Organização Administrativa Do Estado

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APRESENTAÇÃO 5
AULA 01: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 7
INTRODUÇÃO 7
CONTEÚDO 8
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE 9
PRINCÍPIO DA MORALIDADE 11
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 12
OUTROS PRINCÍPIOS INFORMADORES DO DIREITO ADMINISTRATIVO: PRINCÍPIO DA
SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E INDISPONIBILIDADE DO MESMO PELA
ADMINISTRAÇÃO 14
PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA 16
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO 17
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS 20
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 20
ATIVIDADE PROPOSTA 21
REFERÊNCIAS 21
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 22
AULA 02: PROCESSO DE ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 26
INTRODUÇÃO 26
CONTEÚDO 27
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 27
ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA – DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO 27
CRIAÇÃO, EXTINÇÃO E CAPACIDADE PROCESSUAL DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS 28
ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (PERSONALIDADE PRÓPRIA – DL 200/67) 29
AUTARQUIA 29
CARACTERÍSTICAS DAS AUTARQUIAS 29
PRERROGATIVA FISCAL 30
PRERROGATIVAS PROCESSUAIS 31
FUNDAÇÕES PÚBLICAS 32
2
CONCEITO 33
CLASSIFICAÇÃO 35
CRIAÇÃO E EXTINÇÃO 35
LEI AUTORIZATIVA PARA CRIAR FUNDAÇÕES: LEI ORDINÁRIA 38
LEI DEFINIDORA DAS ÁREAS DE ATUAÇÃO: LEI COMPLEMENTAR ÚNICA OU DE CADA
ENTE FEDERATIVO? 38
PERANTE O CÓDIGO CIVIL 40
REFERÊNCIAS 42
AULA 03: ESTATAIS, AGÊNCIAS REGULADORAS/EXECUTIVAS 47
INTRODUÇÃO 47
CONTEÚDO 47
CONCEITO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 50
CRIAÇÃO E EXTINÇÃO 51
SUBSIDIÁRIAS 53
PERSONALIDADE JURÍDICA 53
FINALIDADE DAS ESTATAIS 56
IMPERATIVO DE SEGURANÇA NACIONAL E RELEVANTE INTERESSE COLETIVO 56
O CASO POLÊMICO DA EBCT 58
REFERÊNCIAS 64
AULA 04: SERVIÇOS PÚBLICOS 71
INTRODUÇÃO 71
CONTEÚDO 72
A JUSTIFICATIVA DA ORIGEM DA CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO A
PARTICULARES PELO PODER PÚBLICO 72
O ATUAL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA CONCESSÃO E PERMISSÃO 72
EXTINÇÃO DA CONCESSÃO 74
ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL 74
ENCAMPAÇÃO 76
LEI AUTORIZATIVA ESPECÍFICA 78
3
FUNDAMENTO DA ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 80
PRÉVIO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO 82
ESSA INDENIZAÇÃO INCLUI DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES? 83
CADUCIDADE 83
A INDENIZAÇÃO DEVIDA NA CADUCIDADE 85
REFERÊNCIAS 87
CHAVES DE RESPOSTA 93
AULA 1 93
AULA 2 97
AULA 3 100
AULA 4 102
CONTEUDISTA 105
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O Estado brasileiro sofreu profundas alterações, diminuindo seu tamanho,
empurrando para a iniciativa privada atividades que não são essenciais, como
é o caso das concessões, da concessão especial de serviços públicos –
Parcerias Público-Privadas (PPPs).
Na estrutura da administração pública, temos a grande novidade, o governo

brasileiro vem empregando o chamado Estado-Governo (Estado – Mínimo –
neo-liberal), dando surgimento à utilização e à participação da sociedade civil.
Além de atuar no setor público, a reforma do Estado apresenta um incentivo

ao setor privado. Fomento ao setor privado faz parte da reforma do Estado
brasileiro. O setor público vai incentivar o setor privado por meio da
delegação de serviço público (concessão e permissão) às organizações
sociais, bem como às organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
Por fim, é de fundamental importância o papel das agências reguladoras na

nova visão do Estado brasileiro, surgindo com o firme propósito de controlar,
por meio do planejamento e da normalização, as atividades privadas na
execução dos serviços de caráter público, sendo órgão imprescindível no
processo de descentralização estatal vivido pelo Estado.
Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos:
5
1. Compreender o perfil dos Princípios da Administração Pública à luz da
Constituição, envolvendo os conceitos de direitos do homem, direitos
humanos e direitos fundamentais;
2. Entender a dinâmica e estruturação da Administração Pública
Brasileira, conforme estabelecido pela Constituição de 1988;
3. Descrever visão dos Serviços Públicos, bem como as fontes
normativas - constitucional e infraconstitucional da Concessão de
Serviços Públicos.
6
Introdução
Para que exista uma sociedade, é fundamental que haja uma comunhão de
valores regida pelo ethos e a visão de mundo, pois estes lhe darão o
arcabouço, permitindo-lhe a manifestação. Os valores, portanto, são
construções que devem ser vistas através do confronto das partes com o todo
e vice-versa – indivíduo/sociedade e lei/partes (artigos e preceitos) – e
deverão ser entendidos dentro de uma visão dialética, com objetivos bem
definidos, propiciando-lhes o esclarecimento recíproco, como é comum no
estudo de qualquer estrutura social. Cabe ao direito a administração e
operacionalização desses valores. O direito, em seu propósito de realizar a
justiça, buscará operacionalizar esses valores. A partir daí, surge o
ordenamento jurídico como um conjunto de normas que expressam os
valores da sociedade.
Em virtude de sua generalidade e caráter prima facie, os princípios obrigam a
adequação das normas secundárias e das condutas aos valores que
incorporam. As regras jurídicas estabelecem o dever ser, ou seja, regulam
especificamente o comportamento e a conduta social; dizem-nos como
devemos agir em determinadas situações específicas, por elas próprias
previstas. Já os princípios estabelecem direções em que deveriam situar-se as
normas. Assim, cabe aos princípios, enquanto proposições fundamentais,
orientar concretamente o direito, qualificando as normas dentro de
determinados padrões axiológicos.
Objetivo
1. Compreender a importância do estudo dos princípios constitucionais
expressos e reconhecidos como instrumento de integração das regras
e colmatação de lacunas, consoante às últimas interpretações dos
nossos Tribunais Superiores (STJ e STF).
7
Conteúdo
Regime jurídico administrativo/constitucional e seus princípios orientadores:
Princípio da legalidade e da submissão da administração pública ao direito.
O princípio da legalidade, um dos principais ideais da Revolução Francesa,

que acabou por justificar a criação do próprio Direito Administrativo, é
enunciado na Constituição Federal, geográfica e topograficamente falando,
duas vezes: a primeira encontra-se no art. 5o, II, cuja enunciação é oriunda
da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de que legalidade
consiste em que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude da lei; e, pela segunda vez, no art. 37,
caput, que o repete como um dos princípios da Administração – o princípio da
legalidade.
Em outros termos, quando aplicada ao particular, a legalidade é, como diz a

doutrina portuguesa, identificada como a vinculação negativa à lei, ou seja, a
lei é como mero limite da liberdade ou da autonomia privada dos particulares,
que estão autorizados a fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, não veda.
Já em relação à Administração Pública, a legalidade tem como conteúdo, não

de limite externo, mas de condição para ação, o que os portugueses chamam
de vinculação positiva à lei, ou seja, a lei é algo que não só limita, mas
preordena toda e qualquer ação administrativa.
E por que a legalidade, quando aplicada aos particulares, tem um conteúdo

negativo de limite e, quando aplicada à Administração, tem um conteúdo
positivo de condição?
A lei é, idealmente, a manifestação de vontade dos titulares dos direitos ou

interesses pelos quais cabe a Administração zelar. Consequentemente, a lei é
o fundamento de validade de qualquer ação administrativa, que, na verdade,
8
apenas concretiza a vontade popular expressa pelo Legislativo. Essa é a visão
clássica.
Por fim, é importante frisar que o Estado de Direito está ligado à legalidade e o
Estado Democrático, à legitimidade, ou seja, deve-se respeitar o limite do
razoável, e um exemplo para isso seria aquele que, hipoteticamente, um
prefeito resolvesse desapropriar visando construir um aeroporto para discos
voadores a fim de incentivar o turismo, e isto porque a Lei Geral da
Desapropriação (DL nº 3.365/41) prevê a desapropriação para construção de
pista de pouso. Nesse caso hipotético, note-se que o ato é legal, mas não
legítimo, por ter ferido a razoabilidade.
Princípio da impessoalidade
O segundo princípio constitucional enunciado à Administração Pública é o
princípio da impessoalidade, que, em última análise, visa a dar
tratamento igualitário a todos que se encontrem em idêntica
situação jurídica. Mas, no Direito Administrativo, em especial,
impessoalidade tem duas acepções distintas.
A primeira acepção é justamente a da impessoalidade como projeção da

isonomia, isto é, impessoalidade no sentido de não pertencer a uma pessoa em
particular, ou seja, aquilo que não pode ser aplicado, especialmente, a pessoas
determinadas; é uma característica genérica da coisa que não pertence à
pessoa alguma, e é isso que a atividade da Administração Pública deve fazer:
destinar-se a todos os administrados, à sociedade em geral, sem determinação
ou discriminações que tenham o conteúdo de um privilégio odioso, não
fundamentado em valores constitucionais. Como regra, portanto, toda ação
administrativa deve dispensar tratamento igual a todos os administrados, não
podendo a Administração Pública, evidentemente, estabelecer tratamentos
diferenciados, beneficiando determinadas pessoas ou empresas.
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A segunda acepção do princípio da impessoalidade não tem a ver com o
princípio da isonomia, mas com a estrutura interna da Administração.
Impessoalidade, nesse sentido, significa que os atos da Administração Pública
não são imputáveis, não são atribuíveis aos agentes públicos que os praticam.
Portanto, dizer-se que ato administrativo é impessoal, nessa acepção,

significa dizer que ele é praticado, em última análise, do ponto de vista
jurídico, pela pessoa jurídica a que o agente público pertence, e não pela
pessoa natural – agente público.
Importante também é ressaltar que o princípio da impessoalidade se encontra

demonstrado internamente, ou seja, na própria gestão administrativa, quando
o art. 37, § 1o, da CF, dispõe que atos de propaganda oficial de governo,
como programas, obras, serviços e campanhas devem ter caráter educativo,
informativo ou de orientação social, mas que dessa publicidade não podem
constar nomes dos governantes, símbolos ou imagens que caracterizem
promoção pessoal, podendo ser colocado, quando muito, por exemplo, “obra
patrocinada pelo Governo do Estado”, donde se conclui que, além de legal e
moral, o ato administrativo deve ser também impessoal, sendo vedada,
portanto, a publicidade por parte da entidade pública que implique promoção
pessoal de autoridades ou servidores. Logo, o administrador não poderá se
autopromover com seus atos, mesmo em caráter educativo, informativo.
O princípio da impessoalidade, por outro lado, admite atenuações, como, por

exemplo, no tocante à possibilidade de imposição de limite de idade e sexo,
para concorrer a concurso público, que é sempre tormentosa. Não se
havendo de ignorar, como regra, que os cargos públicos são acessíveis
àqueles que preencham os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I, CF). De
um lado, destacando-se a regra do art. 7o, XXX, da CF, aplicável aos
servidores públicos por força do art. 39, § 3o (redação da EC 19/98), que
veda qualquer tipo de discriminação por motivo de idade, no processo de
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admissão a cargo ou emprego público, muito embora possa a lei estabelecer
critérios diferenciados quando a natureza do cargo o exigir.
Princípio da moralidade
Moral, como se sabe, é algo mais fácil de ser sentido do que propriamente
definido. Trata-se de conceito eminentemente variável, que sofre acréscimos,
ajustes e supressões conforme os critérios de ordem sociológica vigente no
meio em que se desenvolve sua análise, critérios estes que variam de acordo
com os costumes e padrões de conduta delimitadora da ética que alicerçam
um determinado grupo social, e que se adaptam com o passar do tempo.
Imagine-se o seguinte exemplo: se o presidente do sindicato dos delegados

de um determinado Estado é um reconhecido inimigo detrator do chefe da
Polícia Civil e este chefe da Polícia Civil, ao assumir, transfere o presidente do
sindicato dos delegados de uma delegacia da capital para delegacia regional
que, por exemplo, fica na zona da mata. Em princípio, do ponto de vista da
legalidade estrita, esse ato de relotação é legal. É legal porque há uma vaga
na mencionada delegacia, e há outro delegado para ser provido na vaga
aberta na capital com a relotação daquele delegado no interior. E a escolha
de onde os delegados serão lotados, na falta de outro critério legal específico,
é ato discricionário e constitui porção discricionária do ato do chefe da Polícia
Civil, que é a autoridade administrativa hierarquicamente superior.
Porém, conhecendo os fatos subjacentes a essa relotação, é possível dizer

que o chefe da Polícia Civil se valeu de um meio lícito, que era
discricionariamente lotar e relotar delegados, para atingir um fim ilícito,
imoral do ponto de vista administrativo, que contraria em sentido amplo a
finalidade da lei, que é utilizar a relotação para punir inimigos políticos,
detratores políticos, ou para punir até servidores que tenham praticado algum
tipo de infração. E relotação ou remoção não é meio de punição. A relotação
é um meio de distribuir servidores de forma a atender ao interesse do
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serviço. Ainda que, do ponto de vista da legalidade estrita o ato fosse
inatacável, seria inválido, por imoral.
No exemplo exposto, existe uma norma específica que foi violada; o princípio
da finalidade. Todo ato administrativo, além de ter um agente competente,
uma forma, um objeto e um motivo, tem que ter uma finalidade. E esta
finalidade do ato de relotação, que seria atender ao melhor interesse do
serviço, foi contrariada aqui. Portanto, o ato seria ilegal e não imoral, em
sentido amplo.
Princípio da publicidade
Publicidade é a divulgação oficial do ato administrativo para conhecimento
público e início de seus efeitos externos, porquanto a Administração não pode
atuar, em regra, secretamente, “por baixo dos panos”; ela tem que se
mostrar para a sociedade.
A palavra-chave, aqui, é a transparência. A publicidade visa a proteger a

transparência para que se possa exercer o controle sobre a Administração
Pública. Metaforicamente, a Administração deve ser vista como uma casa de
vidro onde a coletividade poderá enxergar o que está sendo realizado no seu
interior. E é a partir dessa noção de publicidade que se podem trazer algumas
discussões concretas.
Assim sendo, tratando-se a publicidade de mais um dos princípios reitores

explícitos na Constituição Federal, a Administração Pública está obrigada a
dar conhecimento público, pelos mais variados meios de comunicação
previstos em lei, de todos os seus atos, decisões e atividades, a fim de
permitir não só o controle interno, bem como o externo, de sua obediência
aos demais princípios de Administração, para que os administradores atuem
às claras, permitindo aos cidadãos gozarem de pleno exercício do Estado
Democrático de Direito. Em razão do princípio da publicidade, torna-se
obrigatória a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as
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hipóteses de sigilo legal, quando a própria publicidade pode causar lesão à
finalidade de interesse público a ser atendido.
A publicidade é, inegavelmente, um pressuposto de eficácia do ato

administrativo, isto significa que o ato administrativo, como qualquer ato
jurídico, pelo menos como regra, passa por aqueles planos da existência, da
validade, da eficácia. E isso não é uma mera afirmação doutrinária, pois ela
tem consequências relevantíssimas na prática, quais sejam: no plano da
existência, para saber se existe no mundo jurídico; da validade, para saber se
é correspondente com a ordem jurídica; e da eficácia, para saber se o ato
tem capacidade para produzir efeitos1.
Seguindo essa afirmação, uma questão concreta, por exemplo, seria a da

exoneração de um servidor ou da aposentadoria deste, supondo-se o
seguinte: um servidor pede a exoneração de seu cargo, a contar do dia 1 o de
abril, ou pede a aposentadoria (aposentadoria a pedido), a contar do dia 1 o
de abril. Só que, chegando a casa, depois de protocolar esse pedido na
Administração, ele se arrepende, não quer mais ser exonerado ou não quer
mais se aposentar; quer continuar trabalhando.
O servidor pode se arrepender ou esse arrependimento tem eficácia? Ele

pode evitar a exoneração ou aposentadoria, nessa situação? Dependerá de
ter ocorrido ou não a publicação do ato, porque, nesse exemplo, presumindo-
se que ele tenha pedido a exoneração ou a aposentadoria na hora do almoço,
até que ele chegue a casa, arrependa-se e volte, não haveria tempo hábil
para a publicação no Diário Oficial do dia seguinte. Nesse caso, considerando-
se que a exoneração ou a aposentadoria ainda não tenha sido publicada, ele
1
Sobre o tema, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: [...] 3. O ato administrativo, como de
resto todo ato jurídico, tem na sua publicação o início de sua existência no mundo jurídico,
irradiando, a partir de então, seus legais feitos, produzindo, assim, direitos e deveres. 4. Agravo
regimental improvido (AgRg no RMS 15350/DF, STJ - Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido).
13
poderá retratar-se. Diferentemente da situação desse servidor acordar no dia
seguinte e o ato já se encontrar publicado no Diário Oficial, mesmo que o
servidor manifeste seu desejo de desistência, esta não mais poderá ser
concretizada porque, se o ato foi publicado, já produziu sua eficácia2.
Em regra, todos os atos administrativos são publicados, porque pública é a

Administração que os realiza, exceto os que a lei ou o regulamento eximam
dessa imposição, em razão de segurança nacional, investigação criminal ou
interesse público, o que exige prévia declaração e motivação em processo
regular. Assim, a Constituição restringe a publicidade dos atos processuais.
Embora não explicitados pelo legislador no art. 37, caput, da Constituição

Federal, há outros princípios igualmente fundamentais a serem observados
pela Administração Pública, pois que já se encontram enraizados por todo o
Direito Administrativo, especificamente, nele incidindo com a mesma força
jurídica daqueles formalmente inscritos, orientando o administrador público
no seu proceder. Eis, então, alguns desses preceitos.
Outros princípios informadores do direito administrativo:

Princípio da supremacia do interesse público e indisponibilidade
do mesmo pela administração
Em atendimento ao princípio da indisponibilidade, é sempre oportuno frisar
que a Administração Pública atua em prol da coletividade e em seu nome, o
que não lhe outorga o direito de dispor dos bens e interesses públicos. Sua
2
Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO. CARGO PÚBLICO. APOSENTADORIA. RETRATAÇÃO DO
PEDIDO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ATO. RETORNO AO STATUS QUO ANTE.
POSSIBILIDADE, l - Regida a Administração pelo princípio da publicidade de seus atos, estes
somente têm eficácia depois de verificada aquela ocorrência, razão pela qual, retratando-se o
servidor, antes de vir a lume o ato de aposentadoria, sua situação funcional deve retornar ao
status quo ante, vale dizer, subsiste a condição de funcionário ativo. 2 - Recurso em
mandado de segurança provido” (STJ, RMS na 5164/SP Rel. Min. Fernando Gonçalves, Sexta
Turma).
14
função é tão somente de geri-los, conservá-los e por eles zelar. Por esta
razão, a lei prevê a forma como podem ser alienados bens públicos e exige
licitação para contratos administrativos, uma vez que a alienação de bens
públicos é uma forma excepcional de gestão patrimonial. Por isso, ainda que
se admita que os bens e o interesse público sejam indisponíveis, já decidiu o
Supremo Tribunal Federal que eles o são com ressalvas3.
Partindo-se dessas acepções, já se pode perceber que o interesse público a

ser perseguido pela Administração não se confunde com o interesse estatal, o
que seria incompatível com o Estado Democrático de Direito que a
Constituição preconiza, não se confundindo também com o interesse do
aparato administrativo, que possui certas vantagens, que não podem ser
reconhecidas como interesse público e, muito menos, este ser identificado
com o interesse privado do agente público que exerce a função
administrativa4.
Os interesses públicos da Administração não se acham entregues à livre

disposição do administrador. Se o particular possui um carro, por exemplo,
poderá dispor desse bem da forma que melhor lhe convier. No entanto, no
caso de bens públicos, estes pertencem à sociedade, ao povo; por isso o
administrador público não pode dispor desses bens. Hipoteticamente, o
prefeito não pode dizer que não cobra imposto – IPTU, porque ele estaria
ferindo o princípio da indisponibilidade dos bens públicos.
Vale observar, em homenagem ao princípio da indisponibilidade, que o STF já

decidiu que o poder de transigir ou de renunciar não se configura se a lei não
o prevê.
3
STF, RE 253.885. “Há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser
atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que
melhor atenderá à ultimação desse interesse”.
4
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Rio de
Janeiro: Aide, 2013. p. 37-39.
15
Em outras palavras, as competências administrativas, constitucionais ou
legalmente fixadas, são irrenunciáveis, pois todo o poder atribuído à
Administração é sempre um poder-dever. Sendo assim, os poderes
administrativos de ação, quando não exercitados, devem ter essa inação
devidamente justificada, devidamente motivada pela Administração Pública.
Portanto, em regra, o fato de não agir gera responsabilidade do servidor
público.
Questão tormentosa é saber se a Administração Pública pode se valer do

instituto da arbitragem. No caso, estaria havendo ofensa à indisponibilidade
do interesse público? Não há entendimento uniforme firmado no âmbito do
próprio TCU. Entretanto, o STF já reconheceu a constitucionalidade do
compromisso arbitral que importa numa renúncia ao controle jurisdicional a
posteriori, a possibilidade de a Administração Pública, em contratos
administrativos, submeter-se à cláusula arbitral. Ou seja, é possível a União
firmar compromisso arbitral, referindo-se ao litígio envolvendo sentença
homologatória de transação celebrada entre o Município e servidores
municipais, por exemplo. Como se pode observar facilmente, o princípio da
indisponibilidade pode ser atenuado, embora evidente que o juízo arbitral não
subtraia a garantia constitucional do juiz natural. Exemplo? A Administração
foi atingida por um ilícito ambiental e parcelou-se o valor da multa em dez
vezes, sem acréscimo de juros e correção monetária.
Princípio da autotutela
Um dos mais importantes corolários do princípio da legalidade é a autotutela,
que vem a ser um princípio informativo do Direito Administrativo de fácil
entendimento, vez que já traz em sua própria nomenclatura a noção básica
de seu significado, qual seja: se tutela é sinônimo de controle, logo, quando
se fala em autotutela, fala-se em autocontrole. Daí, partindo, autotutela
administrativa significa o controle interno que a Administração Pública exerce
sobre a sua própria atuação, sobre seus próprios atos.
16
Assim, por ser o Estado o guardião da legalidade, ao se deparar com algum
vício de legitimidade, seja uma ilegalidade expressa, seja um vício de
moralidade, ou até mesmo um equívoco de interpretação da lei, não pode a
Administração Pública andar de braços dados com a ilegalidade, ou ficar de
braços cruzados, se assim se preferir dizer, sob pena de ferir o art. 37 da
Constituição Federal.
Cabe ressaltar, porém, que o princípio da autotutela não está explícito na

Constituição; ele é um conceito doutrinário que, construído pela
jurisprudência, acabou consagrado, no Brasil, na Súmula nº 473 do Supremo
Tribunal Federal, a qual dispõe, in verbis:
“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios

que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
Ao exercer uma fiscalização interna quanto à sua atuação, seja de ofício ou

por provocação do particular, a autotutela possibilita à Administração Pública,
de um lado, reapreciar seus atos e anular os que forem ilegais – nesse caso,
fala-se até em dever-poder de anulação, e não apenas em faculdade (em
princípio é um dever, que não é absoluto, porque ainda teria a convalidação,
assunto a ser estudado, mais detidamente, quando se começar a apreciar a
teoria geral do ato administrativo) – e, de outro, como segunda prerrogativa
nesse autocontrole, a Administração também pode revogar os atos legais, por
se apresentarem inconvenientes e inoportunos, e sem precisar de
interferência do Judiciário.
Princípio da motivação
Tal postulado foi desenvolvido primeiramente no Direito Administrativo alemão,
visto que, por lá, a motivação consta de cláusulas do rol constitucional de
direitos e garantias individuais. Assim, de acordo com o Direito alemão, esse
17
princípio estaria implícito na ideia de que todo cidadão deve ter conhecimento
das razões pelas quais os direitos lhe são conferidos ou negados. E mais do
que isso: do ponto de vista da defesa desses direitos, individuais e coletivos,
seria um desdobramento das cláusulas do devido processo legal e das
garantias do contraditório e da ampla defesa.
Exemplifique-se, hipoteticamente, com o fechamento da Avenida Rio Branco,

uma das mais movimentadas do centro do Rio de Janeiro. Mas quais os
motivos? Quais as razões? É preciso ter motivo e motivo idôneo. Então, o
administrador tem que pensar nas consequências do fechamento da Av. Rio
Branco, porque ele, administrador, serve ao interesse público, e o interesse
da Administração não pode superar o interesse da coletividade, o que obriga
o Poder Público a motivar seus atos. Desse modo, a motivação serve
principalmente para controlar os atos discricionários. A permissão de uso sem
motivação, por exemplo, é ato arbitrário. E isso é muito bem-vindo, pois os
atos discricionários com motivação facilitam o controle no Judiciário.
No tocante ao dever de motivar, todavia, a doutrina é divergente, existindo

diferentes entendimentos sobre essa obrigatoriedade, mas não sem antes
aqui destacar-se uma curiosidade: em relação à Administração Pública como
um todo, o constituinte pátrio foi extremamente técnico no art. 37, caput,
simplesmente dizendo que os princípios da Administração Pública se aplicam,
verticalmente, a todos os entes federativos da União até os municípios e,
horizontalmente, a todas as administrações públicas dos três Poderes
(Executivo, Legislativo e Judiciário).
No entanto, no que se refere ao princípio da motivação, o constituinte o

inseriu como princípio cogente da administração do Poder Judiciário,
genericamente dizendo que as decisões administrativas dos tribunais devem
ser necessariamente motivadas, o que poderia ou deveria ter dito em relação
à Administração Pública como um todo, fazendo alusão a essa exigência nos
18
incisos IX e X do art. 93, ambos com redação dada pela EC nº 45, de 2004,
como se pode apreciar, in verbis:
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,

disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar
a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão

pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus
membros.”
Quanto a esse princípio, divergem os autores, formando-se três vertentes de

entendimento.
A primeira delas, majoritária na doutrina moderna, parte do raciocínio de que

todos os atos devem ser motivados em virtude do princípio da moralidade, da
finalidade. Só com a motivação o destinatário do ato e a própria população
vão poder exercer o controle popular sobre as decisões administrativas.
A segunda corrente, porém, que é minoritária, tem uma visão completamente

oposta à primeira, ou seja, nenhum ato precisa ser motivado se não houver
previsão legal, já que a motivação não é princípio constitucional. Então, como
regra, a motivação não é obrigatória.
A terceira corrente, dominante, diz se o Poder Judiciário, que controla os atos

de todos os poderes (do Executivo e do Legislativo), está obrigado a motivar,
consequentemente, todos os poderes terão que motivar seus atos.
19
Princípio da continuidade dos serviços públicos
O serviço público só se justifica se ele atender ao interesse público, ele há de
ser prestado com regularidade, sob pena de sua interrupção implicar em
apuração de responsabilidade objetiva do Estado.
E é a essa regularidade que se refere quando se afirma, por exemplo, que

uma delegacia de polícia não pode fechar as portas. O Estado poderia ficar
um mês sem prestar segurança pública? Certamente que não, porque
segurança pública é poder de polícia, é dever do Estado, e esse serviço tem
que existir continuamente, ao fundamento de que o art. 144 da CF/88, ao
tratar de segurança pública, não colocou um limite de horário para essa
atividade, isto é, que só haverá segurança pública das 7 às 17 horas e, depois
desse horário, será cada um por si.
Princípio da Proporcionalidade
Sempre seguindo o entendimento da doutrina majoritária, passa-se agora a
examinar um pouco mais a fundo o Princípio da Proporcionalidade, posto que,
diferentemente da ideia de razoabilidade, ele teria se desenvolvido no
Tribunal Constitucional alemão a partir da cláusula constitucional do Estado
de Direito, como no Brasil se consagra o Estado Democrático de Direito.
Material complementar
Acesse nossa Biblioteca Virtual e leia mais sobre o Princípio da

Razoabilidade.
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Atividade proposta
Leia o texto a seguir e responda à questão formulada:
No cenário da política brasileira, fez-se necessária a inovação legislativa com
a ampliação do rigor para a condição de elegibilidade política, cabendo
destacar que a alteração legislativa foi fruto de demanda da sociedade, que
recebeu o nome de “Lei da Ficha Limpa”. O Supremo Tribunal Federal, por
maioria apertada, decidiu que as novas regras de inelegibilidade,
contempladas na Lei Ficha Limpa, não seriam aplicadas para as eleições de
2010, em observância ao princípio da anualidade eleitoral, já que a lei foi
sancionada em junho do ano eleitoral. Diante do fato concreto acima
apresentado, identifique os princípios constitucionais que embasam a
divergência.
Referências
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.
26. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2013.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e

descentralizada. Tomo I. 12. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva,

2012.
21
Exercícios de fixação
Questão 1
Márcio ingressou com processo administrativo na Prefeitura de seu Município
com a finalidade de ver aprovada a reforma de seu prédio residencial. Após
análise, o Município expediu ato decisório com, simplesmente, o seguinte
teor: "Indefiro". Tal ato foi oficialmente publicado no diário oficial municipal.
Márcio protocola pedido de vistas do processo, o qual lhe é negado sob o
argumento de que o princípio da publicidade já foi devidamente atendido com
a feitura da publicação oficial. Márcio, então, ingressa com medida judicial
reivindicando a invalidação dos dois atos administrativos (indeferimento do
projeto e do pedido de vistas) por serem contrários ao direito. Marque a
alternativa correta, em consonância com a corrente predominante do STF:
a) O indeferimento do projeto de reforma residencial deverá ser mantido

por não haver ilegalidade na decisão, além do fato de que tal decisão
está inserta no âmbito do poder discricionário da Administração.
Quanto à denegação do pedido de vistas, deverá ser invalidado pelo
Judiciário, por violação ao princípio da publicidade.
b) O indeferimento do projeto de reforma residencial deverá ser mantido
por não haver ilegalidade na decisão, além do fato de que tal decisão
está inserta no âmbito do poder discricionário da Administração.
Quanto à denegação do pedido de vistas, não deverá ser invalidado
pelo Judiciário, uma vez que restou atendido o princípio da publicidade
com a realização da publicação oficial, não havendo o que ser
reclamado.
c) O indeferimento do projeto de reforma residencial deverá ser
invalidado por violação ao princípio da impessoalidade. Quanto à
denegação do pedido de vistas, não deverá ser invalidado pelo
Judiciário, uma vez que restou atendido o princípio da publicidade com
a realização da publicação oficial, não havendo o que ser reclamado.
d) O indeferimento do projeto de reforma residencial deverá ser
invalidado por violação direta ao princípio da motivação. Quanto à
22
denegação do pedido de vistas, deverá ser invalidado pelo Judiciário
por violação ao princípio da publicidade, visto que a publicação oficial
não esgota os deveres decorrentes deste princípio de envergadura
constitucional.
e) Deve ser mantido o indeferimento do projeto, porque a motivação é
essencialmente discricionária, consoante determinação constitucional.
Questão 2
Na hipótese de Prefeito que delibera desapropriar área de seu desafeto para
edificar hospital municipal, verifica-se, do ponto de vista material, ofensa ao
seguinte princípio da Administração Pública:
a) Motivação.
b) Moralidade.
c) Legalidade.
d) Devido processo legal.
e) Eficiência.
23
Questão 3
O Prefeito de Pindorama, procurando melhorar sua imagem perante a
população local, aproveitou-se da inauguração de uma escola municipal para
espalhar pela cidade uma série de cartazes com seu nome e fotografia, na
qual, sorridente, mostrava o novo estabelecimento de ensino. Nesta hipótese,
é correto afirmar que o Prefeito agiu:
a) Corretamente, uma vez que o princípio da publicidade exige a ampla

divulgação dos atos praticados pela Administração Pública.
b) Corretamente, uma vez que se tratava de assunto de interesse social
e, nesse sentido, era importante identificar perfeitamente quem estava
promovendo o bem-estar da comunidade.
c) Incorretamente, uma vez que o princípio da publicidade dos atos da
Administração Pública só admite a inclusão do nome da autoridade,
sendo vedada a inserção de fotografias.
d) Incorretamente, uma vez que a publicidade das ações da
Administração Pública não pode conter nomes, símbolos ou imagem
que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos.
e) O Poder Judiciário não pode revogar atos administrativos.
24
Questão 4
O diretor-geral de determinado órgão público federal exarou despacho
concessivo de aposentadoria a um servidor em cuja contagem do tempo de
serviço fora utilizada certidão de tempo de contribuição do INSS, falsificada
pelo próprio beneficiário. Descoberta a fraude alguns meses mais tarde, a
referida autoridade tornou sem efeito o ato de aposentadoria. Na situação
hipotética considerada, o princípio administrativo aplicável ao ato que tornou
sem efeito o ato de aposentadoria praticado é o da:
a) Indisponibilidade dos bens públicos.

b) Autotutela.
c) Segurança jurídica.
d) Razoabilidade das decisões administrativas.
e) Continuidade do serviço público.
Questão 5
É princípio comezinho de direito público que as despesas previstas devem ser
liquidadas no pertinente contrato, antecedido, em regra, de licitação.
Atualmente, a imprensa veiculou notícias sobre o uso indevido de cartões de
crédito corporativos por agentes políticos em supermercados. Free Shops,
restaurantes, até para saques em dinheiro em caixas eletrônicos. Cuida-se de
evidente desrespeito ao princípio da:
a) Tutela.
b) Continuidade.
c) Impessoalidade.
d) Transparência.
e) Proporcionalidade.
25
Introdução
O Estado existe para promover o bem-estar da sociedade, através da
prestação dos serviços públicos. Então, tem-se o poder-dever de agir do
Estado, sempre visando ao interesse público, que é condição vinculante do
agir do Estado.
Para realizar os objetivos, o Estado deve agir, desempenhando seu papel de

forma satisfatória. E, ao se organizar, necessita dividir tarefas, havendo,
consequentemente, uma divisão e distribuição de obrigações, com o
propósito de evitar a concentração de poder, precisando de um aparelho para
materializar e operacionalizar suas ações.
Falar em estrutura da Administração Pública é o mesmo que falar na

implementação (concreta) das políticas contempladas abstratamente na
Constituição, nas leis e definidas nas eleições, pelo voto, além da gestão dos
recursos humanos, financeiros e econômicos do Estado, tudo com vistas a
realizar os ideais (abstratos) eleitos pelos titulares do poder político e por
seus representantes.
Objetivo:
1. Compreender a dinâmica e estruturação da Administração Pública
Brasileira, conforme estabelecido pela Constituição, identificando os
setores que compõem a estrutura da Administração Pública Brasileira.
26
Conteúdo
A Administração Pública
No sentido subjetivo, o correto seria dizer que a Administração Pública é “o
conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência
de executar as atividades administrativas”, como magistralmente professou
José dos Santos Carvalho Filho5.
Administração direta e indireta – desconcentração e

descentralização
Imagine se seria possível que todas as atribuições que, de acordo com o art.
21 da Constituição da República, estão no âmbito de competência da União
fossem desenvolvidas pelo Presidente da República. Nem com a divisão das
tarefas entre os Ministros de Estado se viabilizaria o desenvolvimento das
atividades administrativas.
Por essa razão, órgãos e mais órgãos são criados e organizados de maneira
hierarquizada no âmbito de cada poder e, também, no âmbito de cada ente
da Federação.
Assim é que o Ministério da Fazenda é integrado por uma série de secretarias,

entre as quais podemos destacar a Secretaria da Receita Federal, que é
integrada, por sua vez, por uma série de delegacias. Estas, por seu turno, são
integradas por departamentos, e estes por agências, até chegar às portarias
dos edifícios onde toda essa estrutura funciona.
A essa difusão das funções administrativas entre os órgãos da pessoa

federativa (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) dá-se o nome de
5
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 11.
27
desconcentração. Esse fenômeno, é bom que se diga, ocorre internamente,
sem que se transfira a uma outra pessoa as referidas incumbências.
Na verdade, a desconcentração é uma diluição de competências, de

atribuições no âmbito da própria Administração Direta ou Indireta (dentro do
mesmo organismo, sem criar, sem transferir atribuições para outra pessoa
jurídica).
Há uma consideração preliminar importantíssima, que deve ficar clara, qual

seja: na desconcentração, temos subordinação entre as autoridades
administrativas; consequentemente, há uma hierarquia permanente sobre
todos os atos.
Portanto, falar em desconcentração é falar em Administração Direta, posto

que é a pessoa constitucionalmente designada que, sem intermédio de
qualquer outro ente, desenvolverá as tarefas administrativas de sua
competência.
Criação, extinção e capacidade processual dos órgãos públicos

É pacífico perante toda vertente doutrinária que tanto a criação quanto a
extinção dos órgãos públicos não derivam livremente da mera vontade da
Administração Pública, não lhe sendo lícito criar ou extinguir órgãos ao seu
bel prazer, pois se encontra estatuído na própria Constituição Federal que
estes atos dependem de lei, ou seja, são matérias inseridas no campo da
reserva legal.
A este propósito, remetemos essa assertiva a uma análise constitucional, ao

seu Título IV (Da Organização dos Poderes), Capítulo I (Do Poder Legislativo),
Seção II, que trata das atribuições do Congresso Nacional, e mais
especificamente ao art. 48, que enuncia sobre a criação e extinção dos
órgãos da administração pública.
28
Entes da administração indireta (personalidade própria – dl
200/67)
As entidades da Administração Indireta são criadas para prestarem serviços
públicos ou de interesses públicos delegáveis.
Passaremos, agora, ao estudo das entidades que integram a Administração

Pública indireta, analisando, entretanto, antes de tudo, os motivos que levam
o Estado a descentralizar seus serviços e quais os princípios que regem essa
descentralização.
A descentralização obedece às exigências do bom andamento dos serviços

públicos. A concentração das tarefas no âmbito de uma única célula de
competências provocaria disfunções decorrentes do acúmulo de trabalho e da
diversidade da natureza dos serviços prestados. É para que essas disfunções
não ocorram que o Estado descentraliza suas atividades.
Passemos, enfim, à análise da Autarquia.
Autarquia
Na realidade, as autarquias são quase que um prolongamento personalizado
da Administração Pública direta, um prolongamento do Estado, exercendo,
assim, somente, atividades típicas do próprio Estado.
Características das Autarquias

Autarquia, sendo um sujeito auxiliar direto do Poder Público, funciona como
uma parcela, um apêndice do Estado. Deve executar somente serviços
próprios/típicos do Estado, em condições idênticas às do Estado, gozando,
por consequência, os mesmos privilégios e vantagens da Administração
Pública. A essência do Estado não é visar lucros, raciocínio extensivo,
também, às autarquias. A autarquia é uma mão extensa do Estado, longa
manus, portanto, nunca terá a forma de empresa, pois não tem fins
lucrativos.
29
Há distinção entre atividade típica e atípica do Estado? O que se chama de
atividade típica só pode ser explicada como as atividades que o Estado deve
realizar diretamente, dada a transcendência. Então, serviço de segurança
pública é uma atividade típica, razão pela qual o Estado não pode delegar a
terceiros.
Na atividade atípica, admite-se que alguém a execute. Apresentar o rol de

atividades típicas ou atípicas é quase impossível, porque é o momento social
que vai determinar a eleição desses valores. Hoje, nos Estados Unidos, há
prisões-empresas. O Estado, lá, está delegando a particulares a execução de
serviço de pena, o que é tipicamente, para nós, serviço típico do Estado.
Quem sabe se, daqui a 20 anos, no Brasil, o Estado estará delegando a
particulares este serviço? A situação pode ser outra e os segmentos da
sociedade verem, com normalidade, tal delegação.
Prerrogativa Fiscal
As autarquias têm imunidade tributária recíproca, ou seja, o Estado não pode
cobrar tributo dele próprio ou de entes federativos diferentes. A União não
pode cobrar tributos federais dos estados e municípios, assim como não pode
cobrar tributos das suas autarquias nem das autarquias estaduais ou
municipais e vice-versa.
Além disso, sobre os bens das autarquias não podem incidir quaisquer
impostos, dada a extensão da imunidade recíproca pelo art. 150, § 2.º, da
Constituição da República, desde que não sejam empregados em atividades
de natureza econômica, hipótese em que a imunidade não protege os bens
autárquicos da tributação por meio de impostos.
Nunca é demais repetir que tais privilégios só são extensivos às entidades

autárquicas quando destinam-se ao uso exclusivo de suas finalidades
essenciais. Logo, os imóveis que integrem o patrimônio das autarquias são
imunes à incidência do IPTU mesmo que locados a terceiros, desde que a
30
renda locatícia seja aplicada na manutenção de seus objetivos institucionais,
como prevê o art. 14 do Código Tributário Nacional (CNT). Como se vê, a
imunidade para as autarquias tem natureza condicionada.
Urge ressaltar, contudo, que o que se refere à imunidade não alcança as

taxas e contribuições de melhoria.
Repetindo, mais uma vez, que o § 2º do art. 150, cia Lei Fundamental da
República, estende às autarquias a vedação prevista no inciso VI, alínea a, do
mesmo artigo, de instituírem os entes públicos impostos sobre renda,
patrimônio ou serviços uns dos outros. Todavia, essa vedação não se estende
às taxas, em decorrência da regra da interpretação sistemática e restritiva da
norma constitucional tributária, o que vale dizer, a imunidade recíproca não
compreende as taxas (por exemplo: taxa de limpeza pública, taxa de
iluminação pública etc), limitando-se aos impostos.
Os valores percebidos por autarquia a título de taxa, decorrentes da

prestação de serviço público vinculado à sua atividade essencial, são imunes
à incidência de Imposto de Renda.
O Texto Constitucional é expresso ao estabelecer que a vedação atinja o

patrimônio, renda ou serviços das autarquias, desde que estes sejam
vinculados às suas finalidades essenciais.
Prerrogativas Processuais
As prerrogativas processuais são importantíssimas, pois tais prerrogativas são
privativas da Fazenda Pública, não sendo prerrogativas exclusivas das
autarquias.
A rigor, a Fazenda Pública tem seis grandes prerrogativas:

I. Quando a Fazenda Pública é credora, passa a ter a primeira
prerrogativa processual, chamada execução fiscal, prevista na Lei nº
31
6830/80, possuindo procedimento específico para executar os créditos
aos quais ela for titular;
II. Quando a Fazenda é devedora, há um procedimento específico, pois
não há que se falar em penhora de bens da Fazenda Pública. Ou seja,
suas dívidas são pagas através dos precatórios, previstos no artigo 100
da Constituição Federal e nos artigos 730 e 731 do Código de Processo
Civil;
III. Quando a Fazenda Pública está em juízo, possui prazo em quádruplo
para contestar (responder) e prazo em dobro para recorrer, conforme
consta no art. 188 do Código de Processo Civil;
IV. A Fazenda Pública tem duplo grau de jurisdição obrigatório ou reexame
necessário, em conformidade com o art. 475, III, do Código de
Processo Civil;
V. As despesas processuais são pagas ao final do processo, de acordo
com o artigo 27 do Código de Processo Civil. E isso não é isenção. A
Fazenda paga as custas judiciais, só que ao final do processo;
VI. A Fazenda Pública não está sujeita ao concurso de credores. A Fazenda
não participa da Falência (concurso de credores mercantis) nem da
insolvência Civil (concurso de credores não mercantis). Isso não está
previsto no atual Código Civil, pois não há nenhuma regra expressa
sobre esta prerrogativa. Mas, majoritariamente, há que prevalecer o
princípio da supremacia do interesse público. Tanto isso é verdade
que, na nova Lei de Falência, a Fazenda tem privilégio. Com exceção
dos créditos trabalhistas, os créditos da Fazenda serão pagos antes
dos outros.
Fundações públicas
O tema das fundações públicas é um daqueles temas de direito administrativo
em que o direito público e o direito privado se tangenciam a todo o momento.
Como boa parte dos institutos de direito administrativo, também as fundações
públicas surgiram de uma adaptação de um instituto que veio do direito civil.
Boa parte de nossa disciplina surgiu de exorbitâncias, como dizem os
32
franceses, e adaptações do direito civil às necessidades da administração
pública por criação do ente administrativo jurisprudencial, que era o Conselho
de Estado francês.
Conceito
A legislação administrativista oferece uma definição dessa espécie de pessoa
jurídica. Entretanto, essa definição não é a aceita pela doutrina e nem mesmo
pela jurisprudência.
A propósito, o art. 5.º, IV, do Decreto-lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967,

tem a seguinte redação:
“Art. 5.º - .................................. .

IV - Fundação Pública: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para
o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio
próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento
custeados por recursos da União e de outras fontes”.
Repare que o legislador federal atribui, na definição acima transcrita,

personalidade jurídica de direito privado às fundações públicas.
Outro ponto que merece ser destacado é o referente ao objeto das fundações
públicas, que, segundo as definições acima referidas, é daqueles que não
exigem personalidade jurídica de direito público para ser executado. Ou seja,
não se poderia relacionar as fundações públicas com as atividades
administrativas que somente podem ser desempenhadas, por sua
particularidade, por um ente com as características estatais (personalidade
jurídica de direito público).
33
Alguns autores, assim como ocorreu com o Supremo Tribunal Federal, para
não causarem confusão em razão de uma inadequada terminologia, passaram
a chamar essas fundações públicas de direito público de “fundações
autárquicas” ou “autarquias fundacionais”, por sua semelhança com as
autarquias.
Tais entes administrativos foram submetidos ao mesmo regime jurídico a que

se submetiam as autarquias, tanto no que se refere às prerrogativas quanto
no que se refere às limitações. Em outras palavras, os seus atos eram
considerados atos do Poder Público, com todas as consequências que daí
poderiam advir, mas também estavam submetidas aos princípios da
Administração Pública6.
De qualquer forma, apesar das diferenças que marcam essas espécies de

fundações, todas elas, por uma questão conceitual, são “patrimônios
personalizados”, já que “não dispõem de quadro social” 7 . Vale dizer, são
pessoas jurídicas que se constituem a partir do destacamento de uma
universalidade patrimonial para o desempenho de um determinado fim, de
caráter coletivo, agindo, como qualquer outra pessoa jurídica, por meio de
órgãos, que poderão ser ou não ocupados pelo instituidor8.
6
O Supremo Tribunal Federal (RE n.º 101.126-RJ), com base nesse entendimento, submeteu as
denominadas fundações autárquicas ou autarquias fundacionais às limitações à acumulação de cargos
fixadas no § 2.º do art. 99 da Constituição de 1967, que tinha a seguinte redação: “Art. 99 - É vedada a
acumulação remunerada de cargos e funções públicas, exceto: I - a de juiz com um cargo de professor;
II - a de dois cargos de professor; III - a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; ou
IV - a de dois cargos privativos de médico. (...). § 2.º - A proibição de acumular estende-se a cargos,
funções ou empregos em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista”.
7
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 6. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2001. p. 3.
8
Nas palavras do ilustre prof. Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, vol. 1, 19. Ed.,
Forense, 2000. p. 223), “Análoga às sociedades e associações nos resultados da personalização, delas
difere a fundação, essencialmente, na sua constituição, que não se origina, como aquelas, de uma
aglomeração orgânica de pessoas naturais. O que se encontra, aqui, é a atribuição de personalidade
jurídica a um patrimônio, que a vontade humana destina a uma finalidade social”.
34
Classificação
Vamos analisar como as fundações podem ser classificadas, verificando o que
existe na Constituição Federal e nas leis esparsas sobre a matéria, para
concluir com o que o atual Código Civil dispõe sobre as fundações.
Em primeiro lugar, é importante destacar que não há necessidade de

percorrermos todas as oportunidades em que a Constituição faz referência a
fundações públicas. Mas é importante remarcar o seguinte: o constituinte foi
extremamente atécnico quando se referiu às fundações públicas, porque ele
se referiu às fundações públicas, a fundações instituídas pelo poder público e
a fundações instituídas e mantidas pelo poder público. E não se pode extrair
da sistemática constitucional nenhum trato distintivo, significativo, entre estas
diversas espécies. Só se pode concluir que o constituinte, na verdade, não
usou de uniformidade ao se referir às fundações públicas. Portanto, quando
vocês virem todas essas expressões, na verdade, o constituinte está se
referindo ao gênero fundações públicas e não a fundações públicas de uma
ou outra espécie.
Criação e extinção
Diferentemente do que acontece com as autarquias – embora antes da edição
da Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, ambas estivessem
sujeitas à mesma forma de criação –, as fundações não são criadas
diretamente pela lei, funcionando esta apenas como instrumento de
autorização para a sua criação, que se dá por ato do Poder Executivo. É o que
se extrai do disposto no art. 37, XIX, da Constituição da República, ipsis
litteris:
“Art. 37 - .................................. .
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de
sua atuação”. (grifamos)
35
Urge, então, descobrir qual o instrumento a ser utilizado pelo Chefe do Poder
Executivo para criar a fundação pública. Seria adequada sua criação por meio
de decreto ou, como se extrai do art. 24 do Código Civil, por meio do registro
de escritura pública no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, nos termos do art.
114, I, da Lei n.º 6.015, de 31 de dezembro de 1973?
O professor José dos Santos Carvalho Filho entende que a criação de

fundações públicas será sempre feita através do registro da escritura pública
no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, aduzindo que essa conclusão se extrai
da leitura do art. 5.º, § 3.º do Decreto-lei n.º 200, de 25 de fevereiro de
1967, que tem a seguinte redação:
“Art. 5.º - ................................... .
§ 3.º - As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem
personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição
no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais
disposições do Código Civil concernentes às fundações”.
Naturalmente que essa conclusão é indiscutível quando estivermos tratando

das fundações públicas de direito privado, que são as referidas no art. 5.º, IV,
do Decreto-lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967. No entanto, no que se
refere às fundações públicas de direito público, não se pode afirmar o mesmo
com tanta facilidade.
Recorremos, novamente, aos ensinamento do prof. Carvalho Filho e

descobrimos que o mesmo se manifesta no sentido de que as fundações
públicas de direito público (fundações autárquicas ou autarquias
fundacionais), como são equiparadas às autarquias, de acordo com a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, também serão criadas
diretamente pela lei, não tendo esta, neste caso, caráter meramente
autorizativo. Entretanto, ao que nos parece, permissa maxima venia, existe
uma contradição nas lições do eminente professor, visto que ele classifica as
fundações públicas de direito público como espécies de fundações e não de
36
autarquias, diferente do que faz o professor Diogo de Figueiredo Moreira
Neto 9 . Ora, a regra da criação direta pela lei somente serve para as
autarquias e somente se aplicaria às chamadas fundações autárquicas se
estas fossem espécies de autarquias. Como pode, então, o ilustre mestre
considerá-las espécies de fundações e deixar de aplicar a regra destinada a
essas pessoas jurídicas para aplicar a regra referente às autarquias?
O DL 200/67, em seu artigo 5º, II fala em “autorização legislativa e a

Constituição Federal fala em algo a mais, em seu artigo 37, XIX – “somente
por lei específica poderá ser criada a autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à
lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.98)
No que se refere à extinção, mutatis mutandis, aplicar-se-ia o mesmo

raciocínio, exigindo-se, também, lei autorizativa e ato do Poder Executivo
para se extinguir as fundações públicas, não se podendo cogitar da aplicação
das disposições do Código Civil neste caso em razão do expresso afastamento
dessa disciplina pelo já conhecido § 3.º do art. 5.º do Decreto-lei n.º 200, de
25 de fevereiro de 1967.
Se o poder público institui Fundação de Direito Público, tudo que se aplica às

autarquias se aplica, também, às fundações de Direito Público, inclusive os
fundamentos constitucionais são os mesmos. Semelhantes às autarquias, as
Fundações de Direito Público são criadas e extintas por lei, cuja iniciativa é
reservada ao chefe do Poder Executivo e será organizada mediante Decreto.
9
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Curso ..., p. 247/8) diz que existem, do ponto de vista do
regime a que se submetem, autarquias ordinárias, especiais, territoriais, fundacionais e corporativas,
conceituando as fundacionais como as “entidades instituídas por lei, com personalidade jurídica de
direito público, que recebem a denominação de ‘fundações’ pelo fato de assemelharem-se, de algum
modo, a fundações de direito privado”.
37
Se a instituição for de Fundação de Direito Privado, será materializada através
de uma autorização legal. Nessa hipótese, a lei não cria a Fundação de Direito
Privado, apenas autoriza a sua criação. É importante mencionar que a aludida
autorização em lei não estará vinculando o chefe do Poder Executivo a criá-la
e vai depender de um juízo de conveniência e oportunidade do chefe do
Executivo, tudo em conformidade com o art. 37, XIX, da Constituição Federal.
Lei Autorizativa para Criar Fundações: Lei Ordinária

Bom, a distinção entre as duas leis é óbvia. Uma é específica, em cada caso
para a criação de cada fundação pública. Quando a Constituição Federal se
refere à lei em sentido genérico, ela está se referindo a que tipo de lei? Não
resta dúvida de que é lei ordinária.
De que entidade federativa? Da entidade do ente federativo que está criando

a fundação. Portanto, pode ser lei ordinária específica para a criação de
fundação da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal.
Lei Definidora das Áreas de Atuação: Lei Complementar Única

ou de Cada Ente Federativo?
Ao lado disso, há uma exigência de que seja editada uma lei complementar
definindo as áreas de atuação das fundações públicas. Pergunto, então: essa
lei completar é genérica e vai ser uma só, definindo todas as áreas de
atuação das fundações? Por que o constituinte falou em lei complementar e
não mais em lei ordinária?
Considero que o constituinte aqui foi técnico. Pelo menos, aparentemente, o

constituinte derivado foi técnico. Na verdade, ele quis colocar fora do alcance
das leis ordinárias específicas, que autorizam a criação de fundações, as
matérias sobre as quais as fundações podem versar. Ele quis impedir que
cada lei autorizativa criasse uma nova fundação e definisse área de atuação
fora daquela genericamente definida numa lei anterior. Então, na realidade,
foi dado o status de lei complementar a essa matéria para que as leis
38
ordinárias não pudessem sempre modificar a lei genérica definidora das áreas
de atuação das fundações. Por isso a exigência de uma lei complementar.
Essa lei complementar, a juízo de vocês, é uma lei complementar única,

nacional, editada pelo Congresso Nacional, ou é uma lei complementar que
pode ser editada por cada ente federativo para reger a sua administração
pública? Pode haver uma lei federal complementar definindo o âmbito de
atuação da União e em cada Estado, cada Município e Distrito Federal? Ou
será que o constituinte, ao fazer referência à lei complementar, está se
referindo na verdade à lei complementar genérica e federal? Com relação às
leis específicas, todo mundo concordou. São necessárias leis específicas
autorizativas de cada ente federativo. O que vocês pensam sobre essa lei
complementar? Qual pode ter sido a mens legislatoris, a intenção do
constituinte derivado? Seria uma lei complementar geral, nacional? Isso
decorre do texto e seria constitucional?
Parece-me que, salvo naquelas hipóteses em que a Constituição é expressa

em dizer que lei complementar definirá para União, Estados, Municípios e
Distrito Federal normas gerais sobre aquele assunto, não se pode interpretar
na contramão de uma cláusula pétrea da Constituição, que, de acordo com o
art. 60, § 4º, é o princípio federativo. Aliás, a primeira cláusula pétrea, a
primeira limitação material à forma federativa de Estado.
Então, o entendimento que me parece correto é o de que o constituinte não

disse expressamente que a lei complementar era nacional. A interpretação,
compatível com o princípio federativo, que se deve extrair é a de que deve
haver uma lei complementar de cada ente federativo como expressão da
autonomia desses entes, já que a regra no direito administrativo é que cada
ente legisle plenamente sobre o seu direito e só por exceção constitucional
expressa haja normas que sejam da competência privativa da União e outras
para as quais a União tenha competência para editar as normas gerais. Como
o constituinte não fez referência expressa diante da regra geral que é o
39
princípio federativo, parece que a interpretação mais correta é a de que é lei
complementar de cada ente federativo e não uma lei complementar nacional.
Perante o Código Civil

Devem ser usadas as normas do Código Civil sobre fundações quando
estamos lidando com fundações públicas de direito privado?
Aqui a questão é boa para revisarmos como deve ser interpretado esse art.
5º, § 3º, do Decreto-lei nº 200/67. O que ele diz é que não se submetem as
fundações públicas de direito privado às demais normas do Código Civil sobre
fundações. Só assim pode ser interpretado: restritivamente. As demais
normas de direito privado são a base do regime jurídico de qualquer pessoa
jurídica de direito privado, salvo as derrogações constitucionais e legais que
semi-publicizam o regime dessas entidades.
Então, quer dizer que você vai recorrer às normas de direito privado, normas
gerais, e não às normas específicas sobre fundações constantes do Código
Civil?
É exatamente isso, porque as normas específicas de fundações estabelecidas

no Código Civil tratam da disciplina das fundações privadas, que estão
sujeitas a uma fiscalização do poder público, fiscalização esta que já existe
em relação às fundações instituídas e mantidas por ele. O controle da gestão
patrimonial, por exemplo, nas fundações privadas, não tem o poder público
ali aportando recursos, submetendo as fundações públicas de direito privado
à prestação de contas anual, à fiscalização do Tribunal de Contas. As
fundações privadas não estão submetidas a isso. Por isso, o Código Civil,
como proteção da dotação patrimonial que o instituidor da fundação destinou
a um fim específico, criou a figura da fiscalização do MP, que se organizou
para este atendimento criando as chamadas curadorias de fundações. Desta
forma, as normas do Código Civil, específicas para fundações privadas, não se
aplicam às fundações públicas, pois são normas protetivas. As fundações
40
públicas, por sua vez, já estão submetidas a um grau elevado de controle,
porque são instituídas e mantidas pelo poder público.
Aqui sempre chegamos no mesmo caminho para registrar a história pronta.

Mas houve um longo caminho de discussão percorrido pelo MP, pela doutrina
e pela jurisprudência até se chegar à conclusão de que a fiscalização das
curadorias de fundações não se estendia às fundações públicas, ainda que de
direito privado. Só depois de muita discussão é que veio a ser estabelecido
esse entendimento que hoje temos como quase unânime.
Acesse nossa Biblioteca Virtual e leia mais sobre a Fiscalização do

Ministério Público.
Atividade proposta
O Município de Passa Quatro aprova lei complementar indicando a área de

saúde como apta à execução de suas atividades por intermédio de fundação
pública de direito privado e, na sequência, aprova a respectiva lei
autorizadora de criação da mesma fundação, tudo nos termos do art. 37, XIX
CF. Constituída, formalmente, a partir da autorização legislativa, a fundação
pública de direito privado sobrevém um aviso de que essa mesma fundação
estava procedendo à contratação direta de profissionais de saúde que
passariam a integrar seu quadro, sob o regime da CLT.
O Ministério Público local instaura inquérito civil para apurar o ocorrido, e

obtém do Presidente da Fundação a notícia de que, uma vez que a essa nova
41
espécie organizacional se aplicam as regras próprias do direito privado, não
lhe seria exigível a realização de concurso público.
Examine a afirmação do Presidente, à luz dos respectivos preceitos

constitucionais.
Referências

descentralizada. Tomo II. 12.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

2012.
Questão 1
Um veículo foi furtado do estacionamento da Câmara Municipal. Em ação de
indenização, quem deverá figurar no polo passivo é:
a) O Presidente da Câmara Municipal.

b) O Prefeito Municipal.
c) A Câmara Municipal.
d) O Município.
e) Pode-se postular a ação contra o Município ou contra a Câmara
Municipal.
42
Questão 2
Lei de iniciativa da Assembleia Legislativa determina a criação de um novo
órgão de controle com atribuições de fiscalização dos gastos públicos,
principalmente após a constatação de irregularidades pelo Tribunal de Contas
do Estado. Indignado, o Governador intenta ação objetivando a
inconstitucionalidade da referida lei, ao fundamento de que se trata de
afronta ao princípio da separação dos poderes. Diante do caso concreto
narrado, assinale a opção correta.
a) O Governador está totalmente equivocado, porque a lei obedeceu a

todo o procedimento legal e formal.
b) Assiste razão ao Governador, isto porque a referida lei feriu a
Constituição Federal, Art.61, §1º, II, “e” CF.
c) O equívoco do Governador reside no fato de que a iniciativa das leis
complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional.
d) Somente o Presidente da República, o Supremo Tribunal Federal, os
Tribunais Superiores, o Procurador-Geral da República poderiam criar
tal órgão de controle.
e) Caberia à Assembleia Legislativa a criação do órgão quando não
implicar aumento de despesa.
43
Questão 3
A Câmara Legislativa do Município de Glorioso promulgou Emenda à Lei
Orgânica municipal incluindo entre as atribuições privativas da referida Casa
Parlamentar a escolha e aprovação, por voto secreto, após arguição pública,
dos presidentes de todas as entidades que integram a Administração Pública
Indireta do Município. O Prefeito determina a arguição de
inconstitucionalidade da Emenda. Com relação à análise da
constitucionalidade do referido dispositivo legal, à luz dos princípios que
regem a atuação da Administração Pública, marque a opção correta.
a) O STF definiu que a aprovação, pelo Legislativo, da indicação dos

presidentes das entidades da Administração Pública Indireta restringe-
se às autarquias e fundações públicas.
b) O STF definiu que a aprovação, pelo Legislativo, da indicação dos
presidentes das entidades da Administração Pública Indireta restringe-
se também às sociedades de economia mista e às empresas públicas.
c) As autarquias que explorem atividade econômica em sentido estrito, no
tocante à aprovação dos seus Presidentes, não estão sujeitas ao crivo
do Legislativo.
d) As autarquias, por serem independentes, os seus Presidentes não
serão arguidos pelo Legislativo.
e) Somente nas autarquias que não explorem atividades econômicas, a
indicação de seus presidentes cabe exclusivamente ao Chefe do
Executivo, portanto, não precisando da aprovação da Casa Legislativa,
nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil.
44
Questão 4
A União Federal, ao encaminhar projeto de lei para o poder legislativo,
pretende a criação do Ministério da Pesca, o qual, após passar pelo processo
legislativo pátrio, teve sua lei aprovada e sancionada. No artigo 1º da referida
lei, o mesmo menciona que tal ministério será órgão assessor do Presidente
da República na área da pesca, visando atender aos interesses públicos. Após
tal situação, foi criada também, por lei, uma comissão do referido ministério
para dar andamento aos trabalhos, também com características de órgão.
Diante da hipótese, assinale a resposta correta da forma de organização
administrativa adotada pelo Ente Político Federal para desempenhar suas
funções.
a) Descentralização.
b) Administração Indireta.
c) Autarquia.
d) Fundação.
e) Desconcentração.
45
Questão 5
O município de Araripe possui uma autarquia, legalmente constituída,
encarregada dos serviços locais de água e esgoto. Esse órgão da
Administração Municipal, quando da manutenção da rede de um determinado
bairro da cidade, acabou causando danos a uma série de moradores. No
intuito de cobrar os prejuízos sofridos, os moradores ajuizaram ação contra o
Município. Está correto o ajuizamento dessa ação?
a) Não, uma vez que a autarquia tem personalidade jurídica, patrimônio e

receita próprios, respondendo diretamente pelos seus atos e pelos
prejuízos deles decorrentes.
b) Sim, uma vez que as pessoas jurídicas de direito público respondem
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
c) Não, uma vez que a responsabilidade entre os órgãos e entes da
Administração Pública direta e indireta é solidária, devendo constar no
polo passivo da demanda tanto o Município quanto a autarquia.
d) Sim, uma vez que se aplica à hipótese a teoria da responsabilidade
objetiva do Estado.
46
Introdução
Empresas públicas e sociedades de economia mista são, fundamentalmente e
acima de tudo, instrumentos de ação do Estado, na forma de auxiliares do
Poder Público; logo, são entidades voltadas, por definição, à busca de
interesses transcendentes aos meramente privados.
Além das Estatais, daremos enfoque às Agências Reguladoras/Executivas,

pois a partir da década de 90 (noventa) o Estado Brasileiro mudou sua forma
de atuação na economia, tanto por conta do neoliberalismo como por conta
da globalização.
Ao mudar sua forma de atuar, ele busca uma maior eficiência nos setores de
prestação de serviços públicos e atividades econômicas, passando a atuar
como "Estado regulador", e não mais como “Estado interventor”, como
resultado de uma política descentralizadora. Esse novo modelo é baseado em
um modelo mediador e regulador.
Objetivo
1. Entender a execução de atividade atualmente desempenhada por
pessoas jurídicas de direito privado, com o intuito de executar
programa de governo envolvendo prestação de serviço de interesse
recíproco, em regime de cooperação, consoante previsão
constitucional.
Conteúdo
O traço nuclear das empresas estatais, isto é, das empresas públicas e
sociedades de economia mista, reside no fato de serem coadjuvantes de
47
misteres estatais. Nada pode dissolver este signo insculpido em suas
naturezas. Dita realidade jurídica representa o mais certeiro norte para a
intelecção dessas pessoas. Consequentemente, aí está o critério vetor para
interpretação dos princípios jurídicos que lhes são obrigatoriamente
aplicáveis, pena de converter-se o acidental – suas personalidades de direito
privado – em essencial, e o essencial – seu caráter de sujeitos auxiliares do
Estado – em acidental.
Como os objetivos estatais são profundamente distintos dos escopos

privados, próprios dos particulares, já que almejam o bem-estar coletivo e
não o proveito individual, singular (que é perseguido pelos particulares),
compreende-se que exista um abismo profundo entre as entidades que o
Estado criou para secundá-lo e as demais pessoas de direito privado, das
quais se tomou por empréstimo a forma jurídica. Assim, o regime que a estas
últimas naturalmente corresponde, ao ser transposto para empresas públicas
e sociedades de economia mista, tem que sofrer – também naturalmente –
significativas adaptações, em atenção às suas peculiaridades.
Se assim não fosse, e se as estatais desfrutassem da mesma liberdade que

assiste ao comum das empresas privadas, haveria comprometimento de seus
objetivos e funções essenciais, instaurando-se, ademais, sério risco à lisura
no manejo de recursos hauridos total ou parcialmente nos cofres públicos.
Além disso, sempre que o Poder Público atuasse por via de tais sujeitos,
estariam postas em xeque as garantias dos administrados, descendentes da
própria índole do Estado de Direito ou das disposições constitucionais que o
explicitam.
É claro o texto constitucional:

Ressalvados os casos previstos nesta Constituição (que são,
dizemos nós, os monopólios, ou as concessões e permissões de
48
serviço público), a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só é permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
O mandamento de ordem constitucional, estampada no art. 173, quer evitar,

inquestionavelmente, concorrência desleal com a iniciativa privada.
Averbe-se, por mais, que, inclusive, o tema foi objeto de questão de Concurso
para Ingresso na Classe Inicial da Carreira do Ministério Público, nos
seguintes termos:
Pode o Estado-membro criar legitimamente empresa pública que se destine a

servir, por meio de restaurante, comida típica regional?
Um dos fundamentos básicos da ordem e da atividade econômica, no atual

estágio da nossa sociedade, é a livre iniciativa. A liberdade de iniciativa indica
que todas as pessoas têm o direito de ingressar no mercado de produção de
bens e serviços por sua conta e risco10.
Esse postulado é enfatizado no art. 170, caput, da CRFB/88, além de ser

elevado à categoria de princípio fundamental, pelo art. 1º, inciso VI, da
mesma Constituição:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art.170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados
os seguintes princípios:
10
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. v. 7. p.
16.
49
Sem prejuízo do acima exposto, o Estado também pode agir
exercendo uma atividade econômica, contudo, o exercício estatal
dessa atividade não pode constituir-se em regra geral. Ao contrário,
a Constituição estabelece uma série de limites à atuação dessa
natureza, exatamente para preservar o princípio da liberdade de
iniciativa, concedido aos particulares em geral11.
Pois bem, a Constituição de 1988 é bem clara ao dispor que só será permitido
ao Estado explorar diretamente atividade econômica quando necessário aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Assim,
inclusive no caso das empresas estatais (gênero do qual são espécies as
sociedades de economia mista e as empresas públicas), forma usual de
intervenção do Estado no domínio econômico, faz-se necessário que o motivo
legitimador da criação esteja, necessariamente, revestido pelos pressupostos
trazidos ao final do referido artigo 173.
Conceito de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

A legislação também oferece razoáveis definições de empresas públicas e de
sociedades de economia mista, valendo a análise, para não contrariar a
ordem seguida nos itens correspondentes anteriores, do art. 5.º do Decreto-
lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, ipsis litteris:
Art. 5.º - .......................................... .

II - Empresa Pública: a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da
União, criada por lei para exploração de atividade econômica que o
Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de
conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito.
III - Sociedade de Economia Mista: a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado criada por lei para a
exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade
11
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo:
Atlas, 2013. p. 854.
50
anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria
à União ou à entidade da Administração Indireta.
Atente-se, entretanto, para o fato de que não é qualquer sociedade de que

participe o Estado que será uma sociedade de economia mista ou uma
empresa pública, posto que essa participação pode vir a decorrer de uma
desapropriação, por exemplo. Neste caso, não se terá uma sociedade estatal
integrante da administração indireta, posto que esta condição decorre da lei e
não, simplesmente, da participação societária.
Criação e Extinção
Com o advento da Reforma Administrativa, veiculada pela Emenda
Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, a redação do art. 37, XIX,
passou a ser a seguinte:
“Art. 37 – (...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e
de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas
de sua atuação”.
Repare que, em relação às sociedades de economia mista e às empresas

públicas, a lei deixou de ter a função de criá-las, conservando, entretanto, a
sua importância, pois ainda cabe a essa espécie normativa a autorização para
a criação dessas empresas estatais12.
12
Parece-nos, portanto, equivocada a decisão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Mandado de Segurança n.º 7.128-DF, que asseverou o seguinte: “... a formação de sociedade de
economia mista pode se dar pela desapropriação de ações de sociedade privada ...”, pois, assim, estar-
se-ia desprezando a função autorizativa do Poder Legislativo imposta pelo art. 37, XIX, da Constituição
da República. O legislativo não pode ficar alijado desse processo de inclusão das sociedades no âmbito
da administração indireta, sob pena de não passar de empresa de que o Estado participa. Não se inclui
nessa crítica, entretanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n.º 1.840-
2/DF, cujo acórdão ficou assim ementado: “Constitucional. Sociedade de Economia Mista: Criação.
TELEBRÁS: Restruturação Societária: Cisão. Lei n.º 9.472, de 16.07.97, art. 189, inciso I. Decreto n.º
2.546, de 14.04.98, art. 3.º - Anexo. CF, art. 37, XIX. I. A Lei n.º 9.472, de 16.07.97, autorizando o
51
Além disso, é de se ver que não é qualquer lei que pode autorizar a criação
das empresas públicas e sociedades de economia mista. A Constituição exige,
no dispositivo em apreço, que essa autorização seja dada por lei específica.
Mas o que vem a ser uma lei específica?
De acordo com as lições do prof. Jessé Torres Pereira Júnior, a exigência

constitucional de lei específica não obriga à edição de uma única lei para a
instituição de cada empresa pública ou sociedade de economia mista,
podendo-se conceber a autorização singular para a criação conjunta de
13
empresas estatais . Diferente é o posicionamento do professor Marcos
Juruena Villela Souto, que admite a exigência de uma lei para a criação de
cada uma das empresas estatais, o que se justificaria por representar a
instituição de uma empresa pública ou sociedade de economia mista exceção
à regra da não atuação direta do Estado no domínio econômico14.
Este último posicionamento nos parece ser o mais ajustado à opção

constituinte pelo sistema econômico capitalista, em que o Estado somente
age diretamente no meio econômico em casos excepcionais, devendo-se,
dessa forma, impor alguns obstáculos de ordem formal para essa incursão
estatal em ambiente natural da iniciativa privada. O mesmo não se justifica
quando o Estado se dirige para fora do mercado, de modo a se posicionar de
acordo com a regra inserta no art. 174 da Constituição da República.
Poder Executivo para a restruturação da TELEBRÁS (art. 187), a adotar a cisão, satisfaz ao que está
exigido no art. 37, XIX, da CF. II. Indeferimento do pedido de suspensão cautelar da expressão “cisão”,
no inciso I do art. 189 da Lei n.º 9.472, de 1997, bem assim das expressões “que fica autorizada a
constituir doze empresas que a sucederão como controladoras”, contidas no art. 3.º - Anexo, do
Decreto n.º 2.546, de 14.04.98”.
13
TORRES, Pereira Júnior Jessé. Da Reforma Administrativa Constitucional. ob. cit. p. 156.
14
SOUTO, Villela; JURUENA, Marcos. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. op. cit.,
p. 27/28.
52
Subsidiárias
Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são
atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente
criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente
determinada sociedade de economia mista (que podemos chamar de
primária) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo
também o domínio do capital votante. É esta segunda empresa que constitui
a sociedade subsidiária. Alguns preferem denominar a empresa primária de
sociedade ou empresa de primeiro grau, e a subsidiária, de sociedade ou
empresa de segundo grau. Se houver nova cadeia de criação, poderia até
mesmo surgir uma empresa de terceiro grau e, assim, sucessivamente.
Dois pontos devem ser observados nessas empresas subsidiárias. Em primeiro

lugar, não fica a sua criação ao livre alvedrio da Administração. Nos termos
do art. 37, XX, da Constituição Federal, sua criação também depende de
autorização legislativa. A exigência reclama, portanto, a participação efetiva
da respectiva Casa Legislativa.
Além disso, não se pode perder de vista que as subsidiárias são controladas,
embora de forma indireta, pela pessoa federativa que instituiu a entidade
primária. A subsidiária tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos
segmentos específicos da entidade primária, mas como esta é quem controla
a subsidiária, ao mesmo tempo em que é diretamente controlada pelo Estado,
é este, afinal, que exerce o controle, direto ou indireto, sobre todas.
Personalidade Jurídica
As empresas públicas e as sociedades de economia mista possuem fortes
semelhanças no que tange às suas características, dispostas tanto no texto da
Lei Maior quanto em leis infraconstitucionais, a começar pela personalidade
jurídica de direito privado, cuja disposição legal encontra amparo no Decreto-
lei nº 200/67, em seu artigo 5º, incisos II e III.
53
Como já dissemos anteriormente, a atribuição de personalidade jurídica de
direito público a uma pessoa administrativa é capaz de lhe outorgar as
prerrogativas próprias do Estado, tudo em razão da supremacia do interesse
público que ele procura realizar. Por outro lado, a personalidade jurídica de
direito privado coloca as pessoas jurídicas num patamar inferior, ao lado dos
particulares, isto em razão de exercerem atividades próprias destes, de modo
que não podem gozar das prerrogativas estatais.
No entanto, o que no fundo inspira essa característica das empresas públicas

e sociedades de economia mista é o princípio da isonomia, já que o Estado,
ao criá-las, o faz para atuar como agente econômico, não podendo, por isso,
manter os privilégios inerentes ao jus imperi que ordinariamente exerce,
posto que, desta forma, estaria prejudicando severamente os princípios da
livre iniciativa e da livre concorrência. O estado deve, neste âmbito, despir-se
do manto que lhe confere autoridade em face do particular e descer do
pedestal desnivelador, igualando-se, em última análise, ao particular.
Consequência disso tudo é que as empresas públicas e sociedades de

economia mista não desfrutam de privilégios em face do particular,
submetendo-se, antes, ao mesmo regime jurídico a estes reservados. É o que
consta no art. 173, § 1.º, II e § 2.º, da Constituição da Constituição da
República, senão vejamos:
Art. 173 - ............................................ .

§ 1.º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
I - omissis;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários;
...............................................................
54
§ 2.º - As empresas públicas e sociedades de economia mista não
poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor
privado.
Daqui será extraída uma série de consequências, que não adiantaremos

agora para explorarmos mais detidamente nos itens que se seguem 15 . Por
hora, basta reter que as empresas públicas e sociedades de economia mista
estão submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, salvo as
exceções constitucionalmente fixadas.
Não se registra na doutrina nem na jurisprudência controvérsias acerca da

personalidade jurídica das Estatais, qual seja, a de pessoa jurídica de direito
privado, e isto se reforça pelo fato de que estas pessoas compõem a
administração indireta, e que isso nada mais é do que o Estado revestido de
uma roupagem da iniciativa privada.
Por isso, quando o Estado precisa exercer certas atividades com maior
celeridade, é como se ele se transformasse em outro personagem, e tomasse
emprestado as características típicas das empresas privadas para com elas
atuar.
Pode-se aqui registrar que o que causa comentários na doutrina é o fato de a

autarquia estar inserida, juntamente com a empresa pública e a sociedade de
economia mista, no rol da administração indireta, já que a sua personalidade
15
Interessante notar, entretanto, desde já, que é com base nesses argumentos que se sustenta a não
recepção do art. 242 da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que não permite a decretação de
falência das sociedades de economia mista, principalmente em face do disposto no art. 173, § 1.º, da
Constituição da República. Não obstante, foi somente com o advento da Lei n.º 10 que se pôs fim a
essa discussão, já que tal diploma normativo revogou expressamente o mencionado dispositivo legal.
Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça firmou no acórdão que julgou o Resp n.º 337.236-SP que as
sociedades de economia mista não se sujeitam ao prazo quinquenal de prescrição, mas sim ao prazo de
vinte anos.
55
jurídica é de direito público, diferentemente das demais. Isto a faz parecer
como “um peixe fora d’água”.
Finalidade das Estatais

A finalidade dessas estatais, em linhas gerais, é a exploração de atividade
econômica. Não raro, contudo, elas não só atuam em atividade econômica
como prestam algum serviço público, o que faz com que os doutrinadores
busquem um respaldo na lei para tais condutas.
Esta conduta ambígua adotada pelas estatais, que em geral adotam a prática
tanto de atividades econômicas como de serviços públicos, extrapola a
disposição constitucional e infraconstitucional, pois que nem o art. 173 da
Constituição Federal, nem o art. 5º do Decreto-lei nº 200/67 fazem qualquer
menção à possibilidade da prestação de serviço público por essas empresas.
Abriremos um breve parêntese para traçar uma análise sobre as expressões

imperativo de segurança nacional e relevante interesse coletivo.
Imperativo de Segurança Nacional e Relevante Interesse

Coletivo
A criação desses elementos pelo legislador constituinte derivado está
diretamente associada à atividade econômica estatal, e a leitura do caput do
art. 173 não deixa dúvidas de que essa modalidade de atividade só se
justificará quando presentes tais precedentes.
Não obstante, insurge-se de plano o questionamento sobre qual dispositivo

dentro do ordenamento jurídico brasileiro irá definir o que são essas
expressões. De acordo com própria Constituição Federal, será a lei, senão
vejamos:
Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração

direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
56
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
Conforme sabemos, quando a Constituição Federal não faz ressalva

expressamente sobre a lei a qual se refere, é o caso de lei ordinária. Então,
em tese, a lei a qual o artigo 173 faz alusão é uma lei ordinária.
Resta-nos saber a sua natureza, se seria esta uma lei ordinária federal,
estadual, distrital ou municipal. Esta resposta, contudo, vai estar atrelada à
própria natureza do ente que tem competência para regular a atividade
econômica que será desenvolvida.
Podemos asseverar que a explanação de alguns autores de que a lei a que se

refere o art. 173 da Constituição Federal seria uma lei ordinária federal não
está de todo incorreta, mas, entendemos, incompleta.
Comungamos da tese de que a sua incidência não pode se restringir

irretocavelmente ao âmbito federal, podendo se estender aos âmbitos
estadual e municipal.
Sabemos ser possível a realização de determinadas atividades econômicas,

sob o regime privado, por um ente da Federação diverso da União, caso em
que a lei em questão não mais seria uma lei ordinária federal, mas a sua
natureza estaria coadunada com a natureza do ente que efetivasse a
atividade.
Já para distinguir uma atividade da outra, basta localizá-la no rol de

competência elencado pela Constituição Federal para cada ente público. Ou
seja, no Título III da Lei Magna tem-se o Capítulo I, que dispõe sobre a
“organização político-administrativa”.
57
O artigo 21 elenca a competência da União; o artigo 23 fala da competência
comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios; o artigo 25 trata
da competência dos Estados federados e o 30 da competência dos
Municípios. Já os artigos 32 e 33 revelam as competências do Distrito Federal
e Território, respectivamente.
Para engessar o nosso pensamento, trazemos os seguintes exemplos:

Agência de fomento ao turismo regional ou local é exemplo de atividade
econômica que pode ser realizada tanto pelo Estado ou Município, podendo-
se criar tanto uma empresa pública quanto uma sociedade de economia mista
para este fim. Nesta hipótese, podem ainda tais entes intervir diretamente na
atividade econômica. No Estado do Rio de Janeiro temos a TURISRIO, e no
Município do Rio de Janeiro temos a RIOTUR.
Portanto, concluímos que a lei mencionada no caput do art. 173 da

Constituição Federal tem a natureza de lei ordinária, e pode se aplicar a
qualquer ente da Federação, desde que não haja inclusão de competências
de um ente federativo sobre o outro.
Importante registrar, ainda, que é função essencial do Estado a organização e

prestação de serviços públicos e, paralelamente, é irretorquivelmente,
competência da iniciativa privada a exploração da atividade econômica com
objetivo de lucro. Assim, fica definido, sem sombra de dúvida, o tipo de
regime político-econômico a que nos submetemos.
O mandamento de ordem constitucional, estampado no art. 173, quer evitar,

inquestionavelmente, concorrência desleal com a iniciativa privada.
O Caso Polêmico da EBCT

Uma ação versando sobre empresa pública que recentemente causou
polêmica no mundo jurídico foi a que ventilava a possibilidade ou não de
penhora sobre todos os bens, rendas e serviços de uma empresa pública
58
federal, tratando-se esta da EBCT – Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos em relação a seus débitos, buscando firmar que estes eram
impenhoráveis e que a entidade se submetia ao regime do precatório judicial,
que tem respaldo constitucional.
O caso em tese dizia respeito à possibilidade jurídica ou não de o Decreto-Lei

509/69 retirar a empresa pública do regime próprio das empresas privadas
quanto à sua forma de execução, segundo mandamento constitucional
contido no art. 173, §1º, inciso II.
De acordo com o preceito constitucional vigente, o regime próprio das

empresas privadas, no que alude à execução, é o da penhora de bens,
alienação judicial de bens e pagamento, ou seja, todo o procedimento
aplicável às empresas privadas, inclusive quanto às obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributárias.
Entretanto, a Empresa Pública se valia das normas contidas no Decreto-lei nº

509/69, inclusive quanto à impenhorabilidade de seus bens a ao precatório
judicial, o que gerou uma grande controvérsia e demanda judicial, até chegar
ao Supremo Tribunal Federal, por meio de Recurso Extraordinário.
O que disse o STF:

Num voto vencido e minoritário, o Ministro Marco Aurélio fez a interpretação
do §1º do art. 173 da Constituição Federal se posicionando que o termo
“atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços” estaria englobando toda gama de atividades
econômicas que são exploradas sob o regime privado pelas empresas
públicas e sociedades de economia mista, e também os serviços públicos
desempenhados pelo Estado por meio dessas atividades anômalas.
Já o voto vencedor, de outra monta, entendeu que o §1º do art. 173 da

Constituição Federal se refere às atividades econômicas tipicamente privadas.
59
Diante dessa interpretação, asseverou que, quando as empresas públicas e as
sociedades de economia mista se dedicarem à exploração de atividade
econômica sob o regime próprio das empresas privadas, terão como norte o
artigo constitucional em destaque e, após, os dispositivos infraconstitucionais.
Segue-se a ementa do Recurso Extraordinário levado à Corte Suprema:
Re 220906 / Df – Distrito Federal

Recurso Extraordinário
Relator(A): Min. Maurício Corrêa
Julgamento: 16/11/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Ementa: Recurso Extraordinário. Constitucional Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos. Impenhorabilidade de Seus Bens, Rendas
e Serviços. Recepção do Artigo 12 do Decreto-Lei 509/69.
Execuçao. Observância do Regime de Precatório. Aplicação do
Artigo 100 da Constituiçao Federal.
1. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafo, pessoa jurídica

equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da
impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do
art. 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não incidência da restrição
ocorrida no art. 173, parágrafo 1º da Constituição Federal, que
submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e
outras entidades que explorem atividade econômica ao regime
próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações
trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce
atividade econômica e presta serviço público da competência da
União Federal e por ela mantido. Execução. Observância do regime
de precatório, sob pena de vulneração do disposto no art. 100 da
Constituição Federal. Recurso Extraordinário conhecido e provido.
Nesses termos, ficou acertado na decisão da Suprema Corte que quando

empresas públicas não explorarem atividade econômica típica das empresas
privadas, mas ao revés prestarem serviço público sob o regime jurídico
administrativo, não mais terão de observar a disciplina jurídica daquelas.
60
Já numa outra ação de Recurso Especial, em que um dos atores envolvidos
era a mesma empresa pública Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos -
EBCT, o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto de um dos Ministros daquele
Tribunal, ratifica essa decisão.
Na narrativa de seu voto, aduz que a questão da impenhorabilidade dos bens

da recorrente, que é a EBCT, tem a execução de seus bens submetida ao
regime do art. 730 do Código de Processo Civil, e que mantém o
entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a ECT goza de
privilégio da impenhorabilidade. (RE Nº 620.279 – MG (2204/0006815-6)
Em conclusão, o Supremo Tribunal Federal tem o entendimento de que a

Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é uma empresa pública federal
criada para prestar o serviço postal no país, de titularidade da União, nos
termos do art. 21, X, da Constituição da República. Tal atividade, apesar de
ser de titularidade de um ente estatal, tem conotação econômica, tanto assim
que constitui o objeto de uma sociedade (espécie de pessoa jurídica que, por
uma questão conceitual, persegue sempre o lucro). Assim sendo, embora
haja o aspecto econômico e a personalidade jurídica de direito privado, é de
se reconhecer que o objeto da ECT porta algum interesse público, senão não
teria sido incluído entre as competências materiais da União.
Tendo em vista que as empresas públicas estão submetidas, na dicção do art.

173, § 1.º, II, da Constituição, ao regime próprio das empresas privadas, não
seria cabível outro entendimento que não o da possibilidade de um bem
dessa empresa pública ser penhorado para garantir uma eventual execução
judicial, nos termos do art. 737, I, do Código de Processo Civil. Diga-se,
todavia, que a impenhorabilidade reclamada era prevista expressamente pelo
art. 12 do Decreto-lei n.º 509/59.
O Supremo Tribunal Federal, num primeiro momento, acatou todas essas

ideias e fixou o entendimento de que não teria sido recepcionada pela
61
Constituição tal impenhorabilidade, constando do informativo n.º 123 daquela
Corte a seguinte informação:
O art. 12 do DL 509/69, na parte em que conferia o privilégio da

impenhorabilidade dos bens, rendas e serviços da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, não foi recepcionado pela
CF/88 em face do art. 173, § 1º, que sujeita as empresas públicas,
sociedades de economia mista e outras entidades que explorem
atividade econômica, ao regime jurídico próprio das empresas
privadas (redação anterior à EC 19/98). Com esse entendimento, a
Turma manteve acórdão do TST que negara à ECT o pretendido
pagamento de seus débitos trabalhistas pelo regime de precatórios
(CF, art. 100). RE 222.041-RS, RE 228.296-MG, RE 228.381-MG,
rel. Min. Ilmar Galvão, 15.9.98.
No entanto, o Plenário daquela Corte mudou aquela posição inicial, fixando no

acórdão que a impenhorabilidade dos bens da Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafos - ECT encontrava apoio não da regra do art. 173, § 1.º, II da
Constituição, mas no princípio da continuidade do serviço público16.
Portanto, embora sejam privados os bens das empresas públicas e sociedades

de economia mista, não gozando, via de regra, das características próprias
dos bens públicos, a verdade é que - ainda assim - são impenhoráveis
quando empregados na execução de serviços públicos (em sentido amplo),
isto em razão do princípio da continuidade do serviço público.
Preceitua o artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69, verbis:
A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais -

equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios
concedidos pela Fazenda Pública, quer em relação à imunidade
16
É de se ver, entretanto, que a 2.ª Turma do Supremo Tribunal Federal fez constar da ementa do
acórdão que julgou o Recurso Extraordinário n.º 220.907-5/RO que as empresas públicas prestadoras
de serviços públicos, como era o caso da ECT, integra o conceito de Fazenda Pública.
62
tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens,
rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas
processuais.
Pela transcrição do texto, trata-se de pessoa jurídica equiparada à Fazenda

Pública que explora serviço exclusivo da União no exercício do monopólio
postal, que a essa confiou o art. 21, X, da Constituição. Logo, é um serviço
público que só pode ser feito pela União. A solução prática está na
responsabilidade subsidiária da União. E, curiosamente, a Constituição não
mencionou os serviços postais como passíveis de concessão e permissão.
Parece-nos estar justificado constitucionalmente a impenhorabilidade de seus
bens. Por isso, tem-se entendido que a ECT tem o direito à execução de seus
débitos trabalhistas pelo regime de precatórios, por se tratar de entidade que
presta serviço público, (informativo nº 210).
Nesse sentido, o acórdão unânime no R. E. n° 100.433, quando se decidiu:
Recorrente: Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro.

Recorrida: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT.
Execução fiscal. Impenhorabilidade de bens de empresa pública
ECT que explora serviço monopolizado (§ 3º do art. 170 da
Constituição Federal, reservado exclusivamente à União (art. 8º,
inciso XII, da Constituição Federal).
Recurso extraordinário não conhecido.
Embora essa decisão tenha sido proferida sob a égide da Constituição de

1967, com a redação da Emenda Constitucional n° 1/69, a Constituição atual
em nada alterou substancialmente esse propósito.
Há quem entenda que, nos termos do art. 173, § 1°, da Constituição Federal,
as empresas públicas sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas e
que a concessão de privilégios de Fazenda Pública à ECT não pode ser aceita,
constituindo-se foco de tratamento desigual a uma empresa que possui
natureza privada.
63
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sociais e organizações da sociedade civil de interesse público
Atividade proposta
Recentemente, 3 (três) entidades privadas sem fins lucrativos do Município
ABCD, que atuam na defesa, preservação e conservação do meio ambiente,
foram qualificadas pelo Ministério da Justiça como Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público. Buscando obter ajuda financeira do Poder Público
para financiar parte de seus projetos, as 3 (três) entidades apresentaram
requerimento à autoridade competente, expressando seu desejo de firmar um
termo de parceria.
Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir,

empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a
fundamentação legal pertinente ao caso.
a) O poder público deverá realizar procedimento licitatório (Lei n.

8666/93) para definir com qual entidade privada irá formalizar termo
de parceria?
b) Após a celebração do termo de parceria, caso a entidade privada

necessite contratar pessoal para a execução de seus projetos, faz-se
necessária a realização de concurso público?
Referências
64
descentralizada. Tomo II. 12.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

2012.
Questão 1
O empregado de uma sociedade de economia mista que explora atividade
65
econômica em regime de concorrência com empresas privadas causou, no
desempenho de suas atividades, danos a terceiro. Em relação a isso, é
correto afirmar que:
a) A responsabilidade pelos danos se sujeita ao mesmo regime aplicável

às empresas privadas.
b) A responsabilidade pelos danos é objetiva, nos termos do § 6°, do art.
37, da Constituição Federal, segundo o qual as pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos,
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros.
c) A responsabilidade é objetiva, pois, embora não se trate de pessoa
jurídica de direito público nem de prestadora de serviço público, a
circunstância de o seu capital social ser majoritariamente estatal atrai
para si o mesmo critério de responsabilização por danos aplicável às
entidades públicas ou privadas que prestam serviços públicos.
d) A responsabilidade é tão somente do empregado, na hipótese de ele
ter agido com culpa ou dolo.
e) A responsabilidade direta é do empregado e da empresa prestadora de
serviços públicos.
Questão 2
Suponha que o Estado de Minas Gerais adquira ações suficientes para lhe
garantir a maioria do capital votante de sociedade anônima privada. O
66
restante do capital, incluindo ações preferenciais sem direito de voto, está
nas mãos de particulares. Não houve lei específica, em autorização legislativa,
tendo por objeto a aquisição dessas ações. Essa sociedade anônima, após a
aquisição de suas ações:
a) Não integrará a Administração estadual.

b) Integrará a Administração direta estadual.
c) Integrará a Administração indireta estadual, enquadrando-se na
definição legal de sociedade de economia mista.
d) Integrará a Administração indireta estadual, na qualidade de entidade
sob controle direto do Estado.
e) Não integrará a Administração estadual, mas poderá vir a integrá-la, se
ato do Poder Legislativo a transformar em sociedade de economia
mista.
Questão 3
Atento à crescente especulação imobiliária, e ciente do sucesso econômico
obtido pelas construtoras do país com a construção de imóveis destinados ao
67
público de alta renda, o Estado “X” decide ingressar nesse lucrativo mercado.
Assim, edita uma lei autorizando a criação de uma empresa pública e, no
mesmo ano, promove a inscrição dos seus atos constitutivos no registro das
pessoas jurídicas.
Assinale a alternativa que apresenta a alegação de que as construtoras

privadas, incomodadas pela concorrência de uma empresa pública, poderiam
apresentar.
a) A nulidade da constituição daquela pessoa jurídica, uma vez que as

pessoas jurídicas estatais só podem ser criadas por lei específica.
b) O objeto social daquela empresa só poderia ser atribuído a uma
sociedade de economia mista e não a uma empresa pública.
c) Os pressupostos de segurança nacional ou de relevante interesse
coletivo na exploração daquela atividade econômica não estão
presentes.
d) A criação da empresa pública não poderia ter ocorrido no mesmo ano
em que foi editada a lei
e) O atual ordenamento jurídico permite a aplicação da S.A.
Questão 4
O Presidente República, considerando necessária a realização de diversas
obras de infraestrutura, decide pela criação de uma nova Sociedade de
68
Economia Federal e envia projeto de lei para o Congresso Nacional. Após a
sua regular tramitação, o Congresso aprova a criação da Companhia "X".
Considerando a situação apresentada, assinale a afirmativa correta.
a) A Companhia “X” poderá editar os decretos de utilidade pública das

áreas que necessitam ser desapropriadas para consecução do objeto
que justificou sua criação.
b) A Companhia “X” está sujeita à licitação e à contratação de obras,
serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração.
c) A Companhia “X” será necessariamente uma sociedade de propósito
específico (SPE) e a maioria do capital social deverá sempre pertencer
à União.
d) Correrão perante a Justiça Federal, pois possui foro privilegiado a
Companhia “X” .
e) A companhia X não tem foro privilegiado, a não ser se for S/A..
Questão 5
O Estado pretende descentralizar a execução de atividade atualmente
desempenhada no âmbito da Administração direta, consistente nos serviços
69
de ampliação e manutenção de hidrovia estadual, em face da especialidade
de tais serviços. Estudos realizados indicaram que será possível a cobrança de
outorga pela concessão, a particulares, do uso de portos fluviais que serão
instalados na referida hidrovia, recursos esses que serão destinados a
garantir a autossuficiência financeira da entidade a ser criada. Considerando
os objetivos almejados, poderá ser instituída
a) Empresa pública, caracterizada como pessoa jurídica de direito

privado, criada por lei específica e com patrimônio afetado à finalidade
para a qual foi instituída.
b) Autarquia, caracterizada como pessoa jurídica de direito privado
dotada do poder de autoadministração, nos limites previstos na lei
instituidora.
c) Agência reguladora, sob a forma de autarquia de regime especial, cuja
criação deve ser autorizada por lei, dotada de autonomia orçamentária
e financeira.
d) Agência executiva, sob a forma de empresa ou de autarquia que
celebre contrato de gestão com a Administração direta para ampliação
de sua autonomia.
e) Sociedade de economia mista, caracterizada como pessoa jurídica de
direito privado, submetida aos princípios aplicáveis à Administração
pública, e cuja criação é autorizada por lei.
70
Introdução
A prestação do serviço público pode ser delegada à iniciativa privada,
mediante contrato ou outro ato negocial. Para tanto, serve-se o Estado de
figuras jurídicas como a concessão e a permissão.
A concessão de serviço público tem hoje seu nome constantemente ligado à

ideia de privatização em seu sentido amplo, o que se justifica porque ela é
um dos instrumentos de que o poder público pode se utilizar para diminuir o
tamanho do Estado, pela transferência de atribuições para o setor privado.
Ainda que a concessão se faça por contrato administrativo, portanto, regido

pelo direito público, e, ainda que o Poder Público conserve a plena
disponibilidade sobre o serviço, exerça a fiscalização e fixe a tarifa, a
execução do serviço estará entregue a uma empresa privada, que atuará
pelos moldes das empresas privadas, livre de procedimentos como concursos
públicos, licitação, controle pelo Tribunal de Contas e outros formalismos que
emperram hoje a atuação da Administração Pública Direta e Indireta.
Objetivo
1. Compreender a concessão de serviço público como medida de
participação da sociedade na execução de determinados serviços
públicos não exclusivos do Estado, bem como a dinâmica contratual
das concessões.
71
Conteúdo
A justificativa da origem da concessão e permissão de serviço
público a particulares pelo poder público
A origem dos institutos da concessão e permissão do serviço público está
associada à crise do Capitalismo liberal e à consequente crise financeira do
Estado, momento histórico em que a suposta inesgotabilidade dos recursos
públicos passou a ser questionada, diante da ineficiência que se estampou,
direta ou indiretamente, perante os deveres do Estado enquanto prestador de
Esses fatos, à época, levaram o Poder Público a buscar novas formas de

recursos para manter a prestação de seus serviços, e a delegação contratual
de serviços a particulares foi a primeira medida adotada como forma de
sanear a citada crise.
Devemos, inclusive, registrar que o surgimento da concessão e permissão

ocorreu antes mesmo de se inaugurar o modelo de flexibilização da estrutura
interna da Administração Pública, que gerou a criação das hoje denominadas
estatais, iniciando-se com a criação das sociedades de economia mista e se
seguindo com a das empresas públicas.
Daí a doutrina se referir à concessão e permissão do serviço público como

formas antigas, porém renovadas e atuais, e modernamente utilizadas para
solucionar crises financeiras no âmbito da competência do Poder Público, que
ensejam a transferência de serviço público a particulares.
O atual fundamento constitucional da concessão e permissão

A Constituição Federal de 1988 faz alusão em diversos de seus dispositivos,
ainda que genericamente, à aplicação dos institutos da concessão e
permissão de serviço público, sendo mais específica em seu artigo 175,
parágrafo único e respectivos incisos que trazemos para leitura com alguns
grifos:
72
Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único – A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e
rescisão da concessão e permissão.
II – os direitos dos usuários
III – política tarifária
IV – a obrigação de manter serviço adequado.
Por conseguinte, tanto o Estado, diretamente, quanto as empresas da esfera

privada, ou mesmo o particular, pessoa física, por meio de delegação
contratual, passam a ser potencialmente prestadores de serviço público.
Vale dizer que esta relação contratual da qual resulta a concessão ou a

permissão vai gerar direitos e obrigações aos atores envolvidos nessa relação,
quais sejam: Poder Público, o Concessionário ou Permissionário e o
beneficiário do serviço, que mediata ou imediatamente, é a população. Trata-
se de uma relação trilateral que será melhor analisada oportunamente.
Sobreleva ainda notar que, não obstante a existência dessa competência legal
para a prestação de serviço público, que é atribuída aos concessionários ou
permissionários, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, estas pessoas não
passam a fazer parte da organização administrativa do Estado, tampouco se
tornam seus órgãos.
É o que se denomina doutrinariamente de exercício privado de função ou de

serviço público transferido da pessoa pública para a pessoa privada, e que faz
surgir, consequentemente, a criação do direito ao exercício da função
correspondente ao Poder Público concedente.
73
Extinção da concessão
Em consonância com o art. 29, inciso IV, do Estatuto da Concessão, incumbe
ao Poder Concedente “extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e
na forma prevista no contrato”.
Já o art. 35 desse mesmo diploma legal dispõe, entre os incisos I e VI, sobre
as modalidades de extinção da concessão, que são: advento do termo
contratual, encampação, caducidade, rescisão, anulação, falência ou extinção
da concessionária.
Ressaltamos também que a Constituição Federal, em seu artigo 175 – que é o

dispositivo constitucional que expressa a possibilidade da prestação do
serviço público sob o regime de concessão ou permissão – faz alusão a duas
modalidades da sua extinção, que são a caducidade e a rescisão. Diz o texto
constitucional que a “lei disporá sobre” tais modalidades, sendo certo que tal
lei é o Estatuto da Concessão e Permissão o qual analisamos neste trabalho.
Não obstante, nesta sequência, abordaremos alguns aspectos de cada uma

das modalidades trazidas pela lei em seu artigo 35, pois que este não se
ateve apenas às duas citadas no preceito constitucional.
Advento do termo contratual

O advento do termo contratual, que equivale a dizer “término do contrato”, é
a modalidade mais simples e corriqueira da extinção da concessão, pois que o
seu contrato é por prazo, não guardando nenhuma relação com o seu objeto.
Com efeito, quando esse prazo expira, tem-se o consequente fim do contrato.
Nesses termos, extinto o prazo do contrato, extinguir-se-ão automaticamente

a concessão e seus efeitos sobre o Poder Concedente e a Concessionária,
sem que a isto deva preceder qualquer ato de aviso ou notificação, previsão
editalícia ou contratual, salvo a praxe de um termo circunstanciado de
recebimento do serviço e dos bens públicos.
74
Ressaltamos a hipótese em que não ocorrerá a automática extinção da
concessão findo o prazo do contrato, tão e somente se a esse evento final
precedeu a previsão editalícia de prorrogação do prazo, bem como o
manifesto interesse das partes neste sentido. Configurando-se este quadro,
há que se proceder ao aditamento prorrogatório do contrato, antes que se dê
o seu vencimento.
O advento da extinção do contrato pressupõe a imediata retomada da

prestação do serviço pelo Poder Concedente, bem como o fim de todo e
qualquer privilégio inerente ao Poder Público e usufruído pelo particular
enquanto da prestação do serviço público.
Outra particularidade é a que alude à “reversão” dos bens originariamente do

patrimônio da Concessionária e utilizados na prestação do serviço, para o
patrimônio do Poder Concedente.
Conforme narrado em tópico específico, na prática não ocorre uma reversão

de bens, pois que estes nunca foram de propriedade do Poder Público, e
reversão, no verdadeiro sentido da palavra, é aquilo que volta, retorna, se
assemelhando na realidade mais a uma desapropriação. Não obstante, o
termo reversão já se consagrou na legislação e não encontra expressivas
resistências na doutrina.
Há que se observar, contudo, se todos os investimentos realizados pelo

particular para a adequada prestação do serviço foram devidamente
amortizados e não foram depreciados durante o período da prestação. A
inocorrência desses eventos acarreta na imediata obrigação da indenização
por parte do Poder Concedente.
Deve ser ressaltado que esse caso de indenização quanto aos investimentos
não amortizados ou depreciados é uma exceção, sendo que a regra é a de
75
que a extinção do contrato de concessão pelo advento do termo contratual
por si só não gera direitos e deveres indenizatórios.
Outra questão a considerar neste contexto indenizatório é sobre eventuais

melhorias técnicas não previstas no contrato inicialmente, e por força do
princípio da atualidade, realizadas pelo concessionário, em conformidade com
o art. 6º, § 2º, c/c art. 36 da Lei 8.987/95.
Buscando ilustrar o que se expôs, trazemos um fato que ocorreu no município

do Rio de Janeiro, em que o Poder Público ordenou, por ato do Prefeito, que
determinada empresa de ônibus adaptasse seus veículos, em 5% de sua
frota, com rampas para deficientes físicos.
Conforme se constata, essa iniciativa foi imposta unilateralmente pelo Poder

Concedente no curso do contrato de concessão, e isto com fundamento no
art. 65 da Lei 8.666/93. Todavia, tal despesa obviamente não estava incluída
no valor da tarifa apresentado pelo concessionário quando selado o contrato
de concessão.
Na impossibilidade de se incrementar um reajuste de tarifa, quando se tratar

de tarifa única, há que se proceder a uma indenização ao final do contrato de
concessão. Ressalta-se que o que sobreveio foi um fator que potencialmente
afetaria o equilíbrio econômico-financeiro do concessionário, e que não
poderá ser suportado por este.
Com efeito, no advento do termo contratual, caberá ao Poder Público

indenizá-lo do investimento que se lhe obrigou, por força do art. 36 da Lei
8.987/95.
Encampação
A Encampação é a forma de extinção da concessão que se encontra prevista
no inciso II do art. 35, e cuja definição se esboça no art. 37, ambos da Lei de
76
Concessão e Permissão.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder

concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público,
mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização,
na forma do artigo anterior.
O instituto da Encampação ou Resgate, conforme se depreende da leitura do

texto supracitado, se constitui em um ato administrativo unilateral
discricionário, pois se configura pela iniciativa do Poder Concedente em
retomar o serviço concedido. Porém, ressaltamos que não é o caso de se
cogitar qualquer culpa do contratado, tampouco a sua inadimplência.
O que se insurge de especial neste contexto é quanto ao fato de que a

retomada do serviço se dá dentro mesmo do prazo da concessão, ainda que
não incorra qualquer ação do particular que contribua para essa retomada
precoce, que se dá antes da expiração do prazo do contrato.
A evocação do serviço pelo Poder Concedente durante o prazo de concessão

encontra sede na prerrogativa especial de que se vale o Poder Público em
rescindir unilateralmente os contratos administrativos, sobressaindo-se o
interesse público.
Em outras palavras, podemos asseverar que a possibilidade de encampação

dentro do instituto da concessão e permissão resulta do princípio da
supremacia do interesse público sobre o particular.
Nestes termos, fica claro que a discricionariedade para tal ato não será um
mero resultado do livre arbítrio do Poder Público, mas sim do indiscutível e
preponderante interesse público que rege as relações existentes em todo
contrato administrativo, e que se sobrepõe a qualquer interesse particular.
77
Interesse Público: É ele que norteará a medida de encampação, e não o
simples interesse isolado da Administração. Não obstante, há que ficar
comprovada a veracidade de tal alegação, sob pena de gerar ao particular o
direito de alegar a nulidade da encampação.
Deve-se atentar, contudo, para a exigência, na parte final do art. 37, de lei
autorizativa específica e prévio pagamento da indenização ao concessionário,
na forma do artigo 36, como fatores condicionantes para a efetivação da
encampação. Façamos uma breve análise sobre tais condicionantes.
Lei autorizativa específica

Originariamente, a encampação era realizada através de Decreto do Chefe do
Executivo, e assim o foi por muito tempo, até que se começou a questionar
sobre a eventualidade do mau uso político para a consecução desse ato,
resultando na iniciativa do Legislativo de atrair para si essa competência,
conforme restou estabelecido pelo texto da Lei 8.987/95, em seu art. 35.
A partir de então, a Encampação passou a ser feita mediante lei autorizativa

específica, tornando-se clara a atuação do Poder Legislativo para a edição
dessa lei e para a configuração do ato administrativo.
Mediante isso, confirmamos que a Encampação não mais segue o rito normal
do ato administrativo para se formalizar. Sendo do entendimento do Chefe do
Executivo a necessidade de realizar uma determinada Encampação, deverá
este enviar uma mensagem ao Legislativo rogando a sua avaliação e a edição
da competente lei autorizativa específica.
Registramos que o pedido do Executivo para a edição de lei autorizativa

específica deve demonstrar o indubitável interesse público que está
justificando a prática de cláusula exorbitante.
78
Vale a ressalva de que essa lei terá a natureza de lei de efeito concreto, posto
não se tratar de uma lei em tese, ou de uma lei abstrata que se aplique a
todos indistintamente. Tal lei recairá tão somente sobre o concessionário e
será passível de Mandado de Segurança.
Parte da doutrina tem se inclinado de forma contrária a esta exigência de lei

autorizativa específica, por considerar que a Encampação nada mais é que
medida de gestão administrativa comum, típica, e, portanto, insuscetível de
se submeter a uma prévia atuação do Poder Legislativo.
Esta medida encerra a feição de um controle do Legislativo sobre o Executivo,

dentro de sua gestão administrativa, por meio de legislação
infraconstitucional, contrariando previsão constitucional expressa que prega a
separação dos poderes.
Há quem entenda, na doutrina, ser uma conduta normal por parte do

legislador, visto que não raro a lei condiciona outros fatores, nada obstante
condicione também essa medida de exigência de lei autorizativa específica
para a Encampação.
Não registramos até então a existência de qualquer questionamento a

respeito da constitucionalidade desse item do artigo 37 da Lei 8.987/95, o
qual requer a existência de lei autorizativa específica para formalizar a
Encampação.
Não obstante, o nosso entendimento é no sentido de que a citada

condicionante da Encampação é inconstitucional, pois que fere a
independência do Poder Executivo no que toca à gestão de seus atos, nesse
caso específico, a gestão do contrato administrativo.
O dispositivo da lei em estudo transfere a competência do Executivo, inerente

à administração dos contratos administrativos, para o Poder Legislativo,
79
trazendo uma inequívoca violação ao princípio constitucional da separação
dos poderes, estatuído no art. 2º da nossa Lei Maior: ”São Poderes da União,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário”.
Fundamento da alegação de inconstitucionalidade

Esse mesmo entendimento já foi fartamente utilizado pelo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento de controvérsias que foram levadas à sua análise,
muito embora versando sobre pleitos com diferentes enfoques.
Em um desses julgamentos, buscava-se arguir a inconstitucionalidade da Lei

7.304/02, a qual foi editada pela Assembleia Legislativa do Estado do Espírito
Santo, concedendo privilégios sobre o pagamento de pedágio no âmbito
daquela unidade federativa.
Pretendia tal lei excluir da relação de veículos sujeitos ao pagamento do

pedágio as motocicletas, e conceder aos estudantes um desconto de 50%
sobre essa mesma obrigação pecuniária, não levando em conta o contrato de
concessão celebrado entre o Poder Concedente e o Concessionário de serviço
público, responsável pelas vias expressas concedidas e arrecadadoras do
pedágio.
Cabem ao Poder Concedente, na pessoa do Estado do Espírito Santo, por

intermédio do Departamento de Estradas e Rodagens, autarquia esta
vinculada à Secretaria de Estado dos Transportes e Obras Públicas, e à
Concessionária de Serviço Público, Rodovia do Sol S/A, pessoa jurídica de
direito privado, a prática de eventuais modificações contratuais, sendo
inadmissível dentro dos parâmetros legais e constitucionais a ingerência de
uma terceira pessoa alheia a essa relação contratual.
Urge, ainda, que na relação entre as partes e na prática de eventuais

modificações contratuais, resguarde-se o equilíbrio econômico-financeiro do
80
contrato e o atingimento do interesse público. Entre essas modificações,
pode-se incluir até mesmo a extinção do contrato, seja por Encampação,
Caducidade, Rescisão ou Anulação do Contrato, entre outras medidas.
A decisão da Suprema Corte, sobre a arguição de inconstitucionalidade da

citada Lei estadual, e por meio do voto do Relator Eros Grau, foi no sentido
de entender que “o texto normativo atacado, ao conceder isenções e
descontos nos pedágios estaduais, altera substancialmente o contrato
celebrado entre o poder concedente (...) e concessionário de serviço público”.
Na mesma linha de raciocínio, entende ser inadmissível a ingerência do Poder

17
Legislativo na esfera própria das atividades da Administração Pública .
Valendo-nos dessa lógica e da eminente decisão da lavra do Ministro Eros

Grau do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 2.733 / ES, é
que apontamos para uma inconstitucionalidade da parte final do art. 37, a
qual traz como requisito para a formatação da Encampação “lei autorizativa
específica”.
Na esteira das considerações do citado Ministro, o requisito da edição de uma

lei autorizativa específica para reger matéria concernente à Concessão de
Serviço Público, equivale à ingerência do Poder Legislativo na esfera própria
das atividades da Administração Pública, o que é inadmissível em afronta ao
princípio da Separação dos Poderes.
17
Ao final do seu voto, o Ministro Relator Eros Grau assim conclui: “A afronta ao princípio da harmonia
entre os poderes é evidente, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na
gestão dos contratos por este celebrados, introduzindo alterações unilaterais em contratos
administrativos. Permiti-me sublinhar a circunstância de aqui aludir não a uma improvável e
inconsistente “separação”--- que a doutrina atualizada sepultou há várias décadas --- mas à harmonia
entre os poderes, na linha do que afirmei em meu voto na ADI n. 3.367”
(...)
“Julgo improcedente o pedido formulado nesta ação direta e declaro inconstitucional a Lei 7.304/02 do
Estado do Espírito Santo”. (ADIN N. 2.733 / ES. Min. Rel. Eros Grau).
81
Prévio pagamento da indenização
O prévio pagamento da indenização pelo poder concedente à concessionária
também está previsto na parte final do art. 37, ao contrário do que ocorre na
Caducidade, em que o pagamento da indenização é a posteriori.
Registramos que essa indenização é relativa aos bens da concessionária que

foram empregados na prestação do serviço concedido, e juntamente com a
exigência de lei autorizativa, constitui condição para a validade da
Encampação.
O que releva notar é que a prestação do serviço público, objeto da

encampação, não pode parar com a sua declaração e com o trâmite para a
retomada do serviço, em homenagem ao princípio da continuidade e
manutenção do serviço público.
Sendo assim, para que a continuidade do serviço não seja afetada,

juntamente com a retomada do serviço devem agregar os bens a ele
vinculados, daí o motivo pelo qual a encampação exige indenização prévia.
Diz o texto do art. 37: “Considera-se encampação a retomada do serviço pelo

poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse
público (...) após prévio pagamento da indenização, na forma do art.
anterior”.
Contudo, vemos que a lei estabelece, em seu art. 37, que a forma do
pagamento da indenização na encampação será a mesma prevista no artigo
anterior, o art. 36, o qual dispõe sobre a reversão no advento do termo
contratual, “com indenização das parcelas dos investimentos vinculados a
bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados”.
82
Parece-nos também razoável poder incluir nessa indenização valores relativos
a investimentos não previsíveis no contrato de concessão, e cuja
obrigatoriedade foi imposta unilateralmente pelo poder concedente no curso
do contrato, com amparo no art. 65 da Lei 8.666/93, tal qual anunciado na
indenização do advento do termo contratual.
Essa indenização inclui danos emergentes e lucros cessantes?

Enfaticamente, podemos asseverar que a indenização devida na encampação
não inclui lucros cessantes, mas tão somente os danos emergentes, e que em
regra apenas os bens reversíveis que ainda não foram amortizados, ou os que
foram depreciados, entrarão no cômputo dessa indenização.
Ademais, o mandamento legal constante na parte final do art. 37 traz a

previsão da indenização prévia como forma de compensar a retirada dos
lucros cessantes. Subsiste, todavia, uma inexpressiva corrente doutrinária que
continua a sustentar a admissibilidade de se incluir danos emergentes e
lucros cessantes na indenização da encampação.
Essa corrente se sustenta no entendimento de que, em qualquer rescisão

unilateral pelo poder concedente, por razões de interesse público, deve
ocorrer a indenização integral, incluindo danos emergentes e lucros
cessantes. Registramos que esse entendimento é superado e não prospera na
melhor doutrina vigente.
Por fim, importa observar que o pagamento da indenização devida na

encampação não deverá se submeter ao processo do pagamento por
precatório judicial, tendo em vista tratar-se de uma mera decisão
administrativa, fora, portanto, da esfera dos precatórios.
Caducidade
A Caducidade, prevista como forma de extinção da concessão no inciso III do
artigo 35, encontra no art. 38 toda a sua delineação e as hipóteses em que
83
poderá ser declarada pelo poder concedente, dentro dos incisos do seu
parágrafo 1º.
No estudo desse instituto, o que se deve ressaltar, de plano, é que a

caducidade é a forma de extinção da concessão que decorre por
inadimplência do concessionário. Falamos, portanto, de uma rescisão em que
a concessionária deu causa à sua decretação, e que ocorrerá, portanto, por
ato unilateral do poder concedente.
Não obstante, a declaração de caducidade se dará somente após a devida

apuração das faltas da concessionária em regular processo administrativo,
sendo-lhe assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Haja vista a gravidade da consequência que recairá sobre a concessionária se

restarem comprovadas as falhas no seu serviço, a notificação a ela dirigida
deve especificar, minuciosamente, as violações contratuais que se lhe
impõem, para que esta, querendo, as corrija e as enquadre nos termos
processuais, evitando, destarte, a decretação da sua caducidade.
Com efeito, uma vez comprovada a falha na prestação do serviço por meio de
procedimento administrativo, caberá ao Poder Concedente declarar,
querendo, a caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais.
A via para tal declaração, contudo, prescinde a autoridade ou a comissão que

presidiu o procedimento administrativo, pois reza o parágrafo 4º do art. 38
que a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, ato
administrativo este privativo de Chefe do Poder Executivo.
Nesses termos, caberá à autoridade administrativa que apurou a

irregularidade na prestação do serviço concedido tão somente propor a sua
caducidade ao chefe do Poder Executivo da entidade estatal concedente.
84
Este último, por seu turno, terá discricionariedade para acolher ou não a
proposta de caducidade da concessão de serviço público, não lhe recaindo,
por conseguinte, a obrigatoriedade para tal.
A indenização devida na caducidade

Quando falamos em caducidade, devemos ter em mente que o seu fato
gerador, por assim dizer, nada mais é do que a inadimplência da
concessionária, e a retomada do serviço concedido pelo poder concedente é a
manifestação de interesse público, que se personifica na defesa do usuário do
serviço, que é a coletividade.
O poder concedente, como titular do serviço público que é, deverá estar

constantemente em vigília para assegurar a sua adequada e ininterrupta
prestação, e quando esta se encontrar ameaçada ou prejudicada, restar-lhe-á
a retomada do serviço.
Ocorre que o poder concedente não retoma para si apenas o serviço, como
também os bens que se encontrarem vinculados a este no momento da sua
declaração. Trata-se de bens que foram regularmente adquiridos pela
concessionária para a prestação do serviço, e, por isso, torna-se razoável que
ele seja indenizado pelas suas perdas.
Isso porque, uma vez declarada a caducidade, e posto tratar-se de

penalidade imposta pelo poder concedente à concessionária, há que se
proceder também a um levantamento para a constatação de existência de
investimentos não amortizados ou depreciados. Acaso existentes, haverá o
direito à indenização pela concessionária por esses investimentos.
Todavia, será lícito ao Poder Público Concedente abater dessa indenização os

prejuízos causados em razão da inadimplência na prestação do serviço, bem
como as multas contratuais eventualmente estabelecidas no contrato de
concessão.
85
Diante disso, resta claro que o Poder Concedente estará compensando no
valor da indenização os prejuízos que se lhe recairiam por culpa da
concessionária.
Então, ainda que exista o direito à indenização, decorre da lei que do

montante indenizatório deverá ser descontado o valor das multas contratuais
e dos eventuais danos causados pela concessionária.
Contudo, não há que se falar em lucros cessantes dentro dessa indenização,

pois sendo a retomada do serviço decorrente da falta da concessionária, esta
não poderá fazer jus ao que deixou de ganhar com o fim da concessão do
serviço.
Ao contrário, conforme já dito, determina a lei que do montante da

indenização serão descontados os valores concernentes às multas contratuais
e aos danos que porventura tiverem sido praticados pela concessionária, no
decorrer da prestação do serviço concedido.
Atente-se ainda para o fato de que a decretação da caducidade não está

vinculada ao prévio pagamento da indenização devida, e o seu cálculo se dará
no decorrer do procedimento, na forma do art. 36 do Estatuto de Concessão
e Permissão.
Igualmente importante é a ressalva de que, ocorrendo a caducidade, o Poder

Concedente fica desobrigado do que foi assumido em momentos anteriores à
sua retomada, ou seja, daquelas obrigações assumidas pela concessionária
enquanto prestava o serviço público.
Sendo assim, a declaração de caducidade não gera ao Poder Concedente o

dever da assunção de quaisquer obrigações ou compromissos assumidos
anteriormente pela Concessionária, notadamente no que alude a vínculos
empregatícios estabelecidos entre este e seus empregados, conforme se
86
depreende da leitura do art. 38, parágrafo 6º da Lei de Concessão e
Permissão.
Acesse nossa Biblioteca Virtual e leia casos interessantes de Análise

da Responsabilidade Civil.
Atividade proposta
O Município de Vale do Sol delegou, à execução indireta, o serviço de
transporte coletivo, firmando contrato de concessão de serviços públicos. O
desenvolvimento do contrato, todavia, evidencia o descumprimento pelo
concessionário de diversas cláusulas atinentes à qualidade e segurança dos
serviços. O Município, diante de tais evidências, oferece direito à defesa, e ao
final, decreta a caducidade da concessão, dando por extinto o contrato sem
direito a qualquer reparação de danos, posto que decorrente de
comportamento culposo da concessionária. Inconformada, a concessionária
recorre administrativamente, alegando: 1) que a decisão de caducidade não
fora precedida de prévia intervenção – condição legal, nos termos da Lei
8987/95; e 2) que o dever de reparação em relação aos investimentos ainda
não recuperados subsiste, mesmo na inexecução culposa. Analise os
argumentos da concessionária, orientando à Administração.
Referências

descentralizada. Tomo II. 12. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
87
2012.
Questão 1
Suponha que, no caso, o Poder Concedente exija da concessionária a
adequação dos serviços prestados. A concessionárla, em resposta, afirma
que, com o atual nível tarifário, não será possível efetuar a correta
manutenção da rede de gás canalizado e pleiteia um aumento das tarifas. O
aumento:
a) Não é possível, por violar o princípio da vinculação ao instrumento

convocatório.
b) Não é possível, por violar o princípio da imutabilidade do contrato
administrativo (pacta sunt servanda).
c) É possível, se comprovado fato superveniente alheio à vontade das
partes que tenha ocasionado o desequilíbrio econômico-financeiro do
contrato, conforme definido em seu texto.
d) É possível, uma vez que o realinhamento tarifário é razão de interesse
público que justifica a alteração unilateral do contrato administrativo.
e) É possível, desde que ambas as partes estejam de acordo e o contrato
preveja a possibilidade de sua própria alteração pela vontade das
partes.
88
Questão 2
Determinado município promoveu licitação para a concessão do serviço
público de transporte urbano de passageiros, vencida pela empresa ABC
Transportes Ltda. A concessionária assumiu como encargo da concessão,
devidamente previsto no edital e no contrato, a obrigação de arcar com os
custos da desapropriação de uma área de 10.000m² (dez mil metros
quadrados) para a instalação de um terminal de ônibus. A desapropriação:
a) Deve ser decretada e promovida pela concessionária.

b) Deve ser decretada pelo poder público e promovida pela
concessionária.
c) Deve ser decretada e promovida pelo poder público, a quem compete
pagar as indenizações correspondentes, com ressarcimento posterior
pela concessionária.
d) Deve ser decretada pela concessionária e promovida pelo poder
público, a quem compete pagar as indenizações correspondentes, com
ressarcimento posterior pela concessionária.
e) Não pode ser efetuada, pois incompatível com as concessões de
89
Questão 3
O Estado de Roraima pretende ampliar a prestação de serviços públicos de
transporte ferroviário metropolitano, mediante a construção de novas linhas.
Não dispondo de recursos suficientes para realizar os investimentos
necessários, a alternativa mais adequada juridicamente consiste na
celebração do contrato de:
a) Concessão de serviços públicos, podendo destinar recursos para

cobertura de déficits decorrentes da prestação do serviço pela
concessionária, caso a receita tarifária não remunere integralmente os
investimentos realizados.
b) Parceria público-privada, na modalidade concessão patrocinada,
prevendo contraprestação pecuniária na hipótese de a tarifa cobrada
do usuário mostrar-se insuficiente para a remuneração do parceiro
privado pela exploração do serviço.
c) Parceria público-privada, na modalidade concessão administrativa,
prevendo a remuneração do parceiro privado diretamente pelo usuário.
d) Empreitada integral, condicionando-se o pagamento do contrato à
disponibilização da infraestrutura para exploração direta pela
Administração, mediante a cobrança de tarifa do usuário.
e) Parceria público-privada, em qualquer modalidade, remunerando-se o
parceiro privado, integralmente, pela tarifa cobrada do usuário e outras
receitas acessórias decorrentes da exploração de serviços associados.
90
Questão 4
Uma determinada empresa concessionária transfere o seu controle acionário
para outra empresa privada, sem notificar, previamente, ao Poder
concedente, parte no contrato de concessão. Assinale a alternativa que
indique a medida que o Poder concedente poderá tomar, se não restarem
atendidas as mesmas exigências técnicas, de idoneidade financeira e
regularidade jurídica por essa nova empresa.
a) Poderá o Poder concedente declarar a caducidade da concessão, tendo

em vista o caráter intuitu personae do contrato de concessão.
b) Poderá retomar o serviço, por motivo de interesse público, através da
encampação, autorizada por lei específica, após prévio pagamento da
indenização.
c) Poderá o Poder concedente anular o contrato de concessão, através de
decisão administrativa, uma vez que a transferência acionária da
empresa concessionária sem a notificação prévia ao Poder concedente
gera irregularidade, insusceptível de convalidação.
d) Nada poderá fazer o Poder concedente, uma vez que a empresa
concessionária, apesar da alteração societária, não desnatura o caráter
intuitu personae do contrato de concessão.
e) Por ser a concessionária pessoa jurídica de direito privado, não
pertencente ao poder concedente, jamais poderá anular o contrato.
91
Questão 5
O Município do RJ, com o intuito de resolver a carência de linhas de ônibus
para o transporte coletivo intermunicipal, que atualmente é prestado por um
restrito número de empresas concessionárias do Estado, editou a Lei n.º
3.354/08, na qual autoriza a criação da Empresa de Transportes Rio
Maravilha para prestar esse tipo de serviço público no trajeto do Rio de
Janeiro a outras cidades do interior do Estado. Responda:
a) A lei é inconstitucional, porque invade a competência administrativa do

Estado do RJ.
b) A lei é constitucional, pois o serviço público, no caso, é essencial.
c) A lei é constitucional uma vez que há interesse público local, o que
define a competência do Município.
d) A lei é constitucional, pois está de acordo com o art. 37, XIX, da CF e,
por se tratar de empresa pública, não é necessário licitação.
e) A lei é constitucional, porque todos os entes federativos têm
competência administrativa para legislar sobre serviços públicos.
92
Aula 1
Atividade proposta
Como os princípios constitucionais administrativos desde há muito alçaram a
condição de norma de aplicação imediata e, diante disso, qualquer violação
deve ser coibida, temos que os princípios da MORALIDADE ADMINISTRATIVA,
DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA, RAZOABILIDADE ADMINISTRATIVA E
EFICIÊNCIA foram efetivamente atingidos pelos candidatos que, ao serem
condenados por crimes que importam condutas inidôneas para administrar a
coisa pública, ainda que não tenha transitado em julgado a decisão, poderá o
STF com base nos princípios sem colidência entre eles, mas sim de acordo
com a ponderação que os rege, de forma a aplicar aquele que mais se
aproxima da efetiva aplicação da norma no contexto sociopolítico.
Os agentes políticos que, no controle do aparelho de Estado, transformaram a

cultura da transgressão em prática ordinária e desonesta de poder, como se o
exercício das instituições da República pudesse ser degradado a uma função
de mera satisfação instrumental de interesses governamentais e de desígnios
pessoais, não possuem envergadura moral para assumir cargos eletivos.
O cidadão tem o direito de exigir que o Estado seja dirigido por

administradores íntegros, por legisladores probos e por juízes incorruptíveis.
O direito ao governo honesto – nunca é demasiado reconhecê-lo – traduz
uma prerrogativa insuprimível da cidadania.
Quem tem o poder e a força do Estado, em suas mãos, não tem o direito de
exercer, em seu próprio benefício, a autoridade que lhe é conferida pelas leis
da República.
A gravidade da corrupção governamental, inclusive aquela praticada no

Parlamento da República, evidencia-se pelas múltiplas consequências que
93
dela decorrem, tanto aquelas que se projetam no plano da criminalidade
oficial quanto as que se revelam na esfera civil (afinal, o ato de corrupção
traduz um gesto de improbidade administrativa) e, também, no âmbito
político-institucional, na medida em que a percepção de vantagens indevidas
representa um ilícito constitucional, pois, segundo prescreve o art. 55, § 1º,
da Constituição, a percepção de vantagens indevidas revela um ato
atentatório ao decoro parlamentar, apto, por si só, a legitimar a perda do
mandato legislativo, independentemente de prévia condenação criminal.
Qualquer ato de ofensa ao decoro parlamentar, como, por exemplo, a

aceitação criminosa de suborno, culmina por atingir, injustamente, a própria
respeitabilidade institucional do Poder Legislativo, residindo, nesse ponto, a
legitimidade ético-jurídica do procedimento constitucional de impedimento
para concorrer o mandato parlamentar. A corrupção deforma o sentido
republicano de prática política, compromete a integridade dos valores que
informam e dão significado à própria ideia de República, frustra a
consolidação das instituições, compromete a execução de políticas públicas
em áreas sensíveis como as da saúde, da educação, da segurança pública e
do próprio desenvolvimento do país, além de afetar o próprio princípio
democrático.
O posicionamento que prevaleceu na Corte Constitucional decorre do

entendimento de que as regras inovadoras da inelegibilidade consistem em
inovação no processo eleitoral, de modo que aplicável o princípio da
anualidade, insculpido no artigo 16, da Constituição Federal. Dessa forma,
também estaria se observando o princípio da igualdade entre os candidatos e
o princípio implícito constitucional da segurança jurídica.
A posição divergente tem motivação no princípio da moralidade

administrativa, bem como o fato histórico de que as alterações introduzidas
pela Lei da Ficha Limpa decorrem de movimento popular. Com base nessas
premissas, entende-se que a aplicação imediata da Lei se impõe, já que desta
94
forma se estaria dando observância ao princípio constitucional da moralidade
administrativa, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal.
Sustenta-se que o princípio da anualidade estaria sendo observado, já que a

alteração legislativa entrou em vigor antes mesmo do início do processo
eleitoral (que possui termo inicial com o registro de candidatura).
Destaca não restar configurada a ofensa ao princípio da igualdade, já que as

regras se aplicam, indistintamente, a todos os candidatos pretendentes de
cargo eletivo; bem como a observância a segurança jurídica, na medida em
que a alteração legislativa ocorreu antes mesmo das convenções partidárias
(ocasião em que são formalizadas as candidaturas).
Assim, havendo lei que autorize a transação, será perfeitamente possível a

realização da mesma para pagar valores pecuniários sem observância ao
regime dos precatórios. O interesse pode tornar-se disponível por via da lei.
Particularmente, no Estado do Rio de Janeiro, a previsão encontra-se na Lei
Estadual nº 5.177/07. Também na União existe esta previsão, segundo o
disposto na Lei nº 9.469/97. Aliás, em razão desse princípio, o STF já decidiu
que o poder de transigir ou de renunciar não se configura se a lei não o
prevê.
Há que se fazer a ressalva que tais recursos não poderiam ser retirados de
verbas rubricadas para pagamento de precatórios (violação oblíqua da
isonomia), bem como só haveria possibilidade de transação quanto a direitos
patrimoniais disponíveis da Administração.
No entanto, deve-se fixar como divisor de águas o trânsito em julgado, no

sentido de que antes de a sentença do Tribunal julgar poderia haver
acordo. E nas situações em que é possível a transação, o pagamento seria
feito de forma imediata, sem precatório.
95
Questão 1 – D
Justificativa: Emanado da ideia de Estado democrático de direito, o princípio
da motivação é um dos mais revolucionários do Direito Administrativo, sendo
intensamente utilizado como garantia contra arbitrariedades dos governantes,
porquanto seu conteúdo principiológico exige, em regra, que todo
administrador público dê satisfação aos administrados das razões jurídicas e
fáticas que justificam a prática de todos os atos e decisões administrativas.
Questão 2 – B
Justificativa: A moralidade está ligada a alguns bens jurídicos. Quais são eles?
Lealdade, boa fé, decoro. Portanto, ao se ferir a lealdade, a boa fé, o decoro,
estamos ferindo a moralidade pública com a utilização do cargo, emprego e
função, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de
causarem prejuízo material ao erário público. Foi o que exatamente ocorreu
na contextualização do caso em tela.
Questão 3 – D
Justificativa: Importante também é ressaltar que o princípio da
impessoalidade se encontra demonstrado internamente, ou seja, na própria
gestão administrativa, quando o art. 37, § 1o, da CF, dispõe que atos de
propaganda oficial de governo, como programas, obras, serviços e
campanhas devem ter caráter educativo, informativo ou de orientação
social, mas que dessa publicidade não podem constar nomes dos
governantes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção
pessoal, podendo ser colocado, quando muito, por exemplo, “obra
patrocinada pelo Governo do Estado”, donde se conclui que, além de legal e
moral, o ato administrativo deve ser também impessoal, sendo vedada,
portanto, a publicidade por parte da entidade pública que implique promoção
pessoal de autoridades ou servidores. Logo, o administrador não poderá se
autopromover com seus atos, mesmo em caráter educativo, informativo.
96
Questão 4 – B
Justificativa: Por ser o Estado o guardião da legalidade, ao se deparar com
algum vício de legitimidade, seja uma ilegalidade expressa, seja um vício de
moralidade, ou até mesmo um equívoco de interpretação da lei, não pode a
Administração Pública andar de braços dados com a ilegalidade, ou ficar de
braços cruzados, se assim se preferir dizer, sob pena de ferir o art. 37 da
Constituição Federal.
Cabe ressaltar, porém, que o princípio da autotutela não está explícito na

Constituição; ele é um conceito doutrinário que, construído pela
jurisprudência, acabou consagrado, no Brasil, na Súmula nº 473 do Supremo
Tribunal Federal, a qual dispõe, in verbis:
“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios

que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
Questão 5 – C
Justificativa: O princípio que guarda relação com o caso narrado é o da
impessoalidade, porque importa em favorecimento indevido do agente
público. Por outro lado, há também violação aos princípios da moralidade e
da legalidade.
Aula 2
Atividade proposta
A submissão de uma determinada entidade da administração indireta ao
regime de direito privado, no sistema brasileiro, no afastamento integral do
regime público, mas em sua derrogação parcial. Há um núcleo de preceitos
constitucionais que seguem se aplicando, ainda que submetida a entidade –
in casu, a fundação estatal – ao regime de direito privado, entre os quais se
inclui, notadamente, aquele do concurso público. Essa afirmação deflui dos
97
termos do art. 37, II CF, que, aludindo à aplicabilidade do concurso público
aos empregos públicos, não distingue quais sejam esses últimos – o que
significa atrair o concurso a qualquer emprego público, mesmo aquele contido
nos quadros de uma fundação estatal de direito privado.
O tema da exigibilidade de concurso público, mesmo para aquelas entidades

da Administração Indireta que sejam objeto da derrogação parcial do regime
público, foi examinado originalmente pelo STF em relação às empresas
públicas e sociedades de economia mista:
Administração pública indireta. Sociedade de economia mista. Concurso

público. Inobservância. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de
salário. Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a
investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso
público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do
saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de
enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. A regra
constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia
mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas — (...) — não elide a
aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CF/88, que se
refere à investidura em cargo ou emprego público." (AI 680.939-AgR , Rel.
Min. Eros Grau)
A mesma racionalidade é de se aplicar às fundações estatais de direito

privado, que hão de se submeter integralmente ao princípio concursivo.
Questão 1 – D
Justificativa: Os órgãos públicos, tendo em vista serem eles pessoas
despersonalizadas que se constituem como parte integrante de uma
determinada pessoa jurídica, como regra geral, a capacidade processual é a
esta atribuída, e não aos órgãos em si. Isto se dá pelo fato de que os órgãos
98
não podem ser considerados pessoas idôneas para tomar parte numa relação
processual, tendo em vista a falta de personalidade jurídica que os
invibializam, de acordo com o diploma processual vigente, de figurar como
parte juridicamente capaz.
Questão 2 – B
Justificativa: Assiste razão ao Governador, isto porque a referida lei feriu a
Constituição Federal. “Art.61, §1º, II, ‘e’ CF. A iniciativa das leis
complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao
Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais
Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos
casos previstos nesta Constituição. §1º São de iniciativa privativa do
Presidente da República as leis que: II- disponham sobre: e) criação e
extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública, observado o
disposto na art. 84, VI;” Portanto, a lei possui vício de iniciativa e, também,
feriu o princípio da separação dos poderes previsto no art. 2º da Constituição
Federal. Em aplicação do princípio da simetria, este dispositivo se refere
também aos Governadores e Prefeitos.
Questão 3 – A
Justificativa: O STF definiu que a aprovação, pelo Legislativo, da indicação
dos presidentes das entidades da Administração Pública Indireta restringe-se
às autarquias e fundações públicas. As sociedades de economia mista e as
empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito
estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição
do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Distinção entre
empresas estatais que prestam serviço público e empresas estatais que
empreendem atividade econômica em sentido estrito.
99
Questão 4 – E
Justificativa: A forma de organização é a da desconcentração, os órgãos,
compartimentos da administração pública, desmembram-se para melhor
desempenhar suas funções e atender ao interesse público.
Questão 5 – A
Justificativa: Não responde pelas obrigações da autarquia a Administração
Pública a que ela pertence, e sequer pelos danos causados pela autarquia a
terceiros, decorrentes da sua atuação ou de comportamento lesivo de seus
servidores. A autarquia é pessoa de direito e, como tal, deve responder pelas
responsabilidades assumidas e pelos danos que causar a alguém.
Aula 3
Atividade proposta
Resposta Correta: A
A Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) é a
qualificação jurídica conferida pelo Poder Público, por ato administrativo, às
pessoas privadas sem fins lucrativos e que desempenham determinadas
atividades de caráter social, atividades estas que, por serem de relevante
interesse social, são fomentadas pelo Estado. A partir de tal qualificação, tais
entidades ficam aptas a formalizar “termos de parceria” com o Poder Público,
que permitirá o repasse de recursos orçamentários para auxiliá-las na
consecução de suas atividades sociais.
Questão 1 – A
Justificativa: A regra da teoria objetiva está no Artigo 37, § 6.º da
Constituição Federal de 1988 “...de direito privado prestadoras de serviço
público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros”.
A teoria objetiva se aplica à pessoa jurídica de direito privado prestadora de
100
serviço público. Então, pessoa jurídica de direito privado prestadora de
atividade econômica não se aplica à teoria objetiva.
Para as empresas estatais que prestam atividade econômica, estão sujeitas a

teoria subjetiva.
Questão 2 – D
Justificativa: Integrará, sem dúvida, a Administração Pública Indireta, dotada
de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração
de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com
direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da
Administração Indireta.
Questão 3 – C
Justificativa: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
coletivo, conforme definidos em lei (art. 173, caput, da CF). No caso em tela,
há ausência dos pressupostos da Constituição Federal.
Questão 4 – B
Justificativa: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade

de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre:
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública. Ressalvados os casos
101
previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (Art.
173, § 1º, III, da Constituição Federal).
Questão 5 – E
Justificativa: Sociedade de Economia Mista - A entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para o exercício de
atividade de natureza mercantil, sob a forma de sociedade anônima, cujas
ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou à entidade
da Administração Indireta (Art. 37, inciso XIX, da CF e art. 5o, inciso III, do
Decreto-Lei n° 200/67).
Aula 4
Atividade proposta
O procedimento de intervenção, insculpido na Lei 8987/95, constitui-se
prerrogativa do concedente – mas não se afigura como condição legal à
decretação da caducidade. Observado – como na hipótese, foi – o direito à
defesa à concessionária, tendo em conta a imputação que lhe é apontada,
não há que se falar em nulidade da decisão que não seja antecedida de
intervenção.
No que toca à reparação de danos, ela se terá por excluída quanto a

eventuais lucros cessantes, e outras consequências diretas da decisão pelo
rompimento do ajuste. Todavia, os investimentos contratualmente previstos
realizados pela concessionária, e em relação aos quais não se tenha
verificado ainda oportunidade para a recuperação via exploração do serviço,
hão de ser indenizados sob pena de enriquecimento sem causa em favor da
Administração – conduta que não é admitida em nosso ordenamento jurídico.
Questão 1 – C
102
Justificativa: De acordo com o art. 6°, § 2o Lei 8987/95, toda concessão ou
permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento
dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato. Portanto, em homenagem ao princípio da atualidade,
modernidade e contemporaneidade, o ente federativo contratante pode, sim,
fazer tal exigência.
Questão 2 – B
Justificativa: O art. 3º do Dec.-lei nº 3.365/41 assim dispõe:
Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de
caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão
promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei
ou contrato.
Conforme se depreende desse dispositivo legal, os concessionários de

serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam
funções delegadas de poder público poderão apenas promover a
desapropriação, mediante autorização expressa constante de lei ou contrato,
não restando dúvidas de que a Administração Indireta está incluída nesse
entendimento.
Em razão deste dispositivo legal, constata-se que estas pessoas podem

promover a desapropriação, mas não podem desapropriar, sendo certo que é
o ente federativo quem desapropria, através de decreto expropriatório.
Questão 3 – B
Justificativa: Os parágrafos 1º e 2º do art. 2º, da Lei nº 11.079/04, dispõem
sobre concessão patrocinada. No que tange à concessão patrocinada,
estabelece o parágrafo 1º como sendo a concessão de serviços públicos de
que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver adicionalmente à tarifa cobrada
dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro
privado.
103
Questão 4 – A
Justificativa: Pela dicção do art. 27, Lei 8987/95, somente poderá ocorrer a
transferência da concessão ou do controle societário da concessionária após a
prévia anuência do poder concedente, sob pena de se operar a caducidade da
mesma sem a manifestação de vontade do Poder Concedente, que deverá ser
motivado, tanto para deferir o pleito como para negá-lo. O fator
preponderante para o concedente é que o concessionário possua solvência,
seja idôneo, sério e capaz tecnicamente.
Questão 5 – A
Justificativa: A lei mencionada, nesse caso concreto, é inconstitucional, por
vício insanável de competência. O Município só tem competência para legislar
a concessão no reduto interno. Se o transporte coletivo passa por mais de um
município, intermunicipal, a competência é exclusivamente do Estado.
104
José M. P. Madeira é Mestre em Direito do Estado, Doutor em Ciências
Jurídicas e Sociais e Pós-Doutorado pela Cambridge International University
(Inglaterra). Integrante de inúmeras bancas de Concurso Público. É autor de
vários livros jurídicos, tais como: Administração Pública – Tomo
I (11a edição); Administração Pública – Tomo II (11ª edição); Servidor
Público na Atualidade (8a edição) e colaborador das seguintes publicações
jurídicas: Revista Pró-Ciência, Revista Ibero-Americana de Direito Público,
Revista Forense, Revista Fórum, Revista da EMERJ, ADV Advocacia Dinâmica,
e Revista de Informação Legislativa.
Currículo Lattes:
http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4205551Z3
Atualizado em: 11 jul. 2014
105

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1

AULA 01: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 7

AULA 02: PROCESSO DE ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 26

AULA 03: ESTATAIS, AGÊNCIAS REGULADORAS/EXECUTIVAS 47

AULA 04: SERVIÇOS PÚBLICOS 71

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