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Destaca-se:
A imaterialidade do baço
Um autor da ação um antigo paciente do titular de uma patente no campo da biologia celular,
que reivindicava direitos sobre o privilégio ou sobre seus resultados pelo fato de que as células
sobre as quais versava a patente terem sido retiradas de seu corpo. O tribunal recusou-se a
conceder a reivindicação, notando que a patente resultava do esforço inventivo, e não da
matéria prima, que não seria, de forma alguma, invenção.
Eis que os direitos de propriedade intelectual é uma das subespécies dos direitos de clientela.
Fazem parte também s direitos de crédito que são bens imateriais. Mas dificilmente serão
confundidos com direitos de propriedade intelectual.
Faz parte ainda o poder de controle consistente no direito de dispor de bens alheios como um
proprietário.
Direito de clientela
O empresário que explora sua atividade em estabelecimento sito em imóvel sob locação, por
exemplo.
Parte da doutrina entende que tais direitos são um monopólio constituído em favor de seus
titulares. Este conceito de propriedade, elaborado através da análise da estrutura dos direitos,
compatibiliza tanto o dominium romano quanto a noção de “propriedade sobre o valor de
troca”. Concebida como um poder, quando exercida sobre um conjunto de bens materiais e
bens imateriais, constituído para gerar valores de troca (a empresa) a propriedade não é um
poder “passivo”. Não é um poder de conservação, mas de ampliação.
Organização e oportunidade
Aviamento é "o resultado deum conjunto de variados fatores pessoais, materiais e imateriais,
que conferem a dado estabelecimento in concreto a aptidão de produzir lucros.
Por sua vez, este valor do todo dos bens tem um efeito no mercado, dando ao organizador
uma posição determinada perante a concorrência, dita oportunidade. Como o exercício do
comércio é legal, e a concorrência incentivada no sistema econômico capitalista, esta situação
jurídica da sociedade empresária perante o mercado é um direito absoluto, denominado de
“clientela” (Vivante, Trattato di diritto commerciale, 3o. vol., 3a. ed.,no. 840. Oscar Barreto
Filho, ob. cit., p. 169).
Tais direitos são voltados indistintamente contra todos, que devem ao titular respeito ao
exercício legal do poder. Serão eles direitos, além de absolutos, também exclusivos, apenas
nas hipóteses em que o ordenamento jurídico atribuir ao titular o monopólio, a possibilidade
de ser o único a exercer um direito de clientela.
Esse direito exclusivo de clientela, dito direito de exclusiva, recaindo sobre uma posição no
mercado, tem muitas das características de um monopólio. Na maior parte dos casos, a
exclusividade recai sobre um instrumento de ação sobre o mercado, como uma patente ou um
registro de cultivar. Em certas circunstâncias, quando há uma exclusividade sobre o mercado
ele mesmo (a empresa, e só ela, pode explorar o mercado daquela utilidade, naquele contexto
geográfico, com qualquer instrumento disponível) ter-se-á um monopólio stricto sensu.
São as criações do espírito humano, quanto às quais a ordem jurídica concedeu ao titular o
estatuto de direitos absolutos exclusivos.
Os signos distintivos teriam a finalidade de assegurar que a boa vontade do público, obtida em
função das qualidades pessoais da empresa (qualidade, pontualidade, eficiência, etc.) seja
mantida inalterada.
Ao contrário dos demais direitos de exclusiva da propriedade intelectual, as marcas não são
temporárias, muito embora, após 10 anos, devam ser prorrogadas.
Monopólios legais
O monopólio legal é o direito de clientela na sua expressão mais absoluta. Pode tomar a forma
de um monopólio propriamente dito, ou de restrições da concorrência. É exemplo da primeira
a concessão de serviços públicos, e da segunda a limitação numérica dos corretores de navio
ou das autonomias de táxis. Diz-se monopólio o poder absoluto exclusivo de ser o único a
atuar num determinado mercado; e oligopólio o poder absoluto cujos titulares sejam em
número limitado.
Com sede em lei ordinária, se atendidos os pressupostos do Art. 173 quanto à intervenção
estatal, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, acrescidos do requisito suplementar da indispensabilidade de que a ação interventiva
se faça por meio do monopólio.
Num sentido menos preciso, são monopólios legais todos os direitos absolutos exclusivos
recaindo sobre uma posição no mercado. É neste sentido que a primeira lei antimonopólio,
editada por James I da Inglaterra, excetuava a proibição “os privilégios conferidos aos
inventores”.
Todo o sistema é baseado no princípio da fixidez da locação, pelo qual o comerciante locatário
é inamovível do imóvel.
Planiol nota que “o direito sobre o fundo de comércio, como todas as propriedades
incorpóreas, é um direito à clientela”.
Direitos não exclusivos sobre criações tecnológicas: Know how e outros segredos.
“O segredo de empresa pode consistir em qualquer fórmula, padrão, mecanismo ou
compilação de informação que é usado na atividade empresarial, e que dá ao utilizar uma
vantagem sobre os competidores que não o conhecem ou não usam.
Este “segredo de empresa” em sua perspectiva do direito americano, é gênero do qual são
espécies o Know how.
Não se trata de um direito exclusivo, pois não houve concessão pelo Estado de uma patente ou
algo do mesmo efeito (no dizer do Regulamento 260/96 da CE (Comission Regulation).
O contrato respectivo [que trata os pontos acima elencados] teria o objeto de ceder a posição
privilegiada no mercado, consiste em deter informações úteis para a atividade empresarial, e
escassas.
Este bem, no entanto, é objeto de poder absoluto não exclusivo. Não há “propriedade” em
relação a ele, mas mera detenção, ou possessio naturalis.
Diversas das marcas, mas exercendo o mesmo efeito, são as designações de origem e as
indicações de procedência. Ambas são sinais designativos da origem dos produtos, sendo que
as primeiras representam uma garantia institucional de qualidade, em função do local da
vindima ou da fabricação.80Pela sua própria natureza são bens intangíveis vinculados a um
bem fundiário, ou a uma região geográfica e, assim, insuscetíveis de serem conferidos
isoladamente ao capital da sociedade.
Os títulos de periódicos [jornais], ainda que não registrados como marcas, são reconhecida
mente elementos patrimoniais de grande valor. Suscetíveis de penhora e execução, segundo a
jurisprudência reiterada,81estão plenamente capacitados a se integrarem no capital de uma
sociedade. No direito francês não há proteção específica82para tal propriedade, como não há
no direito brasileiro, mas como aqui, é suscetível de registro de marca e de direito autoral.
Devido à impossibilidade de recriação autônoma do mesmo título, devido à própria
publicidade do periódico, na esfera de repercussão econômica de sua distribuição, mesmo sem
registro de marca, o torna capitalizável. O título pode não só ser cedido; mas também ser
concedido em exploração, ou fruição, à natureza de um usufruto.
O que se percebia era a emergência de uma soberania nova, e sua confrontação com o poder
estatal clássico.
O direito anterior entendia a propriedade como uma liberdade de fruir, de gozar e de dispor
ao abrigo da lei; o nódulo da propriedade, porém, era a facilidade de usufruir do bem que lhe
era objeto.
As empresas não podiam mais elevar seus preços até o limite em que os seus clientes tivessem
que renunciara seus serviços; a diferença entre a tarifa (limite jurídico) e o máximo do preço
(limite econômico) havia sido desapropriado - sem compensação.
Um conceito medieval
A noção de que se deva dar proteção jurídica à oportunidade de obter receita futura com uma
atividade empresária foi reconhecida há muito tempo, como o demonstra a instituição de
monopólios pelo Estado Romano
O artesão ou mercador que tomava em aluguel sua oficina ou loja e criava uma clientela
centrada no local de seu comércio ou indústria, adquiria o direito de haver do proprietário do
imóvel, que o intentasse despejar, um pagamento pela valorização do ponto. O ius intraturae
era exatamente o reconhecimento de que o valor dos lucros razoavelmente esperados pelo
exercício da atividade empresarial deveria ser somado ao do imóvel locado, constituindo a
parte não tangível da propriedade.
Rubens Requião, Curso de Direito Comercial,1º volume, 21ª edição, São Paulo, Saraiva, 1993,
p.203/4: "O fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do
empresário. Com ele o empresário comercial aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o
fundo de comércio a base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade
empresarial. O Código italiano o define como o complexo dos bens organizados pelo
empresário, para o exercício da empresa".
Fran Martins, Curso de Direito Comercial,8ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 513:
"Também constitui elemento do fundo de comércio a propriedade imaterial, que se caracteriza
pelo que se costumou chamar de aviamento e pela freguesia”.
Rubens Requião (ob. cit., p. 205): "O direito sobre o fundo de comércio é, como todas as
propriedades incorpóreas, um direito à clientela, que é assegurado por certos elementos de
exploração. A clientela não é, como se diz, um elemento do fundo, é o próprio fundo.
Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, volume 1, ed. Saraiva 1999, p. 91 e 92.
"Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração
de sua atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento
da empresa, como as mercadorias em estoque, máquinas, veículos, marca e outros sinais
distintivos, tecnologia etc. Aviamento é "o resultado deum conjunto de variados fatores
pessoais, materiais e imateriais, que conferem a dado estabelecimento in concreto a aptidão
de produzir lucros".
Oscar Barreto Filho (ob. cit., p. 171): “O aviamento não existe como elemento separado do
estabelecimento, e, portanto, não pode constituir em si e por si objeto autônomo de direitos,
suscetível de ser alienado, ou dado em garantia" Apesar da afirmação do autor, está claro que
o franchising é uma cessão de fertilidade e beleza, ou pelo menos da aparência comercializável
desses predicados.
Fábio Ulhoa Coelho, op. cit.: “Ao organizar o estabelecimento, o empresário agrega aos bens
reunidos um sobrevalor. Isto é, enquanto esses bens permanecem articulados em função da
empresa, o conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles
em separado”.
O fundo de comércio
O conjunto de todas as coisas e direitos reunidos para a atividade empresarial, somado coma
organização destes mesmos elementos com o propósito de produzir coisas ou serviços, é o
fundo de comércio.
Planiol nota que “o direito sobre o fundo de comércio, como todas as propriedades
incorpóreas, é um direito à clientela”.
Pode-se, também, ceder o estabelecimento, com todos os bens, os direitos, além da
organização e da posição do mercado.
Quem vende um objeto lucrativo, acresce ao preço dos bens e direitos identificados e
contabilizados a expectativa dos lucros futuros: é exatamente o goodwill.
Considerando este direito do locatário, mais valioso do que o interesse do locador de reaver o
imóvel, o de permanecer no local que configura seu fundo de comércio.
O comércio de aviamento
Como um bem de uso, o aviamento representa a capacidade de entrar num mercado, nele
manter-se ou mesmo de adiantar-se à concorrência.
Um bem inconspícuo
Habituados a tratar somente com débitos e créditos, os balanços não refletem quase nunca os
bens que a empresa gera sozinha, como aviamento
A tributação só e imposta, segundo nossa lei, no momento em que o valor da marca, patente,
etc. e realizado pela venda, pelo aumento de capital, pela amortização, etc.
Claro que os frutos do comercio de aviamento ou de seus elementos aso inteiramente sujeitos
à tributação.
O bem-oportunidade
É interessante notar que o exercício desta liberdade pode prejudicar terceiros, e, mesmo, que
o intento do seu exercício seja prejudicar terceiros, é parte deste direito a faculdade de
prejudicar, dentro de certos limites prescritos pelo uso comercial.
O bem-oportunidade surge no espaço destes limites, a partir dos quais é ilegal o exercício do
direito de concorrer pela mesma clientela. Se há um monopólio legal, se só um empresário
pode explorar o mercado, não existirá a fricção entre direitos de mesmo objeto: é o que ocorre
com os privilégios de invenção, por exemplo. Nestes casos, o bem-oportunidade tem sua
eficácia claramente demarcada. Contudo, a concepção de um bem-oportunidade deve
considerar que a oportunidade de mercado resulta de uma liberdade, a ser apenas coibida na
hipótese de um uso excessivo.
O interesse econômico, objeto da venda, não é a liberdade que afinal qualquer um tem, mas
algo que se expressa como uma vantagem objetiva de um sobre os demais titulares do mesmo
direito. O dono de uma loja bem conceituada num bom ponto tem, sobre o homem da rua, a
vantagem da reunião do capital necessário, da organização dos meios empresariais, da sorte
de conseguir um local bem atendido pela clientela; e, sobre seu concorrente imediato, as
peculiaridades do ponto e da organização que fazem de seu estabelecimento uma unidade
particularmente lucrativa. Cede-se uma determinada posição econômica definida pela
expectativa de obter receita futura, em face da aptidão dos meios e os lucros já obtidos no
passado.
esta expectativa, que pode ser cedida, deriva, em parte da organização da empresa para a sua
atividade econômica específica; e, em parte, da quantidade de poder econômico que resulta
desta organização, e que se expressa na perda relativa que o consumidor sofreria ao escolher
outra empresa para satisfazer suas necessidades ou desejos. Em última análise, assim, cede-se
uma posição de poder econômico.