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CONCORRÊNCIA E APROVEITAMENTO PARASITÁRIO SOBRE SIGNOS

DISTINTIVOS DA EMPRESA

Diego Gomes Ferreira Leite*

RESUMO
Os sinais distintivos da atividade empresarial são, atualmente, um dos bens mais preciosos ao
empresário, visto que eles denotam a credibilidade que seu produto ou serviço conquistou por
seu trabalho. Assim, o ordenamento jurídico busca proteger esses ativos empresariais de
práticas que os violem, causando a ruína da confiabilidade dos consumidores a certos
produtos ou serviços. A proteção a livre concorrência e a livre iniciativa regem essas relações,
harmonizando-se com os princípios trazidos na Convenção de Paris.

Palavras-chave: Concorrência. Concorrência desleal. Concorrência Parasitária. Livre

Iniciativa. Livre concorrência. Aproveitamento parasitário. Sinais distintivos da empresa.

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* Advogado formado pela UFRJ, Auditor Interno no BNDES, especialista em direito público pela UVA.
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1) INTRODUÇÃO
O patrimônio de uma sociedade empresarial é composto de bens de diversos tipos, contudo,
para a presente análise importa-nos dois: os materiais e os imateriais. Os bens materiais de
uma empresa são de fácil assimilação e representação, coisa que já não ocorre com os
imateriais. Dentro dessa sorte de bens, há alguns mais sensíveis do que outros, de modo que
merecem proteção especial do ordenamento jurídico.
Nesse sentido, integram o ativo imaterial de uma empresa as suas marcas, seu nome
empresarial, suas expressões de propaganda, bem como suas inovações tecnológicas,
invenções, segredos de negócio e, também, suas obras intelectuais. Para tais bens, ainda se
mostra escassa a previsão legislativa protetiva, que no mais das vezes se limita a coibir as
ofensivas mais evidentes, deixando ao alvedrio da sorte uma miríade de variantes dos ilícitos
clássicos.
Dentre os ilícitos mais conhecidos voltados contra os bens imateriais, destacam-se
especialmente os crimes contra as marcas, as patentes e os desenhos industriais, ao lado das
violações aos direitos autorais, previstos na Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) e na
Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98), bem como sua tutela no Código Penal.
A doutrina especializada, contudo, evoluiu suas teorias, calcando-se em tendências hodiernas,
e terminou por criar a teoria do parasitismo, nativa no âmbito do Direito Concorrencial.
Concorrência é algo desejado pelo corpo social, uma vez que gera o nivelamento dos preços e
a melhoria nas condições de produção e fornecimento de produtos e serviços, resultando
quase sempre em benefício ao consumidor. Não surpreende que a livre concorrência seja um
dos princípios gerais da atividade Econômica, consubstanciado pelo artigo 170, IV da
CRFB/88. Assim, a concorrência que prejudica o mercado como um todo, ou mesmo o direito
individualmente considerado de um empresário é vista com repúdio pelo Direito Objetivo.
A concorrência entendida como desleal, segundo a melhor doutrina, se apresenta de duas
formas: um ataque frontal ao concorrente, com o objetivo de abalar a sua credibilidade
perante sua clientela, obtendo uma vantagem mais direta de expulsá-lo do mercado; ou pelo
aproveitamento por meios ardilosos do sucesso do outro, deixando-se levar pela boa fama
conquistada após longa jornada e altos investimentos de seu concorrente.
Nota-se, portanto, que na concorrência desleal existem dois efeitos simultâneos: lesão ao
concorrente, em razão do abalo de seu conceito no mercado e da perda ou desvio de sua
clientela; e a obtenção de vantagem indevida à custa daquele, gerando uma aparência de
verdade na clientela.
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Contudo, e se a apropriação do esforço e renome alheios for realizada por empresário não
concorrente? Seria o caso de uma sociedade empresária apropriar-se de sinal distintivo de
outra, com a qual não concorre, gerando uma assimilação pelos consumidores e
consequentemente uma agregação indevida de valor. Esta hipótese caracterizaria o que se
chama de “aproveitamento parasitário” ou “comportamento parasitário”.
A teoria do parasitismo advém do Direito Norte-Americano, onde vige o brocardo “ninguém
tem o poder de colher onde não plantou”1. O assunto, até pouco tempo atrás, sequer era
pincelado em decisões judiciais, contudo, atualmente vem tomando corpo na doutrina.

2) ELEMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO DA EMPRESA

O fundo de comércio de uma empresa comporta tanto bens materiais quanto bens imateriais.
Estes, consubstanciados em direitos imateriais, realidades abstratas às quais o ordenamento
jurídico garantiu proteção. Trata-se do que a doutrina chama de Propriedade Industrial. Esta é
uma espécie do gênero Propriedade Intelectual e no mesmo patamar dos Direitos Autorais.
Ela se diferencia dos direitos do autor em razão de incidir sobre criações intelectuais que
possuam destinação e aplicação nitidamente comerciais, e não sobre obras artísticas, literárias
e científicas. Nas palavras de Patrícia Peck Pinheiro (PINHEIRO, pág 39, 2013):

Como segmento da propriedade intelectual, a propriedade industrial tem como finalidade

garantir proteção também à criação do intelecto humano, entretanto, o objeto de proteção não
são as criações de cunho artístico, literário ou científico, mas sim aquelas que de alguma forma
possam ser submetidas ao processo produtivo, que designam um produto ou um serviço, enfim,
de cunho exclusivamente industrial e produtivo.

Os signos que distinguem determinada empresa de outras se inserem na categoria da

Propriedade Industrial, como é o caso das marcas e do nome empresarial. Tais elementos
prestam-se a individualizar uma empresa, um serviço, um estabelecimento, ou mesmo um
produto. Por conta disso, ordenamento jurídico garante sua proteção, concedendo aos seus
titulares o privilégio do uso exclusivo, oponível erga omnes.
O mais conhecido desses signos é o nome empresarial, que é espécie de direito da
personalidade, inalienável, inédito, e mutável, pertencente à pessoa empresária, ou sociedade
simples, que visa sua identificação nominal, baseado nos princípios da veracidade e da

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Nobody can to reap he was not sown.
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novidade. Contudo, outros destes signos existem, podendo ser citados como exemplo: marca,
título do estabelecimento, insígnia, sinais de propaganda, trade dress.
Vez que considerados direitos subjetivos do empresário que os criou, pode-se identificar no
ordenamento jurídico pátrio uma proteção direta a tais signos. Tal proteção é materializada
tanto pela tipificação penal que a lei nº 9.279/96 daquele que se apropria indevidamente de
signos distintivos de terceiro, quanto pela responsabilidade civil ínsita na hipótese.
Observe-se que tanto o nome empresarial quanto a marca são passíveis de registro, sendo o
primeiro no Registro Público de Empresas Mercantis e o segundo no Instituto Nacional de
Propriedade Intelectual.
No entanto, existe uma proteção difusa dos elementos não registrados ou mesmo não
registráveis, por meio da vedação de sua utilização por concorrentes que tenham o intuito
claro de ludibriar consumidores, o que viria a constituir concorrência desleal.
Essa possibilidade de proteger símbolos de identificação não passíveis propriamente de
registro, por intermédio da vedação à concorrência desleal, é bem destacada por Newton
Silveira (SILVEIRA, pág 3, 2009):

“É nesse perfil que o artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial de 1996 vai enquadrar os
demais sinais distintivos da empresa: o título do estabelecimento, a insígnia, os sinais de
propaganda, a marca de fato (não registrada), o dito tradedress e mesmo o nome comercial
que, diferentemente do nome empresarial dos arts. 1.155 e seguintes do novo Código Civil,
ganha aqui perfil concorrencial, o que altera a camisa de força do território do Estado que o
novo Código lhe vestiu, para o âmbito geográfico da concorrência”.

Observe-se que a Lei de Propriedade Industrial é o diploma legal que versa sobre o ilícito da
concorrência desleal, tratando-o ora como crime, ora como ilícito de natureza civil.
A ratio essendi dessa proteção aos signos empresariais é identificar determinado objeto,
produto do esforço do labor empresarial. Na verdade, sua primeva função fora justamente dar
suporte para que houvesse a individualização de uma empresa dentro de um mar de
concorrentes. Nesse sentido, leciona João da Gama Cerqueira (CERQUEIRA, pág. 756,
1982):
“Destinam-se as marcas a individualizar os produtos e artigos a que se aplicam e a diferenciá-
los de outros idênticos ou semelhantes de origem diversa”. Citando elemento mais recente,
igualmente o nome de domínio tem por função primeira identificar o seu titular, transportando
o internauta a uma página da Rede Mundial de Computadores que contém as informações
básicas da empresa”.
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Com a evolução da história empresarial, notou-se que a criação de um símbolo de

identificação pode repercutir favoravelmente na aceitação de determinada empresa, produto
ou serviço. Noutros termos, o nome e mesmo a forma de apresentação podem, pois, causar
efeitos imediatos no consumidor, que de alguma forma associam tal signo com uma ideia a
ele intrínseca. Surge, assim, a segunda função reconhecida a tais símbolos: produzir na mente
do seu destinatário um efeito positivo. Tal efeito aproxima-se da função de publicidade, que
busca fomentar a imagem mental criada pelos consumidores. Nesse sentido, Frederico Carlos
da Cunha (CUNHA, pág.19, 2003) professa:

“Aplicando a metodologia adequada, eles serão capazes de produzir certas composições,

desenvolvidas a partir de ideias, utilizando imagens como meio de expressão de mensagens, de
caráter inclusive subliminar, cujo teor e objetivo estratégico visarão a atingir os níveis mais
profundos do inconsciente por mais simples e fácil que seja a leitura visual”.

É intuitivo que esses elementos têm natureza eminentemente estética e sua função essencial é
promover o marketing dos produtos do empresário, de modo que são estrategicamente
pensados por profissionais especializados para ocasionar tais reações inconscientes na
clientela, com o fim último de fomentar sua boa imagem. De fato, a busca pela valorização do
produto junto aos consumidores, face aos demais concorrentes, termina por gerar uma luta
para dominar as mentes inconscientes a fim de fomentar suas vendas. Como consectário disso,
o Direito passou a reconhecer a esses elementos sua importância como forte ferramenta de
que dispõe o empresário em busca de seu lugar no mercado.
Em síntese, um efeito dos símbolos de identificação é carregar consigo, além dos significados
do símbolo em si, toda a reputação referente à empresa ou produto identificado. Destarte, fora
preciso garantir seu uso exclusivo por seu titular. Ora, do contrário, restaria fragilizada a sua
função primordial (identificar o objeto do labor do empresário). Assim, a prerrogativa de uso
exclusivo por um único titular se presta a sustentar todo o sistema de registro de marcas e
nomes empresariais. Se assim não fosse, um mesmo símbolo poderia indicar duas
proveniências diversas, o que fatalmente geraria confusão nos consumidores, abalando
estruturalmente esse sistema. Nesse sentido, interessante a lição de Maurício Lopes de
Oliveira, no tocante às marcas (OLIVEIRA, pág 5, 2004):
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“De fato, uma marca só pode ser objeto de um direito privativo, que a protege das
contrafações, quando ela é distintiva. E ela só é distintiva quando não se confunde com marcas
preexistentes e quando o signo escolhido não é res communes omnion”.

De outro lado, o regime de concessão de uso exclusivo dos sinais distintivos serve de garantia
aos altos investimentos dos empresários na constituição dos ativos imateriais que constituem
seu fundo de comércio. A ideia-força é similar ao que ocorre no sistema de patentes, uma vez
que busca resguardar a originalidade no desenvolvimento de um símbolo de identificação
enquanto mérito do seu desenvolvedor (o designer) e, também, a própria reputação da
sociedade empresarial, construída ao longo dos anos por mérito do empresário.
Portanto, tal sistema busca garantir ao empresário o monopólio na utilização de tais signos,
visando conferir-lhe uma espécie de incentivo para que continue buscando investir em
inovações.

3) CONCORRÊNCIA DESLEAL
O artigo 170 da CRFB/88 traz o princípio da livre concorrência. Segundo leciona José Afonso
da Silva, ela é um corolário da livre iniciativa (SILVA, pág. 773, 2001). A livre iniciativa e a
livre concorrência complementam-se, portanto. Ambos têm por objetivo tutelar a existência
do livre mercado, protegendo todo o sistema contra a tendência de concentração que sói
ocorrer em um sistema capitalista. A livre concorrência, portanto, é a manifestação da
liberdade de iniciativa, um fenômeno natural e indispensável ao progresso de um país, bem
como para o bem-estar da sociedade. Trata-se de uma liberdade fundamental do indivíduo.
O contrário da livre concorrência é um mercado monopolizado ou oligopolizado. Em
qualquer dessas hipóteses há um evidente dano ao consumidor. Ambas são situações
indesejáveis e contrárias à ideia de livre mercado, pilar de uma sociedade capitalista. Em
linhas gerais, qualquer situação em que a restrição da competitividade termina por gerar
situações de monopólio em um mercado passível de haver competição há a violação do
próprio interesse público afeto ao sistema.
O professor Denis Borges Barbosa, traz um relevante conceito de “concorrência”, como
sendo um
“fenômeno pelo qual distintos agentes econômicos disputam a entrada, manutenção ou
predomínio num mercado, definido por serviços ou produtos que sejam iguais ou – do ponto de
vista do consumidor – substituíveis entre si; definido ainda pela efetividade dessa disputa num
espaço geográfico e temporal determinado” (BARBOSA, pág.457, 2017).
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O ilustre jurista professa que é necessário identificar a concorrência relevante para o

Direito por meio de quatro requisitos: i) existência real de competição; ii) atualidade da
competição; iii) concorrência sobre um mesmo produto ou serviço; e iv) definição geográfica
da concorrência. O primeiro requisito traz a ideia de que a competição deve existir e estar
sendo efetivamente exercida. O segundo requisito refere-se a um elemento temporal,
querendo significar que a concorrência deve se dar no presente, entre agentes que já disputem,
efetivamente, o mesmo mercado. O terceiro requisito trata da noção de que a competição
ocorrerá entre produtos ou serviços efetivamente iguais ou substituíveis, ou seja, que atentam
a algum desejo ou necessidade comum. O último requisito, em apertada síntese, significa que
deve ser analisado se existe interseção nas áreas geográficas de atuação das empresas
(BARBOSA, págs.457-466).
O mestre Miguel Reale Júnior busca guarida no direito comparado para conceituar a
concorrência desleal. Segundo leciona o autor:
“Por fixar a Constituição italiana o princípio da ´utilidade social´, entende Ghidini, que em
interpretação sistemática, tal diretriz deve presidir à análise das hipóteses concretas de
concorrência desleal, devendo-se considerar ilícito o comportamento concorrencial que fira o
princípio da utilidade social e mais amplamente ´os interesses constitucionalmente garantidos
´”(REALE, págs 5-13, 1983).

Luigi Di Franco leciona que

"O conceito jurídico de concorrência desleal se deve, de certo modo, ao destino econômico da
concorrência e mais precisamente à livre concorrência, que constitui um desvio perturbador do
sentido moral que deve prescrever as relações de indústria e comércio, e cuja não observância
se torna fonte de ilícito"2 (DI FRANCO, pág 435, 1928).

A concorrência, portanto, deve se manifestar a luz de certos preceitos que regem o

mundo negocial e dialogam com a função social embutida no mesmo, de modo a harmonizar-
se com a proteção ao consumidor, elo notoriamente mais fraco desta corrente.
Neste sentido, Carlos Alberto Bittar nos ensina que o mundo empresarial deve ser
regido por um preceito moral de honestidade, que é um pressuposto para a existência do
princípio da livre concorrência (BITTAR, pág 21, 1981). Segundo o mesmo autor, com o
2
Tradução nossa. Do original: “Il concetto giuridico di concorrenza sleale a per pressuposto il fato econômico
dela concorrenza e più precisamente della libera concorrenza dela quale costituice uma deviazione turbatrice
del sendo morale che deve prescedere ai rapporti dell´industria e del commercio, e la cui inoservanza assurge a
fonte di illicito”
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objetivo de fundamentar a Teoria da Concorrência Desleal, “diferentes teorias têm procurado

explicar a natureza do direito protegido, podendo centrar-se em duas posições principais e
antagônicas: teoria do direito de propriedade e do direito da personalidade”.
Em síntese, há doutrina que entenda a concorrência desleal como um direito da
personalidade3, enquanto outros a entendem como um direito patrimonial 4. Contudo, na
opinião de Bittar, o objetivo máximo desse direito está em proteger as criações humanas, o
que tangencia um direito a personalidade, contudo existe uma forte conotação patrimonial, o
que lhe imprime uma conotação sui generis (BITTAR, pág 23, 1981).
Segundo leciona este mesmo autor, para que se caracterize a concorrência desleal, é
necessário o preenchimento dos seguintes pressupostos: i) desnecessidade de dolo ou de
fraude, bastando a culpa do agente; ii) desnecessidade de verificação de dano em concreto; iii)
necessidade de existência de colisão; iv) necessidade de existência de clientela; v) ato ou
procedimento suscetível de repreensão (BITTAR, 2005, p.47).
A desnecessidade de dolo ou fraude traz a ideia de que para a caracterização da
concorrência desleal basta a culpa, de modo que não é necessário aferir-se a real intenção do
agente. Ademais, é dispensável a efetivação do dano, bastando para a configuração da
concorrência desleal a possibilidade ou iminência de resultado gravoso para o concorrente. O
pressuposto seguinte trata do fato de que somente haverá a concorrência desleal se houver “a
possibilidade de competitividade entre os fornecedores de um mesmo bem ou serviço, com
objetivo de trazer para si o maior número de consumidores” (BITTAR, pág 48, 2005). O
pressuposto referente a necessidade de existência de clientela quer significar que deve haver,
no mínimo, a possibilidade de existirem clientes a serem ludibriados ou surrupiados. O último
pressuposto, em que pese ter um caráter um tanto subjetivo, significa que não se poderá falar
em punição àquele que agir em conformidade com as práticas negociais normais de
determinado mercado.
Dessa feita, com o fulcro de identificar a concorrência desleal, a doutrina mais
especializada elenca como espécies de atos que desrespeitam o livre funcionamento do
mercado em: i) atos capazes de criar confusão, também chamada de confusão entre produtos
ou estabelecimento; ii) difamação (ou denigração) do concorrente; iii) desrespeito da cláusula
contratual e a iv) concorrência parasitária.
A confusão entre produtos ou estabelecimento, também chamada de “concorrência
confusória”, é a forma mais comezinha de concorrência desleal que vemos em nossos

3
Autores como Vivante e Zavala Rodrigues.
4
O mestre Túlio Ascarelli endossa essa tese.
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tribunais. O agente econômico que a pratica se propõe a obter vantagens da confusão

provocada intencionalmente entre a empresa ou seus produtos, e a empresa ou os produtos de
um competidor. No mais das vezes, o agente desleal, aproveita-se da homonímia ou
provocando-a (REQUIÃO, pág. 356, 2007).
Carlos Alberto Bittar traçou os pressupostos desta modalidade de concorrência desleal:
Os pressupostos para configuração da figura em análise são os seguintes: a) anterioridade do
produto concorrente; b) existência de imitação; c) suscetibilidade de estabelecer-se confusão.
Com efeito, a ação tendente a provocar confusão deve centrar-se sobre produto preexistente,
com o qual se objetive a assemelhação, para indução do público à sua procura, pelo
aproveitamento indevido, seja da imagem, seja do nome ou de elemento outro distintivo da
empresa ou de seu produto. [...]
Depois, deve o agente apropriar-se de caracteres significativos ou distintivos do concorrente,
ou dele aproximar-se, sejam de cunho interno (como o uso do nome, da marca ou do sinal) ou
externo (como a fachada do estabelecimento ou outro elemento de apresentação).
Faz-se necessário, portanto, que haja absorção indevida de componentes do aviamento do
concorrente, de modo integral ou em caráter substancial. Por fim, é mister que exista a
possibilidade de criar-se confusão entre os estabelecimentos ou entre os produtos.
Exige-se que a ação, o expediente ou o seu resultado sejam idôneos para a desorientação dos
consumidores. Deve se tratar de prática (ação, procedimento ou forma) que faça com que o
estabelecimento ou o produto se mostre ao consumidor médio como se fora o do concorrente
(BITTAR, págs 60-61, 2005).

O mestre Tinoco Soares trata de interessante lição acerca dessa espécie de concorrência
realizada pelo uso de marcas enganosas. Para o autor, elas se dividem em: i) marcas que
reproduzem marcas; e ii) marcas que imitam outra preexistente.
A imitação, de uma forma geral, induz fatalmente à semelhança. Esta semelhança é projetada
na marca, quase sempre de forma ardilosa, eis que o fim precípuo e visado é a confusão.
Exatamente pela confusão gerada no espírito do consumidor e/ou usuário é que o concorrente
vê coroado de êxito o seu fim ilícito. Na figura da imitação há um encadeamento de ideias que
norteiam a engenhosa mente humana. Estas ideias são concatenadas de forma tal que
impossível seria uma definição prevista das várias, inúmeras e infindáveis maneiras pelas quais
a figura da imitação realiza. Embora tenha despertado sobremaneira a atenção de
conceituados doutrinadores, não se chegou ainda a estabelecer critérios lógicos para a sua
exata compreensão. [...]
A imitação provoca a confusão entre os produtos ou os serviços, através do emprego de
elementos parecidos e dispostos de forma análoga. Realiza-se a imitação pela adoção de
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nomes, letras, tipos de letra, emblemas, símbolos e quaisquer outros sinais distintivos e bem
assim pelo emprego das respectivas cores que, na marca original, formam o seu conjunto
(SOARES, págs 651 a 652).

A denigração, ou difamação, do concorrente visa desviar a clientela mediante o fomento

da depreciação do empresário rival ou de seus produtos e serviços. O objetivo último deste ato
é prejudicar a reputação de um concorrente para angariar sua clientela. A concretude de tais
atos ocorre quando se tornar pública a falsa informação sobre o concorrente.
Este ato pode ser entendido como aquele que pode atingir tanto a pessoa do concorrente,
como seu negócio ou seus produtos. Esse ato tem um viés de dano moral ao patrimônio
imaterial ou ao próprio titular do empreendimento concorrente através da divulgação de
publicidade que faça alusões, comparações, ou mesmo confronto direto dos produtos, com a
finalidade maliciosa de afastar a clientela.
Para a sua configuração, não se requer a existência do dolo. Também não é necessária a
prova do prejuízo, bastando a possibilidade de dano. Igualmente não importa a veracidade do
fato na comparação ostensiva, porque não é o concorrente, mas o consumidor que deve, em
concreto, julgar os produtos de cada um.
Além disso, é imprescindível que a mensagem denigridora identifique o concorrente,
possuindo conteúdo imoral ou desleal. No entanto, não é toda comparação que será entendida
como ilícita, pois a comparação pode fazer parte do marketing da empresa e não configurar
ato de concorrência desleal, desde que a publicidade paute-se pelos princípios éticos, não
ocasionando prejuízos a imagem e ao estabelecimento do concorrente (ULHÔA, pág. 369,
2008).
A espécie seguinte de concorrência desleal refere-se à hipótese decorrente da violação
da cláusula de não restabelecimento ou interdição de concorrência presente em um contrato de
compra e venda de estabelecimento (contrato de trespasse) ou do controle de sociedade
empresarial.
Pela cláusula de não-concorrência, o alienante compromete-se a não estabelecer o
mesmo negócio, em certa área ou em qualquer território, por determinado período de tempo,
com o objetivo de que o comprador possa promover a absorção da respectiva clientela.
Interessante notar que, por ter valor etéreo, a clientela não é passível de ingressar no negócio
jurídico. Assim, ela figura, pois, embutida no negócio (BITTAR, pág. 66, 2005).
Dessa feita, tal cláusula, bastante comum no do contrato de trespasse, é indispensável
para a preservação da integridade do potencial econômico do bem alienado, haja vista que na
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hipótese de o alienante concorrer com o adquirente, parte do potencial, ou até mesmo sua
totalidade seria comprometido pelo desvio de clientela (ULHÔA, p. 247, 2008).
Há, entretanto, limitações a esta espécie de cláusula. No que concerne aos limites
materiais, observa-se que cláusula disciplinando a concorrência é inválida, se impede o
contratante de explorar qualquer atividade econômica. É necessário, portanto circunscrever-se
a determinados ramos de comércio, indústria ou serviços. Também deve se considerar
inválida a cláusula que impeça uma pessoa física de exercer a sua profissão. O sócio retirante
da sociedade pode ficar impedido de competir com a sociedade, desde que os termos
contratados não alcancem todas as atividades empresariais para as quais o retirante se
encontra profissionalmente habilitado (ULHÔA, pág. 247, 2008).
Ademais, a cláusula de não-reestabelecimento não poderá ser infinita no tempo e no espaço,
sendo inválida a cláusula que vede a concorrência para sempre ou em qualquer lugar. É
imperioso que sejam estabelecidos limites temporais ou espaciais bem definidos, portanto.
A quarta espécie de concorrência desleal, a concorrência parasitária, será estudada em tópico
específico.

4) CONCORRÊNCIA PARASITÁRIA
Esta hipótese difere das anteriores pelo fato de sua sutileza, vez que essa forma de
concorrência desleal se instala de forma quase despercebida. Nela, a vantagem advinda da
atividade praticada pelo concorrente se dá de forma que o autor retira aquilo que interessa
sem, contudo, realizar qualquer esforço para consegui-lo. Com efeito, o empresário que se
lança a tal modalidade de concorrência atua como verdadeiro parasita de um concorrente,
alimentando-se exclusivamente do sucesso alheio.
Nesta modalidade de concorrência não se busca a ruína total de seu concorrente, ao
contrário, a conduta do parasita está presente no aproveitamento indevido do sucesso e do
esforço empregado por algum agente econômico de renome na elaboração e comercialização
de seu produto. Noutros termos, o parasita sempre espera que o empresário lance seu produto
para posteriormente aproveitar-se das características do mesmo e simplesmente copiar, não
empregando, dessa forma, nenhum gasto com pesquisas, testes ou publicidade. Ele
simplesmente locupleta-se do esforço já empregado por seu concorrente.
Como consequência da prática empregada pelo concorrente parasita, o produto por este
lançado tende a ter um valor mais baixo, porém também sua qualidade será inferior. Apesar
disso, o produto do parasita termina por retirar parte da clientela do empresário parasitado, de
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modo que tais atos quase sempre aliados a violação de segredo comprometem o próprio
negócio do titular, apesar de não ser este o intuito do parasita (BITTAR, pág. 57, 2005).
Em síntese, a concorrência parasitária estará configurada quando o parasita lançar
produtos análogos, utilizar idênticas técnicas de comercialização, independentemente de
causar confusão, mas sem ter que suportar as despesas e os riscos do negócio com intuito de
angariar clientela.
Hermano Duval (DUVAL, pág. 318, 1976) faz importante regresso às origens do
instituto, citando importantes nomes do direito comercial – base da Propriedade Industrial – e
o tratamento da matéria no direito comparado:

Do exposto, resulta que a autonomia da concorrência parasitária, segundo conhecido trabalho

do especialista Yves St. Gal, define-se como a “imitaçãode criação alheia” com que se está em
relação de concorrência ou dos “processos de aproveitamento dos esforços, do renome ou da
reputação alheios, mesmo fora da relação de concorrência” [...].
De tal conceituação aproximou-se, no ano seguinte, o erudito Tullio Ascarelli quando referiu-
se ao nódulo do “aproveitamento da fama” ou do “aviamento”alheios (Teoria della conc.,
Millano, 1957, pág. 193). Pela mesma época,Francheschelli, grande especialista na CP
[concorrência parasitária], estendeu-a “à adoção mais ou menos imediata, se não integral, de
qualquer iniciativa de terceiro” [...]
Tal forma de concorrência parasitária atenta contra os princípios da “correção profissional”
[...]

O mesmo autor traz interessantes lições do Direito Comparado:

Nos EUA a Corte Suprema, no célebre caso-líder da Inter. News Service vs. Associated Press
(apropriação de notícias ou telegramas jornalísticos) traduziu o passing-off da doutrina inglesa
no aforisma de que “ninguém tem o poder de colher onde não plantou” (“Nobody can to reap
he was not sown”), o que se tornou um paradigma para a solução dos demais casos
posteriores desta curiosa submodalidade de CD. Na Alemanha, o “parasitismo” (Schmarotzen)
é uma subespécie da categoria do “desfrutamento da obra alheia” e se identifica com o
aproveitamento da fama (Ruf) alheia para usufruí-la na própria atividade, em evidente prejuízo
do concorrente agredido [...]. Mas a imitação servil na apresentação dos artigos ou produtos
(embalagem), onde também ocorre o parasitismo, é reprimida no direito alemão pela lei de
marcas de 1936 (art.25). (DUVAL, pág. 319, 1976)
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Carlos Alberto Bittar exemplifica os meios pelos quais se opera o parasitismo

concorrencial, notadamente na hipótese de apropriação indevida do marketing, da publicidade
e de campanhas promocionais.

Por fim, também tem assumido vulto indesejável a denominada “concorrência parasitária”,
desenvolvida a partir do aproveitamento indevido do marketing, da publicidade e das próprias
campanhas promocionais de lançamento de produto concorrente, que, imitados integralmente
em sua forma, mas com materiais de qualidade inferior, acabam encontrando sérios óbices em
sua trajetória normal de vendas. Nesse caso, há absoluta e indevida exploração de criações e
de investimento alheios, mesmo quando periodicamente modificados os produtos – quase
sempre aliadas à violação de um segredo –. Pode até comprometer o próprio negócio do
titular. Daí decorrem as técnicas próprias de segurança industrial engendradas em resposta,
bem como a respectiva resposta, no plano jurídico, dentro da teoria em análise, em particular
com a cominação de indenização por danos experimentados.
Diz-se parasitária a utilização indevida, outrossim, quando se aproveita, sem autorização, de
marcas notórias de terceiros em produtos de outra ordem (como, por exemplo, de automóvel
em outro produto), aspecto em que a questão se integra ao domínio da violação de marca
(delito autônomo). (BITTAR, pág. 58, 2005)

O primeiro passo, portanto, para a compreensão do aproveitamento parasitário é

conceituar sua figura-irmã a concorrência parasitária. Seu conceito sintético parece ser trazido
por Hermano Duval, que a traduz como sendo a situação na qual
(...) o empresário comercial que se coloca na esteira do concorrente, de modo sistemático e
contínuo, tira proveito dos estudos, despesas de preparação e de penetração do concorrente,
utilizando as realizações já experimentadas, mas, evitando o risco do insucesso (DUVAL, 1976,
p. 318).

Trata-se da hipótese na qual um empresário que “suga” bens intelectuais de concorrente,

ou os imita, de forma a obter ganhos praticamente certos, sem o risco de desperdício de sua
energia, tempo e dinheiro, por já se tratar de um caso de sucesso. Retornando a uma definição
mais precisa do mesmo autor:

Trata-se de modalidade nova de concorrência ilícita e que só a partir da década de 50 veio se

afirmando com características próprias no quadro mais amplo da CD [concorrência desleal].
Nela o concorrente não agride de modo ostensivo, direto ou frontal, mas, de forma sutil,
 14

indireta ou sofisticada; até mesmo em ramo de comércio ou indústria diverso do agredido.

Versou-a no Brasil, pela primeira vez, o comercialista J. C. Sampaio de Lacerda.
Sua manifestação ocorre, de preferência, no pré-lançamento de algum artigo ou produto novo,
na abertura ou fundação de estabelecimento comercial ou industrial, na publicidade de marcas
pela imprensa, cinema ou televisão e semelhantes. (DUVAL, 1976, p. 314).

5) APROVEITAMENTO PARASITÁRIO
Preliminar ao estudo do aproveitamento parasitário é a compreensão do fenômeno do
parasitismo, elemento que o identifica com a concorrência parasitária. Nesse sentido, preciosa
é a lição de Marco Antônio Marcondes Pereira:

“O parasitismo econômico consiste no fato de um terceiro viver à sombra de empresário

diverso, aproveitando-se, direta ou indiretamente, dos esforços deste, que contribuíram para a
formação do bom nome, da imagem dos produtos e da estrutura econômica que conferiram
credibilidade e grande penetração no mercado” (PEREIRA, pág. 148,2001).

Parasitismo, desta forma, pode ser conceituado como o fenômeno pelo qual um terceiro,
que não incorrera em qualquer empenho, desfruta dos esforços de outro, seguindo em seu
rastro por meio de uma imitação de qualquer identidade com este.
A criação imitada não deve ser banal, mas também não deve consistir em uma forma
necessária e funcional. Para que se configure o parasitismo, basta o ato de imitar as criações
alheias, mesmo que a cópia não seja servil, ou que se não crie um risco de confusão, por meio
da qual o parasita se beneficia injustamente da criação de outrem.
Assim, a conduta classificada como “parasitismo” é o ato de copiar os signos
distintivos, os investimentos ou mesmo o know-how de outra pessoa sem que ele próprio
tenha realizado quaisquer esforços, economizando, assim, os gastos necessários a criação do
produto ou serviço original. Por tal fato, convencionou-se alcunhar esse agente como
“parasita”, vez que o imitador age como seu homônimo das ciências biológicas, nutrindo-se
dos esforços alheios, do labor alheio, sem que ele próprio tenha feito qualquer esforço.
Destarte, ele pode ser conceituado como a conduta levada a cabo por um determinado
agente econômico que, com vistas a ampliar as suas vendas ou potencializar a prestação de
seus serviços e, paralelamente, com o intento de economizar na construção de técnicas
mercadológicas originais, faz uso de conquistas alheias, aplicadas em segmento diverso do
mercado.
 15

Neste mesmo sentido, a doutrina especializada de Marcelo Leite da Silva Mazzola

professa que“o parasita se aproveita de um elemento atrativo de clientela de terceiro (que
não é seu concorrente), sem necessariamente prejudicar e desviar consumidores deste, se
enriquecendo ilicitamente graças ao esforço, trabalho, investimento e criação alheia”
(MAZZOLA, pág 42 a 48,2004).
Contudo, a doutrina não é uníssona no que toca a natureza jurídica desse instituto. Nessa
trilha, o professor Denis Borges Barbosa, professa que
Concorrência onde concorrência não existe: onde o agente econômico não atua, talvez jamais
pretenda atuar. Várias são as teorias que justificam a proteção jurídica desta tutela do
inexistente. Para começar, a do enriquecimento sem causa. Por exemplo, ao usar uma imagem
de uma marca conhecida num campo em que o titular jamais o fez (Rolls Royce, para rádios...),
o novo usuário estaria tomando de outro agente econômico (que não é seu concorrente) um
valor atrativo de clientela cuja formação não contribui. A doutrina deu a este fenômeno o nome
de parasitismo.
Tese difícil, esta, num segmento em que, por definição, a reiteração de uso de uma regra de
repetição não esgota o original. Principalmente, tese difícil quando se nota que os sistemas
constitucionais enfatizam a liberdade da concorrência, ou seja, que só em defesa desta mesma
concorrência, ou do interesse geral, se pode empatar a livre iniciativa alheia. Punir o
enriquecimento sem causa, em tais casos, corresponderia a premiar uma causa sem
empobrecimento, impedindo a livre iniciativa. A teoria do parasitismo em estado puro, assim, é
uma tese comunista, ou imponderada, ou intelectualmente desonesta (BARBOSA, pág 121,
2019.)

A rigor, existem cinco correntes defendendo a natureza jurídica do aproveitamento

parasitário, quais sejam: i) espécie de concorrência desleal; ii) violação a propriedade
industrial; iii) ato ilícito; iv) enriquecimento sem causa; e v) abuso de direito.
A primeira corrente é refutada pela grande parte da doutrina 5, uma vez que um dos
elementos do próprio aproveitamento parasitário (e por conseguinte o que o diferencia da
concorrência desleal) é o fato de ele se dar em um ambiente não-concorrencial.
A segunda corrente, igualmente, é refutada na doutrina por um raciocínio similar ao
acima descrito. A ideia central da crítica é de que os direitos de Propriedade Industrial, no que
concerne aos elementos de identificação da empresa, prestam-se a garantir o monopólio de
uso dentro de determinado mercado. Ora, não faz sentido, se é um elemento necessário ao

5
Por todos, Maurício Lopes de Oliveira, entende que essa natureza jurídica seria um contrassenso.
 16

aproveitamento parasitário o fato de que ele ocorra em um mercado diferente, sem ambiente
de concorrência.
Também não se haveria falar em ser um ato ilícito, em razão de não subsistirem dois
elementos estruturantes deste: o direito subjetivo violado e o dano 6. Para a doutrina que critica
essa tese, não poderia falar-se em violação de direitos subjetivos do empresário que teve seu
elemento de identificação copiado por outrem, com quem não concorra.
A outra corrente doutrinária professa que o aproveitamento parasitário teria a natureza
jurídica de enriquecimento sem causa. Nesse sentido, Maurício Lopes de Oliveira professa
que “a repressão ao aproveitamento parasitário tem como natureza jurídica a
responsabilidade civil por ato ilícito. Todavia, alguns autores buscaram no enriquecimento
sem causa uma outra natureza jurídica para o aproveitamento parasitário”. (OLIVEIRA,
pág 112, 2004).
Contudo, essa não parece ser a melhor tese, vez que o enriquecimento sem causa nada
mais é do que uma consequência jurídica, um efeito, que decorre de uma antijuridicidade, e
não ela própria.
A melhor doutrina parece ser a de que o aproveitamento parasitário tem a natureza
jurídica de abuso de direito. O conceito de “abuso de direito” não parece ser, igualmente,
uníssono na doutrina, existindo duas correntes. A primeira, chamada de “teoria subjetiva”
tem em seu expoente o mestre Caio Mário da Silva Pereira, que ensina:

Abusa do seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefício a outrem, inspirado na
intenção de fazer mal, e sem proveito próprio. O fundamento ético da teoria pode, pois,
assentar em que a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito exclusivamente para
causar dano a outrem (PEREIRA, pág. 467, 1996).

As demais teorias amoldam-se ao que se acostumou chamar-se de “teorias objetivas”.

Assim, em contraposição à subjetiva, duas teorias objetivas surgiram, “as que afirmam
consistir o abuso no exercício anormal de um direito, da qual o principal expoente é Saleilles,
e a que defende o ato abusivo quando deixe ele de atender à sua finalidade, à função para a
qual o direito foi criado e justificadamente existe.” (LEVADA, pág 71, 2002). Segundo o
citado autor (que corrobora a doutrina majoritária sobre o tema), a segunda teoria objetiva foi
consubstanciada no Código Civil de 2002.

6
Essa corrente pode ser um tanto incoerente, se pensarmos que pode haver a possibilidade (defendida em
doutrina) de que o parasitismo pode ocasionar a diluição da marca ou signo distintivo copiado, o que certamente
geraria danos e direito subjetivo violado.
 17

Desse modo, no que toca à natureza jurídica, o abuso de direito se diferencia do ato
ilícito stricto sensu (art. 186 do CC/02), pois este possui como elementos: i) a ação ou a
omissão; ii) a culpa (negligência, imperícia ou imprudência) ou o dolo; iii) a violação de um
direito subjetivo alheio; iv) o dano ao titular desse direito; e v) o nexo de causalidade entre a
conduta do agente e o dano. O abuso do direito, em contrapartida, consiste no exercício de um
direito subjetivo, por meio de ação ou omissão, mas ultrapassando os limites do razoável, de
modo que a lei deixa de atender a sua finalidade.
Consequência importante disso é o fato de ser desnecessária a prova de ter o agente
desejado causar algum prejuízo a vítima, visto que a abusividade existirá independente disso.
Ponto que merece destaque é o fato de que a marca de alto renome afasta o princípio da
especialidade, pedra de toque do Direito Marcário. Tal princípio apregoa que a proteção dada
a uma marca se restringe à área econômica de efetiva atuação do seu titular. Entendeu o
legislador7 que certos símbolos distintivos famosos, por já possuírem arraigados inúmeros
significados e atributos (por exemplo: s solidez e a credibilidade da empresa, o renome do
próprio produto, etc.) podem fazer despertar no consumidor automaticamente uma série de
sentimentos, de modo que escapariam da regra que impõe a sua proteção limitada. Não seria
razoável que terceiros se apropriassem dessa carga histórica imensa carregada por
determinados símbolos, ainda que em outros segmentos do mercado, uma vez que estar-se-ia
beneficiando com algo que não foi resultado de seus próprios esforços. Sobre o assunto,
Carlos Gruenbaum Lemos explica os motivos da proteção absoluta às marcas de alto renome:

[...] É que a marca de alto renome, por ser conhecida de uma gama variada do público e por
estar associada a produtos de alta qualidade e renome,tende a ser copiada por terceiros que
pretendem se aproveitar de seu goodwill, razão pela qual se justifica a sua proteção em todas
as classes indistintamente (LEMOS, pág 62, 2007).

Em síntese, as marcas notórias são verdadeiros ímãs para atrair clientela pelo simples
fato de sua presença. Por isso, é natural que o direito lhes conceda amparo especial. Trata-se
de proteção objetiva, de modo que basta existir o fato da notoriedade para que se presuma o
uso indevido.

7
A rigor, a matéria foi tratada primeiramente na Convenção da União de Paris de 1883.
 18

6) CONCLUSÃO
O aproveitamento parasitário é um fenômeno concreto e real, não podendo a ciência
jurídica se furtar a apreciá-lo, portanto. De fato, no Poder Judiciário, tal fenômeno já vem
sendo amplamente condenado ao longo dos últimos anos. Não só este poder, mas também em
instâncias administrativas o mesmo ocorre. No âmbito do INPI o parasitismo é repreendido,
como, por exemplo, nos casos em que há o depósito para registro de alguma marca cuja
identidade visual se assemelha com outra já existente, mas atuante em outro mercado, quando
esta já possuir certa fama.
Pode-se concluir, destarte, que a conduta do aproveitamento parasitário possui
antijuridicidade, ainda que não seja exatamente tipificado em qualquer lei brasileira. Não
reconhecê-lo, contudo, seria dar azo ao retrocesso do desenvolvimento do capitalismo
nacional. Mais ainda, seria permitir uma conduta atentatória ao Direito e aos próprios ideais
defendidos em nossa Constituição.
Aliás, não poderia ser outra a análise desse instituto, uma vez que é tida por ilegal a
conduta de um terceiro que faz uso de uma marca de alto renome em classe distinta da
normalmente utilizada pelo seu titular, não haveria razão para não utilizar o mesmo raciocínio
para marcas que não fossem de alto renome, já que o fundo de Direito é bastante similar.
Em que pese tal similitude nas causas, há certa distância no que toca às proteções. No
caso da marca de alto renome sua proteção é abstrata, oponível erga omnes. Já a repressão ao
comportamento parasitário é feita no caso concreto, e sua eficácia é erga alios,
necessariamente perante o Poder Judiciário ou mediante instância administrativa (INPI).
Considerando-se que o aproveitamento parasitário é uma situação concreta, que atenta
contra ditames constitucionais, faz-se mister fundamentar a sua natureza jurídica, de modo
que haja certa homogeneidade no tratamento do instituto pela doutrina, instâncias
administrativas e mesmo Poder Judiciário. Infelizmente, não é exatamente ocorre hoje, haja
vista os julgados sobre o tema serem desconexos entre si, denotando uma incoerência no trato
do tema.
Conforme expôs-se alhures, o abuso do direito parece ser o melhor locus do Direito a se
encaixar tal instituto. O art. 187 do novel CC/02 reafirma a antijuridicidade do exercício de
um direito quando se ultrapassar o seu fim econômico e social, ou quando contrariar a boa-fé
objetiva e os bons costumes. O direito exercido pelo parasita seria o da livre iniciativa, ou seja
a possibilidade de livremente utilizar-se de símbolos de identificação que não constituam
direitos absolutos de terceiros. No entanto, o exercício de tal direito ultrapassaria a medida
 19

necessária para se alcançar o seu fim social e econômico, denotando assim uma situação
abusiva.
Consectário disso seria o reconhecimento de que a teoria do enriquecimento sem causa
traria a fundamentação para a sanção pecuniária decorrente desta violação. Ora, se o
aproveitamento parasitário é antijurídico, por consistir no abuso do direito à livre iniciativa, o
enriquecimento dele resultante não pode ser fundamentado em uma causa legítima. Desta
forma, a penalidade aplicável (além da vedação ao uso do símbolo) seria a restituição dos
lucros que o empresário imitador auferiu com o empreendimento. Em síntese, caberia ao
titular do signo copiado pleitear a restituição pecuniária ainda que não comprasse prejuízos,
pautando-se na teoria do enriquecimento sem causa.
 20

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