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HERMENEUTICA JURIDICA

INTRODUÇÃO

A linguagem é a base das relações sociais, em razão disso, o direito sofre influência de como esta
comunidade organiza o seu ordenamento jurídico. Que código comunicativo próprio pode ser
estabelecido tendo como base a língua padrão, criando assim um universo semiológico. A linguagem, as
normas, as leis, etc... dependem de uma correta interpretação. Toda linguagem tem um certo grau não
eliminável de incertezas, é inevitável que o intérprete produza, ou ajude a produzir, o sentido daquilo que
interpreta, não por um lado isolado, mas num processo de construção que tenha contribuição dos
diversos métodos e técnicas de interpretação, que damos o nome de hermenêutica.
O termo hermenêutica, de origem grega, é possivelmente oriundo de "Hermes", o deus que, na
mitologia grega, foi considerado o inventor da linguagem e a escrita. Hermes também tinha a função de
trazer as instruções dos deuses para o entendimento do ser humano, o que já mostra as ligações iniciais
entre hermenêutica e a teologia. A hermenêutica surgiu primeiramente na teologia pagã, depois migrou
para a teologia cristã, de onde migrou para a filosofia e só depois para o direito.
O estudo da hermenêutica jurídica, ou seja, a técnica e os métodos para a correta interpretação
das leis se torna fundamental para o estudo da ciência do direito. Buscamos com este trabalho apresentar
de forma abreviada a hermenêutica e os diversos métodos de interpretação. Mostrando que esta
interpretação vem de todo um processo, não de um ato solitário. Mas este processo não pode ser
encadeado em um "manual prático", a própria busca desse manual já da mostras da gravidade e da
dimensão do problema filosófico da hermenêutica.
Tanto a norma, quanto a construção da interpretação(sentido) desta norma surgem nos debates,
nas reuniões, nas sentenças proferidas por juristas e doutrinadores. Vamos também tentar decifrar os
processos de interpretação, compreensão, crítica e as formas de interpretação do ato comunicativo
jurídico.

2. UMA BREVE VISÃO HISTÓRICA

O processo metodológico de interpretação iniciou-se através Santo Agostinho, através da obra "Da
Doutrina Cristã", buscando uma compreensão das escrituras adotando a metodologia de interpretação
literal e alegórica. Durante a idade média, Tomás de Aquino se destacou por tentar interpretar as
escrituras com o pensamento de Aristóteles. Seguindo a este período,vem a Reforma protestante,
pregando que a bíblia deveria ser a única fonte da fé, infalível e auto-suficiente, não devendo se utilizar de
fontes externas para sua interpretação.
No século XIX, com o surgimento do protestantismo liberal, através de Schleiermacher a
hermenêutica ingressou na ramo filosófico e nas ciências culturais.Ele propôs um método histórico-
crítico para interpretação das escrituras. Schleiermacher achava que a bíblia era uma fonte histórico-
literária e que tinha de ser separada a interpretação gramatical da interpretação técnica.
Dilthey, levou a hermenêutica para o campo das atividades filosóficas, segundo ele o texto deveria
ser estudado pelo contexto, e que o autor era o instrumento do "espírito da sua época". Graças a Dilthey e
Schleiermach a hermenêutica cria uma teoria normativa de interpretação, surgindo uma hermenêutica
jurídica Clássica.
Contrapondo-se a este dois filósofos surgiram Heidegger e Gadamer. O primeiro descrevia a
hermenêutica como uma filosofia e não uma ciência,deveria ser entendida de modo existencial e não
metodológico. Este brilhante filósofo que apresentou pela primeira vez a idéia do círculo
hermenêutico.São suas as palavras: "Devemos partir de uma pré-compreensão para chegarmos a uma
compreensão mais elaborada (interpretação), pois se partíssemos do ´vazio´ não chegaríamos a nada".
Gadamer, seguindo a linha de pensamento de Heidegger, defendeu a hermenêutica existencial, que
deveria ser o próprio objeto da filosofia. Com esta visão, o intérprete não chegaria, através de nenhum
método, a verdade,pois o próprio método já estabeleceria, o ponto que se queria alcançar. Em sua visão, o
método escolhido definiria o ponto final da interpretação. Ele via a interpretação como um diálogo entre
o intérprete e o texto. Gadamer acreditava na teoria do círculo hermenêutico, com perguntas e respostas
condicionadas a pré-conceitos e pré-juízos, sem o sentido pejorativo destas palavras em nossa atualidade.
O mais metódico dos filósofos apresentados até aqui era Savigny, fundador da hermenêutica
jurídica clássica, voltada exclusivamente para o direito privado.
Putcha, discípulo de Savigny, teve méritos em conduzir a Escola Histórica a uma visão
extremamente formalista do direito, dando origem a Jurisprudência dos Conceitos - Deveria ser
extraído,por abstração,conceitos gerais de normas jurídicas gerais, depois em um segundo momento,
extrair conceitos específicos dos gerais mediante aplicação do método dedutivo ou lógico-formal,
criando-se assim uma pirâmide de conceitos, servindo depois de instrumental para integração das
lacunas da lei.
Um pouco mais adiante na linha do tempo, surgiu Ihering, contrapondo-se a Savigny, classificou o
direito como ciência cultural. Para Ihering "a sociedade é palco de uma luta de interesses e as normas
jurídicas protegem aqueles interesses que conseguirem se impor socialmente". Ele também foi
importante no desenvolvimento da interpretação teleológica, a partir da ênfase na sociedade.
Seguindo a linha temporal surge Kelsen, que classificou o Direito como ciência formal, como a
matemática. Removendo desta tudo que estivesse ligado a valores sociológicos e políticos, buscando
sempre a neutralidade. Kelsen deu um formato piramidal ao ordenamento jurídico, sendo que a mais
geral ficava no topo e a mais específica na base. Em razão de não considerar o Direito como ciência do
espírito, não deixou nenhum método hermenêutico,conforme deixou claro no oitavo capítulo de sua obra,
que não há qualquer critério ou "meta-critério" que possa estabelecer que uma interpretação é
melhor(mais acertada) que a outra.

2.1 As escolas de interpretação

Durante o decorrer do tempo surgiram várias escolas de interpretação das leis,algumas baseadas
no fetichismo legal,ou teoria da plenitude da lei, teoria que pregava a interpretação da lei puramente no
plano gramatical, tornando o juiz um mero aplicador de leis.
A escola da Exegese era que tinha a maior aproximação deste método, chamado de interpretação
dogmática. Com o passar dos tempos, devido as mudanças socioeconômicas ocorridas na sociedade em
face do processo de industrialização, o sistema jurídico não poderia mais permanecer engessado, e a
escola da Exegese limitava exageradamente as possibilidades de interpretação das normas, surgiu então a
Escola Histórico-evolutiva(Saleilles), que visava uma interpretação atualizadora e renovada,bem como a
Escola da Livre Interpretação do Direito(Gény), favorável a utilização das analogias e dos costumes para
remoção das lacunas.
A escola histórica na Alemanha, tendo como maior representante Savigny, que se opunha ao
direito natural e universal, afirmando que cada nação deveria ter seu próprio Direito, proveniente do
"espírito do povo" e afirmava que qualquer legislação deveria serde acordo com os costumes vigentes.
Savigny admitia as interpretações gramatical, lógica, sistemática e histórica. Sua maior pretensão seria
introduzir o método hermenêutico na dogmática jurídica, elevando o direito para qualidade de ciência.
A atual hermenêutica,tem sido em grande parte influenciada nos pensamentos de Heidegger e
Gadamer, apesar de utilizarmos as técnica e princípios clássicos de interpretação, recorre-se ao peso de
cada norma correspondente à intensidade com que são vivenciadas na sociedade. Como para julgar,
obrigatoriamente um juiz terá uma gama de pré-juízos e de pré-conceitos, essa bagagem irá influenciar
no julgamento, tendo este uma forte conotação existencial. Até os que se utilizam da doutrina irão utilizar
em seu julgamento uma interpretação dialética formada também com seus conceitos prévios.

3. HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO

O estudo desta matéria exige que se estabeleça, inicialmente, uma distinção entre hermenêutica,
interpretação e a aplicação do direito. Que são conceitos diversos, porém que estão sempre em um
formato convexo, sendo parte do mesmo processo.
A hermenêutica tem como objetivo básico, a interpretação - esclarecer o sentido e o alcance das
expressões jurídicas e a aplicação no caso concreto, porém ela não é exclusivamente um método de
interpretação.
O jurista Vicente Ráo, em sua brilhante obra " o direito e a vida dos direitos" apresenta-nos o
seguinte conceito de hermenêutica:

"A hermenêutica tem como objetivo investigar e coordenar por modo sistemático os
princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, no
sentido e nos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do
direito, para o efeito de sua aplicação;"
Neste conceito podemos observar que a hermenêutica da um processo sistemático de
interpretação, que se vale de métodos e leis científicas para apuração do conteúdo, ou seja a busca do
sentido, para sua correta aplicação. A palavra interpretação é originária do latim e quer dizer "entre
entranhas", e isso se deve a prática religiosa dos feiticeiros e adivinhos, que introduzir em suas mãos
entre as entranhas de um animal morto a fim de conhecer o destino das pessoas de obter respostas para o
problema humano. De acordo com o livro “hermenêutica e a unidade axiológica da constituição"

"... os sacerdotes supremos do paganismo e os feiticeiros do passado falavam em


uma linguagem extremamente obscura, o que tornava necessária a interpretação de
seus pronunciamentos, levada a cabo pelos sacerdotes menores ou auxiliares.
inicialmente por interpretação religiosa era casuística e desprovido de critério
técnico, o que levava à indistinção entre hermenêutica ( teoria científica) e
interpretação( ato cognitivo)."

Hoje porém, a hermenêutica jurídica utiliza a interpretação como um dos processos de


entendimento do sentido das normas, que apesar de ser convergente não tem o mesmo significado.
A interpretação por meio de regras e processos especiais, procura realizar, praticamente, estes
princípios e estas leis científicas; do outro extremo a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de
adaptação aos preceitos nela contidos e assim interpretados, as situações de fato que lhes subordinam. A
hermenêutica lança mão da interpretação para alcançar o sentido preciso do sentido jurídico da norma e
depois a aplica ao caso concreto.
Ficou bem claro assim, a distinção entre hermenêutica, interpretação e aplicação, três disciplinas
distintas, sem ligação, porém com um foco em comum - interpretar e aplicar. Mais uma vez citando
Vicente Ráo - "aquilo que as distingue é, tão-somente, a diferença que vai entre a teoria científica, sua
prática e os diferentes modos técnicos de sua aplicação."

4. A INTERPRETAÇÃO - AUSLEGUNG E SINNGEBUNG

Existe um vocábulo usado pelos alemães, auslegung - que abrange o conjunto das aplicações da
hermenêutica; resume o significado de 2 termos técnicos ingleses - interpretations e construction; é mais
amplo e ao mesmo tempo mas preciso do que a palavra portuguesa correspondente - interpretação. É
nesse sentido que a interpretação larga de ser um processo reprodutivo(Auslegung) e torna-se um
processo produtivo(Sinngebung).
Outro ponto importante e que deve ser levado em consideração é a impossibilidade do intérprete
se colocar em outro lugar, ou seja, o acontecer da interpretação ocorre a partir de uma fusão de
horizontes. Citando mais uma vez o Profº Mário Macieira - "Nós interpretamos o mundo, a realidade e as
coisas, de acordo com nossos horizontes". Para interpretar, precisamos obrigatoriamente compreender,
temos de ter uma pré-compreensão de algo que devemos interpretar, portanto o processo de
interpretação é baseado em uma soma de conhecimentos previamente adquiridos, "pois ninguém possui
alguma coisa sem antes adquiri-la(idéia-puxa-idéia)" - ou ainda -" ninguém interpreta, sem antes
compreender " - Regina Toledo Damião.
No processo de interpretação, não necessariamente a interpretação jurídica, a primeira operação
do raciocínio é a compreensão. Quando um emissor envia uma mensagem para um receptor este deve
captar literalmente a mensagem do emissor com a preocupação gramatical do enunciado. Este tipo de
interpretação gramatical é como dizemos, o primeiro passo para tradução das idéias do emissor.
Depois desta interpretação gramatical vem o que podemos denominar de interpretação stricto
sensu, vista como a segunda operação do raciocínio. O receptor, depois de recepcionado e compreendida
a mensagem do emissor, deve julgá-la, com seu posicionamento ou com o auxílio de julgamento de outros
emissores, ou, ainda, por meio das duas atividades. Este processo é bem compreendido se fizermos uma
analogia com a interpretação do direito feita pelo juiz , citando o professor Mário Macieira, temos:

"A idéia de um intérprete, visto essencialmente como aquele que tem a função de
decidir (Juiz), tem de ser fiel a vontade do legislador (emissor), expressa no texto
legal. Esta idéia nasce de uma necessidade da própria sociedade moderna, que é a
necessidade da segurança. Enfim interpretar a lei de forma correta é também um
meio de garantir a resolução de conflitos com o mínimo de perturbação social".
No mundo jurídico, por muito tempo considerou-se que o receptor deveria ter a compreensão
como atividade única e exclusiva na direção do processo de interpretação, estava restrito a mera
interpretação gramatical, conforme o brocardo in claris cessat interpretatio. Sendo clara a mensagem,
bastaria compreendê-la e aplicá-la no fato concreto, não passando para outras operações do raciocínio.
Este método é em si nebuloso e incompleto, pois mesmo que a idéia esteja clara é preciso que o receptor
depois de compreender a mensagem, venha a julgar e avaliar a informação vinda do emissor. Neste ponto
Hans Kelsen afirmou que:"A norma é interpretada mesmo quando a lei é clara", e para Maximiliano "até
o silêncio se interpreta" dado que ele traduz alguma coisa. Portanto tudo é passível de interpretação,
desde o silêncio até a norma mais obscura.
Vencida esta fase prevalece hoje o entendimento hermenêutico jurídico de que a claridade é
requisito essencial do ato comunicativo do emissor, mas que não completa a atividade do receptor,
devendo este último, depois de compreender, julgar e avaliar a norma jurídica. Kelsen nos traz o seguinte
pensamento: “... Portanto a norma não é apenas o pressuposto da interpretação mas o resultado da
interpretação...". Visto através dos olhos deste brilhante Jurista, a norma deve ser interpretada de modo
autêntico através de quem tem o dever de aplicar a norma(competência jurídica), não existindo desta
forma uma única interpretação correta ou verdadeira, mas uma interpretação válida, dentro de um
determinado limite(moldura).

5. PRÉ-CONCEITOS E PRÉ-JUÍZOS

O caráter produtivo(Sinngebung) da hermenêutica, apoiado em Gadamer, mostra que o processo


de compreensão é fusão de horizontes, pois é impossível ao intérprete se colocar no lugar do outro,
portanto compreender é um processo de fusão dos horizontes para si mesmo. Para compreender é
necessário termos uma pré-compreensão, vinda necessariamente de pré-conceitos e pré-juízos presentes
em todas as partes do processo de compreensão, e.g., para uma adequada compreensão da Constituição,
devemos ter uma prévia teoria constitucional. Em outras palavras,um texto vai fazer vibrar algo que de
certa forma já está, pelo menos em parte, presente em quem o interpreta "As condições sob as quais um
enunciado constitui uma informação para alguém dependem essencialmente do que alguém já é...
Cornelius Castoriadis".
Este processo pode ser melhor observado através do exemplo extraído do curso de português
jurídico da professora Regina Toledo Damião, com mensagem extraída do código civil.
"Na hermenêutica jurídica temos a compreensão, a interpretação estrito senso e a crítica como os
três processos necessários para a interpretação.
" art. 370. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher. "
Primeiro o ato de compreensão seguido da interpretação estrito senso e finalmente o processo de
crítica.

a. Compreensão
O dispositivo legal inicia-se por pronome indefinido absoluto (ninguém), afastando exceções.
Refere-se ao sujeito paciente na voz passiva, recaindo sobre a pessoa do adotado, que sendo o elemento
subjetivo, é o interesse jurídico do legislador.
O artigo afasta a possibilidade de alguém ser adotado por mais de uma pessoa (não pode ser
adotado por duas), de um lado um adotante e do outro um adotado. É certo que não podendo ser alguém
adotado por duas pessoas, não o será por mais de dois.
Na parte final do artigo, o legislador indica exceção, introduzida pela locução construtiva
condicional salvo se, permitindo, como exceção ao adotante, o binômio marido e mulher, que poderão
adotar, excepcionando a regra inicial de que o adotado só poderá ter um adontante.

b. Interpretação estrito senso


A adoção é regida atualmente pela lei nº 8069, de 13 de 7 de 1999, estatuto da criança e do
adolescente, de plano, deve ser anotar que a expressão adotante do código civil foi substituída por
adotando(ECA). Tanto o código civil quanto o estatuto da criança e do adolescente destacam a relação
ordinária adotante e adotado, artigos 369 e 376.
A exceção é o marido e mulher deve, porém, ser interpretada com a ampliação semântica, por
força da constituição federal de 1988, que equiparou a união estável ao casamento civil.
Assim, quando se lê marido e mulher, deve se ampliar a compreensão para os concubinos.
c. Crítica
O artigo 370 do código civil indica que o legislador defende a concepção cristã do casamento, que
hoje se estende ao concubinato puro.
No casamento civil, homem com mulher deixa seus pais e constituem a nova família, na qual os
dois se tornam um só, com unidade de valores, direitos e responsabilidades. "
Como podemos observar através dos ensinamentos desta brilhante professora o processo de
interpretação se baseou exclusivamente na interpretação gramatical, interpretação estrito senso e ao
processo de crítica - não significa, como se diz vulgarmente, ser a crítica encontrar defeitos na mensagem
do emissor.
Poderíamos então um utilizar este método para a interpretação de normas jurídicas ou existem
outros métodos mais acertados? De acordo com o jurista Vicente Ráo existem pelo menos cinco fases do
ciclo da interpretação, devendo ser respeitadas por todo aquele que faz a interpretação de normas.
Duas operações iniciais antecedem estas cinco fases, que todos quantos, juízes, juristas,
administradores públicos, forem incumbidos de executar e aplicar as normas obrigatórias de direito,
devem seguir:
a) a primeira consiste na análise da situação de fato considerado em si e fora da esfera jurídica;
b) a segunda a procura do indagar se esta situação é, ou não, disciplinada pelo direito e, em caso
afirmativo, qual é a norma jurídica que se lhe deve aplicar e até que ponto a mesma situação dela se
enquadra.
Por tenderem a um só e mesmo objetivo final, as duas operações são conexas; mas a elas se deve
proceder sucessivamente e não concomitantemente. Vicente Ráo nos ensina:

"A primeira operação deve considerar a situação de fato na sua individualidade


concreta, segundo o seu conteúdo de espírito e pensamento e de conformidade com
sentimento que recebe no ambiente social em que se verifica. É operação
preliminar, em relação a segunda, que se realiza, esta, sim no campo do direito."

Depois de alcançar o resultado através da operação preliminar é que a segunda operação se inicia,
para descobrir como aquele fato já examinado incide ou não na tutela do direito normativo, e caso
verdadeiro, qual a norma que a ele diz respeito.
Seguindo este método, o fato é analisado em confronto com o direito, que o submete ao processo
de qualificação jurídica. E em que consiste a qualificação jurídica?
É a qualificação da situação de fato, isto é, no seu diagnóstico jurídico. Vamos citar um exemplo:
quiseram, as partes, estipular um contrato? Que Contrato? De direito público ou de direito privado? civil
ou comercial? Que espécie de contrato comercial ou civil? Existem normas jurídicas que o disciplinam? A
surgindo dúvidas sobre uma cláusula particular, existe preceito normativo, que as resolva? Que preceito é
esse? Legal, costumeiro, analógico, ou um princípio geral de direito? A resposta a todas essas indagações
equivale a qualificação jurídica.
Mas, essas duas operações ainda não bastam. "Longo e árduo é o caminho que conduz as a
aplicação do direito - Vicente Ráo". Depois de se descobrir qual a norma jurídica aplicável a espécie,
preciso é, ainda, proceder a sua crítica formal e a sua crítica substancial. Processo demonstrado no
exemplo acima pela profª Regina Toledo.
Em seguida, passa-se a interpretação da norma, investigando-se, segundo os princípios e leis
científicas estabelecidas pela hermenêutica, qual é o seu fiel conteúdo e qual seu alcance, qual o seu
sentido, quais seus fins; e na falta da norma, procede-se a operação dita integrativa do direito, que
consiste na procura de um outro preceito, aplicável à espécie - deparamos então com um problema de
lacuna do direito. Citando mais uma vez Vicente Ráo:

"E depois, só depois de todas essas operações, procede-se a adaptação do preceito


normativo ao caso concreto, fechando-se, com esta ação terapêutica, o ciclo do
tratamento jurídico da situação de fato. "
6. ADAPTAÇÃO DO PRECEITO NORMATIVO AO CASO CONCRETO

Cinco operações, ou fases, marca pois este ciclo de adaptação:


a)a análise direta do fato, ou diagnóstico do fato;
Tentamos nesta fase entender ou melhor, apreender esta realidade, que é em grande medida
aquilo que interpretamos que ela seja. A realidade(fato) é apreendida pelo sujeito e reconstruída por ele.
Processo subjetivo de apreensão do real.
b) sua qualificação perante o direito, ou diagnóstico jurídico;
Neste ponto, tentamos qualificar o fato em si, relacionando-o ao mundo jurídico.
c) a crítica formal e a crítica substancial da norma aplicável;
a crítica formal ou verificação formal da existência da lei, consiste em apurar a autenticidade
formal da norma relacionada;a crítica substancial tende a apurar as condições da validade e vigência dos
preceitos normativos.
d) a interpretação desta norma;
Impossível seria defini-la por uma fórmula universalmente aceita. Por enquanto, podemos aceitar
a interpretação como sendo a operação lógica que, obedecendo aos princípios de leis científicos ditados
pela hermenêutica e visando integrar o conteúdo orgânico do direito, apura o sentido e os fins das
normas jurídicas, ou apura novos preceitos normativos, para o efeito de sua aplicação e as situações de
fato incidentes na esfera do direito. Este tópico será melhor abordado mais adiante no nosso trabalho.
e) sua aplicação ou adaptação ou fato, ou caso concreto.
Consiste na sujeição de um fato da vida a uma regra jurídica correspondente, de modo a conseguir
determinada conseqüência de direito.
No nosso caso,que é o objeto de estudo deste trabalho, vamos nos preocupar com a interpretação
da norma, em estudo os princípios e as leis estabelecidas pela hermenêutica.

7. O CONCEITO DE INTERPRETAÇÃO

O conceito de interpretação varia de acordo com o sistema teórico adotado e este assunto tem
grande variedade de doutrinas. Assim afirmava Vicente Ráo:
"Dessas doutrinas, um mas atribuem a interpretação o fim de descobrir a vontade
do legislador; outras, o de apurar o sentido, ou o espírito da lei considerada em si,
como ser autônomo, desligado de seus próprios antecedentes históricos; e outras,
ainda, o de proteger e disciplinar as situações de fato segundo as necessidades
sociais do momento em que as normas são aplicadas; outras mais, o fim de uma
livre investigação do direito, para fim de si criar a norma reputada mais
conveniente a ordem social. "

8. AS LEIS DE INTERPRETAÇÃO

A quem compete fixar as diretrizes e as regras da interpretação?


São estabelecidas pela doutrina e pela jurisprudência - respondem os principais autores, em sua
generalidade, e assim explica Vicente Ráo:

"a)porque, resultantes da ciência jurídica pura, ou da atividade do juízes e


tribunais, esses ditames não permanecem inertes, antes acompanhando todas as
transformações e vicissitudes da vida social, o que não aconteceria se fossem
consolidadas em leis;
b) porque, se em leis se transformassem, as próprias normas interpretativas
precisariam ser interpretadas, criando se, destarte, um verdadeiro círculo vicioso. "

Em síntese, todas as normas jurídicas estão sujeitas a interpretação, todas, sem exceção alguma -
as leis, os atos do poder executivo, decretos, regulamentos, atos administrativos em geral, os usos e
costumes, os princípios gerais do direito, os tratados e as convenções internacionais.
Cabendo a doutrina, a jurisprudência e a lei a tarefa de interpretar as norma jurídica. Daí sua
classificação em três ramos: interpretação doutrinária, interpretação judicial e interpretação legal,
também chamada legislativa ou autêntica. Claro que esta classificação depende da visão de cada autor e
serve meramente para estudo das formas de interpretação. Norberto Bobbio apresenta em seu estudo a
"interpretação segundo a letra e a interpretação segundo o espírito, ou ainda, interpretação estática e
interpretação dinâmica e declarativa e integrativa(a analogia)".
Bobbio apresenta em seu livro, positivismo jurídico - lições de filosofia do direito, os quatro meios
de interpretação textual, citando "a interpretação é geralmente textual e em alguns outros momentos
extra-textual; mas nunca será antitextual", não podendo de forma alguma ser extraído do texto algo que
ali não esteja presente, mesmo que implicitamente, v.g. "nenhuma interpretação pode levar a soluções
iníquas ou absurdas"(Mário Macieira).
Savigny como já foi apresentado anteriormente, foi quem introduziu a hermenêutica no direito,
vivificando a dogmática jurídica com o elemento crítico e elevando o direito à categoria de ciência. Graças
a Savigny, que os chamados cânones tradicionais se estabeleceram, são eles:
a) a interpretação gramatical;
b) a interpretação lógica;
c) a interpretação sistemática;
d) a interpretação histórica.

9. INTERPRETAÇÃO TEXTUAL

Bobbio se aproveitando destes conceitos dos cânones tradicionais de Savigny estendeu-os aos
meios de interpretação textual, chamados meios hermenêuticos, e buscando no positivismo jurídico a
reconstrução da vontade do que o legislador tentou expressar em uma lei, se vale destes meios
hermenêuticos, que são:
a) meio léxico(filológico);
É oportuno primeiramente explicar o sentido de "léxico", que muitas vezes é erroneamente
confundido com dicionário, vocabulário ou ainda como gramática. O léxico é reservado à língua como um
conjunto sistêmico posto ao usuário; é aberto e com um número infinito de palavras, conforme se verifica
no ensinamento de Sousa da Silveira: "O léxico de uma língua e o conjunto das palavras dessa língua."
Este meio busca encontrar o significado dos termos usados pelo legislador, mediante uma
comparação com textos lingüísticos nos quais os termos são utilizados. Também chamado de meio
filológico, este meio consiste em um exame das palavras usadas pelo legislador, a fim de se apurar o
sentido da relação, sendo um sentido comum. Vicente Ráo apresenta um método prático de 4 regras, a
saber:

As palavras equivalem a primeira expressão das coisas, como as concebe o


intelecto. Esse primeiro exame obedece ao processo gramatical ou filológico, que
em múltiplas regras se desdobra, tais as seguintes, que apontamos como principais:
1º as palavras não devem ser, nunca, examinadas isoladamente, mas em seu
conjunto e postas em confronto umas com as outras, consideradas como partes
integrantes do texto;
2º se determinada palavra tem um sentido na linguagem comum e outro na
linguagem jurídica, preferir-se-á este último, porque o direito tem sua linguagem
própria, que o legislador deve conhecer;
3º mas possível é que o legislador haja empregado a linguagem comum e não a do
direito e, neste caso, o exame da disposição, em seu todo, segundo a natureza
jurídica da relação sobre a qual versa, revelará esta circunstância e determinará a
adoção conseqüente do sentido comum do termo.
4º as palavras, comuns ou jurídicas, também podem ter sido usadas com
impropriedade, equivocidade ou imprecisão; e, assim sucedendo, cumpre ao
intérprete demonstrar a existência destes vícios e restabelecer ou reconstituir o
preceito segundo a natureza da relação jurídica contemplada.

Depois destas quatro regras apresentadas, devemos observar que ao se aplicar a lei, não se pode
atribuir outro sentido senão o que resulta claramente do significado próprio das palavras segundo sua
conexão com a vontade do legislador. Para este fim o intérprete deve conhecer também as
transformações pelas quais passam os sentidos das palavras com o correr do tempo. sobre isso Vicente
Ráo escreve:
"O emprego e isolado da interpretação filológica e o abuso das regras gramaticais estagnam e
mumificam o sentido dos textos, impedem sua adaptação as necessidades sociais sempre mutáveis e sempre
revestidas de modalidades novas, dificultam a evolução natural do direito. Mas, apesar de todas essas
cautelas, embora consiga apurar filologicamente o sentido do preceito normativo, o intérprete não se deve
dar por satisfeito. E, principalmente, não deve ter apego ao sentido literal dos textos, abandonando os
demais processo de interpretação. "
b)meio teleológico;
Diz Bobbio, que este meio, também chamado de interpretação lógica - expressão imprópria, na
ótica deste jurista, visto que se trata de um meio interpretativo baseado na ratio legis, que nada mais é
que o motivo ou finalidade para os quais a norma foi posta.
Este meio teleológico, também conhecido como lógico-jurídico, busca como já foi citado
anteriormente por Bobbio a razão que justifica e fundamenta o preceito - ratio legis. Esta razão ou motivo,
deve conduzir o intérprete na busca da vontade e do pensamento que anima a própria norma, não no
querer subjetivo do legislador. Deve então ser entendida como vontade objetiva da lei ou em última
análise, vontade coletiva do Estado, que pode ser traduzida como vontade ou necessidade de segurança
jurídica. "A essência da cooperação de uma coletividade, faz com que o conteúdo da vontade, que chegou
a tornar-se obrigatória, deva considerar-se como sendo a vontade da coletividade"(Ennerecus Apud
Maximiliano - hermenêutica e aplicação do direito).
c)meio sistemático;
Consiste na análise do texto da lei com a própria lei ou ainda com as demais leis do ordenamento,
é a relação feita no interior da própria lei e a relação entre esta mesma lei e todas as outras. Este meio
busca manter a coerência e unidade do sistema jurídico.
No direito positivo melhor se apura o sentido de uma lei quando se compara com todas as outras
leis no conjunto em que faz parte. Assim nos ensina Maximiliano: "Por umas normas se conhece o
espírito das outras, que estão ligadas todas, entre si, por identidade ou afinidade de princípios".
d) meio histórico.
Depois de percorrer os exames léxico, teleológico e sistemático, o bom intérprete continua sua
tarefa no exame do meio histórico. Diz Bobbio - "... consiste na utilização de documentos históricos
diferentes do texto legislativo... estudo dos trabalhos preparatórios...". O legislador revela a consciência
comum do povo, dá forma e poder à solução de suas necessidades jurídicas, o Estado positiva o direito
mas não o cria longe da realidade social. Esta realidade está sujeita a um processo de evolução, comum
em toda sociedade. É imprescindível o estudo das necessidades sociais que provocaram o
amadurecimento e criação desta norma, assim como os antecedentes históricos das normas jurídicas, que
são representados pelos trabalhos legislativos de sua criação, dessa forma temos:
a) Necessidade do estudo circunstancial de criação da norma;
b) Estudo dos antecedentes históricos(trabalhos legislativos).

10. INTERPRETAÇÃO EXTRATEXTUAL

O principal método de interpretação extratextual é o raciocínio por analogia. A analogia é a


operação lógica mediante a qual se suprem as omissões da lei, aplicando à apreciação de uma dada
relação jurídica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes.
Dois meios são utilizados no processo de interpretação extratextual, a do método
indutivo(mediante a interpretação analógica), fundada no raciocínio por analogia(analogia legis), e o
método dedutivo que consiste na descoberta do princípio encontrado no fato, e através deste princípio
aplica-se norma semelhante, que use este mesmo princípio(analogia juris).
A analogia legis, utiliza uma forma de raciocínio semelhante ao silogismo, ou seja descobrir certas
consequências já presentes nas premissas dadas. Esta analogia é encontrada através da ratio legis, v.g. "o
elemento que induz um legislador a proibir a venda de livros obscenos é a obscenidade, podendo desta
forma se extender a venda de filmes obscenos, pois os dois tem a mesma causa, a mesma razão da lei, que
é obviamente a obscenidade", assim nos ensina Bobbio. Analogia legis é um termo que revela desde logo,
idéia de proporção, de correspondência, de semelhança entre leis. Caracteriza-se pela aplicação da lei a
caso semelhantes por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicação aos
similares.
Daí a advertência de Alain em seu Eléments de Philosophie, § 112:

"Um relógio se assemelha a um voltímetro, mas não é, de forma alguma, análoga a


este. Um voltímetro é análogo a um eletroímã, mas não são semelhantes. Um
barômetro de esfera é semelhante a um relógio de parede, sem nenhuma analogia;
ao contrário, um barômetro de esfera é análogo a um barômetro de mercúrio, em
semelhança. A conclusão a que se chega, partindo de tais exemplos, é que a
analogia se encontra, na ordem do conhecimento, muito acima da semelhança
aparente. É equivocado considerar a analogia como uma semelhança imperfeita".

Vale aqui citar dois antigos brocardos do direito que dizem : Ubi eadem ratio ibi idem jus, isto é,
onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito, ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio -
onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão.
A analogia juris, não se baseia no raciocínio por analogia, mas sim em extrair filosoficamente os
princípios gerais que disciplinam determinado ordenamento jurídico. Esta opção só pode ser utilizada
quando não existe efetivamente nenhuma norma análoga ao caso concreto. Assim nos apresenta,
oportunamente, Paulo Dourado de Gusmão:

..."que a analogia não deve ser confundida com os princípios gerais de direito,
porque, em caso de recurso à analogia, existe norma expressa para um caso
semelhante ao caso não previsto, ao passo que, para se recorrer a tais princípios é
necessária a inexistência de norma expressa análoga. Esgotado o processo
analógico, inexistindo norma do direito consuetudinário a ser aplicada, resta ao
juiz apenas o recurso aos princípios gerais de direito".

Para Tércio Sampaio, a analogia iuris é uma espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a
indução e a dedução. "Partindo de casos particulares, obtém-se um caso geral do qual resultam princípios
os quais se aplicam, então dedutivamente, a outros casos."

11. OS DENOMINADOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

Hans Kelsen afirma em seu livro que não existe critério pelo qual podemos escolher esta ou
aquela outra forma de interpretação, não existe portanto uma única interpretação correta da norma.
Existe sim, a escolha da interpretação válida, e esta interpretação prevalecerá. Mas quais são os critérios
para determinação da validade da interpretação? Existem vários métodos que os autênticos intérpretes
lançam mão para conseguir a válida interpretação. Kelsen afirmava que o autêntico intérprete poderia
ser o juiz, o legislador, o administrador, todo e qualquer um que tivesse o dever de aplicar a norma, esse
dever de aplicação ele chamou de competência jurídica.

11.1 A interpretação doutrinária

Os juristas, ou estudiosos da ciência do direito, estudam casos isolados, reúnem fatos, experiências
e através destes compêndios encontram lacunas no direito. Todo este material é então utilizado para
compreensão e extração dos princípios do direito e a partir deles buscar aplicação e elucidação no caso
concreto.
Hans Kelsen, que ganhou enorme notoriedade por buscar incessantemente uma teoria pura do
direito, ou seja uma teoria com neutralidade axiológica. A teoria kelseniana do direito tinha a intenção de
excluir da ciência jurídica as apreciações filosófica referentes a valores, e as sociológicas referentes aos
fatos, tudo que estivesse ligado a Política. Citava em seus trabalhos que só através do jurista teórico era
possível alcançar essa neutralidade, essa pureza necessária à interpretação da norma. Ele criticava pois, o
trabalho do jurista prático, que em um momento volitivo escolhe um único sentido que satisfaça a
necessidade do fato concreto. Nesse momento volitivo acaba a imparcialidade, a neutralidade do jurista e
este escolhe uma única interpretação, valorada em seus princípios.
Sendo puramente teórica é a mais livre de todas a s interpretações, a mais fecunda.
Sobre a interpretação doutrinária esclarece Vicente Ráo:

"A interpretação doutrinária, ou científica, é obra dos juristas que, em seus


tratados, compêndios, comentários, preleções, parecerem de estudos jurídicos em
geral, analisam os textos a luz dos princípios filosóficos e científicos do direito. Não
resulta da autoridade de quem a pratica, por muito que o conceito e o prestígio de
um jurista possam pesar e valer, resulta, sim, de seu caráter científico e
especulativo, da força da convicção do raciocínio que envolve. "

11.2 A interpretação judiciária (jurisprudencial)


Resulta da atividade prática dos juizes e tribunais, que aplicam aos casos concretos os preceitos
normativas de direito. Acertadamente nos ensina o eminente jurista Vicente Ráo:

O possui força obrigatória, mas só e unicamente sobre a espécie de fato, a que o


respectivo julgamento se refere. Contudo, apesar da limitação de sua
obrigatoriedade às espécies julgadas, bem revelam o alcance e a importância da
interpretação judiciária, estes dois preceitos jurídicos fundamentais, o
universalmente reconhecidos:
a) nem com o silêncio, a obscuridade ou a indecisão da lei, o juiz se exime de
sentenciar ou despacha;
b) a lei não pode excluir da apreciação do poder judiciário qualquer lesão de
direito individual.

11.2.1 Pode a interpretação jurisprudencial afastar-se da interpretação científica ou doutrinária do


direito?

Infelizmente isso acontece com excessiva freqüência. Devemos considerar entretanto, que o
jurista, mesmo interpretando os textos, exerce também uma função propulsora do direito. Então o grupo
de juízes e respectivos tribunais só tendem, em razão da própria natureza de suas funções, a adotar novas
interpretações apenas quando consolidadas ou aceitas pela opinião de forma unânime, ou ao menos
seguindo a tendência da maioria. A aproximação da interpretação cientifica é fundamental com a
interpretação jurisprudencial, porém isto nem sempre acontece, visto que o processo de interpretação
jurisprudencial,como já foi explicado anteriormente, é um processo volitivo,um processo de decisão e
depende do entendimento(conhecimento) do juiz, que as vezes escolhe uma interpretação específica para
o caso, nem sempre seguindo a tendência dominante entre os doutos.

11.2.2 A Síndrome de Abdula

Toda vez que surge no sistema normativo uma nova lei, os operadores do Direito, se tornam
órfãos científicos à espera da jurisprudência dominante ou dos argumentos de autoridade(sic), esperando
que o processo hermenêutico-dogmático lhes mostre o caminho correto, dizendo para eles o que é que a
lei diz. Nesse comportamento se encontra a "síndrome de Abdula" explicado através de metáfora pelo
conto de Ítalo Calvino:

" Pela história, Alá ditava o Corão para Maomé, que por sua vez, ditava para
Abdula,o escrivão. Em determinado momento Maomé deixou uma frase
interrompida.Instintivamente, o escrivão Abdula sugeriu-lhe a conclusão. distraído,
Maomé aceitou como palavra divina o que dissera Abdula. Esse fato escandalizou o
Escrivão, que abandonou o profeta e perdeu a fé. Abdula não era digno de falar em
nome de Alá".

Não há exagero em fazermos uma analogia entre esta história e o que ocorre no cotidiano das
práticas jurídicas. Assim como o personagem Abdula não sabia de sua força, os operadores do Direito não
tem consciência de seu poder. Vivem aprisionados pela missão de apenas reproduzir os sentidos
previamente dados por aqueles de fala autorizada, e esperam que a hermenêutica lhes aponte o caminho-
da-verdade.

11.2.3 A visão de Kelsen no ato interpretativo

Hans Kelsen por não considerar o direito como uma ciência do espírito não deixou nenhum
método ou formulação hermenêutica. Kelsen via a sentença como um ato de conhecimento, uma decisão
que dependeria simplesmente do ato intelectivo. O juiz deveria encontrar uma interpretação dentre as
várias possíveis na moldura normativa ou ainda na letra da lei. Essa escolha seria feita pelo juiz em
harmonia com o seu conjunto de valores pessoais(pré-conceitos). É evidente que a hermenêutica aqui
tratada não se coaduna com o decisionismo de Hans Kelsen, entretanto, a assertiva máxima de
inexistência de "meta-critérios" para estabelecer qual a interpretação mais acertada serve para
demonstrar que a questão fundamento encontra raízes na filosofia, dependendo da concepção individual
baseado na época, religião, moral,e arte que o intérprete está inserido. Cada época organizou sua
concepção de fundamento a partir da vigência de cada princípio, e aí sim, Kelsen se mostra muito
importante. Kelsen através de seu oitavo capítulo de sua obra maior, deixou claro o rompimento com a
interpretação verdadeira, encontrada através do Verdade e do Método(Gadamer), e passou a entender a
interpretação como válida, vinda da pessoa com competência jurídica para determiná-la, através deste
ponto de vista podemos afirmar que a Hermenêutica não mais será uma questão de método, passando a
ser uma filosofia.

12. A FILOSOFIA INTERPRETATIVA

12.1 Análise dos textos como ato inicial da interpretação

Como se pratica interpretação? Seja qual for a doutrina que se adote, certo é que os textos
consagradores de normas positivas de direito precisam ser analisados. E para conduzir e orientar a
análise, vários processos existem, que não se excluem reciprocamente e, antes, se completam, até
alcançarem o resultado final, e isto é, o resultado da interpretação, que é, em sua substância, una e
incindível.
Quando falamos em regras de interpretação este princípio supremo jamais deve ser esquecido:
tais regras, sejam doutrinárias ou legais, não constituem, nunca, um sistema perfeito infalível, cuja
aplicação mecânica possa produzir, quase que por modo automático, o descobrimento do verdadeiro
sentido da lei. Por seu caráter e e por sua função elas não passam de meros subsídios, ou critérios gerais
que devem servir de guia e diretriz no processo lógico da investigação, pois este processo não se e efetiva
mediante o uso exclusivo de uma série mas ao menos perfeita de regras de hermenêutica , mas exige,
acima de tudo e, uma sutil instituição do fenômeno jurídico, um conhecimento profundo de todo o
organismo do direito.
Por tudo que já foi exposto, será possível identificar, ou pelo menos utilizar algum método que
sirva de base para interpretação da nova hermenêutica? Existem alguns parâmetros que podem ser
escolhidos, porém como já ficou claro, a hermenêutica não é apenas um conjunto de métodos, mas uma
filosofia.
As principais características do método da nova hermenêutica são:
a) Aberto - Mantendo-se aberta, o método hermenêutico pode ser suscetível a mudanças no
sentido de um determinado texto. Isto se deve a dois fatores, o primeiro que um princípio nunca poderá
ser aplicado a um único fato e depois da influência indireta do sociedade sobre o direito através de
mecanismos internos.
b) Dialógico - Essa característica tenciona a obtenção do fim buscado através do confronto de
argumentações. Após a apreciação de toda a complexidade do texto examinado, o intérprete elegerá os
princípios e decidirá em conformidade com a argumentação que julgar mais apropriada no contexto
histórico, do consenso dos juristas e juízes para interpretação do texto. A nova hermenêutica jurídica não
apenas enumera uma série de significados possíveis para a norma(Kelsen), deixando a escolha ao sabor
do critério subjetivo do aplicador do Direito, mas fornece um caminho para a fundamentação e
legitimidade da decisão.do
c) Pragmática - Entre dois ou mais julgamentos plausíveis, a escolha será feita levando-se em
conta o resultado mais eficaz ou socialmente mais satisfatório na decisão. A interpretação também deverá
ser materialmente adequada, deve se ajustar ao segmento da realidade social que se inclui no âmbito da
norma.
d) Normativo - Apesar de necessitar de concretização, a variação de sentido é restrito a norma,
vale mais uma vez lembrar a teoria de Kelsen da moldura como limite para interpretação.

13. CONCLUSÃO

Concordamos, com o que já foi exposto acima, quer dizer pouco, pois as regras de interpretação só
teriam real significado se fosse definido em que momento exato pudéssemos utilizar este ou aquele
método de interpretar. Mas acontece que essas normas não existem. Constatamos ainda que na ciência
hermenêutica é o operador que unifica e normatiza o processo interpretativo. Com propriedade Eros
Grau falou, "Quando interpretamos, o fazemos sem que exista uma norma a respeito de como interpretar
as normas".
A busca por um método único, ou mais acertado, acaba sendo uma busca em vão, dessa forma uma
hermenêutica que se baseia em métodos ou técnicas interpretativos fica de sobremaneira fragilizada, pois
estes métodos tendem a objetificar o Direito, engessando e tornando-o sem sentido na nossa sociedade.
A própria idéia do círculo hermenêutico é incompatível com os nossos dias, pela falta de
autonomia dos métodos e de uma base mais sólidas na escolha deste ou daquele caminho. O próprio
termo método significa "caminho", o que nos leva sempre a pensar que a hermenêutica é um meio e não
um fim. Afinal, como nos ensina Luiz Streck:

"toda interpretação sempre será gramatical, porque deve partir de um texto


jurídico; será inexoravelmente teleológica, atendendo aos fins sociais a que ela se
destina e as exigências do bem comum; será obrigatoriamente sistemática, pois é
impossível conceber um texto normativo que represente a si mesmo, sem se
relacionar como todo, e assim por diante..."

Pensar na interpretação jurídica como um conjunto de métodos é uma idéia errônea e afastada da
idéia central do conjunto normativo, que em si mesmo, encerra todo o seu significado, não necessitando
de interpretação subjetiva para existir. Buscar o sentido de algo é bem diferente de criar um sentido para
algo, interpretação jurídica não é criação de sentido é em última análise criação de direito novo, disse
Kelsen "O intérprete autêntico vai criar(produzir) direito novo". O sentido de algo não se dá, ele acontece.
O operador de direito não deve se sentir preso a conceitos estritamente doutrinários e nem se
sentir subjugado pela "síndrome de Abdula". Deve entender a hermenêutica jurídica como uma filosofia
interpretativa, com métodos(caminhos) elucidativos, porém sem um manual prático de interpretação.

14 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA

Bobbio, Norbeto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone,1995

Damião, Regina Toledo. Cursode Português Jurídico. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2000

Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. São Paulo: RT, 2003

Magalhães Filho, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da Constituição. 1. ed. Belo
Horizonte:Mandamentos, 2001

Ráo,Vicente. O direito e a vida dos Direitos. 5. ed. Anotada e atualizada por Sandoval, Ovídio Rocha Barros
– São Paulo: RT, 1999

Streck, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2.ed. – Rio de
janeiro:Forense, 2004

JusNavigandi, Desenvolvido pela jusnavigandi,2005.Apresenta informações sobre direito e


doutrina,informações acadêmicas e textos diversos da área de Direito.Disponível em
http://www.jus.com.br . Texto "As lacunas da lei e as formas de aplicação do Direito- texto deJúlio
Ricardo de Paula Amaral"