Você está na página 1de 29

DIREITO ADMINISTRATIVO II

Aula 13.08.2020

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PODER DE POLÍCIA


ADMINISTRATIVA

“O poder de polícia administrativa é a competência para disciplinar o


exercício, da autonomia privada para a realização de direitos
fundamentais e da democracia, segundo os princípios da legalidade e
da proporcionalidade” (Marçal Justen Filho, Curso de Direito
Administrativo, RT, 10ª p. 585).

“Poder de polícia é atividade estatal de condicionar a liberdade e a


propriedade, ajustando-se aos interesses coletivos, mediante
intervenções gerais e abstratas ou concretas e específicas, destinadas
a alcançar fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades
particulares contrastante com os interesses sociais” (Celso Antônio
Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 17ª
ed., p. 718).

Tema que vinha sofrendo muita critica no direito administrativo,


principalmente por falha de compreensão, desde o termo “poder de
polícia”, pois traz em si um tom de autoritarismo, que não pode
existir. O termo não importa, mas o que não pode ocorrer é o
autoritarismo.

Polícia administrativa nada tem haver com polícia judiciária.

Ex: Polícia Federal é judiciária, pois tem atividade acessória a algo


que se relaciona a função jurisdicional.

Polícia administrativa, por exemplo, transito entre países.

Paralelamente aos conceitos doutrinários de poder de polícia


administrativa, o ordenamento jurídico brasileiro fornece um
conceito legal, previsto no art. 78, caput e §único, do Código
Tributário Nacional, a saber: “considera-se poder de polícia a
atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção
de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à
higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de 
concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou
ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (...)
Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando
desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável,
com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a
lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.
Este conceito deve ser lido e aplicado com o devido cuidado, pois
trata-se de legislação editada no ano de 1966, sem qualquer
atualização posterior.

O poder de polícia é uma atividade estatal, ou seja, uma


competência relativa à função administrativa, atribuída ao
Estado com objetivo de evitar que a fruição das liberdades e
dos demais direitos privados individuais e coletivos venha a
contrariar indevidamente o interesse público (cabe lembrar que
o interesse público revela a dimensão qualitativa e publicizada dos
interesses privados ligados à satisfação dos direitos fundamentais,
não comportando mera noção quantitativa).

O poder de polícia não revela a prestação de serviço público,


pois não se trata de atividade estatal de cunho prestacional.
Embora o poder de polícia não se resuma à imposição de deveres de
abstenção  (non facere) – como parte da doutrina mais tradicional
defende –, admitindo, também, a imposição de deveres de atuação
(facere), isto não permite confundir com a prestação de serviços
públicos que é atividade estatal de satisfação de necessidades
essenciais dos cidadãos.

No atual estágio de desenvolvimento histórico, compreende-se, sim,


no poder de polícia a utilização da força estatal (aparato estatal) com
os olhos voltados à coerção dos particulares, conformando e
limitando a liberdade e a propriedade privada, mas sempre
orientada à realização de direitos fundamentais. Traduz-se,
assim, a compreensão de que a convivência social acarreta a
necessidade de limitação dos direitos individuais para evitar que a
máxima liberdade de cada um possa implicar indevida redução na
liberdade alheia.

Essa vinculação à satisfação dos direitos fundamentais é


indispensável para evitar a sujeição do exercício da competência às
cláusulas abstratas da ordem pública, bem comum, segurança
pública, tranquilidade pública, a exemplo da visão clássica francesa e
alemã da origem do instituto.

É preciso notar, aliás, que o próprio Conselho de Estado francês, em


1995, aplicou a vinculação à satisfação dos direitos fundamentais na
delimitação do conceito de ordem pública quando da decisão do
famoso caso do arremesso de anões. 

Outro caso paradigmático no Direito Francês foi o julgamento do caso


Soupe au Cochon pelo Conselho de Estado. Em síntese, uma
associação de extrema direita desejava distribuir sopas a base de
carne de porco aos desabrigados em espaços públicos. O préfet de
police, autoridade pública responsável, inicialmente havia proibido a
distribuição por entender que a associação se valia de práticas
discriminatórias e, com isso, poderia causar violação à ordem pública.
O slogan da distribuição pública era "pas de soupe, pas de dessert;
les nôtres avant les autres" (sem tomar a sopa, sem sobremesa; os
nossos antes dos outros). A questão de fundo envolvia racismo,
xenofobia e antissemitismo, especialmente em razão das religiões
que proíbem carne de porco. A apreciação do Conselho de Estado
considerou que o respeito à dignidade humana é um dos
componentes da ordem pública. 

Como bem sintetiza o Prof. Gustavo Binenbojm, "as funções de


ordenação da vida social e econômica são habilitadas e delimitadas, a
um só tempo, pela necessidade de estruturação interna do sistema
de direitos fundamentais - cuja unidade e coerência exigem
restrições que o limitem e o viabilizem, simultaneamente - e de
conformação desses direitos à luz de objetivos coletivos, sob a forma
de deliberação democrática. Não há, portanto, em termos
apriorísticos, nem supremacia geral em favor do Estado, nem
sujeição geral em desfavor dos particulares, mas um plexo dúctil de
conformações possíveis entre posições individuais e coletivas, que
fazem do poder de polícia um variado instrumental a serviços da
realização coordenada de direitos fundamentais" (Poder de polícia,
ordenação e regulação, Fórum, 2016, p. 333).

O poder de polícia nunca pode ser exercido fora dos limites do


princípio da legalidade. Não se trata de competência
administrativa excepcional. Segue-se a regra da sujeição à
legalidade, admitindo-se ambos os modos de disciplina legislativa da
atividade administrativa: vinculação e discricionariedade. Vale dizer,
é possível que a Lei outorgue competências de polícia administrativa
de modo vinculado ou comportando alguma discricionariedade. É
lógico compreender que o poder de polícia seja exercido em
decorrência de competência que comporta alguma discricionariedade,
pois é pouco razoável supor que o legislador possa antever todas as
situações possíveis em que será necessária a conformação da
liberdade e da propriedade privada. De todo modo, não se pode
admitir como correta a afirmação de que ¨o poder de polícia é
discricionário¨. O que se pode afirmar, objetivamente, é justamente a
incorreção de eventual assertiva que limite o poder de polícia ao
modo da vinculação ou ao modo da discricionariedade,
exclusivamente. A análise, afinal, dar-se-á no caso concreto,
mediante a compreensão do fundamento legal que lhe serve de
apoio. 

O que é ordem, o que é bem estar comum? São expressões


indeterminadas.

Como você controla a decisão.


No Brasil só a partir da CF 88 é que se tem um giro do entendimento
do poder de polícia, entendendo que tem a ver com a legalidade e
cuja competência nunca é implícita.

Não dá pra admitir poder polícia como extraordinária, FORA DA LEI!


Tem que ter uma finalidade.

Porque está no Código Tributário Nacional? Pelo fato do estado poder


cobrar uma espécie tributária em razão desse poder (taxa). Se o
estado exerce esse poder, isso é fato gerador de tributo, chamado
taxa.

Alguns autores colocam como critica o fato do poder de polícia ter


nascido dentro de um estado liberal, do estado mínimo, só atuando
excepcionalmente.

** Sob a justificativa que vivemos momentos excepcionais, começam


certos viés autoritários. Teve legislação que definiu medidas de
emergência 13.979, que veio para inibir esse tipo de situação. Onde
está clara a competência de poder de polícia. O professor entendem
que fomos bem sucedidos.

As medidas estão no Art. 2º , I e II (isolamento, quarentena), art. 3º.

Obrigar a usar mascara, por exemplo, é um tipo de poder de polícia,


você está mexendo na liberdade individual da pessoa – tem que ter
uma relação, não tem lógica você obrigar o cidadão a usar dentro de
casa.

- Fechamento de fronteiras, restrição de locomoção. Tem que


verificar obviamente no caso concreto, para identificar qual é a
necessidade daquilo. Mas o poder de polícia tem a fase da
normatização (legislação), depois a fiscalização e por fim o
sancionamento caso alguém não cumpra a medida imposta.

* Lei 14.019

- Podem ser preventivas e repressivas.

- Aremesso de anões.

De outra parte, é preciso observar que o poder de polícia se revela


através do exercício de competências preventivas e repressivas, das
quais podem resultar não apenas obrigações de não-fazer (non
facere), mas também obrigações de fazer (facere) e suportar (pati).
Exemplos claros ocorrem no âmbito das intervenções administrativas
sobre o direito de propriedade. Sob o prisma da sua abrangência e da
natureza dos seus efeitos, pode se revelar através de atos gerais ou
individuais, abstratos ou concretos.
A doutrina e a jurisprudência reconhecem, de modo razoavelmente
incontroverso, que as atividades que envolvem a consecução do
poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupos
ou ciclos de polícia, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii)
fiscalização e (iv) sanção.

O primeiro ciclo é representado pela ordem de polícia, que nada mais


é do que o comando normativo que, previamente, determinará
eventual restrição, limitação, condicionamento ou disciplina da
liberdade e da propriedade dos particulares. Já o segundo diz respeito
ao consentimento de polícia: o ato administrativo que permite o
exercício de certa atividade ou o uso de uma propriedade, por
exemplo. O terceiro é a fiscalização administrativa, que se
consubstancia na verificação se as ordens de polícia estão sendo
cumpridas. Por fim, e em quarto lugar, a sanção de polícia: atividade
na qual, após a confirmação da existência de afronta à ordem de
polícia, são aplicadas aos infratores as penalidades previstas no
ordenamento.

Aula 20.08.2020

Na medida em que o poder de polícia envolve a disciplina


(conformação) da liberdade e da propriedade privada, seja no plano
da prevenção, seja no plano da repressão, impõe-se reconhecer que
em razão do monopólio estatal da força não há possibilidade de
delegação do exercício dos atos de essência do poder de polícia a
particulares. Poder de polícia não se confunde com serviço público. 

Modernamente, porém, a evolução do Direito e da sociedade impõem


a compreensão de que o poder de polícia se cerca de outras
atividades de caráter acessório, complementar, secundário,
subsidiário, etc, para as quais não incide a restrição à delegação
própria do monopólio estatal da força. Nesse quadro, é possível
admitir que algumas dessas atividades sejam delegadas a
particulares sem que haja violação à indelegabilidade da essência
do poder de polícia. Exemplos: (i) delegação da atividade acessória à
fiscalização de trânsito em vias públicas, sem delegação da
competência de edição das regras de conformação da liberdade e da
propriedade, bem como da aplicação das sanções correspondentes; 

(ii) delegação da administração prisional no que pertine às atividades


acessórias (alimentação, limpeza, hotelaria, etc). Mas há campos de
forte dificuldade de identificação da parcela passível de delegação em
exemplos práticos.
Sobre a delegabilidade (parcial) do poder de polícia,
conferir os precedentes do STJ e do STF que estão
no material de apoio, e também as considerações
que constam do verbete na Enciclopédia Jurídica da
PUC/SP: Delegação de Poder de Polícia

Como atividade administrativa que nada apresenta de excepcional em


relação ao regime jurídico administrativo, o poder de polícia sujeita-
se aos mecanismos próprios de controle administrativo e jurisdicional,
à luz das regras e princípios do regime jurídico administrativo, a
exemplo dos relevantíssimos princípios da legalidade e da
proporcionalidade, entre outros. Afora a legalidade, filtro de
legitimidade inicial de toda a atuação administrativa, sobressai
relevante a menção especial ao princípio da proporcionalidade -
devido processo legal substancial - porque se trata de competência
que envolve imposição de obrigações aos particulares, o que deve
necessariamente ser feito de acordo com os critérios de adequação,
necessidade, utilidade da medida.

- Impossibilidade de usar o poder de polícia para abracadabra. As


expressões vazias, que admitem várias interpretações é um prato
cheio pro autoritarismo; Tem expressões que podem em tese
justificar qualquer coisa. O poder orientado a realização dos direitos
fundamentais. Ele vai ser legitimo se a medida foi necessária,
adequada e na estrita medida dessa adequação se analisando caso a
caso.

- O poder de polícia envolve medidas de coerção. Historicamente se


construiu de que essa coerção sobre a individualidade do cidadão
seria um monopólio estatal, pois caberia ao Estado a intervenção
sobre a liberdade e a propriedade do cidadão. Quando o estado pouco
intervinha, o Estado dava conta de fazer essas medidas de polícia e
intervir quando necessário. Com a evolução das revoluções sociais
econômicas, o estado passou a ser incapaz de fazer frente, no sentido
de não ter capacidade de estrutura, pessoal, financeira, incluindo o
poder de policia. O que aproximou o estado do privado.

Tinha como conseqüência a indelegabilidade do poder de policia, que


não poderia ser delegado a um particular. O caso que trouxe essa
discussão foi uma atividade pública que envolvia o transito: URBS
(sociedade de economia mista), de direito privado. O estado resolveu
contratar uma empresa terceirizada em razão aos radares, operando
os radares;
Poder de polícia da pra delegar? Ainda não há resposta definitiva. Pra
análise tem que passar por 04 ciclos:

1. Normatização/Legislação: o momento em que tem um comando


normativo, determinando;

2. Consentimento: se você quiser determinar tal atividade, você tem


que preencher os requisitos, mas se submeter aos limites. Ex:
Carteira de Habilitação, consentimento do estado pra você dirigir,
dentro dos limites.

3. Fiscalização: Tem uma lei definindo limites, eu posso fiscalizar se


está ocorrendo o desempenho dentro do que foi limitado.

4. Sanção: Coerção final. Exercício da força jurídica propriamente


dita.

Em alguns casos pode ser delegado o poder de polícia. O


entendimento presente hoje, o que é indelegável é a essência do
poder de polícia, aquilo que representa a força estatal. O que é a
essência nos 4 itens acima: legislação e sanção. (Entendimento do
judiciário). Os outros dois momentos podem ser delegados pois são
atividades acessórias ou secundárias.

RECURSO ESPECIAL No 817.534 - MG (2006/0025288-1)


RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO : EMPRESA DE TRANSPORTE E TRÂNSITO DE BELO

HORIZONTE - BHTRANS
ADVOGADO: EDUARDO AUGUSTO VIEIRA DE CARVALHO E OUTRO(S)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO.


SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. IMPOSSIBILIDADE.
- Não poderia permitir que a OAB se transformasse em algo privado.

O grande problema de separação do poder de policia em ciclo, para


fins de admitir o que é indelegável ou não é que na prática essa
divisão nem sempre é prática. A divisão aparentemente foi feita sob
medida para a situação do transito (radares mencioados acima). Mas
em outras situações a divisão não parece tão simples.

E no caso de passar no aeroporto. E terceirizado, mas se acontecer


algo tem que esperar alguém pra fazer a sanção do poder do polícia?
Leitura complementar obrigatória:
NOHARA, Irene. Direito Administrativo. Grupo GEN, 2020. Capítulo
3, itens 3.6.4. a 3.6.7. (p. 155/167). Disponível em:
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597025262/e
pubcfi/6/28%5B%3Bvnd.vst.idref
%3Dhtml12%5D!/4/376/2/2/2%5Bh3-6-4%5D%400:0

 Poder de Polícia – Caio Tácito

- Fala sobre a evolução histórica do poder de polícia; Que passou por


oscilações, ondas de intervenção, dependendo do modo de
organização do estado. Por outro lado, a própria evolução dos
tempos, às vezes exige uma maior intervenção do estado,
necessitando que o mesmo haja. Ele passa a ter que limitar o
exercício das liberdades individuais.

- O Estado de bem estar social, sofreu baques no final da década de


90, por força de crise econômica, faltou fôlego financeiro,
necessitando a aproximação do setor privado. Independente dessa
tentativa neoliberal, o poder de polícia continua. Mesmo num estado
que não seja um estado prestacionista por excelência, o poder de
policia ter relevância e está presente, porque cada vez mais o estado
precisa estar presente.

- O conceito trazido é parecido com os dos autores contemporâneos.


“Conjunto de atribuições concedidas a administração para disciplinar
e restringir, em favor de interesse público adequado, direitos e
liberdades individuais.

- Limitado pelas exigências legais e dentro da proporcionalidade.

- Essencialmente preventivo.

- Reconhece que o poder de polícia não se restringe a imposição e


obrigação de não fazer. Não só impõe obrigações de não fazer, mas
de fazer e além disso, a obrigação de suportar. Ex: preservação de
tombamento. As medidas de fiscalização eu tenho que suportar, se
eu estiver num local de tombamento. Outro exemplo: nas medidas de
enfrentamento, exames médicos, coletas de amostras etc.
Aula 27.08.2020

AGENTES PÚBLICOS

1. O problema terminológico e as diversas classificações

A doutrina reconhece, de modo razoavelmente incontroverso, que a


expressão agente público é expressão mais abrangente e que designa
toda pessoa física que age, com ou sem vínculo empregatício, em
nome do Estado ou das pessoas jurídicas da Administração Indireta.

Mais abrangente para abraçar a quem sendo pessoa física atua como
órgão estatal, atuar produzindo ou manifestando de alguma forma, a
vontade funcional do estado, independente do tipo de investidura.

Marçal Justen Filho, por exemplo, conceitua agente público como


"toda pessoa física que atua como órgão estatal, produzindo ou
manifestando a vontade do Estado". Como sinônimo, utiliza a
expressão agente estatal para reconhecer de modo amplo a categoria
de indivíduos que, independentemente do fundamento jurídico e da
natureza do vínculo que os autorizam a manifestar a vontade estatal.

A categoria dos agentes públicos ou agentes estatais, portanto, reúne


indivíduos com posições jurídicas e regimes jurídicos heterogêneos. A
utilidade da categorização, todavia, está no reconhecimento da
natureza funcional pública das atividades desempenhadas pelos
agentes públicos, o que atrai o dever de orientar as suas condutas
para a satisfação dos valores fundamentais (interesses públicos) e o
deveres próprios da responsabilidade pelo exercício da função
pública. 

O conceito legal de agentes públicos acolhido pela Lei de improbidade


administrativa (Lei 8.429/92) não diverge dessa posição doutrinária:

Art. 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei,


todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou
sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior. 

Serviço de copa e cozinha: A tia que serve o cafezinho não foi


concursada é prestadora de serviço, ela não está produzindo ou
manifestando a vontade do estado, deste modo não entra.
A lei acima concretiza a CF (Art. 37, § 4).

 Podem ser sem remuneração (mesário). Os mesários são


agentes públicos. Os estagiários da mesma forma, possuem
vínculo

Agentes públicos (macro categoria);


Apesar da legislação ter conseguido conceituar adequadamente, ela
não conseguiu fazer isso com os demais conceitos. O exemplo é que
alguns autores trabalham com 4 categorias de agentes públicos.

Principal exemplo dado pelo professor é o fato de que uma


terminologia foi abolida da constituição de 1988 é a expressão
funcionário público. Ela era prevista anteriormente, mas a legislação
infraconstitucional previa.

Segundo o professor muitas vezes a lei de improbidade vem e


atrapalha, quer criar um conceito, mas mistura tudo. Mas na lei
8.429, Art. 1, 2 e 3 não. Conceituou de forma clara.

- Improbidade administrativa é processo judicial.


Se não há maiores problemas conceituais da categoria dos agentes
públicos, o mesmo não ocorre com a terminologia utilizada para
categorizar as diversas espécies de agentes públicos a partir das
heterogêneas posições jurídicas existentes, as quais atraem distintos
regimes jurídicos. Essa dificuldade é agravada por uma deficiência de
sistematização legislativa. 

É comum em parte da doutrina a categorização em quatro espécies


de agentes públicos, a saber: (i) agentes políticos; (ii) servidores
públicos ou estatais; (iii) militares; e (iv) particulares em
colaboração com o Poder Público. 

E dentro dessas categorias são comuns novas repartições, a exemplo


da categorização de servidores públicos ou estatais em servidores
estatutários, servidores temporários, empregados públicos ou
estatais. Sobre o tema, consultar
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/3/edicao-
1/agentes-publicos:-classificacao.  

É importante notar que a atual redação da CRFB/88 utiliza a


expressão agente público apenas uma vez e agentes públicos outras
duas vezes. Nenhuma delas, no entanto, na perspectiva de definição
da categoria. 

A mesma CRFB/88 utiliza, ainda, cinco outras expressões para


identificar certas categorias de indivíduos que atuam com algum
vínculo em relação ao Estado no exercício de função pública: (i)
agentes políticos (art. 37, XI); (ii) servidores públicos (Seção II do
Capítulo VII - Da Administração Pública); (iii) titular ou ocupante de
emprego público (art. 37, I e II; art. 40, §13 e art. 142, §3, II); (iv)
contratado por tempo determinado (art. 37, IX) e (v) militares (art.
142, §3).

Na categorização de servidores públicos, a CRFB/88 alude


especificamente a servidores ocupantes de cargos públicos e
servidores titulares de cargos efetivos.

- Não se apegar a rótulo mas partindo da segregação que se utiliza


da natureza de vinculo com o Estado. Do Marçal (quadro abaixo),
porque ele pouco se utiliza de rótulos, mas sim pela natureza da
função, tipo de vinculo.

Interessante notar que a CRFB/88 aboliu a expressão funcionários


públicos, ainda que exista referência à categoria em legislação
infraconstitucional. 

Nesse contexto, a sistematização das espécies de agentes


públicos ou agentes estatais mais útil, portanto, não parece ser
aquela que se apega a rótulos. A maior utilidade da categorização
decorre da segregação a partir do tipo de vínculo mantido com
o Estado, da natureza das funções desempenhadas, das
condições para a investidura e do regime jurídico deôntico
(direitos e deveres). É o caso da sistematização proposta por
Marçal Justen Filho:
2. As idas e vindas do regime jurídico único: art. 39 da
CRFB/88, EC 19/98 e a decisão do STF na ADI 2.135 
Sobre o tema, consultar:
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/23/edicao-1/ regime-
juridico-unico 

Anotação Vinculada - art. 39 da Constituição Federal -


"Nota: O Plenário do STF deferiu a Medida Cautelar na ADI 2.135
para suspender, com efeito ex nunc, a eficácia do caput do art.
39 da CF, na redação dada pela EC 19/1998: Art. 39. A União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de
política de administração e remuneração de pessoal, integrado
por servidores designados pelos respectivos Poderes. A matéria
votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS 9 não foi
aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e
não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente
caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único,
incompatível com a figura do emprego público. O deslocamento
do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo
aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou,
assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS
[Destaque para Votação em Separado] 9 e evitar a permanência
do regime jurídico único previsto na redação original suprimida,
circunstância que permitiu a implementação do contrato de
emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que
exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer
mudança constitucional. Pedido de medida cautelar deferido,
dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da CF, ressalvando-se,
em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência,
até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos
anteriormente praticados com base em legislações
eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora
suspenso. (...) Vícios formais e materiais dos demais dispositivos
constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/1998,
aparentemente inexistentes ante a constatação de que as
mudanças de redação promovidas no curso do processo
legislativo não alteraram substancialmente o sentido das
proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido
à manutenção de regime jurídico anterior. [ADI 2.135 MC, rel. p/
o ac. min. Ellen Gracie, j. 2-8-2007, P, DJE de 7-3-2008]".
https://constituicao.stf.jus.br/dispositivo/cf-88- parte-1-titulo-3-
capitulo-7-secao-2-artigo-39

Em síntese, a decisão do STF produziu efeitos vinculantes ex nunc


(para o futuro). Vale dizer, a partir de 02/08/2007, restabeleceu-se a
eficácia da redação original do art. 39, caput, da CRFB/88 e, por
consequência a sujeição ao denominado regime jurídico único.
Como bem exposto por Florivado Dutra de Araújo no verbete
correspondente da Enciclopédia Jurídica da PUC/SP, há uma
controvérsia mal resolvida quanto à natureza única desse regime
jurídico. Em outras palavras, regime jurídico único seria
necessariamente um regime jurídico único estatutário, ou poderia
admitir-se um outro regime - desde que único, obviamente? No
julgamento da ADI 2.135, o STF alinhou-se majoritariamente com a
premissa de que "o regime jurídico único a que se refere o art. 39 da
Constituição Federal tem natureza estatutária”, mas o tema não foi o
ponto central da discussão e não constou da parte dispositiva do

acórdão. 

A ADI 2.135-4 ainda não foi julgada no mérito. O julgamento


da medida cautelar teve início em 08/11/2001. Atualmente
está incluída em pauta de julgamento do Plenário para a
sessão de 02/09/2020.

Portanto, a situação do regime jurídico no tempo pode ser


atualmente ser representada da seguinte maneira:

 Voltou a ter o regime jurídico único.

O caput do artigo 39, estabelecia em seu texto original, a


obrigatoriedade de um só regime aplicável a todos os servidores que
integravam sua administração direta, autárquica e fundacional,
tornando obrigatória também a instituição de planos e carreiras.
Nesse diapasão, cada órgão tinha liberdade para estabelecer o regime
ao qual estariam submetidos, desde que, fosse unificado para todos
os servidores desses órgãos e entidades de cada pessoa política. 

Com base no Art. 39, não há o que se falar em referência ao regime


jurídico que deve adotado, o que, por sua vez, não obrigava a
utilização do regime estatutário aos titulares de cargos públicos,
apenas imputando de forma explícita, a necessidade de unificação de
regimes, eliminando a possibilidade de coexistir na mesma
administração, servidores sujeitos a relações jurídicas diversas
quanto a seus vínculos funcionais. Deste modo, era possível que
determinado ente da Federação optasse por um regime de natureza
estatutária, ou contratual trabalhista, ou, até mesmo por um regime
misto, adequando-se aquele que mais adequado fosse  ao exercício
de atribuições públicas. 

Entretanto, com a edição da lei 8.112/1990, foi instituído o regime


jurídico único estatutário, para disciplinar o vínculo entre os
servidores e os órgãos e entidades administrativas. 

Aula 03.09.2020

AGENTES PÚBLICOS - questões controvertidas

1. Concurso público

CRFB/88, art. 37, II: "a investidura em cargo ou emprego público


depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração".

- Cargos de comissão ficam fora da investidura por cargo público.

- Tem concursos internos.

Num primeiro momento criavam-se carreiras, onde as pessoas


mudavam de cargo, sem concurso público. Foi criado uma sumula
vinculante pra isso 43/STF. O problema não é mudar de cargo, mas
sim, mudar de carreira.

- Processo seletivo que visa basicamente assegurar isonomia,


moralidade e também o princípio da eficiência. Você não escolhe
quem tem mais afinidade ou relação.

Na perspectiva da isonomia, é uma conquista de civilização ocidental,


que é a questão de entender que ela se realiza através de
discriminações positivas tbm. Ex. cotas de reserva de vagas.

A própria CF determina isso, por exemplo, deficiência. Mas hoje há


tbm de cotas raciais. (Prof é a favor das cotas racionais, mas dentro
de percentuais adequados).

➤ O concurso público dá direito ao provimento originário em


determinada carreira, sendo inconstitucional a transferência para
cargo ou emprego público de outra carreira.

SV 43/STF: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que


propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso
público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a
carreira na qual anteriormente investido".
↪ Há cargos de provimento efetivo que não exigem concurso
público? 

Sim - exemplos: magistratura (STF), TCU,  TCE

Ressalva. A constituição diz que pra esses casos não é concurso. A


magistratura de primeiro grau é 100% oriunda de concurso.

➤ Cargos em comissão: liberdade de nomeação e exoneração


condicionada

↪ SV 13/STF (nepotismo)

↪ mandato fixo (agências reguladoras)

A CF diz que não precisa de concurso pra comissão. Ministro de


Estado, por exemplo. Ocorre que, essa liberdade que tá na
constituição tem que ser entendido com moderação. Tem limite a
essa liberdade, o principal deles é a sumula vinculante 13/STF, não
pode nomear pessoas que tenham grau de parentesco, por exemplo.
A liberdade de nomeação é condicionada.

Agencias reguladoras é outro exemplo, ele tem mandato fixo e você


não consegue exonera-lo quando bem quiser, diferente dos
comissionados.

➤ Prazo de validade: 2 (dois) anos, prorrogável uma vez por igual


período (art. 37, III, da CRFB/88)

↪  No prazo de validade do concurso público há direito subjetivo à

nomeação dos aprovados?

Máximo são 4 anos.


Poderia ser estabelecido cadastro de reserva. Ver repercussões
abaixo:
As pessoas tem que ser protegidas? Não há direito subjetivo dos
aprovados fora das vagas. Esse candidato ele não pode obrigar a
administração a nomeá-lo praquela vaga que abriu posteriormente.
Mas a administração não pode decidir por si só se abre novas vagas e
novo concurso ou usa o cadastro reserva. A avaliação do que fazer, é
uma decisão da administração caso a caso, motivada (porque o que
não se pode admitir é que ela olhe o cadastro reserva e faça consulta
por exemplo, nas redes sociais, verificando posicionamento contra ou
a favor do governo). O critério tem que ser racional (que está na
situação de avaliar por exemplo, o desempenho). Vendo a diferença
de desempenho entre os candidatos.

Repercussão geral/STF (tema 161): O candidato aprovado em


concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui
direito subjetivo à nomeação.

Repercussão geral/STF (tema 784): O surgimento de novas


vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante
o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente
o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária
e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar
a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o
período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal
pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro


do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da


ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso


durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima.

Não justificar racionalmente. Tem que ser pensado. A racionalidade

tem que ser pragmática.

Mesmo havendo direito subjetivo, dentro do prazo de validade


do concurso a administração poderá escolher o momento no
qual se realizará a nomeação. Ademais, a jurisprudência do STF
reconhece a possibilidade de situações excepcionalíssimas que podem
legitimar a recusa da administração pública de nomear novos
servidores, de acordo com os seguintes critérios sempre passíveis de
controle jurisdicional: a) superveniência: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público; b)
imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c)
gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem
ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das
regras do edital; d) necessidade: a solução drástica e excepcional de
não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente
necessária, de forma que a administração somente pode adotar tal
medida quando absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. 

2. Teto remuneratório

CRFB/88, art. 37, XI: "a remuneração e o subsídio dos ocupantes de


cargos, funções e empregos públicos da administração direta,
autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos
detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os
proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de
qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (...)"

➤ Repercussão geral/STF (temas 377 e 384): Os casos


autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos
e funções, a incidência do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal
pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados,
afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório
dos ganhos do agente público.

➤ Repercussão geral/STF (tema 359): Ocorrida a morte do


instituidor da pensão em momento posterior ao da Emenda
Constitucional nº 19/1998, o teto constitucional previsto no inciso XI
do artigo 37 da Constituição Federal incide sobre o somatório de
remuneração ou provento e pensão percebida por servidor..

↪ O teto remuneratório do art. 37, XI, é aplicável às empresas

estatais?

CRFB/88, art. 37, §9º: O disposto no inciso XI aplica-se


às empresas públicas e às sociedades de economia mista,
e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos
Estados, do Distrito Federal ou dos  Municípios para
pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

➤ Verbas indenizatórias não são computadas para fins de aplicação


do teto remuneratório 
Qual a lógica? Não deveria ser algo freqüente pra integrar uma
remuneração. Seria para casos eventuais. Na prática acontece que
vira freqüente e praticamente passa a integrar o salário.
3. Acumulação de cargos, empregos e funções públicas

CRFB/88, art. 37, XVI e XVII: é vedada a acumulação remunerada de


cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários,
observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois
cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro
técnico ou científico;  c) a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;  a proibição
de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público.

Também são previstos na Constituição Federal outros dois casos de


acumulação: (a) o do art. 95, parágrafo único, I, que dispõe: aos
juízes é vedado “exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo
ou função, salvo uma de magistério”; e (b) o do 128, § 5º, II, d, que
estabelece para os membros do Ministério Público a vedação de
“exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função
pública, salvo uma de magistério”.

Vedações de acumulo de funções citadas no Art. 37. O Supremo diz,


apesar do texto claro, eles tem umas teses, se for menos que 40
recebe as duas.

➤ Repercussão geral/STF (tema 921): É vedada a cumulação


tríplice de vencimentos e/ou proventos, ainda que a investidura nos
cargos públicos tenha ocorrido anteriormente à EC 20/1998.

➤ "Apesar de não ocuparem efetivo cargo público, a função exercida


pelos titulares de serventias extrajudiciais possui inegável natureza
pública. Dessa forma, aplicável ao caso a vedação prevista no inciso
XVII do art. 37 da CF, que estende a proibição de cumulação também
para as função públicas". [MS 27.955 AgR, rel. min. Roberto
Barroso, j. 17-8-2018, 1ª T, DJE de 5-9-2018]

4. Servidores públicos e mandato eletivo


CRFB/88, art. 38: harmonização da independência no exercício do
mandato eletivo com a garantia dos direitos e interesses do servidor,
diante da temporariedade do mandato.

↪ tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará


afastado de seu cargo, emprego ou função;

↪ investido do mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego


e função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração;

↪ investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de


horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função,
sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo e, não havendo
compatibilidade, será aplicada a regra do inciso anterior, isto é, será
afastado do cargo, emprego e função, sendo-lhe facultada a opção
pela remuneração; e

↪ em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de


mandato eletivo, seu serviço será contado para todos os efeitos
legais, exceto para promoção por merecimento.

Acumulação de empregos públicos com mandato eletivo, tem que


harmonizar, porque o mandato deveria ser temporário. A CF dá as
regras.

5. Estabilidade no serviço público

CRFB/88, art. 41: "São estáveis após três anos de efetivo exercício
os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude
de concurso público".

Fica claro que tem que ser cargo de provimento efetivo e não de
vínculo trabalhista. De servidores não políticos.

➤ O servidor público estável só perderá o cargo:  I - em virtude de


sentença judicial transitada em julgado;  II - mediante processo
administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III -
mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Não há estabilidade nos empregos públicos em razão da natureza


celetista do vínculo (direito privado). Todavia, está pendente no STF
a definição das condições para a demissão imotivada de empregados
públicos. Após fixar inicialmente a tese 131 de repercussão geral,
no sentido de que a dispensa do empregado de empresas públicas e
sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve
ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados
no momento daquela admissão, sejam também respeitados por
ocasião da dispensa", o STF limitou a tese à situação da ECT

(Correios).

➤ "A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que o ato de


exoneração do servidor é meramente declaratório, podendo ocorrer
após o prazo de três anos fixados para o estágio probatório, desde
que as avaliações de desempenho sejam efetuadas dentro do prazo
constitucional". [RE 805.491 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 23-2-
2016, 2ª T, DJE de 29-4-2016] 

➤ Enunciado 37 da I Jornada de Direito Administrativo (CJF): A


estabilidade do servidor titular de cargo público efetivo depende da
reunião de dois requisitos cumulativos: (i) o efetivo desempenho das
atribuições do cargo pelo período de 3 (três) anos; e (ii) a
confirmação do servidor no serviço mediante aprovação pela
comissão de avaliação responsável (art. 41, caput e §4.º, da CRFB
c/c arts. 20 a 22 da Lei n. 8.112/1990). Assim, não há estabilização
automática em virtude do tempo, sendo o resultado positivo em
avaliação especial de desempenho uma condição indispensável para a
aquisição da estabilidade.

06 meses depois de 3 anos... como no caso acima. O supremo disse


que o ato que declara a insuficiência é meramente declaratório, se ele
declarar que aconteceu dentro dos 3 anos, nada impede que venha
ocorrer depois do período.
6. Superior Tribunal de Justiça: jurisprudência em teses

https://scon.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp

Aula 10.09.2020

. AGENTES PÚBLICOS - notas sobre os regimes jurídicos de


responsabilidade

Todos os agentes públicos do sumário esquematizado, tem


diferentes tipos de vínculos, com diferentes tipos de
responsabilidade, apesar de algumas poderem ser comuns a
todos. Mas tem existência de responsabilidade.

➤ A qualificação de um agente público, independentemente da


natureza do vínculo, atrai um regime jurídico de direitos, deveres e
responsabilidades. A distinção entre as modalidades de vínculo
conduzem a diferentes direitos, deveres e responsabilidades. Mas
não há agente público que não esteja sujeito a algum regime
jurídico de responsabilidade.

➤ A sujeição dos agentes públicos a responsabilidades é uma


decorrência princípio republicano e da próprio conceito de função
pública (deveres-poderes). “A simples menção ao termo república já
evoca um universo de conceitos intimamente relacionados entre si,
sugerindo a noção do princípio jurídico que a expressão quer
designar. Dentre tais conceitos, o de responsabilidade é essencial.
Regime republicano é regime de responsabilidade" (Geraldo Ataliba,
República e Constituição, p. 65)

➤ A responsabilidade pessoal dos agentes públicos não se confunde


com a responsabilidade do Estado. Os regimes jurídicos são
distintos. 

Responsabilidade dos agentes enquanto pessoas físicas. O que


interessa pra gente no momento é a responsabilidade dos agentes
públicos e não do Estado. Porque o do Estado no Brasil é diferente e
vai ser visto mais pra frente.

➤ De um modo geral, é possível enumerar os seguintes regimes


jurídicos de responsabilidade aplicáveis aos agentes públicos (a
depender da natureza do vínculo):

  ↪ responsabilidade política ou político-administrativa

↪ responsabilidade administrativa (disciplinar)

↪ responsabilidade civil (ressarcimento ou reparação de


danos)

↪ responsabilidade criminal

↪ responsabilidade por improbidade administrativa

É controvertida a definição da natureza


jurídica da responsabilidade
administrativa; adotaremos a posição
que defende ser um regime próprio e
autônomo, que reúne sanções de
natureza eleitoral, administrativa, civil,
penal e  político-administrativo.

PREMISSA ESSENCIAL: Os regimes jurídicos de responsabilidade


dos agentes públicos - todos - estão fundados na ideia de
responsabilidade subjetiva (dolo ou culpa). À luz da CRFB/88, não

há responsabilidade pessoal objetiva.

Sempre subjetiva. Não existe responsabilidade pessoal objetiva.


1. Responsabilidade por improbidade administrativa

A princípio se aplica a todo e qualquer agente público,


independente da natureza do vinculo.

- Particulares podem responder ação de improbidade? Sim,


com base literal na lei de improbidade no Art. 3.

Mas, há uma jurisprudência pacifica, que você pode estender


aos particulares, mas a lei é essencialmente de
responsabilização de agentes públicos. Não existe ação de
improbidade exclusivamente a particulares sem o agente
público no pólo passivo.

➤ CRFB/88, art. 37, §4º, e Lei 8.429/92

➤ Aplica-se a qualquer agente público, servidor ou não, ou seja, todo


aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra
forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou
função, por atos contra a administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação
ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual. 

➤ Aplica-se também a quem, mesmo não sendo agente público,


induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

'É inviável a propositura de ação civil de improbidade administrativa


exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de
agente público no polo passivo da demanda' (STJ, Jurisprudência
em Teses, ed. 38).

➤ O problema da aplicação da Lei de improbidade aos agentes

políticos
- Aplicação a agentes políticos tem uma exceção:
O Presidente não se sujeita, se ele praticar o ato ele responde
processo político administrativo. É a única exceção.
Pode cumular processo político administrativo com processo
de improbidade, nos agentes políticos com exceção do
Presidente.
Inexistência de foro por prerrogativa de função nas ações de
improbidade administrativa.

Jurisprudência do STF: Os agentes políticos, com exceção do


Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo
regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à
responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa,
quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de
responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de
esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de
fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes
políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a
pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de
responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em
matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente
da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição.
Ademais, o foro especial por prerrogativa de função previsto na
Constituição Federal em relação às infrações penais comuns
não é extensível às ações de improbidade administrativa, de
natureza civil. (Pet 3240 AgR, Relator p/ Acórdão: ROBERTO
BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-171  DIVULG 21-08-2018  PUBLIC 22-08-2018)

Repercussão geral - Tese 576: O processo e julgamento de


prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67)
não impede sua responsabilização por atos de improbidade
administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia
das instâncias (RE 976.566, julgamento em 13/09/2019)

➤ Tipos de improbidade: 

Tem situações que se enquadram em mais de um.

Único tipo que admite a culpa, ainda que seja grave, grosseira
é o Art. 10; Os outros só existe improbidade se houver dolo.

↪ art. 9º: Atos de Improbidade Administrativa que Importam


Enriquecimento Ilícito

Direitos políticos suspensos de 08 a 10 anos.


↪ art. 10: Atos de Improbidade Administrativa que Causam
Prejuízo ao Erário

Direitos políticos suspensos de 05 a 08 anos.

  ↪ art. 10-A: Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes


de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou
Tributário

↪ art. 11: Atos de Improbidade Administrativa que Atentam


Contra os Princípios da Administração Pública

Direitos políticos suspensos de 03 a 05 anos.

↪ 'É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei n.


8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e
11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios
administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos
do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário'

(STJ, Jurisprudência em Teses, ed. 38)

↪ As consequências do art. 28 da LINDB ('O agente público


responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em
caso de dolo ou erro grosseiro'): revogação parcial ou interpretação
conforme? 

↪  Sobre o erro grosseiro, ver o art. 12 do Decreto 9.830/19

➤ Sanções na Lei de improbidade

↪ Art. 12: Independentemente das sanções penais, civis e


administrativas previstas na legislação específica, as seguintes
sanções podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de
acordo com a gravidade do fato, a extensão do dano causado e o
proveito patrimonial obtido pelo agente:

↪ perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; 

↪ ressarcimento integral do dano, quando houver; 

↪ perda da função pública; 

↪ suspensão dos direitos políticos; 

↪ pagamento de multa civil; 

↪ proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou


incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário; 
As sanções são as mesmas, o que muda é a graduação, das 03
ultimas (a partir de suspensão dos direitos políticos). As 03 primeiras
são comuns a todos os tipos de improbidade.

Qual a sanção mais grave? Suspensão dos direitos políticos.

↪ a condenação por atos de improbidade administrativa exige


necessariamente processo judicial proposta pelo Ministério

Público ou pela pessoa jurídica lesada.

➤ Acordo de Não Persecução Cível - art. 17, §1º - superação de


uma norma incompatível com a necessária consensualidade e
harmonização com a LINDB.

Aula 17.09.2020

Não tem gravação da aula.

2. Responsabilidade administrativa (disciplinar)

➤ Aplica-se ao agentes públicos com vínculo de direito privado


(celetista ou não), nos termos e limites do regime jurídico de
deveres e proibições estabelecido pela legislação própria ou pelo
contrato de trabalho (emprego)

➤ Aplica-se aos agentes públicos com vínculo de direito público,


não político e civil, nos termos e limites do regime jurídico de
deveres e proibições estabelecido pelo estatuto próprio regente do
vínculo (por exemplo, Lei 8.112/90 em relação aos servidores
públicos federais civis; estatutos dos servidores públicos estaduais e
municipais; LOMAN em relação aos magistrados; LC 75/93 em
relação ao MPU, etc.) 

➤ Em qualquer caso, exige-se do devido processo sancionador


e o respeito a todas as garantias inerentes ao contraditório e à
ampla defesa.

➤ Apontamentos relevantes e controvertidos sobre a


responsabilidade administrativa (disciplinar) na Lei 8.112/90:

↪ deveres (art. 116) e proibições (art. 117)

↪ as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se,


sendo independentes entre si; a responsabilidade administrativa do
servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a
existência do fato ou sua autoria (art. 125 e 126).

↪ sanções administrativas disciplinares (art. 127): I - advertência


(art. 129); II - suspensão (art. 130); III - demissão (art. 132); IV -
cassação de aposentadoria ou disponibilidade (art. 134); V -
destituição de cargo em comissão e VI - destituição de função
comissionada (art. 135).

↪ competência para aplicação das sanções (art. 141): afinal, existe


discricionariedade?

'O controle judicial no processo administrativo disciplinar - PAD


restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da
legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla
defesa e do devido processo legal, não sendo possível nenhuma
incursão no mérito administrativo' (STJ, Jurisprudência em Teses,
ed. 154)

↪ prescrição (art. 142)

Súmula 635/STJ: 'Os prazos prescricionais previstos no artigo 142


da Lei 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade
competente para a abertura do procedimento administrativo toma
conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de
instauração válido – sindicância de caráter punitivo ou processo
disciplinar – e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias

desde a interrupção.”

Jurisprudência em Teses, ed. 154: 'Quando o


fato objeto da ação punitiva da administração
também constituir crime, o prazo prescricional no
âmbito administrativo disciplinar será regido pela
pena cominada em abstrato (art. 109 do Código
Penal - CP), enquanto não houver sentença penal
condenatória, e pela pena aplicada em concreto,
após o trânsito em julgado ou o não provimento
do recurso da acusação (art. 110, § 1º, c/c art.
109 do CP)'.

Quais as hipóteses de cabimento e as diferenças

procedimentais?

↪ processo disciplinar sumário: art. 133 (acumulação ilegal) e art.


140 (abandono de cargo ou inassiduidade habitual)

↪ sindicância: apuração/investigação ou punitiva (somente na


hipótese do art. 145)
↪ processo administrativo disciplinar: art. 148 e seguintes

↪ fases: I - instauração, com a publicação do ato que


constituir a comissão; II - inquérito administrativo, que
compreende instrução, defesa e relatório; III - julgamento.

Súmula 611/STJ: 'Desde que devidamente motivada e com


amparo em investigação ou sindicância, é permitida a
instauração de processo administrativo disciplinar com base em
denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela
imposto à administração'.

Súmula 641/STJ: 'A portaria de instauração do processo


administrativo disciplinar prescinde da exposição detalhada dos
fatos a serem apurados'.

Súmula 591/STJ: 'É permitida a "prova emprestada" no


processo administrativo disciplinar, desde que devidamente
autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório
e a ampla defesa'.

Súmula 592/STJ: 'O excesso de prazo para a conclusão do


processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver
demonstração de prejuízo à defesa'. 

Súmula Vinculante 5/STF: 'A falta de defesa técnica por


advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição'.

N2

Aula 17.09.2020