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25/04/2021 Acordão do Supremo Tribunal Administrativo
C) No caso dos autos, sendo que a resposta a ambas as questões é afirmativa, ao decidir
como decidiu o acórdão recorrido valida a prática de um acto «manifestamente ilegal» por
recurso a uma interpretação manifestamente contrária à letra e ao espírito da lei, pelo que
a admissão do presente recurso de revista, mais do que compreensível, é manifestamente
necessária;
D) Não admitir este recurso de revista seria igualmente validar que a administração possa
defender, sem qualquer critério, a tese que casuisticamente melhor lhe convém, aplicando
critérios diferentes em procedimentos idênticos, em clara violação dos princípios da
igualdade e da concorrência;
G) Nos termos do disposto no artigo 2º, nº3, da Portaria nº352/2012: «A distância prevista
na alínea b) do número anterior aplica-se também à abertura ou transferência de farmácia
em relação a farmácia situada em município limítrofe»;
H) Assim, a distância mínima de 350 metros, prevista na alínea b) do nº1 do artigo 2º, irá
aplicar-se também quando estejam em causa procedimentos de abertura de novas
farmácias e procedimentos de transferência de farmácias para «municípios limítrofes»,
todos relativamente às farmácias instaladas nos municípios limítrofes;
K) Se assim não tivesse previsto, o legislador possibilitaria que a farmácia que queria fazer
concorrência directa com outra farmácia situada no mesmo município se pudesse
deslocalizar para o município vizinho sem respeitar uma distância de «sã concorrência»,
na medida em que teria apenas de respeitar tal distância perante farmácias do mesmo
município;
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N) Assim, salvo o devido respeito, é, pois, manifesto o erro subjacente à análise do TCAS,
e que culminou, conforme se passará a demonstrar, com uma conclusão [e decisão]
profundamente censurável;
T) Porquanto, nos termos do disposto no artigo 31º da mesma Portaria, sob a epígrafe
«pedido de transferência para concelhos limítrofes»: «a tramitação do pedido de
transferência previsto no artigo 2º da Lei nº26/2011, de 16.06, obedece ao disposto nos
artigos 20º e seguintes, com as necessárias adaptações»;
V) Tanto assim é que a referida certidão camarária foi apresentada pela recorrida aquando
da instrução do pedido de transferência da farmácia ao recorrido INFARMED;
W) É por referência à referida certidão apresentada pela recorrida que é possível aferir,
entre outras invalidades, o incumprimento do distanciamento mínimo de 100 metros entre
o novo local de instalação da farmácia e o «Hospital de ............»;
Y) Não poderia, no entanto, tal interpretação estar mais desconforme com aquela que
sempre foi a vontade do legislador [expressa de forma clara nos diplomas que precederam
a portaria em análise] e a finalidade que se pretende acautelar com a existência de tais
restrições;
AA) Acresce ao sobredito que o bem jurídico que o legislador pretende acautelar com a
referida norma [e, bem assim, com a norma da alínea b) do nº1 do mesmo artigo], é a
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BB) E, claro, proteger todas e quaisquer farmácias da abertura de uma nova farmácia
demasiadamente perto de uma unidade de saúde ou estabelecimento hospitalar que lhe
atribua uma vantagem ilegítima sobre as demais, e, claro está, uma «quota de mercado»
ditada exclusivamente pela sua proximidade geográfica [excessiva] a uma unidade de
saúde;
CC) É, pois, totalmente irrelevante analisar [e interpretar] a norma sob perspectiva do local
por «onde acede a clientela», porque o que se pretende criar e acautelar com a mesma é
um efectivo e geográfico distanciamento entre duas farmácias ou entre uma farmácia e
uma unidade de saúde;
DD) E é por essa razão - conforme expressamente resultava dos diplomas precedentes -,
que a referida distância se deve aferir pelos pontos mais próximos entre os dois locais, o
que no caso dos autos seriam os muros exteriores dos respectivos edifícios;
EE) E é este erro - em que a Câmara Municipal também incorreu - que justifica a
existência de uma certidão camarária que atesta que a distância entre os dois edifícios é
superior a 100 metros. E implica, também, que não deva, nem possa, ser considerada,
porquanto a realidade que a mesma atesta é distinta da realidade que está em causa nos
presentes autos;
HH) Como se provou pela planta de localização obtida pelo GEOPORTAL da Câmara
Municipal de Oeiras, que, unindo os limites exteriores mais próximos entre a B…………….
e o estabelecimento do Hospital de ............, prova que os mesmos distam
aproximadamente 63 metros de distância;
II) O que igualmente determinaria que, também por esta razão, houvesse lugar à violação
do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10;
JJ) Sucede que, ao desrespeitar os limites imperativos que devem distar entre uma
farmácia e, no caso, um estabelecimento hospitalar, a decisão do recorrido INFARMED
ignorou ostensivamente os interesses tutelados [salvaguardados] pela norma constante da
alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, de 30.10, o que determina que a
decisão em causa padeça de «vício de violação de lei» [erro sobre os pressupostos de
facto e direito] conducente à respectiva anulabilidade.
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4- Não sendo aceitável que uma norma regulamentar, neste caso a constante do artigo 2º
nº1 alínea c) da Portaria nº352/2012, se sobreponha a norma legal, in casu a do artigo 2º
da Lei nº2011/2011;
9- Desta forma, a presente acção deve ser julgada improcedente, porquanto, sendo ao
procedimento sub judice aplicável o artigo 2º da Lei nº26/2011, é irrelevante a distância da
localização pretendida pela contra-interessada para instalar a sua farmácia para o
«Hospital de ............»;
10- Os requisitos previstos no artigo 2º, nº1, alínea c) da Portaria nº352/2012 têm como
ratio legis evitar que uma farmácia tenha a vantagem concorrencial de se situar a menos
de 100 metros do raio de acção de uma unidade de saúde, pelo que carece de sentido
considerar que a mesma norma procura evitar a abertura de novas farmácias que se
situem a mais de 100 metros do raio de acção de um centro de saúde pelo simples facto
de se situarem a menos de 100 metros de um muro que circunda essa mesma unidade de
saúde;
11- Isto porque, nesse caso, essas farmácias não possuem a vantagem que o artigo ora
em crise pretende evitar;
12- Desta forma, sendo evidente que a localização pretendida pela contra-interessada
para instalar a sua farmácia se situa a mais de 100 metros do raio de acção do «Hospital
de ............», é evidente que se o artigo 2º nº1 alínea c) da Portaria nº352/2012 fosse
aplicável ao procedimento sub judice, o mesmo encontrava-se respeitado.
Termina pedindo que o recurso de revista não seja admitido, mas que, se
o for, lhe seja negado provimento.
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F) Acresce que o artigo 31º da Portaria nº352/2012 não contraria nada do que vem sendo
dito, uma vez que do referido preceito resulta apenas que o artigo 20º do mesmo diploma
só se aplica à transferência de farmácia para concelho limítrofe no que respeita à
tramitação do processo e sempre com necessárias adaptações;
G) Acresce ainda que a transferência para concelho limítrofe foi introduzida na lei pelo
legislador de forma a permitir uma melhor redistribuição geográfica das farmácias pelo
território nacional, o que permite compreender o porquê de o legislador ter previsto
requisitos distintos para o procedimento de transferência de farmácia para concelho
limítrofe, designadamente, a dispensa do cumprimento da distância mínima de 100 metros
prevista na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012;
K) Deste modo, ainda que o requisito de distância previsto na alínea c) do nº1 do artigo 2º
da Portaria nº352/2012 fosse aplicável ao procedimento de transferência de farmácia em
causa nos autos, que não é, sempre o mesmo estaria cumprido;
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S) Resulta com clareza das normas que determinam o regime legal da transferência de
farmácias para concelho limítrofe que o legislador estabeleceu de forma expressa, no nº3
do artigo 2º da Portaria 352/2012, que tal transferência depende apenas do cumprimento
do requisito de distância previsto na alínea b) do nº1 do mesmo artigo, isto é, a distância
mínima de 350m entre farmácias, contados, em linha recta, dos limites exteriores das
farmácias;
V) Mais do que isso, defender esta tese da recorrente significa defender a aplicação de
duas soluções diametralmente opostas a uma mesma situação: uma farmácia que
requeresse a sua transferência dentro do mesmo município para local situado a 90 metros
de um hospital localizado nesse mesmo município, não poderia transferir-se; mas uma
outra farmácia que requeresse a sua transferência dentro do mesmo município para local
situado a 90 metros de um hospital localizado no município limítrofe, já poderia transferir-
se - tese que é também manifestamente incompatível com a teoria de que o requisito da
alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 se aplica aos procedimentos de
transferência de farmácia para concelhos limítrofes;
W) Ainda que, por hipótese que não se concede, assistisse razão à recorrente e a norma
do nº3 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 tivesse apenas o sentido que a recorrente lhe
imprime, então sempre teria que se concluir que, nem a alínea b), nem a alínea c) do nº1
daquele artigo se aplicam ao procedimento de transferência de farmácias entre concelhos
limítrofes, e que, nessa medida, esse artigo 2º não contém nenhuma norma aplicável a
este tipo de transferência, apenas lhes sendo aplicáveis os requisitos previstos no artigo
2º da Lei nº26/2011 [sendo esta, aliás, a posição do STA no AC de 10.09.2020,
Rº0223/19.9BEALM];
X) Qualquer que seja a tese eleita por este tribunal, o certo é que o texto do artigo 31º da
mesma Portaria em nada altera o que vem sendo dito, já que a lei é clara ao estabelecer
que os artigos 20º e seguintes da Portaria nº352/2012 só se aplicam à transferência de
farmácia para concelho limítrofe no que respeita à tramitação do processo e sempre com
as necessárias adaptações;
Z) Como se viu também, o facto de a referida certidão camarária entregue pela recorrida
aquando do pedido de transferência atestar ambos os requisitos de distância não significa,
de todo, que a referida norma da alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 seja
aplicável ao caso;
AA) Não é pelo facto de se juntar um determinado documento a um procedimento que a lei
não exige que faz com que o mesmo passe a ser exigível, tendo essa exigência que
resultar antes da lei, sendo certo que o comum é que as Câmaras Municipais, através de
uma «minuta tipo», atestem o cumprimento de ambas as distâncias em qualquer tipo de
procedimento, e ainda que tal não lhes seja exigido nem exigível, casos havendo também
em que tal se fica a dever a excesso de cautela por parte do requerente da transferência;
CC) Para além de o INFARMED defender expressamente nos presentes autos que o
artigo 2º, nº1, alínea c), da Portaria nº352/2012 não é aplicável aos procedimentos de
transferência de farmácia para concelhos limítrofes, note-se também que no elenco de
requisitos a que obedece a transferência de farmácia dentro do mesmo município
constante daquele site, é feita referência aos pressupostos do artigo 26º, nº2, do DL
nº307/2007, e, em concreto, ao requisito da obtenção de parecer camarário, requisitos
esses cuja não aplicação aos procedimentos de transferência para concelhos limítrofes é
inequívoca e resulta do já citado AC STA de 10.09.2020;
DD) Em qualquer caso, é evidente que o que releva para apreciação da questão sub
judice é o que resulta expresso do quadro legal aplicável, independentemente da
informação concretamente contida no site do INFARMED;
EE) Acresce que, como ficou demonstrado, a transferência para concelho limítrofe foi
introduzida na lei pelo legislador de forma a permitir uma melhor redistribuição geográfica
das farmácias pelo território nacional, o que justifica que o legislador tenha dispensado
intencionalmente as farmácias que se transfiram para município limítrofe do requisito de
distância previsto na alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012;
HH) Mas ainda que tal requisito de distância fosse aplicável, a verdade é que a
transferência em crise nos autos cumpre efectivamente o requisito de distância previsto na
alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012, como a recorrida até demonstrou
através da documentação que instruiu o requerimento de transferência apresentado junto
do INFARMED;
II) Resulta do ponto nº5 dos factos provados que, no caso em presença, o requisito da
distância de 100 metros se encontra cumprido, quer se tenha por referência a porta de
entrada de acesso ao edifício principal do hospital, quer se tenha por referência o portão
exterior de entrada de acesso ao recinto de entrada do hospital, sendo, respectivamente,
de 123 e de 127 metros, as distâncias medidas em linha recta;
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JJ) Sucede que a recorrente defende que o conceito de «limites exteriores» deve
corresponder aos limites mais externos de um edifício e que correspondem aos pontos
mais próximos entre dois locais distintos […] que no caso dos autos seriam os muros
exteriores dos edifícios, ainda que esta descrição não tenha qualquer amparo na letra da
lei e no espírito do legislador, porquanto visa somente manter [no caso, recuperar] uma
situação de vantagem ilegítima à custa dos interesses da população;
KK) Como se viu, ao longo dos anos, o legislador sempre abrangeu inúmeras hipóteses de
medição das referidas distâncias, à excepção de uma única ocasião em que -
precisamente no que se refere à medição das distâncias entre as farmácias e os centros
de saúde e estabelecimentos hospitalares - o legislador mandou efectuar a medição das
correspondentes entradas;
LL) Com efeito, os estabelecimentos não são transpostos pelos utentes a partir dos seus
«limites mais externos», mas sim pelas respectivas entradas, que são o ponto que releva
para o caso, já que, ao contrário do que defende a recorrente, o bem jurídico que,
primordialmente, o legislador pretendeu acautelar com aquelas normas [b) e c) do nº1 do
artigo 2º da Portaria nº352/2012] não foi a «concorrência de mercado», mas a
acessibilidade da população ao medicamento;
OO) Diferentemente, a posição sufragada pela recorrente não tem o mais pequeno
amparo na letra da lei, pois em parte ela se refere ao conceito [da lavra da recorrente] de
limites exteriores «mais próximos» ou «mais externos», o qual sempre significaria fazer
medições a partir de pontos absolutamente irrelevantes e contrários à ratio legis, dos quais
não pode obviamente depender a distribuição das farmácias pelo território;
RR) Em qualquer caso, cabe frisar que a lei é clara ao determinar que a força probatória
dos documentos autênticos só pode ser ilidida com base na sua falsidade, o que a
recorrente se absteve de invocar por saber que a certidão não era evidentemente falsa;
SS) Igualmente carente de lógica é o argumento da recorrente, expresso no artigo 99º das
respectivas alegações, no sentido de que a planta de localização da farmácia e a certidão
camarária juntas pela recorrida não poderiam ter sido consideradas para efeitos do
cumprimento da alínea d) do nº1 do artigo 20º da Portaria nº352/2012 já que, tendo ficado
assente que os limites exteriores dos estabelecimentos a levar em consideração para o
efeito são as entradas e se, nessa conformidade, os estabelecimentos distam mais de 100
metros entre si, é evidente que a certidão camarária junta pela recorrida, ao atestar essa
mesma realidade, preenche a alínea d) do nº1 do artigo 20º daquela Portaria;
TT) Enfim, no caso em apreciação nos autos sempre teriam que se ter por preenchidos os
requisitos previstos nas alíneas b) e c) do nº1 do artigo 2º, e, bem assim, da alínea d) do
nº1 do artigo 20º da Portaria nº352/2012, inexistindo qualquer violação das referidas
normas, não esquecendo, claro está, que o que vem sendo dito é sempre no pressuposto
[que não se concede e se equaciona por mera cautela de patrocínio] de que a alínea c) do
nº1 do artigo 2º da Portaria nº352/2012 é aplicável aos procedimentos de transferência de
farmácia para concelhos limítrofes;
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UU) Não sendo esse o caso, nem a distância entre a Farmácia da recorrida e o Hospital
de ............ [seja ela qual for] tem qualquer relevância, nem a alínea d) do nº1 do artigo 20º
da Portaria nº352/2012 pode ser interpretada neste caso com o sentido que a recorrente
lhe imprime, devendo sim ser interpretada com as necessárias adaptações que, no caso,
implica que seja lida como «certidão camarária relativa ao preenchimento dos requisitos
respeitantes à distância previstos na alínea b) do nº1 do artigo 2º» ou, como acima se viu,
até mesmo de não ser necessária qualquer certidão camarária de distâncias por referência
ao município de destino;
VV) Seja como for, em caso algum se poderiam considerar violadas as citadas normas
legais pelo acto de autorização de transferência de farmácia impugnado nos presentes
autos, o qual não padece de qualquer ilegalidade e, nessa medida, deve ser mantido na
ordem jurídica, assim impondo a improcedência do presente recurso.
Termina pedindo que o recurso de revista não seja admitido, mas que, se
o for, lhe seja negado provimento.
II. De Facto
Na planta fotográfica de localização das farmácias [folha 1105] está assinalada a farmácia
da autora com as coordenadas - 96 210.16 - 104 010.07 e o Largo …………, nº…. [da
pretendida farmácia] com as coordenadas - 95 […] 01.18 - 103 825.9, perfazendo a
distância entre farmácias, medida em linha recta, de 448,5m;
6- Na referida certidão, a CMO certificou que «[…] o prédio sito em Carnaxide, freguesia
de Carnaxide, Largo ………., números ….., .., …., construído de acordo com o processo
número cento e cinquenta e nove/mil novecentos e oitenta e três, o local pretendido para a
instalação de uma farmácia [Largo ……… número ……] encontra-se a uma distância
superior a trezentos e cinquenta metros, relativamente à farmácia mais próxima e a uma
distância superior a cem metros em relação ao Hospital de ............ contados, em linha
recta, dos respectivos exteriores, cumprindo-se desse modo os requisitos respeitantes à
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14- O engenheiro ………… emitiu, com a planta anexa, a declaração de folhas 832 e 1065
a 1070 [documento 251, da petição inicial] do seguinte teor: «……………., portador do
cartão do cidadão ……….., NIF………… , na qualidade de engenheiro técnico civil, inscrito
na Ordem dos Engenheiros Técnicos sob o nº……, morador […], vem por este meio
certificar que nas cópias das plantas de localização à escala 1/2000 e à escala 1/1000,
fornecidas pela Câmara Municipal de Oeiras DGPU-DAAA a 26 de Junho de 2013, a
distância em linha recta entre a entrada da loja sita no Largo ………… ..-… e o ponto mais
próximo do limite exterior do Hospital de ............ quantifica-se em cerca de 70,5m e que a
distância entre os limites exteriores da loja e do Hospital é de aproximadamente 50m.
Carnaxide, aos 26.06.2013. O declarante […]» - assinalando as concretas distâncias nas
plantas da localidade, à escala 1/2000 e à escala 1/1000, fornecidas pela Câmara
Municipal de Oeiras DGPU-DAAA a 26.06.2013 anexas à declaração;
17- Em Junho de 2013, foram atendidas na farmácia da autora, no mínimo, 249 pessoas,
e aviadas 249 receitas passadas naquele «Hospital de ............» - documentos 1 a 249 da
petição inicial;
Factos não provados, com interesse para a presente decisão: não há.
III. De Direito
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Este diploma [DL nº307/2007] dizia no seu artigo 26º, sobre a transferência
de farmácias, que a proprietária pode, dentro do mesmo município, transferir a
localização da farmácia, desde que observe as condições de funcionamento. E, na
alínea d) do seu artigo 57º, remetia a regulamentação da transferência de
localização de farmácias para o membro do Governo responsável pela
área da saúde.
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Mas, tudo por referência ao «caso concreto», pois o tribunal não visa
resolver questões teóricas, mas antes decidir litígios jurídicos emergentes
de uma situação de vida.
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Temos, assim, que o artigo 2º, da Lei nº26/2011, não legitima a conclusão
segundo a qual a alínea c) do nº1 do artigo 2º da Portaria 352/2012 não
se aplica à transferência de farmácia para «concelho limítrofe».
Como vimos [ponto 2], esta portaria no seu artigo 2º prevê como requisitos
indispensáveis para a abertura de novas farmácias a distância mínima de
350m, em linha recta, entre farmácias [nº1 alínea b)], e a distância mínima
de 100m, em linha recta, entre a farmácia e uma unidade de saúde [nº1
alínea c)]. E esclarece [nº2] que a transferência de farmácia no município
depende - além do mais - do preenchimento cumulativo das duas
distâncias, e que [nº3] aquela distância mínima de 350m entre farmácias
se aplica também à abertura ou transferência de farmácia em relação a
farmácia situada em município limítrofe.
Ora, esta alteração não pode deixar de significar que o legislador rejeitou
as «entradas dos respectivos edifícios» - farmácia e hospital - como pontos a
considerar para a medição, e elegeu os «limites exteriores» da farmácia,
por um lado, e do hospital, por outro, em sua substituição.
IV. Decisão
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