Hermenêutica jurídica: introdução e métodos interpretativos

Hermenêutica Jurídica
 Resumo NP1
 Introdução a hermenêutica – Aula 01
 O que é hermenêutica?
 A palavra hermenêutica vem da Grécia, a partir do verbo “hermeneuein” e

do substantivo “Hermeneia”, e tem a sua origem no mito do deus Hermes,
que segundo a mitologia grega, foi encarregado, por seu pai Zeus, de
transmitir a vontade divina dos deuses do Olimpo aos homens, e como os
deuses tinham a sua própria linguagem, Hermes não ficou incumbido
apenas a transmitir a mensagem, mas também traduzi-la e interpreta-la
para que os homens pudessem entender.
 “A mitologia grega é bastante simbólica para revelar-nos a

semântica originaria do vernáculo que estudamos. Ao deus
Hermes não cabia a tarefa pura e simples de transmitir ou
repassar a mensagem divina, ao contrário, deveria ele realizar um
papel ativo em sua tarefa, devendo transformar algo ininteligível
em inteligível, compreensivo”
 A Hermenêutica está intimamente ligada a interpretação, uma vez que não

é apenas uma questão de transmitir uma mensagem, e sim compreende-
la e traduzi-la. Ela está em tudo, desde a interpretação de um texto
acadêmico até a leitura de uma partitura por um maestro. Alguns autores
não fazem distinção entre a Hermenêutica e a interpretação, por o
significado de Hermenêutica é quase o mesmo de interpretação, sendo,
assim, quase sinônimos.
 Exegese bíblica: era o processo que a igreja católica utilizava para ajudar
na difusão do texto sagrado, e está ligada uma interpretação orientada
para à afirmação de dogmas religiosos. Esse modelo, embora tivesse a
finalidade de afirmar os dogmas impostos pela igreja, tem a sua relevância
destacada por se importar com reflexão de um texto acerca do seu
verdadeiro conteúdo. A exegese bíblica, aos poucos, foi dando lugar para
métodos mais racionais de interpretação de texto, sendo, assim,
precursora da Hermenêutica.
 “Dessa forma, vários autores conceituam a hermenêutica como
arte de interpretar, ou como a ciência cujo o objetivo é a
determinação de um sentido de um texto. A verdade é que a
hermenêutica e interpretação possuem um substrato semântico
comum que faz referencia a dizer, explicar e traduzir”
 No âmbito jurídico, o termo hermenêutica e o termo interpretação podem

ser usados como sinônimos, já que na esfera do direito, as duas são
utilizadas para se referir à atribuição de sentido a uma norma, sem
maiores consequências dogmáticas daí advindas. Entretanto, isso acaba
sendo uma característica da esfera jurídica, já que pode não acontecer em
outras áreas, como, por exemplo, a filosófica.
 Hermenêutica metodológica – Schleiermacher – Aula 02
 A universalização da Hermenêutica – Friedrich Daniel Ernst

Schleiermacher (1768 – 1834);
 Friedrich Daniel Ernest Schleiermacher, filosofo alemão do final do século

XVIII, foi o primeiro a trazer a ideia de uma hermenêutica universal, isto é,
uma hermenêutica que tinha como objetivo interpretar qualquer tipo de
texto, independente da ciência no qual está inserido e a qual o seu
conteúdo faz referência.
 Na doutrina de Schleiermacher, a estranheza é uma constante no diálogo

estabelecido entre os homens, já que, segundo a sua teoria, a experiência
de vida de cada um, faz surgir seres humanos distintos uns dos outros. A
particularidade do eu e do tu tem grande importância na teoria de
Schleiermacher, pois, segundo o autor, ao se comunicarem, estariam
expressando seus “eus” diversos. Assim, o mal-entendido seria comum
nessa comunicação, e isso nos conduz para à ideia primitiva de que
compreender significa entender uns aos outros.
 Schleiermacher, contrariando a ordem iluminista, que supervalorizava a

razão pura e superior, enxerga o discurso à luz da subjetividade e do
psicologismo de seu autor. Em sua teoria, não existe uma razão maior e
única que guie a compreensão, pelo contrário, é necessário entender que
cada autor se expressa a partir da sua subjetividade. Desse modo,
Schleiermacher cria o conceito de hermenêutica universal, uma ciência
que tem por objetivo compreender a consciência do tu, por meio da
resolução das estranhezas e mal-entendidos. A partir dessa teoria, a
hermenêutica passa a não ser mais vista em razão do seu resultado
interpretativo, e sim como um conjunto de regras (método) que conduz a
interpretação.
 Schelermacher firmou a sua teoria em dois pilares, a interpretação

gramatical e a interpretação psicológica, ou seja, visa uma leitura do texto
de um ponto de vista da sua estrutura semântica e gramatical, para, assim,
conseguir extrair o sentido que o autor quis ali botar. É importante
destacar que, como Schleiermacher, em sua teoria, abre mão da
objetividade em favor da subjetividade, a compreensão do texto não pode
ser pautada apenas na estrutura objetiva (texto), sendo essa apenas um
meio pelo qual se chega a compreensão da subjetividade do autor
(vontade do autor). Essa é uma característica da hermenêutica universal,
pois tudo que é dado objetivamente, é somente um meio que nos conduz
ao pensamento originário do autor.
 Na hermenêutica universal, a uma superioridade do sujeito em relação à

obra, já que essa serve apenas como figura estética, pois ele só serve para
levar a real compreensão da vontade do autor.
 Schleiermacher diz que para a compreensão do discurso artístico, é

necessário à adivinhação, ou seja, todo aquele que deseja entender o
artístico necessita de uma congenialidade para alcançar o sentido.
 Círculo hermenêutico aparente: o círculo hermenêutico aparente consiste

em uma compreensão do todo e das partes, isto é, o todo conhecido pelas
partes e as partes reconhecidas pelo todo. Trazendo um exemplo, como a
leitura de um texto, que ao primeiro olhar, em uma perspectiva geral, o
leitor tem uma compreensão do todo, entretanto, essa compreensão é
superficial, ou seja, falha, por que não houve um entendimento das partes.
Então, é necessário que além da compreensão do todo, também é preciso
uma compreensão das partes, com relação ao todo. Isso se repetiria em
um ciclo, o círculo hermenêutico, até chegar ao entendimento geral.
 Escola clássica: trouxe uma nova perspectiva com relação ao

entendimento, que, diferentemente do método de Schleiemarcher, não
compreende apenas a interpretação gramatica e a interpretação
psicológica, agora, também, visa compreender o contexto histórico.
 Hermenêutica como teoria cientifica: Wilhelm Christian Ludwig Dilthey
(1833 – 1911);
 As relações entre hermenêutica e a filosofia histórica, que se iniciaram na

escola clássica, tem o seu ápice com Dilthey.
 Primeiro, o filosofo alemão, situa a hermenêutica como ciência do espírito

em oposição as ciências naturais. Dilthey acreditava ser de extrema
importância essa distinção da hermenêutica das ciências da natureza, por
que, segundo a sua teoria, o conteúdo da hermenêutica é complexo e
relativo, não se dando com a forma de entendimento das ciências da
natureza, como a física e a sua causalidade. Ao colocar a hermenêutica
como base das ciências do espírito, Dilthey promoveu um
aprofundamento dos estudos hermenêuticos, e, por consequência,
desenvolveu uma metodologia interpretativa da alma do humano e das
condições do mundo.
 Círculo hermenêutico histórico: o círculo hermenêutico histórico é

parecido com círculo hermenêutico aparente, de Schleiermacher, mas de
uma forma ampliada, pois além da interpretação gramatical e psicológica
da norma, Dilthey acrescenta a historiografia como forma de
interpretação, ou seja, para se compreender o sentido da norma, é
necessário também levar em consideração a história. Nesse comparativo
com o círculo hermenêutico aparente, a história seria o todo, e para se
compreender o todo, é preciso entender as partes, que seriam os fatores
históricos pelo qual se poderia extrair o sentido da norma.
 Hermenêutica jurídica clássica – Aula 03
 Escola da exegese;
 A escola da exegese vai surgir na França, a partir do ano de 1804, e ela

surge por consequência do código civil napoleônico, que tinha por objetivo
unificar e positivar o direito como ferramenta de controle social e político.
É nesse período da escola exegética, que o positivismo jurídico vai ter o
seu ápice. Nesse período, os juristas da época foram limitados ao estudo
da lei, isto é, eles ficaram condicionados a estudar e ensinar o código civil
napoleônico em seu sentido estrito, a vontade do legislador, não cabendo
outra interpretação se não uma interpretação lógica e sistemática da
norma, pois, segundo a corrente exegética, quando a norma é
interpretada de maneira diferente pelo juiz e os demais aplicadores do
direito, estariam estes fugindo da vontade do legislador, que era
supervalorizado na escola exegética. Essa corrente de pensamento
dominou a França por cinquenta anos, e teve o declínio no final do século
XVII, já que houve mudança sociais relevantes, mudando o sentimento
social de justiça, fazendo com que a escola exegética perdesse força.
 Características da escola exegética;
a) Culto ao texto da lei: o sentido gramatical é de extrema

importância para à escola exegética.
b) Muito poder ao legislador (fetichismo legal): o legislador é muito

importante para à exegese, uma vez que os aplicadores do direito
ficam condicionado a exprimir a sua vontade na hora de legislar, da
norma. Seu poder era tanto, que somente o legislador poderia
atribuir uma interpretação diferente da norma que ele mesmo
legislou. Na escola exegética, o juiz era boca de lei, isto é, não podia
fugir da vontade do legislador na sua interpretação.
 Escola histórica – Friedrich Carl Von Savigny (1779 – 1861);
 A escola histórica tem como seu maior expoente Savigny, e em linhas

gerais, essa escola acredita que o direito é moldado pela história, ou seja,
se desenvolve na história. Nesse sentido, o direito é efetivamente histórico,
já que ele é construído na história, não sendo um fruto de um cálculo
racional ou de uma vontade divina, e por essa razão não cabe aos homens
descobrir o direito, mas cria-lo. Essa escola também prega o amor passado
e pela tradição, isto é, a valorização dos costumes e o resgate dos direitos
antigos.
 Ideias de Savigny: acreditava que o direito era uma ciência que se deveria
elaborar histórica e filosoficamente, e por filosoficamente, Savigny não
quis dizer que o direito devia se subordinar às noções filosóficas de justiça,
mas que devia ser elaborado de forma sistemática, por meio de conceitos
organizados, constituindo um campo de conhecimento com unidade e
organicidade. Para ele, o Estado era fruto de uma certa necessidade
humana de impor um limite a arbitrariedade, desse modo, os juízes
deveriam intervir nos conflitos como terceiros imparciais, para, assim,
determinar em que limite as liberdades de uns cederiam às liberdades dos
outros. Savigny também defendia a existência de uma interpretação
objetiva, afim de evitar arbitrariedade do próprio juiz, que possibilitasse a
identificação do verdadeiro sentido da lei, e é nessa medida que ele afirma
que a ciência jurídica é histórica, pois o sentido correto da lei é um dado
histórico. Para se chegar a esse sentido correto, era necessário, segundo a
teoria de Savigny, que houvesse uma reconstrução do pensamento do
legislador por parte do interprete, e essa reconstrução seria feita em três
partes; parte lógica (apresentação do conteúdo da lei em sua origem e
apresenta a relação das partes entre si), parte gramatical (a parte de
análise do próprio texto da lei, está relacionada a parte logica) e a parte
histórica (consiste no conhecimento do momento histórico em que a lei foi
criada).
 Jurisprudência dos conceitos – Georg Friedrich Puchta (1759 – 1846);
 Puchta foi discípulo de Savigny, e trouxe a ideia do conceito jurídico como

central no ordenamento jurídico, para ele o sistema jurídico deve ser
logico-dedutivo, ou seja, vai da generalidade para a singularidade, e com
o desdobramento de conceitos e normas abstratas. Mediante a
combinação de elementos diversos, a ciência pode criar novos conceitos,
pois, para Puchta, os conceitos poderiam ser cruzados, para, assim, gerar
novos conceitos, para ele, o nexo-logico entre os conceitos é o que
determina o que é o direito, haveria portanto uma genealogia dos
conceito, em que eles são como uma realidade em si.
 Jurisprudência teleológica – Rudolf Von Ihering (1818 – 1892);
 Segundo Ihering, apesar do direito ter como finalidade a paz, essa paz só
seria possível por meio da luta. Dessa forma, são esses interesses dos
indivíduos e grupos que movem e fazem o direito se desenvolver ao longo
da história, assim, pode-se perceber que à análise feita por Ihering do
direito, é sob uma perspectiva mais sociológica. Ihering também foi um
crítico da jurisprudência dos conceitos, criticando a posição muito central
dos conceitos, pois segundo ele “a vida não é um conceito. Os conceitos é
que existem por causa da vida”, assim Ihering prioriza em sua teoria as
necessidades sociais.

 Positivismo filosófico: o positivismo é uma corrente filosófica que surgiu
na França no inicio do século XIX e defende a ideia de que o conhecimento
cientifico seria a única forma de conhecimento verdadeiro.
 Auguste Comte (1798 – 1857);
 Foi um filosofo Frances do séc. XIX e o primeiro expoente da corrente

filosófica denominada positivismo. Comte foi o primeiro pensador a
identificar que a sociedade deve ser um objeto de estudo, que deveria ser
estudado a partir de um método cientifico. A partir disso, o positivismo,
para Comte, é uma corrente filosófica que estuda a sociedade através de
fatos concretos, encarando-os como algo natural a evolução social. Em sua
teoria, Comte estabelece que a conhecimento passou por um processo até
chegar ao positivismo, é a chamada lei dos três estados, sendo essas fases
o estado teológico, estado metafisico e estado positivo. Dessa maneira,
pode-se perceber o que Comte quis com o positivismo ser um processo
natural. Comte propôs, ainda, a criação de uma igreja, que se chamaria
igreja da humanidade, uma religião onde a ideia do positivismo seria
expandida e com um culto a ciência e ao progresso.
a) Estado teológico: esse estado também pode ser chamado de

fictício, e é provisório. Ele consiste na fase inicial do
desenvolvimento do conhecimento, uma vez que a humanidade
explica o mundo ao seu redor a partir da criação de divindades e do
culto a estas. Ele se divide em três fases, o fetichismo
(personificação das coisas e atribuição de poder), o politeísmo (a
exteriorização dessas coisas se consolida em varias divindades) e o
monoteísmo (fase em que todo esse poder divino fica concentrado
em um só).
b) Estado metafisico: esse estado também pode ser chamado de

abstrato, e ele é essencialmente critico e de transição, ou seja, é
uma etapa intermediaria entre o estado teológico e o estado
positivo. Nesse estado, ainda existe a procura por conhecimentos
absolutos, através da meta física, que tenta explicar a essência do
ser e das coisas.
c) Estado positivo: também pode ser chamado de estado real ou
definitivo, e nele a imaginação fica subordinada à observação, ou
seja, nesse estado a mente humana deve se ater aquilo que é
positivo, ou seja, posto ou dado.
 Positivismo jurídico: é uma corrente da filosofia do direito que procura

reduzir o direito apenas àquilo que está posto, ou seja, positivado, e usar
o método cientifico para estuda-lo. Essa corrente de pensamento estudo
o direito como fato e não como valor, isto é, vê uma perspectiva do direito
mais cientifica, a partir da observação de um fato, e não valorativa,
desvinculando, assim, o direito da moral. Dessa forma, como o positivismo
estudo o direito como um ramo do ser e não dever ser, acontecimentos
como a escravidão, sob essa ótica positivista, seriam validos e justos.
 Jonh Austin (1790 – 1858);
 Jonh Austin foi o primeiro expoente do positivismo jurídico, e foi com ele
que o positivismo se tornou uma das escolas mais influentes da teoria do
direito. Com ele, pela primeira vez o direito é um objeto de estudo
cientifico. O positivismo jurídico tenta trazer um descrição moralmente
neutra do direito, ele não nega a importância da moral e da politica para
o direito, mas que para que o direito seja estudado de forma objetiva, é
necessário tirar esses outros elementos da análise, ou seja, para Austin o
direito pode ser estudado sem suas críticas políticas, morais e filosóficas.
Austin define o direito como um comando dado por um soberano sob
ameaça de sanção, ou seja, ele ver o direito a partir de uma relação
vertical, onde um comando é imposto por um soberano, que estabelece
sanções para o seu descumprimento.
 Escola da livre investigação científica do direito: essa escola tenta

recuperar uma característica da escola exegética, no que se refere a
interpretação alinhada com a vontade do legislador. Ela admite a
existência de lacunas no ordenamento jurídico que eram resolvidas pela
analogia e analise dos costumes, e com essa forma de solucionar os
principais problemas da legislação, o interprete não ficaria condicionado
há as fontes do direito, havendo, assim, uma certa liberdade do interprete.
Essa escola acaba de vez com a escola da exegese.
 François Gény (1861 – 1959);

 Fundador da escola da livre investigação, no final do XIX, François Gény

acredita que a única finalidade da lei é aquela que motivou a sua criação,
e com as constantes mudanças na sociedade, cabe ao interprete adaptar
a lei as mudanças sociais. Para essa teoria, o direito é dividido em duas
categorias, o dado e constituído. O primeiro trata do meio analisado pelo
legislador, a observação de elementos econômicos, morais, científicos,
culturais e políticos, e o segundo são os objetivos desses fins, ou seja, o
que o legislador pretendia dizer ao observar esses fins.
 Movimento para o direito livre: Essa corrente de pensamento tem o

propósito de propagar a justiça e preservar a dignidade da pessoa humana.
Esse movimento traz uma visão acerca da interpretação do direito
buscando privilegiar o lado social, uma ideia de justiça baseada nos valores
da sociedade. Se opõe fortemente a exegese e não se confunde com livre
investigação cientifica, uma vez que se afasta do legalismo proposto pelo
François Gény.
 Escola sociológica Estadunidense/ Norte-Americana: surge nos Estados

Unidos, e tem principal característica oposição ao naturalismo e ao
positivismo normativista. Essa escola é contra o naturalismo, uma vez que
acredita que o direito é fruto da sociedade, ou seja, tem base em fatos
empíricos e não preposições metafisicas. Também se opõe ao positivismo
normativista, que colocava o ordenamento jurídico no centro do direito,
pois na escola sociológica estadunidense, o direito deve ser visto como um
instrumento social, para, assim, atender os interesses públicos.
 Teoria pura do direito, interpretação autêntica, interpretação não

autentica e teoria da moldura: Hans Kelsen.
 Hans Kelsen (1881 – 1973): Kelsen é um dos mais importantes juristas de

todos os tempos, pertencente a corrente de pensamento do positivismo
jurídico, criou a teoria pura do direito, que tinha o foco em estabelecer
uma ciência jurídica separada dos outros ramos do conhecimento, como a
política e a moral, o que não quer dizer que esses dois fatores não
importem para o direito, mas que ele pode ser estudado de maneira
objetiva, sem levar em consideração esses dois ramos, pois Kelsen tinha o
foco de estudar o direito no campo do ser, isto é, como o direito realmente
é.
 Toeira pura do direito: é a obra mais importante de Hans Kelsen, e tem o

seu foco voltado a explicar o direito no campo do ser, ou seja, explicar o
que é e como é o direito, não se importando em estudar o direito sob uma
perspectiva do dever ser, isto é, mostrar como deveria ser o direito, o que
para Kelsen já não é um estudo da ciência jurídica e sim da politica do
direito. Para se ter esse estudo mais objetivo acerca do direito, Kelsen
propõe uma separação do direito das demais ramos da ciência, como a
moral, a política e a filosofia, para, assim se chegar a uma teoria pura do
direito. Assim, Kelsen define o direito como um sistema de normas jurídica
que tem como objetivo regular a conduta humana. Ele traz a noção de um
ordenamento jurídico escalonado, isto é, uma norma jurídica inferior
sempre irá encontrar o seu fundamento de validade em uma norma
jurídica superior, e essa norma jurídica superior também irá encontrar o
seu fundamento de validade me norma jurídica que lhe hierarquicamente
superior, e assim por diante até chegar no que Kelsen chamou de norma
hipotética fundamental, que segundo a sua teoria é o que da fundamento
para todo o ordenamento jurídico. Vale destacar, que Kelsen faz um
distinção muito importante para sua teoria entre direito e moral, já que a
ideia da teoria pura do direito é descrever o direito como ele é, e como a
moral, para Kelsen, é relativa, para que o direito seja visto de um ponto de
vista objetivo é importante que ele seja separada da moral.
 Interpretação para Kelsen: Kelsen conceitua interpretação com “uma

operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito no
seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”. Esse
sentido pode ser especifico, porque abrange somente a interpretação
autêntica.
 Interpretação autêntica: interpretação autêntica, segundo Kelsen, é

aquela realizada pelo próprio órgão aplicador do direito, que edita outra
norma com finalidade meramente interpretativa, ou seja, explicar o que a
norma anterior queria dizer. A interpretação autêntica cria o direito, já que
é oriunda de órgão jurídico competente, estabelece-se a prerrogativa de
criar tanto normas gerais como individuais e parte de um ato de vontade.
 Interpretação não autentica: é aquela realizada por órgão não jurídico, ou
seja, cidadãos comuns e cientistas do direito, e, diferente da interpretação
autentica, não é capaz de criar o direito, trata-se apenas de um ato de
conhecimento.
 Teoria da moldura de Kelsen: Kelsen admite que existe uma margem de

interpretação para o aplicador do direito, que é um conjunto de
significados que formam uma moldura, no qual dentro existe várias
possibilidades de aplicação de uma norma, que são dados a partir da
interpretação autêntica, ou seja, pelo órgão competente pela aplicação do
direito. Para Kelsen, quando o interprete toma uma decisão fora da
moldura para aplicação em um caso concreto, ele não está agindo de
maneira política e não jurídica.
 Unidade, coerência e completude – Norberto Bobbio (1909 – 2004);
 Bobbio acredita que ordenamento jurídico é um conjunto de normas

fragmentadas, e partir disso, ele estabelece que os problemas do
ordenamento jurídico são oriundos das relações entre essas normas, e que
esses problemas causam a incertezas do ordenamento jurídico. Afim de
evitar essas incertezas, Bobbio diz que o ordenamento jurídico deve
possuir uma unidade, coerência e completude.
a) Unidade: por unidade, Bobbio quer dizer que as normas do

ordenamento jurídico devem está subordinadas, de maneira direta
ou indireta, a uma mesma autoridade, de forma a se estabelecer
uma relação de hierarquia entre as normas do ordenamento, ou
seja, assim como Kelsen, Bobbio acredita em um escalonamento do
direito.
b) Coerência/sistema: por coerência, Bobbio quer dizer que o

ordenamento jurídico deve evitar normas incompatíveis e
contraditórias, que são as chamadas antinomias. Ele estabelece
três critérios para a resolução dessas antinomias, o primeiro é o
critério hierárquico (consiste na aplicação da norma que é
hierarquicamente superior), o segundo é o da especialidade (uma
norma mais especifica prevalece sobre uma norma mais genérica)
e o terceiro é o cronológico (uma norma mais recente prevalece
sobre uma norma anterior). Em caso de um conflito entre o critério
da hierarquia com os demais, o critério hierárquico sempre
prevalece, já um conflito entre os critérios da especialidade e
cronológico, vai depender do caso concreto. Há ainda os casos mais
extremos, em que os critérios de resolução de antinomias não
podem ser aplicados, nesse caso, deve ser aplicado a norma mais
justa, isto é, usar o critério da justiça.
c) Completude: por completude, Bobbio quis dizer que o

ordenamento jurídico deve ser completo, isto é, não pode admitir
lacunas, ou seja, deve regular sobre toda situação que interfira no
âmbito jurídico. Para evitar essas lacunas, o ordenamento pode se
orientar por ordenamentos diversos ou fontes diversas (hetero-
integração) ou pode se orientar a partir de analogias (auto-
integração).
 Realismo jurídico: contemporâneos de Kelsen foram os primeiros autores

vinculados ao realismo jurídico, tendo como principais expoentes Karl
Llewellyn e Jerome Frank. Essa corrente de pensamento se opôs
fortemente ao positivismo normativista da escola analítica, apesar de se
fixar no estudo da atividade judiciária. Essa corrente acredita que a ideia
de existir um sentido objetivo da norma, que podia ser percebido a partir
de uma análise cuidadosa do ordenamento, não passa de um idealismo
normativista. Para os realistas, a segurança jurídica é uma ficção, que é
oriunda de um comportamento infantil, que só pode ser superado com o
desenvolvimento de uma maturidade emocional. A teoria do realismo
jurídico sustenta que o direito só é conhecido posteriormente, isto se dá
pelo fato de que antes de haver uma decisão do tribunal, não existia
nenhuma regra para regulamentar o caso, havendo, assim, uma ausência
de previsibilidade das decisões judiciarias. Dessa forma, podemos
perceber que essa corrente atribui uma importância menor para a norma
na criação do direito, pois as decisões judicias são fortemente
influenciadas pela subjetividade dos juízes, isto é, as suas preferências, os
seus aborrecimentos, os seus preconceitos, etc. Portanto, o realismo
jurídico não se preocupa com o que deveria fazer um juiz, que para eles
seria uma visão idealista do direito, e sim com o que realmente faz um juiz,
ou seja, um realismo jurídico, que se importa como as decisões são
tomadas, assim, o foco do realismo jurídico é unicamente descrever o
funcionamento da atividade judicial. Vale destacar, também, que essa
teoria da mais importância aos outros aplicadores do direito, como os
advogados, pois considera de extrema importância que os juristas
conheçam a forma de agir e de pensar dos julgadores, para, assim, se
estabelecer estratégias de como influenciar o julgador.
 Jurisprudência dos interesses: surgiu na primeira metade do século XX e

foi a corrente que melhor apresentou uma tentativa de harmonização
entre a segurança e a justiça, também uma das mais conhecidas escolas
teleológicas. Tem como grande expoente Philipp Heck e se contrapôs a
jurisprudência dos conceitos. Essa corrente de pensamento, alertava para
o caráter pratico da ciência do direito, e para a necessária consideração
das necessidades da vida social no processo de construção da solução.
Nessa teoria, constituindo qualquer caso jurídico um conflito de
interesses, a decisão a atingir se deve basear numa adequada ponderação
desses interesses e não a partir da dedução conceitual, contrapondo-se,
nesse ponto, com a jurisprudência dos conceitos. Embora não condene o
legalismo, defende que há algo para além dos conceitos jurídicos
abstratos, e essa coisa são os interesses. Philipp Heck acreditava que o
escopo da jurisprudência é a satisfação de necessidades da vida, de
desejos e aspirações, tanto de ordem material como ideal. São esses
desejos e aspirações que chamamos de interesses, e jurisprudência dos
interesses tem a finalidade de garantir os interesses considerados mais
valiosos.
 Hermenêutica jurídica – Aula 07
 Métodos interpretativos clássicos – Ler até a página 11 do primeiro texto

da aula 07.
 Espécies de métodos de interpretação;
a) Método exegético: a escola da exegese tem o seu método de

interpretação voltado para o fetichismo legal, isto é, o interprete
deve se ater a vontade do legislado no momento de aplicação da
norma, pois nessa escola o legislador tem um papel fundamental,
somente ele poderia dar o sentido a norma. O juiz, na escola
exegética, adquire o papel de um mero interprete da lei, uma vez
que este não poderia fugir da vontade do legislador, sendo assim o
juiz boca de lei.
b) Método gramatical ou literal: trata-se de uma análise preliminar do

texto constitucional, que tem o objetivo de compreender a sua
linguagem e extrair o seu sentido, entretanto, ele não pode extrair
o sentido completo que norma pode ter, podendo assim ser
suficiente para casos fáceis, mas insuficiente para casos difíceis.
c) Método logico-sistemático: esse método consiste na análise das

normas jurídicas entre si, e parte de pressuposto que o
ordenamento constitui um todo unitário, sem incompatibilidades,
assim, permitindo escolher o significado da norma que seja
coerente com o conjunto. Esse método busca resolver o problema
das lacunas e das antinomias, exigindo uma coerência e
sistematicidade entre as normas do ordenamento, pois estas não
podem ser interpretadas isoladamente.
d) Analogia: é um tipo de interpretação extensiva em sentido amplo,

e consiste na técnica de integração do Direito, que busca suprir as
lacunas da lei com utilização de normas que regulam situação com
algumas semelhanças. Ela exigi uma dupla investigação,
comparação e pertinência, e pode ser aplicada de forma diferente
em cada ramo do direito.
e) Interpretação extensiva: acontece quando a lei diz menos do que

deveria, assim, se faz necessário ampliar o sentido da lei para
abarcar a situação que não estava prevista. Ela pode ser em sentido
estrito ou sentido amplo, como no caso da analogia.
f) Interpretação restritiva: acontece quando o interprete considera

que a lei diz mais do que queira, isto é, quando o texto normativo
possui um sentido mais literal do que a finalidade da norma aponta,
o que faz com que restrinja o seu sentido na sua aplicação.
g) Método histórico: é voltada à análise da conjuntura política e social

da época da elaboração da norma, ou seja, o interprete deve
analisar o texto normativo e o contexto no qual ele foi escrito.
Usado na escola histórica, que tem como principal expoente
Savigny.
h) Método teleológico: também chamada de interpretação lógica,
pois volta-se para à razão logica da norma, bem como para sua
finalidade. Busca entender o alcance e o sentido da norma, por
aquilo que ela busca estabelecer. Usado na jurisprudência
teleológica, que tem como principal expoente Ihering.
i) Método sociológico: essa interpretação assemelha-se à busca da

vontade da lei, focando o presente, busca verificar o sentido das
palavras imprecisas analisando-se os costumes e os valores atuais
da sociedade. Nesse método, o direito é só em parte obra do
legislador, sendo, também, um produto constante e espontâneo
dos fatos. Vale ressaltar que Miguel Reale, modifica esse
entendimento, dizendo que o direito é fato, valor e norma.
 Hermenêutica filosófica – Aula 08
 A virada existencial/ontológica da hermenêutica: ????
 Hermenêutica filosófica – Aula 09
 Hermenêutica como acontecimento do entendimento: Hans-George

Gadamer;
 Gadamer foi um filosofo alemão e um dos maiores expoentes da

Hermenêutica filosófica. Em sua teoria critica a segurança depositada no
método e traz de novo o valor da tradição. Ele apresentou uma nova
abordagem com relação ao método de interpretar, em que as concepções
dogmáticas são superadas. Na teoria de Gadamer, para interpretar é
preciso que se tenha um tenha conhecimento prévio, que é adquirido por
meio das tradições que o interprete absorveu do meio que esteve inserido
ao longo da sua vida, isto é, o indivíduo e sua existência em um dado
momento histórico. A tradição para Gadamer tem grande importância,
não podendo, assim, diminuir seu valor e classifica-la como crenças
irracionais, para ele, a razão e a tradição não são necessariamente
conceitos opostos, já que, nessa teoria, a tradição engloba as crenças e a
racionalidade, sendo o elemento primordial para o entendimento da
linguagem. Outro conceito importante para a teoria de Gadamer, é o
preconceito, que nessa teoria não adota um sentido pejorativo,
consistindo em juízos de valores depositados previamente, ou seja, o juízo
formado acerca da coisa que se pretende compreender antes do exame
definitivo. A partir disso Gadamer diz que o homem sempre projeta os seus
preconceitos sobre tudo que está a sua volta, tendo em vista que antes de
um novo conhecimento, ele já era influenciado pela tradição. É importante
destacar, também, a crítica feita pelo filósofo com relação ao método,
pois, segundo Gadamer, não é possível chegar à verdade por meio dos
métodos, já que a compreensão não pode ser controlada por
procedimentos, sendo está uma condição do ser humano. Ainda, Gadamer
traz a importância de reconhecer a alteridade, isto é, reconhecer o outro,
já que, segundo essa corrente de pensamento, no processo de
interpretação o interprete acaba por inserir em sua compreensão os
preconceitos e as expectativas próprias de sua formação histórica, e essa
condição, que segundo Gadamer é natural, precisa ser reconhecida, já que
sem isso não haveria uma liberdade de interpretação, fazendo com que o
texto se torne uma extensão do leitor. Por esse motivo o reconhecimento
do outro é de extrema necessidade para o processo de compreensão, pois,
assim, o interprete consegue compreender o outro em sua individualidade
e não afirmar o seu eu, ou seja, suas próprias convicções sobre o texto.
 Círculo hermenêutico: diante de tudo já exposto, Gadamer se encontra

diante do problema do círculo hermenêutico, e a indagação que se faz é,
como compreender o círculo sem cair no solipsismo infinito? Para
Gadamer a resposta está no reconhecimento de que toda interpretação é
preconceituosa, porque a partir disso compreender torna-se
compreender-se, já que a partir disso o indivíduo se encontra com sua
tradição, ou seja, seus preconceitos que causam influência na
compreensão do outro, e partir disso o interprete busca se distanciar da
sua realidade temporal e conseguir compreender a individualidade do
outro.
 Hermenêutica constitucional – Aula 10
 Herbert Hart: para Hart o direito é constituído por um conjunto de regras

que são divididas em regras primárias e secundarias. As regras primárias
seriam as regras que impõe deveres, ou seja, estabelecem que os
indivíduos façam ou deixem de fazer algo. Segundo Hart, essas regras
existem independentemente de normas ou leis, estando presente até
mesmo nas sociedades primitivas, e por isso são bastantes frágeis, sendo
incertas, estáticas e ineficazes. A partir disso, Hart cria o conceito das
regras secundárias, que somente existem para solucionar as fragilidades
das regras primárias, sendo assim, sem regras primárias, não haveria
necessidade da existência de regras secundárias, ou seja, as duas tem uma
relação de interdependência. São espécies de regras secundarias, a regra
do reconhecimento (que consiste na atribuição de validade jurídica,
definição das competências e acaba com as incertezas das regras primaria,
se assemelha, assim, ao conceito de validade para Kelsen, com relação a
NHF, mas não é um regra pressuposta), a regra de alteração (consiste no
poder que é dado aos indivíduos para alterar ou extinguir regras primárias
de uma determinada sociedade) e a regra de julgamento (da poder de a
indivíduos competentes para aplicar as regras primárias, resolvendo o
problema da eficácia). Além disso, a teoria de Hart também se preocupa
com a interpretação do direito, trazendo o conceito de textura aberta do
direito, que consiste na incerteza na aplicação da regra, que é decorrente
da linguagem, que, segundo Hart, é intrinsicamente ambígua. Nessa
perspectiva, outro conceito importante que é apresentado na teoria de
Hart, é a questão discricionaridade judicial, que nos casos difíceis, os
chamados “hard cases”, o juiz teria certa liberdade para decidir, em uma
situação que não está prevista em lei, resultante de uma mudança na
sociedade, desde que essa decisão esteja dentro dos limites legais.
 Hermenêutica constitucional – Aula 11
 Ronald Dworkin: é um crítico do positivismo jurídico, especialmente de

Hart, pois enquanto Hart defendia que em casos difíceis haveria uma
discricionaridade judicial, devido a textura aberta do direito, Dworkin
afirma que, na verdade, em casos difíceis os juízes trabalham com um rol
de princípios que os auxiliam na atividade de julgar. Logo, para Dworkin,
se uma situação não é prevista em lei, ela pode ser resolvida de acordo
com os princípios que regem o ordenamento jurídico. Ainda nessa
perspectiva, Dworkin afirma que mesmo em casos difíceis, só existe uma
resposta correta, a partir disso, ele traz um conceito muito importante
para sua teoria, que a ideia do Juiz Hércules, que é um exercício mental
proposto por Dworkin, que traz a figura de um juiz que teria todo o tempo
e conhecimento do mundo, e por essas qualidades, se esse juiz existisse,
conseguiria encontrar a resposta certa para todos os casos. Ele traz essa
figura, para justificar quando, em um mesmo caso, dois juízes toma
decisões diferente, o que para Hart seria discricionaridade judicial, para
Dworkin seria apenas a consequência desses juízes não terem todo
conhecimento do mundo e nem todo o tempo do mundo, para buscar a
única resposta certa.
 Focado pra prova
 Pensamento de Schleirmacher: Schleiermacher foi o primeiro a trazer a

ideia de uma hermenêutica universal, isto é, uma hermenêutica que
poderia ser usado para todo tipo de interpretação. Em sua teoria, ele traz
um conceito muito importante, a estranheza, que segundo o autor, seria
um fator comum nas comunicações, uma vez que as experiências pessoais
de vida, fazem surgir seres humanos muito diversos. Dessa forma, o “eu”
e “tu” ganham grande importância na teoria de Schleiermacher, pois ao se
comunicarem, os homens estariam expressando os seus “eus”, e assim o
mal entendido seria um fato corriqueiro nas comunicações. A partir disso,
pode-se perceber que o autor tem uma preocupação em ver a
interpretação sob a perspectiva da subjetividade de cada indivíduo, dessa
maneira, para se interpretar, é necessário primeiro compreender o outro.
Para se chegar a essa interpretação, é preciso avaliar o que se pretende
interpretar a partir de um método, que consiste na interpretação
gramatical e na interpretação psicológica, ou seja, é preciso que haja uma
compreensão do texto por meio da seu texto e do seu sentido semântico.
Vale destacar que em Schleiermacher, a obra perde importância perante
o autor, uma vez que está somente serve como meio para se compreender
o autor. Aqui também temos um contato com o círculo hermenêutico
aparente, que consiste na compreensão do todo com relação as partes, e
das partes, com relação ao todo.
 Pensamento de Dilthey: Dilthey expande os conceitos de Schleiermacher,

uma vez que para se interpretar, nessa teoria, é necessário não somente
a interpretação psicológica e gramatical, mas também a interpretação por
meio da história. Dilthey acreditava que o homem é construído por meio
da história, isto é, pelas experiências e o contexto histórico em que vive,
logo essa construção interfere na sua forma de se expressar. Assim, para
se ter uma real compreensão do outro, é necessário também o avaliar a
partir de uma perspectiva histórica. A partir disso, surge aqui o chamado
círculo hermenêutico histórico, que em linhas gerais é parecido com o
círculo hermenêutico aparente de Schleiermacher, com a diferença que
ele é mais ampliado, uma vez que o todo no círculo hermenêutico
histórico, seria a própria história. Assim, para se compreender o todo, é
necessário compreender as partes, que seriam os recontes históricos que
ajudariam a compreender a formação do homem, que é influenciado pela
história.
 Pensamento de Savigny: Savigny fez parte da escola histórica, sendo seu

principal expoente, e essa escola, de maneira resumida, acreditava que o
direito é construção histórica, não sendo, assim, fruto da razão ou de uma
vontade divina, mas sim concebido no decorrer da história, dessa forma,
não cabe aos homens descobrir o direito, mas sim cria-lo. Savigny
acreditava que o direito deveria ser elaborado filosoficamente e
historicamente, isto é, através de um método que lhe concede-se unidade.
Em Savigny, o Estado surge como uma necessidade dos homens de
evitarem a arbitrariedade, assim, a figura do juiz deveria intervir como um
terceiro imparcial nos conflitos decorrentes das relações humanas, e assim
decidir quando a liberdade um cede a do outro. Ele ainda defende que,
para evitar arbitrariedade dos juízes, se faz necessário a existência de uma
interpretação objetiva, para que se consiga extrair o verdadeiro sentido da
norma, e assim evitar que o juiz decida por ele mesmo. E nesse ponto da
teoria de Savigny que ele afirma que o direito é fruto da história, uma vez
que o sentido verdadeiro da norma é um dado histórico, sendo que só
pode se conseguir esse sentido a partir de uma reconstrução histórica, que
seria feita em três partes, a parte lógica, parte gramatical e a parte
histórica.
 Jurisprudência dos conceitos: Puchta foi discípulo de Savigny, e trouxe a

ideia do conceito jurídico como central no ordenamento jurídico, para ele
o sistema jurídico deve ser logico-dedutivo, ou seja, vai da generalidade
para a singularidade, e com o desdobramento de conceitos e normas
abstratas. Mediante a combinação de elementos diversos, a ciência pode
criar novos conceitos, pois, para Puchta, os conceitos poderiam ser
cruzados, para, assim, gerar novos conceitos, para ele, o nexo-logico entre
os conceitos é o que determina o que é o direito, haveria portanto uma
genealogia dos conceito, em que eles são como uma realidade em si.
 Jurisprudência Teleológica: tem como principal expoente Ihering, que em

sua teoria avalia o direito sob uma perspectiva mais sociológica, isto é, ele
afirma que o direito tem a finalidade de obter a paz, mas essa paz só pode
ser obtida por meio da luta, que tem um papel fundamental da teoria de
Ihering, já que são os interesses dos indivíduos e as lutas que fazem com o
que o direito se movimente e seja criado ao longo da história. Ihering
também foi um crítico da jurisprudência dos conceitos, uma vez que essa
teoria centraliza os conceitos como foco do direito, o que para ele não é
correto, pois a vida não é um conceito, e sim os conceitos que existem por
causa da vida. Dessa forma, pode-se perceber que na teoria do Ihring as
necessidades sociais são priorizadas.
 Pensamentos de Auguste Comte: Comte foi um dos principais expoentes

do positivismo filosófico, corrente que acreditava que o conhecimento
cientifico é o único conhecimento verdadeiro e foi um dos primeiros
pensadores a propor que a sociedade devia ser um objeto de estudo, isto
é, ser estudada a partir de um método cientifico como as demais ciências.
Em sua teoria, afirma que o positivismo é um processo natural, ou seja,
para Comte o conhecimento passou por três estados até chegar ao
positivismo. O primeiro estado é o teológica, que também consiste em três
fazes, sendo a primeira o fetichismo, processo em que o ser humano
percebe os fenômenos ao seu redor e atribui poder mágico, a segunda é o
politeísta, que consiste na personificação dessas coisas em diversos
deuses, e a terceira é o monoteísta, que consiste na formação de um único
Deus supremo que explica tudo. O segundo estado é o metafisica, que
nada mais é um estado intermediário entre a faze teleológica e fase
positiva. O terceiro e último estágio é o positivo, que consiste na
valorização da razão e do verdadeiro conhecimento, que somente seria
obtido através da ciência.
 Positivismo jurídico: é uma corrente da filosofia do direito que procura

reduzir o direito apenas àquilo que está posto, ou seja, positivado, e usar
o método cientifico para estuda-lo. Essa corrente de pensamento estudo
o direito como fato e não como valor, isto é, vê uma perspectiva do direito
mais cientifica, a partir da observação de um fato, e não valorativa,
desvinculando, assim, o direito da moral. Dessa forma, como o positivismo
estudo o direito como um ramo do ser e não dever ser, acontecimentos
como a escravidão, sob essa ótica positivista, seriam validos e justos.
 John Austin: foi o primeiro expoente do positivismo jurídico e fez com que
o positivismo se tornasse uma das correntes mais influentes do direito. Na
teoria de Austin, o direito ele deve ser estudado separado de outros ramos
no conhecimento, como a moral e a política, tendo o seu próprio método
de pesquisa. Vale destacar que ele não negava a importância desses outros
ramos do saber para o direito, apenas pregava que o direito deveria ser
estudado de forma objetiva, independente da política e da moral. Austin
define o direito como uma norma, imposta por um soberano, sob risco de
sanção, ou seja, ele vê o direito como uma relação vertical, em que uma
norma é imposta por um soberano, que também impõe uma sanção para
o seu descumprimento.
 François Géni: Fundador da escola da livre investigação, no final do XIX,

François Gény acredita que a única finalidade da lei é aquela que motivou
a sua criação, e com as constantes mudanças na sociedade, cabe ao
interprete adaptar a lei as mudanças sociais. Para essa teoria, o direito é
dividido em duas categorias, o dado e constituído. O primeiro trata do
meio analisado pelo legislador, a observação de elementos econômicos,
morais, científicos, culturais e políticos, e o segundo são os objetivos
desses fins, ou seja, o que o legislador pretendia dizer ao observar esses
fins.
 Pensamento de Bobbio: Bobbio acreditava que o ordenamento jurídico é

formado por um conjunto de normas fragmentadas, e que os problemas
do ordenamento jurídico decorriam da relação entre essas normas, o que
gerava incertezas no ordenamento jurídico. Afim de evitar essas
incertezas, Bobbio diz que ordenamento jurídico deve possuir unidade,
coerência e completude. Por unidade, ele quis dizer que as normas do
ordenamento devem está sujeitas a um mesmo poder e que deve existir
uma relação de hierarquia entre elas, ou seja, assim como Kelsen, Bobbio
acreditava em sistema escalonado do direito. Por coerência, Bobbio quis
dizer que não podem existe antinomias no ordenamento jurídico, isto é,
choque entre as normas jurídicas, e para evitar essas antinomias, Bobbio
propõe três critérios para resolução de antinomias, o critério hierárquico,
que diz que deve ser aplicada a norma que é hierarquicamente superior, o
critério da especialidade, deve ser aplicada a norma que trata de forma
mais especifica sobre o assunto, e o critério cronológico, que diz que a
norma posterior deve ter prioridade em detrimento da anterior. Caso haja
choque entre os critérios hierárquico e o cronológico ou de especialidade,
o hierárquico prevalece, já o choque entre os critérios cronológico e o de
especialidade, fica dependendo do caso concreto. Por fim, Bobbio diz que
o ordenamento jurídico deve ter completude, ou seja, deve evitar as
lacunas, e para isso Bobbio diz que a forma de evitar lacunas do direito é
por meio de analogia ou se orientar por ordenamento jurídico diversos,
isto é, buscar em outras fontes.
 Realismo Jurídico: essa corrente, apesar de ter seu foco voltado para a
atividade judicial, é uma grande crítica do positivismo normativista, uma
vez que acredita que o sentido objetivo de uma norma não passa de um
ideal normativista, que é fundado em uma certa imaturidade, que resulta
na constante necessidade de uma segurança jurídica, que somente pode
ser superada com uma verdadeira maturidade emocional. Nessa
perspectiva, essa linha de raciocínio da menos valor a norma para a criação
do direito, já que que antes da decisão judicial, não existia nenhuma
norma que regulasse a situação. Os realistas jurídicos estavam
preocupados em entender com funciona a atividade judicial e não como
ela deveria funcionar, em diferente da normativista, ela também dá mais
importância para os outros aplicadores do direito, como os advogados,
que, segundo essa teoria, devem saber como efetivamente funciona a
atividade judicial, para dessa forma poder influenciar suas decisões.
 Jurisprudência dos interesses: surgiu na primeira metade do século XX e

foi a corrente que melhor apresentou uma tentativa de harmonização
entre a segurança e a justiça, também uma das mais conhecidas escolas
teleológicas. Tem como grande expoente Philipp Heck e se contrapôs a
jurisprudência dos conceitos. Essa corrente de pensamento, alertava para
o caráter pratico da ciência do direito, e para a necessária consideração
das necessidades da vida social no processo de construção da solução.
Nessa teoria, constituindo qualquer caso jurídico um conflito de
interesses, a decisão a atingir se deve basear numa adequada ponderação
desses interesses e não a partir da dedução conceitual, contrapondo-se,
nesse ponto, com a jurisprudência dos conceitos. Embora não condene o
legalismo, defende que há algo para além dos conceitos jurídicos
abstratos, e essa coisa são os interesses. Philipp Heck acreditava que o
escopo da jurisprudência é a satisfação de necessidades da vida, de
desejos e aspirações, tanto de ordem material como ideal. São esses
desejos e aspirações que chamamos de interesses, e jurisprudência dos
interesses tem a finalidade de garantir os interesses considerados mais
valiosos.
 Pensamento de Gadamer: Gadamer foi um dos principais expoentes do
positivismo filosófico e trouxe críticas a importância dada ao método para
se interpretar. Em sua teoria, Gadamer deu mais importância a tradição,
que o indivíduo adquire do meio que está inserido, dizendo que esta não
poderia ter seu valor menosprezado e reduzido a conceitos irracionais.
Para ele, a tradição é um fator essencial para se chegar à compreensão da
linguagem, não podendo está ser alcançada através do método, já que a
compreensão não pode ser controlada por procedimentos, sendo está
uma condição humana. Outro conceito importante para a teoria de
Gadamer, é o preconceito, que aqui não tem uma conotação pejorativa,
tratando-se, apenas, das pre entendimento de um indivíduo acerca de
alguma coisa, que advém da própria tradição, isto é, o contexto que o
indivíduo está inserido. Gadamer diz que o homem sempre manifesta os
seus preconceitos sobre tudo a sua volta, sendo assim, para se ter
liberdade de interpretação, é preciso que o interprete reconheça que toda
interpretação é preconceituosa, para assim entender o indivíduo a partir
de suas particularidades, e não manifestar sobre o texto as suas próprias
experiências. Pode-se concluir, então, que na teoria de Gadamer, o
conhecimento do outro é de extrema importância para se chegar na
verdadeira compreensão. Admitir que toda interpretação é
preconceituosa, faz com que o indivíduo afaste da sua temporalidade e
consiga entender o outro sua individualidade, resolvendo, assim, o
problema de interpretar o círculo hermenêutico sem cair no solipsismo
infinito.
 Pensamento de Hart: para Hart, o direito é constituído por um complexo

de normas que se dividem em regras primárias e regras secundárias. As
regras primárias, em linhas gerais, seriam as regras que impõe uma
conduta ou proíbem uma conduta, prevendo uma sanção, e, nessa
corrente de pensamento, essas normas independem de normas e do
ordenamento jurídico, estando presente desde as sociedades primitivas, e
por isso elas são frágeis. Para solucionar esse problema, Hart propôs o
conceito das secundárias, que existem para solucionar a fragilidade das
normas primárias, logo, pode-se perceber, que as duas regras tem uma
relação de dependência. As regras secundárias se dividem em regras de
reconhecimento, que de maneira parecida com a norma hipotética
fundamental de Kelsen, da fundamento de validade para as normas do
ordenamento jurídico, regras de alteração, que consiste em conceder
poder para que possa alterar ou extinguir a regra primária, e as regras de
julgamento, que consiste me da poder para aplicação das regras primárias.
Além disso, a teoria de Hart se preocupou com a interpretação do direito,
trazendo a ideia da textura aberta do direito, que consiste na incerteza da
aplicação das normas jurídicas, decorrentes da linguagem, que segundo
Hart é intrinsicamente ambígua. Nesse ponto, entra outro conceito
importante que é discricionaridade judicial, que consiste no juiz, frente a
um caso difícil, oriundo das mudanças sofridas pela sociedade, poder ter
liberdade na hora da aplicação de uma norma, estando essa aplicação
dentro dos limites legais.
 Pensamento de Dworkin: Dworkin foi um crítico do positivismo jurídico

de Hart, pois Hart, na sua teoria aberta do direito, diz que frente a caso
difíceis, o juiz teria um poder discricionário para decidir com liberdade, Já
para Dworkinm não há o que se falar em discricionaridade judicial, para
ele, quando o juiz se depara com um caso difícil, não previsto em lei, ele
pode ser resolvido de acordo com os princípios que regem o ordenamento
jurídico. Vale destacar que, para o autor todo caso possui apenas uma
resposta correta, que fica intrínseca, sendo necessário muito
conhecimento e tempo para se chegar a essa resposta. Diante disso,
Dworkin propõe um exercício mental, propondo a existência de juiz que
tivesse todo o conhecimento e tempo do mundo, sendo esse juiz chamado
de “juiz Hercules”, que graças aos seus atributos consegue encontrar todas
as respostas certas. Ele propõe a existência desse juiz super poderoso,
para justificar os casos em que dois juízes tomam decisões diferentes em
um mesmo caso, o que para ele não represente um poder discricionário, e
sim que esses juízes não tem o conhecimento e nem o tempo para se
chegar a única resposta certa.
Resumo de Hermenêutica – NP2
 Hermenêutica Constitucional – Aula 14
 Robert Alexy;
 O objetivo de Robert Alexy com sua teoria sobre os direitos fundamentais

da constituição alemã não é alcançar exatamente uma homogeneização
de cada ordem jurídica, assim como ele esclarece em sua obra, ao dizer
que separar as diversas teorias não é dizer que não existe uma relação
entre elas, e reconhece que o conhecimento de tais teorias se fazem
necessária para a interpretação dos direitos fundamentais da constituição
alemã. Seu objetivo, por outro lado, é de descobrir as estruturas
dogmáticas e revelar princípios e valores que se escondem atrás da
jurisprudência.
 Na sua teoria, Alexy levanta as seguintes indagações: quem seria o titular

dos direitos fundamentais? Poderiam ser restringidos? E a partir dessas
perguntas ele busca uma resposta através do método científico, ou seja,
para conseguir uma resposta mais objetiva.
 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: Alexy estabelece que existe

uma relação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, sendo
que os direitos humanos são o conteúdo moral dos direitos fundamentais.
Ele também faz uma diferenciação entre eles, colocando os direitos
fundamentais, sob um ponto de vista material, sendo aqueles direitos que
foram incorporados ao corpo constitucional, ou seja, em linhas gerais, os
direitos fundamentais são direitos humanos constitucionalizados, e
portanto, não há no que se falar em direitos fundamentais fora da
constituição.
 Vale destacar que Alexy defendia que os direitos fundamentais possuem

um caráter de princípio e, nessas condições, eles eventualmente colidem,
sendo necessária uma solução ponderada em favor de um deles.
 Normas Jurídicas: para Alexy, as normas jurídicas são as que dizem o que
deve ser, sendo assim expressões deônticas do mandato de obrigação,
proibição e permissão. Para ele, regras e princípios, são espécies de
normas jurídicas, ainda que sejam distintas, e ele faz essa distinção em sua
teoria.
 Regras: para Alexy as regras são aplicadas com a regra do “tudo ou nada”,
ou seja, são normas que sempre são satisfeitas ou não satisfeitas, se a
regra for considerada válida, deve ser aplicada na sua totalidade, nem mais
nem menos, sendo assim, um mandato de determinação. Para ele regras
não devem ser submetidas a ponderação, pois o único ponto que importa
para a regra é a sua validade, e pondera-la seria descumpri-la.
 Princípios: conceitua princípios como, diferentemente das regras, um

mandato de otimização, ou seja, são normas que ordenam que algo se
realize na maior medida possível, caracterizando-se pela possibilidade de
satisfação em diferentes graus, e de acordo com as possibilidades fáticas
e jurídicas existentes no caso concreto. Os princípios, na teoria de Alexy,
estão no mundo dever ser, isto é, dizem como as coisas devem ser, e vale
destacar que, mais uma característica diferente das regras, os princípios
podem ser ponderados.
 Conflitos entre regras: na teoria de Alexy, quando ocorre um conflito de

regras, deve ser introduzido a cláusula de exceção que elimine o conflito ou
deve-se declarar como inválida de pelo menos uma das regras, uma vez
que a regra que deve ser aplicada em sua totalidade é aquela que é
considerada válida.
 Colisão de princípios: nesse caso, quando existe uma colisão de princípios,

um dos princípios deve ceder lugar ao outro, isto é, a depender do caso
concreto, em que aconteça a colisão entre dois princípios, um deles deve
prevalecer sobre o outro naquele caso em específico, obtendo como o
resultado dessa ponderação uma regra para aquele caso concreto. Vale
destacar que não significa declarar inválido o princípio substituído e nem
a introdução de exceção.
 Máxima da proporcionalidade: consiste em método de resolução de

solução de colisão de princípios em um caso concreto, que é feita a partir
da análise dos critérios da adequação, da necessidade e da
proporcionalidade em sentido estrito ou sopesamento. Assim, quando se
estiver diante de uma colisão de conflitos, primeiramente, para soluciona-
la, deve-se utilizar o critério da adequação do meio, posteriormente,
utiliza-se a necessidade desse meio, e em seguida, se ainda não
solucionada a colisão, a ponderação.
a) Adequação: consiste na adequação do meio utilizado para atingir o

fim almejado, isto é, utilizar-se do meio mais adequado para se
atingir a finalidade. Trata-se da utilização do meio que atingisse o
fim almejado sem infringir tanto o outro princípio como outros
meios poderiam vir a infringir, ou seja, o meio que cause menos
danos.
b) Necessidade: consiste na escolha do meio mais brando possível e

eficiente, ou seja, se o meio escolhido não for o mais suave e menos
restritivo, e, a depender da necessidade da situação, tiver outras
formas de atingir o mesmo fim, deve ser escolhida o meio mais
suave e menos restritivo.
c) Proporcionalidade em sentido estrito ou sopesamento: quando os

dois primeiros critérios não suficientes para a resolução da colisão
entre princípios, Alexy propõe que seja colocado as consequências
jurídicas dos princípios ainda em colisão em uma balança (metáfora
dos pesos), com o objetivo de precisar qual delas é racionalmente
mais importante naquele caso concreto. Essa ponderação entre
princípios deve ser feita em três planos: Definir a intensidade da
intervenção, ou seja, o grau de insatisfação ou afetação de um dos
princípios; Definir a importância dos direitos fundamentais
justificadores da intervenção, ou seja, a importância da satisfação
do princípio oposto; Realizar a ponderação em sentido especifico, se
a importância de um direito fundamental justifica a não satisfação
de outro. Vale ressaltar que essa última parte está extremamente
ligada ao caso concreto.
 Colisão entre regras e princípios (ou mais de um princípio): para Alexy,

quando ocorre uma colisão entre princípio e uma regra, nunca poderá ser
resolvido mediante ponderação, uma vez que as regras, segundo a sua
teoria, não podem passar por uma ponderação, uma vez que o que
importa para as regras é a sua validade, e uma vez válida, a regra deve ser
aplicada em totalidade, então ponderá-la seria descumpri-la. Então,
segundo Alexy, a solução para o conflito entre regras e princípios, seria
dado por uma ponderação entre o princípio ou os princípios que
respaldam a regra, ou seja, fundamentam a regra, e o princípio ou os

princípios colidentes.
 Hermenêutica Constitucional – Virgílio Afonso da Silva – Aula 17
 Em seu trabalho “O proporcional e o Razoável”, Virgílio Afonso da Silva faz

uma crítica a forma como a regra da proporcionalidade é encarada do
doutrina brasileira, criticando a sua colocação como sinônimo de
razoabilidade, como errônea, e diz que a regra da proporcionalidade nem
sempre é tratada de forma clara e precisa. Vale destacar que, até mesmo
a conceituação de proporcionalidade como regra faz parte da sua crítica e
que nesse trabalho, Virgílio pretende fornecer um conceito técnico
adequado de proporcionalidade no controle judicial da
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais.
 Regra da proporcionalidade: Virgílio conceitua a regra da

proporcionalidade como uma regra de interpretação e aplicação do
direito, empregada especialmente nos casos em que um ato estatal,
destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um
interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos
fundamentais. O objetivo dessa aplicação da regra da proporcionalidade,
como o próprio nome já diz, é fazer com que nenhuma restrição a direitos
fundamentais tome dimensões desproporcionais, se tratando de uma
“restrição às restrições”, que deve ser alcançar seus objetivos fazendo com
que o ato estatal passe pelos exames da adequação, da necessidade e da
proporcionalidade em sentido estrito, propostos por Alexy, e que sub-
regras da regra da proporcionalidade.
 Questões terminológicas preliminares;
 O primeiro ponto do trabalho de Virgílio Afonso da Silva, trata de

esclarecer o motivo de, em sua teoria, a proporcionalidade ser classificada
como uma regra, pelo menos dentro da conceituação proposta por Robert
Alexy, com relação a princípios (normas que obrigam que algo seja
realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidade fáticas
e jurídicas, sendo, assim, um mandato de otimização) e regras (expressão
deveres definitivos e são aplicadas por meio da subsunção). Dado essa

explicação, Virgílio estabelece que o chamado princípio da
proporcionalidade não pode ser considerado princípio, uma vez que não
tem como produzir efeitos em variadas medidas, já que é aplicado de
forma constante e sem variações. Dentre dessa perspectiva, em sua teoria
Alexy afirma os sub-elementos das proporcionalidade devem ser
classificados com regras, e diz que a forma de aplicação da
proporcionalidade e das suas sub-regras é a subsunção, logo, dentro da
classificação proposta por Alexy, a proporcionalidade é uma regra, uma
vez que só regras são aplicadas por meio da subsunção. Ainda nesse ponto,
Virgílio cita e diverge Bergmann Ávila, que segundo ele, explicita todo esse
problema acerca do erro de classificação da proporcionalidade, e não
tenta resolver o problema. Outra crítica feita ao uso da proporcionalidade
na jurisprudência, diz respeito ao uso da regra da proporcionalidade como
um sinônimo de proibição de excesso, pois embora no começo os dois
conceitos estivessem intimamente ligados, hoje já existem discursões para
o uso da proporcionalidade em situação contrária, isto é, proibição de
insuficiência, o que Virgílio reconhece ser um debate novo, mas que já
seria motivo suficiente para afastar a regra da proporcionalidade como
sinônimo de proibição de excesso.
 Proporcionalidade e razoabilidade;
 Em seu trabalho, Virgílio dedica uma parte para fazer a distinção entre a
proporcionalidade e razoabilidade, que, segundo sua perspectiva, é usado
erroneamente como sinônimos. Ele diz que fora do meio jurídico, em
situações mais corriqueiras, as palavras proporcionalidade e razoabilidade
podem ter o mesmo significado, entretanto, quando analisadas no meio
jurídico, o princípio da razoabilidade e a regra da proporcionalidade, estão
revestidos de uma conotação técnico-jurídica e não são mais sinônimos,
pois expressam construções jurídicas diferentes, mesmo que tenham
objetivos semelhantes, quanto a controlar a atividade legislativa ou
executiva. Ele também faz distinção quanto a própria origem do princípio
da razoabilidade e a regra da proporcionalidade, enquanto a
proporcionalidade tem origem germânica, o princípio da razoabilidade
tem origem norte-americana.
 A jurisprudência do STF;
 Nessa parte de seu trabalho, Virgílio se dedica a fazer uma crítica ao STF,
no sentido de dizer que as decisões do Supremo Tribunal Federal, só
fomentam a ideia de que o princípio da razoabilidade e a regra da
proporcionalidade são a mesma coisa, e afirma que, de maneira
recorrente, a regra da razoabilidade é usada como uma simples retórica
para fundamentar alguma decisão, no sentido de afastar alguma conduta
considerada abusiva. Também crítica que não é aplicada de forma correta,
uma vez que o STF, limita-se a citar a regra da proporcionalidade, em vez
de usar o processo racional e estruturado para a sua aplicação, proposto
por Alexy, e assim, ele afirma que o raciocínio usado pelos ministros é
simplista e mecânico. Dentro desse contexto, Virgílio também diz que em
muitos casos, o STF não fundamenta o uso da regra da proporcionalidade,
usando-se de uma fundamentação pressuposta, como se estivessem
usando um princípio constitucional de larga tradição no direito brasileiro.
Afirma, ainda, que a quando o STF se propõe a aplicar a regra da
proporcionalidade, se resume ao uso de duas das subregras, a adequação
e a necessidade, e nesse ponto, mais uma vez está limitando a regra da
proporcionalidade a um mero sinônimo do princípio da razoabilidade.
Sendo assim, todas as vezes que o STF se referiu a regra da
proporcionalidade, essa referência está tecnicamente incorreta, pois na
verdade ele estavam fazendo referência ao princípio da razoabilidade.
 Regra da proporcionalidade e seus elementos;
 Aqui Virgílio ressalta que a regra da proporcionalidade não é aplicada

corretamente, e mais incisivo quanto ao erro cometido, no qual ele
destaca o real conhecimento das subregras e a forma como as três são
aplicadas. Primeiro ele fala sobre a ordem no qual elas devem ser
aplicadas, que no caso é adequação, a necessidade e a proporcionalidade
em sentido estrito, e destaca que, muitas vezes, na jurisprudência
brasileira, esses elementos são colocados como cumulativos, isto é,
entende-se que para a aplicação da regra da proporcionalidade, é preciso
ter a análise das três subregras, quando na verdade estas tem uma relação
de subsidiariedade, ou seja, a análise da necessidade só exigida se o caso
já não tiver sido resolvido com a subregra da adequação, e a
proporcionalidade em sentido estrito, somente deve ser usada se o caso
não tiver sido resolvido pela adequação e pela necessidade. Vale destacar
que a proporcionalidade em sentido estrito, somente irá aparecer em caso
realmente complexos.
 Crítica ao Marcelo Neves – Ver nos slides antes da prova.
 Bockerforde e os métodos de interpretação constitucional – Clássicos e

Modernos – Aula 18
 Bockerforde entende que existem os métodos clássicos e existem os

métodos modernos, afirma, ainda, que os métodos clássicos não são
suficientes para afastar os preconceitos e dessa forma haver uma
interpretação imparcial, pois uma interpretação preconceituosa limita as
possibilidades de sentidos, e os métodos clássicos não são suficientes para
afastar essa parcialidade, e por essa razão os modernos de interpretação
se fazem necessários. A partir dessa perspectiva, ele também afirma que
a maioria das decisões feita pelos tribunais emprega métodos
acidentalmente, não revelando, assim, os reais critérios que fundamentam
a decisão.
 Ver os métodos interpretativos clássicos nos slides e nas

anotações do onenote, apenas para relembrar.
 Método tópico problemático ou método da tópica: consiste em

interpretar a constituição considerando-a como um sistema aberto de
regras e princípios, e como tal sistema, admite mais de uma interpretação
no caso concreto, ou seja, procura a solução para o caso a partir das suas
subjetividades. Dessa forma, parte do caso concreto, levando em
consideração todas as suas subjetividades, para assim chegar à norma.
 Método hermenêutico concretizador: consiste na interpretação a partir

da constituição para o caso concreto, isto é, primeiro é precisa-se entender
a constituição, para posteriormente se concretizar a norma ao caso
concreto, para que o caso seja resolvido sob uma perspectiva
constitucional e não segundo critérios pessoais de justiça. Dessa forma, o
caso concreto deve se adequar a constituição. Vale ressaltar que os
adeptos a esses métodos constitucionais, tentam interpretar o caso
concreto a luz da constituição, mas sem perder de vista a realidade que
tenta regular, uma vez que interpretar, também significa aplicar.
 Método científico-espiritual: esse método parte da ideia da constituição

como um sistema de integração, e consiste no reconhecimento que esta
deve ser interpretada a partir do dinamismo do Estado, ou seja, deve ser

interpretada a partir das mudanças sociais, chamadas nesse método de
“fenômeno espiritual”, que está em constante transformação.
 Princípios de interpretação constitucional – Aula 19
 Konhad Hesse;
 Konhad Hesse foi um juiz da corte constitucional alemã, e em sua teoria

destacou a importância da interpretação, na esfera do direito
constitucional, que segundo sua teoria, é mais elevada do que a
interpretação nos outros ramos do direito. Na doutrina brasileira, a sua
teoria é quase unânime, existem sempre referências aos princípios de
Hesse.
 Princípio da unidade da constituição: esse princípio diz que as normas

constitucionais devem ser consideradas como um sistema integrado de
regras e princípios, e por isso não pode ser interpretada de forma isolada,
com a finalidade de evitar contradições. Dessa forma, a interpretação deve
ser feita a partir da constituição como um todo.
 Princípio da concordância prática: está ligado a questão da

proporcionalidade, e tem a finalidade de solucionar problemas
constitucionais, acomodando os direitos fundamentais, quando estes
entrarem em contradição. Esse princípio impõe que, em caso de conflito
ou concorrência, de direitos fundamentais, devem ser tratados de maneira
que a afirmação de um não implique a exclusão do outro.
 Princípio da conformidade funcional: consiste na separação das funções

constitucionalmente estabelecidas, a grosso modo, é a repartição dos
poderes que está pressente na constituição brasileira. Defende essa
repartição entre os poderes, para evitar o ativismo judicial.
 Princípio do efeito integrador: esse princípio diz que a resolução dos

problemas constitucionais, deve se dar a partir da procura da solução mais
harmônica, isto é, soluções que favoreçam e mantenham a unidade
político constitucional, para, assim, evitar que a constituição seja
fragmentada, e aqui percebe-se uma íntima relação com o princípio da

unidade da constituição.
 Princípio da força normativa da constituição: estabelece que a

interpretação constitucional, deve-se dar prioridade às soluções ou pontos
de vista que, levando em consideração os limites estabelecidos pela
constituição, possibilitem a atualização das normas, garantindo, dessa
forma, a eficácia e permanência.
 Luís Roberto Barroso;
 Princípio da supremacia da constituição: consiste em reconhecer que a

constituição é a norma suprema do ordenamento jurídico, logo, tudo deve
ser baseado e está de acordo com a constituição.
 Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos:

as leis e atos normativos, assim como atos do poder público em geral,
gozam de presunção de validade, e isso acontece porque sua atuação se
funda na legitimidade dos agentes públicos eleitos.
 Princípio da interpretação conforme à constituição: consiste na

preservação da validade de determinadas normas, suspeitas de
inconstitucionalidade, assim como à atribuição de sentido às normas
infraconstitucionais, da forma que melhor realizem os mandamentos
constitucionais.
 Princípio da proporcionalidade e da razoabilidade: em linhas gerais,

evitar excessos no que se refere a limitação de um direito fundamental.
 Princípio da efetividade: segundo esse princípio, na interpretação das

normas constitucionais, deve-se atribuir o sentido que lhes empreste
maior eficácia.
 Peter Haberle;
 Acredita na sociedade aberta aos interpretes, isto é, defende um

alargamento de intérpretes da constituição, que no caso se estenderia a
todos os cidadãos, e entende que a interpretação constitucional deve ser
um processo aberto ao público, e aqui temos a ligação com a figura do
amicus curiae, que pode ser uma pessoa, entidade ou órgão, que tem um
profundo interesse em uma questão jurídica, e que se envolve como um
terceiro nessa questão jurídica.
 Friedrich Muller – Teoria e método estruturante – Aula 21
 O autor se intitula pós-positivista, e focou sua teoria a em destacar e

corrigir os erros do positivismo, entretanto, também ressaltou pontos
positivos, como, por exemplo, o rigor científico com que o direito é tratado
no positivismo. Ele ressalta o problema do positivismo tradicional do
século XIX, focando sua crítica principalmente em Kelsen, para ele, o
processo de interpretação proposto por Kelsen, em relação a moldura e as
escolhas de sentido que podem ser atribuídas a uma norma geral, é
errado, pois essa escolha, segundo Muller, acaba sendo feita
arbitrariamente, tornando a norma individual. Nesse ponto, pode ser
destacado outro aspecto importante da teoria de Muller, com relação ao
que ele chamou de erros do positivismo. Segundo o autor, o principal erro
do positivismo é a anarquia metodológica, ou seja, para Muller, o
positivismo proposto por Kelsen aceita qualquer método hermenêutico de
interpretação, desde que não viole a moldura, assim, ele afirma que não
existe um real parâmetro para a tomada de decisão. Outra crítica feita por
ele, se da em da separação de texto e norma, que segundo Muller, Kelsen
não fez. Também crítica a separação radical do ser e do dever ser proposta
na teoria pura do direito de Kelsen, que fez com que as normas jurídicas
ficassem isoladas no mundo do dever ser, se contrapondo ao mundo do
ser, uma vez que Kelsen se preocupou em extrair todos o significado
linguísticos normativos, sem se preocupar com a sua aplicação de fato. A
última crítica é voltada a redução da concretização a subsunção, que é
adequação de um caso concreto à uma norma legal em abstrato, que deve
ser reduzido, uma vez que Muller destaca a importância de se avaliar as
peculiaridades do caso concreto.
 Método estruturante: Muller, em sua teoria, destaca a importância do

contexto, já que esse pode alterar o significado, mas não esgota
possibilidades, pois as possibilidades de sentidos são inesgotáveis. Ele
também destaca que a interpretação da precedente para uma abertura
interdisciplinar, isto é, ver a atividade do jurista como atividade social, o
que se difere do positivismo de Kelsen, que na busca de estabelecer

parâmetros científicos aos estudos jurídicos, acaba por isolar a atividade
do jurista da sociedade. Ele traz o seu próprio método indutivo, que
consiste em uma noção de baixo para cima, ou indução, que considera
vários casos particulares para se chegar a uma conclusão geral. No sentido
de evitar preconceitos, Muller diz que o interprete deve ser transparente
na sua argumentação, consistente, para tornar a decisão controlável por
outra instância, isto é, para que possa ser entendida e afirmada em outras
instâncias.
 Estrutura da norma e normatividade: para Muller, existe uma relação

indissolúvel do dever ser e do ser, ou seja, o texto não pode está separado
da prestação jurisdicional justa. Ele também demonstra uma preocupação
com a realidade que o direito é usado, isto é, o direito não pode ser visto
apenas como um ideal, e deve se preocupar com a realidade e os meios
para concretizar os seus objetivos.
 Norma Jurídica: para Muller a norma jurídica é constituída pelo programa

da norma, que são os dados linguísticos, que se caracterizam pelo texto e
as possibilidades de sentidos que podem ser atribuído a ele, e pelo âmbito
da norma, que se caracteriza pelos dados extralinguísticos ou reais, que
seriam os recortes da realidade, ou seja, é capacidade dinâmica da norma
jurídica, de influenciar e ser influenciado pela realidade.
 Elementos da concretização da norma:
a) Dogmático: consiste na consulta de jurisprudências, doutrinas,

comentários, teses e dissertações, acerca de um determinado
assunto.
b) De técnica de solução: se da a partir de exames universitários,

pareceres e sentenças.
c) Teoria política constitucional: consiste na ponderação das

consequências da decisão a ser tomada, quando incidem no âmbito
de outras normas não participantes do caso concreto.
d) De teoria: consiste em ver qual referencial teórico foi utilizado.

 https://migalhas.uol.com.br/depeso/259072/a-teoria-
estruturante-do-direito-de-friedrich-muller-e-sua-contribuicao-
para-interpretacao-da-norma-juridica
 Controle de constitucionalidade – Aula 22 e 24
 Controle de constitucionalidade: o controle de constitucionalidade é um

instrumento que existe para curar um defeito do ordenamento jurídico,
ou seja, é meio pelo qual se verifica conformidade dos dispositivos
infraconstitucionais, perante a constituição de 1988. Esse controle está
ligado a ideia de supremacia da constituição, uma vez que está é norma
máxima do ordenamento jurídico, as normas infraconstitucionais,
obviamente, devem está em conformidade com o corpo constitucional.
 Espécies de inconstitucionalidades: não existe um debate pacífico na

doutrina.
a) Inconstitucionalidade por ação e por omissão: consiste em saber

quando um norma infraconstitucional tem algum vício de
inconstitucionalidade, que poderá ser em razão de ato comissivo,
que é quando enseja a incompatibilidade vertical dos atos
inferiores, e a por omissão decorre da inercia do legislativos na
regulamentação de lei de eficácia limitada.
b) Inconstitucionalidade material e formal: qualquer ato normativo
que afrontar qualquer preceito ou princípio da lei maior deverá ser
declarado inconstitucional, ou seja, qualquer ato que vá contra a
constituição, referente ao seu conteúdo, deve ser considerado
inconstitucional. Agora, se a inconstitucionalidade se encontra no
procedimento para a criação da lei ou ato normativo, trata-se ai, de
uma inconstitucionalidade formal.
c) Inconstitucionalidade total ou parcial: todo a lei ou ato normativo
é inconstitucional, então se trata de uma inconstitucionalidade
total, agora se apenas parte dessa lei ou ato normativo está indo de
encontro aos preceitos da constituição, então verifica-se uma
inconstitucionalidade parcial.
d) Inconstitucionalidade direita ou indireta: ????
e) Inconstitucionalidade originária e superveniente: quando a lei ou
ato normativo nasce com o vício de constitucionalidade, então essa
inconstitucionalidade é originária. Quando a lei ou ato normativo se
torna inconstitucional, nesse caso é uma inconstitucionalidade
superveniente, que não existe no Brasil.
f) Inconstitucionalidade progressiva: consiste na lei ou ato normativo
declarado inconstitucional, mas que é mantido sob condições
estabelecidas pelo tribunal.
g) Inconstitucionalidade chapada: quando desejada caracterizar uma
inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante,
escancarada, não restando qualquer dúvida sobre o vício, seja
formal, seja material.
 Quanto ao órgão:
a) Controle político: verifica-se em Estados onde o controle é exercido

por um órgão distinto dos três poderes, que tem a competência de
garantir a supremacia da constituição.
b) Controle jurisdicional: o sistema de controle jurisdicional é
realizado pelo poder judiciário, tanto por um único órgão (controle
concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso).
c) Controle híbrido: existe uma mistura dos dois sistemas, o político e
o jurisdicional, como é caso do Brasil.
 Quanto ao momento:
a) Controle prévio ou preventivo: é controle preventivo quando é

realizado durante o processo de formação do ato normativo, e pode
ser realizado pelo legislativo, judiciário e pelo executivo. Pelo
executivo é feito através do veto do presidente, no legislativo se dar
através das comissões de constituição e justiça, e pelo judiciário se
dar a partir do caso concreto, pela via de exceção ou defesa, ou seja,
de modo incidental.
b) Controle repressivo ou posterior: vai acontecer quando a lei ou ato
normativo já existe e possui algum vício de inconstitucionalidade,
seja ele material ou formal, e em regra exercido pelo poder
judiciário.
 Controle de constitucionalidade difuso;
 O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de

controle pela via de exceção ou defesa, ou, ainda, de controle aberto,
sendo realizado por qualquer juízo de tribunal do poder judiciário. Quando
dizemos qualquer juízo ou tribunal, devem ser observadas as regras de
competências processual. Esse tipo de controle é somente verificado em
caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade se dar de forma
incidental, ou seja, pede-se algo ao juízo, fundamentado o pedido na
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, isto é, a alegação de
inconstitucionalidade será a causa de pedir. A fim de se exemplificar,
podemos citar o exemplo da época do Presidente Collor, onde
interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no
argumento de que o ato que motivou tal bloquei era inconstitucional, ou
seja, o pedido principal não era voltado para constatar a
inconstitucionalidade, mas sim para pedir o desbloqueio, dessa forma,
pode-se observar que a inconstitucionalidade foi a causa de pedir.
 Competência: qualquer juízo ou tribunal.
 Objeto do controle de constitucionalidade difuso: qualquer lei ou ato

normativo, exceto o constituinte originário e atos interna corporis, como
as emendas constitucionais.
 Legitimidade: a legitimidade para propor o controle difuso de

constitucionalidade recai sobre qualquer pessoa física ou jurídica, desde
que essa possua capacidade postulatória. Legitimidade ativa – Partes, MP,
Juiz (de oficio). Legitimidade passiva – parte contrária ou ambas (arguição
pelo MP ou Juiz).
 Efeitos da decisão: em regra os efeitos da decisão do controle difuso de

constitucionalidade, é ex tunc, ou seja, retroativo, inter partes, ou seja, só
gera efeito entre as partes envolvidas no processo, e não vinculante. Vale
destacar que excepcionalmente a decisão pode ter efeito erga omnes.
 Controle de constitucionalidade concentrado;

 Chamado de concentrado, porque a competência para exercer o controle

de constitucionalidade concentrado, recai sobre o STF e o TJS, ou seja,
diferentemente do difuso, ele fica concentrado nesses dois órgãos
judicias.
 Competências: a competência é do STF e do TJS, quando se fala de lei ou

ato normativo federal ou estadual, a competência para exercer o controle
recai sobre o STF, podendo, excepcionalmente ser feito sobre lei ou ato
normativo municipal. Quanto a lei ou ato normativo estadual e municipal,
a competência recai sobre o TJS, assim como está disposto no art. 125 da
CF/88.
 Objeto: pode ser objeto do controle de constitucionalidade concentrado,

qualquer lei ou ato normativo que tenha o seu fundamento de validade
diretamente relacionado a constituição.
 Ações:
a) ADI – Ação direta de inconstitucionalidade;

b) ADO – Ação direta de inconstitucionalidade por omissão;
c) ADC – Ação direta de constitucionalidade;
d) ADPF – Arguição de descumprimento de preceito fundamental;
 Legitimidade ativa: trata-se do art. 103 da CF/88, que traz a listagem de

quem pode propor as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações
declaratórias de constitucionalidade. São legitimados universais aquele
que tem o dever de defender a ordem jurídica independente de qualquer
relação de pertinência, sendo ele o presidente da república, a mesa do
Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o procurador da
república, o Conselho Federada Ordem dos Advogados do Brasil e partido
político com representante no Congresso Nacional. Existem legitimados,
por outro lado, que necessitam comprovar a pertinência temática, isto é,
para propor a ação direta de inconstitucionalidade ou a ação declaratória
de constitucionalidade, precisa mostrar que a lei ou ato normativo
impugnado interfere de alguma maneira no seu âmbito de atuação ou seus
interesses, e são legitimados que precisam demonstrar pertinência
temática a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do
Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal e a
Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
 Efeitos da decisão: em regra, os efeitos das decisões da ação direta de

inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade são ex-
tunc, ou seja, retroativo, erga omnes, ou seja, vale para todos, e vinculante
aos demais, relativamente, aos demais órgãos do judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal.
 Desistência: não se admite desistência na ação direta de

inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade, ou
seja, quem propôs a ação não pode desistir, terá que seguir até o final do
processo.
 Medida cautelar: os efeitos da medida cautelar, em regra, é erga omines,

ou seja, tem eficácia contra todos, e ex nunc, ou seja, não é retroativo, mas
pode, excepcionalmente ser ex tunc, ou seja, retroagir.
 Aspectos contemporâneos da argumentação: A influência da opinião

pública na hermenêutica.
 Quando julgar se torna um espetáculo: A interação entre o Supremo

Tribunal Federal e a opinião pública, a partir das reflexões da literatura
estrangeira – Patrícia Perrone Campos Mello.
 Em seu trabalho, logo no resumo do artigo, Patrícia esclarece que o seu

objetivo é demonstrar que o poder executivo e o legislativo não são
necessariamente representantes da vontade popular, e que o STF, em
diversas vezes, julgou de acordo com a vontade popular, a partir disso, ela
esclarece que o esquema da separação dos três poderes deve ser
problematizado, para que se possa entender a relação do STF com a
vontade popular.
 Trás, também, a problemática de que constantemente os Ministros tem

uma forte exposição nas mídias, e isso os torna vulneráveis ao contágio
informacional, ao contágio reputacional e ao efeito manada, ou seja, ela
afirma que essa forte exposição dos ministros nas mídias influencia
diretamente nos seus julgados. É importante destacar que ela diz que não
são só as decisões contramajoritárias que devem ser alvo de crítica, mas
as majoritárias também.
 Limites da atuação do Supremo Tribunal Federal (introdução);
 Existem inúmeros debates a cerca dos limites da atuação do Supremo

Tribunal Federal. O primeiro que pode ser destacado, é sobre a
legitimidade dos seus atos, uma vez que não são eleitos diretamente pelo
povo, diferentemente dos representantes eleitos no Poder Executivo e
Poder Legislativo. Esses Ministros, são escolhidos pelo próprio Presidente
da República, e passam pela sabatina no Senado Federal, ou seja, a
participação do povo na escolha dos Ministros é nula, entretanto, isso
torna a função deles, em tese, estritamente jurídica, já que não são postos
no cargo a partir de um processo político. Outra crítica que deve ser
destacada, diz respeito a superação do dogma do legislador negativo, pelo
STF, isto é, os Ministros exerciam essa função, de serem os legisladores
negativos,
ou seja, retirarem do ordenamento jurídico normas que seriam

incompatíveis com a Constituição, mas, como pode-se perceber com
alguns julgados recentes, essa limitação fui superada, e o Supremo, em
determinados casos, passou a agir como legislador positivo, ou seja,
acrescentando conteúdo, a partir das suas decisões, ao ordenamento
jurídico. Por fim, pode ser destacado a produção de decisões aditivas pela
corte, que ampliam o âmbito de incidência do texto da lei. Todas essas
críticas nos levam a uma pergunta “esses pontos não seriam violadores do
processo democrático e do princípio da separação dos poderes?”, e essa
pergunta deve ser respondida levando em consideração a concepção de
legitimidade. Na tradicional, a legitimidade é a produção do direito com
exercício de um mandato representativo, e segundo essa concepção, as
ações do STF destacadas acima violam o processo democrático e princípio
da separação dos poderes. Entretanto, para a Patrícia Perrone, é mais
complexo, e ela afirma ser a mera atuação pelo voto popular, o que não
necessariamente vai assegurar uma atuação efetivamente representativa,
e vai além, ao dizer que as decisões do STF podem servir de espaço para
expressão da vontade popular, mesmo sem Ministros eleitos, o que
também não quer dizer que as decisões deles sejam mais legítimas do que
as produzidas pelo Executivo e pelo Legislativo.
 Instâncias majoritárias podem não ser representativas?
 Teoricamente, por serem compostos de representantes eleitos pelo povo,

o Poder Legislativo e Poder Executivo, as instancias majoritárias, deviam,
em tese, exprimir a vontade popular. Contudo, o segundo ponto do texto
da Patrícia Perrone, mostra que essa não é uma verdade absoluta, e que
as instâncias majoritárias podem não ser representativas, e para
fundamentar essa tese, ela faz uma crítica ao próprio mecanismo de
representação, que consiste na ideia do voto popular, para a eleição dos
seus representantes, que deviam exprimir as suas vontades, mas na
prática, como essa vontade fica sujeita a própria interpretação desses
representantes, podendo serem destorcidas, graças a falhas destes, ou
divergirem da própria vontade do partido político, acerca de determinadas
matérias, essa vontade acaba por não ser expressa. Outro ponto que ela
destaca para que as instâncias majoritárias não serem representativas, é a
interferência econômica, uma vez que os partidos e os
candidatos, podem ser financiados, e afim de não perderem esses

financiadores, preferem priorizar a vontade dessa minoria, em vez de
priorizarem a vontade popular.
 Instâncias contramajoritárias podem ser representativas? Casos em que

a jurisdição constitucional deu vazão a vontade popular.
 Nesse ponto, a autora traz dois aspectos que justificam a invalidação dos
atos dos representantes eleitos, pela jurisdição constitucional, sem
representar uma violação ao princípio democrático, sendo a proteção dos
direitos fundamentais e a garantia do adequado funcionamento do
processo democrático. A atuação das cortes constitucionais para
assegurar o respeito ao adequado processo democrático, por sua vez, teria
o propósito de assegurar a legitimidade das deliberações da maioria,
evitando que sejam destorcidas. De acordo com essa concepção, os
direitos fundamentais teriam sido retirados pelo constituinte originário do
alcance da deliberação majoritária porque representam aspectos
inerentes à dignidade dos indivíduos, sem os quais não faria sentido viver
em comunidade. A garantia de tais direitos seria, por isso, pressuposto de
validade do próprio exercício do poder político. Essas são as razões que
justificam o poder judicial invalidar atos do poder legislativo e do
executivo. A autora, também destaca que muitas vezes, ao exercer o
controle de constitucionalidade, as decisões do STF convergem com a
vontade da maioria, que não foram acolhidas pelas instâncias majoritárias,
o que acontece com uma certe frequência, e nesse ponto, afim de
fundamentar e exemplificar o seu ponto, a autora discorre sobre a Súmula
27 do STF, que tratava do foro por prerrogativa de função, e em síntese, a
constituição deixa claro que compete ao STF julgar e condenar as mais
altas autoridades da República, nas infrações penais por crimes comuns e
nos crimes de responsabilidade, e a Súmula estabelecia que esse foro se
estenderia até mesmo depois que a pessoa deixasse de ocupar o cargo,
com a ideia de que mereciam um julgamento justo e neutro, diretamente
pela mais alta corte. Entretanto, esse foro era visto pela população como
sinônimo de impunidade, uma vez que são raros os processos penais que
passam pelo STF, e mais raros ainda a condenação. A partir disso, outra
turma do Supremo superou essa Súmula, afirmando que a constituição
não era explicita com relação aos ex-ocupantes de cargos, fincado, então,
a competência para julgar estes, depois de deixarem seus cargos, sobre o
juiz natural, atendendo, dessa forma, a vontade popular.
 Casos em que a jurisdição constitucional se curvou a vontade popular;
 Nesse ponto do texto, a autora afirma que as decisões do Supremo,

constantemente sofrem alterações, ou seja, seriam outras se não fosse a
vigilância exercida pelo povo e pela mídia, dessa forma, de uma maneira
não voluntária, o STF acaba por exprimir a vontade popular. No texto, a
autora cita a criação do CNJ, através de Emenda Constitucional 45/2004,
que, em que foi questionado a composição hibrida do Conselho, alegando
que feria a separação dos poderes, assim, foi feita uma ação direita de
inconstitucionalidade, que colocou o STF em um situação delicada, uma
vez que os Ministros, em sessão administrativa, tinha deliberado, e sete
ministros votaram contra a criação do CNJ, no entanto, o órgão foi
aprovado pelo Congresso e amplamente acolhido pela imprensa, pela
comunidade jurídica e pelo público em geral. Dessa forma, o Supremo,
vendo que se decidisse pela inconstitucionalidade estariam indo contra a
vontade popular, então apoiaram a sua constitucionalidade, convergindo,
assim, com o interesse da maioria. O mesmo exemplo pode ser dado com
relação a união homoafetiva, em que os Ministro cederam a vontade
popular.
 Razões da convergência entre as cortes constitucionais e a opinião

pública;
 Através de uma análise a literatura estrangeira, a autora destaca como um

dos principais motivos para convergência das decisões das cortes
constitucionais e da opinião pública, o fato de os Ministros do Supremo
serem escolhidos pelo Presidente da República, ou seja, por meio de um
processo político. Nessa perspectiva, pode-se teorizar que, como eles são
escolhidos pelo chefe do Executivo e aprovados pelo Senado, refletem, de
alguma maneira, a ideologia de quem os selecionou, as tendencias
dominantes do meio político que os elegeu ou na comunidade de um
modo geral, sendo profissionais suscetíveis a influência destes, trafegando
entre a fronteira do jurídico e político. Entretanto, vale destacar que nem
sempre as opiniões destes vão convergir, estudos mostraram que o fato
de a maioria dos Ministros do STF, terem sidos escolhidos pelo Presidentes
de um mesmo partido, não garante que eles decidirão em alinhamento
com os interesses destes.
 STF e a Justiça Espetáculo;

 Nesse ponto do texto, a autora faz uma crítica incisiva a mídia e a forma
como as discussões do STF chegam para população, destacando a
imparcialidade desse veículos de comunicação, que não visam fornecer a
veracidade dos fatos, mas sim conseguir um furo jornalísticos, tratando os
consumidores dos seu conteúdo, não como cidadãos que precisam ser
informados, mas como pessoas em busca de entretenimento,
estabelecendo todos os fatos como uma novela, elegendo vilões e heróis,
e, dessa maneira, influenciando a decisão do povo, uma vez que essas
notícias são replicadas em massa por mais de um veículo de comunicação,
isso é conhecido como o efeito manada. Outro ponto destacado é
superexposição dos Ministros, com julgamentos televisionados, o que os
deixa sujeitos ao contagio reputacional e ao contagio informacional,
exercendo influência direta nas suas decisões, tornando-os, de uma certa
forma, prisioneiros da mídia, da opinião popular e do populismo judicial.
 Conclusão;
 Ao finalizar o texto, Patrícia Perrone reafirma a importância de as decisões

do STF, tanto as majoritárias como as contra majoritárias, serem alvos de
críticas, uma vez que ser momentaneamente majoritária ou
momentaneamente contramajoritária, não vão afirmar se elas estão
certas ou erradas. Convergir ou divergir da opinião pública, não pode ser
critério único ou estatístico da legitimação das decisões políticas ou
judicias, uma vez que todos são passiveis de erro, a opinião pública, os
poderes do Estado, seus membros, todos erram, não há segurança e nem
justiça absoluta.
 Aspectos contemporâneos da argumentação: Polarização Grupal.
 Por que grupos vão a extremos;
 O autor do texto é o Cass Robert Sustein, um advogado americano, que

atua em diversos ramos do direito. Ele destaca em seu texto, que toda
sociedade é dividida em inúmeros grupos de deliberação, sejam religiosos,
políticos, organização feministas, até mesmo grupos de discussões na
internet. E a partir dessa contestação, pode-se chegar na conclusão de que
é corriqueiro o fato de algumas vezes as pessoas entrarem em discussões

com um ponto de vista e saírem com outro diferente, mesmo sobre
questões políticas ou morais. Enfatizando esse fato, muitos observadores
têm abraçado a aspiração americana da “democracia deliberativa”, um
ideal destinado a combinar a reação popular com um alto grau de reflexão
e o intercâmbio entre pessoas com pontos de vistas diversos. Entretanto,
essa teoria não tem obtido resultados práticos, e assim surgem aspectos
negativos dessa aspiração, como generalização e a polarização. Segundo o
autor, a ausência de pontos de vistas concorrentes, torna movimentos
extremistas mais prováveis de acontecer, uma vez que existe uma certa
homogeneidade de pensamento, esse acaba sendo tido como a única
verdade. O objetivo do autor, com esse texto, é relacionar a polarização
grupal com o papel das deliberações na esfera pública de uma democracia
heterogênea.
 A deliberação está produzindo melhorias?
 Deliberação do enclave: o autor, na sua linha de raciocínio, afirma que a

deliberação de enclave, consiste na deliberação entre pessoas, ligadas
pelo mesmo ideal, que dialogam e vivem a maior parte do tempo em seus
grupos isolados. Dessa forma, ele destaca pontos negativos da deliberação
do enclave, afirmando que essa pode ser um perigo em potencial para a
estabilidade social, sendo uma fonte fragmentação social ou violência,
uma vez que essas pessoas, que vivem isoladas nesses nichos, tendem a
ter os seus ideais como únicos, não aceitando opiniões divergentes.
Entretanto, o autor também afirma que essa deliberação de enclave tem
seu ponto positivo, pois pode ser um abrigo contra a injustiça social, pois
em sistemas heterogêneos, as minorias, muitas vezes, acabam por serem
silenciadas, e deliberação do enclave deve ser o único caminho para que
essas opiniões sejam desenvolvidas e eventualmente ouvidas.
 Polarização grupal: acontece com a radicalização da deliberação do

enclave, uma vez que está origina pessoas, que não têm muito contato
com pensamentos divergentes, e acabam sendo puxados para
extremismos. O autor traz dois mecanismos principais que sustentam a
polarização grupal. O primeiro é a influência social no comportamento, e
o desejo das pessoas em manter sua reputação e sua auto concepção, ou
seja, a ideia de que a sua imagem, como você se enxerga, está ligada a
forma que você pensa, e que isso não pode ser mudado, fazendo com que
as pessoas não dialoguem e não mudem pontos de vistas. O segundo
ponto destacado pelo autor é os limitados conjuntos de argumentação
dentro de cada grupo, isto é, os limitados posicionamentos presentes em
um determinado grupo, e as direções para onde esses posicionamentos
levam os membros do grupo, podendo leva-los ao extremismo, como, por
exemplo, partidos políticos, terroristas, etc.
 Como e por que os grupos se polarizam?
 O Fenômeno básico: nesse ponto do texto, o autor afirma que, em um

grupo que discute um caso ou problema, acontece um deslocamento para
uma posição mais extrema do assunto deliberado, deslocando-se grupos
e membros de grupos, para pontos de vistas mais convergentes, como, por
exemplo, feministas moderadas se tornam mais radicais após discussão,
ou brancos preconceituosos, intensificam seu preconceito após
discussões. Esse fenômeno é causado pela deliberação, que tem o objetivo
tanto de diminuir a variação entre os membros do grupo, enquanto as
diferenças individuais diminuem, como também produzir convergência a
um ponto relativamente mais extremo entre os julgamentos pré-
deliberados.
 Explanações principais para polarização grupal;
 Nesse ponto do texto, o autor destaca dois pontos que explicam como a
polarização grupal acontece. O primeiro ponto destacado é a comparação
social, e consiste no desejo das pessoas de serem aceitas em um
determinado grupo ou por si mesmas, e após ouvirem como os outros se
posicionam, decidem ajustar seus posicionamentos na direção dominante,
ou seja, para um ou outro extremo, e essa dinâmica por trás da
comparação social, reside no fato de que a maioria das pessoas podem
querer tomar uma posição de um certo tipo social preferido. O segundo
ponto são os argumentos persuasivos, e baseado na ideia de senso
comum, já que quaisquer posições individuais são, em parte, o resultado
de que os argumentos apresentados no grupo parecem convincentes,
dessa forma, a escolha de como essas pessoas vão se posicionar se move
para à posição mais persuasiva defendida pelo grupo.
 Refinamento e despolarização;
 Nesse ponto do texto, o autor coloca mais algumas questões afim de

explicar o fenômeno básico da polarização grupal e a democracia. O
primeiro ponto destacado é referente ao sentimento de identidade
compartilhada, isto é, um sentimento de identidade compartilhada irá
aumentar o deslocamento, ou seja, quando as pessoas se sentem
pertencentes a determinados grupos, no qual estão inseridas, isso ajuda
elas a pensarem de forma parecida. O segundo ponto abordado pelo autor
é referente a despolarização, em que ele afirma que grupos de deliberação
tendem a despolarizar se forem formados por subgrupos igualmente
opostos e se os membros possuírem um grau de flexibilidade em suas
posições. Esses dois pontos são necessários para entender a relação entre
a polarização grupal e as instituições democráticas.
 Existem questões que não despolarizam facilmente, questões

mais antigas e consolidadas.
 Regularidades estatísticas: nem todos os grupos, evidentemente, se

polarizam, alguns grupos acabam no centro, não direcionados a nenhum
dos extremos, e isso ocorre quando as pessoas que defendem esses
extremos são poucos persuasivas, e isso torna improvável que a
polarização grupal aconteça.
 Polarização e democracia;
 Nesse ponto do texto, o autor discute evidências de polarização grupal em

instituições legais e políticas, e traça algumas implicações dessas
evidências para participantes em uma democracia deliberativa. Aqui, é
debatido o papel político e social das organizações religiosas, umas que
essas tendem a reforçar a convicção dos membros dos grupos, pelo
simples fato dessas pessoas estarem ligadas pelas mesmas opiniões, ou
seja, favorece, em um certo ponto, a polarização grupal. Esse extremismo
causado por essas instituições, levam a discussões bem recentes, sobre
discursos de ódio e até mesmo conflitos étnicos, internacionais e guerras.
Também é importante destacar o papel da mídia e suas contribuições para
a polarização grupal, uma vez que os meios de comunicação em massa são
uma forma de disseminar um único posicionamento, ou seja, a mídia,
muitas vezes, acabam sendo tendenciosa contra determinados grupos,
ajudando a formar bolhas, de pessoas sem perspectiva de um
posicionamento crítico.
 Sugestões do autor;
 A ideia do autor, para resolver a problemática, está voltada para que sejam
assegurados espaços de deliberação, com pessoas que têm as mesmas
convicções, para que estas sejam desenvolvidas e ouvidas posteriormente,
e também espaços de deliberação com pessoas com opiniões divergentes,
nos grupos relevantes, para que assim se estabeleça uma comunicação
entre essas pessoas, e surja um pensamento crítico e uma consciência
para, assim, evitar ou mitigar a polarização grupal. Para que esses
objetivos sejam atingidos, é necessário um planejamento institucional,
para aumentar a probabilidade de deliberações sensatas.
 O necessário não é permitir que cada opinião seja ouvida, mas

assegurar que nenhuma opinião sozinha seja tão largamente
ouvida.
 Democracia e educação política na internet.
 Texto - Disrupção digital coloca a democracia em risco?
 Esse primeiro texto, volta-se para tratar da relação que se estabeleceu

entre democracia e a internet. Os estudiosos desse meio, que foram
entrevistados para essa matéria, mostraram-se bastantes pessimistas com
relação ao futuro da democracia com o avanço da internet, expondo seus
receios, principalmente, com relação a forma com que a internet, como
meio mais rápido de comunicação, tem sido usado para propagar
inverdades, e como esse uso indevido da internet pode ser nocivo. Essa
divulgação constantes de notícias falsas, usadas de forma estratégica,
causam um insegurança social, uma vez que fazem com que a confiança
das pessoas, nos processos e instituições democráticas, diminuam,
ocasionando, em um certo ponto de vista, uma ruptura da sociedade,
Outro ponto de preocupação destacado pelos especialistas está
relacionado a como os dados pessoas das pessoas são coletados, e como
as empresas exploram o uso desses dados, manipulando o indivíduo nas
redes, deixando-o com uma falsa sensação de liberdade. É importante
perceber como todos esses fatos estão conectados e fazem parte da nossa
realidade, como, por exemplo, as eleições dos Estados Unidos, que teve
toda uma problemática envolvendo a interferência Russa, por meio das
redes sociais, ou as próprias eleições brasileiras, onde uma pesquisa
mostrou um número alarmante de fake News sendo compartilhadas nas
redes sociais. Dessa forma, fica evidente que estudos voltados a entender
a relação da internet com a democracia são mais que necessários, são uma
necessidade para saber quais os impactos que a internet pode ter nas
fundações democráticas.
 É importante destacar que, apesar de todas as previsões negativas com

relação a democracia e a internet, essas novas tecnologias podem ter
impactos positivos no sistema democrático. Podemos tomar como
exemplo, os sites que foram implementados ao Poder Legislativo, que
tem, em tese, a finalidade de promover mais participação popular no
processo democrático. Entretanto, não está bem desenvolvido, porque
falta entender como o povo se torna mais participativo no processo
democrático, através desses meios. Outro ponto positivo, da
implementação de novas tecnologias nas instituições democráticas, pode
ser visualizado com recente pandemia do novo corona vírus, uma vez que
o Brasil foi referência nessa área, já que essas tecnologias vinham sendo
implementadas há alguns anos. Então, quando a quarentena começou, o
Governo teve um suporte online eficiente para continuar os seus
trabalhos.
 A ONU reconheceu a internet como um direito básico da

humanidade, assim, podemos ter uma noção em escala global de
quanto as novas tecnologias estão cada vez mais presentes no
cotidiano.
 Ler os textos novamente.

 Direitos Fundamentais – Relações privadas.
 Perspectiva internacionalista;
 Na perspectiva internacionalista, a distinção de direitos humanos e

direitos fundamentais, se dá da seguinte forma: Direitos Humanos, são
todos os direitos que toda pessoa tem, simplesmente pelo de ser humano.
Trata-se de uma perspectiva mais internacional, abrangente, tanto que se
encontra assegurado em pactos e tratados internacionais; Direitos
Fundamentais são, a grosso modo, os DF constitucionalizados, isto é, para
assegurar que toda pessoa tenha acesso aos seus direitos fundamentais, é
preciso que os direitos humanos sejam introduzidos no ordenamento
jurídico, em sua máxima, ou seja, a constituição.
 Perspectiva constitucional;
 Segundo teoria sobre os direitos fundamentais, de Robert Alexy, os

direitos humanos, presentes nos tratados e pactos internacionais, são
puramente morais, mas também juridicamente traduzíveis, ou seja, para
Alexy, os direitos humanos são unicamente morais, valores a serem
seguidos, no âmbito internacional, mas podem ser juridicamente
traduzidos, no sentido de, para serem realmente efetivos, devem ser
incorporados no texto máximo de um Estado, isto é, a Constituição. Aqui,
vale destacar que nem todo direito moral é humano, para que assim seja,
deve ser universalmente válido (Ex: exemplo do direito moral que não é
humano, apedrejamento). Para Alexy, não existe direitos fundamentais
fora da Constituição, só existem no corpo constitucional, ou seja, nas
normas constitucionais e infraconstitucionais. Outro ponto da sua teoria,
que uni a perspectiva constitucional e a perspectiva constitucionalista, é
que os Direitos Humanos são o conteúdo moral dos Direitos
Fundamentais. Além disso, como os direitos fundamentais estão
incorporados na CF, qualquer norma que vá contra eles é inconstitucional.
 Deveres jurídicos atrelados aos DF;
a) Dever de respeito: o Estado não pode violar os Direitos

Fundamentais – Estado como vilão – Ou seja, o caso de
policiais, forças estatais, que violam os limites das abordagens.
b) Dever de proteção: o Estado não pode permitir que os Direitos

Fundamentais sejam violados – Estado como um guardião –
Como, por exemplo, medida protetiva, lei Maria da Penha,
Maioridade penal.
c) Dever de promoção: o Estado deve proporcionar condições

básicas para o exercício dos direitos fundamentais.
 Direitos fundamentais – Relações privadas
 Direitos fundamentais como “Sistema de Valores”;
 No texto, o autor visa demonstrar que os direitos fundamentais são um

“sistema de valores”, que norteiam o ordenamento jurídico, e por isso
possuem a capacidade de se irradiarem pelos diversos ramos do direito,
inclusive nas relações provadas.
 Dimensão subjetiva dos DF: trata-se da capacidade de gerar pretensões

subjetivas, exigíveis na via judicial, independentes de qualquer
regulamentação do texto constitucional, cabendo, dessa forma, ao poder
público adotar medidas de respeito, proteção e promoção para que o
direito fundamental seja efetivado da melhor maneira possível.
 Dimensão objetiva dos DF: trata-se da capacidade que os direitos

fundamentais possuem de se irradiar pelos diversos ramos do
ordenamento jurídico, como manifestação da “ordem de valores” que eles
representam. Ele é fruto de um dever especifico de proteção que obriga
que os DF sejam levados em consideração nas tomadas de decisões dos
agentes públicos, ou seja, qualquer interpretação jurídica deve ser feita à
luz dos direitos fundamentais, e isso é consequência direta da dimensão
objetiva – FILTRAGEM CONSTITUCINAL.
 Distinção de aplicabilidade e eficácia;

 Aplicabilidade: uma norma jurídica possui aplicabilidade, quando pode ser
usado no caso concreto, ou seja, possui condições fáticas e jurídicas.
Aplicabilidade também de ser vista como a vigência de uma norma,
mesmo que essa ainda não esteja produzindo efeito.
 Eficácia social: pode-se dizer que uma norma tem eficácia social, se na
maioria dos casos em que é aplicada, produz efeitos de concretização de
suas consequências, na sociedade.
 Norma juridicamente eficaz: é capacidade de uma norma produzir efeitos

no mundo jurídico, se adequando a realidade, contando com
regulamentação jurídica instrumentalizadora de sua concretização.
 A doutrina de JAS – Normas e sua eficácia;
 Eficácia Plena: são aquelas normas autoexecutáveis, isto, não necessitam

de regulamentação por parte do legislador infraconstitucional, podendo
produzir efeitos desde a sua promulgação na Constituição Federal.
 Eficácia contida: são aquelas normas restringíveis, por parte do legislador

infraconstitucional, elas produzem efeitos desde a sua promulgação,
sendo assim, autoexecutáveis, mas podem sofre restrições pelo legislador
infraconstitucional.
 Eficácia limitada: são aquelas normas que podem ser classificadas como
incompletas, uma vez que necessitam de uma regulamentação
infraconstitucional para começarem a produzir efeitos.
 Todos os direitos fundamentais são passiveis de limitação e de

regulamentação.
 Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais;
 Os direitos fundamentais, inicialmente, foram reconhecidos como um

mecanismo contra a opressão do poder estatal, e nessa relação, o
particular era o titular do direito e nunca o sujeito passivo, e essa é a
chamada eficácia vertical dos direitos fundamentais. Entretanto, com
avanço da sociedade, e como uma decorrência direta da dimensão
objetiva dos direitos fundamentais, que afirma que estes podem irradiar
pelos diversos ramos do direito, começou a se falar no uso dos direitos
fundamentais nas relações privadas, reconhecendo que agentes privados

podem infringir os direitos fundamentais, tanto quanto o Estado,
principalmente quando esses agentes possuem um poder social e
econômico. Dessa, forma surge a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, que consiste no uso desses direitos como orientação das
relações privadas.
 É importante ressaltar que existe uma crítica voltada a essa

nomenclatura, uma vez que nem toda relação jurídica entre
particulares ocorre de forma horizontal.
 Caso Luth: trata-se de um caso emblemático, uma vez que representa a

primeira vez que os direitos fundamentais foram usados nas relações
entre particulares, reconhecidamente, dando origem a discussões sobre a
dimensão objetiva dos direitos fundamentais e da eficácia irradiante
desses direitos. O caso aconteceu na Alemanha, Luth era presidente de um
clube de imprensa, e armou um boicote contra um filme de um diretor
nazista e a produtora, estes, por sua vez entraram com uma ação contra
Luth, ganhando na primeira instância, em que juiz tomou uma decisão que
dizia que o boicote feria os direitos do diretor e da produtora. Assim, Luth
ficou impossibilitado de falar sobre a produção, e não satisfeito com essa
decisão, recorreu ao Tribunal Constitucional, alegando que a decisão do
juiz cerceava sua liberdade de expressão, e o Tribunal Constitucional deu
a causa para Luth, reconhecendo que o boicote era legítimo,
argumentando que os pressupostos do direito privado deviam ser
interpretados à luz dos valores presentes na Constituição, coisa que o juiz
da primeira instância não fez.
 Eficácia horizontal indireta: Alemanha, e diz que os direitos fundamentais

só se aplicam nas relações entre particulares no que dizem respeito a
interpretação das normas infraconstitucionais.
 Eficácia horizontal direta: Brasil, e diz que os direitos fundamentais se

aplicam diretamente nas relações privadas, independente das normas
infraconstitucionais.
 Negação da eficácia horizontal: ação estatal, no EUA, que defendia que os

direitos humanos não podem ser aplicado nas relações entre particulares,
devendo ser usado unicamente como uma defesa contra o abuso do
Estado, sendo a única exceção os casos em que o particular está investido
na função estatal.
 Análise econômica do direito.
 O direito e a economia enfrentam problemas com relação a coordenação,

estabilidade e eficiência na sociedade, contudo, as metodologias com que
vão analisar esses problemas são bastantes distintas, uma vez que o direito
é exclusivamente verbal e hermenêutico, e tem a pretensão de ser justo.
A economia, por outro lado, é matemática, e aspira ser cientifica,
analisando os problemas em uma perspectiva voltado pelo custo. Dessa
forma, pode-se perceber que o diálogo entre essas duas ciências, não é
algo fácil e natural, e é somente com as obras de Ronald Coase e de Guido
Calabresi, que surge uma disciplina acadêmica, voltada a estudar a
interação desses dois campos do saber, chamada Análise Econômica do
Direito.
 Reserva do possível = efetivação dos direitos fundamentais prestacionais,

em um Estado com recursos limitados, ou seja, escolhas difíceis.
 Precedentes.
 Em sentido mais amplo, trata-se de uma decisão judicial que é tomada

levando em consideração um caso concreto, cujo os seus elementos
normativos podem ser usados como parâmetros para casos posteriores
semelhantes. Em sentido mais estrito, trata-se de fundamentos jurídicos
que sustentam uma decisão. O precedente se difere da jurisprudência, por
uma questão quantitativa, pois enquanto a jurisprudência é um conjunto
de decisões de tribunais, acerca de determinado tema, o precedente faz
menção a um caso em particular.
 Legislação simbólica.
 Constitucionalização simbólica: conceito criado por Marcelo Neves, a

constitucionalização simbólica diz respeito ao excesso de disposições e a
falta de aplicabilidade das normas do texto constitucional.
 Transconstitucionalismo.
 Trata-se do entrelaçamento de diversas ordens jurídicas, sejam elas

estatais, extraestatais, ou internacionais, formada por conversações
constitucionais, que não tomam como ponto de partida uma única ordem
jurídica. Aqui, existe uma relação complementar, ou seja, uma relação de
diálogo entre as diversas ordens jurídicas. Para que esse diálogo possa
ocorrer, é preciso que exista uma confiança mutua entre os
ordenamentos, e não posição de confronto, em que uma deve se sobrepor
a outra, mas sim uma posição de aprendizagem. A crítica feita ao
transconstitucionalismo está relacionada a importância exagerada que é
dada aos tribunais.

Hermenêutica jurídica: introdução e métodos interpretativos

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Hermenêutica jurídica: introdução e métodos interpretativos

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Hermenêutica Jurídica

 Introdução a hermenêutica – Aula 01

 A palavra hermenêutica vem da Grécia, a partir do verbo “hermeneuein” e

 “A mitologia grega é bastante simbólica para revelar-nos a

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 No âmbito jurídico, o termo hermenêutica e o termo interpretação podem

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 Schleiermacher, contrariando a ordem iluminista, que supervalorizava a

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a) Culto ao texto da lei: o sentido gramatical é de extrema

b) Muito poder ao legislador (fetichismo legal): o legislador é muito

 Escola histórica – Friedrich Carl Von Savigny (1779 – 1861);

 A escola histórica tem como seu maior expoente Savigny, e em linhas

 Jurisprudência dos conceitos – Georg Friedrich Puchta (1759 – 1846);

 Puchta foi discípulo de Savigny, e trouxe a ideia do conceito jurídico como

 Jurisprudência teleológica – Rudolf Von Ihering (1818 – 1892);

 Hermenêutica jurídica clássica – Aula 04

 Auguste Comte (1798 – 1857);

 Foi um filosofo Frances do séc. XIX e o primeiro expoente da corrente

a) Estado teológico: esse estado também pode ser chamado de

b) Estado metafisico: esse estado também pode ser chamado de

 Positivismo jurídico: é uma corrente da filosofia do direito que procura

 Jonh Austin (1790 – 1858);

 Escola da livre investigação científica do direito: essa escola tenta

 François Gény (1861 – 1959);

 Fundador da escola da livre investigação, no final do XIX, François Gény

 Movimento para o direito livre: Essa corrente de pensamento tem o

 Escola sociológica Estadunidense/ Norte-Americana: surge nos Estados

 Hermenêutica jurídica clássica – Aula 05

 Teoria pura do direito, interpretação autêntica, interpretação não

 Hans Kelsen (1881 – 1973): Kelsen é um dos mais importantes juristas de

 Toeira pura do direito: é a obra mais importante de Hans Kelsen, e tem o

 Interpretação para Kelsen: Kelsen conceitua interpretação com “uma

 Interpretação autêntica: interpretação autêntica, segundo Kelsen, é

 Teoria da moldura de Kelsen: Kelsen admite que existe uma margem de

 Unidade, coerência e completude – Norberto Bobbio (1909 – 2004);

 Bobbio acredita que ordenamento jurídico é um conjunto de normas

a) Unidade: por unidade, Bobbio quer dizer que as normas do

b) Coerência/sistema: por coerência, Bobbio quer dizer que o

c) Completude: por completude, Bobbio quis dizer que o

 Hermenêutica jurídica clássica – Aula 06

 Realismo jurídico: contemporâneos de Kelsen foram os primeiros autores

 Jurisprudência dos interesses: surgiu na primeira metade do século XX e

 Hermenêutica jurídica – Aula 07

 Métodos interpretativos clássicos – Ler até a página 11 do primeiro texto

 Espécies de métodos de interpretação;

a) Método exegético: a escola da exegese tem o seu método de

b) Método gramatical ou literal: trata-se de uma análise preliminar do

c) Método logico-sistemático: esse método consiste na análise das