DIREITO CIVIL

2017
 SUMÁRIO

PONTO1 14

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. PESSOAS NATURAIS: PERSONALIDADE E

CAPACIDADE, DIREITOS DA PERSONALIDADE, MORTE PRESUMIDA, AUSÊNCIA, TUTELA, CURATELA.
PESSOAS JURÍDICAS: CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO, REGISTRO, ADMINISTRAÇÃO, DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA, ASSOCIAÇÕES, FUNDAÇÕES. 14

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 14

NOÇÕES GERAIS 14
Recente alteração no texto da LINDB (Lei n° 12.874/2013): 15
HISTÓRICO 15
VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS 15
Regra geral de vigência na LINDB 16
APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS 17
INTERPRETAÇÃO 17
INTEGRAÇÃO 18
PESSOAS FISICAS OU NATURAIS: 23
HISTÓRICO 23
PERSONALIDADE 24
CAPACIDADE 26
EMANCIPAÇÃO: 29
EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE: 30
MORTE PRESUMIDA 30
DIREITOS DA PERSONALIDADE 32
Precedente relativamente recente sobre o direito à imagem: 38
Julgado relativamente recente do STJ sobre os requisitos para alteração do nome: 40
TUTELA 42
HISTÓRICO 43
Formas de tutela: 43
CURATELA 45
Características relevantes da curatela: 46
PESSOAS JURÍDICAS 50
HISTÓRICO 50
Natureza jurídica: 50
Teorias afirmativas, realistas ou organicistas: 51
CARACTERÍSTICAS: 51
CLASSIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA: 53
ADMINISTRAÇÃO 54
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 55
HISTÓRICO: 55
ASSOCIAÇÕES 60
FUNDAÇÃO 62

1
PONTO 2 64

DOMICÍLIO. BENS. NEGÓCIOS JURÍDICOS: CONCEITO. REPRESENTAÇÃO. CONDIÇÃO. TERMO. ENCARGO.

DEFEITOS. INVALIDADE. ATOS JURÍDICOS LÍCITOS E ILÍCITOS 64

DOMICÍLIO 64
BENS 66
NOÇÕES GERAIS 66
HISTÓRICO 67
CLASSIFICAÇÃO DOS BENS 68
I- BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS 68
a) BENS CORPÓREOS E INCORPÓREOS 68
b) BENS MÓVEIS E IMÓVEIS (arts. 79 a 84): 68
c) BENS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS 70
d) BENS CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS (art. 86) 70
e) BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS (arts. 87 e 88) 70
f) BENS SINGULARES E COLETIVOS (arts. 89/91) 71
II- BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS 71
b.2) PRODUTOS 73
b.4) BENFEITORIAS 74
III- BENS EM RELAÇÃO AO SEU TITULAR 75
IV - BENS EM RELAÇÃO À SUA SUSCETIBILIDADE DE ALIENAÇÃO 76
BEM DE FAMÍLIA 77
Origem histórica 77
TIPOS DE BENS DE FAMÍLIA 77
BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO (arts. 1711/1722 cc) 78
BEM DE FAMÍLIA LEGAL (Lei 8.009/90) 78
NEGÓCIO JURÍDICO 83
CONCEITO 84
Classificação dos negócios jurídicos: 86
PLANOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA 87
INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS 89
REPRESENTAÇÃO 90
CONDIÇÃO, TERMO E ENCARGO 92
ELEMENTOS ACIDENTAIS (OU MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO) 92
CONDIÇÃO (arts. 121 a 130 CC) 92
Histórico: 92
Condições Lícitas ou Ilícitas 94
Condições causais ou potestativas 95
Condições Suspensivas ou Resolutivas 96
TERMO 97
Quanto à origem o termo pode ser: 98
DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO 98
ERRO OU IGONORÂNCIA (arts. 138/144) 99
ERRO ESSENCIAL OU SUBSTANCIAL 99
ERRO ESCUSÁVEL 100
ERRO PERCEPTÍVEL ou CONHECÍVEL OU COGNOCILIDADE DO ERRO 100
DOLO (arts. 145/150) 100
DOLO PRINCIPAL 101
DOLO ACIDENTAL 101

2
DOLO NEGATIVO OU OMISSÃO DOLOSA 101
DOLO BILATERAL ou DOLO RECÍPROCO 101
DOLO DE TERCEIRO 101
DOLOS MALUS 101
DOLO BONNUS 101
COAÇÃO (arts. 151/155) 102
REQUISITOS ESPECÍFICOS 102
LESÃO (arts. 157) 103
REQUISITOS: 104
Estado de necessidade 105
ESTADO DE PERIGO 106
FRAUDE CONTRA CREDORES 107
AÇÃO PAULIANA 108
A INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO 109
SIMULAÇÃO 113
MODALIDADES DE SIMULAÇÃO: 114
SIMULAÇÃO ABSOLUTA 114

PONTO 3 – 114

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. PROVA. 114

PRESCRIÇÃO ARTS. 189 A 206, CC 115

Etimologia 118
Origem histórica 118
Requisitos da prescrição: 118
Prazos Prescricionais 122
Observações importantes 122
Prescrição intercorrente 123
Imprescritibilidade 123
DECADÊNCIA. 124
Jurisprudência: 128
Enunciados das Jornadas I, III, IV, V e VI JORNADAS DE DIREITO CIVIL DO C.J.F. 131
PROVA 132
NOÇÕES GERAIS 132
Conceitos 133
Aspectos relevantes: 133
Algumas decisões relevantes: 139
Enunciados: 140

PONTO 4 141

OBRIGAÇÕES: CONCEITO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. MODALIDADES. TRANSMISSÃO.

ADIMPLEMENTO, INADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES. 141

Conceito 141
Elementos constitutivos das obrigações 142
Em verdade, três são as teorias que tentam explicar o vínculo obrigacional: 143

3
MODALIDADES 143
2. Histórico 145
3. Evolução do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002 146
4. Outras questões (leitura opcional) 146
DAÇÃO EM PAGAMENTO, NOVAÇÃO E COMPENSAÇÃO 147
Obrigações ambulatórias, mistas (reais, in rem, ob rem ou propter rem) e Obrigações com eficácia real. 147
Obrigação como processo 149
PRINCÍPIOS INCIDENTES SOBRE AS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS: FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS, BOA-FÉ OBJETIVA,
COOPERAÇÃO, PROTEÇÃO, INFORMAÇÃO. 150
DEVERES INSTRUMENTAIS, DEVERES SECUNDÁRIOS, DEVERES ANEXOS OU DEVERES COLATERAIS 150
OBRIGAÇÃO DE DAR 152
OBRIGAÇÕES DE FAZER (OBLIGATIO ADFACIENDUM). 156
OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER (OBLIGATIO AD NONFACIENDUM). 158
Tutela processual das obrigações de dar. 159
Tutela processual das obrigações de fazer e não fazer. 163
CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL DAS OBRIGAÇÕES: 164
Classificação especial quanto ao elemento subjetivo (sujeitos) 165
Classificação especial quanto ao elemento objetivo (prestação) 171
Classificação especial quanto ao elemento acidental 175
Classificação especial quanto ao conteúdo 176
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES 176
Da cessão de crédito 177
Histórico da cessão de crédito 180
Da assunção de dívida ou Cessão de débito. 181
Cessão de Contrato ou Cessão de Posição Contratual 183
Histórico: 184
ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 185
Pagamento. 185
Consignação em pagamento. 190
Histórico: 191
Regras procedimentais para a consignação em pagamento. 194
Pagamento com sub-rogação. 195
Histórico: 195
Imputação do pagamento 198
Histórico: 198
São, pois, requisitos da imputação: 198
Dação em pagamento (datio in solutum) 199
Histórico 199
Novação. 201
Histórico 201
Requisitos. 201
Efeitos da novação: 203
Compensação. 203
Histórico 203
Regras aplicáveis à compensação: 205
Confusão 206
Pode ser total ou parcial; 206
Histórico 207
Remissão. 207
Histórico 207

4
INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES 209
Inadimplemento absoluto das obrigações 210
Inadimplemento relativo das obrigações: a mora 214
I. Mora do devedor (“solvendi” ou “debendi”) . 214
II. Efeitos jurídicos decorrentes da mora do devedor: 216
III. Mora do credor (“accipiendi” ou “credendi”) . 216
IV. Efeitos jurídicos decorrentes da mora do credor: 217
V. Purgação e cessação da mora. 217
Perdas e danos 219
Juros. 221
Cláusula Penal 225
Espécies de cláusula penal. A cláusula penal pode ser compensatória ou moratória. 227
ARRAS CONFIRMATÓRIAS E ARRAS PENITENCIAIS. 229
Juros e Correção Monetária 231
Jurisprudência 2015 – STJ 232
Jurisprudência 2015 - STF 233

PONTO 5 233

CONTRATOS EM GERAL: TEORIA GERAL DOS CONTRATOS. PRINCÍPIOS. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.

PRESSUPOSTOS DE VALIDADE. REVISÃO. EXTINÇÃO. 233

Histórico 233
Divisão dos contratos 234
Origem do conceito moderno de contrato 236
Contrato no Direito moderno 236
Contratos no Código Civil de 2002 238
Princípios contratuais 239
Exceções previstas pelo CC/02: 240
Teorias relevantes para os contratos e relacionadas à boa-fé objetiva: 244
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS 246
Considerados em si mesmos (principais classificações) 247
- BILATERAIS ou UNILATERAIS 247
- ONEROSOS ou GRATUITOS 248
- COMUTATIVOS ou ALEATÓRIOS 248
- CONSENSUAIS ou REAIS 249
- NOMINADOS ou INOMINADOS 249
Reciprocamente considerados 250
Outras classificações 250
Quanto à independência contratual: 250
A formação dos contratos 251
Fase da proposta 252
Teorias da formação 252
Fase de contrato preliminar 254
Fase de contrato definitivo 254
Vícios redibitórios 254
Histórico 255
EVICÇÃO 258
Histórico 258

5
CONTRATOS E O DIREITO INTERTEMPORAL 260
REVISÃO DOS CONTRATOS. 262
1. Histórico 262
2. Evolução do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002 263
A teoria da imprevisão (a resolução por onerosidade excessiva) 264
Requisitos. 264
EXTINÇÃO DOS CONTRATOS 267

PONTO 6 269

CONTRATOS EM ESPÉCIE 269

CONTRATO DE COMPRA E VENDA. () 269

Configuração do contrato 269
Evolução histórica 270
ELEMENTOS: 270
Características do contrato 271
Jurisprudências: 278
COMPROMISSO E PROMESSA DE COMPRA E VENDA 280
Evolução do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002. 281
CONTRATO DE TROCA OU PERMUTA 282
CONTRATO ESTIMATÓRIO (VENDA EM CONSIGNAÇÃO DE PRODUTOS) 282
CONTRATO DE DOAÇÃO 283
Histórico 283
Evolução do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002 283
Conceito: 284
Elementos da doação [Tepedino]: 284
Características 284
Classificação 285
Espécies de Doação 286
Extinção da Doação 289
Revogação da doação 289
CONTRATO DE LOCAÇÃO 291
1. Histórico 291
Elementos: 292
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO 296
CONTRATO DE COMODATO 297
CONTRATO DE MÚTUO 297
TESES do STJ sobre contratos bancários liberadas em 18/12/2015: 300
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO 301
CONTRATO DE EMPREITADA 302
CONTRATO DE DEPÓSITO 305
CONTRATO DE MANDATO 307
Origem histórica: Direito Romano 307
Requisitos do mandato: 307
Havendo pluralidade de mandatários, há as seguintes situações: 310
Classificação do mandato: 310
Extinção do mandato 312
CONTRATO DE COMISSÃO 313

6
CONTRATO DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO 314
CONTRATO DE CORRETAGEM 315
RESUMO DAS DIFERENÇAS ENTRE ESSES CONTRATOS: 317
CONTRATO DE TRANSPORTE 317
CONTRATO DE SEGURO 322
1. Histórico 322
Jurisprudência em Teses (STJ) – Seguro 334
CONTRATO DE CONSTITUÇÃO DE RENDA 334
DO JOGO E APOSTA 335
CONTRATO DE FIANÇA 336
CONTRATO DE TRANSAÇÃO 338
CONTRATO DE COMPROMISSO 339
ATOS UNILATERAIS 341
Conceito: 341

PONTO 7 343

RESPONSABILIDADE CIVIL. ELEMENTOS. RESPONSABILIDADE POR FATO DE OUTREM. RESPONSABILIDADE

POR FATO DA COISA. TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL E
MATERIAL. INDENIZAÇÃO. 343

HISTÓRICO 343
CONCEITO: 345
ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 346
Concausas 350
CAUSAS QUE EXCLUEM A RESPONSABILIDADE 350
Estado de necessidade e legítima defesa 351
Estrito cumprimento do dever legal e Exercício regular de direito 351
Caso fortuito e força maior 351
Fortuito interno e externo 352
Fato exclusivo da vítima 352
Fato de terceiro 352
RESPONSABILIDADE POR FATO DE OUTREM 353
PAIS PELOS FILHOS MENORES QUE ESTIVEREM SOB SUA AUTORIDADE E COMPANHIA 355
TUTOR E CURADOR PELOS PUPILOS E CURATELADOS, QUE SE ACHAREM NA MESMA CONDIÇÃO 357
RESPONSABILIDADE POR FATO DA COISA 359
Responsabilidade de dono ou de detentor de animal 359
Responsabilidade de dono da construção ou do terreno 359
Responsabilidade por objeto lançado ou caído em local indevido 359
Responsabilidade pelos produtos postos em circulação 360
TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL 360
Principais Hipóteses de Responsabilidade Aquiliana Objetiva fora do Código Civil 360
RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 361
Abuso de direito 361
Responsabilidade pelo desempenho de atividade de risco 362
Casos jurisprudenciais 362
DANO MORAL E MATERIAL 364
Dano Material – Dano Patrimonial. 364
Danos Emergentes (Danos Positivos) 364

7
Lucros Cessantes (Danos Negativos) 364
Perda de uma Chance 364
Dano Moral - Extrapatrimonial 365
Prova do dano moral 366
Legitimidade para postular dano moral 367
Dano moral da pessoa jurídica 368
Dano estético 368
Dano à imagem 369
Pessoa Pública 370
Danos morais causados pela imprensa 370
Anotação em cadastro de proteção ao crédito e protesto 371
Outras hipóteses de dano moral reconhecidas na jurisprudência 372
DANO MORAL COLETIVO 373
DANOS SOCIAIS 373
INDENIZAÇÃO 374
Fixação do dano moral 374
Teoria do punitive damage 375
Definição da indenização em caso de morte 375
Morte de filho 376
Morte dos pais 377
Pagamento da indenização em uma só vez 379
Correção Monetária 379
Juros moratórios 380
Termo inicial 380
Índice da taxa de juros moratórios 381

PONTO 8 381

POSSE. DEFINIÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. CLASSIFICAÇÃO DE POSSE. AQUISIÇÃO DA POSSE. EFEITOS DA

POSSE. COMPOSSE. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. PERDA DA POSSE. PROPRIEDADE. DEFINIÇÃO. ELEMENTOS.
CLASSIFICAÇÃO. EXTENSÃO DA PROPRIEDADE. RESTRIÇÕES À PROPRIEDADE. AQUISIÇÃO OU
CONSTITUIÇÃO DA PROPRIEDADE. PROPRIEDADE IMÓVEL. PROPRIEDADE MÓVEL. PROPRIEDADE
RESOLÚVEL E FIDUCIÁRIA. PERDA DA PROPRIEDADE MÓVEL E IMÓVEL. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.
POLÍTICA AGRÍCOLA E REFORMA AGRÁRIA 381

POSSE (ART. 1196 A 1224 DO CC) 381

O conceito de posse varia conforme a teoria adotada: 382
Exemplos de função social da posse: 384
- DETENÇÃO 386
- NATUREZA JURÍDICA DA POSSE 388
- Classificação de posse 389
-OS VÍCIOS DA POSSE: 390
- A PURGAÇÃO DOS VÍCIOS: 390
-Quanto à boa-fé subjetiva ou intencional (artigo 1201): 391
- Quanto aos efeitos: 391
- Quanto ao tempo: 391
- Quanto à presença de título: 392
- AQUISIÇÃO DA POSSE 392
- Efeitos da posse 393

8
Tipos de benfeitorias (critério finalístico): 394
4) Tutela jurídica da posse: 395
-Procedimento possessório: 397
Características do procedimento especial possessório: 398
5) Possibilidade de Usucapião: A usucapião é um dos principais efeitos da posse. 400
OUTROS MECANISMOS DE TUTELA DA POSSE: 401
PROPRIEDADE 402
HISTÓRIA DA PROPRIEDADE 403
CONCEITO (art. 1228 do CC): 405
- Restrições à propriedade 408
USUCAPIÃO 409
Histórico: 409
Requisitos do usucapião: 410
ESPÉCIES DE USUCAPIÃO 412
ACESSÃO 419
Avulsão: 419
Aluvião: 419
Abandono de álveo: 420
REGISTRO 421
Evolução Histórica do Registro Imobiliário no Brasil: 422
Da sucessão hereditária de imóveis 423
- Modos de aquisição da propriedade móvel 423
Ocupação 423
Achado do Tesouro 423
Usucapião 424
Especificação 424
Confusão, comistão e adjunção 424
DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA DE BENS MÓVEIS (ART. 1784). 425
Propriedade móvel 425
-Histórico: 425
DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL 426
DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA 427
Propriedade fiduciária no Sistema Financeiro Imobiliário: 431
PERDA DA PROPRIEDADE MÓVEL E IMÓVEL 432
CONDOMÍNIO GERAL E EDILÍCIO 435
DO CONDOMÍNIO GERAL 435
DO CONDOMÍNIO VOLUNTÁRIO 435
Direitos dos condôminos 436
DO CONDOMÍNIO NECESSÁRIO 439
CONDOMÍNIO EDILÍCIO 440
INSTITUIÇÃO E CONSTITUIÇÃO DO CONDOMÍNIO 440
ESTRUTURA INTERNA DO CONDOMÍNIO 441
DIREITOS E DEVERES DOS CONDÔMINOS 442
Direitos: 444
ADMINISTRAÇAO DO CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES – arts. 1347 a 1356, CC 444
EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO 445
FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE 445
Fundamentos: 445
- Responsabilidade civil do proprietário 447
Propriedade aparente 448

9
POLÍTICA AGRÍCOLA E REFORMA AGRÁRIA 448
- REFORMA AGRÁRIA 448
- POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA 451
Política Agrícola, usucapião e bens públicos 452
Instrumentos da Política Agrária: 452

PONTO 9 454

SUPERFÍCIE. SERVIDÕES. USUFRUTO. USO. HABITAÇÃO. PENHOR. HIPOTECA. REGISTROS PÚBLICOS.

ESTATUTO DA TERRA. 454

DOS DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO 454

SUPERFÍCIE 454
SERVIDÕES 457
Características 457
DISTINÇÕES. 458
CLASSIFICAÇÕES. 459
Quanto à natureza dos prédios envolvidos: 459
Quanto às condutas das partes: 459
Quanto ao modo de exercício: 459
AÇÕES QUE PROTEGEM AS SERVIDÕES: 461
USUFRUTO 461
Conceito. 461
MODOS DE CONSTITUIÇÃO: 462
CARACTERÍSTICAS DO USUFRUTO. 462
CLASSIFICAÇÕES 462
Quanto ao modo de instituição ou quanto à origem: 462
Quanto ao objeto em que recai: 463
Quanto à extensão: 463
Quanto à duração: 463
Quanto aos titulares: 463
DISTINÇÕES. 464
USO 466
HABITAÇÃO 466
Características: 467
Direitos e obrigações (art. 1416 do CC). 467
DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA 467
-Histórico: 467
-Princípios e regras gerais quanto aos direitos reais de garantia tratados pelo CC/02 469
CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DOS DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA (PISE). 469
PENHOR 471
HIPOTECA 474
MODALIDADES: 475
Características. 476
REGISTROS PÚBLICOS 478
PRENOME, SOBRENOME E MUDANÇA DE NOME 482
REGISTRO DE IMÓVEIS 484
Princípios que regem o Registro de Imóveis. 484
ESTATUTO DA TERRA 486

10
DIREITO AGRÁRIO 486

PONTOS EXTRAS 496

LEITURA FACULTATIVA A DEPENDER DO EDITAL DE TRF 496

DIREITO DAS SUCESSÕES 496

CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS SUCESSÕES 496

DA HERANÇA E DE SUA ADMINISTRAÇÃO 498
DA HERANÇA JACENTE E DA HERANÇA VACANTE 498
DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA E OS LEGITIMADOS A SUCEDER 499
DA ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA 500
DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO. INDIGNIDADE SUCESSÓRIA E DESERDAÇÃO. SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS.
503
DA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA 504
DA SUCESSÃO LEGÍTIMA 505
Primeiras palavras. Panorama geral das inovações introduzidas pelo CC/2002. 505
Da sucessão dos descendentes e a concorrência do cônjuge 506
Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge. 507
Da sucessão do cônjuge, isoladamente 508
Da sucessão dos colaterais 508
Da sucessão do companheiro. O polêmico art. 1790 do CC e suas controvérsias principais 509
Do direito de representação 511
DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA 511
Conceito de testamento e suas características. Regras fundamentais sobre o instituto 512
Das modalidades ordinárias de testamento 513
Do testamento público 513
Do testamento cerrado 514
Do testamento particular 514
Das modalidades especiais de testamento 515
Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico 515
Do testamento militar 515
Do codicilo 515
Das disposições testamentárias 516
DOS LEGADOS 517
Conceito e espécies 517
Da caducidade dos legados 518
Do direito de acrescer do herdeiro e legatário 518
Das substituições testamentárias 519
Da redução das disposições testamentárias 520
Da revogação do testamento. Diferenças fundamentais em relação à invalidade 520
Do rompimento do testamento 521
Do testamenteiro 521
DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA 523
Do inventário. Conceito, modalidades e procedimentos. 523
Do inventário judicial 523
Inventário judicial pelo rito tradicional 523
Inventário judicial pelo rito sumário 524

11
Inventário judicial pelo rito do arrolamento comum 524
Do inventário extrajudicial ou por escritura pública 524
Da pena de sonegados 525
Do Pagamento das dívidas 526
Da colação ou conferência 526
Da redução das doações inoficiosas 527
Da partilha 527
Da partilha amigável ou extrajudicial 527
Da partilha judicial 528
Da partilha em vida 528

DIREITO DE FAMÍLIA 529

CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA E SEUS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 529

Concepção constitucional de família 530
Casamento (art. 1511 a 1590) 531
Conceito, natureza jurídica e princípios 531
Capacidade para o casamento, impedimentos matrimoniais e causas suspensivas do casamento 531
Do processo de habilitação e da celebração do casamento. Modalidades especiais de casamento quanto à
sua celebração. 533
Da invalidade do casamento 534
Do casamento inexistente 535
Do casamento nulo (art. 1548) 535
Do casamento anulável (art. 1550) 536
Do casamento putativo (art. 1561) 538
Provas do casamento (art. 1543 a 1547) 538
Efeitos pessoais/existenciais do casamento e seus deveres 538
EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO. REGIME DE BENS. 539
Conceito de regime de bens e seus princípios. 539
Regras gerais quanto ao regime de bens (art. 1639 a 1652) 540
Regras quanto ao pacto antenupcial 541
Regime de bens. Regras especiais. 541
Regime da comunhão parcial de bens 542
Regime da comunhão universal de bens 543
Regime de participação final nos aquestos 543
REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS 544
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO CASAMENTO. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO. 545
Da possibilidade de se discutir culpa para o divórcio do casal 547
Formas de guarda: 548
ALIMENTOS NA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E A EMENDA DO DIVÓRCIO 549
UNIÃO ESTÁVEL 549
RELAÇÕES DE PARENTESCO 553
Filiação (1596 a 1606) 554
Reconhecimento de filhos (1607 a 1617) 555
Reconhecimento voluntário ou perfilhação 555
Reconhecimento judicial. Aspectos principais da ação investigatória. 556
Da adoção 557
Do poder familiar (1630 a 1638). O problema da alienação parental. 558
Dos alimentos no Código Civil de 2002 558
Principais classificações dos alimentos 561

12
Quanto às fontes: 561
Quanto à extensão: 561
Quanto ao tempo: 561
Quanto à forma de pagamento: 562
Quanto à finalidade: 562
Extinção da obrigação de alimentos 562
DA TUTELA E DA CURATELA 563
Da tutela (1728 a 1756) 563
Da curatela 564

13
 PONTO1

Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Pessoas naturais: personalidade e

capacidade, direitos da personalidade, morte presumida, ausência, tutela, curatela. Pessoas
jurídicas: conceito, classificação, registro, administração, desconsideração da personalidade
jurídica, associações, fundações.

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

NOÇÕES GERAIS

A LICC, atual LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (Lei 12376/2010) é uma
regra de superdireito ou sobredireito (E. ZITELMANN utiliza o termo, que é assimilado pelo direito
hermenêutico). Ou seja, são normas que definem a aplicação de outras normas 1.
As principais funções da Lei são: a) determinar o início da obrigatoriedade das leis (art 1º) ; b)
regular a vigência e eficácia das normas jurídicas (art 1º e 2º); c) impor a eficácia geral e abstrata da
obrigatoriedade, inadmitindo a ignorância da lei vigente (art.3º); d) traçar os mecanismos de
integração da norma legal, para a hipótese de lacuna na norma (art.4º); e) delimitar os critério de
hermenêutica, de interpretação da lei (art.5º); f) regulamentar o direito intertemporal (art.6º); g)
regulamentar o direito internacional privado no Brasil (art. 7º a 17), abarcando normas relacionadas
à pessoa e à família (art.7º e 11), aos bens (art 8º), às obrigações (artigo 9º), à sucessão (art.10), à
competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridos em pais
estrangeiro (art.13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à execução da sentença
proferida por juiz estrangeiro (art. 15) à proibição do retorno (art. 16), aos limites da aplicação da
lei e atos jurídica de outro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por
autoridade consulares brasileiras praticados no estrangeiro (art. 18 e 19) (CRISTIANO CHAVES –
TEORIA GERAL – 7º EDICAO)
Ao contrário do que parecia sugerir a sua antiga nomenclatura (lei de introdução ao código civil),
em verdade, a Lei de introdução às normas do direito brasileiro não dispõe sobre matéria de Direito
Civil, tratando de aspectos gerais relativos à aplicabilidade das normas jurídicas, como um todo.
Alcança, pois, toda e qualquer norma jurídica, seja de direito privado ou de direito público.
Bem por isso, o advento do CC de 2002, sem sombra de dúvidas, em nada afetou a Lei de
introdução, que continua vigente em sua inteireza, não tendo sofrido revogação, exatamente em
face da distinção de seu objeto em relação à codificação civil: enquanto a lei civil cuida da proteção
jurídica da pessoa humana, a lei de introdução se ocupa das regras jurídicas sobre a própria lei.
(Cristiano Chaves – Teoria geral – 14ª edição).

1
Oral TRF1 2016): Porque se chama a LINDB de normas de sobredireito?

14
 Recente alteração no texto da LINDB (Lei n° 12.874/2013):

Art. 1° Esta Lei dispõe sobre a possibilidade de as autoridades consulares

brasileiras celebrarem a separação consensual e o divórcio consensual de
brasileiros no exterior, nas hipóteses que especifica.
Art. 2° O art. 18 do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, passa a
vigorar acrescido dos seguintes §§ 1o e 2o:
“Art. 18. ........................................................................
§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a
separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo
filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto
aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições
relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,
ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à
manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 2° É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que
se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou
com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se
fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública.”
(NR)
Art. 3° Esta Lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua
publicação oficial.

HISTÓRICO

A expressão Lei de Introdução foi concebida na França, em 1804. O CC Francês redefiniu os

contornos divisórios do sistema jurídico, separado em público e privado. A partir dali, era
necessária uma lei que conseguisse adaptá-lo à nova realidade, harmonizando normas já existentes
com as que seriam editadas. Assim, foi editada na França uma Lei de Introdução ao Código Civil.
No Brasil, a mesma situação ocorreu com a edição do Código Civil de 1916. A Lei de Introdução ao
Código Civil originalmente editada foi substituída pelo Decreto-Lei 4.657/42. Com o advento do
CC/02, tornou-se uma lei sobre direito em geral, contendo normas sobre aplicação do direito, além
do direito internacional privado. Justamente por não se vincular exclusivamente ao Direito Civil,
teve a sua nomenclatura alterada pela Lei 12.376/10, passando a se chamar “Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro”.

VALIDADE, VIGÊNCIA, VIGOR E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS

A validade, cuja aferição determinará a sua compatibilidade ou não com o sistema jurídico-
normativo, pode ser analisada sob os seguintes aspectos:
a) FORMAL (observância das normas referentes ao processo de criação da lei, exemplo: artigo 60,
§§ 1º e 2º CF). A validade formal da norma jurídica concerne à elaboração pelo órgão competente e
com respeito aos procedimentos legais, como, por exemplo, o quórum de aprovação (Cristiano
Chaves – Teoria geral – 14ª edição) ; ou

15
b) MATERIAL (verificação da matéria passível da codificação está sendo observada, exemplos:
artigos 21 a 24, CF/88, artigos que estabelecem as matérias que podem ser objeto de regulação e
por quem). Já sua validade material, também chamada de validade constitucional, está
correlacionada com a necessidade de conformação (adequação) de cada norma com o
ordenamento jurídico, em especial o texto constitucional.
A VIGÊNCIA é critério puramente temporal da norma. Trata-se do lapso temporal no qual a norma
tem força obrigatória, vinculatividade (Rosenvald). O início da vigência, portanto, marca o começo
de sua exigibilidade.
* “VACATIO LEGIS”: período que medeia entre a publicação e o início de vigência da norma. Trata-
se de tempo necessário a que o texto normativo se torne efetivamente conhecido, e variará de
acordo com a repercussão social da matéria. Assim dispõe o art. 8º da Lei Complementar 95/1998:
“A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que
dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua
publicação" para as leis de pequena repercussão”.
* “VACATIO LEGIS INDIRETA”: “hipótese em que a lei, além do seu normal período de vacatio legis,
em seu próprio corpo, prevê um outro prazo para que determinados dispositivos possam ter
aplicação, a exemplo do que ocorreu com os arts. 30 e 32 da Lei nº.10.826 , de 22/12/2003
(Estatuto do Desarmamento)”. A jurisprudência do STJ associa a vacatio legis indireta estipulada no
Estatuto do Desarmamento à abolitio criminis temporária de algumas infrações penais (vide REsp
1.311.408-RN).
Os atos administrativos, como regra, entram em vigor na data de sua publicação (Decreto
572/1980), não se lhes aplicando a regra prevista a LC 95/1998.
As Emendas à CF, em regra, também tem vigência imediata.
A lei que altera o processo eleitoral, embora tenha vigência imediata, só se aplica a disputas
ocorridas depois de um ano de sua publicação (CF, art. 16). Hipótese de suspensão de eficácia.

Regra geral de vigência na LINDB2

O art. 1.º, caput, da Lei de Introdução, enuncia que “Salvo disposição contrária, a lei começa a
vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”.
A EFICÁCIA refere-se à possibilidade de produção concreta de efeitos. A eficácia pode ser
classificada pela ineficácia. Por sua vez, pode ser:
a) SOCIAL (produção concreta de efeitos, porque presentes as condições fáticas exigíveis para seu
cumprimento)
Não se deve confundir, porém, essa forma de eficácia com sua efetiva observância, pois sempre
será possível, enquanto vigente, sua imposição coercitiva pelo Judiciário. É o caso, por exemplo, da
obrigatoriedade do uso do cinto de segurança, constante do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n.
9.503): mesmo não havendo o hábito de utilização algumas regiões do Brasil, isso não será
justificativa para o perdão de multas eventualmente impostas.

2
(Oral TRF1 2016): Qual a regra geral de vigência na LINDB?

16
(Pablo stolze 2014 volume 01)
b) TÉCNICA (a possibilidade de produção de efeitos em concreto, EXEMPLO: artigo 7º, I, CF/88,
proteção contra a despedida arbitrária que deve ser regulada por Lei Complementar, a eficácia
técnica está comprometida).
Tércio Sampaio afirma que a eficácia possui graus, que podem ser verificados de acordo com as
funções da eficácia no plano da realização normativa. São as funções eficaciais das normas:
a) Função de bloqueio –normas que visam a impedir ou cercear a ocorrência de comportamentos
contrários a seu preceito ex: normas punitivas e proibitivas.
b) Função de programa – normas que visam à realização de um objetivo do legislador (artigo 218,
CF/88).
c) Função de resguardo – normas que visam a assegurar uma conduta desejada (artigo 5º, XXVII,
CF/88).
O VIGOR está relacionado à realização efetiva e concreta da norma, está relacionado com o
conceito da ULTRATIVIDADE, ou seja, uma norma que não está mais vigente, mas continua a reger
todas as relações jurídicas consolidadas em sua vigência. EXEMPLO: alguns artigos do CC/16; leis
temporárias – incidindo em eventos daquele período, com aplicação posterior. Ex: avaliação de
legalidade da destinação de recursos dar-se-á segundo o PPA do respectivo período, e não o atual.
A retirada da eficácia da normativa não quer significar completa impossibilidade de aplicação da
norma revogada, ao passo que há normas que possuem ultratividade, pós-eficácia ou pós-atividade
normativa. Há normas cujos efeitos são produzidos mesmo depois de revogadas, pois já incidiram à
época da ocorrência do fato – subsunção anterior, nos dizeres de Pontes de Miranda. (sinopse para
concursos – juspodivm – vol10 – parte geral- 2016)

APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

Na aplicação das normas jurídicas o operador depara-se com as seguintes atividades: a

INTERPRETAÇÃO e a INTEGRAÇÃO.

INTERPRETAÇÃO

A finalidade interpretativa da norma é: a) revelar o sentido da norma e b) fixar o seu alcance. São
métodos de interpretação (não são excludentes e nem exclusivas entre si) das normas:
1. Literal ou gramatical – analisa o texto normativo por meio de regras gramaticais, na maioria das
vezes, não é o melhor método por ser o mais pobre; isoladamente nunca satisfaz. Por vezes é
repelido pela própria lei como no caso do art. 112 do CC.
2. Lógico – utilização de raciocínios lógicos indutivos ou dedutivos para eliminar as contradições
gramaticais. Utiliza silogismos, deduções e presunções.
3. Sistemático – análise a partir do ordenamento jurídico no qual a norma se insere, a norma não
será verificada isoladamente, será relacionada com o ordenamento jurídico.

17
4. Histórico – verificação dos antecedentes históricos, verificando as circunstâncias fáticas e
jurídicas, até mesmo o processo legislativo. Caio Mário afirma que esse método não existe, o que
há é o elemento histórico invocado para coadjuvar o trabalho do intérprete.
5. Finalístico ou teleológico – análise da norma tomando como parâmetro a sua finalidade
declarada, adaptando-a às novas exigências sociais; não se analisam somente os aspectos
históricos, mas também a própria finalidade.
Quanto mais métodos forem aplicados, no exercício da interpretação, melhor resultado será obtido
pelo intérprete. Não há hierarquia em relação aos critérios acima, e um não exclui o outro.

INTEGRAÇÃO

Quando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de outras fontes
do Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar à relação jurídica sujeita à sua
apreciação, ou seja, para aplicar o Direito. A LINDB permite a integração na hipótese de lacunas
(falta de previsão legal sobre uma matéria), nos termos do artigo 4º (REGRA DE OURO para a
integração das leis).
Segundo Bobbio (in teoria do ordenamento jurídico), as lacunas são da lei, e não do direito ou
ordenamento jurídico , ao passo que esse é completo (dogma da completude). Essa completude é
verificada com os métodos de integração normativa, também denominado de colmatação ou
autointegração. Tal tema resta regulado no art. 4º da LINDB (sinopse para concursos – juspodivm –
vol10 – parte geral- 2016):
Artigo 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.
Cristiano chaves (14ª Ed teoria geral) afirma que o art. 140 do NCPC traz a vedação ao non liquet.
Para concretizar essa vedação cabe ao juiz aplicar o art. 4° da LINDB para suprir lacunas.
Essas são as fontes supletivas do direito, juntamente, com a DOUTRINA, a JURISPRUDÊNCIA e a
EQÜIDADE, que são também métodos de integração da norma jurídica.
A interpretação pode ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara (isso é um dogma). Já a integração
depende da existência de LACUNAS que, por sua vez, podem ser:
a. AUTÊNTICAS (PRÓPRIAS) – ocorrem quando o legislador não identificou uma hipótese
b. NÃO-AUTÊNTICAS (IMPRÓPRIAS) – o legislador previu, mas preferiu não tratar sobre o assunto.
EXEMPLO: cabimento de embargos de declaração contra decisão interlocutória.
Cabe mencionar classificação utilizada por Maria Helena Diniz:
Lacuna normativa – ausência total de norma para o caso concreto.
Lacuna ontológica – presença de normas para o caso concreto, mas sem eficácia social.
Lacuna axiológica – presença de norma cuja aplicação se mostra injusta ou insatisfatória no caso
concreto.
Lacuna de conflito ou de antinomia – há mais de uma norma conflitante para o caso concreto.

18
 “SILÊNCIO ELOQÜENTE” – o legislador quis excluir a possibilidade, é a possibilidade de se restringir
a aplicação da lei com base na LACUNA NÃO-AUTÊNCIA. Exemplo: competência constitucional da
Justiça Federal não pode ser ampliada pelo legislador, sob a alegação de tratar-se de lacuna. Trata-
se de rol taxativo (numerus clausus).
Aceita-se a integração das lacunas em razão do princípio que determina que o juiz não pode se
eximir de julgar sob tal alegação (“Princípio do non liquet” que, no Direito Romano, permitia ao
pretor eximir-se de julgar alegando que o caso não está suficientemente claro).
Analogia pode ser dividida em:
a. analogia legal ou legis – diante da lacuna, faz-se a integração aplicando uma norma específica
que dispõe sobre situação análoga (ex: aplicação do art. 499 do CC aos companheiros);
b. analogia iuris ou jurídica – infere-se a norma que irá reger o caso concreto a partir de todo os
sistemas jurídicos, utilizando-se a doutrina, jurisprudência e os princípios gerais do direito. Cristiano
chaves 14ª Ed: na analogia iuris, a partir de uma pluralidade de normas e, com base nelas, chega-se
a um princípio não previsto expressamente na norma.
Conceito de costume: prática repetitiva e uniforme a qual se imagina obrigatória.
Requisitos dos costumes:
a) objetivo, externo ou material: prática reiterada de um determinado local;
b) subjetivo, interno ou psicológico: entende-se obrigatório, é a convicção de estar seguindo uma
norma jurídica.
Costume pode ser:
a. secundum legem – a norma jurídica remete a solução do conflito aos usos habituais de um lugar,
como nos casos dos arts. 445, §2° e 569, II do CC
b. praeter legem ou na falta de lei ou costume integrativo – há uma omissão legislativa sobre o
tratamento do tema e o costume vem a regulá-lo ex: cheque pós datado.
c. contra legem – de revogação total. Isso é complicado, já que costume é fonte secundária do
direito e não pode revogar a lei. Mas existem exemplos que demonstram a aplicação do costume
contra lei. Ex.: reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de comprovação de contrato por
testemunha no caso de venda de gado.
Dessa forma não é possível no direito nacional nem o desuetudo, o qual traduz a perda da eficácia
normativa pela não aplicação de uma lei (seria a ineficácia social); nem o cosuetudo abrogatória, o
qual consiste na revogação das leis pelos costumes. Desuetudo e consuetudo são vedados no
direito nacional (sinopse para concursos – juspodivm – vol10 – parte geral- 2016).
- APLICAÇÃO TEMPORAL DE NORMAS JURÍDICAS
O princípio básico dessa matéria é o PRINCÍPIO DA NÃO-RETROATIVIDADE DAS LEIS (Tempus regit
actum), ou seja, a idéia de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência. Em
consequência, os fatos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do
tempo em que foram praticados.
Porém, podem existir casos que se afastem dessa regra, impondo a retroatividade da lei nova,
alcançando fatos pretéritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipóteses, a doutrina efetuou

19
uma clássica distinção entre retroatividade máxima, média e mínima (MATOS PEIXOTO), porque a
força retroativa da lei não tem sempre a mesma intensidade.

RETROATIVIDADE

MÁXIMA OU RESTITUTÓRIA OU
MÉDIA MÍNIMA
RESTITUTIVA

a lei nova abrange a coisa julgada , a lei nova atinge alcança A lei nova afeta somente os
ato jurídico perfeito e o direito efeitos pendentes do ato efeitos dos atos anteriores,
adquirido. jurídico perfeito verificado mas produzidos após a data
antes dela que entrou em vigor.

OBS: classificação acima extraída da obra de Maria Helena Diniz , curso de direito civil brasileiro,
volume 01.
O art. 6º da LINDB 3, seguindo o art. 5°, XXXVI, da CF 88, adota o princípio da irretroatividade
normativa, indicando que a lei nova produz efeitos imediatos e gerais. Assim:
a) a lei nova não se aplica a fatos pretéritos (facta preateria);
b) lei nova não se aplica aos fatos pendentes (facta pendentia), especificamente nas partes
posteriores;
c) lei nova se aplica aos fatos futuros (facta futura);
Contudo a própria LINDB traz exceção à irretroatividade, admitindo-se efeitos retroativos desde
que, cumulativamente:
I) exista disposição expressa na lei determinando sua aplicação a casos pretéritos;
II) tais efeitos retroativos não atinjam o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido
O princípio da irretroatividade tem status constitucional, sendo assim aplica-se a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado ou
entre lei de ordem pública e lei dispositiva (STF, ADIN 493).
RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA – Cristiano chaves: forçoso reconhecer, outrossim, na linha do
raciocínio exposto, a aplicação imediata da lei nova à relações jurídicas continuativas – isto é, as
relações jurídicas iniciadas na vigência da lei anterior e que se protraem no tempo, mantendo-se
após o advento da lei nova. No que concerne às relações jurídicas continuativas (também chamadas
de relação de trato sucessivo), a sua existência e a sua validade ficam submetidas à norma vigente
ao tempo de seu início. No entanto, a sua eficácia restará, inarredavelmente, submetida à nova

3
(ORAL TRF1 2016): Art 6 da LINDB em consonância com a CF garante a retroatividade ou
irretroatividade da lei? Examinador: a regra é que retroage só não retroage se ferir ato jurídico
perfeito, coisa julgada…

20
norma jurídica. De qualquer sorte, é certo que essa incidência da lei nova aos efeitos das relações
continuativas exige o respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.
DIREITO ADQUIRIDO4 – direito já definitivamente incorporado ao patrimônio do titular em razão do
cumprimento dos requisitos previstos em lei vigente ao tempo da ocorrência dos pressupostos
fáticos, que não pode ser afetada pela superveniência de norma que modifique as exigências para
sua aquisição, mesmo que não exercida no tempo de vigência da norma anterior.
Direito adquirido somente tem conteúdo patrimonial. Não existe direito adquirido de caráter
personalíssimo ou extrapatrimonial.
Ex - O STJ vem negando a existência de direito adquirido à revalidação do diploma expedido por
universidade cubana mesmo quando o universitário ingressou no curso de Medicina daquele país
sob a égide do Decreto 80419/77 – que autorizava a revalidação automática do diploma expedido
por instituição de medicina de Cuba – mas, concluiu o curso na vigência do Decreto 3077/99, que,
por sua vez, revogou o ato normativo anterior, impossibilitando a revalidação automática, exigindo
o atendimento de um procedimento legal, com vistas à compatibilização com o sistema educacional
brasileiro (AgRegREsp 966.876/RS).
ATO JURÍDICO PERFEITO: ato já consumado ao tempo da lei anterior; ato que cumpriu
integralmente as fases do seu ciclo de formação ao tempo da norma revogada, que não pode ser
prejudicado pela alteração posterior do parâmetro normativo.

4
(ORAL TRF1 2016): (www.agu.gov.br/page/download/index/id/892452): O que é um direito
adquirido condicional?
Pois bem, o que interessa aqui é o problema do direito adquirido condicional e do direito adquirido
a termo, e a pergunta que surge é esta: há direito adquirido condicional? Há direito adquirido a
termo?
Pela Lei de Introdução, que é considerada constitucional nesse ponto, não há dúvida de que existe
direito adquirido condicional, que é aquele que já se adquiriu mas cujo exercício depende da
realização de uma condição, ou o direito adquirido a termo que é aquele que já se adquiriu mas
cujo efeito só começa a produzir no momento em que ocorre o termo.
A pergunta que suge é a seguinte: isso se aplica também a direito público? Em geral não se
encontra, eu, pelo menos, nunca encontrei em livro brasileiro algo a respeito, e em livro estangeiro,
só encontrei um autor estrangeiro, Frederico Cammeo, que tem um tratado de Direito
Administrativo na Itália, e que sustenta muito bem, ao meu ver, e o próprio STF já começa a adotar
essa orientação, que esse direito adquirido condicional e o direito adquirido a termo não se aplicam
com relação ao direito púbico por uma circunstância. Porque, se se aplicar, nós teríamos um direito
adquirido a regime jurídico, tendo em vista a circunstância de que um indivíduo, quando ingressa
no serviço público, ele já tem aquilo que nós hoje consideramos como expectativa, e que seria já
um direito adquirido sob condição, por que é uma condição inalterável ao arbítrio de outrem
segundo a Lei de Introdução ao Código Civil.
E aí se pergunta, nesse caso, nós teríamos uma condição inalterável ao arbítrio de outrem?
De certa forma, teríamos, porque ela poderia ser alterada pela lei nova.

21
Ex:
a) súmula vinculante 01 do STF;
b) na forma da súmula 205 do STJ, a lei 8009/90 (bem de família legal) aplica-se às penhoras
realizadas mesmo antes de sua vigência, tendo o condão de desconstituí-las, pois a penhora não
constitui um ato jurídico perfeito, ao configurar mero início de execução, e não gera direito
adquirido em levar o bem à hasta pública. Sobre o tema, há ainda informativo recente do STF
reafirmando esse entendimento (informativo 467).
COISA JULGADA: configura-se a coisa julgada quando há uma decisão no processo da qual não
caiba mais recurso (§3° do art. 6° da LINDB).
Questão fundamental sobre a aplicação temporal das leis reside na REVOGAÇÃO, regulamentado
pelo artigo 2º da LICC:
A revogação pode ser:
1) Expressa – quando há comando legislativo expresso na nova norma, retirando a eficácia de uma
norma anterior.
2) Tácita – o artigo 9º da LC 95/98 não acabou com a hipótese de revogação tácita, porque mesmo
que a nova lei não mencione expressamente a revogação dos dispositivos, o ordenamento jurídico
não comporta a existência de duas leis antagônicas (segundo sinopse para concursos – juspodivm –
vol10 – parte geral- 2016 . PAMPLONA: não é possível esse entendimento, porque significaria a
revogação da própria LICC, e a LC 95/98 (mesmo com a redação dada pela LC 107) não revogou a
LICC, até porque também não foi expressa na revogação, assim, também não é válida nesse
aspecto, porque desobedeceu a sua própria regra.
1) REVOGAÇÃO Total = Ab-Rogação5
2) REVOGAÇÃO Parcial = Derrogação
REPRISTINAÇÃO6 é a restauração da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Há
vedação de sua existência no ordenamento, por força do §2º do artigo 2º, da LINDB. A lei revogada
NÃO se restaura pela revogação da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que
ocorre (§3º do artigo 2º).
Não se confunde com EFEITO REPRISTINATÓRIO TACITO (também chamado de repristinação
oblíqua ou indireta em controle concentrado de constitucionalidade) previsto expressamente no
artigo 11,§2º da lei 9868/99.
A doutrina diferencia repristinação e efeito repristinatório. Explica-se: ter-se-á repristinação quando
renascer uma norma, já revogada, por notícia em contrário de um novo ato normativo. O efeito
repristinatório, porém, é coisa diversa, pois se configura quando há o renascimento de uma lei, já
revogada, mas sem a aludida menção em uma nova norma.

5
(Oral TRF1 2016) :Diferença entre revogação, derrogação e ab-rogação?
6
(Oral TRF1 2016): O que é repristinação?

22
Tartuce 2016 volume único7: Em havendo norma corretiva, mediante nova publicação do texto
legal, os prazos mencionados devem correr a partir da nova publicação (art. 1.º, § 3.º, da Lei de
Introdução). A norma corretiva é aquela que existe para afastar equívocos importantes cometidos
pelo texto legal, sendo certo que as correções do texto de lei já em vigor devem ser consideradas
como sendo lei nova.

PESSOAS FISICAS ou NATURAIS:

HISTÓRICO

A palavra persona no latim significa máscara de teatro, ou em sentido figurado, o próprio papel
atribuído a um ator. Isto porque na Antiguidade os atores adaptavam uma máscara ao rosto 8, com
um dispositivo especial que permita emitir a voz. Pela evolução de sentido, o termo pessoa passou
a representar o próprio sujeito de direito nas relações jurídicas, como se todos nós fôssemos atores
a representar um papel dentro da sociedade.
Os romanos não possuíam termo específico para designar os sujeitos de direito, pois persona é
usado nos textos com a significação de ser humano em geral, aplicando-se também aos escravos
que não eram sujeitos da relação jurídica (res). Portanto a personalidade, conjunto de atributos
jurídicos, no direito romano e em todas as civilizações antigas, não era atributo de todo ser
humano, sendo considerado privilégio que exigia certas condições.
No Direito Romano era necessário liberdade e cidadania romana (status libertatis, status civitates e
status familiae). A escravidão terminava com a manumissio, ato de alforria do escravo. Dentre suas
formas, pode ser destacada a mencionada vindicta, que se verificava perante o magistrado (cônsul,
pretor, governador de Província), através da intervenção de terceira pessoa (adsertor). E a
manumissio censu, que atribuía liberdade pela inscrição do escravo no senso.
O direito pretoriano criou ainda outros modos de manumissão mais simples, como a inter amicus,
por simples declaração de vontade do senhor; a per mensam, caso em que o senhor se sentava com
o escravo à mesa em um banquete, e a manumissio per epistulam, quando o senhor escrevia ao
escravo ausente, manifestando seu desejo de libertá-lo.

PERSONALIDADE

A forma como o CC dispõe sobre a pessoa (art. 1º) indica que a característica desta é a possibilidade
de ser sujeito de direito. PESSOA É O SER HUMANO OU ENTIDADE COM PERSONALIDADE 9, APTIDÃO
PARA A TITULARIDADE DE DIREITOS E DEVERES.

7
(Oral TRF1 2016): Que tratamento a LINDB aplica a correção de textos já em vigor?
8
(Oral TRF1 2016): A doutrina costuma fazer comparação entre a personalidade e as máscaras
usadas pelos atores no teatro romano. Qual seria?
9
(Oral TRF1 2016): O que é personalidade?

23
Percebe-se que o conceito de personalidade é construído segundo uma teoria clássica, que a
identifica com CAPACIDADE DE DIREITO. Tal noção adequa-se não apenas aos homens, mas
também às pessoas jurídicas (ou “entes morais”, nos dizeres de Caio Mário). Personalidade seria,
então, o atributo “jurídico” do fato de ser pessoa, uma projeção social da personalidade psíquica.
O segundo sentido de personalidade associa-se ao ser humano e traduz-se como valor ético
emanado do princípio da dignidade da pessoa humana e da consideração pelo direito civil do ser
humano em sua complexidade, relacionando-se a direitos que tocam somente à pessoa natural
(direitos da personalidade, segundo parcela da doutrina que exclui a PJ de seu âmbito).
Muito além da compreensão tradicional de representar aptidão para adquirir direitos e contrair
obrigações, a personalidade jurídica, contemporaneamente, é categoria essencialmente
relacionada à cláusula de tutela e promoção da dignidade da pessoa humana, pela qual se deve
reconhecer ao ser humano, singular e concretamente considerado, um conjunto mínimo de
atributos, direitos e garantias sem as quais não será possível a vida com dignidade (o direito à vida
compreende, em verdade, o direito a uma vida digna).
Na Roma Antiga, o indivíduo não era considerado sujeito de direitos, o sujeito por excelência era o
pai de família, capaz de deter a propriedade, realizar negócios, e proteger a unidade produtiva
familiar. Das máscaras utilizadas pelos atores nas tragédias surge a palavra persona que passou a
designar o sujeito de direito nas relações jurídicas; tal acessório era comumente usado pelos atores
em suas apresentações teatrais dar eco à voz e propagar o som claramente à platéia. Esta máscara
evocava sempre o papel desempenhado pelo ator; e curiosamente teve seu sentido transformado,
passando a exprimir a atuação de cada indivíduo no contexto jurídico.
O conceito de capacidade10, embora conexo à noção de personalidade11, com esta não se confunde.
“Enquanto a personalidade tende ao exercício de relações existenciais, a capacidade diz respeito ao
exercício de relações patrimoniais. Exemplificando, ter personalidade é titularizar os direitos da
personalidade, enquanto ter capacidade é poder concretizar relações obrigacionais, como o crédito
e o débito. Nesse diapasão, exemplificando, uma criança ou adolescente tem personalidade (e, por
conseguinte, direito a uma vida digna), mas não tem capacidade. Em sendo assim, poderá
manifestar a sua vontade em relação à sua adoção por terceiro, por exemplo, mas não lhe é
reconhecido o direito de celebrar um contrato de doação ou de arrendamento. Ou seja, relações
existenciais podem ser titularizadas por quem tem personalidade, mesmo que não tenha plena
capacidade” (Rosenvald).
AQUISIÇÃO DE PERSONALIDADE: nos termos do art. 2º do CC, ocorre com o nascimento com vida,
quando há a separação do ventre materno e o ar entra nos pulmões, fazendo com que a pessoa
respire (o que é aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno 12). Mesmo que morra em
seguida, há aquisição de personalidade e, consequentemente, possibilidade de ser sujeito de
direitos que, com a morte, serão transmitidos aos herdeiros. Há divergência acerca da teoria
adotada pelo NCC para início da personalidade.

10
Pergunta prova (Oral TRF1 2016): Capacidade direito e capacidade de fato. O que são?
Examinador: capacidade de direito se confunde com a personalidade e a capacidade de fato é a
capacidade de exercer esses direitos.
11
(Oral TRF1 2016): Link entre personalidade e a capacidade.
12
(Oral TRF1 2016): Sabe o que significa docimasia hidrostática de galeno no tocante ao nascituro?

24
NASCITURO13: é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A discussão em
torno de sua condição jurídica dá-se justamente em razão da delimitação do momento em que se
inicia a existência humana, conforme exposto acima. A questão polêmica é que CC afirma que os
direitos do nascituro estão a salvo desde a concepção. Ou seja, não são pessoas, mas têm proteção
jurídica, ensejando dúvidas sobre o início da personalidade.
Várias teorias tentam harmonizar essas regras:

(1) NATALISTA (Caio Mário, Serpa Lopes, – despreza a existência da personalidade antes do
nascimento com vida (esta, por sua vez, é considerada independentemente de viabilidade ou de
forma humana). Aquele já concebido, mas ainda não nascido, não teria personalidade. Assim, o
nascituro tem mera expectativa de direito;
(2) TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL (Arnold Wald) – A teoria da personalidade
condicional é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os
direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. O
nascituro, ao ser concebido, já pode titularizar alguns direitos, em regra, de caráter
extrapatrimonial. Apenas com o nascimento com vida (condição suspensiva) é que o atributo da
personalidade se completaria, sendo possível a conferência de direitos patrimoniais ao nascituro.
Até o nascimento os direitos de conteúdo patrimonial ficam sob condição suspensiva;
(3) CONCEPCIONISTA (Bevilaqua, Teixeria de Freitas, Francisco Amaral) – o nascituro tem
personalidade jurídica, ele é a pessoa que está por nascer; os direitos que teria, porém, seriam
somente os personalíssimos e os da personalidade.
Percebemos que aos poucos, a teoria concepcionista vai ganhando mais espaços nos tribunais,
inclusive na própria legislação brasileira, a exemplo da lei de alimentos gravídicos (lei 11804/2008),
e de recentes decisões do STJ que admitiram o dano moral ao nascituro (RESP 399028-SP) e até
mesmo pagamento de DPVAT pela morte de nascituro (noticiário de 15.05.2011).
Teoria adotada pelo CC/2002

Segundo Flavio Tartuce14, o Código Civil não deixou clara a corrente que seguiu, pois no seu art. 2º
utiliza tanto o termo “nascimento” quanto o termo “concepção”. Contudo, segundo referido autor,
a doutrina majoritária e o STJ vêm adotando a Teoria Concepcionista ao reconhecer direitos ao
nascituro. A corrente concepcionista tem também prevalecido na recente jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça. De início, em notório julgado foi reconhecido dano moral ao nascituro,
pela morte de seu pai ocorrida antes do seu nascimento (REsp 399.028/SP,).
Igualmente seguindo a teoria concepcionista – apesar de confusões no corpo do julgado – o
Superior Tribunal de Justiça reconheceu que cabe pagamento de indenização do seguro obrigatório

13
(Oral TRF1 2016): O que é nascituro? Quais as teorias para se saber que nasceu com vida? O que é
nascer com vida? Examinador: é respirar.

14
Em artigo: A SITUAÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO: UMA PÁGINA A SER VIRADA NO DIREITO
BRASILEIRO, autor Flávio Tartuce.

25
por acidente de trânsito (DPVAT) pela morte do nascituro. Como se percebe, o feto foi tratado pelo
acórdão como pessoa humana, o que é merecedor de elogios (REsp 1120676/SC).
A adoção da linha concepcionista foi confirmada em julgamento mais recente, de 2014, publicado
no Informativo n. 547 da Corte Superior. Consta expressamente da sua publicação que “o
ordenamento jurídico como um todo (e não apenas o CC) alinhou-se mais à teoria concepcionista –
para a qual a personalidade jurídica se inicia com a concepção, muito embora alguns direitos só
possam ser plenamente exercitáveis com o nascimento, haja vista que o nascituro é pessoa e,
portanto, sujeito de direitos – para a construção da situação jurídica do nascituro, conclusão
enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea.
* O nascituro pode receber doação e ser beneficiado por legado ou herança 15.

CAPACIDADE

CAPACIDADE DE DIREITO OU DE GOZO: é a aptidão – em estado potencial – de ser titular de direitos

e obrigações, tendo por termo inicial o nascimento e perdurando até a morte. Prevista no art. 1º do
CC, atribui-se capacidade de direito também à PJ. O conceito de capacidade de direito se confunde
com o de personalidade.
A personalidade jurídica é uma aptidão genérica. Toda pessoa tem personalidade, e por
consequência toda pessoa tem capacidade, seja um adulto, seja uma criança. Capacidade neste
sentido se relacionaria com a personalidade como faces da mesma moeda.
CAPACIDADE DE EXERCÍCIO OU DE FATO: é a aptidão para exercer PESSOALMENTE os direitos, de
agir juridicamente, por atos próprios ou mediante representante voluntário, praticando atos da
vida civil. Diferentemente da capacidade de direito, nem todas as pessoas a possuem. É o caso dos
incapazes, cujos atos jurídicos são praticados por meio de representantes ou assistentes. A
capacidade de fato é medida de proteção ao incapaz, que, destituído da plenitude de
discernimento, necessita de auxílio para a prática dos atos da vida civil (representação ou
assistência).
A primeira é estática, a segunda, dinâmica. Reunidas as duas, fala-se em CAPACIDADE CIVIL PLENA.
Ressalte-se que ambas diferenciam-se da LEGITIMAÇÃO ou LEGITIMIDADE. A legitimação consiste
em se averiguar se uma pessoa, perante determinada situação jurídica, tem ou não capacidade
para estabelecê-la. Assim é que o cego não pode fazer testamento particular, o juiz não pode
comprar bens da hasta que presidir, o tutor não pode adquirir bens do tutelado, irmãos não podem
se casar, ainda que dotados de capacidade civil plena. Portanto, a capacidade é a aptidão para a
prática em geral dos atos jurídicos, enquanto a legitimidade é específica de determinado ato.
INCAPACIDADE: A ausência da capacidade de fato (e não a capacidade de direito, que é genérica)
gera a incapacidade civil.
Esta incapacidade civil é também desdobrável em:
Incapacidade civil absoluta (artigo 3º)

15
(Oral TRF 3 2014): Existe possibilidade jurídica de doção ao nascituro? É modalidade de doação
sob condição suspensiva ou resolutiva?

26
Incapacidade civil relativa (artigo 4º)
INCAPACIDADE ABSOLUTA: atinge aqueles listados no art. 3º do CC: Os Incisos II e III do art. 3º do
NCC (Inciso II - Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos; III - Os que, mesmo por causa transitória, não puderem
exprimir sua vontade) foram revogados pela Lei nº 13.146/2015, que Institui a Lei Brasileira de
Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência) (DOU 7.7.2015, em vigor
após 180 dias de sua publicação oficial), a qual passou a tratar as hipóteses como incapacidade
relativa, nos termos do art. 4º, II e III, do NCC (II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III -
aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade). Ademais, o
inciso I do art. 3º foi incorporado ao caput, passando-se a prever, como única hipótese de
incapacidade civil absoluta, o menor de 16 anos.
Menores de 16 anos: presunção de imaturidade. No entanto, conforme previsão de enunciado
formulado na III Jornada de Direito Civil do CJF, “a vontade dos absolutamente incapazes, na
hipótese do inc. I do art. 3o., é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a
eles concernentes, desde que demonstrem discernimento suficiente para tanto.” (importante para
o direito de família)
Os atos praticados pelos absolutamente incapazes são NULOS, não podendo ser ratificados, pois tal
vício não convalesce, podendo o juiz assim declará-los de ofício. Protege-se, entretanto, a boa-fé de
terceiros. Os atos civis de seu interesse deverão ser exercidos por seus representantes – pais,
tutores ou curadores.
Absolutamente incapazes devem ser REPRESENTADOS por quem de direito.
* Mesmo em se cuidando de pessoas absolutamente incapazes, a ordem jurídica reconhece a
possibilidade de que sua vontade seja considerada, nos casos em que envolvidas escolhas
existenciais.
CJF, Enunciado 138 – Art. 3º: “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art.
3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde
que demonstrem discernimento bastante para tanto”.
INCAPACIDADE RELATIVA: zona intermediária entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena,
configurando apenas uma diferença quantitativa. A vontade dos relativamente capazes tem
relevância jurídica, o que possibilita sua atuação direta nos atos civis, desde que acompanhados de
ASSISTENTE, com algumas exceções (ser mandatário, testemunhar). É causa de anulabilidade dos
atos jurídicos. Atinge aqueles arrolados no art. 4º:
I - Maiores de 16 e menores de 18: idade reduzida em relação ao antigo código (16 a 21). Estes
incapazes não podem eximir-se de uma obrigação se dolosamente ocultaram sua idade quando
inquiridos ou, ainda, declararam-se maiores. Assim, não lhe aproveitam a possibilidade de anulação
do ato jurídico, em razão da proteção da boa-fé de terceiro.
II - Os ébrios habituais e os viciados em tóxico (Redação conferida pela Lei nº 13.146/2015, DOU
7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial): para tais pessoas, será designado um
curador, graduado conforme o comprometimento mental do agente. Se aniquilar a capacidade, e
não apenas reduzir, a incapacidade é absoluta.

27
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade:
(Redação conferida pela Lei nº 13.146/2015, DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua
publicação oficial): Hipótese antes tratada no art. 3º, como causa de incapacidade civil absoluta.
IV - Pródigo: aquele que desordenadamente gasta e destrói o que é seu, reduzindo-se à miséria por
sua culpa. A restrição da validade de seus atos à anuência de um assistente refere-se apenas
àqueles que importem disposição patrimonial e que extrapolem a mera administração de seus
bens. Proteção que encontra fundamento na “teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo”
desenvolvida por Luiz Edison Fachin.
Dispõe ainda o parágrafo único do artigo 4º do CC:
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
(Pablo Stolze Gagliano): A disciplina normativa dos silvícolas está, agora, na legislação especial. A
Lei 6.001/73 considera-o, em princípio, “agente absolutamente incapaz, reputando nulos os atos
por eles praticados sem a devida representação”. Ressalta a lei, todavia, a hipótese do índio
demonstrar discernimento, aliado à inexistência de prejuízo em virtude do ato praticado, pelo que,
aí, poderá ser considerado plenamente capaz para os atos da vida civil (...).
Tartuce – volume único 2016 – mudanças provocadas pelo estatuto da pessoa com deficiência na
teoria das incapacidades:
Nesse contexto, todas as pessoas com deficiência que eram tratadas no art. 3.º anterior passam a
ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil. Eventualmente, podem ser tidas como
relativamente incapazes, em algum enquadramento do art. 4.º do Código Civil, também ora
alterado.
Como se pode perceber, no último preceito não há mais a menção às pessoas com deficiência no
inciso II. Quanto ao termo excepcionais sem desenvolvimento completo (art. 4.º, III), ele foi
substituído pela antiga expressão que se encontrava no anterior art. 3.º, III, ora revogado (“aqueles
que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade”). Em suma,
podemos dizer que houve uma verdadeira revolução na teoria das incapacidades.
Em complemento, merece destaque o art. 6.º da Lei 13.146/2015, segundo o qual a deficiência não
afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: a) casar-se e constituir união estável; b)
exercer direitos sexuais e reprodutivos; c) exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de
ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; d) conservar sua
fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; e) exercer o direito à família e à convivência
familiar e comunitária; e f) exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como
adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Em suma, no plano
familiar, para os atos existenciais, há uma inclusão plena das pessoas com deficiência.

EMANCIPAÇÃO:

Prevista no artigo 5º do CC, é mecanismo que possibilita que o menor relativamente incapaz torne-
se plenamente capaz. É, pois, uma antecipação da capacidade de fato (e não da maioridade!). Pode
ser de 3 espécies:

28
VOLUNTÁRIA, por ato unilateral dos pais, ou de um deles na falta do outro, sendo ato irrevogável –
sempre em benefício do menor. Nesse caso, os pais continuam respondendo pelos atos ilícitos dos
filhos.
JUDICIAL, concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos
completos.
LEGAL, em decorrência de situação inconciliável com a inaptidão para atos da vida civil, como: 1)
casamento (a separação, a viuvez ou mesmo a anulação do casamento, para o cônjuge de boa-fé,
não geram retorno à incapacidade), inclusive daquele que não tem 16 anos (para evitar imposição
de crime ou em caso de gravidez); 2) exercício de cargo ou emprego público efetivo; 3) colação de
grau em curso de ensino superior; 4) estabelecimento civil ou comercial ou existência de relação de
emprego do maior de 16 anos que gerem economia própria.
CJF, Enunciado 397 - Art. 5º. A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está
sujeita a desconstituição por vício de vontade.

EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE16:

Nos termos do artigo 6º, ocorre com a morte, exclusivamente (não há morte civil), evento que se
caracteriza pela cessação de toda e qualquer atividade vital do indivíduo (para fins de transplante,
considera-se suficiente a morte encefálica).
Segundo Paulo Nader (Vol. 1, 2016), no direito atual o fim da personalidade se opera apenas
por morte e ausência. Na antiga Roma, havia a figura da morte civil que era um tipo de sanção
penal. Quanto à morte, distinguem-se a real e a presumida. Esta apresenta duas modalidades:
a) sem decretação de ausência, conforme o disposto no art. 7º do Código Civil; b) mediante
declaração de ausência, na forma dos artigos 22 ao 39. O mandado judicial de reconhecimento de
morte presumida é documento idôneo para o assento do óbito perante o Cartório do Registro Civil
de Pessoas Naturais. A previsão legal para ambas as espécies atende às necessidades de ordem
prática.

MORTE PRESUMIDA

Ela pode ser, no entanto, PRESUMIDA, nos casos:

a) de ausência, nas ocasiões em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva (art. 6º), e
b) se for extremamente provável a morte para quem estava em perigo de vida e, se alguém,
desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término
da guerra (art. 7º). Embora aqui se dispense a decretação da ausência, somente poderá ser
requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável
do falecimento. Procede-se mediante JUSTIFICAÇÃO, segundo procedimento estabelecido na Lei de
Registros Públicos, a fim de se promover o assento de óbito por meio de provas indiretas.

16
(Oral TRF 1 2016): Quais são as hipóteses de extinção da personalidade?
PAULO NADER, VOLUME 1, 2016:

29
COMORIÊNCIA17: no caso de não se poder precisar a ordem cronológica das mortes dos
comorientes (pessoas que morreram em uma mesma situação), a lei firmará a presunção de
haverem falecido no mesmo instante. Em caso de serem parentes, não sucedem um ao outro,
abrindo-se cadeias sucessórias distintas.
AUSÊNCIA
É o desaparecimento de uma pessoa de seu domicílio, sem dar notícias do lugar onde se encontra,
nem deixar procurador para administrar seus bens, acarretando, por essa razão, dúvida a respeito
de sua sobrevivência. Esse estado precisa ser declarado judicialmente 18.
No CC/16, o ausente era considerado absolutamente incapaz, o que não foi repetido pelo NCC,
afinal, só por estar desaparecida, a pessoa não deixa de ter capacidade para a vida civil onde esteja.
O fato de ter um representante (curador) decorre da impossibilidade de administrar seus bens.
No que diz respeito à tutela dos bens, o instituto da ausência é tratado em três etapas:
Curadoria do ausente: inicia-se com a petição inicial de qualquer interessado (parentes sucessíveis,
sócios, credores, pessoas que têm pretensão contra o ausente) ou do MP. O juiz deverá, em
seguida, arrecadar os bens abandonados e nomear curador. Isso ocorrerá, ainda que o ausente
tenha deixado procurador, se este não puder ou não quiser exercer o mandato. O curador será, em
primeiro lugar, o cônjuge do ausente, desde que não separado judicialmente ou de fato, por mais
dois anos. Subsidiariamente, serão nomeados os ascendentes e, em seguida, os descendentes. Não
havendo nenhuma dessas pessoas, o juiz escolherá um curador. Este, nomeado, receberá do juiz
poderes e obrigações especiais, ficando responsável pela administração e conservação do
patrimônio do ausente, pelo que receberá uma gratificação e terá ressarcido o que gastou no
exercício da curadoria. É vedado ao curador adquirir bens do ausente. Depois da arrecadação, serão
publicados editais de dois em dois meses, durante um ano, para chamar o ausente a retomar seus
bens, cessando a curadoria caso reapareça (1), caso compareça seu procurador (2) ou, ainda, haja
notícia inequívoca de seu óbito (3).
Sucessão provisória: Ocorre após 01 ano da arrecadação ou, caso o ausente tenha deixado
procurador, passados 03 anos. Consiste em uma administração (não mero depósito) para preservar
os bens do ausente, de modo que não sejam alterados mais do que o necessário, já que o
desaparecido pode estar vivo. Depende de pedido dos interessados. Não havendo qualquer dos
interessados mencionados, o MP pode requerer a sucessão provisória. A sentença que a determina
produz efeitos depois de 180 dias de sua publicação; mas, tão logo transite em julgado, ocorre a
abertura do testamento e do inventário, como se o ausente fosse falecido. Não comparecendo
herdeiro ou interessado para requerer a abertura do inventário, após 30 dias do trânsito em
julgado, a massa de bens do ausente será considerada como herança jacente. Os herdeiros que se
imitirem na posse dos bens devem prestar garantia pignoratícia ou hipotecária, com exceção do
cônjuge, dos ascendentes e dos descendentes. Aqueles que não puderem ter a posse dos bens, por
não prestarem a devida garantia, receberão a metade dos rendimentos da cota de seus bens.
Cônjuges, ascendentes e descendentes receberão a integralidade dos frutos produzidos pelos bens

17
(Oral TRF 1 2016): O que é comoriência?
18
(Oral TRF1 2016): O que é ausência? Se um mendigo desaparece, ele é ausente? Examinador:
deste que tenha relações jurídicas pendentes, se for um indigente não, veja como o direito é cruel.

30
que administram. Os outros herdeiros, a metade. Reaparecendo o ausente e provado que a
ausência foi injustificada e voluntária, ele perderá os frutos em favor do sucessor. Não se poderá
alienar os imóveis do ausente.
Sucessão definitiva: após 10 anos do trânsito em julgado da sentença que concedeu a abertura da
sucessão provisória. Na mesma oportunidade, levantam-se as garantias prestadas. Ela ocorre em
menor prazo, caso o ausente tenha 80 anos e esteja sumido há, pelo menos, cinco anos. Após o
trânsito em julgado da sentença que concede a sucessão definitiva dos bens, declara-se a morte
presumida. Retornando o desaparecido ou algum de seus descendentes ou ascendentes, nos 10
anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, receberá os bens nos estado em que se
encontrarem, os sub-rogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros houverem recebido.
Efeitos familiares da ausência: se o ausente deixar filhos menores e outro cônjuge tiver falecido ou
não tiver direito de exercer o pátrio poder, eles serão considerados órfãos. Se os pais estiverem
ausentes, os menores devem ser postos em tutela. Após a declaração de morte presumida, o
casamento resta dissolvido19 – consequência inovadora, não tratada no ACC nem tampouco
admitida anteriormente pela doutrina.
Comoriência (tartuce 2016 volume único):
Além dos casos de presunção quanto à própria existência da morte (justificação e ausência), o
Código Civil traz um outro caso de presunção legal e relativa, agora quanto ao momento da morte,
ou seja, a comoriência conforme o seu art. 8.º: “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma
ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos”.
O comando em questão não exige que a morte tenha ocorrido no mesmo local, mas ao mesmo
tempo, sendo pertinente tal regra quando os falecidos forem pessoas da mesma família, e com
direitos sucessórios entre si. Exemplificamos com o caso a seguir:
Suponha-se a hipótese fática de mortes simultâneas de dois cônjuges (A e B), que não tenham
descendentes nem ascendentes, mas que possuam dois irmãos C e D (colaterais de segundo grau).
Pelo instituto da comoriência, a herança de ambos é dividida à razão de 50% para os herdeiros de
cada cônjuge, não sendo pertinente, aqui, observar qual era o regime de bens entre os mesmos.
Na concreção de um acidente automobilístico, se um policial presenciar que A morreu segundos
após B, não deve ser considerada a opinião deste que presenciou a morte para fins sucessórios, não
havendo laudo médico que ateste tal fato. Caso contrário, a herança de B iria para A e,
automaticamente, tendo em vista a morte deste último, para C, que sequer é de sua família
consanguínea (cunhados são parentes afins).
Consigne-se, nesse sentido, a ordem de sucessão legítima, sem maiores aprofundamentos quanto à
concorrência do cônjuge, que consta do art. 1.829 do CC: 1.º) descendentes, 2.º) ascendentes, 3.º)
cônjuge, 4.º) colaterais até 4.º grau.
Dessa forma, não havendo laudo médico, deve-se considerar que os dois cônjuges morreram ao
mesmo tempo. Conclusão: a herança de A irá para seu colateral C e a herança de B irá para seu

19
(Oral TRF1 2016): O cônjuge do ausente, pode casar novamente?

31
colateral D. Faz-se justiça, pois as heranças ficam mantidas nas famílias consanguíneas
correspondentes.

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Uma das principais inovações do NCC é a existência de um capítulo próprio dos direitos da
personalidade. Retrata a mudança axiológica da codificação, de um código agrário e conservador
(que só abarcava os direitos subjetivos reais e obrigacionais) para outro que se preocupa
substancialmente com o indivíduo, em sintonia com CF/88. Sua localização, no NCC, mostra, ainda,
que o ser humano é o protagonista do novo sistema. É o fenômeno da despatrimonialização ou
repersonalização do direito privado.
Conceito: são aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e
em suas projeções sociais, com o fim de proteger a essência e a existência do ser humano. A idéia
que norteia sua disciplina é a de uma esfera extrapatrimonial do indivíduo, tutelada pela ordem
jurídica com respaldo em uma série de valores não redutíveis pecuniariamente, como a vida, a
integridade física, a intimidade, a honra etc. Síntese: direitos relacionados aos atributos e
prerrogativas considerados essenciais ao pleno desenvolvimento da pessoa humana, em todas as
suas dimensões (física, psíquica e intelectual), capazes de individualizar o sujeito e lhe garantir vida
digna, mediante uma segura e avançada tutela jurídica.
CJF, enunciado 274 – Art. 11. “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva
pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º,
III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como
nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”.
Direitos da personalidade vs Liberdade públicas. Os direitos da personalidade situam-se acima do
direito positivo, sendo considerados inerentes ao homem; as liberdades públicas, por sua vez,
dependem necessariamente de positivação para assim serem consideradas. Quanto ao conteúdo,
estas se inserem em categorias transindividuais (econômicas e sociais, por ex.), enquanto aqueles
têm caráter individual.
Natureza: trata-se de poderes que o homem exerce sobre sua própria pessoa. É um tertium genus
de direito subjetivo, de índole fundamental (vide art. 5º, § 2º, e art. 1º, III, da CF). Diga-se, ainda,
que o seu objeto não é a própria personalidade, mas sim as MANIFESTAÇÕES ESPECIAIS DE SUAS
PROJEÇÕES (físicas, psíquicas e morais), consideradas dignas de tutela jurídica, principalmente no
sentido de que devem ser resguardadas de qualquer ofensa.
Sobre seus fundamentos jurídicos, há duas correntes: a positivista (ou tipificadora), que identifica
como direitos da personalidade somente aqueles reconhecidos pelo Estado, que lhes daria força
jurídica, não aceitando, assim, a existência de direitos inatos à condição humana. A norma jurídica
seria seu único fundamento, pois ética, religião, história, política, ideologia não passam de aspectos
de uma mesma realidade. Por sua vez, a corrente jusnaturalista relaciona os direitos da
personalidade às faculdades exercitadas naturalmente pelo homem, pois são atributos inerentes à
condição humana.
Titularidade: por excelência, é do ser humano, mas alcança também os nascituros, que, embora
sem personalidade, têm direitos ressalvados desde a concepção. No tocante aos absolutamente
incapazes, decidiu recentemente o STJ (Informativo nº 599/2015), que “O absolutamente incapaz,

32
ainda quando impassível de detrimento anímico, pode sofrer dano moral”. As pessoas jurídicas
também o são, no que diz respeito ao nome e à imagem, que acabam por atingir os valores
societários. A CF não faz distinção entre pessoa natural e pessoa jurídica ao dispor sobre o direito à
honra e à imagem, não podendo haver restrição na sua interpretação. A abrangência indistinta
também ocorre no inciso V do art. 5º do texto constitucional (indenização por dano moral e à
imagem). Assim, apesar de uma concepção originalmente antropocêntrica dos direitos da
personalidade, são eles aplicáveis à PJ quanto aos atributos que lhe são reconhecidos (nome e
outros sinais distintivos, segredo, criações intelectuais e outros). Tal entendimento já estava
consagrado na jurisprudência, por Súmula do STJ (nº 18: “A pessoa jurídica pode sofrer dano
moral”) e agora o NCC põe fim à polêmica, com o art. 52: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que
couber, a proteção dos direitos da personalidade”.
A corrente doutrinária divergente (Gustavo Tepedino, Cláudia Lima Marques) restringe a
titularidade dos direitos da personalidade ao ser humano, por três motivos: (1) a origem de sua
positivação está na Constituição Alemã, que dispõe expressamente que “a dignidade da pessoa
humana é inviolável”; (2) a lesão a nome de PJ configura um dano patrimonial, não moral, pois ela
só tem honra objetiva (externa ao sujeito – consiste no respeito, consideração, apreço) e o prejuízo
é unicamente material; (3) estender os direitos da personalidade a ecossistema, animais e PJ
significa desmerecê-los, desvalorizá-los. Tal corrente defende que, apesar de serem a pessoa
natural e a PJ sujeitos de direito, seus fundamentos são diversos. Ademais, essa extensão não se
adapta à trajetória e à função dos direitos da personalidade no ordenamento.
CJF, Enunciado 286 – Art. 52. “Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à
pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais
direitos”.
Características:
Caráter absoluto: são oponíveis erga omnes. A pretensão é que será dirigida a certa(s) pessoa(s).
Não quer dizer que são ilimitáveis. Nesse aspecto, eles são relativos, incidindo a razoabilidade, em
caso de colisão.
Generalidade (caráter necessário dos dir. da personalidade): são outorgados a todas as pessoas,
nunca podem faltar-lhes.
Extrapatrimonialidade: ausência de conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente, ainda que
sua lesão gere efeitos econômicos (dano moral)
Indisponibilidade: decorre de seu caráter essencial. Abrange tanto a INTRANSMISSIBILIDADE (não
se admite a cessão do direito de um sujeito para outro) como a IRRENUNCIABILIDADE 20 (ninguém

20
(Oral TRF1 2016): Os direitos da personalidade são irrenunciáveis. Mas e os reality shows?
Conhece um trabalho de Canotilho sobre os reality shows? Sobre o tema Canotilho possui esse
trabalho publicado em 2003 e traz interessante opinião sobre tais programas: “A liberdade de
programação preclude todas as interferências estaduais, directas ou indirectas, ostensivas e subtis,
oficiais e não oficiais, na selecção e conformação do conteúdo da programação em geral ou de um
programa em particular. No que diz directamente respeito à programação no seio dos operadores
privados de radiodifusão, a doutrina sublinha que a actividade em análise deve permanecer uma
tarefa essencialmente autônoma e livre de interferências (Canotilho, J.J Gomes; Machado, Jónatas
E.M. “Reality Shows” e Liberdade de Programação. Coimbra, Editora, 2003, p.29 – citação extraída

33
pode dispor de sua vida, sua intimidade, sua imagem). No entanto esta indisponibilidade é relativa,
já que o artigo 11 admite restrição voluntaria, desde que atendidas os seguintes requisitos: 1) não
pode ser permanente; 2) não pode ser genérico; 3) não pode violar a dignidade do titular
Enunciado da jornada de direito civil(dez/2004),: “Art. 11 - Os direitos da personalidade podem
sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com
abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.”
Impenhorabilidade: A ausência de conteúdo econômico impede a penhora. Estes não podem ser
penhorados, mas o crédito deles decorrentes sim. Da mesma forma, deve-se admitir a penhora dos
créditos da cessão de uso do direito à imagem.
Vitaliciedade: os direito da personalidade se extinguem com a morte. O art. 12, parágrafo único, do
NCC prevê o dano reflexo aos direitos da personalidade dos membros da família, em caso de lesão
ao que seriam os direitos da personalidade da pessoa morta. A verdade é que não se trata de
sucessão, em exceção ao princípio da indisponibilidade, mas de proteção aos direitos da
personalidade dos parentes, que são lesados indiretamente. Os legitimados para requerer o dano
são, subsidiariamente: cônjuges e descendentes; ascendentes; colaterais.
Imprescritibilidade: não existe prazo para seu exercício, não se extinguindo pelo não-uso.
Espécies:
Os direitos personalíssimos não são enumeráveis, porém, entre os mais importantes, destacam-se:
VIDA: o mais precioso direito do ser humano. Trata-se de direito à vida e não sobre a vida, de modo
que seu titular não pode cercear esse direito.
INTEGRIDADE FÍSICA: sobre esse direito, têm o CC as seguintes disposições:
Princípio do consentimento informado (art. 15): o paciente tem direito de saber qual é o
tratamento ou a cirurgia recomendada pelo médico e quais são suas conseqüências, para que a
opção seja feita com consciência. A responsabilidade do médico, assim, não é só quanto à técnica,
mas também quanto à informação.
CJF, Enunciado 402: “Art. 14, parágrafo único. O art. 14, parágrafo único, do Código Civil, fundado
no consentimento informado, não dispensa o consentimento dos adolescentes para a doação de
medula óssea prevista no art. 9º, § 6º, da Lei n. 9.434/1997 por aplicação analógica dos arts. 28, §
2º (alterado pela Lei n. 12.010/2009), e 45, § 2º, do ECA”.
CJF, Enunciado 403: “Art. 15. O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art.
5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico,
inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta
dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento
pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c)
oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante”.
CJF, Enunciado 533: “O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos
concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato,

da decisão no processo 006642-51.2010.403.6100 da Justiça Federal de São Paulo.

34
salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não
possam ser interrompidos”.
Limites à disposição do corpo: só pode haver a diminuição permanente da integridade física se
houver exigência médica, que pode ser por motivo de saúde física ou psíquica, o que abrange as
cirurgias plásticas e as lipoaspirações. Nesse sentido, confira-se o Enunciado nº 6 do CJF (Art. 13: “A
expressão ‘exigência médica’, contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao
bem-estar psíquico do disponente”). A disposição do corpo, além de proibida quando há diminuição
permanente da integridade física, não pode, ainda, ser contrária aos bons costumes (salvo
exigência médica).
CJF, Enunciado 276 – Art.13. “O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo
por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os
procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente alteração do
prenome e do sexo no Registro Civil”.
Após a morte, pode haver disposição do corpo para objetivos altruísticos ou científicos,
gratuitamente, no todo ou em parte (ex. de disposição parcial: doação para banco de esperma).
Havendo suspeita de morte violenta em decorrência de crime, a lei obriga à realização de
necropsia.
INTEGRIDADE PSÍQUICA: incluem-se nessa classificação o direito à liberdade, inclusive de
pensamento, à intimidade, à privacidade, ao segredo e o direito referente à criação intelectual. O
direito à liberdade é tratado no art. 5º da CF, sendo objeto de estudo do direito constitucional,
motivo por que deixará de ser abordado neste resumo.
Direito às criações intelectuais: é manifestação direta da liberdade de pensamento. Também é
abordado na CF – art. 5º, XXVII a XXIX. Regula-se, ainda, pela Lei 9.610/98 (direitos autorais) e Lei
9.279/96 (propriedade intelectual). Nos direitos autorais, há duas classes de interesse: os morais e
os patrimoniais. Os primeiros é que configuram efetivos direitos da personalidade e que, por isso,
não se transmitem a nenhum título.
Atualmente não mais é admissível a noção do direito autoral como instituto puramente
proprietário. Hoje, se sabe que tal direito, além do cunho patrimonial, de há muito reconhecido,
perpassa por um aspecto diretamente ligado à personalidade humana, residindo, nesse tocante, os
seus direitos morais.
Cristiano chaves – 2016 – volume 1: Em face do caráter intangível dos direitos autorais, relembre-se
o descabimento de uso das medidas possessórias, consoante cimentou a súmula 228 do STJ 21.
Direito à privacidade: art. 5º, X/CF. Relaciona-se à vida particular da pessoa natural. O direito à
intimidade é uma de suas manifestações. Este difere daquele porque está ligado à não intrusão, ao
direito de estar só; é um ambiente da vida privada mais profundo que a privacidade (nesta se insere
a família). É como se esta fosse um círculo grande que abrangesse o círculo, menor e concêntrico,
da intimidade. O elemento fundamental do direito à intimidade é a exigibilidade de respeito ao
isolamento de cada ser humano, que não pretende abrir certos aspectos de sua vida a terceiros. É o

21
(Oral TRF5 2016): Qual natureza jurídica dos direitos autorais? Os direitos autorais são suscetíveis
de tutela possessória? Qual o fundamento desse entendimento jurisprudencial?

35
direito de estar só. O direito à privacidade é tratado no art. 21 do CC, que garante ao lesionado a
adoção, pelo juiz, de providências necessárias para impedir ou estancar a violação à vida privada.
Tal inviolabilidade é garantida somente às pessoas naturais.
CJF, enunciado 405: “As informações genéticas são parte da vida privada e não podem ser utilizadas
para fins diversos daqueles que motivaram seu armazenamento, registro ou uso, salvo com
autorização do titular”.
ATENÇÃO: Recentemente, o STF entendeu pela desnecessidade de consentimento prévio da pessoa
biografada em relação a obras biográficas ou audiovisuais:
Biografias: autorização prévia e liberdade de expressão: É inexigível o consentimento de pessoa
biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual
desnecessária a autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de familiares, em caso de
pessoas falecidas ou ausentes. (STF, Informativo 789/2015).
O DIREITO AO ESQUECIMENTO
CJF, Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o
direito ao esquecimento.
Em que consiste o direito ao esquecimento? O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa
possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua
vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos.
Exemplo histórico: “caso Lebach” (Soldatenmord von Lebach)
O exemplo mais conhecido e mencionado é o chamado “caso Lebach”, julgado pelo Tribunal
Constitucional Alemão. A situação foi a seguinte: em 1969, quatro soldados alemães foram
assassinados em uma cidade na Alemanha chamada Lebach. Após o processo, três réus foram
condenados, sendo dois à prisão perpétua e o terceiro a seis anos de reclusão. Esse terceiro
condenado cumpriu integralmente sua pena e, dias antes de deixar a prisão, ficou sabendo que
uma emissora de TV iria exibir um programa especial sobre o crime no qual seriam mostradas,
inclusive, fotos dos condenados e a insinuação de que eram homossexuais.
Diante disso, ele ingressou com uma ação inibitória para impedir a exibição do programa. A questão
chegou até o Tribunal Constitucional Alemão, que decidiu que a proteção constitucional da
personalidade não admite que a imprensa explore, por tempo ilimitado, a pessoa do criminoso e
sua vida privada. (...) Isso porque não haveria mais um interesse atual naquela informação (o crime
já estava solucionado e julgado há anos). (...) O direito ao esquecimento, também é chamado de
“direito de ser deixado em paz” ou o “direito de estar só”. Nos EUA, é conhecido como the right to
be let alone e, em países de língua espanhola, é alcunhado de derecho al olvido.
No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma
consequência do direito à vida privada (privacidade), intimidade e honra, assegurados pela CF/88
(art. 5º, X) e pelo CC/02 (art. 21). Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é
uma decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88).
Sem dúvida nenhuma, o principal ponto de conflito quanto à aceitação do direito ao esquecimento
reside justamente em como conciliar esse direito com a liberdade de expressão e de imprensa e
com o direito à informação.

36
A 4ª Turma do STJ, em dois julgados recentes, afirmou que o sistema jurídico brasileiro protege o
direito ao esquecimento (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
julgados em 28/5/2013).
Direito ao segredo: seria um círculo, também concêntrico, intermediário entre a intimidade e a
privacidade. Abrange três esferas: segredo das comunicações (correspondência, telefone e
comunicação telegráfica); segredo doméstico (reservado aos recônditos do lar e da vida privada;
relaciona-se também à inviolabilidade do domicílio); segredo profissional (protege-se a pessoa que
revelou algum segredo a terceiro, por circunstância de sua atividade profissional).
INTEGRIDADE MORAL: nela se inserem:
Direito à honra: umbilicalmente associada à natureza humana, manifesta-se sob duas formas: (1)
objetiva – reputação, bom nome e fama que a pessoa possui na sociedade – e (2) subjetiva –
sentimento pessoal de estima, consciência da própria dignidade.
Direito à imagem: protege a forma plástica da pessoa natural, mais os seus reflexos, principalmente
quando há violação, são sentidos mais no âmbito moral que no físico. É também um direito
fundamental (art. 5º, X, CF). O NCC contém previsão (art. 20) de indenização para o caso de
exposição ou utilização da imagem de uma pessoa quando houver proibição sua e lhe atingirem a
honra ou se destinarem a fins comerciais. Tratando-se de morto ou ausente, podem pedir a devida
tutela o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes 22. O desvio de finalidade do uso autorizado
também caracteriza violação ao direito à imagem. Como se vê, esse direito admite cessão de uso,
porém seus limites devem ser rigidamente fixados pela autorização expressa do seu titular.
CJF, Enunciado 279: “Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses
constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e
da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e
dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização
(comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de
informações”.

Precedente relativamente recente sobre o direito à imagem:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATÉRIA JORNALÍSTICA. CONTEÚDO OFENSIVO.

LIBERDADE DE IMPRENSA. LIMITES. DISPOSTIVOS LEGAIS ANALISADOS: 5º E 220 DA CF/88 E 186 E
927 DO CC/02.
[...]
3. O direito à informação não elimina as garantias individuais, porém encontra nelas os seus limites,
devendo atentar ao dever de veracidade, ao qual estão vinculados os órgãos de imprensa, pois a

22
O Enunciado nº 5 da Jornada de Direito Civil prevê em sua segunda parte: “2) as disposições do
art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens
personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação
que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas
subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.”

37
falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao
interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade.
4. O veículo de comunicação somente se exime de culpa quando buscar fontes fidedignas,
exercendo atividade investigativa, ouvindo as diversas partes interessadas e afastando quaisquer
dúvidas sérias quanto à verossimilhança do que divulgará.
5. Hipótese em julgamento na qual o comportamento do recorrente extrapolou em muito o animus
narrandi, tendo por escopo nodal atingir a honra e a imagem do recorrido, com o agravante de se
utilizar como subterfúgio informações inverídicas, evidenciando, no mínimo, displicência do
jornalista na confirmação dos fatos trazidos pela sua fonte.
Súmula 403-STJ: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da
imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. Ainda que se trate de pessoa pública, o uso
não autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, gera danos
morais. (Terceira Turma. REsp 1.102.756-SP, Rel. Min. Nancy Andrigui, julgado em 20/11/2012.)
(Info 509)
Os direitos da personalidade são irrenunciáveis. Mas é os reality shows? Conhece um trabalho de
Canotilho sobre os reality shows?
TARTUCE – VOLUME ÚNICO – 2016:
Partindo para a análise de suas características, os direitos da personalidade são tidos como
intransmissíveis, irrenunciáveis, extrapatrimoniais e vitalícios, eis que comuns à própria existência
da pessoa. Tratam-se ainda de direitos subjetivos, inerentes à pessoa (inatos), tidos como
absolutos, indisponíveis, imprescritíveis e impenhoráveis.
A seguir para a análise dos dispositivos da atual codificação privada, o primeiro dele é justamente o
art. 11 do Código Civil, que enuncia: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação
voluntária”.
Como se pode notar, o dispositivo determina que os direitos da personalidade não possam sofrer
limitação voluntária, o que gera o seu suposto caráter absoluto. Entretanto, por uma questão
lógica, tal regra pode comportar exceções, havendo, eventualmente, relativização desse caráter
ilimitado e abso luto. Prevê o Enunciado n. 4 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, que
“o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja
permanente nem geral”. Em complemento, foi aprovado um outro Enunciado, de número 139, na
III Jornada de Direito Civil, pelo qual “os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda
que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu
titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes”. Pelo teor desses dois enunciados
doutrinários, a limitação voluntária constante do art. 11 do CC seria somente aquela não
permanente e que não constituísse abuso de direito, nos termos da redação do art. 187 da mesma
codificação material, que ainda utiliza as expressões boa-fé e bons costumes.
A mesma tese vale para os contratos assinados pelos participantes de programas de realidade
(reality shows), caso do programa Big Brother Brasil, veiculado pela TV Globo. Em programas dessa
natureza, é comum a celebração de um contrato em que o participante renuncia ao direito a
qualquer indenização a título de dano moral, em decorrência da edição de imagens. O contrato de
renúncia é nulo, sem dúvida, aplicação direta dos arts. 11 e 166, VI, do CC. Por outro lado,

38
concorda-se com Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado quando afirmam que o programa, em
si, não traz qualquer lesão a direito da personalidade. Por outro lado, saliente-se que pode o
participante ter a sua honra maculada pelo programa televisivo, dependendo da forma pela qual as
imagens são expostas, cabendo medidas judiciais de proteção em casos tais (art. 12 do CC).
Consigne-se o esclarecimento de Roxana Cardoso Brasileiro Borges, no sentido de que o direito da
personalidade não é disponível no sentido estrito, sendo transmissíveis apenas as expressões do
uso do direito da personalidade.69 Em outras palavras, existem aspectos patrimoniais dos direitos
da personalidade que podem ser destacados ou transmitidos, desde que de forma limitada.
Todas essas hipóteses constituem exceções à regra da intransmissibilidade e indisponibilidade,
que confirmam a tendência de relativização de princípios, direitos e deveres, realidade atual da
órbita constitucional e privada. Concluindo quanto ao tema, o desenho a seguir demonstra que
existe uma parcela dos direitos da personalidade que é disponível (disponibilidade relativa), aquela
relacionada com direitos subjetivos patrimoniais.
Direito ao nome: tutela o sinal exterior mais visível da pessoa natural. Compreende o prenome e o
sobrenome (patronímico23). Pode, ainda, ser integrado pelo pseudônimo (codinome), que é aquele
escolhido pela própria pessoa para o exercício de uma atividade específica. Ainda que não o
integre, goza da mesma proteção (desde que usado para atividade lícita), tutelando, assim, um
verdadeiro direito à identidade pessoal.
Por ser marca indelével do ser humano, o nome só pode ser alterado em situações específicas. É
necessária a mudança em caso de alteração do estado de filiação (adoção, reconhecimento de
paternidade) ou do próprio nome dos pais. É voluntária em caso de casamento e, ainda,
dependendo de autorização judicial, quando é imotivada (1 ano após a maioridade), em caso de
inclusão de pseudônimo, de substituição do prenome em razão de proteção à testemunha de
crime, de facilitação de identidade no setor profissional, de erro de grafia e de exposição ao
ridículo. A jurisprudência consagra, também, a hipótese de mudança de sexo.

Julgado relativamente recente do STJ sobre os requisitos para alteração do

nome:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTROS PÚBLICOS. RETIFICAÇÃO DE

REGISTRO CIVIL. NACIONALIDADE PORTUGUESA. NOVO PEDIDO. RETORNO AO
STATU QUO ANTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTO MOTIVO. VIOLAÇÃO
À SEGURANÇA JURÍDICA. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 54; 56 E 57 DA LEI
6.015/73.
[...] 2. Discussão relativa à possibilidade de alteração de registro civil de
nascimento para restabelecimento no nome original das partes, já alterado por
meio de outra ação judicial de retificação.

23
Apelido: sinônimo de patronímico ou, ainda, de cognome (Xuxa, Pelé, Didi Mocó); Agnome: sinal
distintivo acrescentado ao nome para diferenciá-lo do de parentes mais próximos (Filho, Neto,
Júnior).

39
 3. A regra geral, no direito brasileiro, é a da imutabilidade ou definitividade do
nome civil, mas são admitidas exceções. Nesse sentido, a Lei de Registros
Públicos prevê, (i) no art. 56, a alteração do prenome, pelo interessado, no
primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, desde que não haja prejuízo
aos apelidos de família e (ii) no art. 57, a alteração do nome, excepcional e
motivadamente, mediante apreciação judicial, e após oitiva do MP.
4. O respeito aos apelidos de família e a preservação da segurança jurídica são
sempre considerados antes de se deferir qualquer pedido de alteração de
nome.
5. O registro público é de extrema importância para as relações sociais. Aliás, o
que motiva a existência de registros públicos é exatamente a necessidade de
conferir aos terceiros a segurança jurídica quanto às relações neles refletidas.
6. Uma vez que foram os próprios recorrentes, na ação anterior, que pediram a
alteração de seus nomes, com o objetivo de obter a nacionalidade portuguesa
e tiveram seu pedido atendido na integralidade, não podem, agora,
simplesmente pretender o restabelecimento do statu quo ante, alegando que
houve equívoco no pedido e que os custos de alteração de todos os seus
documentos são muito elevados.
7. Ainda que a ação de retificação de registro civil se trate de um procedimento
de jurisdição voluntária, em que não há lide, partes e formação da coisa julgada
material, permitir sucessivas alterações nos registros públicos, de acordo com a
conveniência das partes implica grave insegurança.
8. Se naquele primeiro momento, a alteração do nome dos recorrentes - leia-
se: a supressão da partícula "DE" e inclusão da partícula "DOS" - não
representou qualquer ameaça ou mácula aos seus direitos de personalidade,
ou prejuízo à sua individualidade e autodeterminação, tanto que o requereram
expressamente, agora, também não se vislumbra esse risco.
9. Recurso especial desprovido. (REsp 1412260/SP 2014)

STJ Info 555 2015 - Pode ser deferido pedido formulado por filho que, no primeiro ano após atingir
a maioridade, pretende excluir completamente de seu nome civil os sobrenomes de seu pai, que o
abandonou em tenra idade.
O NCC tutela o nome na medida em que proíbe o seu uso em propaganda comercial sem
autorização (art. 18). Como dito antes, o art. 17, quando proíbe o emprego do nome de modo a
expor seu titular ao desprezo público, protege, em verdade, a honra. Aquele outro dispositivo, de
certa forma, também objetiva tutelar a honra.
Proteção: pode ser preventiva, fazendo cessar a ameaça (por meio de cautelar ou ordinária com
multa cominatória)24 ou repressiva (por meio de imposição de sanção civil – indenização – ou ainda

24
III Jornada de Direito Civil, Enunciado: “A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às
técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo
Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.”

40
penal). O CC prevê tais formas de tutela (art. 12) 25. A CF, por sua vez, consagra garantias específicas
(remédios) daqueles direitos da personalidade que configurem liberdades públicas. Por fim, o Pacto
de São José da Costa Rica determina que os Estados se comprometam a respeitar e garantir os
direitos da personalidade.

TUTELA

É o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa menor e administrar os
seus bens. Ela destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial.
Dispõe o art. 1728 do CC que os filhos menores são postos em tutela:
Com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
Em caso de os pais decaírem do poder familiar. Constitui um sucedâneo do poder familiar e é
incompatível com este. Caso os pais recuperem o poder familiar, ou se este surgir coma adoção ou
o reconhecimento do filho havido fora do casamento, cessará a tutela. Se o menor ainda se
encontra sob o poder familiar, só se só se admitirá a nomeação de tutor depois que os pais forem
destituídos de tal encargo.
A alínea b se confirma quando observamos as disposições do ECA. O art. 28 define a tutela como
uma das formas de colocação do menor em família substituta. Note-se ainda que o parágrafo 3° do
art. 28 recomenda a nomeação como tutor de pessoa com a qual a criança ou adolescente tenha
um vínculo de afetividade.
Ser tutor é considerado um encargo público e obrigatório, salvo nas hipóteses dos arts. 1736 (a)
mulheres casadas; b) maiores de 60 anos; c) aqueles que tiverem sob a sua autoridade mais de 3
filhos; d) os impossibilitados por enfermidades; e) aqueles que habitarem longe do lugar onde se
haja de exercer a tutela; f) aqueles que já exerceram tutela ou curatela; g) militares em serviço) e
1737 (quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no
lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la).

Histórico

Segundo o Direito Romano, morrendo o pater familias, o impúbere e a mulher deviam ser postos
sob tutela. Onde não existia a figura do tutor testamentário nem a do legítimo, tais pessoas ficavam
sem tutela. Essa lacuna passou então a ser preenchida pelo pretor, com o advento da lei Atilia em
Roma, e das leis Julia et Titia nas províncias. Mais tarde, foi introduzida a tutela por testamento. Já
nessa época, o instituto evoluíra de tal forma que, na ausência do legado, a proteção às mulheres e
aos impúberes já não era confiada ao pretor, mas ao proximus agnatus, o consangüíneo mais
próximo.
Havia então duas espécies de tutela, a tutelae gestio e a tuctoris auctoritas. Em exercendo a
primeira, que tinha como destinatários os menores de sete anos, infans, o tutor reunia plenos

25
O Enunciado nº 5 da Jornada de Direito Civil prevê em sua primeira parte: “1) As disposições do
art. 12 têm caráter geral e aplicam-se inclusive às situações previstas no art. 20, excepcionados os
casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas”.

41
poderes para administrar os bens do pupilo, como se dele próprio fossem. Na segunda, o exercício
da tutela não passava de atos complementares que serviam como garantia dos negócios realizados
pelo tutelado pessoalmente, mercê da autoridade do tutor. Já no período pós-clássico a tutela
adquiriu um caráter de ofício oneroso, onus tutelae, tido como um encargo público munus
publicum.

Formas de tutela:

Testamentária: é a tratada nos arts. 1729 e 1730 do CC, que atribuem o direito de nomear tutor
somente aos pais, em conjunto, desde que detenham o poder familiar (essa falta gera nulidade).
Não há a prevalência de um sobre o outro. Se estão vivos, a nomeação deverá ser feita por ambos.
Só se admite a nomeação por apenas um deles se o outro for falecido. Se o outro estiver no
exercício do poder familiar, não poderá dele ser afastado pela manifestação unilateral de última
vontade do testador. A nomeação é feita por testamento ou por outro documento autêntico
(codicilos, escritura);
Legítima ou legal: quando for deferida por força de lei (art. 1831, CC), na ausência de nomeação de
tutor pelos pais, através de documento autêntico ou de testamento. Incumbirá a tutela aos
parentes consanguíneos do menor. Essa tutela obedecerá uma ordem preferencial: 1º)
ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; 2º) colaterais até o 3º grau,
preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços.
Vale salientar, que o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela. A bem do menor,
poderá o juiz altera-la e até não nomear nenhum dos parentes, pois prevalecerá o interesse do
incapaz;
Dativa: ocorre quando não há a possibilidade nem da tutela testamentária, bem como da legítima.
Ela tem, portanto, um caráter subsidiário. Neste caso, o juiz nomeará pessoa estranha à família,
idônea e residente no domicílio do menor;
Do menor em situação de abandonado: que terá o tutor nomeado pelo juiz ou será recolhido a
estabelecimento público destinado a esse fim, ficando sob a responsabilidade do Estado. Essa
tutela está regulamentada pelo ECA, inexistindo incompatibilidade entre os dois diplomas. É uma
espécie de tutela estatal. O dispositivo foi alterado pela Lei 12.010, de 2009, conhecida como Nova
Lei da Adoção, passando a prescrever que as crianças e os adolescentes, cujos pais forem
desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar, terão
tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma
prevista pela Lei 8.069, de 13.07.1990 (família substituta). Em suma, não se menciona mais o menor
abandonado, substituindo-se a expressão por outras mais amplas e genéricas;
Tutela de fato ou irregular: ocorre quando uma pessoa passa a zelar pelo menor e por seus bens,
sem ter sido nomeada. Os seus atos não têm validade, não passando o suposto tutor de mero
gestor de negócios;
Tutela ad hoc ou provisória ou especial: ocorre quando uma pessoa é nomeada tutora para a
prática de determinado ato, sem a destituição dos pais do poder familiar;
Tutela dos índios: é também uma espécie de tutela estatal. Atualmente está regulamentada pelo
Estatuto do Índio e é exercida pela União por meio da FUNAI. O índio pertencente às comunidades
não integradas é incapaz desde o seu nascimento, sendo necessária a participação da FUNAI para a
prática de qualquer ato da vida civil. Porém, para ser liberado dessa tutela, precisa estar adaptado à

42
civilização, preenchendo os requisitos do EI, mediante solicitação feita à Justiça Federal, com a
manifestação da FUNAI.
O exercício da tutela assemelha-se ao do poder familiar, contudo, sofre algumas limitações, sendo
ainda sujeito à inspeção judicial. O tutor é obrigado a prestar contas de 2 em 2 anos. Essas contas
serão verificadas pelo promotor e julgadas pelo juiz. A quitação dada pelo menor, finda a tutela
pela emancipação ou maioridade, não produzirá efeitos antes de aprovadas as contas.
A venda de imóveis pertencentes ao menor só poderá ser feita mediante autorização judicial e
quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial.
Determinados atos, nem mediante autorização judicial, o tutor poderá praticar sob pena de
nulidade: a) adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou
imóveis pertencentes ao menor; b) dispor dos bens do menor a título gratuito; c) constituir-se
cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.
O CC/02 inova ao autorizar o juiz a nomear um protutor para fiscalizar os atos do tutor. O protutor
corresponderá à figura do gestor de negócios do menor ou pupilo. Se trata de uma forma de
inspeção judicial delegada, no sentido de monitoramento da tutela, em sua função de proteger o
menor tutelado.
A prestação de contas será processada em juízo, nos próprios autos em que ocorreu a nomeação do
tutor (Vara da Infância, da Família ou Cível, pela ordem, se houver). Há necessidade de intervenção
do MP, diante do interesse de incapazes. Havia um procedimento especial para a ação de prestação
de contas entre os arts. 914 a 919 do Código de Processo anterior. Como visto, o Novo CPC trata
apenas, entre os procedimentos especiais, da ação de se exigir contas, a favor daquele que pode
exigi-las (arts. 550 a 553). Nas situações envolvendo o que tem obrigação de prestá-las (no caso o
devedor), essa medida segue o procedimento comum, e não mais o especial.
Cessação da tutela:
Em relação ao menor:
Com a maioridade;
Com a emancipação;
Ao cair sob o poder familiar, no caso de reconhecimento de filiação ou adoção.
Em relação ao tutor:
Ao expirar o termo em que era obrigado a servir. O tutor é obrigado a servir somente pelo prazo de
2 anos;
Ao sobrevir escusa legítima;
Ao ser removido;
Quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade;
Se infringir os dispositivos inerentes à proteção do trabalho do menor (art. 436, parágrafo único,
CLT).

43
CURATELA

É o encargo deferido por lei a alguém capaz para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em
regra maior, não pode fazê-lo por si só. Assemelha-se à tutela por seu caráter assistencial,
destinando-se, igualmente, à proteção de incapazes. Por essa razão, a ela são aplicáveis as
disposições legais relativas à tutela, com apenas algumas modificações:
O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro
quando interdito. Na falta do cônjuge ou companheiro, será curador o pai ou a mãe e, na falta
destes, o descendente mais apto. na falta dessas pessoas, competirá ao juiz escolher o curador;
Havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe-á o tratamento em
estabelecimento próprio;
A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado;
Outras diferenças entre a tutela e a curatela:

TUTELA CURATELA

É deferida, em regra, para maiores. Mas poderá

ser deferida ao nascituro, ao relativamente
Destinada a menores de 18 anos.
incapaz entre 16 e 18 anos que sofra das
faculdades mentais.

Pode ser testamentária, com a nomeação do

É sempre deferida pelo juiz.
tutor pelos pais.

Abrange a pessoa e os bens do menor. Poderá compreender somente a administração

dos bens do incapaz, como no caso dos pródigos.

Os poderes do tutor são mais amplos. Os poderes do curador são mais restritos.

Características relevantes da curatela:

Os seus fins são assistenciais;

Tem caráter eminentemente publicista: decorre do dever do Estado de zelar pelo interesse dos
incapazes;
Tem, também, caráter supletivo da capacidade;
É temporária, perdurando somente enquanto a causa da incapacidade se mantiver;
A sua decretação requer certeza absoluta da incapacidade: que é obtida por meio do processo de
interdição, disciplinado nos art. 747 e seguintes do CPC.
Pessoas sujeitas à curatela (ATENÇÃO – MUDANÇA LEGAL):

44
Art. 1767, I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade
(Redação conferida pela Lei nº 13.146/2015 (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua
publicação oficial);
Art. 1767, III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico (Redação conferida pela Lei nº
13.146/2015 (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial):
Art. 1767, V - Os pródigos;

Obs: Os incisos II (aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade) e
IV (Os excepcionais sem completo desenvolvimento mental) do art. 1767 do NCC foram revogados
pela Lei nº 13.146/2015 (DOU 7.7.2015, em vigor após 180 dias de sua publicação oficial).
Atual redação do dispositivo:
Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:
I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir
sua vontade;         (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)          (Vigência)
II - (Revogado);(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;(Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015)     (Vigência)
IV - (Revogado);       (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)      (Vigência)
V - os pródigos.

Para Cristiano chaves:

No ponto, exsurge um ponto de interdição entre a teoria das incapacidades e as pessoas com
deficiência física ou psíquica. Isso porque uma pessoa com deficiência, eventualmente, por algum
fator pessoal, pode estar impossibilitada de manifestar a sua vontade, temporária ou
definitivamente. Nessa hipótese, exclusivamente se não puder externar os seus desejos, a pessoa
com deficiência pode ser considerada incapaz relativamente. Seria o caso de uma pessoa privada
totalmente de discernimento mental. É certo que determinadas doenças ou estados psicológicos do
organismo humano reduzem a capacidade de compreensão da vida e do cotidiano, impossibilitando
a manifestação de vontade. Daí a opção legislativa de reconhecer tais pessoas como incapazes
relativamente. Advirta-se por oportuno: a causa incapacitante, nessa hipótese, não reside na
patologia ou no estado psíquico, mas na impossibilidade de exteriorizar a vontade. O
reconhecimento dessa incapacidade jurídica exige um procedimento judicial de curatela, prevista
no código de processo civil de 2015, em seu art. 747 e seguintes.
(...). O ser humano não mais será reduzido à curatela pelo simples fato de ser portador de patologia
psíquica. Frise à exaustão: o divisor de águas da capacidade para a incapacidade de uma pessoa
com deficiência não mais reside nas características da pessoa, mas no fato de se encontrar em uma
situação que as impeça, por qualquer motivo, de expressar a sua vontade. Prevalece o critério da
impossibilidade de o cidadão maior tomar decisões de forma esclarecida e autônoma sobre a sua
pessoa ou bens ou adequadamente as exprimir ou lhe dar execução.

45
Os nascituros: será possível em duas circunstâncias: a) se o pai falecer, estando a mulher grávida; b)
não tendo a mãe o exercício do poder familiar. Essa última hipótese só pode ocorrer se ela tiver
sido destituída do poder familiar em relação a filhos havidos anteriormente, pois tal sanção atinge
toda a prole. Poderá ocorrer também se estiver interditada, caso em que o seu curador será o
mesmo do nascituro;
O enfermo ou portador de deficiência física, a seu requerimento, ou, na impossibilidade de fazê-lo,
que seja requerida por seus pais ou tutores, por seu cônjuge (ou companheiro) ou por qualquer
parente, ou pelo MP, a fim de cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.
Essas espécies de curatela não se confundem com a curadoria instituída para a prática de
determinados atos, tais como:
a) Quando colidir o interesse dos pais com o do filho (art. 1692, CC);
b) Quem instituir um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os
bens deixados (art. 1733, §2º, CC);
c) Se falecer alguém sem deixar testamento e nem herdeiro conhecido, os bens da herança ficarão
sob a guarda e a administração de um curador (art. 1819, CC).
Quando a nomeação é feita para a prática de atos processuais, temos as curadorias ad litem, como
nos processos de interdição ajuizados pelo MP, na curadoria à lide para os réus presos e citados por
edital ou com hora certa etc.
O curador nomeado para o interdito é, assim, de direito tutor dos filhos menores não emancipados
do incapaz. Trata-se, na realidade, de uma curadoria prorrogada.
Cristiano chaves – 14ª Ed – volume 01:
Com a nova sistemática, a pessoa com deficiência, física ou psíquica, somente será reputada
incapaz (relativamente) se não puder exprimir vontade, como reza o art. 4°, III, da Codificação de
2002. Por isso, os atos e negócios jurídicos praticados por tais pessoas são, em linha de princípio,
existentes, válidos e eficazes. Somente serão considerados anuláveis se já houver prévia decisão
judicial, reconhecendo a incapacidade relativa (por não exprimir vontade), nomeando-lhe curador.
Nesse caso, os atos serão inválidos relativamente.
Paulo Nader – volume 05 – 2016:
Importante inovação, de grande alcance prático, foi introduzida em nosso ordenamento pelo art.
1.780 do Código Civil, a qual permite alguns efeitos da curatela sem o procedimento de interdição,
previsto no Código de Processo Civil. A modalidade, que não se destina a suprir a incapacidade para
os atos da vida civil, tem por finalidade a administração de alguns bens ou a sua totalidade.
De uma forma singela, prevê-se a curatela administrativa, mediante requerimento do enfermo ou
portador de deficiência física, ou, na sua impossibilidade, de pessoas legitimadas à proposta
litigiosa e arroladas no art. 1.768 do Código Civil. O permissivo legal deve beneficiar, ainda, as
pessoas idosas, que não disponham de condições físicas, senão com muito sacrifício, de se
locomoverem, a fim de gerir os seus bens. Sua vantagem em relação à procuração, entendemos,
consiste no fato de que esta perde a sua validade caso o outorgante incida em alguma das causas
de interdição. O lado mais prático da curatela administrativa está na permissão ao cônjuge, a
parente ou ao Ministério Público para requerer a favor de quem, encontrando-se apto
mentalmente, está impossibilitado fisicamente, seja de assinar um documento ou de movimentar-

46
se, como na hipótese cogitada por Zeno Veloso: “Um caso que às vezes acontece, e que o presente
dispositivo acode e remedeia, é do indivíduo que está na CTI do hospital, e a família precisa retirar
dinheiro para pagamento das despesas, ou para atender necessidades urgentes, ou para ultimar
negócios inadiáveis.”
O dispositivo é lacônico, não oferecendo outros elementos de cognição. Mas, é intuitivo que o juiz,
não estando convencido diante das provas apresentadas, nomeie um perito para proceder ao
exame e elaboração de laudo conclusivo.
Sobre os intervalos lúcidos dispõe Paulo Nader : Quem, embora não esteja privado de
discernimento, possui perturbação da mente que impede o pleno conhecimento da realidade, é
passível de interdição. Igualmente os alcoólatras contumazes e os toxicômanos, embora
apresentem intervalos lúcidos.
O revogado art. 1768 do CC dispunha a sobre os legitimados a promoverem o processo de
interdição, mas foi revogado pelo NCPC.
Cristiano chaves – 8ª Ed – volume 06:
Embora o código instrumental ainda denomine a ação de “interdição”, a superveniência do
Estatuto da Pessoa com Deficiência alterou a nomenclatura. Por absoluta incompatibilidade, o
vocábulo “interdição” é afastado do sistema, por se mostrar preconceituoso, estigmatizante e por
indicar uma ideia de medida restritiva de direitos. Enfim, não se concilia com a vocação
promocional de curatela especialmente concebida para a proteção da pessoa humana. Entretanto,
esse giro linguístico tem como finalidade evidenciar que uma pessoa não ser interditada em seus
direitos, mas curatelada pelo fato de, objetivamente, não exprimir a sua vontade de forma
ponderada (art. 1767, I do CC). Essa conciliação é a saída possível (e desejável) para harmonizar a
proteção à pessoa deficiente com o princípio da segurança jurídica.
(...).
Tomando posição em meio a divergência doutrinárias, o Código de processo civil vigente, no arts.
747 a 758, optou por reconhecer o procedimento de curatela como um procedimento especial de
jurisdição voluntária. Esse procedimento, em face da especial natureza da ação, tem
peculiaridades , de modo a resguardar a proteção da dignidade da pessoa que se reputa incapaz,
culminando na prolação de uma sentença , reconhecendo um projeto terapêutico individualizado,
conforme normatização do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Deverá, pois, o juiz , em sua
decisão, indicar o nível de curatela a ser exercido pelo curador, indicando os atos da vida civil que
estão sendo limitados.
(...).
A legitimidade ad causam para o ajuizamento da ação de curatela é ordinária, uma vez que o direito
potestativo para o requerimento da medida pertence exatamente a quem figura nos tipos legais.
Tratada no art. 747 do CPC, que revoga na inteireza os arts. 1768 e 1769 do CC, a legitimidade ativa
para a curatela ganhou uma situação curiosa e inusitada. É que, durante a vacatio legis do novo
CPC, sobreveio o Estatuto da Pessoa com Deficiência e alterou a redação dos aludidos arts. 1768 e
1769, ainda em vigor por conta do cumprimento do período de vacância da nova norma processual.
Com isso exsurgiu uma situação curiosa. A revogação de um dispositivo legal que já estava sendo
revogado por outra lei, anteriormente editada, mas que estava em vacatio.

47
(...).
Ora, considerando que o Estatuto entrou em vigor antes do CPC, bem como que se trata de norma
especial no que tange à proteção da pessoa humana, em relação ao CPC (que é norma geral) ,
parece-nos que o ideal é promover uma interpretação sistêmica, equalizando as normas legais no
sentido de maximizar a tutela jurídica destinada ao curatelando.
Em sendo assim, a partir do balizamento apresentado pelo art. 747 do CPC, estão legitimados para
a ação de curatela (i) cônjuge ou companheiro, (ii) os parentes ou tutores, (iii) o representante da
entidade em que se encontra abrigado o curatelando, além do (iv) ministério público.
No entanto, acatando a orientação emanada da redação do inciso IV do art. 1768 do CC (para o
autor esse dispositivo não foi revogado pelo NCPC seguindo a lógica das razões acima expostas),
com a redação emprestada pela norma estatutária, também tem legitimidade a própria pessoa a
ser curatelada – chama-se a isso autocuratela. O pedido não vincula o juiz, apesar de ter sido
formulado pela própria pessoa.
Quanto a legitimidade do MP, apesar da disposição do art. 748 do CPC de 2015, o autor entende
estar ainda vigente o quanto disposto no art. 1769 do CC seguindo a lógica de compatibilizar o
Estatuto com o Novo CPC.
Essa enumeração é taxativa, mas não preferencial.
O art. 1783 do CC dispensa o cônjuge curador, salvo determinação judicial, de prestar constas de
sua administração, quando o regime de bens do casamento for de comunhão universal.
Quanto ao exercício da curatela, basicamente aplicam-se as mesmas regras sobre a tutela, no que
não contrariarem as peculiaridades do primeiro instituto, inclusive as referentes a escusas,
remoção do curador e cessação da curatela.

PESSOAS JURÍDICAS

CONCEITO
Pessoa jurídica é26 o grupo humano criado na forma da lei e dotado de personalidade jurídica
própria, para a realização de fins comuns. É entidade a que a lei empresta personalidade,
capacitando-a a ser sujeito de direitos e obrigações. A sua principal característica é a de que atuam
na vida jurídica com personalidade diversa da dos indivíduos que as compõem (CC, art. 50, a
contrario sensu).

HISTÓRICO

- Período romano: o direito romano não conheceu a pessoa jurídica como entidade diferente dos
indivíduos que a compõem. Os romanos eram essencialmente práticos e, portanto, não dados a tais
abstrações. Nos textos jurídicos, “persona” se utilizava, geralmente, com o sentido de “homem”.

26
(Oral TRF1 2016): O que é pessoa jurídica?

48
Para designar os conjuntos unitários de pessoas e bens, utilizavam-se os termos “universitas” e
“corpus”.
- Período medieval: os glosadores foram os primeiros a tentar sistematizar a matéria, distinguindo
as coletividades (“universitas”) dos indivíduos que as compunham, reconhecendo-as como capazes
de praticar diversos atos. Mais tarde, os canonistas chegam à noção de “persona ficta”,
personalidade abstrata distinta do simples conjunto de seus membros. É, porém, com o Papa
Inocêncio IV (século XIII) que se chega a conceituar a “pessoa ficta”, tratando-a como pessoa.
Portanto, deve-se aos canonistas, e particularmente ao Papa Inocêncio IV, o verdadeiro início da
teoria da pessoa jurídica.
- Período moderno: com o jusnaturalismo, a “pessoa ficta” passa a denominar-se “pessoa moral”,
para designar as comunidades ou corporações, já consideradas verdadeiras realidades ao lado das
pessoas físicas. Adotam tal denominação, por exemplo, os códigos da Áustria e da Prússia. Não a
acolhe, no entanto, o código civil francês, que não aceitava a doutrina da existência de corpos ou
entes morais intermédios entre o Estado e o indivíduo, amparados e nascidos de normas estranhas
ao poder estatal, como eram as de direito natural. Com a doutrina alemã, chega-se à moderna
concepção de pessoa jurídica. A personalidade jurídica passa a configurar-se como uma qualidade
atribuída a certos entes, com a qual podem tornar-se sujeitos de relações jurídicas, titulares de
direitos e deveres.

Natureza jurídica:

Várias teorias procuram explicar o fenômeno pelo qual um grupo de pessoas passa a constituir uma
unidade orgânica, com individualidade própria reconhecida pelo Estado e distinta das pessoas que a
compõem. Podem ser reunidas em dois grupos: o das teorias negativistas e o das teorias
afirmativas.
Teorias negativistas: Em geral não admitiam a existência da personalidade da pessoa jurídica,
considerando-a como uma massa de bens objeto de propriedade comum. O direito positivo se
afasta desta corrente.

Teorias afirmativas, realistas ou organicistas 27:

1. Teorias da ficção: podem ser da ficção legal e da ficção doutrinária. Para a primeira, desenvolvida
por Savigny, a pessoa jurídica constitui uma criação artificial da lei para exercer direitos
patrimoniais e facilitar a função de certas entidades. Para a segunda, uma criação dos juristas, da
doutrina. A crítica à teoria da ficação como um todo reside no fato de ser a mesma incapaz de
explicar a existência do Estado como pessoa jurídica. Dizer que o estado é uma ficção é o mesmo
que dizer que o direito, que dele emana, também o é.
2) Teorias da realidade: dividem-se em:

27
(Oral TRF1 2016): Qual a teoria que melhor explica a pessoa jurídica? Por que não a teoria da
ficção? Teoria da realidade orgânica? Teoria da realidade técnica? Qual a teoria que o código civil
adota?

49
2.1) Teoria da realidade objetiva – pessoa jurídica é tão pessoa quanto as pessoas naturais, do
ponto de vista objetivo, a pessoa jurídica é uma realidade sociológica, ser com vida própria, que
nasce por imposição das forças sociais. A pessoa jurídica não é abstrata, mas formada de corpus
(conjunto de bens) e animus (vontade do instituidor). A crítica que se lhe faz é a de que os grupos
sociais não têm vida própria, personalidade (no sentido de valor), que é característica do ser
humano.
2.2) Teoria da realidade técnica – (Ihering): mais aceita hoje em dia. A personificação dos grupos
sociais é expediente de ordem técnica, a forma encontrada pelo direito para reconhecer a
existência de grupos de indivíduos, que se unem na busca de fins determinados. A pessoa jurídica
tem existência real, não obstante sua personalidade seja conferida pelo Direito. Esta é a teoria
adotada no ordenamento pátrio. Os art. 18 cc 1916, e art. 45 CC-02 – tais dispositivos preveem
expressamente que a existência da pessoa jurídica se inicia com a inscrição de seus atos
constitutivos no respectivo registro. Prova esta cabal de que a personificação da pessoa jurídica é
construção da técnica jurídica (tanto que seus efeitos podem ser suspensos em casos
determinados, através da desconsideração).

CARACTERÍSTICAS:

1. PERSONALIDADE PRÓPRIA, que não se confunde com a de seus criadores, adquirida com o
registro dos seus estatutos.
2. PATRIMÔNIO PRÓPRIO e independente;
3. ESTRUTURA ORGANIZACIONAL PRÓPRIA
4. OBJETIVOS COMUNS DE SEUS MEMBROS
5. PUBLICIDADE DE SUA CONSTITUIÇÃO
Requisitos para a constituição da PJ: São três: vontade humana criadora (não pode surgir de
imposição do Estado; intenção de criar uma entidade distinta da de seus membros), observância
das condições legais e liceidade dos seus objetivos (a autonomia da vontade é limitada pela lei).
A vontade humana materializa-se no ato de constituição, que se denomina estatuto, em se
tratando de associações (sem fins lucrativos); contrato social, em se tratando de sociedades simples
ou empresárias (anteriormente denominadas civis e comerciais); e escritura pública ou testamento,
em se tratando de fundações (NCC, art. 62).
REGISTRO
O registro da pessoa jurídica é o ato que lhe confere a personalidade jurídica, possuindo, assim,
natureza constitutiva, pois é ele que dá personalidade jurídica às pessoas jurídicas. Contudo,
quando se tratar de pessoa jurídica de direito público, o início da personalidade ocorre com a lei
que a instituir.
O artigo 45 prevê que o registro da pessoa jurídica é constitutivo (a personalidade só surge com o
registro), já que por ele se inicia a existência da pessoa jurídica. Registro nos órgãos competentes,
as autorizações administrativas são necessárias para o funcionamento da pessoa jurídica. Enquanto
a pessoa jurídica não for registrada, ela não tem existência legal, sendo uma mera sociedade de
fato ou sociedade irregular, que o código tratou de SOCIEDADE EM COMUM (artigo 986 e

50
seguintes). Somente com o registro é que a sociedade surge. Enquanto não há registro o próprio
sócio responde pessoal e ilimitadamente pelas dívidas sociais.
Algumas pessoas jurídicas precisam, ainda, de autorização ou aprovação do Poder Executivo (NCC,
art. 45), como as seguradoras, as instituições financeiras, as administradoras de consórcio etc. Os
partidos políticos, além do registro civil, devem registrar-se no TSE (obs.: com o registro civil, já
adquirem personalidade. Com o registro no TSE eles adquirem direitos eleitorais, tais como,
participar das eleições e obter funda partidário). Os sindicatos, por sua vez, para adquirirem
personalidade, além do registro civil, devem registrar-se no Ministério do Trabalho (Súmula nº
677/STF).
Com a criação das pessoas jurídicas, passa a existir uma separação jurídico-patrimonial entre a
pessoa jurídica e os bens das pessoas naturais. O artigo 46 elenca os requisitos necessários para
constituir uma pessoa jurídica. O ato constitutivo da pessoa jurídica deve revelar tudo o que
importa para a constituição da pessoa jurídica: denominação, quadro social (sócios) ou associativo
(associados), sede, objetivo ou finalidade, quais as formas de alteração do próprio ato constitutivo e
outros.
Artigo 46. O registro declarará:
I – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;
II – o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores;
III – o modo porque se administra e representa ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;
IV – se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;
V – se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;
VI – as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.
São atos constitutivos levados ao registro:
Contrato social – nas sociedades (dependendo do tipo societário).
Estatuto – associações, partidos políticos, fundações, organizações religiosas.
No que diz respeito à anulação do ato constitutivo por defeito no próprio ato, a Lei Civil estabelece
prazo decadencial de 3 anos contados da publicação de sua inscrição no registro (NCC, art. 45,
parágrafo único). O cancelamento do registro da pessoa jurídica, nos casos de dissolução ou
cassação da autorização para seu funcionamento, não se promove, mediante averbação, no
instante em que é dissolvida, mas depois de encerrada sua liquidação (NCC, art. 51).

CLASSIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA:

1) Quanto à nacionalidade: nacional e estrangeira.

2) Quanto à estrutura interna28:

28
(Oral TRF1 2016): Como se classifica a pessoa jurídica quanto a sua estrutura interna?

51
CORPORAÇÃO (universitas personarum29: conjunto ou reunião de pessoas): as corporações visam à
realização de fins internos, estabelecidos pelos sócios. Os seus objetivos são voltados para o bem
dos seus membros. As corporações dividem-se em: associações e sociedades (simples ou
empresárias).
FUNDAÇÃO (universitas bonorum: reunião de bens): as fundações têm objetivos externos,
estabelecidos pelo instituidor. Nas corporações também existe patrimônio, mas é elemento
secundário, apenas um meio para a realização de um fim. Nas fundações o patrimônio é elemento
essencial. Diz-se que a fundação é um patrimônio personificado
Quanto à função (ou à órbita de sua atuação, ou regime):
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO: podem ser: de direito público externo (Estados
estrangeiros, inclusive a Santa Sé, bem como todas as pessoas que forem regidas pelo direito
internacional público, inclusive organismos internacionais); de direito público interno
(administração direta – União, Estados, Distrito Federal, Municípios e administração indireta –
autarquias, fundações públicas e demais entidades de caráter público criadas por lei – são órgãos
descentralizados, com personalidade própria para o exercício de atividade de interesse público.
Serão assim classificadas, ainda que tenham estrutura de direito privado – fundações públicas e
entes de fiscalização do exercício profissional).
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO: são as corporações (associações, sociedades simples e
empresárias, partidos políticos, organizações religiosas 30 e sindicatos31) e as fundações particulares
(NCC, art. 44; CLT, arts. 511 e 512; CF, art. 8º). As empresas públicas e as sociedades de economia
mista, a despeito de fazerem parte da administração indireta, são dotadas de personalidade jurídica
de direito privado (DL 200/67), sujeitando-se ao regime próprio das empresas privadas (CF, art. 173,
§ 1º).
Com a edição da Lei nº 10.825, de 22 de dezembro de 2003, também passaram a ser consideradas
pessoas jurídicas as ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS e os PARTIDOS POLÍTICOS. Em relação a essas
entidades, estabelece o NCC que “são livres a criação, a organização, a estruturação interna e o
funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes
reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.” E ainda:
“Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.”

29
(Oral TRF1 2016): Universitas personarum e universitas bonorum, o que são?
30
III Jornada de Direito Civil: “A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o
controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de
reexame, pelo Judiciário, da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos.”

31
Não estão relacionados no art. 44 do CC, mas como diz um recente enunciado da III Jornada de
Direito Civil do CJF: “A relação das pessoas jurídicas de direito privado, estabelecida no art. 44,
incisos I a V, do Código Civil, não é exaustiva.”

52
 ADMINISTRAÇÃO

As pessoas jurídicas são administradas por quem seus estatutos denominarem. Se os estatutos
forem omissas, serão representadas por seus sócios, administradores ou gerentes.
Os atos praticados pelos administradores, nos limites de seus poderes, obrigam a pessoa jurídica. A
jurisprudência entende que, ainda que extrapole seus poderes, a pessoa jurídica será
responsabilizada pelos atos de seus administradores, quando o terceiro estiver de boa-fé, isto é,
não haver evidências claras que o ato é praticado com abuso de poder. Neste caso, a sociedade
poderá voltar-se contra o administrador que lhe causou prejuízos.
Nos termos do art. 48 do CC, quando a pessoa jurídica for administrada por órgão coletivo, as
decisões serão tomadas pela maioria dos votos presentes, ressalvadas as hipóteses legais (vide
sociedades simples, empresárias e anônimas).
Na falta de administradores, o juiz poderá nomear administrador, a pedido de qualquer
interessado.
Por fim, o parágrafo único do art. 48 do CC prevê prazo decadencial de três anos para que qualquer
dos sócios questionem ou busquem a anulação das decisões tomadas pela maioria dos sócios ou
administradores, quando o fizerem com violação de lei, estatuto ou com erro, dolo, simulação ou
fraude.
Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus
poderes definidos no ato constitutivo.
Art. 48. Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de
votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo,
quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude.
Art. 49. Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado, nomear-lhe-á administrador provisório.
PRESENTAÇÃO (Pablo Stolze 2014)32:
Ora, por se tratar de um ente cuja personificação é decorrência da técnica legal, sem existência
biológica ou orgânica, a pessoa jurídica, dada a sua estrutura, exige órgãos de representação para
poder atuar na órbita social.
Em verdade, mais técnico seria falar em presentação da pessoa jurídica.
Isto é, por não poder atuar por si mesma, a sociedade ou a associação age, faz-se presente, por
meio das pessoas que compõem os seus órgãos sociais e conselhos deliberativos. Essas pessoas
praticam atos como se fossem o próprio ente social.
“O órgão da pessoa jurídica não é representante legal. A pessoa jurídica não é incapaz. O poder de
presentação, que ele tem, provém da capacidade mesma da pessoa jurídica”, ensina o genial
alagoano PONTES DE MIRANDA. E arremata: “se as pessoas jurídicas fossem incapazes, os atos dos

32
(Oral TRF1 2016): O que é presentação? Quem fala isso no Brasil? Examinador: Pontes de
Miranda.

53
seus órgãos não seriam seus. Ora, o que a vida nos apresenta é exatamente a atividade das pessoas
jurídicas através dos seus órgãos: os atos são seus, praticados por pessoas físicas”.
O Novo Código Civil, evitando a expressão “representação da pessoa jurídica”, de uso comum em
nosso direito, dispõe, com mais propriedade, em seu art. 47, que:
“Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus
poderes definidos no ato constitutivo”.
Na III Jornada de Direito Civil (2004), foi proposto Enunciado 145 — “Art. 47: O art. 47 não afasta a
aplicação da teoria da aparência”.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Histórico33:

- A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é fruto de construção jurisprudencial.

Noticia-se que o caso pioneiro ocorreu na Inglaterra, em 1897, em “Salomon versus Salomon & Co.
Ltd.”. Nele, a sentença de 1º grau entendeu pela possibilidade de desconsideração da
personalidade jurídica da Salomon & Co. Ltd., após reconhecer que o senhor Salomon tinha o total
controle societário da entidade empresarial, não se justificando a separação patrimonial. Embora a
decisão tenha sido reformada em grau de recurso pela Casa dos Lordes, trata-se da primeira
manifestação da “diregard doctrine”. Alguns autores afirmam que o precedente histórico da teoria
está no caso “State versus Standard Oil Co.”, julgado em 1892 pela Corte Suprema de Ohio (EUA).
- No plano doutrinário, o principal precursor da teoria da desconsideração foi Rolf Serick, em tese
de doutorado defendida em 1953 na Universidade de Tübigen (Alemanha).
- Tradicionalmente, o abuso da personalidade jurídica que admitia sua desconsideração exigia
prova efetiva da fraude, ou seja, da atuação dolosa, maliciosa, desonesta dos sócios (concepção
subjetivista). Atualmente, contenta-se com a verificação do abuso por meio de elementos
estritamente objetivos, como o desvio de finalidade e a confusão patrimonial (concepção
objetivista).
- A teoria da desconsideração da personalidade jurídica chegou ao Brasil pelas mãos de Rubens
Requião, na década de 1960, quando o autor defendia a sua aplicação no País, a despeito da
ausência de previsão legislativa.
- Em 1990, a “disregard doctrine” passa a ter regulamentação legal no Brasil, com a edição do
Código de Defesa do Consumidor – CDC.
- Em 1994, a Lei 8.884, sobre prevenção e repressão às infrações à ordem econômica, também
previu a desconsideração.
- Em 1998, a Lei 9.605, sobre crimes ambientais, mais uma vez o legislador considerou o fenômeno.

33
Leu alguma coisa sobre a desconsideração da personalidade jurídica na sua feição histórica?
Desconsideração da personalidade jurídica, qual o leading case da Inglaterra?

54
- Em 2002, com o novo Código Civil, a matéria passou a ser regulada de modo geral, sem que se
revogassem as disposições anteriores. Portanto, hoje, o art. 50 do CCB alberga a regra matriz da
desconsideração da personalidade jurídica no direito pátrio, de aplicação obrigatória a todos os
casos, com exceção dos referentes às relações de consumo, às infrações à ordem econômica e aos
crimes ambientais.
O ordenamento jurídico confere às pessoas jurídicas personalidade distinta da dos seus membros.
Tal regra, contudo, tem sido mal utilizada por pessoas cuja intenção é a de prejudicar terceiros,
dando origem à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou disregard of the legal
entity.
A doutrina da desconsideração pretende o afastamento temporário da personalidade jurídica da
entidade, para permitir que os credores prejudicados possam satisfazer os seus direitos no
patrimônio pessoal do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo.
Esta teoria permite que o juiz, em casos de fraude e de má-fé, desconsidere o princípio de que as
pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros e os efeitos dessa autonomia para
atingir e vincular os bens particulares dos sócios à satisfação das dividas da sociedade.
Dentre as regras disciplinadoras da vida associativa em geral, previstas no NCC, destaca-se a que
dispõe sobre a repressão do uso indevido da personalidade jurídica, quando esta for desviada de
seus objetivos socioeconômicos para a prática de atos ilícitos ou abusivos. Prescreve, com efeito, o
art. 50 do CC: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade,
ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa
jurídica.”
Sobre a matéria, há dois enunciados do CJF. O nº 7: “Art. 50: só se aplica a desconsideração da
personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos
administradores ou sócios que nela hajam incorrido”, e um outro recente, formulado na III Jornada
de Direito Civil: “Nas relações civis, os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica
previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial) interpretam-se
restritivamente. Observação da comissão: Este enunciado não prejudica o enunciado n. 07, da 1a.
Jornada de Direito Civil do CEJ/CJF.”
Como se vê, a desconsideração da personalidade jurídica não decorre somente do desvio dos fins
estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos, podendo o abuso também consistir na
confusão entre o patrimônio social e o dos sócios ou administradores. Os seus efeitos são
meramente patrimoniais e sempre relativos a obrigações determinadas, pois a pessoa jurídica não
entra em processo de liquidação. O emprego da expressão “relações de obrigação” demonstra que
o direito do demandante tanto pode ser fundado em contrato como em um ilícito civil.
O STJ subdivide a teoria nas vertentes FORTE (MAIOR) ou FRACA (MENOR) 34, sendo a primeira
adotada pelo Código Civil, a exigir prova do abuso (seja por desvio de finalidade ou confusão
patrimonial), não se contentando com a mera insolvência da pessoa jurídica 35. No STJ, Informativo

34
(Oral TRF1 2016): O que é a teoria menor?
35
(Oral TRF1 2016): Sempre que houver confusão de patrimônio há justificativa para a
desconsideração?

55
nº 554/2015, decidiu-se que: “O encerramento das atividades da sociedade ou sua dissolução,
ainda que irregulares, não são causas, por si sós, para a desconsideração da personalidade jurídica a
que se refere o art. 50 do CC. Para a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade
social – adotada pelo CC –, exige-se o dolo das pessoas naturais que estão por trás da sociedade,
desvirtuando-lhe os fins institucionais e servindo-se os sócios ou administradores desta para lesar
credores ou terceiros. É a intenção ilícita e fraudulenta, portanto, que autoriza, nos termos da
teoria adotada pelo CC, a aplicação do instituto em comento. (…) Ressalte-se que não se quer dizer
com isso que o encerramento da sociedade jamais será causa de desconsideração de sua
personalidade, mas que somente o será quando sua dissolução ou inatividade irregulares tenham o
fim de fraudar a lei, com o desvirtuamento da finalidade institucional ou confusão patrimonial.
Assim é que o enunciado 146, da III Jornada de Direito Civil, orienta o intérprete a adotar exegese
restritiva no exame do artigo 50 do CC, haja vista que o instituto da desconsideração, embora não
determine a despersonalização da sociedade – visto que aplicável a certo ou determinado negócio
e que impõe apenas a ineficácia da pessoa jurídica frente ao lesado –, constitui restrição ao
princípio da autonomia patrimonial. Ademais, evidenciando a interpretação restritiva que se deve
dar ao dispositivo em exame, a IV Jornada de Direito Civil firmou o enunciado 282, que
expressamente afasta o encerramento irregular da pessoa jurídica como causa para
desconsideração de sua personalidade: “O encerramento irregular das atividades da pessoa
jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica”.”
Para a segunda teoria (fraca), a simples insolvência é suficiente para autorizar a desconsideração
(Adotada pelo CDC36).
Em síntese:
- Teoria Maior: a desconsideração exige a presença de dois requisitos: abuso + prejuízo.
- Teoria Menor: a desconsideração exige um único requisito: prejuízo ao credor.

Há, também, a DESCONSIDERAÇÃO INVERSA 37, que vem sendo reconhecida pelo STJ principalmente
em casos de direito de família, a autorizar o juiz desconsiderar a pessoa natural para atingir o
patrimônio da pessoa jurídica da qual ele seja sócio (provado o abuso, por óbvio). CFJ, Enunciado
283 – Art. 50. “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para
alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com
prejuízo a terceiros”.
É importante lembrar que a desconsideração, à luz do Princípio da Continuidade da Empresa, tende
a admitir a mantença posterior de suas atividades. Diferentemente, a despersonificação aniquila a
pessoa jurídica, cancelando o seu registro38.

36
(Oral TRF1 2016): A desconsideração da personalidade do CC e do CDC são iguais?
37
(Oral TRF1 2016): Desconsideração inversa da personalidade jurídica?

38
(Oral TRF1 2016): Quando se admite a desconsideração da personalidade jurídica? A empresa
deixa de existir com isso?

56
* Desconsideração expansiva da pessoa jurídica: possibilidade de desconsideração para alcançar um
sócio eventualmente oculto da sociedade, comumente escondido na empresa controladora.
* Desconsideração indireta da personalidade jurídica: possibilidade de levantamento do véu
societário da empresa controladora que utiliza abusivamente a personalidade da empresa
controlada para causar prejuízos a terceiros ou para obtenção de vantagens indevidas.
CJF, Enunciado 406: “A desconsideração da personalidade jurídica alcança os grupos de sociedade
quando presentes os pressupostos do art. 50 do Código Civil e houver prejuízo para os credores até
o limite transferido entre as sociedades”.

DESCONSIDERAÇÃO
DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DESCONSIDERAÇÃO INDIRETA
EXPANSIVA

Alcançar bens do sócio que Alcançar bens da empresa Alcançar bens de sócios
foram por ele controladora por atos abusivos ocultos
fraudulentamente integrados praticados por meio da
à sociedades sociedade controlada

57
 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

art. 34, Lei

art. 4°, Lei
art.28, caput, art.28, § 5º, 10.2.529/201
art. 50, NCC 9.605/98 (Lei
CDC CDC 1 (Lei Anti-
ambiental)
trust)

TEORIA TEORIA TEORIA TEORIA TEORIA TEORIA

ADOTADA MAIOR MAIOR MENOR MENOR MAIOR

-abuso de -abuso de
direito; direito;
-excesso de -excesso de
poder; poder;
-infração da -infração da
lei; lei;
-fato ou ato -fato ou ato
ilícito; -sempre que -quando ilícito;
personalidade personalidad
-violação dos for, de e for -violação dos
estatutos ou alguma obstáculo ao estatutos ou
HIPÓTESE
-abuso da contrato forma, ressarciment contrato
DE social; social;
personalidade obstáculo ao o de
CABIMENT
. -falência; ressarciment prejuízos -falência;
O
o de prejuízos causados à
-estado de causados aos qualidade do -estado de
insolvência; consumidores meio insolvência;
- . ambiente. -
encerramento encerramento
ou inatividade ou inatividade
da pessoa da pessoa
jurídica jurídica
provocados provocados
por má por má
administração administração
. .

58
ASSOCIAÇÕES

As associações são pessoas jurídicas que reúnem pessoas e para fins não econômicos, mas não é
necessário que suas finalidades sejam altruístas; o fim a ser buscado pode ser de interesse apenas
do associado. Sempre se discutiu se no quadro de associados poderia ou não haver pessoas
jurídicas. Classicamente, estava restrita a pessoas naturais; o CC/02 não estabelece essa restrição,
mas os doutrinadores defendem que pelo regramento exposto não é possível a participação de
pessoas jurídicas. Podem até gerar renda, mas é revertida para a própria associação. Não se veda a
participação em operações negociais, mas a reversão dos lucros aos associados. Exemplo:
associações de bairro, terceiro setor.
Não podem adotar qualquer das formas empresariais, visto que lhes falta intuito especulativo.
Associação não tem sócio.
As disposições relativas às associações tem aplicação subsidiária às sociedades.
ENUNCIADO N. 280 – JORNADA CJF: Arts. 44, 57 e 60. Por força do art. 44, § 2º, consideram-se
aplicáveis às sociedades reguladas pelo livro ii da parte especial, exceto às limitadas, os arts. 57 e
60, nos seguintes termos:
a) Em havendo previsão contratual, é possível aos sócios deliberar a exclusão de sócio por justa
causa, pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de exclusão,
assegurado o direito de defesa, por aplicação analógica do art. 1085;
b) As deliberações sociais poderão ser convocadas pela iniciativa de sócios que representem 1/5
(um quinto) do capital social, na omissão do contrato. A mesma regra aplica-se na hipótese de
criação, pelo contrato, de outros órgãos de deliberação colegiada.
A associação já nasce com um quadro associativo, mas é possível aos associados dispor em seus
atos constitutivos: se, como e quando será admitida a participação de novos associados. Aqui cabe
uma importante ressalva feita pela CF (o CC não faz), as exigências de associação não ser
discriminatórias injustificadamente.
Direitos dos associados: os associados devem ter os mesmos direitos, mas o estatuto poderá
instituir categorias com vantagens especiais (ex.: sócio remido). Não será possível a diferenciação
no exercício dos direitos básicos. O impedimento do exercício de direito ou função pelo associado
somente poderá ocorrer nos casos e pela forma prevista em lei ou estatuto.
A qualidade de associado é intransmissível, salvo disposição contrária do estatuto. A transferência
de fração ideal do patrimônio da associação, por si só, não atribui a qualidade de sócio.
O associado pode ser obrigado a deixar a associação, ou seja, ser excluído / expulso na forma que o
estatuto deliberar, quais os motivos e condições, razões de sua expulsão. Note-se que deve haver
também uma razoabilidade no estabelecimento desses motivos. O artigo 57 prevê que mesmo
diante da inexistência de previsão do estatuto, o associado pode ser expulso diante da prática de
motivo grave (trata-se de aplicação do princípio da eticidade, pois, o associado não pode ser
excluído sem justa causa).
IMPORTANTE: Sempre que haja a deliberação extrema de expulsão, haverá a possibilidade de
recurso para o órgão máximo (assembleia geral), nos termos do parágrafo único do artigo 57. Note-
se que deve haver respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

59
Durante a permanência do associado na associação, o artigo 55 garante que aos associados se
assegurem iguais direitos, embora possam, os estatutos, instituir categorias com vantagens
especiais. Ou seja, determinados direitos são básicos a todos os associados, o que o estatuto da
associação pode fazer é estabelecer categorias de sócios (remido).
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com
vantagens especiais.
O órgão máximo da associação é a Assembleia Geral, que tem sua competência definida no artigo
59, o qual estabelece quais os assuntos deverão ser tratados somente pela assembleia geral
(primeira convocação, quorum de instalação de maioria absoluta; segunda e demais convocações,
1/3 dos convocados):
Eleger os administradores;
Destituir os administradores; (2/3 dos presentes);
Aprovar contas;
Alterar os estatutos (2/3 dos presentes)
Dissolução da associação:
Formas de dissolução:
a) Convencional: extinção na forma do ato constitutivo.
b) Legal: decorre da disposição legal: desvio de finalidade; associação por prazo determinado; e
condição resolutiva.
A dissolução da associação será feita na forma que o estatuto estabelecer e extinção por questões
legais.

FUNDAÇÃO

As fundações têm objetivos externos, estabelecidos pelo instituidor. Nas fundações o patrimônio é
elemento essencial. Diz-se que a fundação é um patrimônio personificado.
As fundações constituem um acervo de bens, que recebe personalidade jurídica para a realização
de fins determinados. Compõem-se de dois elementos: o patrimônio e o fim (estabelecido pelo
instituidor e não lucrativo). Antes das alterações promovidas no NCC pela Lei nº 13.151/2015, as
fundações somente poderiam constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.
Atualmente, os incisos do parágrafo único do art. 62 preveem: “I – assistência social; II – cultura,
defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III – educação; IV – saúde; V – segurança
alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável; VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias
alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e
conhecimentos técnicos e científicos; VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos
direitos humanos; IX – atividades religiosas”.
A sua formação passa por quatro fases39:

39
(Oral TRF1 2016): Quais os instrumentos jurídicos para se instituir uma fundação?

60
Ato de dotação ou de instituição: reserva de bens livres, com indicação dos fins a que se destinam.
Faz-se por escritura pública ou por testamento.
Elaboração dos estatutos: A elaboração pode ser direta ou própria (pelo próprio instituidor) ou
fiduciária (por pessoa de sua confiança, por ele designada).
Aprovação dos estatutos: os estatutos são encaminhados ao Ministério Público para aprovação.
Registro: indispensável, fazendo-se no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Só com ele começa a
fundação a ter existência legal.
As fundações extinguem-se em dois casos: se se tornar ilícita (nociva), impossível ou inútil a sua
finalidade; se se vencer o prazo de sua existência. Nesses casos, o patrimônio terá o destino
previsto pelo instituidor, no ato constitutivo.
Disciplina legal: arts. 62 a 69.
Além do art. 62, os arts. 66 e 67 do NCC foram alterados pela Lei 13.151/2015 (vigência imediata,
conforme art. 7º, publicada no DOU aos 28/7/2015). O art. 66 passou a prever expressamente que,
se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo de velar pelas fundações ao
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, ratificando o teor da ADIN nº 2.794-8, na qual
restou declarada a inconstitucionalidade da atribuição de tal função ao Ministério Público Federal.
Já o inciso III do art. 67 passou a prever que a alteração do estatuto da fundação depende de
aprovação pelo órgão do Ministério Público no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, findo o
qual ou no caso de o Ministério Público a denegar, poderá o juiz supri-la, a requerimento do
interessado. Tal prazo para a manifestação do MP não estava previsto na redação original do
dispositivo.
FUNCAO SOCIAL DA EMPRESA –SINOPSE vol 1 , 2016:
Em uma leitura constitucionalizada da pessoa jurídica, no viés da eticidade e socialidade, a noção de
empresarialidade responsável se evidencia. O exercício do direito de empresa não pode prejudicar
terceiros. deve haver cuidado empresarial para com os empregados, o meio ambiente e a
sociedade. Trata-se da função social da empresa engajada com a diginidade humana e que ostenta
responsabilidade social proporcional às próprias forças enquanto organização.
No âmbito interno (comportamento socialmente responsável interno) fala-se na relação da
empresa com os sócios e com os empregados (ex: participação dos empregados nos lucros). Trata-
se de pregar uma eticidade interna.
No âmbito externo (comportamento socialmente responsável para com a comunidade) verifica-se a
ética e a função social nas relações da empresa com a comunidade. Ex: lei 10048/2000 que impõe
adequação de instalações físicas para pessoas com deficiência.
A função social preserva os direitos fundamentais da pessoa humana e inibe o abuso do poder
empresarial, harmonizando-se com a ideia de despatromnialização do direito civil. Enunciado 53
CJF: deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas
relativas à empresa, a despeito da falta de referência externa.
A inobservância da função social pode implicar as mais diversas sanções, a depender do nível de
gravidade do fato apurado. É possível falar-se em repreensão, suspensão de atividades ou de

61
extinção da personalidade jurídica. Ex: torcidas organizadas do são Paulo que foram extintas pelo
judiciário por ignorarem a função social da pessoa jurídica.
Os arts. 43 e 44 do estatuto da pessoa com deficiência ilustram bem a função social da pessoa
jurídica.

PONTO 2

Domicílio. Bens. Negócios Jurídicos: Conceito. Representação. Condição. Termo. Encargo.

Defeitos. Invalidade. Atos Jurídicos Lícitos e Ilícitos

Domicílio

O CC/02 manteve as mesmas regras do CC/16, organizando-as melhor. A palavra domicílio tem raiz
na palavra domus, que significa casa; para os romanos era o lugar em a pessoa se estabelecia
permanentemente. Inclusive, se cultuavam os antepassados (eis que os mesmos eram enterrados
na propriedade familiar – daí, inclusive, a noção inicial do bem de família). Os franceses
complicaram essa noção, estabelecendo uma relação entre o indivíduo e a casa. É preciso que
sejam diferenciados três conceitos:
Morada – é o lugar onde a pessoa se estabelece temporariamente; exemplo: morar em Salvador
por 06 meses, é passageiro;
Residência – é o lugar onde a pessoa se estabelece habitualmente, ou seja, é permanente;
exemplo: pessoa que reside na cidade e passa finais de semana com frequência em sua casa de
campo, terá 02 residências; o indivíduo pode ter várias residências.
Domicílio – é o lugar onde a pessoa estabelece residência, com ânimo definitivo, transformando-o
em centro de sua vida jurídica. O conceito de domicílio compreende o conceito de residência,
porque há também a exigência de habitualidade (elemento objetivo). Mas é preciso também a
existência do ânimo definitivo, de ficar com interesse de transformar o lugar em centro de sua vida
jurídica (elemento subjetivo). Exemplo: pessoa que passa os fins de semana no sítio, mas tem a sua
vida jurídica na residência da cidade.
DOMICÍLIO = RESIDÊNCIA (quid facti) + QUALIFICAÇÃO LEGAL (quid juris)
Comum / voluntário / geral (art. 70) – É a residência mais o animus / vontade / opção de que ela
seja o local principal de suas atividades (centro). Elemento material = residência; elemento anímico
ou psicológico = ânimo de permanência (oposto de transitoriedade). Domicílio é um centro de
referência jurídica.
Pluralidade de domicílios (artigos 71 e 72) – É admitida no Brasil, seguindo a doutrina alemã.
Qualquer um dos locais pode ser caracterizado como domicílio (pessoa que tem dois domicílios).
STF Súmula nº 483. É dispensável a prova da necessidade, na retomada do prédio situado em
localidade para onde o proprietário pretende transferir residência, salvo se mantiver, também, a
anterior, quando dita prova será exigida.

62
Domicílio Profissional: (artigo 72 não tem correspondente no CC/16) local onde é exercida a
profissão, ou seja, é uma especial modalidade de domicílio restrita a aspectos da vida profissional
da pessoa física. O domicílio profissional não afasta o domicílio geral.
Domicílio aparente ou ocasional (art. 73) – essa teoria foi desenvolvida por HENRI DE PAGE (civilista
belga). Criado por ficção da lei em face de pessoas que não tenham residência habitual; será seu
domicílio o local em que se encontrarem. EXEMPLO: andarilhos, pessoas que trabalham no circo.
Mudança de domicílio (artigo 74) – ocorre com a mudança da residência, aliada ao ânimo de
mudar.
Domicílio da pessoa jurídica (art. 75) – fala da regra genérica do domicílio da pessoa jurídica de
direito público, as regras específicas estão na CF/88. As pessoas jurídicas de direito privado terão
seu domicílio no local previsto no estatuto ou no contrato social, sendo o local de sua sede.
STF Súmula nº 363 A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da
agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato.
O artigo 100 do CPC/73 (art. 53 do NCPC) trata dessa questão afirmando que será competente o
foro do local no qual a pessoa jurídica tenha celebrado relações jurídicas com autonomia.
Espécies de domicílio:
CONVENCIONAL – é o comum, é aquele que se fixa por ato de vontade própria, ou seja, a pessoa
fixa por ato de vontade, ao se mudar.
LEGAL OU NECESSÁRIO40 – é o determinado por lei e previsto no artigo 76; trata-se de domicílio
obrigatório da pessoa natural: 1) do incapaz (domicílio de seu representante ou assistente); 2) do
preso (onde cumpre pena; preso cautelar não tem domicílio legal no lugar onde esteja preso;
enquanto o preso estiver cumprindo simples prisão cautelar, ainda não está cumprindo sentença,
não havendo domicílio legal); 3) do servidor público41 (onde exerce permanentemente as suas
funções, ou seja, só tem domicílio o servidor que exerce função permanente); 4)do juiz (comarca
onde judica); 5) do militar (onde está servindo); 6) do marítimo (marinheiro da marinha mercante)
(local da matrícula do navio).
O artigo 77 também fala de um tipo de domicílio necessário, qual seja, o domicílio dos agentes
diplomáticos; que é o local no Brasil e não no exterior.
DE ELEIÇÃO OU ESPECIAL42 (artigo 78, CC e 111, CPC) – é o domicílio previsto em um contrato. A
cláusula eletiva de foro, se atentatória aos direitos do consumidor, é nula de pleno direito (artigo
51, IV, CDC). Em geral, no contrato de consumo há um desequilíbrio contratual, os contratos são de
adesão.
LEMBRAR que o art. 63, §3° do NCPC, prevê que “Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se
abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao

40
(Oral TRF5 2016): O que entende sobre domicílio voluntário e domicílio necessário?
41
(Oral TRF5 2016): O domicílio do servidor público é voluntário ou necessário?
42
(Oral TRF5 2016): O que se entende por domicílio de eleição? Ele tem caráter absoluto?

63
juízo do foro de domicílio do réu.”. (STF Súmula nº 335 É válida a cláusula de eleição do foro para os
processos oriundos do contrato.)
Ressalvas à validade do foro de eleição: deve ser fruto de escolha real; nos contratos de adesão não
pode haver uma imposição em prejuízo do aderente. É possível escolher um foro, mas não um
juízo.

BENS

NOÇÕES GERAIS

Atentando-se para a divisão do direito subjetivo, os bens são: objeto do direito. Tanto o significado
semântico quanto o jurídico coincidem, ou seja, bem é o interesse juridicamente tutelado pela
norma, é o que o titular do direito quer alcançar. Todos os autores fazem uma bagunça na
conceituação de bens. Existem duas posições solidificadas que distinguem coisa de bem:
1ª corrente: coisa – tudo que está externo ao homem; bem – tudo que é jurídico; que tenha
valoração econômica e que pode ser apropriado.
CRÍTICA: não há como enquadrar os bens não patrimoniais no conceito de bem (direito à vida, à
integridade física).
2ª corrente: bem – é gênero. Tudo que possa estar na relação jurídica como objeto, tendo ou não
valor econômico; coisa – é espécie, sendo bem que tem valor econômico. Coisas é tudo que existe
objetivamente, com exclusão do homem (Sílvio Rodrigues).
Crítica: as coisas fora de comércio não têm valor econômico e fala-se mesmo assim em coisa.
(TRF1: lua e estrelas são coisas, mas não são bens, porque insuscetíveis de apropriação)
Essa corrente foi adotada pelo novo CC/02, que traz somente o conceito de bens e as coisas como
as dotadas de valor econômico. Godoy: o novo CC acabou com essa celeuma jurídica e passou a
utilizar a terminologia única de BENS, assim, essa discussão está superada (posição de Washington
de Barros Monteiro)
PATRIMÔNIO: conceito que engloba todos os bens, com conteúdo pecuniário. Composto por todas
as relações jurídicas dotadas de valor econômico. Mas a doutrina mais nova tem repensado esse
conceito, para conceber a expressão patrimônio de maneira adjetiva: patrimônio jurídico, que é
mais ampla: é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa que tenham valor econômico.

HISTÓRICO

1. AS CLASSES DE BENS NO DIREITO ROMANO

- Para expressar a ideia de coisa, os romanos empregavam dois vocábulos: res e pecunia. Este
último se referia apenas às coisas incorporadas ao patrimônio de uma pessoa, enquanto res
alcançava também as coisas existentes fora do patrimônio.
- Para os romanos, os conceitos vulgar e jurídico de coisas não coincidem. Sob a primeira acepção,
coisa é ser corpóreo encontrado no mundo natural (ex.: minerais), ou no mundo da cultura (o
complexo de objetos construídos pela experiência humana, tomando por suporte a matéria-prima

64
fornecida pela natureza, como as roupas e calçados). Do ponto de vista jurídico, coisa é o ser
apropriável, útil e economicamente independente.
- Em relação a si mesmas, as coisas podiam ser corpóreas e incorpóreas (percebidas ou não pelos
sentidos), móveis ou imóveis (segundo pudessem ser ou não deslocadas de um lugar para outro
sem se descaracterizarem – no CC/2002 tal conceito não pode prevalecer de modo absoluto, pois
“as edificações que, separadas do solo, mas conservando sua unidade, forem removidas para outro
local” são consideradas imóveis), fungíveis ou infungíveis, consumíveis ou inconsumíveis, simples,
compostas ou coletivas, e divisíveis e indivisíveis (com as definições adotadas atualmente).
- Consideradas umas em relação às outras, os romanos distinguiam as coisas em principais e
acessórias (aquelas com existência própria, como um terreno, enquanto estas se incorporam às
coisas principais, como as benfeitorias de um imóvel).
- Quanto à comercialidade, distinguiam-se em coisas in commercio e extra commercium, segundo
eram ou não suscetíveis de se tornarem objetos de atos negociais. As coisas extra commercium se
dividiam da seguinte forma:

RES SACRAE (destinadas aos cultos)

COISAS DEDIREITO RES RELIGIOSAE (dedicadas aos deuses que

DIVINO (RES DIVINI viviam no subterrâneo)
IURIS)
RES SANCTAE (possuíam caráter religioso,
COISAS EXTRA
mas não eram dedicadas aos deuses)
COMMERCIUM
RES COMMUNES IURIS (coisas que existem
(FORA DE COMÉRCIO)
em abundância)
COISAS DE DIREITO
HUMANO (RES HUMANI RES PUBLICAE (coisas públicas)
IURIS)
RES UNIVERSITATUM (coisas de domínio
das cidades)

a) As coisas de direito divino eram res nullius, ou seja, não pertenciam a alguém, e compreendiam:
as res sacrae, que se destinavam aos cultos, como os oráculos, e que apresentavam uma exceção,
pois podiam ser vendidas para resgate de prisioneiros; as res religiosae, que eram coisas dedicadas
aos deuses manes, que viviam nos subterrâneos. Consistiam nas sepulturas e objetos enterrados
com os falecidos; as res sanctae possuíam caráter religioso, mas não eram dedicadas aos deuses.
Eram as muralhas e portões da cidade.
b) As coisas de direito humano correspondiam a três categorias: res communes iuris – coisas que
existem em abundância no reino natural e não podem ser apropriadas no todo: o ar, as nuvens, o
mar. São coisas comuns a todas as pessoas por Direito Natural. As res publicae são as coisas
públicas, como os rios e as terras públicas. Res universitatum eram coisas de domínio das cidades,
mas para uso de todos, como os teatros, o fórum, as praças públicas.

65
- A classificação das coisas quanto à ordem econômico-social romana, que alguns consideram a
mais importante de todas, distingue as coisas em res mancipi e res nec mancipi:
a) res mancipi: coisas reputadas essenciais e que por isto a sua alienação exigia o cumprimento de
formalidades – a mancipatio. Eram representadas por todas as coisas que diziam respeito à vida
agrícola e se mostravam necessárias à subsistência das pessoas, como os imóveis itálicos, os
escravos, as servidões rústicas e os animais de tiro ou de carga, os instrumentos de cultivo e os
meios de transporte.
b) res nec mancipi: eram as coisas de menor relevância, cuja alienação se fazia de modo simples
pela traditio, que consistia na entrega da coisa ao seu novo proprietário.

CLASSIFICAÇÃO DOS BENS

I- BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

a) BENS CORPÓREOS E INCORPÓREOS

A classificação dos bens quanto à tangibilidade não consta no Código Civil de 2002. Os primeiros
têm existência física, concreta43. Os últimos não são percebidos pelos sentidos.

b) BENS MÓVEIS E IMÓVEIS (arts. 79 a 84):

MÓVEIS, nos termos do artigo 82, são os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção
por força alheia, sem alteração de sua substância ou da destinação econômico-social. A
movimentação pode ser por força própria (semovente) ou por força alheia.
SUBCLASSIFICAÇÃO DOS BENS MÓVEIS:
* Pela própria natureza: semoventes e os sem movimento próprio
*Por antecipação: “atualmente” são imóveis, mas possuem finalidade última como móveis, de
modo que se antecipa sua mobilidade (ex: plantações para corte)
*Por determinação legal: São considerados bens móveis para efeitos legais (artigo 83): 1) as
energias que tenham valor econômico; (novidade no CC, mas já constava no sistema jurídico,
quando se falava de furto de energia, ou seja, já considerando-a como bem móvel). 2) os direitos
reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; 3) os direitos pessoais de caráter
patrimonial e respectivas ações.
OBS:O PENHOR AGRÍCOLA não é considerado bem móvel, porque a colheita e a safra se agregam ao
solo e por definição de lei é considerado bem imóvel; assim, o PENHOR AGRÍCOLA é direito real
sobre objetos IMÓVEIS, sendo assim, uma exceção à regra do artigo 83, inciso III. Além disso, o seu
registro se dá no Registro de Imóveis.
Pelo artigo 84, os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados,
conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de
algum prédio.
43
(Oral TRf 5 2016): Quais são as características dos bens corpóreos?

66
ATENÇÃO: Os navios e aeronaves apesar de serem móveis pela natureza ou essência, são tratados
pela lei como imóveis.
IMÓVEIS: são os que não podem ser mobilizados, transportados ou removidos sem a sua
destruição.
SUBCLASSIFICAÇÃO DOS BENS IMÓVEIS:
*por natureza (não podem ser movimentados sem ruptura), são o solo e tudo que lhe agregue
naturalmente; e
* por acessão física (plantações e construções, que se prendam por fundação ao solo – construções
ligeiras que se levantam do solo ou se ligam a edifícios permanentes, e que se destinam à remoção
ou retirada, como as barracas de feira, os pavilhões de circos, parques de diversão que se prendem
ao solo por estacas – Caio Mário, volume 1, 2009); artigo 81, I, afirma que as edificações que,
separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local.
*por acessão intelectual (são coisas móveis que são imobilizadas, por exemplo, o maquinário na
fazenda agrícola e o estabelecimento empresarial, ou seja, são os móveis enquanto estiverem a
serviço do imóvel) artigo 79 afirma que são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar
natural ou artificialmente; (há enunciado do CJF dizendo que esse conceito está afastado do direito,
mas os examinadores podem continuar cobrando, já que a doutrina tradicional ainda cita.
Enunciado n. 11 CJF/STJ: “Não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por
acessão intelectual, não obstante a expressão ‘tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente’, constante da parte final do art. 79 do CC”.). Hoje vigora o entendimento no sentido
de que a maior parte dos imóveis por acessão intelectual passa a se enquadrar nas hipóteses das
pertenças (art. 93 e 94 do CC) e
*por determinação legal: artigo 80 afirma que se consideram imóveis para efeitos legais: I – os
direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram e II – o direito à sucessão aberta.
Não perdem também o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio,
para nele se reempregarem, inciso II, do artigo 81.
Não se pode mais usar a expressão outorga UXÓRIA. Independentemente da época BENS imóveis
por determinação legal demandam a outorga CONJUGAL da aquisição do bem.

c) BENS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS

Base: possibilidade de substituição por outro igual.

FUNGÍVEIS: sempre serão bens móveis, que têm como característica poderem ser substituídos por
outros de mesma qualidade, quantidade e espécies (artigo 85)
INFUNGÍVEIS: Os infungíveis por outro lado não podem ser substituídos dessa forma. Esse conceito
é muito importante para o Direito das Obrigações (assunto será retomado).
Também tem relevância na distinção entre os contratos de comodato e mútuo.
- A INFUNGIBILIDADE pode se dar por ato de vontade do titular ou em função do valor histórico do
bem.

67
 d) BENS CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS (art. 86)

Sob duas vertentes pode ser considerado o bem consumível ou inconsumível:

- materialmente consumíveis – são os fisicamente consumíveis, os que perdem substância logo em
seu primeiro uso, p. ex., giz, sabão, alimento.
- juridicamente consumíveis – são os bens de consumo, ou seja, são os destinados à alienação.
Há no CDC a classificação de bens em duráveis e não-duráveis, relevante para efeitos do art. 26 do
CDC (prazo decadencial do direito de reclamar pelos vícios aparentes).

e) BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS (arts. 87 e 88)

Base: possibilidade ou não de fracionamento do bem sem a perda do seu valor econômico ou de
sua finalidade. A indivisibilidade pode ser:
- física – não poderão ser fracionados em várias partes, mantendo as mesmas qualidades das partes
divisas,
- legal – bens podem ser materialmente divisíveis, mas, por aspectos legais não podem ser divididos
(ex.: Lei de uso e ocupação do solo de um município estipula a metragem mínima de um lote).
- convencional – bens podem se tornar indivisíveis por acordo entre as partes (ex.: estipulação de
cláusula de solidariedade em contrato de mútuo com dois devedores)
- economicamente indivisíveis – é a novidade trazida pelo novo CC, p. ex., dividir o terreno,
respeitando os requisitos legais, mas deixando em uma das partes somente pedra, logo, não haverá
o aproveitamento econômico ou utilitário, sendo assim, não podem ser divisíveis.

f) BENS SINGULARES E COLETIVOS (arts. 89/91)

SINGULARES são aqueles analisados isoladamente, mesmo estando em uma coletividade ou em

uma universalidade de fato. São considerados em sua individualidade. É interessante para a teoria
da empresa.
COLETIVOS são considerados em sua coletividade (a que se dá destinação unitária), são as
universalidades, estão em duas categorias:
Universalidade de fato44: Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que,
pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária, os bens que formam essa universalidade
podem ser objeto de relações jurídicas próprias, nos termos do artigo 90. p. ex., biblioteca ou
rebanho.

44
(Oral TRF1 2016): Como se classifica uma Pinacoteca (em se falando de coisas coletivas)?
Examinador: universalidade de fato.

68
Universalidade de direito4546: conjunto de relações jurídicas dotadas de valor econômico de uma
pessoa. Exemplo: patrimônio (todas relações jurídicas relevantes e economicamente apreciadas);
sucessão aberta.
A importância dessa distinção se reflete claramente no Direito Contratual, na medida em que, se
forem vendidas 100 cabeças de gado, elas estão individualmente consideradas; se for vendido o
rebanho, o que foi negociado foram todos os bens coletivamente considerados, assim, não fará
diferença a morte de alguns ou o nascimento de outros, já que todos os bens são considerados
coletivamente.

II- BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

Existia no artigo 59 do CC/16 uma regra afirmando que o acessório segue o principal, o que não
consta mais no novo CC, o que leva a concluir que às vezes o acessório segue, outras vezes não
segue o principal. Para saber quando isso ocorre, é preciso distinguir as espécies de bens
acessórios. (arts. 92/97)
a) PRINCIPAIS47 – são os bens que têm existência autônoma, não dependendo de outros bens para
garantir a sua existência.
b) ACESSÓRIOS – somente têm existência dependendo do principal, o acessório segue o principal,
exceto se houver previsão em contrário no contrato.
ESPÉCIES DE BENS ACESSÓRIOS - Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e
produtos podem ser objeto de negócio jurídico (artigo 95).
b.1) FRUTOS – são utilidades que o bem principal periodicamente produz, cuja percepção não
prejudica a sua substância. RENOVÁVEIS. Subclassificação:
b.1.1) Quanto à NATUREZA:

CONCEITO EXEMPLO

Espontaneamente dado pela coisa, prescinde

Natural Plantação, cria de animal.
de participação humana.

Industria Café gerenciado (plantado e

Há participação do homem
l colhido)

45
(Oral TRF1 2016): O Código Civil usa este termo universalidade de direito? Sim. Art. 90.
46
(Oral TRF1 2016): O que é uma universalidade de direito? Exemplo? Examinador: herança.
47
(Oral TRF1 2016): Como é classificado o bem móvel na classificação bens principais e acessórios?

69
 Relações jurídicas que rendem
Civil periodicamente, ou seja, o bem principal é Locação e rendimentos.
uma relação jurídica

70
b.1.2) De acordo com a ligação (física) com o bem principal

PENDENTES ainda não foram desligados do bem principal

PERCEBIDOS OU
já foram fisicamente desconectados do bem principal
COLHIDOS

PERCIPIENDOS já deveriam ter sido desligados, mas não o foram

já foram desligados, manuseados e encontram-se prontos para a

ESTANTES
comercialização

CONSUMIDOS já foram desligados e consumidos, por isso, não existem mais

Essa classificação é importante para a definição dos: direitos de retenção, de indenização e do

dever de restituição, previstos nos Direitos Reais:

DIREITO DE RETENÇÃO DIREITO DE INDENIZAÇÃO

Pelo custeio dos frutos

POSSUIDOR DE BOA-FÉ Sobre os frutos PERCEBIDOS
PENDENTES

Pelo custeio dos frutos

POSSUIDOR DE MÁ-FÉ -
PENDENTES

b.2) PRODUTOS

Produtos – utilidades que o bem principal produz, cuja extração diminui a substância do principal.
Não têm periodicidade. Ex.: extração mineral (minério de ferro em relação ao solo). NÃO
RENOVÁVEIS
b.3) PERTENÇAS
Alguns autores não atribuem autonomia às pertenças, mas estes são minoria. Pertenças são sim
bens acessórios. Vejamos:
PERTENÇAS são coisas acessórias destinadas a conservar ou facilitar o uso das coisas principais, sem
que dessas sejam partes integrantes (Orlando Gomes), ou seja, não são partes integrantes 48, mas
agregam algo ao bem principal, condicionando a caracterização do bem principal, mas que não
perdem a sua individualidade.

48
(Oral TRF1 2016): Diferença entre pertença e parte integrante?

71
As PARTES INTEGRANTES são bens que, unidos a um principal, formam com ele um todo, sendo
desprovidos de existência material própria, embora mantenham sua identidade (passam a ser parte
integrante do bem principal).
A Pertença (artigos 93 e 94) tem a particularidade de não seguir o principal (vide art. 94) Ela é um
bem acessório que é posto a serviço do bem principal, mas que se liga a ele sem condicioná-lo com
o principal; ele é o mesmo bem principal sem a pertença. Já era aceita pela jurisprudência e agora
está no código. Exemplos: rádio novo no carro, opcionais no carro, sem ser parte integrante
necessária do carro.
Como já dito, NÃO segue o principal, salvo nos casos previstos no artigo 94: Determinação da lei;
Manifestação de vontade; Circunstância do caso: típico caso de boa-fé objetiva; exemplo: verificar o
carro e ver o eqüalizador, o que agrada muito o comprador; o vendedor não fala nada de que ele
não irá com o bem principal; fica claro que o vendedor não poderá, depois de concretizada a venda,
querer retirar o bem sob a alegação de que a pertença não segue o principal. (arts. 93 e 94)

b.4) BENFEITORIAS

Benfeitorias (artigo 96) – obras realizadas pelo homem em um bem que já existe, com o propósito
de conservá-lo, melhorá-lo, ou embelezá-lo. Ex: construir uma casa em um terreno não é
benfeitoria, é acessão; aumentar a garagem de uma casa é benfeitoria.

têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore (§ 3o.) situações
NECESSÁRIAS
emergenciais

facilitam o uso da coisa, ou seja, as que aumentam ou facilitam o uso do

ÚTEIS
bem (§ 2o.).

são de mero embelezamento ou deleite, que não aumentam o uso habitual

VOLUPTUÁRIAS do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor (§
1o.).

DIREITO DE DIREITO DE
DIREITO DE LEVANTAR
RETENÇÃO INDENIZAÇÃO

Pelas voluptuárias, se não

trouxer prejuízo para a
Pelas substância do bem.
POSSUIDOR benfeitorias Pelas benfeitorias
DE BOA-FÉ necessárias e necessárias e úteis Salvo se o novo possuidor
úteis quiser indenizar o seu valor
para mantê-las no bem
principal

72
 POSSUIDOR
- benfeitorias necessárias -
DE MÁ-FÉ

Essa classificação é importante para a definição dos: direitos de retenção, de indenização e do\
dever de restituição, previstos nos Direitos Reais:
Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a
intervenção do proprietário, possuidor ou detentor. Não se indenizará melhoramentos senão os
oriundos do trabalho humano. Não é possível falar-se em benfeitorias decorrentes da natureza (art.
97 do CC).

III- BENS EM RELAÇÃO AO SEU TITULAR

Os bens podem ser públicos ou particulares. BASE: titularidade do domínio.

1) Bens particulares – pertencentes aos particulares.
2) Bens públicos – São públicos os bens de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de
direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Todavia, prevê o Enunciado n. 287 CJF/STJ que “O critério da classificação de bens indicado no art.
98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado
como tal o bem pertencente à pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de
serviços públicos”. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião (artigo 102). Os bens públicos
são pertencentes ao poder público e podem ser: (arts. 98/103)
De uso comum: não sofrem restrição quanto ao acesso (todo qualquer cidadão pode usar). Nada
impede que se cobre um valor para sua conservação ou utilização, fato que não o descaracteriza,
nos termos do artigo 103. São impenhoráveis e inalienáveis, enquanto conservar a sua qualificação,
na forma que a lei determinar; e imprescritíveis (Exemplos: rios, mares, estradas, ruas praças.
Artigo 99, I)
De uso especial: pertencentes a um órgão, são utilizados pelo poder público, para o desempenho
da atividade pública. Também são impenhoráveis e inalienáveis, enquanto afetados, ou seja,
enquanto conservarem sua qualificação, na forma que a lei determinar. Também são
imprescritíveis. (Exemplos: edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da
administração federal, inclusive de suas autarquias. Artigo 99, II)
Bens dominicais: constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de
direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Fazem parte do “patrimônio comum”
dessas pessoas jurídicas, identificáveis por exclusão. São alienáveis mediante autorização legislativa
(artigo 101), imprescritíveis e impenhoráveis. Artigo 99, III). Não dispondo a lei em contrário,
consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se
tenha dado estrutura de direito privado (parágrafo único, artigo 99). São exemplos de bens
dominicais os terrenos de marinha, as terras devolutas, as estradas de ferro, as ilhas formadas em
rios navegáveis, os sítios arqueológicos, as jazidas de minerais com interesse público, o mar
territorial, entre outros.

73
Os bens públicos de uso geral do povo e os de uso especial são bens do domínio público do Estado.
Os dominicais são do domínio privado do Estado. Os bens públicos dominicais podem, por
determinação legal, ser convertidos em bens públicos de uso comum ou especial. Desse modo, os
bens públicos de uso comum do povo e de uso especial têm como característica a inalienabilidade,
não havendo qualquer referência quanto aos dominicais no art. 100 do CC. O dispositivo seguinte
consagra a possibilidade de alienação dos bens dominicais, desde que respeitados os parâmetros
legais (art. 101 do CC). Quanto aos primeiros, lembre-se que a inalienabilidade não é absoluta,
podendo perder ssa característica pela desafetação. Leciona Renan Lotufo que a “desafetação é
mudança de destinação do bem, visando incluir bens de uso comum do povo, ou bens de uso
especial, na categoria de bens dominicais, para possibilitar a alienação, nos termos das regras do
Direito Administrativo”.

IV - BENS EM RELAÇÃO À SUA SUSCETIBILIDADE DE ALIENAÇÃO

Os bens podem ser alienáveis ou inalienáveis. Os inalienáveis podem ser:

Naturalmente inalienáveis ou inapropriáveis por sua natureza; englobando os bens de uso
inexaurível, como a água corrente, o ar atmosférico e a luz solar. Não são passíveis de posse
exclusiva pelo homem, dada a sua inesgotabilidade. Trata-se de extracomercialidade absoluta,
decorrente da sua natureza (Cristiano Chaves – v.01 – 14ª Ed).
Juridicamente inalienáveis ou legalmente inalienáveis: impossibilidade decorre de lei;
Voluntariamente inalienáveis – em decorrência de um ato de vontade. Ex: cláusulas de
inalienabilidade, que, normalmente, vêm acompanhadas da incomunicabilidade e da
impenhorabilidade. Essas cláusulas de inalienabilidade, no Brasil, estão adstritas a casos de
liberalidade. Há quem sustente a inconstitucionalidade dessas disposições porque estariam
limitando a circulação de bens, mas essa posição é minoritária. Alterações sobre a cláusula:
a) O artigo 1911 incorporou entendimento sumulado pelo STF, que determina que a cláusula de
inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e
incomunicabilidade. É evidente que o contrário não é verdade.
b) No artigo 1848 está expresso que, salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não
pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade
sobre os bens da legítima. Assim, para gravar a legítima, o testador tem que declarar a justa causa
(casamento com vagabundo, vício em jogo, incapacidade para gerir os bens).

BEM DE FAMÍLIA

O bem de família pode ser conceituado como o imóvel utilizado como residência da entidade
familiar, decorrente de casamento, união estável, entidade monoparental, ou entidade de outra
origem, protegido por previsão legal específica.

Origem histórica

- Inspiração no modelo norte-americano HOMESTEAD, instituído no ordenamento jurídico daquele

país em 1839, no Estado do Texas, quando, devido a uma grave crise econômica, famílias
emigraram para tal Estado e, com medo de serem perseguidas pelos credores, exigiram do governo

74
estadual garantias para sua fixação no novo território. Acatando o pedido dos novos habitantes, o
governo do Texas declarou isentos de execução judicial por dívidas os imóveis residenciais urbanos
ou rurais de até 50 acres. Tempos depois, a maior parte dos Estados Unidos da América já adotava
o homestead.
Bem de família no Brasil
- O primeiro instituto semelhante ao do bem de família do ordenamento jurídico brasileiro veio
através do regulamento 737 de 25.11.1850, o qual isentava de penhora certos bens do devedor
executado. Contudo, o imóvel utilizado pelo devedor como residência não era abrangido pelo
benefício.
- Foi inserido definitivamente no Código Civil de 1916, sendo regulado de início na parte geral desta
legislação no “Livro da Pessoas”, e somente após muita discussão houve a transferência do tema
para o “Livro dos Bens”, nos artigos 70 a 73.
- Diplomas legais posteriores vieram também a tratar do bem de família: Lei n. 6.015/73 (Lei dos
Registros Públicos, arts. 260 a 265) e o Código de Processo Civil de 1973 (art. 1.218, VI).
- Com a promulgação da Lei 8.009/90, o imóvel destinado ao bem de família passou a ser, em regra,
impenhorável, ressalvadas as exceções contidas na própria Lei.
- O NCC também tratou do tema (arts. 1.711 a 1.722) e trouxe algumas inovações, como a
possibilidade do bem de família abranger os valores mobiliários, ser instituído por terceiros e a
execução de despesas condominiais, sendo esta última exceção à regra da impenhorabilidade.

TIPOS DE BENS DE FAMÍLIA

bem de família voluntário – previsto nos artigos do CC/02, tratado no direito patrimonial (artigo
1711), como uma limitação patrimonial.
bem de família legal – está previsto na Lei 8009/90, consiste na proteção de um patrimônio mínimo
que deve ser garantido em uma sociedade que defende a dignidade da pessoa humana. No artigo
3o, há exceções à impenhorabilidade; inclusive há muita discussão sobre a constitucionalidade
dessas exceções.

BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO (arts. 1711/1722 cc)

O bem de família convencional ou voluntário pode ser instituído pelos cônjuges, pela entidade
familiar ou por terceiro, mediante escritura pública ou testamento, não podendo ultrapassar essa
reserva um terço do patrimônio líquido das pessoas que fazem a instituição (art. 1.711 do CC). O
limite estabelecido pela legislação visa a proteger eventuais credores. Ainda pelo que consta da
parte final desse dispositivo, o bem de família convencional não revogou o bem de família legal,
coexistindo ambos em nosso ordenamento jurídico. No caso de instituição por terceiro, devem os
cônjuges aceitar expressamente o benefício.
Para que haja a proteção prevista em lei, é necessário que o bem seja imóvel residencial, rural ou
urbano, incluindo a proteção a todos os bens acessórios que o compõem, caso inclusive das
pertenças (art. 1.712 do CC). A proteção poderá abranger valores mobiliários, cuja renda seja
aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

75
A instituição do bem de família convencional deve ser efetuada por escrito e registrada no Cartório
de Registro de Imóveis do local em que o mesmo está situado (art. 1.714 do CC). Em todos os casos,
pela regra especial e expressa do art. 1.711 do CC, há necessidade de escritura pública ou
testamento, não importando o valor do imóvel. Assim, não merecerá aplicação o art. 108 do CC,
que dispensa a elaboração de escritura pública nos negócios envolvendo imóveis com valor igual ou
inferior a trinta salários mínimos.
São efeitos do registro de bem como sendo de família: Impenhorabilidade; Inalienabilidade.
A impenhorabilidade diz respeito às dívidas posteriores ao registro e não atinge dívidas tributárias e
condominiais relativas ao prédio. A inalienabilidade é relativa e pode ser superada pela
manifestação de todos os interessados.
Tal proteção não prevalecerá nos casos de dívidas com as seguintes origens (art. 1.715 do CC):
a) dívidas anteriores à sua constituição, de qualquer natureza;
b) dívidas posteriores, relacionadas com tributos relativos ao prédio, caso do IPTU (obrigações
propter rem ou ambulatórias);
c) despesas de condomínio (outra típica obrigação propter rem ou ambulatória), mesmo
posteriores à instituição.
Poderão integrar a instituição do bem de família voluntário valores mobiliários ou rendas.
A dissolução da sociedade conjugal, por divórcio, morte, inexistência, nulidade ou anulabilidade do
casamento, não extingue o bem de família convencional.
Por fim, enuncia o art. 1.722 do CC que se extingue o bem de família convencional com a morte de
ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos à curatela.

BEM DE FAMÍLIA LEGAL (Lei 8.009/90)

Consagrado pela Lei 8009/90, que, segundo o STJ, pode ser aplicada até mesmo em face de
penhoras anteriores à sua vigência (Súmula 205), este tipo de bem de família traduz uma proteção
automática da lei (impenhorabilidade do imóvel residencial), independentemente de escritura ou
registro cartorário.
A lei 8009/90 não estipula qualquer inalienabilidade e nem mesmo de patrimônio líquido mínimo
para sua estipulação, até mesmo por que é a própria lei que estipula a impenhorabilidade
independente de registro.
Em regra, a impenhorabilidade somente pode ser reconhecida se o imóvel for utilizado para
residência ou moradia permanente da entidade familiar, não sendo admitida a tese do simples
domicílio (art. 5.º, caput, da Lei 8.009/1990). O Superior Tribunal de Justiça, editou a Súmula 486 do
STJ, in verbis: “É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros,
desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua
família”.
A proteção é ampla. Porém, o STJ, mitigando o alcance hermenêutico do parágrafo único do artigo
1º, tem admitido desmembramento do imóvel para efeito de penhora.

76
No que tange a vaga de garagem, o STJ já firmou entendimento no sentido de que a vaga de
garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para
efeito de penhora (S. 449).
Caso o indivíduo possua mais de uma residência, a proteção recairá sobre a de menor valor, como
também é possível que haja desmembramento do único imóvel.
O art. 3.º da Lei 8.009/1990 consagra exceções à impenhorabilidade, a saber:
A impenhorabilidade do bem de família no qual reside o sócio devedor não é afastada pelo fato de
o imóvel pertencer à sociedade empresária. (Info 579).
a) Créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias
(STJ, REsp 644.733/SC, 2005). O Ministro Luiz Fux entendeu que trabalhadores meramente
eventuais como diarista, eletricista ou pintor não podem se valer da exceção para penhora do bem
de família. ATENÇÃO: O art. 46 da LC 150/2015 (DOU de 02/6/2015, com vigência imediata)
revogou o inciso I do art. 3º da Lei nº 8009/90. Desse modo, atualmente, o bem de família não pode
mais ser penhorado para pagamento de dívidas de trabalhadores da própria residência e das
respectivas contribuições previdenciárias49.
b) Pelo titular do crédito decorrente de financiamento destinado à construção ou aquisição do
imóvel, no limite dos créditos e acréscimos decorrentes do contrato.
c) Pelo credor de pensão alimentícia, seja ela decorrente de alimentos convencionais, legais (de
Direito de Família) ou indenizatórios (REsp 1.186.225-RS, 2012). A respeito dos alimentos
indenizatórios, a questão não é pacífica e não se inclui entre tais débitos alimentares os honorários
advocatícios. Esse inciso foi alterado pela Lei 13.144, de 6 de julho de 2015, passando a mencionar
a proteção dos direitos, sobre o bem de família, do seu coproprietário que, com o devedor, integre
união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida. Em

49
Dizer o Direito (LC 150/2015 proíbe penhora de bem de família para pagamento de dívidas
trabalhistas ou previdenciárias do empregador com empregadas domésticas): “O art. 46 da LC
150/2015, que revogou o inciso I do art. 3º da Lei n.°8.009/90, é uma norma de caráter processual.
As normas processuais têm aplicação imediata aos processos em curso (art. 1.211 do CPC 1973)
(art. 1.046 do CPC 2015). Aplicação imediata, contudo, não se confunde com aplicação retroativa.
Em outras palavras, a lei processual aplica-se imediatamente aos processos em curso, mas não
retroage para alcançar atos processuais validamente praticados antes de sua vigência. (…) Apesar
de acreditar que a posição acima é a mais acertada, reconheço que ela não deverá ser adotada pela
jurisprudência. Isso porque o tema não é novo e já foi enfrentado quando a Lei n.° 8.009/90 foi
editada, tendo o STJ afirmado que esta lei teve incidência imediata, cancelando as penhoras que já
tinham sido realizadas. Nesse sentido, foi aprovado, inclusive, um enunciado com a seguinte
redação: Súmula 205-STJ: A Lei 8.009/90 aplica-se à penhora realizada antes de sua vigência. Assim,
é firme o entendimento consagrado no STJ no sentido de que a Lei n.° 8.009/90 ao entrar em vigor
e considerar impenhoráveis os bens de família, teve eficácia imediata, atingindo os processos
judiciais em andamento, motivo pelo qual o STJ entendeu, na época, que deveriam ser canceladas
as penhoras efetuadas antes de sua vigência (REsp 63.866/SP, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em
17/05/2001).
”

77
suma, em casos tais as dívidas alimentares não têm o condão de quebrar a impenhorabilidade do
bem de família.
PROCESSO CIVIL. LEI N. 8.009/1990. RECURSO ESPECIAL. DOAÇÃO DO IMÓVEL À FILHA. NÃO
CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO.
IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. BEM INCINDÍVEL.
IMPENHORABILIDADE DA TOTALIDADE DO BEM.
(...)
6. A proteção instituída pela Lei n. 8.009/1990, quando reconhecida sobre metade de imóvel
relativa à meação, deve ser estendida à totalidade do bem, porquanto o escopo precípuo da lei é a
tutela não apenas da pessoa do devedor, mas da entidade familiar como um todo, de modo a
impedir o seu desabrigo, ressalvada a possibilidade de divisão do bem sem prejuízo do direito à
moradia. Precedentes.
7. Recurso especial provido.
(REsp 1227366/RS - 2014)
CRISTIANO CHAVES afirma que existirão dificuldades práticas na aplicação do novo texto legal, pois,
afirma ser o bem de família, quando se trata de imóvel residência, indivisível. Sustenta que tal bem
não comporta fracionamento sem perder a sua substância (não será possível entregar a sala a uma
pessoa e a titularidade da cozinha a outra...). Afirma ainda que permitir a alienação judicial do bem
entregando ao cônjuge/companheiro do devedor sua cota-parte corresponderia, na prática, a
deixá-lo sem moradia, até porque com a parte que lhe coube não conseguirá adquirir outro imóvel
de igual natureza. Fundamenta sua opinião no precedente acima transcrito.
d) Para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em relação ao
imóvel familiar. Quando há menção às contribuições relativas ao imóvel, segundo a jurisprudência,
estão incluídas as dívidas decorrentes do condomínio, mas não se aplica no caso de dívidas de
associações de moradores em condomínios fechados de casas.
e) Para a execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela
entidade familiar. O STJ tem afastado a penhora do bem de família nos casos de hipoteca oferecida
por membro da entidade familiar, visando garantir dívida de sua empresa individual.
O art. 3º da Lei nº 8.009/90 traz as hipóteses em que o bem de família legal pode ser penhorado. O
inciso V afirma que o imóvel poderá ser penhorado, mesmo sendo bem de família, se ele foi dado
como hipoteca (garantia real) de uma dívida em favor da entidade familiar e esta, posteriormente,
não foi paga. Neste caso, o bem de família poderá ser alienado e seu produto utilizado para
satisfazer o credor. Vale ressaltar que não é necessário que a hipoteca esteja registrada no cartório
de Registro de Imóveis. Assim, a ausência de registro da hipoteca em cartório de registro de imóveis
não afasta a exceção à regra de impenhorabilidade prevista no art. 3º, V, da Lei nº 8.009/90. Em
outras palavras, o fato de a hipoteca não ter sido registrada não pode ser utilizado como
argumento pelo devedor para evitar a penhora do bem de família. (Info 585 – dizer o direito).
f) No caso de o imóvel ter sido adquirido como produto de crime ou para a execução de sentença
penal condenatória de ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO À IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA.

78
No âmbito de execução de sentença civil condenatória decorrente da prática de ato ilícito, é
possível a penhora do bem de família na hipótese em que o réu também tenha sido condenado na
esfera penal pelo mesmo fundamento de fato. (...) Nesse contexto, pode-se concluir que o
legislador optou pela prevalência do dever do infrator de indenizar a vítima de ato ilícito que tenha
atingido bem jurídico tutelado pelo direito penal e que nesta esfera tenha sido apurado, sendo
objeto, portanto, de sentença penal condenatória transitada em julgado. Dessa forma, é possível
afirmar que a ressalva contida no inciso VI do art. 3º da referida lei somente abrange a execução de
sentença penal condenatória — ação civil ex delicto —, não alcançando a sentença cível de
indenização, salvo se, verificada a coexistência dos dois tipos, as decisões tiverem o mesmo
fundamento de fato. REsp 1.021.440-SP 2013.
g) Por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação de imóvel urbano, exceção
que foi introduzida pelo art. 82 da Lei 8.245/1991. O STF, a respeito da possibilidade de penhora de
bem de família de fiador em contrato de locação: (AI-AgR 666879/SP 2007).
Recentemente, o STJ editou a Súmula nº 549 “É válida a penhora de bem de família pertencente a
fiador de contrato de locação.” (Informativo nº 571/2015).
- o STF também entende que a proteção da Lei 8.009/90 aplica-se mesmo a penhoras determinadas
antes da vigência da referida lei, eis que a penhora é fase do procedimento de expropriação do
bem, ou seja, enquanto não ocorrer a expropriação (alienação) do imóvel penhorado, o ato não se
concretizou, sendo possível a incidência da norma protetiva. (RE 497850 / SP - SÃO PAULO – Rel.
Min. Sepúlveda Pertence – 26/04/2007)
O STJ, no caso de indicação de bem a penhora, vem entendendo que tal simples indicação não
implicaria em renúncia ao benefício da impenhorabilidade do bem de família. Isso não seria possível
no caso de hipoteca, devido a expressa previsão legal.
O STJ já sumulou o entendimento (Súmula 364) no sentido de que o devedor solteiro também goza
da proteção do bem de família.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu recentemente que o rol das exceções à proteção do bem
de família é meramente exemplificativo (numerus apertus). Em julgado do ano de 2012, acabou por
deduzir a Corte que a proteção da citada impenhorabilidade não pode prevalecer nos casos em que
o devedor atua de má-fé, alienando todos os seus bens e fazendo restar apenas o imóvel de
residência (STJ, REsp 1.299.580/RJ, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.03.2012).
DECISÕES - IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA.
- A exceção prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1991, que deve ser interpretada restritivamente,
somente atinge os bens que foram dados em garantia de dívidas contraídas em benefício da própria
família. No caso, a hipoteca foi constituída em garantia de dívida de terceiro, o que não afasta a
proteção dada ao imóvel pela lei que rege os bens de família. REsp 997.261-SC 2012.
- A nua propriedade é suscetível de constrição judicial, salvo se o imóvel do executado for
considerado bem de família. REsp 950.663-SC 2012.
- Tratando-se de bem de família que se constitua em imóvel rural, é possível que se determine a
penhora da fração que exceda o necessário à moradia do devedor e de sua família. REsp 1.237.176-
SP 2013.

79
- PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA PERTENCENTE A FIADOR. RECURSO REPETITIVO (ART.
543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). É legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a
fiador de contrato de locação, ante o que dispõe o art. 3º, VII, da Lei 8.009/1990. (…) Convém
ressaltar que o STF assentou a constitucionalidade do art. 3º, VII, da Lei 8.009/1990 em face do art.
6º da CF, que, a partir da edição da Emenda Constitucional 26/2000, incluiu o direito à moradia no
rol dos direitos sociais.
- Deve ser afastada a impenhorabilidade do único imóvel pertencente à família na hipótese em que
os devedores, com o objetivo de proteger o seu patrimônio, doem em fraude à execução o bem a
seu filho menor impúbere após serem intimados para o cumprimento espontâneo da sentença
exequenda. Nota: Tema polêmico. A 1ª e a 4ª turma do STJ possuem entendimento diverso, a
saber: “Não há fraude à execução na alienação de bem impenhorável nos termos da Lei n.º
8.009/90, tendo em vista que o bem de família jamais será expropriado para satisfazer a execução,
não tendo o exequente nenhum interesse jurídico em ver essa alienação considerada ineficaz.
- Constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que
resida seu familiar, ainda que o proprietário nele não habite. Nota: A Lei n. 8.009/90 protege, em
verdade, o único imóvel residencial de penhora. Se esse imóvel encontra-se cedido a familiares,
filhos, enteados ou netos, que nele residem, ainda continua sendo bem de família.
A renúncia ao bem de família é válida? O devedor pode oferecer seu bem de família para ser
penhorado? Em regra, NÃO. O STJ possui diversos julgados afirmando que a proteção conferida ao
instituto de bem de família pela Lei 8.009/90 é uma norma cogente, uma questão de ordem
pública. Logo, não se admite que o titular desse benefício renuncie à sua proteção. Exceção: não se
deve desconstituir a penhora de imóvel sob o argumento de se tratar de bem de família na hipótese
em que, mediante acordo homologado judicialmente, o executado tenha pactuado com o
exequente a prorrogação do prazo para pagamento e a redução do valor de dívida que contraíra em
benefício da família, oferecendo o imóvel em garantia e renunciando expressamente ao
oferecimento de qualquer defesa, de modo que, descumprido o acordo, a execução prosseguiria
com a avaliação e praça do imóvel. STJ. (Info 558 2015).

NEGÓCIO JURÍDICO50

Fatos jurídicos são todos os acontecimentos que, de forma direta ou indireta, produzam efeito
jurídico. Admite-se a existência de fatos jurídicos em sentido amplo, que compreendem tanto os
fatos naturais (sem interferência do homem), como os fatos humanos, relacionados com a vontade
humana.
O fato jurídico se caracteriza pela produtividade de efeitos jurídicos, distinguindo-se do fato
material, que não os produz, não estando acobertado pela coercibilidade.
Definição e classificação dos Fatos jurídicos:

50
(Oral TRF 5 2016): Discorra sobre a autonomia privada e os limites da autonomia privada?

80
a) Fato jurídico51- consiste em uma ocorrência que interessa ao Direito, ou seja, que tenha
relevância jurídica. O fato jurídico lato sensu pode ser natural, denominado fato jurídico stricto
sensu (o qual pode ser ordinário ou extraordinário) ou pode ser humano- fato jurígeno. Fato
jurídico = fato + Direito.
b) Ato Jurídico – fato jurídico com elemento volitivo e conteúdo lícito. Parte da doutrina (Flávio
Tartuce, Zeno Veloso, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho) entende que ato ilícito não é
jurídico, por ser antijurídico (contra o direito). Pontes de Miranda e José Carlos Moreira Alves
sustentam que ato ilícito também é jurídico.
c) Negócio jurídico- Negócio jurídico, consiste no encontro de vontades visando criar, modificar
conservar ou extinguir relações jurídicas. Tem como epicentro a vontade humana, a qual tem ampla
atuação na criação do aludido negócio e na regulação dos seus efeitos. Essa autonomia privada é
condicionada por parâmetros de ordem pública e pelos princípios da função social e da boa-fé
objetiva.
d) Ato Jurídico stricto sensu 52- objetivo de mera realização da vontade do titular de um
determinado direito, os efeitos da manifestação de vontade estão predeterminados pela lei 53 não
cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação do
conteúdo das relações respectivas54.

51
(Oral TRF1 2016): Como define um fato jurídico? Examinador: as vezes um fato da natureza é ou
não um fato jurídico. Por exemplo, um raio que caia sobre um carro, se tiver seguro é um fato
jurídico, senão não.

52
(Oral TRF1 2016): Teorias monista e dualista acerca do ato jurídico? Examinador: para a monista
só existe ato jurídico, não há negócio jurídico, para a teoria dualista há os dois. Os atos jurídicos
dividem-se em atos ilícitos e atos lícitos. Quanto aos atos lícitos, existem duas correntes
doutrinárias, denominadas unitária e dualista. Para a primeira, a categoria básica e única definidora
do ato jurídico é a manifestação da vontade, inexistindo, portanto, razão para distinguir meros atos
de negócios jurídicos. Para a segunda corrente, interessa, além da manifestação da vontade,
a intenção dessa vontade, isto é, o que ela visa. Assim, os atos jurídicos aos quais a lei permite que
a intenção da pessoa module seus efeitos são chamados de negócios jurídicos e aqueles aos quais a
lei não franqueia essa possibilidade, definindo já ela todos os seus efeitos, são chamados de atos
jurídicos em sentido estrito (ou meros atos). Esta última corrente, a dualista, é a majoritária
(AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002).
53
(Oral TRF 5): Quais efeitos o ato lícito pode gerar?
54
Fixar o domicílio é um ato jurídico? E reconhecer um filho? São atos jurídicos em sentido estrito.

81
e) Ato-fato jurídico ou ato real- é um fato jurídico qualificado por uma vontade não relevante
juridicamente em um primeiro momento, mas que se releva relevante por seus efeitos. Ex: alguém
encontra um tesouro sem querer.
f) Ato ilícito: acontecimento produzido exclusivamente pela vontade humana, contrário ao
ordenamento jurídico. Não deixa de ser uma espécie de fato jurídico (em sentido amplo), pois
produz efeitos jurídicos.

CONCEITO

Negócio jurídico – é toda emissão de vontade em harmonia com o ordenamento jurídico com o
objetivo de criar, modificar ou extinguir relações ou situações jurídicas. O negócio jurídico é o
instrumento pelo qual atua a autonomia privada. Pra Venosa, negócio jurídico é “ toda conduta
humana com intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, modificar ou
extinguir direitos55.
Observe-se que enquanto o Código Civil de 1916 adotava a teoria unitária do ato jurídico (sistema
francês), não fazendo distinção entre o ato e o negócio jurídico, o Código Civil de 2002 adotou a
teoria dualista (sistema alemão), distinguindo, explicitamente, os atos jurídicos stricto sensu dos
negócios jurídicos, dada a autonomia conceitual de cada espécie.
O NCC, ao contrário do negócio jurídico (arts. 104 a 184), não tratou especificamente do ato
jurídico em sentido estrito, dispondo em seu art. 185 que “Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam
negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior”.
NEGÓCIOS JURÍDICOS (TEORIAS) – durante muito tempo, a doutrina se digladiou sobre as teorias
que explicam a existência do negócio jurídico. São duas as teorias (Antônio Junqueira de Azevedo):
VOLUNTARISTA – defende que o núcleo do negócio é a vontade interna. É a vontade de produção
dos efeitos. Foi a que mais influenciou o direito brasileiro (artigo 112), porque há uma regra
interpretativa que favorece a intenção.

55
(Oral TRF1 2016): Em matéria de ato fato ou negócio jurídico o que é vontade de resultado? Com
efeito, dispõe a doutrina dos negócios jurídicos acerca da manifestação de vontade:
"A vontade, condicionada à satisfação de necessidades, é a principal fonte de efeitos. Trocando em
palavras mais claras, negócios jurídicos são atos destinados à produção de efeitos jurídicos,
desejados pelo agente e tutelados pela Lei. Diferenciam-se dos atos jurídicos em sentido estrito, em
que nestes a vontade do agente não é tão importante quanto naqueles.
[...]
Já os negócios jurídicos têm na vontade do agente sua principal fonte de efeitos. É ela que
desempenha o papel principal na determinação dos efeitos jurídicos, sem dúvida amparados pela
Lei. Daí se dizer que os negócios jurídicos se baseiam em vontade de resultado, enquanto os atos
jurídicos em sentido estrito se baseiam em vontade de manifestação” (César Fiuza, Curso Completo
de Direito Civil, Editora Del Rey, Belo Horizonte, p. 189/190). (TJSC, Apelação Cível n. 2004.027756-
2, de Blumenau, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 04-02-2005).

82
OBJETIVISTA – defende que o núcleo do negócio é a vontade externa, ou seja, a vontade declarada
e não o que a pessoa pensou. Em eventual debate entre a vontade e a declaração, há
predominância da declaração objetiva sobre a vontade subjetiva. Teoria oposta à teoria
voluntarista é a teoria objetiva denominada por Scognamiglio de TEORIA PRECEPTIVA (preceito da
autonomia privada dirigido a interesses concretos próprios de quem o estabelece), são seguidores
dessa teoria: BULLOW, HENLE, LARENZ e BETTI. Para essa teoria o negócio jurídico constitui um
comando concreto ao qual o ordenamento jurídico reconhece eficácia vinculante. Por outro lado,
existe a TEORIA NORMATIVISTA (KELSEN) que reconhece o negócio jurídico como fato criador do
Direito. Há previsão nos Códigos francês, espanhol e italiano de que os negócios jurídicos têm força
normativa (Planiol). Orlando Gomes expõe que o Princípio da Força Obrigatória consubstancia-se na
regra de que o contrato é lei entre as partes.

QUADRO-RESUMO:

FATO NÃO JURÍDICO: Sem conseqüência

jurídica

FATO Qualquer acontecimento
(voluntário ou natural)
FATO JURÍDICO
da vida Com consequência jurídica.Todo acontecimento
natural ou humano que determina a produção
de efeitos na órbita jurídica, ou seja, tem
consequência jurídica. Acontecimento hábil a
modificar, criar ou extinguir direitos. Que seja
relevante para o Direito

Classificação dos negócios jurídicos:

1) Quanto às vantagens que produzem:

GRATUITOS, nos quais só uma das partes aufere proveito econômico (doação), e ONEROSOS, em
que os sujeitos visam, reciprocamente, auferem proveito econômico. Há benefícios e sacrifícios
para ambas as partes. Os negócios jurídicos onerosos se dividem em comutativos, em que há um
equilíbrio subjetivo entre as prestações, sendo elas equivalentes e certas (compra e venda), e
aleatórios, aqueles em que uma das prestações está subordinada a evento futuro e incerto, a
“álea”, enquanto a outra já é certa e determinada (contrato de seguro).
Há mais duas outras modalidades: a) Negócios jurídicos neutros – aqueles em que não há uma
atribuição patrimonial determinada, caso da instituição de um bem de família voluntário ou
convencional (arts. 1.711 a 1.722 do CC). b) Negócios jurídicos bifrontes – aqueles que tanto podem
ser gratuitos como onerosos, o que depende da intenção das partes. Exemplos: depósito e
mandato, que podem assumir as duas formas.

83
 2) Quanto às formalidades:

Solenes, se requerem para sua existência forma especial prescrita em lei (testamento 56), e não-
solenes, se não exigirem forma legal para sua efetivação (compra e venda de bem móvel). Nos
termos do art. 107, os negócios não solenes são regra em nosso ordenamento jurídico.

3) Quanto ao conteúdo:

PATRIMONIAIS, se versarem sobre questões suscetíveis de aferição econômica;

EXTRAPATRIMONIAIS, se atinentes aos direitos personalíssimos e ao direito de família.
4) Quanto ao número e sentido da manifestação da vontade:
UNILATERAIS, se a declaração provier de um ou mais sujeitos, desde que estejam na mesma direção
colimando um único objetivo. Subdividem-se em receptícios, se os seus efeitos só se produzirem
após o conhecimento da declaração pelo destinatário, e não-receptícios, se sua efetivação
independer do endereço a certo destinatário; Testamento, promessa de recompensa.
BILATERAIS, quando a declaração volitiva emanar de duas ou mais pessoas, coincidentes sobre o
objeto, mas em sentidos opostos. Podem ser simples, quando concederem benefício a uma das
partes e encargo à outra, e sinalagmáticos, quando conferirem vantagens e ônus a ambos os
sujeitos;
PLURILATERAIS: são os atos que envolvem mais de duas partes, com declarações no mesmo
sentido, como o contrato social de constituição de sociedade com mais de dois sócios.
5) Quanto ao tempo em que produzem efeitos: em inter vivos e mortis causa.
6) Quanto aos seus efeitos:
CONSTITUTIVOS, se sua eficácia operar-se ex nunc; DECLARATIVOS, aqueles em que a eficácia é ex
tunc.

7) Quanto à sua existência:

PRINCIPAIS, se existirem por si mesmos; ACESSÓRIOS, se sua existência subordinar-se à dos

principais.

8) Quanto ao exercício dos direitos:

Em negócios de DISPOSIÇÃO, se implicarem o exercício de amplos direitos sobre o objeto (doação),

e de simples ADMINISTRAÇÃO, se concernentes ao exercício de direitos restritos sobre o objeto,
sem que haja alteração em sua substância (locação de uma casa).
9) Quanto às condições pessoais especiais dos negociantes:

56
(Oral TRF1 2016): O testamento é um negócio jurídico? Onde está a vontade de resultado aqui?
Examinador: deixo tal bem para uma instituição assistencial, outro para minha esposa, é isso, coisa
simples.

84
 Negócios jurídicos impessoais – não dependem de qualquer condição especial dos envolvidos (v.g.,
compra e venda).
Negócios jurídicos personalíssimos ou intuitu personae – dependentes de uma condição especial
de um dos negociantes. Exemplo: contratação de um pintor com arte única para fazer um quadro.

10) Quanto à sua causa determinante:

Negócios jurídicos causais ou materiais – o motivo consta expressamente do seu conteúdo como
ocorre, por exemplo, em um termo de divórcio.
Negócios jurídicos abstratos ou formais – aqueles cuja razão não se encontra inserida no conteúdo,
decorrendo dele naturalmente. Exemplo: termo de transmissão de propriedade.

11) Quanto ao momento de aperfeiçoamento:

Negócios jurídicos consensuais – geram efeitos a partir do momento em que há o acordo de

vontades entre as partes, como ocorre na compra e venda pura.
Negócios jurídicos reais – são aqueles que geram efeitos a partir da entrega do objeto. Exemplos:
comodato e mútuo, que são contratos de empréstimo.
NEGÓCIO FIDUCIÁRIO é aquele em que alguém transfere a propriedade ou titularidade de um bem
ou direito a outra pessoa, para determinado fim, com a obrigação de restituí-la ou transmiti-la a
terceiro.

PLANOS DO NEGÓCIO JURÍDICO: EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA

Não é possível compreender o negócio jurídico, senão a partir de seus diferentes planos: existência,
validade e eficácia. Como esclarece Junqueira de Azevedo, “plano de existência, plano de validade e
plano de eficácia são os três planos nos quais a mente humana deve sucessivamente examinar o
negócio jurídico, a fim de verificar se obtém plena realização”. São os três andares da Escada
Ponteana, conforme ressalta Tartuce.
PLANO DA EXISTÊNCIA: relativo ao ser, isto é, sua estruturação, de acordo com a presença de
elementos básicos, fundamentais para que possa ser admitido.
PLANO DA VALIDADE: diz respeito à análise dos requisitos em conformidade com a ordem jurídica,
para afirmar a aptidão do negócio para produzir efeitos.
O plano da validade engloba os elementos necessários para a validade, sendo o rol abaixo mais
complexo do que o previsto no artigo 104 CC/02 (que não menciona a manifestação de vontade),
basta pegar os elementos da existência e qualificá-los:
a) manifestação da vontade exteriorizada conscientemente, de forma livre e desembaraçada – deve
ser totalmente livre e de boa-fé. Os defeitos ou vícios do negócio jurídico interferem no ato jurídico
no plano de validade, por impedir a manifestação livre e de boa-fé.
A manifestação pode ser expressa (escrita, oral ou gestual) ou tácita (muito em voga com o direito
do consumidor); ela é inferida de um comportamento, podendo a vontade ser manifestada através

85
de um comportamento contundente, ou seja, comportamento que leve à conclusão de que o
indivíduo pretende alcançar os efeitos do negócio,
O SILÊNCIO, via de regra, não representa manifestação da vontade, mas em alguns casos
(excepcionalmente) pode representar. O puro silêncio só vale se a lei assim o determinar, ou se vier
acompanhado de outros fatores externos. (ART. 111 CC).Há casos em que o silêncio equivale à
aceitação (ex.: notificação, no prazo de até 30 dias, feita pelo credor ao herdeiro, para saber se ele
aceitou ou não a herança).
b) AGENTE CAPAZ – o agente deve ser capaz e legitimado para a prática do negócio jurídico. (ART.
105 cc).
c) OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL – o objeto deve ser lícito, possível
e determinado ou determinável. Em direito civil, considera-se lícito não apenas o que é legal, mas,
também, o que é moral, dentro de uma moral de um homem médio. Exemplo: a atividade da
prostituição não é crime (casa de prostituição é), o contrato celebrado entre a prostituta e o cliente
é existente, mas o contrato é inválido, porque não tem um objeto lícito. (art. 106 CC)
Lícito é o que não contraria a LEI, a MORAL ou os BONS COSTUMES.
A possibilidade deve ser verificada sob os aspectos FÍSICOS e JURÍDICOS.
Determinado ou determinável – sob pena de se prejudicar não apenas a validade, mas também a
executoriedade da avença. Todo objeto deve, pois, conter elementos mínimos de individualização
que permitam caracterizá-lo. P.ex. obrigar-se a entregar um carro, qualquer um, a cláusula é nula,
porque, não é determinável, determinável seria dizer que entregaria um carro de sua frota.
d) FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI – é a forma prescrita em lei. No CC/02, há a previsão
de liberdade de forma (art. 107). Quando a lei prescrever determinada forma como requisito de
validade, o negócio será solene ou formal. EXEMPLO: artigo 108 57. Não há liberdade negocial em
relação à forma quando haja determinação da lei.
A exigência de formas especiais se justifica quando os bens em questão sejam importantes,
garantindo a liberdade de manifestação de vontade da parte e facilitando a prova do negócio
jurídico.
Observações:
Negócio jurídico formal é feito por qualquer instrumento, não somente o instrumento de escritura
pública, ou seja, ele pode ser feito por instrumento particular, mas permanece com a característica
de solenidade (ex.: fiança deve ser escrita);
A lei pode prever mais de uma forma para o negócio jurídico, p. ex., testamento pode ser feito
ordinariamente, como testamento público, testamento particular ou testamento cerrado.

57
STJ, Informativo nº 562/2015:
PREVALÊNCIA DO VALOR ATRIBUÍDO PELO FISCO PARA APLICAÇÃO DO ART. 108 DO CC.
Para a aferição do valor do imóvel para fins de enquadramento no patamar definido no art. 108 do
CC – o qual exige escritura pública para os negócios jurídicos acima de trinta salários mínimos –,
deve-se considerar o valor atribuído pelo FISCO, e não o declarado pelos particulares no contrato
de compra e venda.

86
Por vezes, a lei exige uma forma para a prova do negócio jurídico, mas não a considera como
substância do negócio jurídico, p. ex.:
Artigo 401, CPC, os negócios jurídicos que envolvam valores maiores que 10 vezes o SM somente
ser provados por escrito.
Artigo 758, CC, o seguro é um negócio jurídico que somente pode ser provado pela apólice, pelo
bilhete do seguro ou pelo recibo de pagamento do prêmio.

INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

A interpretação foi um tema pouco explorado pelo novo CC/02 (artigos 112 a 114)
A declaração de vontade foi privilegiada, mas não acima de tudo. É preciso se atentar à intenção do
agente, que deve de alguma maneira ter se manifestado na declaração. O art. 112 abandonou a
Teoria Pura da Vontade. O NCC conseguiu um equilíbrio entre as Teorias da vontade e da
Declaração, agora, é aplicada a Teoria da Auto-Responsabilidade, que consiste no prestígio da
vontade (ainda é uma mola propulsora), atribuindo a responsabilidade do emissor dessa vontade,
mas deve-se procurar um lastro na declaração.
Essa regra de interpretação é objetiva. A boa-fé que se fala aqui é a OBJETIVA, que em cada livro do
CC se renova; ela é uma regra de conduta, um padrão de comportamento leal, o que se espera de
pessoas leais e solidárias. Ela é objetiva porque, para verificar se alguém está de boa-fé ou não, não
importa mais o que está na cabeça do agente, basta a verificação se sua conduta está adequada ou
não ao padrão objetivo ideal. Trata-se de uma manifestação do Princípio da Eticidade. A boa-fé
objetiva desempenha várias funções no CC, e aqui está funcionando como uma regra interpretativa.
Entendimento predominante: sempre deve ser feita a interpretação com os aspectos subjetivos,
não dando certo, parte-se para os aspectos objetivos, (Godoy discorda, acredita que as duas formas
de interpretação devem coexistir). (art. 114, cc)
RESERVA MENTAL (art. 110, CC)
NO art. 110 o CC cuida da reserva mental, caracterizada como a emissão de uma declaração não
querida, não desejada, em seu conteúdo e muito menos em seu resultado, tendo por fito único
enganar, iludir, o declaratário (parte contrária). No negócio celebrado com reserva mental, o
declarante afirma determinada intenção que sabe, previamente, não pretender cumprir. Logo,
declara apenas para enganar a parte contrária. Pressupõe, logicamente, os seguintes elementos:
I) declaração na desejada em seu conteúdo e resultado;
II) ânimo de iludir a parte contrária ou terceiro.
É possível citar como casos de reserva mental o casamento do estrangeiro com mulher da terra
apenas com fito de não ser expulso do país. (Cristiano Chaves, v.01, 14ª ed).

A reserva mental pode ser dos seguintes tipos:

1) Conhecida: o outro contratante sabe da reserva mental e adere a ela. Esse ato é equiparado à
simulação. Existe doutrina minoritária (min. Moreira Alves), a entender que enquanto a reserva
estiver escondida, o negócio é mantido, mas quando a outra parte conhece, o negócio jurídico é

87
INEXISTENTE. Pablo discorda dessa posição, porque não é vício que será verificado no plano da
existência.
2) Desconhecida: o outro contratante desconhece a reserva mental. O ato é existente e subsiste, ou
seja, não é capaz de anular o negócio jurídico.

REPRESENTAÇÃO

EVOLUÇÃO DO CC/16 PARA O CC/2002

O CC/16 não continha normas gerais sobre a representação, como fenômeno de cooperação
econômica, o que a levava a ser confundida com o mandato; o CC/02 corrigiu a falha (arts. 115 –
120) trazendo um capítulo específico e que não existia no CC de 16. O legislador brasileiro se
inspirou diretamente no Código Civil português, que trata mais extensamente da matéria nos arts.
258 a 269. Foi o Código Civil alemão, todavia, o primeiro a ocupar-se do tema em parte geral, ex vi
dos §§ 164 a 181.58
Está relacionada à incapacidade, servindo como instrumento jurídico, por meio do qual, alguém fale
juridicamente, em nome de outra pessoa, ou seja, o vínculo jurídico é criado para o representado.
O CC pretendeu traçar um regramento genérico que se aplica à representação. Ela pode ser:
Legal (tutela, curatela, pais representando filhos)
Convencional (procuração)
O artigo 120, CC/02 afirma que a parte geral só serve para a representação legal (já não se utiliza a
parte geral, lá na específica já tem tudo previsto), seria somente útil na representação
convencional.
Pelo artigo 116, se atuar fora de seus poderes, estará atuando ultra vires e aí não vincula o
representado. O representado somente se vincula pelo ato do representante, se este houver
atuando dentro de seus poderes59.
Se for legal, a lei estabelecerá quais são os limites de atuação do representante; se for
convencional, o instrumento escrito (procuração) estabelecerá quais são esses poderes.
Exceção: somente em um caso o representado se vincula pela manifestação do representante,
mesmo este atuando ULTRA VIRES: REPRESENTAÇÃO PUTATIVA, que muito excepcionalmente pode
ocorrer no caso de representação voluntária, p. ex., procuração feita sem o conhecimento do
representado, porque assinou folha em branco; assim, é preciso que o representado tenha de
alguma forma contribuído para o ato, como no exemplo, assinou folha em branco.

58
(Oral TRF1 2016): Qual foi a novidade em relação a representação no CC de 2002? Examinador: é
que ele trouxe um capítulo que não existia no CC de 16.

59
(Oral TRF1 2016): O ato feito pelo representante sem conhecimento do representado é nulo ou
anulável? Examinador: art 115 do CC

88
Imprecisão técnica cometida pelos dois CC: A procuração é o instrumento do mandato, isso está
errado porque o mandato pode ser até mesmo verbal, na verdade, a procuração é instrumento da
representação60.
A regra do artigo 119 não pode ser confundida com a hipótese do artigo 116. Pelo art. 119, o
representante age de acordo com os poderes que lhe foram outorgados, mas está em desacordo
com os interesses do representado (aquele negócio jurídico, naquela situação e condições) – há
conflito de interesses.
O representado fica plenamente vinculado, havendo somente uma pretensão indenizatória de sua
parte contra o representante. Mas se o terceiro sabia do conflito de interesse com o representado,
caberá o pedido de anulação, no prazo de 180 dias a contar da celebração do negócio jurídico.
Por outro lado, a regra do artigo 117 estabelece que, salvo se o permitir a lei ou o representado, é
ANULÁVEL o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem,
celebrar consigo mesmo. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio
realizado por aquele em quem os poderes houverem sido estabelecidos.

CONDIÇÃO, TERMO E ENCARGO

O plano da eficácia estuda os elementos acidentais dos negócios jurídicos: CONDIÇÃO, TERMO,
MODO ou ENCARGO, que são fatores que interferem na eficácia dos negócios jurídicos.
PLANO DA EFICÁCIA
Eficácia: A eficácia é verificada em nível superior, ou seja, somente depois que o negócio existe,
somente depois de válido. Ou seja, a análise no plano da eficácia exige que o negócio seja existente
e válido.
Em que pese a distinção entre atos ineficazes e inválidos, vale registrar que os atos ou negócios
anuláveis serão eficazes até que lhes seja decretada a anulação, tanto é que o negócio pode ser
convalidado pelo decurso do tempo.
Observe-se, entretanto, que em algumas hipóteses (raras), os atos jurídicos nulos também
produzem efeitos, como por exemplo, o casamento putativo. Assim, nos termos do artigo 1561 61.
No plano da eficácia, há distinção entre os atos jurídicos stricto sensu e os negócios jurídicos,
conforme leciona Francisco Amaral: Quanto aos efeitos, no ato jurídico em sendo estrito é a própria
lei a determiná-los, enquanto no negócio jurídico é a vontade dos particulares.

60
(Oral TRF1 2016): O Código Civil diz que a procuração é o instrumento do mandato e a
representação, fica como?

61
Art. 1561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges,
o casamento em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença
anulatória.

89
No que concerne ao plano de eficácia, devem ser aplicadas as normas incidentes no momento da
produção de seus efeitos (“mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos
preceitos dele se subordinam” – questões relativas à condição, ao termo, aos juros, às multas, às
perdas e danos, à rescisão contratual e ao regime de bens de casamento: aplicam-se as regras do
CC de 2002.)

ELEMENTOS ACIDENTAIS (ou MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO)

CONDIÇÃO (arts. 121 a 130 CC)

 É o acontecimento FUTURO e INCERTO, que subordina a produção dos efeitos de um negócio

jurídico. Ou seja, é sempre designada por um “SE” nos negócios jurídicos. Essa condição é a
chamada CONDIÇÃO PRÓPRIA, porque resulta de uma convenção das partes. Há as condições
impróprias, que já fazem parte integrante da natureza do negócio jurídico; exemplo: o testamento
somente terá eficácia de transmissão causa mortis se o de cujus morrer antes do beneficiário.

Histórico:

- Os romanos já reconheciam a existência da condição, mas admitiam apenas as suspensivas. As

que se classificam, hoje, por resolutivas eram tidas como contratos puros e simples, mas nem por
isto deixavam de ter validade jurídica. Entendiam os romanos que o ato negocial não deveria
possuir, ao mesmo tempo, efeitos constitutivos e extintivos. Na prática, todavia, os romanos
alcançavam igual resultado ao das condições resolutivas, valendo-se do chamado pactum adjectum.
Negócio jurídico e pacto não formavam um todo unitário, pois constituíam dois atos distintos. O
negócio se praticava incondicionalmente, mas o pacto se fazia sob condição e com finalidade
inversa.
Há negócios jurídicos que não podem ser subordinados a nenhuma espécie de condição, que
somente é cabível em negócios patrimoniais. Sendo assim, não é cabível condição:
Celebração de casamento
Adoção de filho
Reconhecimento de filho
Aceitação ou renúncia de herança
CLASSIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES
Condições possíveis e impossíveis

CONDIÇÕES CONSEQUÊNCIA

POSSÍVEIS VÁLIDAS

90
 Quando o evento subordinador (futuro e incerto) for
inalcançável para qualquer pessoa, do ponto de vista físico.
FISICAMENTE
EXEMPLO: tocar a mão na lua com um pulo (exemplo
absurdo).

No CC/16, previa nesse item todas as condições que

encontrassem um obstáculo da lei, fosse uma afronta direta,
ou mero desrespeito a um requisito legal, no
estabelecimento da condição.
Havia uma mistura com as situações nas quais o próprio
evento futuro e incerto era ilícito, o que já não ocorre no
novo CC. Misturando no mesmo conceito os dois tipos de
ilicitude da condição: do evento em si próprio (matar alguém)
e da condição específica no caso concreto (adotar com
IMPOSSÍVEIS diferença de idade inferior a 16 anos).

JURIDICAMENT No CC/02, estabelece que o evento futuro e incerto, em si

E mesmo, é LÍCITO; mas, no caso concreto, falta-lhe requisito
específico;
EXEMPLO: alugar o imóvel se for adotada uma criança, a
adoção em si é um evento perfeitamente lícito; mas, se a
condição for adotar um menor com diferença de idade
inferior a 16 anos, estará, no caso concreto, faltando um
requisito específico, qual seja a diferença de idade entre
adotante e adotado.
Especifica como CONDIÇÃO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL
aquela na qual somente no caso concreto há uma ilicitude,
mas a condição abstratamente considerada é plenamente
lícita.

Condições Lícitas ou Ilícitas

As condições lícitas são válidas e, as ilícitas, inválidas: Quer sejam suspensivas ou resolutivas, não
importa se o negócio jurídico gerou ou não efeitos, é inválido o negócio jurídico, porque o vício da
condição é muito grave. Essa idéia é de Clóvis Bevilácqua.

CONDIÇÕES quanto à licitude CONSEQUÊNCIA

91
 São as condições que não contrariam a lei, a ordem pública
LÍCITAS
ou os bons costumes (artigo 122, 1a. parte)

PRIMEIRA: é a condição ilegal, que consiste no fato de o

evento futuro e incerto em si ser ILÍCITO (matar alguém)

SEGUNDA: é a condição que viola um princípio (renunciar

ILÍCITAS
(São as que privarem de todo
efeito o negócio jurídico ou o
sujeitarem ao puro arbítrio
exclusivo de uma das partes –
artigo 122, 2a. parte)
ao direito de trabalhar, ou seja, a renúncia a um direito
fundamental); há parte da doutrina que faz uma ressalva,
quanto ao casamento (condição de não casar), mas será
lícita se for especificado com quem casar (não casar com A
ou B)
TERCEIRA: é a condição que viola a moral e os bons
costumes (se a pessoa se prostituir)
QUARTA: é a condição incompreensível, ou seja, não se
compreende qual a subordinação que se quis impor ao
negócio jurídico

QUINTA: é a condição perplexa, que consiste em trazer uma

contradição (na venda de um imóvel residencial, condição
não ser utilizado como moradia). Privarem de todo efeito o
negócio jurídico.

SEXTA: é a condição puramente potestativa

Condições causais ou potestativas

CONDIÇÕES
QUANTO À CONSEQUÊNCIA
ORIGEM

O evento futuro e incerto, que independe da vontade humana, ou seja,

CASUAIS depende da natureza, é um evento da natureza, p. ex., se chover, se não
chover

92
 O evento futuro e incerto depende
puramente da vontade de uma das
partes; vontade essa que não
dependa de nenhum elemento
externo, ou seja, são as condições
MERAMENTE OU que a doutrina chamava de
ILÍCITAS =
PURAMENTE condições de MERO CAPRICHO (se INVÁLIDAS
POTESTATIVAS eu quiser, se eu acordar de bom
humor); a vontade não depende de
nenhum fato externo.

POTESTATIVAS Uma parte subordina-se totalmente

ao arbítrio da outra.
O evento futuro e
incerto depende é a condição que nasce
da vontade PROMÍSCUAS simplesmente potestativa e se INEFICAZ
exclusiva de uma invalida posteriormente
das partes.
potestade=poder O evento futuro e incerto depende
puramente da vontade de uma das
partes, não sendo arbitrária, porque
essa vontade de uma das partes, por
sua vez, depende de um fator ou de
SIMPLESMENTE um elemento externo (em um
VÁLIDAS
POTESTATIVAS contrato de locação, prevista uma
condição de que o contrato será
prorrogado se o inquilino quiser; há
o fator externo que consistirá no
sucesso do negócio prestado por
ele). (Bicho do jogo de futebol)

O evento futuro e incerto está condicionado à vontade de uma das partes e da

vontade de um terceiro. (venda por experimentação, que dependerá da
MISTAS vontade do comprador)

Condições Suspensivas ou Resolutivas

CONDIÇÕES QUANTO AO MODO DE ATUAÇÃO

93
 O evento futuro e incerto subordina o INÍCIO DA EFICÁCIA do negócio jurídico,
ou seja, ele somente começa a ter eficácia quando ocorrer a condição; até a
SUSPENSIVAS
ocorrência da condição suspensiva, o negócio jurídico ficará impedido de
começar a produzir efeitos

O evento futuro e incerto CONDICIONA A PERSISTÊNCIA OU A PERMANÊNCIA DA

EFICÁCIA do negócio jurídico, ou seja, o negócio jurídico já produz efeitos
RESOLUTIVAS quando é celebrado com condição resolutiva, mas será resolvido caso ocorra a
condição. Assim, quando acontece a condição, o negócio jurídico cessa, resolve-
se (vender o imóvel, mas se chover a venda se desfaz). 62 PRINCÍPIO DA
RETROATIVIDADE da cláusula resolutiva = não pode atingir terceiro.

INVALIDAM O NEGÓCIO JURÍDICO POR COMPLETO (artigo 123):

Condições fisicamente impossíveis suspensivas

Condições juridicamente impossíveis suspensivas

Condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita

Condições incompreensíveis ou contraditórias

CONSIDERAM-SE NÃO ESCRITA ou INEXISTENTES (artigo 124):

Condições fisicamente impossíveis resolutivas

Condições juridicamente impossíveis resolutivas

CONDIÇÕES DE NÃO FAZER COISA IMPOSSÍVEL

TERMO

É elemento acidental do negócio jurídico, que subordina a sua eficácia a EVENTO FUTURO E CERTO
(ou seja, vai acontecer). Esse evento pode ser datado previamente, porque já se sabe que vai
ocorrer (termo certo); mas pode ser também não datado (morte – termo incerto). O termo pode
ser inicial (a quo) ou final (ad quem).
O termo inicial equivale (mais ou menos) à condição suspensiva, porque o negócio jurídico ainda
não está gerando efeitos antes de chegar o termo; mas o termo inicial já gera direito adquirido (na
condição não gera, por que o evento é incerto, no termo ele é certo). O termo inicial não impede o
pagamento antecipado da obrigação, por isso que se pode pagar antecipadamente o financiamento
do carro, com abatimento dos juros, o denominado deságio.

62
Até o evento o negócio jurídico é válido, assim, o comprador é o dono, o vendedor somente
tem uma expectativa de direito, ou seja, se chover em uma semana o bem voltará para o vendedor,
os papéis ficam invertidos, no exemplo acima.

94
 O termo final, por outro lado, equivale (mais ou menos) à condição resolutiva, porque o termo final
encerra o negócio jurídico. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Ao
termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e
resolutiva.
PRAZO é o intervalo de tempo entre o termo inicial (início da locação) e final (fim da locação).
Artigo 134.
Regras de contagem de prazo – regras básicas estão previstas no artigo 132
Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluindo o dia do
começo e incluído o do vencimento;
Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil;
Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia;
Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar
exata correspondência;
Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto; desde que se saiba o horário do início
(na Lei de Falências, como há muitos prazos contados em horas, o juiz estabelece o horário da
decretação da falência).
Quando há negócio jurídico a termo, presume-se que o prazo foi fixado em benefício do devedor, o
que significa que, como regra, o devedor pode cumprir sua obrigação antes de alcançado o termo
final. (art. 133 CC)

Quanto à origem o termo pode ser:

LEGAL – estabelecido em lei;

CONVENCIONAL – estabelecido pelas partes;
DE GRAÇA – é o termo judicial, ocorre muito dos acordos formalizados, quando o juiz estabelece o
prazo para pagamento.
ENCARGO
O encargo é a imposição de uma obrigação ao beneficiário de uma liberalidade (testamento e
doação), um ônus que limita a liberalidade. Exemplo: doar a casa com obrigação de cuidar de
crianças. É elemento típico de negócios gratuitos. É um ônus que se atrela a uma liberalidade
maior. O encargo não impede a aquisição do direito (artigo 136)
O encargo pode ser uma obrigação de dar, fazer ou não-fazer. Ele também deve sempre ser lícito. O
encargo não é uma contrapartida da liberalidade; se ele não for cumprido:
DOAÇÃO: expresso no CC/02, o beneficiário pode ser acionado para cumprir o encargo pelo doador.
Em sua falta, sendo o encargo de finalidade social, pelo MP. Mas o doador pode também pedir a
revogação da doação, que sempre se dará por sentença judicial com EFEITO EX NUNC.
TESTAMENTO: caso não estiver expresso, haverá a necessidade de se explicitar no testamento qual
o efeito do não cumprimento do encargo.

95
Se ele não for possível de ser cumprido (artigo 137) e o motivo do contrato tiver sido o encargo, o
contrato perde a validade, nos termos do art. 136.
O encargo ilícito (viola a lei) ou impossível (física ou juridicamente) será afastado, mantendo-se o
negócio jurídico.
Note-se que o tratamento dispensado à condição ilícita é diferente do dispensado ao encargo, na
medida em que, nela há a invalidação de todo o negócio, já no encargo, ele é afastado e será
mantido o negócio jurídico. Ou seja, diferentemente da condição suspensiva, regra geral, o encargo
ilícito ou impossível deve ser desconsiderado, mantendo-se o negócio jurídico. (Artigo 137)

DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

O defeito pode se iniciar já desde o processo mental da vontade até a declaração da mesma. Os
defeitos da vontade podem ser aqueles que o agente não declararia ou não declararia daquele
jeito. Outras vezes, o defeito está nos efeitos que se pretende alcançar com o negócio jurídico, a
declaração de vontade corresponde ao que o agente realmente queria.

VÍCIOS DE VONTADE
VÍCIOS SOCIAIS
(ANULAÇÃO)

ERRO FRAUDE CONTRA CREDORES (ANULAÇÃO)

DOLO SIMULAÇÃO (foi tratada de maneira mais grave) (NULIDADE )

COAÇÃO

LESÃO

ESTADO DE PERIGO

ERRO OU IGONORÂNCIA (arts. 138/144)

O erro ou ignorância é o resultado de uma falsa percepção, noção, ou até mesmo da falta de
percepção sobre a pessoa, o objeto ou o próprio negócio que se pratica.
Há uma diferença no plano teórico entre erro e ignorância, mas o CC não a estabelece. O erro
consiste em uma falsa percepção da realidade; ao passo que a ignorância traduz a ausência total de
conhecimento.
A pessoa se engana sozinha, sem ter sido induzida por ninguém. É um vício de consentimento, é
uma falsa noção da realidade, está no plano psicológico. Para invalidar o negócio jurídico, o erro
deve ser substancial (sem o erro, o negócio jurídico não teria sido feito). O art. 139 traz as hipóteses
em que o erro é substancial.
Nem todo erro pode levar a invalidade do negócio jurídico, deve preencher certos requisitos para
possibilitar a anulação do negócio jurídico.

96
 ERRO ESSENCIAL OU SUBSTANCIAL

É o que incide sobre elemento importante do negócio jurídico, é o erro que se opõe ao erro
acidental (não é causa de invalidação do negócio jurídico).
O erro pode incidir sobre (art. 139):
A Natureza jurídica do negócio: p. ex., o sujeito que doar, mas, por erro, acaba declarando a
vontade de vender, ou pior, pode estar querendo vender, mas acaba declarando a vontade de doar.
O objeto principal da declaração de vontade: exemplo, pessoa em galeria de arte que vê exposto à
venda um quadro que acredita ser de Monet, mas não o é; se soubesse que não era, não declararia
a vontade de comprar, ou pelo menos, de comprar naquele preço.
As Qualidades essenciais do objeto: sujeito que queria comprar um anel de prata e compra de
latão.
A identidade ou qualidade da pessoa: erro que diz respeito às qualidades essenciais ou identidade
de determinada pessoa (error in persona), podendo ser lembrado o caso do testador que deixa
benefício patrimonial para alguém imaginando ser seu filho, quando se trata da prole de outrem.
Erro de direito: é aquele, no qual a pessoa de boa-fé, equivoca-se quanto à interpretação ou ao
alcance de uma norma jurídica.
Historicamente, como regra, o erro de direito nunca autorizou a invalidação do negócio jurídico,
por contrastar com o princípio de que a ninguém é dado alegar o desconhecimento da lei (princípio
da obrigatoriedade das leis). Mesmo antes do CC/02, a orientação acima já vinha sendo mitigada. O
novo CC/02, mostrou-se sensível a isso. Deve estar caracterizada a boa-fé, para ser caracterizado
como erro essencial.

ERRO ESCUSÁVEL

Erro escusável: Escusável é o erro justificável, desculpável, exatamente o contrario de erro

grosseiro. É requisito do CC/16, que consiste no erro que seria cometido por qualquer pessoa que
estivesse nas mesmas circunstâncias.
Essa característica (ESCUSABILIDADE) não é mais exigida pelo novo CC/02.
Para Venosa, foi correta a supressão do requisito escusabilidade porque, na nova lei, o negócio só
será anulado se o erro for passível de reconhecimento pela outra parte. A escusabilidade, nesse
caso, torna-se secundária. O que se levará em conta é a diligência normal da pessoa para
reconhecer o erro, em face das circunstâncias que cercam o negócio. Sob tal prisma, há que se ver a
posição de um técnico especializado e de um leigo no negócio que se trata. Avultam de importância
as condições e a finalidade social do negócio que devem ser avaliadas pelo juiz
Não interessa se o erro é escusável ou não, prevalece o princípio da confiança- valorização da
eticidade-Enunciado 12 CJF/STJ. Essa questão ainda não é pacífica- Enunciado 12 do CJF: “Na
sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adotou o
princípio da confiança”.

97
 ERRO PERCEPTÍVEL ou CONHECÍVEL OU COGNOCILIDADE DO ERRO

Erro perceptível ou conhecível ou cognocilidade do erro: requisito voltado para a pessoa que
recebe a declaração de vontade (artigo 138 – erro perceptível por quem recebe a declaração da
vontade), aplicação da Teoria da Auto-Responsabilidade, como falado no item de interpretação do
negócio jurídico. Assim, se o erro não poderia ter sido percebido por quem recebe a declaração,
não é capaz de anular o negócio jurídico, visando assim, a proteger a segurança.

DOLO (arts. 145/150)

O dolo é um vício de consentimento, por indução à percepção falsa da realidade, ou seja, é a

indução ao erro por terceira pessoa, parte ou não do negócio jurídico. Há o induzimento malicioso
do contraente a erro, ou seja, a pessoa está sendo induzida a ter uma falsa percepção da realidade.
No erro, o agente percebeu sozinho mal os fatos; no dolo, a percepção errônea dos fatos foi
induzida por outrem.

DOLO PRINCIPAL

É a substância da relação jurídica, se ele fosse conhecido o negócio jurídico não seria feito. É
requisito previsto no artigo 145. É causa de anulabilidade. Ataca a causa do negócio.

DOLO ACIDENTAL

O negócio jurídico seria feito de qualquer forma, mesmo conhecendo a realidade como um todo,
somente em circunstâncias e condições distintas do que seria feito; esse dolo gera no máximo o
pagamento de perdas e danos.
Não anula o negócio, gerando apenas a obrigação de pagar perdas e danos. É o dolo que ataca
elementos secundários do negócio jurídico. Art. 146.

DOLO NEGATIVO OU OMISSÃO DOLOSA

Pode gerar ou dolo principal ou acidental, estando relacionado à boa-fé objetiva e dever de
informação. Muitas vezes, uma das partes sabe que tem que informar à outra quanto às
características, mas não o faz. Art. 147. Só anula o negócio jurídico se influenciar de modo
relevante sobre o mesmo.

DOLO BILATERAL ou DOLO RECÍPROCO

Ninguém pode alegá-lo, nos termos do art. 150.

DOLO DE TERCEIRO

Se é de conhecimento de quem está tirando proveito (houve conluio) responsabilidade para os dois
e será caso de nulidade relativa.
Mas se quem vai tirar proveito não souber do dolo do terceiro, o negócio subsistirá, sendo que o
terceiro deve arcar com perdas e danos.

98
Como regra, o dolo de terceiro não é causa de anulação do negócio jurídico; somente levará à
invalidação se a parte sabia ou, pelas circunstâncias, devesse saber que a outra estava sendo
induzida a erro, caso contrário o negócio é mantido e o terceiro responde pelas perdas e danos.

DOLOS MALUS

É má intenção de induzir o outro a erro, é requisito para a caracterização do dolo, para anular o
negócio jurídico, é a vontade de obter vantagem indevida para si ou para outrem. É esse o dolo que
anula.

DOLO BONNUS

É um dolo tolerável das atividades negociais, é expresso em técnicas publicitárias. (exaltação sobre
as qualidades que a coisa tem)
O dolus bonnus tem como limites o CDC (propaganda abusiva ou publicidade enganosa), ou, o dolo
feito para garantir o próprio bem do enganado, sem intenção de obter vantagem para si ou para
outrem.

COAÇÃO (arts. 151/155)

A coação consiste em violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar negócio jurídico que
lhe é prejudicial. É um vício de consentimento, também é declarada uma vontade que não se queria
declarar, ou pelo menos daquela forma, a sua base é a VIOLÊNCIA, que leva a pessoa a emitir a
vontade viciada. A coação é o constrangimento ameaçador, que conduz à emissão forçada da
vontade, em razão de efetivo temor à ocorrência de mal injusto e grave. Na coação, o sujeito
declara uma vontade que não queria declarar, por conta da violência sofrida. Para viciar o negócio,
deverá ser relevante- art. 151, CC.
A figura do homem médio não pode ser utilizada, porque a coação é sempre apreciada em
concreto, nos termos do artigo 152.
A coação (violência que é a causa da vontade), como causa de anulabilidade do negócio jurídico
prevista no CC/2002 , é a coação moral (psicológica - vis compulsiva), que consiste numa pressão
psicológica, numa ameaça séria e idônea de algum danou.
A violência física (vis absoluta) para parte da doutrina consiste em nulidade, por ter-se suprimido a
vontade (Venosa). Outra corrente entende que se trata de ato inexistente, porque não há qualquer
declaração de vontade (Caio Mário).

REQUISITOS ESPECÍFICOS

A coação para invalidar o negócio jurídico deve se revestir de alguns requisitos específicos:
1) A ameaça deve ser a causa determinante da realização do negócio jurídico;
2) A ameaça deve ser grave, ou seja, deve ser uma ameaça séria capaz de incutir temor na vítima; é
uma ameaça que infunde receio à vítima, que se sente atemorizada, e por isso, escolhe declarar a
sua vontade, viciada é claro.

99
Essas circunstâncias são SUBJETIVAS e devem ser consideradas tanto em relação ao ameaçado
quanto ao ameaçador. Mesmo que o CC/02 não diga, as circunstâncias OBJETIVAS também devem
ser consideradas para a análise da gravidade da ameaça, p. ex., feita à noite em uma rua escura é
mais grave do que de dia em rua movimentada.
Ainda considerando a gravidade da ameaça, o CC/02 afirma que não se considera coação a ameaça
do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial (artigo 153). Assim, o simples
temor reverencial afasta o requisito da gravidade da coação. O temor reverencial existe sempre nas
relações hierárquicas (entre pai e filho; patrão e empregado; superior e subordinado militar), o
legislador quis dizer que o negócio praticado por simples temor reverencial é plenamente válido, p.
ex., pai que manda sob ameaça que a filha assine um aval. Mas se ao temor reverencial for
agregada uma ameaça séria ou grave, o negócio não será válido, porque não haverá somente um
simples temor reverencial.
3) A ameaça deve ser injusta, porque se a ameaça for feita por um exercício regular de direito, não
há qualquer invalidade do negócio jurídico não se considera coação a ameaça do exercício normal
de um direito (artigo 153); O que não pode ocorrer é ameaçar alguém do exercício regular de seu
direito, mas de maneira abusiva ou desrespeitosa, p. ex., marido que flagra mulher em adultério, e
ameaça processá-la por adultério caso não abra mão de seus bens, isso é injusto.
4) A ameaça de dano deve ser eminente e atual à pessoa, familiares e amigos íntimos. O dano tem
que ser próximo, imediato ou atual, pois, se não for assim, o dano não provoca temor suficiente
que justifique a prática de um ato.
5) A ameaça deve ser proporcional entre os bens.
COAÇÃO DE TERCEIRO
O CC/02 passou a tratar a coação de terceiro. Nela, há responsabilidade solidária entre o terceiro e
a parte a quem aproveite. Terceiro é sempre o que não está envolvido no negócio jurídico, ou seja,
é sempre alguém que não está emitindo vontade.
No CC/16, a coação de terceiro sempre viciava o negócio jurídico; agora não, somente vicia se
houver ciência ou devesse haver ciência da parte beneficiada, e nesse caso responderá
solidariamente com o terceiro por perdas e danos.
Na coação feita por terceiro, o negócio será anulado se o beneficiário sabia ou devesse saber da
coação; em tal caso, responderá solidariamente pelas perdas e danos. Se o beneficiário não sabia
ou não tivesse como saber, o negócio é mantido e o terceiro responde sozinho pelo perante o
prejudicado.

LESÃO (arts. 157)

É novidade no CC/02, mas não no sistema jurídico, porque já existia no CDC (cláusula abusiva:
sendo a lesão causa de nulidade absoluta).
Mesmo antes do NCC, a jurisprudência permitia a aplicação da lesão. O CC/02 não pode ser
aplicado retroativamente, mas, ainda assim, o contrato pode ser impugnado por lesão, ou
aplicando analogicamente o CDC, ou princípio geral do CC/16. Houve julgado do STJ nesse sentido,
ou seja, acolhendo a alegação de lesão para a anulação do contrato, sob a alegação de ilicitude.

100
A primeira lei que constou a lesão foi a lei criminal Lei 1.521/51 (Lei de Economia Popular). É uma
reação ao abuso do poder econômico, principalmente, com o surgimento do contrato de adesão, o
conteúdo do contrato está com um desequilíbrio, por meio de uma prestação excessivamente
onerosa.
O negócio nasce desequilibrado e desproporcional. No estado de perigo, a parte vai assumir uma
obrigação excessivamente onerosa, por motivo de perigo.
A lesão, vício conectado ao abuso de poder econômico, traduz o prejuízo resultante da
desproporção existente entre as prestações do negócio jurídico, em face do abuso, da necessidade
econômica ou inexperiência de um dos contratantes. A lesão é uma balança desequilibrada.
É causa de anulação do negócio jurídico (exceto, no CDC, que será causa de nulidade absoluta),
apesar de em outros ordenamentos não ser assim.
É um mecanismo jurídico que quer evitar que relações jurídicas já se iniciem excessivamente
desequilibradas; ou seja, pretende evitar desequilíbrios congênitos exagerados das relações
jurídicas.
Importa frisar que a desproporcionalidade entre as prestações que incumbe às partes deve ocorrer
no momento da declaração da vontade, no instante da contratação. É que, se a desproporção for
superveniente, apenas ocorrendo no decorrer do cumprimento do negócio, não poderá o
interprete se socorrer da lesão, devendo invocar a onerosidade excessiva 63 64, nos termos dos arts.
478 a 480 do NCC, que permite a revisão do contrato, e não a sua invalidação.
Está ligada à ideia de pré-contratação sem um equilíbrio contratual entre os contraentes, causando
dano ao hipossuficiente.

REQUISITOS:

REQUISITO OBJETIVO
Está relacionado com o desequilíbrio exagerado, manifesto, desproporcional (não se quer impedir o
bom ou o mau negócio, apenas, pretendeu o legislador proteger a justiça). O Código Civil optou por
um conceito aberto, não definindo, de antemão, um parâmetro quantitativo para a caracterização

63
STJ, Informativo nº 556/2015: “Tratando-se de relação contratual paritária – a qual não é regida
pelas normas consumeristas –, a maxidesvalorização do real em face do dólar americano ocorrida a
partir de janeiro de 1999 não autoriza a aplicação da teoria da imprevisão ou da teoria da
onerosidade excessiva, com intuito de promover a revisão de cláusula de indexação ao dólar
americano.
64
Nota (Dizer o Direito): Teoria da imprevisão x Teoria da base objetiva do negócio jurídico:
Teoria da imprevisão: Surgida na França, no pós 1ª Guerra. É uma teoria subjetiva. Prevista nos arts.
317 e 478 do CC. Exige a imprevisibilidade e a extraordinariedade do fato superveniente. Exige a
extrema vantagem para o credor.
Teoria da base objetiva do negócio jurídico: Surgida na Alemanha, também no pós 1ª Guerra. É uma
teoria objetiva. Prevista no art. 6º, V do CDC. Dispensa a imprevisibilidade e o caráter extraordinário
dos fatos supervenientes. Somente exige um fato superveniente que rompa a base objetiva. Não
exige extrema vantagem para o credor.

101
da lesão, o que somente ocorrerá em concreto, no caso posto à apreciação judicial, segundo os
valores da época da contratação.
Em alguns ordenamentos, há a tarifação do desequilíbrio. A Lei 1.521 (crimes contra a economia
popular) já previa um caso de lesão tarifada no ordenamento, dizendo que haveria lesão se a parte
levasse mais de 20%.
No CDC (não há exigência de requisito subjetivo, basta o requisito objetivo), já existia a previsão de
lesão, mas sem nominá-la como tal. O CDC afirma que é uma causa de revisão de qualquer
dispositivo contratual que represente uma excessiva desvantagem para si, com consequente
vantagem do fornecedor, autorizando o juiz a invadir o contrato e reequilibrar a situação. O
legislador consumerista exige que seja um desequilíbrio excessivo.
REQUISITOS SUBJETIVOS
NECESSIDADE ou INEXPERIÊNCIA.
Existe controvérsia sobre a necessidade do dolo de aproveitamento na lesão.
Para Venosa, “o requisito subjetivo consiste no que a doutrina chama de dolo de aproveitamento e
afigura-se na circunstância de uma das partes aproveitar-se da outra pela inexperiência, leviandade
ou estado de premente necessidade. Tais situações psicológicas são aferidas no momento do
contrato. Não há necessidade de o agente induzir a vítima à pratica do ato, nem é necessária a
intenção de prejudicar. Basta que o agente se aproveite dessa situação de inferioridade em que é
colocada a vítima, auferindo lucro desproporcional e anormal”.
Para Cristiano Chaves, o requisito subjetivo se caracteriza pela inexperiência (compreendida a partir
das condições pessoais do contratante, como a sua situação social, cultural ou educacional) ou
premente necessidade (impossibilidade de evitar o negócio, exclusivamente considerada em
relação àquela contratação específica) do lesado no momento da contratação, levando a outra
parte a um lucro exagerado, dispensado o chamado dolo de aproveitamento da parte beneficiada.
Basta, portanto, que a parte que se beneficia conheça a situação de inferioridade, sendo
desnecessária a intenção do agente de obter lucro exagerado.
Pablo Stolze: o legislador NÃO exigiu o DOLO DE APROVEITAMENTO. Por isso, Moreira Alves afirma
que a lesão é objetiva. O CC/02 não o exige para a configuração da lesão. Assim a inexperiência ou
o estado de necessidade não precisam ser conhecidos de quem está levando vantagem.

Estado de necessidade

É o mesmo instituto do direito penal, SALVO, se decorrer de risco à pessoa, porque aí é estado de
perigo e não lesão.
Exemplo: a loja está pegando fogo, mas não há risco de vida para ninguém o indivíduo busca o
carro pipa que está na rua e manifesta o seu interesse em comprar a água, o dono do carro pipa
vende a água por valor absurdo e o dono da loja concorda, há nítida lesão.
Inexperiência (ou Inocência)
Não pode ser confundida com incapacidade, não é que o lesado é incapaz, ele é plenamente capaz;
também não é uma hipótese de erro (percepção errônea da realidade), o inexperiente entende

102
bem os fatos, mas avalia mal a extensão e as consequências da obrigação que está assumindo, por
ser um indivíduo pouco versado no negócio que está entabulando.
Em regra, a doutrina prevalente tem entendido que a lesão, como causa de anulabilidade dos
negócios jurídicos, é aplicável aos contratos nos contratos oneroso comutativos. Cristiano Chaves,
no entanto, entende que a lesão pode ser aplicada também nos contratos aleatórios, quando, por
exemplo, os riscos consideráveis do negócio são imputados a uma das partes, sendo inexpressivos
para a outra, explorando-se situação de inferioridade.
Por último, observa-se que o § 2º do art. 157 do Código Civil estabelece que não será declarada a
anulação do negócio por lesão, caso seja oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida
concordar com a redução de seu (exagerado) proveito.

ESTADO DE PERIGO

Trata-se da aplicação do estado de necessidade no direito civil, configurando-se quando o agente,

diante de um situação de perigo, conhecida pela outra parte, assume obrigação excessivamente
onerosa. É uma novidade no CC/02 (não no sistema jurídico). É causa de anulação do negócio
jurídico, apesar de em outros ordenamentos não ser assim.
O estado de perigo causará a anulação do negócio jurídico (artigo 172). Mas é muito usual ajustar-
se o negócio jurídico à realidade, com redução de valores, tornando as prestações mais
equiparáveis. Está associado a PERIGO FÍSICO, perigo voltado para as pessoas e não para as coisas.
Artigo 156. configura-se o ESTADO DE PERIGO quando alguém, premido da necessidade de salvar-
se, ou a pessoa de sua família, de grave dano CONHECIDO PELA OUTRA PARTE, assume OBRIGAÇÃO
EXCESSIVAMENTE ONEROSA.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá
segundo as circunstâncias.

REQUISITO OBJETIVO NÃO-TARIFADO Obrigação excessivamente onerosa

REQUISITO SUBJETIVO EM RELAÇÃO LESADO Estado de perigo

REQUISITO SUBJETIVO EM RELAÇÃO AO Grave dano conhecido pela outra parte /

APROVEITADOR dolo de aproveitamento

O estado de perigo traduz um perigo concreto e real de danos à saúde biopsicológica do declarante
ou de pessoa próxima. Exemplo: exigência de garantia na porta dos hospitais.
Estado de Perigo CHEQUE. Emissão em caução, para assegurar internação
hospitalar de parente em grave estado de saúde. Ação anulatória, cumulada
com pedido de indenização por danos morais. Improcedência decretada em
primeiro grau. Decisão reformada em parte. Não é válida obrigação assumida
em estado de perigo. Aplicação dos princípios que regem situação de coação.
Inexigibilidade reconhecida. 2 – Dano moral resultante da apresentação e
devolução do cheque. Não configuração. Ausência de reflexos
extrapatrimoniais, pois o título não foi protestado, nem foi intentada ação de
cobrança. 3 – Recurso da autora provido em parte” (Primeiro Tribunal de

103
 Alçada Civil do Estado de São Paulo. Apelação n.º 833.355-7, da Comarca de
São Paulo, relator Campos Mello, 12ª Câmara, julgamento em 19/03/2004)
Observa-se que existe uma certa similitude entre o estado de perigo e a coação (moral). É que em
ambas as figuras o agente não manifesta livremente sua vontade. No entanto, distinguem-se
porque na coação a ameaça é oriunda de pessoa interessada na pratica do ato (uma das partes do
negócio ou terceiro), enquanto no estado de perigo a ameaça provém de simples circunstância
fática (apenas conhecida da outra parte), que exerce contundente influência sobre a vontade do
agente que declarará a vontade.
Frise-se ainda que, embora o Código Civil não tenha estabelecido para o estado de perigo regra
similar a do art. 157, § 2º, que trata do instituto da lesão, e autoriza a não decretação da
anulabilidade se a parte favorecida concordar com a redução de seu proveito, existe posição
doutrinária no sentido de que tal possibilidade é perfeitamente aplicável ao estado de perigo, uma
vez que as partes poderão acordar de tal forma, conservando negócio.
Nesse sentido, Enunciado nº 148 do Conselho Federal de Justiça:
Enunciado nº 148 - Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no,
§ 2º do art. 157.

FRAUDE CONTRA CREDORES

A fraude contra credores é vicio social, traduzível pela prática de um ato de disposição patrimonial
pelo devedor, com o propósito de prejudicar seu (s) credor (es), em razão da diminuição ou
esvaziamento do patrimônio daquele.
É vício social e não vício de consentimento. O sujeito declara exatamente a vontade que quer
declarar, os seus efeitos jurídicos não estão ocultos, não há disfarce e não há mentira, mas os seus
efeitos causam prejuízo a credor. É caso de anulação do negócio jurídico.
A fraude acontece em casos de alienação ou gravação de bens de patrimônio a terceiro,
prejudicando um credor. A fraude ocorre por meio da realização de um ato negocial que diminui o
patrimônio do devedor, prejudicando credor preexistente.
Hipóteses legais de fraude contra credores:
Negócios de transmissão gratuita de bens (artigo 158): é a hipótese mais grave;
Negócios de remissão de dívidas;
Contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipóteses: 1) quando a insolvência for notória;
2) ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante;
Antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em detrimento dos demais (art.
162);
Outorga de garantia de dívida dada a um dos credores em detrimento dos demais (art. 163).
Em outras leis especiais, há outras hipóteses.
Há sempre 03 sujeitos envolvidos:
Devedor (que aliena ou grava em favor do terceiro adquirente);

104
Terceiro adquirente;
Credor (que é prejudicado pela alienação ou gravação por haver uma diminuição do patrimônio do
credor que deixa de ser suficiente para fazer frente a um crédito que já existia).
REQUISITOS:
REQUISITO OBJETIVO
É o eventus damni (o patrimônio do devedor alienante se torna insuficiente para fazer frente ao
crédito do credor).
REQUISITO SUBJETIVO
É o consilium fraudis; não é a combinação entre devedor e adquirente para prejudicar; assim, não
se exige a comprovação de que haja um ajuste entre o comprador e o vendedor.
Consiste somente na má-fé do terceiro (Pablo: é a má-fé do devedor e não do terceiro), que tem
ciência de que o negócio jurídico irá reduzir o patrimônio a ponto de não mais fazer frente ao
crédito existente. Pode ser dispensado quando se tratar de ato de alienação GRATUITO (a má-fé do
devedor é presumida, e a presunção do caput do art. 158 é absoluta), assim, nem se cogita da
necessidade de ciência do terceiro adquirente, que não está despendendo nada para adquirir.
São casos em que o consilium fraudis é presumido ou seja, presume-se a má-fé do terceiro
adquirente:
Insolvência notória – o terceiro adquirente está adquirindo de alguém que é notoriamente
insolvente. Exemplo: vendedor que deve muito, tem muitos protestos contra si. A presunção é
relativa.
Insolvência presumida – a aquisição se faz em condições tais que levariam o adquirente a
desconfiar: preço vil; alienação clandestina; vendedor quer vender tudo que tem, sem um motivo
aparente.

AÇÃO PAULIANA

A AÇÃO PAULIANA é o instrumento utilizado pelo prejudicado.

Na transmissão onerosa, deverão estar provados os dois requisitos. Na transmissão gratuita, prova-
se somente o eventus damni.
O bem protegido na ação pauliana será revertido para todos os demais credores.
A legitimidade ativa é do credor anterior à fraude (credor pré-existente); os credores posteriores
não terão. No CC/16, o legítimo era o credor quirografário, porque os demais já têm uma garantia,
mas, nos termos do novo CC, o credor com garantia também pode ter interesse na pauliana, desde
que, a garantia tenha se tornado insuficiente. Enunciado n. 292, prevendo que “para os efeitos do
art. 158, § 2.º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem,
independentemente de seu conhecimento por decisão judicial”.
Por sua vez, o art. 161 do CC traz hipótese de litisconsórcio passivo necessário, nos termos do art.
46 do CPC (ver: STJ, REsp 750.135/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12.04.2011).
A ação pauliana tem prazo decadencial de 04 anos, a contar da celebração do negócio fraudulento.

105
A jurisprudência tem permitido que seja desconstituída a personalidade jurídica para ser alcançado
o patrimônio particular do sócio, de forma a afastar a fraude contra credores.
O bem de família fica afastado, para não prestigiar a má-fé do devedor; o imóvel que retornou ao
acervo do devedor em decorrência da pauliana não pode ser protegido pelo bem de família.
Qual a natureza jurídica da sentença da ação pauliana? Segundo o novo CC/02, trata-se de sentença
ANULATÓRIA (artigo 165), ou seja, desconstitutiva, retornando o bem ao patrimônio do devedor.
Parcela (minoritária) da doutrina, com base em LIEBMAN, representada por YUSSEF CAHALI,
entende que a sentença pauliana é apenas DECLARATÓRIA da ineficácia jurídica do negócio
fraudulento em face do credor prejudicado, ou seja, o negócio é válido, mas é ineficaz em relação
do credor. A vantagem dessa posição reside no fato de que se o devedor conseguir dinheiro e pagar
ao credor o negócio é válido, mas INEFICAZ em face do credor (PABLO).

FRAUDE CONTRA CREDORES FRAUDE À EXECUÇÃO

Há processo judicial em andamento, tratando-se

de instituto de direito processual. Pode ser uma
Não há processo judicial em andamento. É ação executiva ou ação condenatória. Prevalece o
instituto de direito material. entendimento pelo qual, para a sua
caracterização, deve o fraudador ter sido ao
menos citado.

O que está sendo fraudado é o crédito do O que está sendo fraudada é a atividade estatal
credor, prejudicando o credor. de jurisdição (interesse do credor E DO ESTADO).

Quando o juiz reconhece a fraude, ele Quando o juiz reconhece a fraude, ele considera
considera anulado o ato. Sentença ineficaz perante o credor a venda ou gravame
constitutiva negativa. ineficaz. Sentença declaratória.

Não tem reflexos penais Pode ter reflexos penais

Exige ação pauliana, autônoma e específica Declarável incidentalmente

A INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

A expressão invalidade em sentido amplo é empregada para designar o negócio que não produz os
efeitos desejados pelas partes envolvidas (adotada pelo CC/02). Outros juristas preferem utilizar a
expressão ineficácia, que representa a situação em que o negócio jurídico não gera efeitos.
A invalidade do negócio jurídico abrange: a inexistência do negócio jurídico, a nulidade absoluta
(negócio nulo) e a nulidade relativa ou anulabilidade (negócio anulável).

106
 1) INEXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

O negócio inexistente é aquele que não gera efeitos no âmbito jurídico, pois não preencheu os seus
requisitos mínimos, constantes do seu plano de existência. São inexistentes os negócios jurídicos
que não apresentam os elementos que formam o suporte fático: partes, vontade, objeto e forma.
Para os adeptos dessa teoria, em casos tais, não é necessária a declaração da invalidade por decisão
judicial, porque o ato jamais chegou a existir – não se invalida o que não existe.
Para a corrente doutrinária que não aceita a ideia de ato inexistente, os casos apontados como de
inexistência do negócio jurídico são resolvidos com a solução de nulidade.
Como não há qualquer previsão legal quanto à inexistência do negócio jurídico, a teoria da
inexistência não foi adotada expressamente pela novel codificação. O art. 104 do Código Civil de
2002 trata diretamente do plano da validade, de modo que, implicitamente, o plano da existência
estaria inserido no plano da validade do negócio jurídico.

2) NULIDADE (NULIDADE ABSOLUTA)

De modo geral, a nulidade decorre da violação a um dos requisitos de validade estabelecidos pelo
art. 104: “a validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 104, I), objeto lícito, possível,
determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104, II e III)”.
Nesse sentido, estabelece o art. 166 do CC que é nulo o negócio jurídico quando: I)  celebrado por
pessoa absolutamente incapaz; II) for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III) o
motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV) não revestir a forma prescrita em
lei; V) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI) tiver
por objetivo fraudar lei imperativa 65; VII) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a
prática, sem cominar sanção.
O art. 167 contempla outra hipótese específica de nulidade: a SIMULAÇÃO, caracterizada pela
manifesta desconformidade entre a vontade declarada pelas partes e a vontade concretamente
pretendida por elas. Enfim, o desajuste entre vontade real e a vontade afirmada negocialmente.
Ressalte que no Código Civil de 1916, ao contrário do CC/2002, a simulação era causa de
anulabilidade (a simulação será tratada com mais detalhes adiante).
Em virtude da gravidade do vício infringido, violado, considera o ordenamento jurídico que o ato ou
negócio nulo não produza qualquer efeito jurídico, podendo, inclusive, ser reconhecido como tal ex
officio, pelo próprio juiz, ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, quando tenha
de intervir.
Como se trata de vício não convalidável, o negócio jurídico não é suscetível de confirmação, nem
convalesce pelo decurso do tempo (art. 169).
A imprescritibilidade estaria justificada porque a nulidade absoluta envolve preceitos de ordem
pública. Neste sentido, tem-se Álvaro Villaça Azevedo, Sílvio de Salvo Venosa, Jones Figueirêdo

65
(Oral TRF 5 2016): O que o candidato entende por negócio jurídico em fraude à lei? A fraude à lei
é positivado no ordenamento jurídico? O que pode gerar a fraude à lei?

107
Alves e Mário Luiz Delgado, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Na jurisprudência
superior, cita-se STJ, REsp 1.353.864/GO, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 07.03.2013, DJe
12.03.2013.
Porém, há outra corrente que entende que os atos nulos estão sujeitos ao maior prazo de
prescrição previsto em lei para a sua declaração de nulidade, especialmente no que toca aos efeitos
patrimoniais. Assim, aplicar-se-ia o prazo geral de prescrição de dez anos, previsto no art. 205 da
atual codificação (Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza,
citando Caio Mário da Silva Pereira e outros julgados do STJ).
Há uma tendência de se tutelar terceiros ou negociantes de boa-fé em face dos atos nulos.
Seguindo tal esteira, o preciso Enunciado n. 537, da VI Jornada de Direito Civil, in verbis: “A previsão
contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam
efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela”. Tartuce
adere a este entendimento, sob o argumento de que a eticidade é um dos fundamentos da atual
codificação, devendo os negócios ser preservados em face das partes que agiram de boa-fé.
Note-se, porém, que o art. 170 do Código Civil trouxe o instituto da conversão substancial,
admitindo uma verdadeira recategorização de determinado negócio para outro de diferente
espécie, respeitadas determinadas circunstâncias e os requisitos de validade quanto ao “novo” NJ.
Assim, se o negócio nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam
as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. (arts. 169 e 170
CC)

NULIDADES

Podem gerar EFEITOS INDIRETOS (p. ex. compra e venda nula não gera efeitos diretos de compra e
venda, mas pode justificar a posse do comprador)

Pode gerar o efeito da CONVERSÃO SUBSTANCIAL (artigo 170), que consiste na conversão do
negócio jurídico nulo em outro negócio jurídico válido, desde que respeitados dois requisitos:
presença dos requisitos do negócio jurídico novo no negócio jurídico nulo e as partes devem
querer o negócio jurídico novo se soubessem da nulidade.
Esse instituto tem pertinência com o PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO. Enunciado 13 do CJF: “O
aspecto objetivo da conversão requer a existência do suporte fático no negócio a converter-se”.
A conversão substancial aplica-se, em regra, apenas aos negócios jurídicos nulos, uma vez que os
anuláveis podem ser convalidados pela simples manifestação de vontade das partes interessadas,
sendo desnecessária a aplicação da teoria do aproveitamento (excepcionalmente, aplica-se aos
atos anuláveis que não sejam passiveis de ratificação).

Pode gerar o efeito da CONVERSÃO APARENTE – o tipo negocial é o mesmo, p. ex., escritura
pública de compromisso de compra e venda, que não é válida como pública, mas pode ser
aproveitada como instrumento particular, que também valida o compromisso de compra e venda.

108
STJ Info 585 2016 - IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO
MEDIANTE A FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA DE SÓCIO.
Não são convalidáveis os negócios jurídicos celebrados com o intuito de alterar o quadro societário
de sociedade empresária por meio da falsificação de assinatura de sócio, ainda que o próprio sócio
prejudicado pelo falso tenha, por escritura pública, concedido ampla, geral e irrevogável quitação, a
fim de ratificar os negócios jurídicos. Com efeito, a questão posta em discussão não trata de
nulidade relativa, mas, sim, de evidente nulidade absoluta, pois o art. 166, II, do CC, proclama ser
nulo o negócio quando for ilícito o seu objeto, valendo ressaltar que essa ilicitude não é apenas do
bem da vida em discussão, mas, também, da própria operação jurídica realizada

3) ANULABILIDADES (NULIDADES RELATIVAS)

Tratando-se de vícios de natureza privada, ato anulável admite a confirmação, que pode ser
expressa ou tácita, resguardando-se, por óbvio, os direitos de terceiros. O ato de confirmação deve
conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo (art. 173, CC). Caso o
devedor já tenha cumprido parte do negócio, ciente do vício que o maculava, a confirmação
expressa será dispensada (art. 174, CC). (outra hipótese do princípio da conservação dos negócios
jurídicos). O art. 175 do CC consagra a irrevogabilidade da confirmação, seja ela expressa ou tácita.
O ato ou negócio jurídico anulável produzirá regulares efeitos até que lhe sobrevenha decisão, no
sentido de impedir que continuem se produzindo. A anulabilidade, pois, é reconhecida por meio de
ação anulatória, ajuizada pelo interessado exclusivamente, cuja natureza é, induvidosamente,
constitutiva negativa (desconstitutiva).
Tradicionalmente, sempre se apontou que os seus efeitos seriam ex nunc, não retroativos ou
somente a partir do trânsito em julgado da decisão. Essa tese estaria confirmada pelo art. 177 do
atual Código. Todavia, há orientação doutrinária no sentido da produção de efeitos ex tunc
(retroativos), uma vez que, em conformidade com o art. 182 do Texto Codificado, também, na
anulação do negócio jurídico, as partes deverão ser reconduzidas ao estado que antes dele se
achavam.
Ademais, somente às partes e interessados poderão suscitá-la, não sendo possível ao juiz conhecê-
la de ofício ou ao Parquet suscitá-la quando tiver de intervir no processo.
As características das anulabilidades podem ser organizadas da seguinte forma:
O negócio existe e gera efeitos concretos até que sobrevenha a declaração de invalidação;
Somente a pessoa juridicamente interessada poderá promover a anulação negocial;
Admite-se ratificação;
Submete-se aos prazos decadenciais;
O juiz não pode conhecer a anulabilidade de ofício, nem o Ministério Público pode suscitá-la.
Em regra, o prazo (decadência) para pleitear a anulação de negócio jurídico, nos termos do art. 178,
é de quatro anos. Entretanto, quando a lei dispuser que determinado ato é anulável sem
estabelecer prazo para pleitear-lhe a anulação, considerar-se-á que o prazo (decadencial, repita-
se!) será de dois anos, contados a partir da data da conclusão do ato ou do negócio jurídico (art.
179, CC). Enunciado 538, da VI Jornada de Direito Civil: “No que diz respeito a terceiros

109
eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se
conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem”.
O art. 171 da Codificação dispõe sobre a anulabilidade, determinando que, “além dos casos
expressamente declarados em lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do
agente; II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra
credores”.

DISTINÇÕES ENTRE NULIDADES E ANULABILIDADES

CARACTERÍSTICAS

NULIDADES

Qualquer pessoa interessada pode alegar, inclusive o MP.

Deve o juiz conhecer de ofício, independentemente de alegação e de ser a discussão principal do

processo.
EXCEÇÃO: Há dispositivos da lei que estabelecem nulidades que não podem ser acolhidas de
ofício pelo juiz, p. ex., nulidades do casamento. Artigo 168

Não gera qualquer efeito direto, de tal forma que o reconhecimento é feito por decisão com
natureza DECLARATÓRIA

Efeitos EX TUNC

SIMULAÇÃO

A simulação, como causa de nulidade, foi tratada pelo art. 167 do Código Civil de 2002.
A simulação é um grande disfarce. O sujeito declara exatamente a vontade que queria declarar,
entretanto para essa declaração a lei reserva um determinado efeito jurídico, não pretendido pelo
sujeito.
A característica fundamental do negócio simulado é a divergência INTENCIONAL entre a vontade e a
declaração. Há, na verdade, oposição entre o pretendido e o declarado. As partes desejam mera
aparência do negócio e criar ilusão de existência. Os contraentes pretendem criar aparência de um
ato, para assim surgir aos olhos de terceiros.
Na verdade, o emissor da vontade quer um outro efeito jurídico, que está oculto, o sujeito não quer
alcançar o efeito jurídico que está evidente. O que aparece não é o que o sujeito quer, na verdade,
a simulação é uma grande mentira. A simulação sempre decorre de um acordo.
Na simulação, celebra-se o negócio jurídico que tem aparência normal, mas que não pretende
atingir o efeito que deveria produzir. No Código Civil de 1916, havia uma distinção entre a
simulação inocente (aquela que não frauda à lei e não causa prejuízo a terceiros) e maliciosa, o que
não foi repetido pelo novo CC, quando se verifica a farsa, é causa de invalidade do negócio jurídico.

110
Em havendo simulação de qualquer espécie, o ato é nulo de pleno direito, por atentar contra a
ordem pública, como vício social.
O juiz, diante do contrato simulado, se puder, aproveita-o, em decorrência do princípio da
conservação. Frise-se que existe corrente doutrinária minoritária, que entende que a simulação só
seria causa de nulidade se causasse prejuízo de terceiros ou infringência à lei, ou seja, a simulação
maliciosa (Cristiano Chaves, citando Sílvio Rodrigues).
Sendo tratada como nulidade, a simulação pode ser alegada por terceiros que não fazem parte do
negócio, mas também por uma parte contra a outra, conforme o Enunciado n. 294 CJF.

MODALIDADES DE SIMULAÇÃO:

SIMULAÇÃO RELATIVA OU DISSIMULAÇÃO

O negócio jurídico existe, mas não do jeito em que foi declarado. Esconde um outro negócio
jurídico, cujo efeito é proibido por lei. Exemplo: compra e venda por preço menor que esconde a
compra e venda por preço maior; quando houver interposta pessoa.
1 – simulação relativa subjetiva: caso em que o vício social acomete o elemento subjetivo do
negócio jurídico, pessoa com que este é celebrado.
2 – simulação relativa objetiva: caso em que o vício social acomete o elemento objetivo do negócio
jurídico celebrado, o seu conteúdo.
Negócio jurídico simulado é nulo, mas o negócio jurídico dissimulado pode ser válido, desde que
preenchidos os requisitos substanciais e formais de validade deste. A possibilidade de fazer valer o
negócio jurídico oculto faz parte da punição a quem simulou.

SIMULAÇÃO ABSOLUTA

O negócio jurídico é totalmente distinto do que está expresso. Esconde um efeito jurídico indevido,
sem ser um outro negócio jurídico. As partes criam um negócio jurídico destinado a não gerar efeito
nenhum. Exemplos: assinatura da promissória para enganar os credores; a venda do imóvel locado
para encerrar a locação; marido com receio da separação de bens, simula com o amigo a
transferência de bens, que na verdade ficarão guardados para o marido.
A simulação é o único vício do negócio jurídico no qual ocorre a nulidade absoluta.

PONTO 3 –

Prescrição e decadência. Prova.

Prescrição e Decadência
Vislumbra-se, na prescrição e decadência, fenômenos jurídicos tendentes a conferir equilíbrio e
segurança às relações jurídicas e às relações sociais, tendo como fundamento o caráter da
estabilização das relações jurídicas, em respeito aos princípios e garantias constitucionais.

111
Nota do resumidor: para facilitar o entendimento de alguns pontos, observar os conceitos abaixo.
Segundo Chiovenda, os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias:
a) os direitos a uma prestação, de que constituem exemplos todos aqueles que compõem as duas
numerosas categorias dos direitos reais e pessoais. Nessa classe, há sempre um sujeito passivo
obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa
(abster-se), como nos direitos de propriedade;
b) os direitos potestativos, os quais compreendem aqueles poderes que a lei confere a
determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de
outras, sem o concurso da vontade destas. Exemplos de direitos potestativos: o poder que têm o
mandante e o doador de revogarem o mandato e a doação; o poder que tem o cônjuge de
promover a separação.

Prescrição arts. 189 a 206, CC

A prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu

titular, no prazo previsto pela lei6667.
Neste caso, a obrigação jurídica prescrita converte-se em obrigação natural, que é aquela “que não
confere o direito de exigir seu cumprimento, mas, se cumprida espontaneamente, autoriza a
retenção do que foi pago”.
Tem por objeto direitos subjetivos patrimoniais e disponíveis, não afetando, por isso, direitos sem
conteúdo patrimonial direto como os direitos personalíssimos, de estado ou de família, que são
irrenunciáveis e indisponíveis. Como veremos em tópico próprio, as relações jurídicas afetadas pela
prescrição são objeto necessário de ações condenatórias, que visam a compelir o obrigado a
cumprir a prestação ou sancioná-lo na hipótese de inadimplemento.
E o que se entende por pretensão? 68
Pretensão é a expressão utilizada para caracterizar o poder de exigir de outrem coercitivamente o
cumprimento de um dever jurídico, vale dizer, é o poder de exigir a submissão de um interesse
subordinado (do devedor da prestação) a um interesse subordinante (do credor da prestação)
amparado pelo ordenamento jurídico.
O Código reservou o termo “prescrição” apenas para a extintiva (ou liberatória), adotando, para a
prescrição aquisitiva da propriedade, o termo “usucapião”. Baseando-se na corrente dualista,
separou-as como institutos autônomos, localizando a prescrição extintiva na parte geral e a
aquisitiva na parte especial, como figura jurídica pertinente ao direito das coisas. Se aplicam ao
instituto da usucapião as regras gerais da prescrição extintiva, como, por exemplo, as hipóteses de

66
Pablo stolze – 2014 – volume 01
67
(Oral TRF1 2016): O que é prescrição? O que se torna uma obrigação prescrita? Examinador: uma
obrigação natural.
68
(Oral TRF1 2016): O Código novo prevê que violado um direito nasce a pretensão. O que quer
dizer isso?

112
suspensão e interrupção do prazo prescricional, obstando a aquisição da propriedade em tais
circunstâncias (vide STJ, AC. 4ª T., Resp. 149.186/RS, 2003). (DUALIDADE CONCEITUAL)
A causa eficiente da prescrição é a inércia do titular da ação, e seu fator operante é o tempo. Só
pode ter por objeto a ação, e não o direito, ainda que este também sofra seus efeitos (a prescrição,
extinguindo a ação, o torna inoperante).
Há três teorias básicas sobre a prescrição i) aquela que diz que atinge o próprio direito material
(de origem imanentista, segundo a qual o direito de ação seria imanente ao direito material); ii)
aquela que diz que é atingido o direito de ação e, por via reflexa, o direito material, que ficaria sem
proteção (Câmara Leal); e iii) aquela adotada pelo novo Código Civil que afirma que a prescrição
atinge a pretensão, que é a faculdade de exigir de outrem uma determinada prestação,
extinguindo-a (fruto dos estudos pandectistas alemães e suas teorias abstratas). Segundo o
CC/2002, a prescrição não atinge o direito de ação, mas apenas a pretensão (instituto de direito
material), confirmando o caráter de direito autônomo, abstrato, público e subjetivo daquele (art.
5º, XXXV, CF).
A última das teorias dizia que, na verdade, a prescrição não fulminaria a pretensão, mas abriria
ensejo a que o interessado pudesse alegar a sua extinção como matéria de defesa, já que era
defeso ao juiz conhecer de ofício a prescrição, salvo se beneficiasse absolutamente incapaz. Porém,
com a publicação da lei n.º 11.280/2006, que introduziu o § 5º, no art. 219 do CPC (“§ 5º O juiz
pronunciará, de ofício, a prescrição.”) e revogou o art. 194 do CC, essa tese caiu por terra, pois,
agora, a prescrição extingue a pretensão mesmo, uma vez que é dever do juiz pronunciá-la, salvo se
tiver havido expressa ou tácita renúncia69. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald entendem que a
prescrição, por referir-se a direitos subjetivos patrimoniais, não deveria poder ser conhecida de
ofício pelo juiz, considerando atécnica a alteração promovida pela Lei 11.280/06.
A prescrição pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 193, CC), ou
seja, é possível suscitá-la pela primeira vez em grau de recurso. Não obstante isso, o réu deve
suscitá-la na primeira oportunidade, sob pena de arcar com as despesas supervenientes (art. 22,
CPC). Por evidente não pode ser alegada pela primeira vez em sede de REsp e RE, pois que implica
inovação da lide, sem prequestionamento (2a Turma, seguindo precedente da Corte Especial,
confirmou que “mesmo as matérias de ordem pública precisam ser prequesitonadas” (EDcl nos EDcl
no AgRg no AREsp 32.420/PB, rel. Min. Humberto Martins, j. 21/6/2012, DJe 28/6/2012).
Na época da elaboração do Código Civil de 191670, e mesmo antes, considerava-se, ainda com fulcro
na superada teoria imanentista do Direito Romano, que a ação judicial nada mais era do que o
próprio direito subjetivo, lesado, em movimento. Por essa razão, incrementada pelo pouco
desenvolvimento do Direito Processual Civil, não se visualizava a nítida distinção entre o direito de
ação em si (de pedir do Estado o provimento jurisdicional) e o próprio direito material violado.

69
Enunciado n.º 295 da IV Jornada de Direito Civil do CJF – Art. 191. A revogação do art. 194
do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da
prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto
codificado.
70
(Oral TRF1 2016): O Código atual tem uma nova concepção de prescrição e decadência se
comparado com o código anterior, qual seria?

113
Ora, se a ação e o direito material eram faces da mesma moeda, explicava-se porque a prescrição
extintiva atacava o direito de ação e, indiretamente, o próprio direito material violado, que
permaneceria inerte, despojado de sua capacidade defensiva.
Todavia, consoante teoria adotada pelo atual Código Civil, como visto, a prescrição não atinge o
direito de ação — que sempre existirá —, mas, sim, a pretensão que surge do direito material
violado.

Novo CPC:

Vale registrar, ademais, que o juiz poderá pronunciar de ofício a prescrição de acordo com o
entendimento consagrado no art. 487, II do NCPC. (...)
Desse modo, a prescrição, apesar de dizer respeito a interesses patrimoniais e ter natureza
disponível, poderá ser conhecida ex officio pelo magistrado, em qualquer circunstância. (...).
(...).
Não se pense, contudo, que a permissão para que o juiz conheça de ofício a prescrição modificaria a
possibilidade de sua renúncia, prevista no art. 191 da Lei Civil, tornando o instituto de interesse
público. Providenciando uma compatibilização entre os referidos dispositivos legais (CPC, art. 487, II
e CC, art. 194), infere-se, com tranquilidade, em necessária interpretação restritiva (já que se trata
de norma legal excepcional), que as consequências que decorrem do permissivo ao juiz se
projetam, tão só, no âmbito processual, não produzindo consectários materiais. Assim, a prescrição
continua admitindo renunciam conquanto o juiz possa conhecê-la de ofício.
Nesse sentido enunciado 295 do CJF.
É preciso, ainda, registrar que, em respeito ao princípio constitucional do contraditório e da ampla
defesa, antes de conhecer a prescrição de ofício, deverá o julgador cientificar as partes. Não
poderá, a toda evidência, pronunciá-la sem antes intimar as partes, até mesmo porque poderá ter
ocorrido renúncia (expressa ou tácita) ou mesmo alguma causa interruptiva ou suspensiva. (...).
(Cristiano Chaves, 14ª Ed, vol. 01).
Natureza da prescrição. As normas sobre prescrição são de ordem pública ou privada? Há um
interesse público na harmonia social na estabilização das relações jurídicas (fundamento atual da
prescrição). Assim, a instituição de prazo prescricional obedece à utilidade pública; a norma que o
estatui, portanto, é de ordem pública.
Não obstante, como as relações jurídicas por ela reguladas são de ordem privada, este fato lhe
empresta, também, um caráter privado, dando-se uma natureza mista. Daí os fenômenos,
virtualmente antagônicos, que apresenta contemporaneamente: como norma pública, tem sempre
efeito retroativo, ficando a prescrição em curso sujeita às alterações da nova lei; mas, como norma
privada, pode ser renunciada a prescrição pelo prescribente, uma vez consumada.

Etimologia

- prescrição: tem sua origem etimológica no substantivo latino praescriptio, oriundo do verbo
praescribere, que significa simplesmente escrever antes.
- decadência: sua origem vocabular vem do verbo latino cadere, que significa cair.

114
 Origem histórica

Dos primeiros tempos de Roma até CÍCERO vigorou o período das legis actiones, seguindo-se,
depois, o período formulário, que vigorou do 6º século até DEOCLECIANO. Nesse sistema
(formulário), ao pretor incumbia a nomeação do juiz, a quem o pretor determinava a orientação do
julgamento por meio de uma fórmula. Essa fórmula, que continha a nomeação do juiz, compunha-
se de 4 partes: demonstratio (enunciação da parte não contestada dos fatos da causa), intentio
(indicação da pretensão do autor e contestação do réu), condemnatio (atribuição conferida ao juiz
para condenar ou absolver), e a adjudicatio (autorização concedida ao juiz para atribuir às partes a
propriedade do objeto litigioso).
A Lei Aebutia, em 520, permitiu ao pretor romano criar ações não previstas; ao fazê-lo, o pretor
introduziu o uso de fixar um prazo para a sua duração, dando origem às ações temporárias, em
contraposição às perpétuas. Se a ação era temporária, e se já estivesse extinto o prazo para o
exercício dessa ação, o pretor inscrevia na parte introdutória da fórmula determinação para que o
juiz absolvesse o réu. A essa parte introdutória, por anteceder à forma propriamente dita, se dava o
nome de praescriptio. Por evolução, o termo prescrição passou a significar a matéria contida na
parte preliminar dessa fórmula, originando a acepção de extinção da ação (ou parte dela) pela
expiração do prazo de sua duração.

Requisitos da prescrição:

a) Existência de pretensão exercitável – Fenômeno objetivo ou subjetivo: discute-se, na doutrina, se

a prescrição é um fenômeno puramente objetivo, decorrendo o seu início do fato da violação,
independentemente da ciência ou do conhecimento do titular; ou se é um fenômeno subjetivo,
ficando o início da prescrição dependendo da condição de que seu titular tenha conhecimento da
violação.
A respeito da contagem do prazo prescricional, é o teor do Enunciado n. 14 CJF/STJ, aprovado na I
Jornada de Direito Civil, realizada em setembro de 2002:
“Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da
exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce
imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer” (corrente
majoritária).
O Superior Tribunal de Justiça vem interpretando o princípio ou teoria da actio nata (segundo o
qual o curso da prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou ação, positivado no art. 189
do CC) no sentido de que o prazo deve ter início a partir do conhecimento da violação ou lesão ao
direito subjetivo71. Ex: “O termo a quo para aferir o lapso prescricional para ajuizamento de ação de
indenização contra o Estado não é a data do acidente, mas aquela em que a vítima teve ciência
inequívoca de sua invalidez e da extensão da incapacidade de que restou acometida (STJ, AgRg no
REsp 931.896/ES, 2007); Súmula 278 do mesmo STJ: “O termo inicial do prazo prescricional, na ação
de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”; “o

71
(Oral TRF1 2016): Para a violação nasce a pretensão, essa afirmação convive com o princípio da
actio nata?

115
termo a quo da prescrição da pretensão indenizatória pelo erro médico é a data da ciência do dano,
não a data do ato ilícito.” (STJ, REsp. 1.020.801/SP, 2011). Ademais, em sede legislativa, a teoria foi
adotada pelo art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, atendendo às ideias de eticidade e
socialidade, valorizando-se a questão da informação.
b) Inércia do titular da pretensão pelo seu não-exercício.
c) Continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo.
d) Ausência de algum fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva
do curso prescricional: As causas impeditivas são aquelas que, como o próprio nome diz, impedem
que o prazo se inicie. Atuam concomitantemente ao nascimento da pretensão. Na interrupção, o
prazo só correrá depois de cessada a causa interruptiva. Já as causas suspensivas são aquelas que
fazem parar o fluxo do prazo prescricional já iniciado, em razão de determinado fato jurídico. Na
suspensão, o prazo anterior ao evento suspensivo, tão logo este desapareça, volta a correr pelo
saldo. Ambas são previstas taxativamente na lei.

CAUSAS SUSPENSIVAS E IMPEDITIVAS CAUSAS INTERRUPTIVAS

Suspensivas – paralisam temporariamente o Implicam a inutilização do prazo prescricional em

curso da prescrição quando já se iniciou a
fluência dos prazos. O prazo volta a correr de
onde parou.
Impeditivas – obstam o começo da fluência
prazal.
curso e, quando reiniciada a sua fluência, ele é
integralmente reiniciado (salvo a existência de
previsão específica em lei como, por exemplo, o
art. 9º do Decreto nº 20.910/32).

Todas possuem natureza extrajudicial. Em regra, possuem natureza judicial (exceções:

protesto cambial e confissão de dívida).

Envolvem situações entre pessoas. Relacionada a atos de credor ou do devedor.

Previstas taxativamente nos arts. 197, 198 e Previstas taxativamente no art. 202 do CC.
199 do CC.

Hipóteses que possuem observações Hipóteses que possuem observações importantes:

importantes:
1) Entre ascendentes e descendentes,
durante o poder familiar – é irrelevante
nesse caso ser o menor absoluta ou
relativamente incapaz, pois para
suspender/impedir a fluência da prescrição
basta que esteja submetido ao poder
familiar.
2) Contra os incapazes de que trata o art. 3º
- apenas o ABSOLUTAMENTE incapaz; contra
os relativamente o prazo flui normalmente.
1) Por DESPACHO DO JUIZ, mesmo incompetente,
que ordenar a citação, se o interessado a
promover no prazo e na forma da lei processual –
modificação dos arts. 219 (art. 240, §1º NCPC) e
617 do CPC (art. 802 do NCPC), que afirmavam
decorrer a interrupção da prescrição da citação
válida. A interrupção decorrente do despacho do
juiz retroage à data da propositura da ação (Súm.
106/STJ). Nos JEC’s, onde não há despacho
liminar, a interrupção se realiza, diretamente,
com a simples propositura da demanda, motivo

116
 3) Contra os ausentes do País em serviço pelo qual é irrelevante se o processo será extinto
público da União, dos Estados ou dos com ou sem resolução do mérito.
Municípios – não haverá paralisação do
2) Por protesto, nas condições do inciso
prazo contra aqueles que estão a passeio ou
antecedente – trata-se aqui da ação cautelar do
prestando serviços à iniciativa privada.
protesto. Aplicam-se as regras do despacho
4) Contra os que se acharem servindo nas judicial.
Forças Armadas, em tempo de guerra – não
3) Por protesto cambial – protesto realizado
se aplica em tempo de paz.
extrajudicialmente. Superada Súm. 153/STF.
4) Por qualquer ato inequívoco, ainda que
extrajudicial, que importe reconhecimento do
direito pelo devedor – por exemplo, a confissão
de dívida.

Outras hipóteses: ATENÇÃO! A interrupção única a que se refere o

caput do art. 202 do CC somente atinge as causas
Ausentes declarados judicialmente – aqui o
extrajudiciais (protesto cambial e confissão de
termo inicial será o desaparecimento.
dívida), não sendo possível incidir sobre as
Ação civil ex delito enquanto não transitada hipóteses judiciais interruptivas (FARIAS, p. 732;
em julgado a decisão penal (art. 200 do CC). Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e também
Arruda Alvim). Assim sendo, feito o protesto
Súmula 229 do STJ – harmonização com a
cambial e ajuizada ação de execução, com o
boa-fé objetiva.
despacho citatório, a prescrição será novamente
interrompida.
Obs.: Sustenta-se que, nos casos de protesto
(judicial ou extrajudicial) a citação para o
procedimento definitivo (ação para cobrança, por
exemplo) não perde o efeito interruptivo
(dualidade de interrupções da prescrição). Diz
Caio Mário, para chegar a essa conclusão, que
“nenhuma lei pode receber interpretação que
conduza ao absurdo”. Ademais, pode-se entender
que a ação proposta suspende a prescrição,
conforme o art. 199, I, do CC, eis que a ação é
uma condição suspensiva.

Não esquecer que, em relação às causas interruptivas judiciais, o prazo refere-se a cada tipo de
pretensão, ou seja, a pretensão executória tem autonomia, contando com o mesmo prazo da
pretensão cognitiva (Súmula 150, STF).
O art. 203, CC, assegura que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado (Ex:
herdeiro do credor, credor do credor). Princípio da operabilidade - cabe ao juiz, dentro das regras
de equidade e razoabilidade, apontar quem seria o interessado referido no dispositivo. O modelo
atual é aberto (numerus apertus), e não mais fechado (numerus clausus).

117
Os efeitos da prescrição são pessoais, logo, regra geral, a interrupção por um credor não aproveita
aos demais, assim como contra um devedor/seu herdeiro não prejudica os demais (art. 204, caput,
CC). Exceções:
Interrupção por um credor solidário/ contra um devedor solidário  aproveita/ prejudica os demais
(art. 204, §1º).
Interrupção contra herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores
 salvo quando se tratar de direitos/ obrigações indivisíveis (art. 204, §2º, CC).
Interrupção contra o devedor principal prejudica o fiador (art. 204, §3º, CC)
Do mesmo modo, a suspensão da prescrição por um dos credores solidários não aproveita aos
demais, salvo quando a obrigação for indivisível (art. 201, CC).
Prescrição da exceção
O novo Código Civil afirma que a exceção prescreve no mesmo prazo em que prescreve a ação. No
entanto, há de se fazer uma distinção indispensável. É que há exceções próprias – aquelas em que a
parte apenas se defende, sem atacar a parte autora (ex.: pagamento em ação de cobrança) –, que
somente são manejáveis pela via de defesa (contestação e exceção em sentido estrito). Estas, por
não envolverem uma pretensão e serem apenas faculdades processuais, seriam imprescritíveis e
poderiam ser alegada sempre que fosse necessário.
Já as denominadas exceções impróprias (também chamadas de substanciais) – aquelas em que a
parte, além de se defender, ataca a parte autora (ex.: pedido de pagamento em dobro no caso da
cobrança do que já fora pago) – que poderiam, inclusive, ser veiculadas através de uma ação
própria ou de uma reconvenção, são verdadeiros contradireitos. Estas sim consubstanciam uma
pretensão, prescrevem no mesmo prazo da ação que seria possível ajuizar para exigir a prestação
correspondente.
Enunciado n. 415, CJF: “O art. 190 do Código Civil refere-se apenas às exceções impróprias
(dependentes/não autônomas). As exceções propriamente ditas (independentes/autônomas) são
imprescritíveis”.
Assim, se sou réu numa demanda de cobrança e pretendo opor compensação de uma dívida já
prescrita, o juiz poderá reconhecer a prescrição da exceção de compensação.

Prazos Prescricionais

Todos os prazos prescricionais estão organizados nos arts. 205 e 206 do CC/2002, sendo os demais
de natureza decadencial72.
Os prazos de prescrição são todos em anos. Por outra via, os prazos de decadência podem ser em
dias, meses, ano e dia ou anos.
A prescrição está associada às ações condenatórias, ou seja, àquelas ações relacionadas com
direitos subjetivos, próprio das pretensões pessoais.

72
(Oral TRF1 2016): É possível prescrição no Código Civil fora dos artigos 205 e 206?

118
Por outro lado, a decadência está associada a direitos potestativos e às ações constitutivas, sejam
elas positivas ou negativas. A decadência, portanto, tem relação com um estado de sujeição,
próprio dos direitos potestativos.
Por fim, as ações meramente declaratórias, como aquelas que buscam a nulidade absoluta de um
negócio, tecnicamente, não estão sujeitas à prescrição ou a decadência.
Art. 205 - cláusula geral de 10 anos (tanto para ações reais quanto pessoais, ao contrário do CC/16,
que fazia distinção entre ambas).
Art. 206 - prazos específicos.

Observações importantes73

A renúncia somente é possível após se consumar a prescrição. Pode ser expressa ou tácita, judicial
ou extrajudicial.
Tais prazos não podem ser alterados por vontade das partes (art. 192, CC).
A prescrição pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 193, CC).
Em rescisória, somente se for prescrição de direito não patrimonial, o que configuraria hipótese de
violação à lei.
A prescrição de obrigação constante de título executivo judicial somente pode ser alegada, na fase
de execução, se posterior à sentença. Se se tratar, todavia, de título executivo extrajudicial, é ampla
a defesa.
A ação do particular contra a Administração Pública prescreve em 05 anos (Decreto nº 20.910/32),
no caso das Fazendas federal, estadual e municipal, sendo que o Decreto-lei 4.597/42 elasteceu a
regra para alcançar as autarquias (mas não as pessoas jurídicas de direito privado que integram a
Administração Indireta, sendo demonstração disso a Súmula 39 do STJ). Frise-se que o STJ e o STF
pacificaram a questão referente ao prazo prescricional de 05 anos, e não de 03, conforme previsto
no CC/02 (sentença cível TRF 5), por se tratar de prazo especial. *O prazo prescricional referente à
pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública é quinquenal, conforme previsto no art. 1º
do Decreto-Lei n. 20.910/1932, e não trienal, nos termos do art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil
de 2002, que prevê a prescrição em pretensão de reparação civil (STJ, AgRg no REsp 1256676/SC).
No caso de prestações de trato sucessivo, a prescrição fulmina apenas a pretensão equivalente ao
quinquênio anterior à propositura da ação (Súmula 85, STJ: “nas relações jurídicas de trato
sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio
direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior
à propositura da ação”).
O prazo prescricional não se reinicia com a morte do autor da herança, dispondo o sucessor apenas
do prazo restante. O dispositivo se aplica tanto em relação a prazos a favor como contra o sucessor.
Denomina-se acessio temporis e opera tanto a favor do sucessor causa mortis (herdeiro) como a

73
(Oral TRF1 2016): O código possui um artigo intertemporal nos casos de prescrição e decadência?
Art. 2.038.

119
inter vivos, sendo que, no segundo caso, é facultado ao sucessor somar os prazos de prescrição.
Accessio temporis, na hipótese, é a continuação da posse pela soma da posse do possuidor atual
com a dos anteriores, ou seja, é a soma dos tempos de posse de ambos, desde que sem interrupção
de continuidade entre uma e outra. São duas as espécies: a sucessão e a união.

Prescrição intercorrente

O CC/2002 admite implicitamente no art. 202, parágrafo único, ao estabelecer que “a prescrição
interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo
para a interromper”. Assim, quando a interrupção é judicial ela só volta a correr após o último ato
do processo e se for extrajudicial, a partir do próprio ato interruptivo.
A prescrição intercorrente se verificará pela inércia continuada e ininterrupta do autor do processo
já iniciado, durante tempo suficiente para ocorrência da própria perda da pretensão. Cuidado:
Suspensa a ação de execução por ausência de bens penhoráveis, nos termos do art. 791, III, do CPC,
impossível a decretação da prescrição intercorrente. Precedentes (STJ AgRg no AREsp 542.594/PR,
2014).
Tartuce, volume único, 2016: o Novo Código de Processo Civil acabou por incluir a prescrição
intercorrente nas ações de execução, na linha do que já era admitido na esfera do Direito
Tributário. O art. 921 do CPC/2015 estabelece, entre as hipóteses de suspensão da execução, o fato
de o executado não possuir bens penhoráveis (inciso III). Nos termos do seu § 1.º, em situações tais,
o juiz suspenderá a execução pelo prazo de um ano, durante o qual se suspenderá a prescrição. No
entanto, decorrido esse lapso, sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de
prescrição intercorrente. O juiz, depois de ouvir as partes, no prazo de 15 dias, poderá, de ofício,
reconhecer essa prescrição e extinguir o processo (art. 921, § 5.º, do CPC/2015).

Imprescritibilidade

Em razão do mesmo fundamento social, não se admitem em matéria civil, em regra, direito
subjetivos imprescritíveis.
Porém, há exceções, como os direitos de personalidade que por dizerem respeito ao núcleo da
proteção da dignidade da pessoa humana são absolutos e, assim, imprescritíveis.
Alguns autores defendem a prescrição da pretensão reparatória decorrente da violação de tais
direitos (ex.: dano moral por ofensa à imagem), mas a moderna doutrina do direito civil
constitucionalizado defende que toda ofensa a um direito de personalidade é sempre atual, o que
renovaria a todo momento o termo inicial do prazo de prescrição da pretensão reparatória, o que
tornaria tal pretensão imprescritível.
Em matéria de direito administrativo, tem-se que pretensões de reparação de danos causados ao
Erário são imprescritíveis (art. 37, § 5º, da CF/88)74.

74
Lembrar que no RE 669069 (2016), em sede se repercussão geral, o STF excluiu os ilícitos civis
praticados contra a administração pública da imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da CF/88.

120
Decadência.

Legislação básica: arts. 207 a 211, CC.

Definição: “decadência é a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi, de
origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou
sem que esse exercício se tivesse verificado”.
Também chamada de caducidade, é a perda do direito potestativo em razão do seu não exercício
no prazo legal ou contratualmente estabelecido 75 (DIDIER, p. 571). Estão relacionados com aquelas
ações que visam a constituir positiva ou negativamente atos e negócios jurídicos.
A decadência (legal) não pode ser renunciada pelas partes, nem depois de consumada,
diferentemente da prescrição, que pode ser renunciada depois de consumada.
A ação ajuizada, para obstar a decadência, não pode ser proposta perante juiz absolutamente
incompetente.
Conclusões. TESE ADOTADA PELO NOVO CÓDIGO CIVIL
Primeira regra - estão sujeitas a prescrição todas as ações condenatórias (e somente elas).
Segunda regra - estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do
direito a que correspondem): as constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei.
Terceira regra - são perpétuas (ou imprescritíveis) todas as ações declaratórias, e também aquelas
ações constitutivas para as quais a lei não fixa prazo especial de exercício.
Várias inferências imediatas podem ser extraídas daquelas três proposições. Assim:
a) não há ações condenatórias perpétuas (imprescritíveis) 76, nem sujeitas à decadência;
b) não há ações constitutivas sujeitas à prescrição;
c) não há ações declaratórias sujeitas à prescrição ou a decadência.

PRESCRIÇÃO77 DECADÊNCIA78

75
(Oral TRF1 2016): Faça link entre decadência e direito potestativo. Examinador: quando o direito
potestativo tem prazo para ser exercido é decadencial.

76
Com exceção daquela visando ao ressarcimento do Erário, nos casos de improbidade
administrativa, nos termos do art. 37, § 5º, da CF/88.
77
(Oral TRF1 2016): Diferença entre prescrição e decadência?
78
Que tratamento científico o código de 2002 deu a prescrição e a decadência diferentemente do
código de 1916? Cristiano Chaves – 2016 – volume 01: o CC de 1916 não tratava sistematicamente
e expressamente do instituto da decadência, trazendo em um só capítulo os prazos prescricionais e

121
 Fulmina a pretensão de ver reparado um Atinge o direito potestativo em si, podendo
direito subjetivo patrimonial. alcançar relações não patrimoniais.

Pressupõe o não exercício do direito de defesa. Pressupõe prazo para o exercício do próprio
direito material.

Admite interrupção, suspensão e renúncia. A decadência legal, salvo disposição legal, não
admite.

Deriva apenas da lei. A decadência convencional pode derivar da

vontade das partes.

Somente se inicia com a violação ao direito. Se inicia juntamente com o direito.

Deve ser conhecida de ofício. A decadência legal deve ser conhecida de

ofício, a convencional não.

Atinge as ações condenatórias79. Atinge as ações constitutivas (positivas ou

negativas) se houver prazo fixado na lei.

Após a consumação, pode ser renunciada, A decadência legal não admite renúncia, nem
desde que não prejudique a terceiros. após a sua consumação.

PRECLUSÃO E PEREMPÇÃO
São institutos de direito processual que não se
confundem com prescrição e decadência,
institutos de direito material. Vejamos:
Preclusão diz respeito à perda de uma faculdade
processual, podendo ser temporal, lógica ou
consumativa.
Perempção concerne à perda do direito de
propor uma ação em virtude de ter a parte dado
causa por 3 vezes à extinção do processo sem
julgamento do mérito, tendo em vista a mesma
demanda.

decadenciais, o que gerava perceptível confusão em sede doutrinária e jurisprudencial. Já o CC de

2002, com propriedade e atendendo a antigos reclamos doutrinários, inovou na abordagem da
matéria, tratando explicitamente da decadência, em seus arts. 207 a 211, e diferenciando os
institutos. É a materialização do paradigma da operabilidade.

79

122
Súmulas, jurisprudência e Enunciados das Jornadas de Direito Civil concernentes à prescrição e à
decadência

SÚMULA 149 do STF: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a petição
de herança”.
SÚMULA 150 do STF: “Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”.
SÚMULA 153 do STF: “Simples protesto cambiário não interrompe a prescrição”. (superada).
SÚMULA 443 do STF: “A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre,
quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado ou a situação
jurídica de que ele resulta”.
SÚMULA 85 do STJ: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure
como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge
apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”
SÚMULA 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação,
por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de
prescrição ou decadência.”
SÚMULA 119 do STJ (Desapropriação indireta): “A ação de desapropriação indireta prescreve em
vinte anos.” (superada)
Obs. Cuidado. A súmula 119 do STJ foi editada em 1994 e não está mais em vigor, considerando que
utilizava como parâmetro o CC-1916. Atualmente, a ação de desapropriação indireta prescreve em
10 anos. Foi o que decidiu a 2ª Turma do STJ no REsp 1.300.442-SC, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgado em 18/6/2013. O fundamento é o prazo da usucapião extraordinária, levando em conta a
posse-trabalho. Segundo o Dizer o Direito, o tema é ainda polêmico, pois a decisão foi adotada por
uma turma, mas em concursos Cespe, adotar 10 anos (data desta atualização – 4/2/2015).
SÚMULA 142 do STJ (Marca comercial): “Prescreve em vinte anos a ação para exigir a abstenção do
uso de marca comercial.“ (cancelada) V. Súmula 143, abaixo.
Atenção!
REsp418580/SP 2002/0026981-9 T3 – TERCEIRA TURMA – DJ 11/02/2003Nome comercial.
Abstenção de uso. Prescrição. Cancelamento da Súmula nº 142 da Corte.1. Com o cancelamento da
Súmula nº 142, a Corte afastou o prazo de prescrição de vinte anos para a ação que tenha por
objetivo a abstenção do uso do nome ou da marca comercial; a anterior jurisprudência já afastava,
de todos os modos, a incidência do art. 178, § 10, IX, do Código Civil, isto é, o prazo de cinco anos;
em conclusão, aplicável o art. 177, segunda parte, do Código Civil, sendo de dez anos entre
presentes e quinze entre ausentes o prazo de prescrição. 2. Recurso especial conhecido e provido.
OBS: Conclui-se que o atual prazo é o geral previsto no art. 205, CC/2002, de 10 anos.
SÚMULA 143 do STJ (Marca comercial): “Prescreve em cinco anos a ação de perdas e danos pelo
uso de marca comercial.”
SÚMULA 194 do STJ: “Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por
defeitos da obra”.

123
Atenção!
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. PRAZO. GARANTIA.
PRESCRIÇÃO. PRAZO. DEZ ANOS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.1. "O prazo de cinco (5) anos
do art. 1245 do Código Civil, relativo à responsabilidade do construtor pela solidez e segurança da
obra efetuada, é de garantia e não de prescrição ou decadência. Apresentados aqueles defeitos no
referido período, o construtor poderá ser acionado no prazo prescricional de vinte (20) anos" (REsp
215832/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em
06/03/2003, DJ 07/04/2003, p. 289).2. Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor,
indenização por defeito da obra, na vigência do Código Civil de 1916, e em 10 anos, na vigência do
Código atual, respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002. 3. Não
se aplica o prazo de decadência previsto no parágrafo único do art. 618 do Código Civil de 2012,
dispositivo sem correspondente no código revogado, aos defeitos verificados anos antes da entrada
em vigor do novo diploma legal.4. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp
1344043/DF, 2014)
SÚMULA 210 do STJ; “A AÇÃO DE COBRANÇA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS PRESCREVE EM
TRINTA (30) ANOS”. (Superada).
Atenção!
“O prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS é de 05 anos.
Isso porque a verba de FGTS tem natureza trabalhista, devendo ser aplicado o art. 7o, XXIX, da
CF/88. O STF, por razões de segurança jurídica, modulou os efeitos desta decisão. Assim, esse novo
prazo prescricional de 5 anos somente vale a partir deste julgado do Supremo. O art. 23, § 5o, da
Lei 8.036/90 e o art. 55 do Decreto 99.684/90, que previam o prazo prescricional de 30 anos, foram
julgados inconstitucionais.STF Info 549 2014)”.

SÚMULA 229 do STJ; “O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de

prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão”.
SÚMULA 278 do STJ: “O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em
que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”.
SÚMULA 291 do STJ: “A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela
previdência privada prescreve em cinco anos”.
SÚMULA 405: A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos.
SÚMULA 412: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo
prescricional estabelecido no Código Civil.
SÚMULA 427: A ação de cobrança de diferenças de valores de complementação de aposentadoria
prescreve em cinco anos contados da data do pagamento.
SÚMULA 503 do STJ: “O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque
sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na
cártula.”
SÚMULA 504 do STJ: “O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota
promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título.”

124
SÚMULA 547/STJ: “Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título de
participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica, o prazo
prescricional é de vinte anos na vigência do Código Civil de 1916. Na vigência do Código Civil de
2002, o prazo é de cinco anos se houver previsão contratual de ressarcimento e de três anos na
ausência de cláusula nesse sentido, observada a regra de transição disciplinada em seu art. 2.028”.

Jurisprudência:

DCC - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO FUNDADA EM CONTRATO DE RESSEGURO.

Prescreve em 1 ano a pretensão de sociedade seguradora em face de ressegurador baseada em
contrato de resseguro.
O CC prevê que, para qualquer pretensão decorrente do contrato de seguro privado, o prazo de
prescrição é de 1 ano. No STJ, há muito já se firmou jurisprudência quanto à prescrição ânua da
pretensão do segurado contra a seguradora. Nisso se inclui o seguro do segurador, isto é, o
resseguro.
(Fonte: material de informativos do MPF – acesso em 4-2-2015).
DIREITO CIVIL. AÇÃO CIVIL EX DELICTO.
O termo inicial do prazo de prescrição para o ajuizamento da ação de indenização por danos
decorrentes de crime (ação civil ex delicto) é a data do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, ainda que se trate de ação proposta contra empregador em razão de crime praticado
por empregado no exercício do trabalho que lhe competia. REsp 1.135.988-SP, 2013.
DIREITO CIVIL. PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE COTAS CONDOMINIAIS.
Prescreve em cinco anos, contados do vencimento de cada parcela, a pretensão, nascida sob a
vigência do CC/2002, de cobrança de cotas condominiais. Isso porque a pretensão, tratando-se de
dívida líquida desde sua definição em assembleia geral de condôminos e lastreada em documentos
físicos, adequa-se à previsão do art. 206, § 5º, I, do CC/2002, segundo a qual prescreve em cinco
anos “a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou
particular”. Ressalte-se que, sob a égide do CC/1916, o STJ entendia aplicável o prazo de prescrição
de vinte anos à pretensão de cobrança de encargos condominiais, tendo em vista a natureza
pessoal da ação e consoante o disposto no art. 177 do referido código (...) REsp 1.366.175-SP, 2013.
DIREITO CIVIL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE VALORES PAGOS EM CONTRATO DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESCINDIDO JUDICIALMENTE.
Prescreve em dez anos — e não em três — a pretensão de cobrança dos valores pagos pelo
promitente comprador em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na hipótese em que
tenha ocorrido a rescisão judicial do referido contrato e, na respectiva sentença, não tenha havido
menção sobre a restituição. O art. 206, § 3º, do CC/2002 estabelece a prescrição trienal tanto para
a pretensão de “ressarcimento” de enriquecimento sem causa (inciso IV) como para a pretensão de
“reparação civil” (inciso V). A pretensão de cobrança de valores pagos no período de normalidade
contratual surgida em decorrência da rescisão do contrato não se enquadra às hipóteses descritas
nos referidos dispositivos legais. REsp 1.297.607-RS, 2013.
DIREITO CIVIL. PRESCRIÇÃO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA DE ANUIDADES
PELA OAB.

125
Após a entrada em vigor do CC/2002, é de cinco anos o prazo de prescrição da pretensão de
cobrança de anuidades pela OAB. De acordo com o art. 46, parágrafo único, da Lei n. 8.906/1994,
constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pelo Conselho competente referente a
crédito decorrente de contribuição devida à OAB, não sendo necessária, para sua validade, sequer a
assinatura do devedor ou de testemunhas. Assim, o título que embasa a referida cobrança é
espécie de instrumento particular que veicula dívida líquida, sujeitando-se, portanto, ao prazo
quinquenal estabelecido no art. 206, § 5º, I, do CC/2002, aplicável à “pretensão de cobrança de
dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular”. AgRg nos EDcl no REsp
1.267.721-PR, 2012.
(…) O Plenário do STF, em reiterados julgamentos, assentou o entendimento de que o prazo
decadencial de 05 (cinco) anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999, não se aplica à revisão de
atos de delegação de serventias extrajudiciais editados após a Constituição de 1988, sem o
atendimento das exigências prescritas no seu art. 236.
O prazo decadencial de 04 anos estabelecido no art. 1.614 do CC/2002 aplica-se apenas aos casos
em que se pretende, exclusivamente, DESCONSTITUIR o reconhecimento de filiação, não tendo
incidência nas investigações de paternidade, nas quais a anulação do registro civil constitui mera
consequência lógica da procedência do pedido (inf. 556 STJ 2015).
A pretensão de cobrança e a pretensão a diferenças de valores do seguro obrigatório (DPVAT)
prescrevem em três anos, sendo o termo inicial, no último caso, o pagamento administrativo
considerado a menor (Inf. 559 STJ 2015).
O termo inicial do prazo de prescrição da pretensão ao recebimento de honorários advocatícios
contratados sob a condição de êxito da demanda judicial, no caso em que o mandato foi revogado
por ato unilateral do mandante antes do término do litígio judicial, é a data do êxito da demanda, e
não a da revogação do mandato (Inf. 560 STJ 2015).

O § 5º do art. 219 do CPC ("O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição") não autoriza a declaração,
de ofício, da usucapião (Inf. 560 STJ 2015).
É quinquenal o prazo prescricional para a propositura de ação indenizatória ajuizada por vítima de
acidente de trânsito contra concessionária de serviço público de transporte coletivo (Inf. 563 STJ
2015).
O promitente comprador, amparado em compromisso de compra e venda de imóvel cujo preço já
tenha sido integralmente pago, tem o direito de requerer judicialmente, a qualquer tempo, a
adjudicação compulsória do imóvel. (…) as tutelas meramente DECLARATÓRIA (v.g., de nulidade) e
as constitutivas sem previsão de prazo em lei não se sujeitam a prazo prescricional ou decadencial.
À primeira vista, a circunstância de o pedido de adjudicação compulsória consubstanciar-se em
exercício de direito potestativo - e reclamar, por outro lado, uma tutela de natureza constitutiva -
poderia conduzir à conclusão de que tal pedido estaria, em tese, sujeito a prazo decadencial.
Entretanto, isso não ocorre, haja vista a inexistência de previsão legal. (Inf. 570 STJ 2015).
O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se
inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o
primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do
Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em

126
novas eleições convocadas. (…) O fato de o Presidente da Câmara Municipal ter assumido
provisoriamente, conforme determinação da Justiça Eleitoral, até que fosse providenciada nova
eleição, não descaracterizou a legislatura. (Inf. 571 STJ 2015).
A prescrição da pretensão de cobrança da dívida extingue o direito real de hipoteca estipulado para
garanti-la (Inf. 572 STJ 2015).
O prazo decadencial de ano e dia para a propositura da ação demolitória previsto no art. 576 do
CC/1916 não tem aplicação quando a construção controvertida – uma escada – tiver sido edificada
integralmente em terreno alheio. (STJ Info 553 2015)
Pode ser deferido pedido formulado por filho que, no primeiro ano após atingir a maioridade,
pretende excluir completamente de seu nome civil os sobrenomes de seu pai, que o abandonou em
tenra idade. (STJ Info 555 2015)
Prescreve em um ano a pretensão de cobrar despesas de sobre-estadia de contêiner (demurrage),
quer se trate de transporte multimodal, quer se trate de transporte unimodal. (STJ Info 557 2015)
Prescreve em dez anos a pretensão do advogado autônomo de cobrar de outro advogado o valor
correspondente à divisão de honorários advocatícios contratuais e de sucumbência referentes a
ação judicial na qual ambos trabalharam em parceria. (STJ Info 557 2015)
É possível a suspensão ou a interrupção da transmissão ou retransmissão públicas de obra
audiovisual por sociedade empresária do ramo cinematográfico no caso em que não houver o
prévio pagamento dos direitos autorais referentes à transmissão ou à retransmissão dos
fonogramas que componham a trilha sonora da obra cinematográfica, ainda que os detentores dos
direitos autorais dos fonogramas tenham concedido, ao diretor ou ao produtor da obra
cinematográfica, autorizações para inserção das suas obras na trilha sonora do filme. (STJ Info 566
2015)
PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO DE REEMBOLSO DE DESPESAS DE CARÁTER ALIMENTAR.
Se a mãe, ante o inadimplemento do pai obrigado a prestar alimentos a seu filho, assume essas
despesas, o prazo prescricional da pretensão de cobrança do reembolso é de 10 anos, e não de 2
anos. (STJ Info 574 2015)

Enunciados das Jornadas I, III, IV, V e VI JORNADAS DE DIREITO CIVIL DO C.J.F.

14 – Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre
da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce
imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer.
40 - O prazo prescricional de 06 (seis) meses para o exercício da pretensão à execução do cheque
pelo respectivo portador é contado do encerramento do prazo de apresentação, tenha ou não sido
apresentado ao sacado dentro do referido prazo. No caso de cheque pós-datado apresentado antes
da data de emissão ao sacado ou da data pactuada com o emitente, o termo inicial é contado da
data da primeira apresentação.
50 - A partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de
danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por
inteiro, nos termos da nova lei (art. 206).

127
154 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente
incapaz.
155 – Art. 194: O art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a declaração ex officio da prescrição
de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no § 5º do art.
219 do CPC.
156 – Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a
prescrição contra o ausente.
295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao
juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia
admitida no art. 191 do texto codificado.
296 – Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável.
299 – Art. 2.028 – Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e
vindo a Lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais da metade
deste na data da entrada em vigor do Novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de
janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando não
aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei
revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei
antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal.
311 - Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo
prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado
para registro da propriedade em favor dos possuidores.
368 - Art. 496: O prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois
anos (art. 179 do Código Civil).
415- O art. 190 do Código Civil refere-se apenas às exceções impróprias (dependentes/não
autônomas). As exceções propriamente ditas (independentes/autônomas) são imprescritíveis.

416 - Art. 202: A propositura de demanda judicial pelo devedor, que importe impugnação do débito
contratual ou de cártula representativa do direito do credor, é causa interruptiva da prescrição.
417 - O art. 202, I, do CC deve ser interpretado sistematicamente com o art. 219, § 1º, do CPC, de
modo a se entender que o efeito interruptivo da prescrição produzido pelo despacho que ordena a
citação é retroativo até a data da propositura da demanda.
418 – Art. 206: O prazo prescricional de três anos para a pretensão relativa a aluguéis aplica-se aos
contratos de locação de imóveis celebrados com a administração pública.
419 - Art. 206, § 3º, V: O prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil aplica-
se tanto à responsabilidade contratual quanto à responsabilidade extracontratual.
420 - Art. 206, § 3º, V: Não se aplica o art. 206, § 3º, V, do Código Civil às pretensões indenizatórias
decorrentes de acidente de trabalho, após a vigência da Emenda Constitucional n. 45, incidindo a
regra do art. 7º, XXIX, da Constituição da República.

128
Prova

Arts. 212 a 232, CC.

Noções Gerais

A matéria relativa à prova não é tratada, como no CC/1916, junto ao negócio jurídico, pois todos os
fatos jurídicos, e não apenas o negócio jurídico, são suscetíveis de ser provados (GONÇALVES, p.
490).
O ordenamento brasileiro adota o sistema da persuasão racional, consagrando o livre
convencimento motivado, de modo que o juiz, livremente, forme o seu juízo de convencimento,
respeitados, todavia, alguns parâmetros de valoração probatória (FARIAS, p. 771).
Impossibilidade de se discutir em sede de recurso extraordinário e especial a análise probatória do
caso concreto submetido à atividade judiciária. Exceção: na hipótese de aplicação indevida dos
institutos jurídicos relativos à prova, admitir-se-á o recurso especial com o propósito de assegurar a
correta aplicação da lei federal (FARIAS, p. 771).
Tendo em vista que a compreensão do princípio do contraditório perpassa pela ideia da paridade
de armas entre as partes de um processo, é possível inferir a existência de um verdadeiro direito
constitucional à prova, encartado implicitamente dentre as garantias fundamentais e decorrendo
das manifestações do devido processo legal em sentido substancial e processual (FARIAS, p. 776).
Tal direito, todavia, por não ser absoluto, deve ser ponderado com outras garantias constitucionais
quando houver colidência.

Conceitos

Prova significa, a um só tempo, os instrumentos de que se vale o magistrado para formatar o seu
convencimento (sentido objetivo), a partir dos fatos que passa a conhecer, bem assim como o
próprio juízo valorativo que se forma a partir dos fatos que são expostos e afirmados (sentido
subjetivo – FARIAS, p. 772).
Nesta seara, merece ênfase o fato de estar superada a ideia de que a prova seria um meio para
reconstrução de fatos ou demonstração da verdade, sobretudo em razão da intangibilidade do
conceito desta última. Assim sendo, constitui a prova um elemento argumentativo e dialético que
permite ao magistrado fazer um juízo de valor sobre os fatos demonstrados, e não necessariamente
sobre os fatos concretamente ocorridos (juízo de verossimilhança; verdade possível).

Aspectos relevantes:

São objeto de prova os fatos: relevantes, pertinentes, controversos e precisos. Por sua vez, não são
objeto de prova os fatos (prova inútil): notórios, incontroversos e presumidos, bem como as
negativas absolutas e, em regra, o direito.
Em razão da vedação ao non liquet é que o ônus da prova consiste numa regra de julgamento,
servindo ao magistrado nos casos em que a produção da prova foi ausente ou insuficiente.

129
O art. 333 do CPC adota a teoria estática do ônus da prova, estabelecendo, de logo, de quem é o
ônus. Entretanto, há uma simpatia de parte da doutrina e da jurisprudência pela teoria da carga
probatória dinâmica, que se constitui numa alteração ope judicis do ônus da prova segundo o
critério de quem tem melhores condições de produzir a prova no caso concreto.
Novo CPC: nesse passo, o ônus da prova surge como uma necessidade daquele que alega algo de
demonstrá-lo concretamente para poder dele se valer.
Portanto, a parte a quem a lei atribui o ônus de provar tem um interesse próprio em dele se
desincumbir. (...).
O NCPC, em seu art. 37380, prevê a regra de distribuição do ônus da prova ante a necessidade de
decidir o conflito de interesses, mesmo diante de dúvida invencível (vedação ao non liquet).
Ditribui-se o ônus da prova em conformidade com as alegações formuladas pelas partes. É a
chamada distribuição estática do ônus da prova, decorrente de expressa disposição legal.
Ademais, vale destacar que, na forma do §3º do aludido dispositivo legal, admite-se a possibilidade
de inversão convencional do ônus da prova, considerado o interesse dos litigantes. Cuida-se da
projeção da possibilidade de celebração de negócios jurídicos processuais (CPC, art. 190), voltada,
especificamente, para o ônus de prova. assim, se as partes podem o mais (escolher o
procedimento), podem, naturalmente, o menos (redistribuir o ônus da prova). Essa distribuição
diversa do ônus de prova por interesse das partes somente não é tolerada quando recair sobre
direito indisponível ou tornar excessivamente difícil a uma das partes a produção da prova.
O CPC 2015 admitiu a aplicação da chamada teoria da carga probatória dinâmica. Segundo o art.
373, §1º, no caso concreto, pode o juiz determinar à parte que detém a prova o dever de produzi-
la, mesmo que o ônus probatório não seja seu.

CDC: no art. 6º, VIII permite expressamente a inversão do ônus da prova ope judicis se presentes os
requisitos ali afirmados. Por sua vez, no art. 38 há uma hipótese de inversão ope legis. O STJ decidiu
recentemente que se trata de uma regra de procedimento e não de julgamento, devendo ocorrer
durante o saneamento processual.
Prova emprestada: é admitida para a demonstração de fatos, como meio de prova documental,
desde que presentes os seguintes requisitos: i) tenha sido produzida sob o pálio do contraditório; ii)
tenha sido produzida em contenda da qual tenham participado os mesmo litigantes (OBS.: Para o
STJ, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob
pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso (STJ. Corte
Especial. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Info 543)); e iii) haja
identidade entre os fatos probandos e provados. Fundamentos dessa prova: Princípio da economia
processual; Princípio da busca da verdade possível uma vez que nem sempre será possível produzir
a prova novamente (fonte: Dizer o Direito, acesso em 4-2-2015).

80
Art. 373.  O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

130
Os poderes do juiz na produção de provas: hodiernamente, o juiz assumiu posição ativa, que lhe
permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com
imparcialidade e resguardado o princípio do contraditório. Isso ocorre, pois, dada a superação da
falsa ideia da verdade formal no processo civil (STJ), o juiz também é interessado na prova a fim de
que o seu mister de julgar atinja os objetivos colimados, dentre outros, a justa solução do litígio.
Prova do direito estrangeiro em instrumentos jurídicos internacionais: PROTOCOLO DE LAS LEÑAS
(art. 28), criou mecanismos alternativos e mais céleres de cooperação entre as autoridades centrais
a fim de que sejam fornecidas informações sobre o sentido do alcance legal de seus próprios
direitos (sem vincular o magistrado, entretanto); CÓDIGO DE BUSTAMANTE (arts. 399 a 410),
admite diferentes formas e meios de prova do direito alienígena, por exemplo, através de certidão
de dois advogados militantes no local da lei estrangeira.
Prova ilícita: caráter ético no uso da prova. Ao contrário do que ocorre no âmbito penal, a
jurisprudência tem sido rigorosa em negar a possibilidade de aplicação da prova ilícita em sede
cível.
Teoria dos frutos da árvore envenenada (the fruit of poisonous tree) – É a chamada prova ilícita por
derivação.
Violação do sigilo das comunicações: na esfera cível é plenamente possível a gravação de conversa
por um dos interlocutores, ainda que sob o desconhecimento da outra parte, servindo como idôneo
mecanismo probatório por não caracterizar interceptação telefônica (esta última apenas é
admissível na esfera criminal). Os negócios formais são provados exclusivamente pela exibição do
instrumento compatível com o atendimento da forma especial exigida por lei.
Espécies de prova. Ressalvada a hipótese de a lei exigir forma especial ou solene, o fato jurídico
pode ser provado, segundo reza o artigo 212 do CC/02 mediante:
Confissão
Documento
Testemunha
Presunção
Perícia
a) Confissão. Mesmo que a parte tenha alegado a inexistência de negócio jurídico, mas afirmou
fatos que desacreditam aquela alegação, é confitente. Ex. se Antonio pretende em juízo a
declaração de inexistência de determinada relação negocial, mas, ao depor perante o juiz, afirmar
ter feito a declaração de vontade constitutiva dessa relação, a prova da existência do negócio
jurídico decorre de confissão.
A confissão é o reconhecimento livre da veracidade do fato que a outra parte da relação jurídica ou
do próprio negócio pretende provar, conforme discorre o artigo 212 do CC/02. De acordo com o
artigo 348 do CPC (art. 389 NCPC):
Art. 389.  Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário
ao seu interesse e favorável ao do adversário.
Se o depoente não é capaz para dispor do direito a que se referem os fatos confessados, a confissão
é ineficaz (CC, art. 213). Em consequência da ineficácia da confissão, a existência do negócio jurídico

131
não se reputa provada pelo depoimento do incapaz. Isso não significa, porém, que o negócio será
também ineficaz ou que não exista. Outras provas podem demonstrar a sua existência. Se a
confissão é feita pelo representante da parte, a eficácia probatória limita-se pelos poderes de que
se encontrava investido (CC, art. 213. parágrafo único). É ineficaz a confissão feita pelo advogado,
por exemplo, que recebera poderes ad judicia (que o habilitam a postular em juízo por seu cliente),
mas não os especiais para confessar.
De acordo com o artigo 214 do CC/02, a confissão é irrevogável, podendo ser anulada por coação
(por violência psicológica sofrida) ou erro de fato (quando o declarante se equivoca sobre a
natureza do negócio, suas qualidades essenciais, seu objeto ou quanto à pessoa do outro
declarante e culmina por confessar, por engano, fato inverídico, não condizente com a realidade).
Há que se ressaltar, ainda, o caráter da indivisibilidade da confissão consagrada no artigo 354 do
CPC / art. 395, NCPC (A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar
como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for desfavorável. Cindir-se-
á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de
defesa de direito material ou de reconvenção.). Observe-se, ainda, o Enunciado 157 da III Jornada
de Direito Civil que dispõe:
“Art. 212- O termo ‘confissão’ deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista
que este consiste em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível no
ordenamento jurídico brasileiro”
b) Documento. Os instrumentos escritos provam a existência do negócio jurídico que neles se
reproduz. São de duas espécies: público ou particular.
São documentos públicos os instrumentos exarados por quem se encontra investido, por lei, de fé
pública, como o tabelião ou o escrivão do cartório judicial. Isso significa que o fato narrado num
documento público, que atende às respectivas formalidades, está, em princípio, plenamente
provado. Se o sujeito faz qualquer declaração perante o tabelião e este a reproduz em escritura
pública, incide o CC, art. 215 (Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é
documento dotado de fé pública, fazendo prova plena).
A escritura pública é exemplo de documento revestido de fé pública. Requisitos: estão previstos no
art. 215, § 1º, CC.
O instrumento público (lavrado por oficial) ou particular (firmado palas próprias partes) possui
significado jurídico próprio, sendo espécie de documento formado com o propósito de servir de
prova do ato representado. Consubstancia, pois, uma prova pré-constituída.
As certidões e traslados fornecidos pelo tabelião ou oficial de registro acerca do constante de suas
notas são outros documentos públicos que provam os negócios jurídicos correspondentes.
O documento particular é o escrito assinado pelas partes do negócio jurídico. Segundo Moacyr
Amaral Santos documento particular é aquele formado por particulares ou por quem atue nesta
qualidade. Presumem-se verdadeiras as declarações constantes de documento particular em
relação aos signatários (CC. art. 219). Se alguém assina papel em que dá bem de seu patrimônio a
outrem, é ônus do primeiro provar que o negócio jurídico não existiu, já que o documento
particular cria a presunção de sua existência. Outros documentos elaborados pelos particulares
podem, nos limites legais, servir de prova da existência de negócios jurídicos, assim os telegramas
(CC. art. 222) e a escrituração dos empresários e sociedades empresárias (CC. art. 226).

132
Ressalte-se que a formalização de um ato jurídico em instrumento particular somente terá eficácia
erga omnes após o seu necessário registro público em cartório, conforme reza o artigo 221 do
CC/02.
De acordo com a Súmula 489 do STF há o seguinte entendimento:
“a compra e venda de automóvel não prevalece contra terceiros, de boa-fé, se o contrato não foi
transcrito no Registro de Títulos e Documentos”.
No entanto, pelo fato de a compra e venda não haver sido registrada, o vendedor não poderá ser
responsabilizado pelo comportamento nocivo, causador de acidente, atribuído a adquirente do
veículo, é o que diz a Súmula 132 do STJ :
“a ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por
dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado”
A lei também admite para efeito de prova do ato jurídico as certidões textuais de qualquer peça
judicial (artigo 261 do CC/02), dos traslados e certidões extraídas por oficial público (artigo 217
CC/02), a cópia fotográfica de documento conferida por tabelião de notas (artigo 223 do CC/02), as
reproduções fotográficas artigo 223 do CC/02, dos livros e fichas dos empresários (artigo 226 do
CC/02). O Código de Processo Civil ainda tratou sobre o tema das provas dos artigos 364 a 399 (art.
405 e seguintes do NCPC).
c) Testemunhas. De acordo com o artigo 212, III, do CC/02, a testemunha também poderá provar o
fato jurídico.
Por imperativo de segurança, não se podia, contudo, provar exclusivamente por testemunhas a
existência do negócio jurídico cujo valor ultrapasse dez vezes o maior salário mínimo. Para os
negócios dessa envergadura, a prova testemunhal era subsidiária ou complementar da prova
escrita, exceto se a lei a considera plena em casos específicos (CC, art. 227). Tal dispositivo foi
modificado pelo NCPC:
Art. 227, Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é
admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.
Considerando a falibilidade da prova testemunhal, bem como a especificidade de certas situações,
pode o magistrado, casuisticamente, restringir o cabimento da prova testemunhal na forma do art.
443 do NCPC.
Bem por isso, o art. 0172, II, do NCPC revogou, expressamente, o art. 227 do CC que,
indevidamente, estabelecia limitações à produção da prova testemunhal em sede contratual,
quando o valor do negócio jurídico excedesse o decuplo do salário mínimo vigente no país.
(Cristiano chaves, 14ª Ed, Vol 01)
São denominadas instrumentárias as testemunhas que presenciam determinado negócio jurídico
celebrado entre as partes e judiciais as testemunhas que depõem em juízo.
O artigo 228 do CC/02 enumera a admissibilidade de testemunhas em nosso ordenamento jurídico,
referindo-se às testemunhas instrumentárias e judiciais. Certas pessoas estão impedidas de
testemunhar, seja em razão da falta de amadurecimento, seja por obstáculo físico ou carência de
isenção. Os interessados no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes, o cônjuge e
parentes até certo grau não são confiáveis o suficiente para que o relato deles ao juiz prove a

133
existência do negócio jurídico. Há, também, pessoas que estão dispensadas de servir de
testemunhas, ainda que conheçam os fatos que a justiça quer esclarecer.
Os artigos 405 (art. 447 NCPC), 406 (art. 448 NCPC), 407 (art. 357 e 450 NCPC) e 408 (art. 451 NCPC)
do CPC também dispõem sobre este tema. Por fim, se o juiz entender estritamente necessário,
poderá ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas, independentemente de compromisso, dando
aos seus depoimentos o valor que possam merecer (artigo 405, §4º, do CPC / art. 447, §5º NCPC).
d) Presunção. É a ilação que se extrai de um fato conhecido, para se chegar a um desconhecido.
Não se confunde com indício, que é meio de se chegar a uma presunção (GONÇALVES, p. 497). As
presunções podem ser legais (juris et de jure ou juris tantum) ou comuns (hominis), sendo estas
últimas aquelas que se baseiam no que ordinariamente acontece, na experiência da vida.
Anote-se que as presunções listadas, pela lei, como meio de prova (CC, art. 212, IV) são apenas as
derivadas de constatações de fato pelo julgador (chamadas de presunções simples). As presunções
legais, embora se relacionem com a questão probatória, não podem ser consideradas propriamente
como provas. Há dois tipos de presunção legal, a absoluta e a relativa, e nenhum deles é meio de
prova. Quando a norma jurídica estabelece uma presunção absoluta, ela está tornando certo fato
(o presumido) insuscetível de contraprova. A presunção desse tipo, na verdade, não prova o
negócio jurídico, mas o considera existente para todos os efeitos de direito. E, quando a norma
estabelece uma presunção relativa, ela está apenas distribuindo o ônus probatório. Nas hipóteses
de responsabilidade subjetiva com inversão do ônus de prova, por exemplo, presume-se a culpa do
agente causador do dano. Isso não significa que ele será inexoravelmente responsabilizado;
significa apenas que a vítima não tem o ônus de provar a conduta culposa do agente causador do
dano, e este, por sua vez, tem o ônus de provar a inexistência de culpa. Em outros termos, a
presunção relativa importa a redistribuição dos encargos probatórios entre as partes da relação
jurídica.
As presunções estabelecidas pela lei são de duas espécies: absolutas ou relativas. As presunções
absolutas tornam determinado fato insuscetível de contraprova. As relativas invertem o ônus de
prova, transferindo-o de quem alega o fato presumido para quem favoreceria a prova de sua
inocorrência.
A presunção simples é admissível como meio de prova unicamente nas hipóteses em que o fato é
passível de comprovação por testemunhas (CC, art. 230 - As presunções, que não as legais, não se
admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal).

Máximas da Experiência Indícios Presunções Hominis

O juiz, como homem culto e vivendo
na sociedade, no encaminhar as
provas, no avaliá-las, no interpretar e
aplicar o direito, no decidir, enfim,
indiscutível e necessariamente usa de
uma porção de noções extrajudiciais,
fruto de sua cultura, colhidas de seus
conhecimentos sociais, científicos,
O indício é o fato conhecido
do qual, em virtude do
princípio de causalidade, se
induz o fato desconhecido, ao
qual se atribui a função de
causa ou efeito em relação ao
fato desconhecido.
A presunção, ao invés, não
tem por fundamento o
princípio de causalidade,
mas sim o de identidade,
pois do fato conhecido
induzimos indiretamente o
fato desconhecido, em
virtude de certas

134
artísticos ou práticos, dos mais circunstâncias que em
aperfeiçoados aos mais casos idênticos costumam
Provêm de regras de
rudimentares. São as noções a que se verificar-se.
experiência.
costumou denominar "máximas de
(O indício é meio de se
experiência" ou "regras de
chegar à presunção).
experiência", isto é, juízos formados
na observação do que comumente Provêm de regras de
acontece e que, como tais, podem experiência
ser formados em abstrato por
qualquer pessoa de cultura média.

e) Perícia. A perícia é a prova derivada de exame de objeto periciável por especialistas. Se alguém
alega que sua assinatura foi falsificada no instrumento particular em que declara celebrar certo
negócio jurídico, a outra parte pode provar, por perícia, que a firma é autêntica. Nesse caso, peritos
em grafologia examinam o documento particular e assinatura da parte e, em laudo técnico, atestam
a semelhança. Ficará, então, provada a existência do negócio jurídico pela prova pericial. Em
determinadas hipóteses, a recusa em se submeter à perícia pode ser considerada, pelo juiz, a prova
que se pretendia demonstrar pericialmente.

Algumas decisões relevantes:

*DPC. PROVA EMPRESTADA ENTRE PROCESSOS COM PARTES DIFERENTES (material MPF – decisão
mencionada acima)
É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram
as partes do processo para o qual a prova será trasladada. 
* DPC. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA (material MPF)
Desde que observado o devido processo legal, é possível a utilização de provas colhidas em
processo criminal como fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no juízo
cível, a obrigação de reparação dos danos causados, ainda que a sentença penal condenatória não
tenha transitado em julgado. Conforme o art. 63 do CPP, o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória somente é pressuposto para a sua execução no juízo cível, não sendo, portanto,
impedimento para que o ofendido proponha ação de conhecimento com o fim de obter a
reparação dos danos causados, nos termos do art. 64 do CPP. AgRg no AREsp 24.940-RJ, 2014.
*DPC. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA QUITAÇÃO DADA EM ESCRITURA PÚBLICA
(material MPF)
A quitação dada em escritura pública gera presunção relativa do pagamento, admitindo prova em
contrário que evidencie a invalidade do instrumento eivado de vício que o torne falso.  REsp
1.438.432-GO, 2014.
* AGRAVO. TEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL. COMPROVAÇÃO. POSTERIOR : É possível a
comprovação posterior da tempestividade do recurso, no caso de feriado local. AgRg no REsp
1.080.119-RJ, 2012.

135
COMENTÁRIO: ATENÇÃO: conforme ressaltado no julgado, trata-se de nova orientação da 6ª Turma
do STJ, acompanhando recente decisão do STF.
*A ampliação dos poderes probatórios do juiz é tendência do processo civil moderno e está
assegurada no art. 130 do CPC (TRF 3ª Região, AgInstr. 950331772-0/SP).
* A prova do direito estrangeiro deve ser providenciada pela parte interessada ou diretamente pelo
juiz, de ofício (STJ, REsp 254544). Trata dos casos excepcionais em que é admitida a aplicação da lei
estrangeira e considera, também, a vedação ao non liquet (daí a necessidade de que o juiz ordene a
prova do direito estrangeiro de ofício).
* A ilicitude da prova se transmite, por repercussão, a outros dados probatórios que nela se apoiem
ou nela encontrem fundamento causal (STF, HC 69912-0).
* A confissão é mero meio de prova a ser analisado pelo juiz diante do contexto probatório
colacionado aos autos, não implicando presunção absoluta de veracidade dos fatos (STJ, REsp
54809).
* A presunção juris tantum de veracidade do conteúdo de instrumento particular é invocável tão-
somente em relação aos seus subscritores (STJ, REsp 33200).
* Reprografia de documento particular, autenticada por servidor publico municipal, que tem o
original sob sua guarda, merece fé, até que se demonstre o contrário (CPC arts. 365 e 383) (STJ,
REsp 89741).
* Não se conhece do agravo regimental transmitido via fax que se encontra incompleto ou ilegível,
ou ainda, quando o original apresenta diferenças em relação ao material encaminhado por esse
sistema, a teor do disposto no art. 4.º da Lei n.º 9.800/99 (STJ, AgRG no Ag 1283868).
*A utilização de fac-símile, para a veiculação de petições recursais, não exonera a parte recorrente
do dever de apresentar, dentro do prazo adicional a que alude a Lei nº 9.800/99 (art. 2º, “caput”),
os originais que se referem às peças transmitidas por meio desse sistema, sob pena de não-
conhecimento, por intempestividade, do recurso interposto mediante “fax”. Precedentes. (STF, AI
535340).
* O devido processo legal não se compadece com a preparação de armadilhas para as partes. (...)
Não é possível é dispensar as provas requeridas pelo réu por se entender desnecessárias e depois
se concluir por sua responsabilidade (STJ, REsp 1128086).
* O princípio jura novit curia aplica-se inclusive às normas do direito estadual e municipal. A parte
não está obrigada a provar o conteúdo ou a vigência de tal legislação, salvo quando o juiz o
determinar (CPC, art. 337) (STJ, REsp 1174310).
* Não há restrição aos meios de prova para a comprovação da condição de ganhador de prêmio de
loteria na hipótese de extravio do bilhete premiado (STJ, REsp 717507).
* O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de não considerar extrato de
conta telefônica prova hábil a afastar o conteúdo de certidão de juízo, para efeito de
tempestividade de recurso transmitido via fax (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 96516).

136
 Enunciados:

Enunciado 297 das Jornadas de Direito Civil: “O documento eletrônico tem valor probante, desde
que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria,
independentemente da tecnologia empregada”.
Enunciado 158 das Jornadas de Direito Civil: “A amplitude da noção de ‘prova plena’ (isto é,
completa) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do § 1º (art. 215),
devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 219”.
Enunciado 298 das Jornadas de Direito Civil: “Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de
‘reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas’, do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser
aplicado o regime jurídico da prova documental”.

PONTO 4

Obrigações: conceito e elementos constitutivos. Modalidades. Transmissão. Adimplemento,

inadimplemento e extinção das obrigações.

Conceito

Conceito do Direito Tradicional das Obrigações. Conjunto de regras e princípios jurídicos

reguladores das relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito
passivo), a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar,
fazer ou não fazer.
Conceito dinâmico ou moderno: a obrigação é vista como um processo, isto é, uma série de atos
exigíveis do credor e do devedor até que suas pretensões sejam satisfeitas. Este conceito reconhece
o princípio da boa-fé objetiva 81 como parte da estrutura da relação jurídica obrigacional (Clóvis
Couto e Silva). Logo, além da prestações, como núcleo da relação jurídica obrigacional, existem
também os deveres anexos que devem ser cumpridos por ambos os polos da relação.
Conceito de “obrigação”. Washington de Barros Monteiro: “obrigação é a relação jurídica, de
caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor, cujo objeto consiste numa prestação
pessoal econômica (a doutrina moderna já aceita que a obrigação pode ter conteúdo
exclusivamente moral: ex: citar a fonte bibliográfica em um trabalho; devolver uma carta recebida

81
Oral TRF1 2016 - Qual é a palavra que desenvolve a questão da boa-fé objetiva?
R - Examinador: comportamento.
Que comportamento?
R- Examinador: uma parte não pode levar vantagem, comportamento correto.

137
por engano), positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o
adimplemento através de seu patrimônio”.
Distinções conceituais: a) dever jurídico 82: é a necessidade que corre a todo indivíduo de obedecer
às ordens ou aos comandos do ordenamento jurídico, sob pena de incorrer em uma sanção
(Orlando Gomes). Pode ser geral ou especial, conforme se concentre em uma certa pessoa ou se
refira à universalidade das pessoas; b) obrigação: decorre do conceito de dever jurídico em sua
acepção especial, e consiste em vínculo especial entre pessoas determinadas ou determináveis, de
modo que uma delas tem o poder de exigir da outra (direito subjetivo) uma prestação de dar, fazer
ou não fazer; c) responsabilidade: obrigação derivada (dever jurídico sucessivo), surgida em
ocorrência de um fato jurídico lato sensu, consequente à violação de um dever jurídico obrigacional
originário; d) sujeição jurídica: contraponto aos direitos potestativos, em que sujeito passivo nada
tem que fazer para satisfazer o interesse do sujeito ativo, havendo apenas uma subordinação
inafastável à vontade desse; e) ônus83: necessidade de observância de determinado
comportamento para a obtenção ou conservação de uma vantagem para o próprio sujeito – e não
para a satisfação de interessas alheios (Maria Helena Diniz), como ocorre no caso do dever e da
sujeição.

Elementos constitutivos das obrigações

A estrutura da obrigação é composta pelos seguintes elementos: elemento subjetivo (sujeitos ou

partes); elemento objetivo (objeto ou prestação) e elemento ideal (vinculo ou relação jurídica).
(a) ELEMENTO SUBJETIVO: sujeitos ou partes – SUJEITO ATIVO (credor): quem tem o direito de
exigir o cumprimento da obrigação; SUJEITO PASSIVO (devedor): quem assume um dever, na ótica
civil, de cumprir o conteúdo da obrigação, sob pena de responder com seu patrimônio.
Devem ser capazes (artigo 104). Ao contrário do direito real (que comporta sujeito indeterminado,
havendo uma sujeição passiva indeterminada), no direito obrigacional, os sujeitos são pessoas que
necessariamente se individualizarão, ou seja, os sujeitos precisam ser determinados ou
determináveis. EXEMPLO DE SUJEITO PASSIVO DETERMINÁVEL: o IPTU é obrigação propter rem ou
ambulatória, assim, qualquer pessoa que adquire o imóvel pode ser devedora. EXEMPLO DE
SUJEITO ATIVO DETERMINÁVEL: título ao portador (o credor é quem apresentar o título); credor de
promessa de recompensa (declaração unilateral de vontade).
(b) ELEMENTO OBJETIVO: objeto ou a prestação – elemento material da obrigação, constitui o seu
conteúdo. O objeto imediato da obrigação é a prestação, que pode ser positiva (dar ou fazer) ou
negativa (não fazer). Já o objeto mediato da obrigação é o bem jurídico, o bem da vida (coisa,
tarefa, abstenção).
Deve ser lícito, possível e determinado (quando é especificada) ou determinável (obrigação é
genérica, p. ex., dar coisa incerta) (artigo 104). O objeto imediato é sempre um comportamento do

82
Como se diferencia obrigação de dever jurídico?
83
Qual o conceito de ônus? Normalmente os direitos têm par (contraponto), tem par no ônus?

138
devedor, uma conduta sua, denominada prestação. PRESTAÇÃO é a atividade do devedor satisfativa
do credor. A prestação pode ser passiva, ou seja, consistente em um nada. GODOY: a principal
diferença entre o direito real e o obrigacional está no objeto, porque o direito real permite que o
agente exerça diretamente seu poder sobre o objeto sem a intervenção de mais ninguém. No
direito obrigacional, o direito do indivíduo somente é exercido mediante a conduta de interposta
pessoa.
(c) ELEMENTO IDEAL (imaterial, virtual ou espiritual 84): vínculo ou relação jurídica – é o vínculo
jurídico, um elo que liga as partes, pela lei, contrato, vontade (ato unilateral) ou ato ilícito. Por esse
vínculo, o devedor deve cumprir uma prestação para o credor. O vínculo é bipartido em dois
elementos: dívida - débito (liame que vincula o devedor ao credor) e responsabilidade civil (quando
houver o inadimplemento, o devedor responde com o seu patrimônio pelo cumprimento do
débito). A definição de que o vínculo contém esses dois elementos resulta da aplicação da TEORIA
DUALISTA DA OBRIGAÇÃO85. CRÍTICA: os adeptos da TEORIA UNITÁRIA DA OBRIGAÇÃO entendem
que débito (Schuld) 86 e responsabilidade (Haftung) não são separáveis.

Em verdade, três são as teorias que tentam explicar o vínculo obrigacional:

Monista – limitação para o vínculo jurídico, sendo mais importante a dívida – débito. Despreza a
responsabilidade, que seria de direito processual.
Dualista – engloba a dívida e a responsabilidade, mas valoriza mais a responsabilidade.
Eclética ou mista – adotada pelo nosso código, valoriza tanto a dívida quanto a responsabilidade,
dando o mesmo valor às duas.
Exceções à regra de que todas as obrigações têm dívida e responsabilidade, ou seja, casos em que
há dívida sem responsabilidade (inexigibilidade): obrigações naturais (dívida de jogo ou aposta –
artigo 141 – ou obrigações prescritas). Também há casos de responsabilidade sem dívida: fiador,
que é um terceiro interessado, um garante pessoal (artigo 801), que não é devedor, mas tem
responsabilidade, porque seu patrimônio, desde a prestação da fiança, já começa a responder pela
dívida; ou garantidor hipotecário (quem dá o imóvel para garantia de débito de terceiro), que é
responsável, mas não é e nunca será devedor. Assim, há um interesse pragmático em analisar
separadamente o débito e a responsabilidade.
Pode ser que o fiador se torne o devedor, caso o devedor principal não pague a dívida.

Modalidades

Obrigação natural ou imperfeita.

As obrigações classificam-se em civis e naturais, na medida em que sejam exigíveis ou apenas
pagáveis (desprovidas de exigibilidade jurídica).

84
O que se chama de elemento espiritual na obrigação?
85
Fala sobre a teoria monista e dualista na obrigação imaterial.
86
Schuld em Raftung, o que seriam?

139
A obrigação natural é um debitum em que não se pode exigir judicialmente a responsabilização
patrimonial (obligatio)87 88. Tal inexigibilidade é derivada de algum óbice legal com finalidade de
preservação da segurança e da estabilidade jurídica. Não obstante, uma vez cumprida
espontaneamente, dá-se a irrepetibilidade do pagamento. Vale salientar que a obrigação natural
não se identifica com o mero dever moral, pois representa uma dívida efetiva, proveniente de uma
causa precisa. O objeto de sua prestação pertence, do ponto de vista ideal, ao patrimônio do
credor, de modo que, não cumprida a obrigação, sofre ele um prejuízo, o que não se verifica
quando há o descumprimento de um dever moral.
Entende-se que só será civil a obrigação provida de ação; logo, a obrigação natural é considerada
uma obrigação civil imperfeita 89, por não ser dotada de vinculação patrimonial ao cumprimento do
débito, de modo que seu credor não pode exigi-lo judicialmente, por ser carecedor de ação.
Consiste numa relação obrigacional desprovida de ação, mas não de tutela jurídica. A tutela jurídica
existirá quando, depois de adimplida a obrigação por livre e espontânea vontade do devedor, a lei
garante ao credor a irrepetibilidade do pagamento.
As obrigações naturais classificam-se: a) quanto à tipicidade, em típicas e atípicas, na medida em
que é prevista em texto legal como relação obrigacional inexigível; b) quanto à origem, em
originária e derivada ou degenerada, conforme o momento em que se torna inexigível; c) quanto
aos efeitos produzidos, pode ser comum ou limitada.
Estabelece o art. 882 do CC: “não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou
cumprir obrigação judicialmente inexigível”.
Nessa mesma linha, no que se refere às dívidas de jogo ou aposta, preceitua o art. 814 do CC:
“As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia,
que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.
§ 1o Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento,
novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de
boa-fé.
§2o O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se
excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.
§ 3o Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em
competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam
às prescrições legais e regulamentares”.

87
Esse debitum obriglatio é o que? Os elementos sempre andam juntos?
88
Oral TRF1 2016 - O que é obrigação de fato e o que ela tem na prestação de coisas?
R- é uma obrigação natural. Existe o débito (schuld), porém não existe a responsabilidade (haftung).
89
Oral TRF1 2016 - Costuma-se dizer que a obrigação natural é uma obrigação imperfeita, porquê?

140
Artigo 50, LCP (jogo intolerado): a dívida decorrente dos jogos intolerados não são dívidas naturais,
são dívidas NULAS, uma vez que objeto da prestação é ilícito. Elas são exigíveis, porém, se
contraídas no exterior onde sejam reconhecidas como lícitas (STJ - ARCR 3198).
Concepção clássica90: obrigação natural seria verdadeira obrigação, mas desprovida de ação. Nesse
sentido, as obrigações naturais seriam verdadeiras obrigações imperfeitas; era por isso (falta de
ação) que elas eram contrapostas às obrigações comuns, designadas de “civis” ou “perfeitas”.
Concepção moderna91: obrigação natural é um dever extrajurídico, mas de especial relevância, por
já corresponderem a imperativos sociais de justiça, sendo, por isso, juridicamente tutelado o seu
adimplemento, se tiver sido efetuado voluntariamente.
Características: a) o cumprimento da obrigação natural não é judicialmente exigível, b) não se pode
repetir o que se pagou para o cumprimento de obrigação judicialmente inexigível (solutio retenti –
direito de o credor reter o pagamento). A irrepetibilidade, porém, só corre quando não haja
prejuízo para terceiros e o solvens não seja incapaz. Além disso, não pode ter ocorrido mediante
dolo ou coação.
Ex. Dívida de apostas e jogos tolerados, dívida prescrita, obrigações nulas, em virtude da
inobservância de alguma formalidade relativamente secundária, anuladas, em razão da
incapacidade legal do devedor, dever de pagar dízimo.

2. Histórico

No direito romano a noção de obrigação natural parece ter nascido ligada à distinção entre
obrigações nascidas de contratos e de pactos. No contrato romano, além do acordo de vontades,
em regra, era necessária a observância de formalidades especiais, que podiam consistir na entrega
de um objeto (obligatio re), numa estipulação solene (obligatio verbis), ou numa escritura (obligatio
litteris). O direito romano conheceu apenas 4 contratos ditos consensus: compra e venda, locação,
mandato e sociedade.
Contraposto ao contrato romano, estava o pactum, mero acordo de duas ou mais pessoas sobre um
dado objeto, o qual não era suficiente para criar uma obrigação. Sobre os pactos, diziam os
romanos “ex nudo pacto92, non nascitur actio”. Assim, no direito romano, as obrigações naturais
começaram sendo aquelas nascidas de pactos: era com relação a elas que verdadeiramente se
podia dizer que se tratava de obrigação destituída de ação. Posteriormente, a noção de pactum foi
ampliada às obrigações contratuais assumidas por escravos, por incapazes e por outros alieni juris
(mulher casada, p. ex.).
No séc. XVIII, na França, revisitando o conceito, Robert-Joseph Pothier estabeleceu uma distinção
entre obrigações perfeitas93, imperfeitas e naturais. As perfeitas seriam aquelas com plena eficácia

90
Oral TRF1 2016 - Como se considera uma obrigação natural pela concepção clássica?
91
Oral TRF1 2016 - Concepção moderna da obrigação natural?
92
Oral TRF1 2016 - O que seriam Pactos nus?
93
Oral TRF1 2016 - Qual seria a obrigação perfeita? Seria correto dizer que ela é perfeita pois tem
uma ação a seu serviço? R- Sim. É a obrigação que pode ser exigida por meio da ação porque possui
responsabilidade do devedor.

141
jurídica. Imperfeitas seriam aquelas pelas quais seríamos responsáveis apenas perante Deus (ex.
caridade). As obrigações naturais, por seu turno, seriam aquelas que nascem de uma causa não
admitida em lei ou que foram contratadas por pessoas a quem a lei não permite contratar. Pothier
foi o primeiro a identificar as obrigações naturais como deveres da consciência 94 e da honra. As
obrigações naturais de hoje excedem o conceito dado por Pothier, para incluir algumas espécies
que ele certamente enquadraria como obrigações imperfeitas.
No tocante às influências de nosso código, o códice italiano de 1942 foi o primeiro diploma legal
que considerou os deveres da consciência e da honra como característica inerente às obrigações
naturais. Dipõe o seu art. 2.034 que obrigação natural é “espontaneamente prestada na execução
de deveres morais ou sociais”.
Posteriormente, o Código Português de 1966 acrescentou que a esses deveres morais ou sociais
devem corresponder a “um dever de justiça”.
Atualmente, o Art. 402 do Código Civil de Portugal conceitua a obrigação natural como sendo um
“mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível, mas
corresponde a um dever de justiça” (o artigo foi cobrado por Olindo de um candidato).

3. Evolução do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002

O preceito correspondente ao atual artigo 882 era, no Código Civil de 1916, o artigo 970, que falava
expressamente em obrigação natural: “não se pode repetir o que se pagou para solver dívida
prescrita, ou cumprir obrigação natural”. O Código Civil de 1916, noutros dispositivos, regulava
ainda outros casos pacificamente aceitos como sendo obrigações naturais.
O Código Civil de 1916 no artigo 970 tratava da dívida prescrita e da obrigação natural como se
fossem coisas diversas. Esse dispositivo teve como fonte o artigo 63 do Código Suíço de 1911,
segundo o qual “não se pode repetir o que foi dado em pagamento de uma dívida prescrita ou para
cumprir um dever moral”. O projeto de Beviláqua seguia o modelo, sendo certo que a substituição
de “dever moral” por “obrigação natural” foi obra da comissão do governo que reviu o projeto.
Atualmente o Código Civil de 2002 prevê, de maneira típica, dois tipos de obrigações naturais: (1)
dívidas prescritas (art. 882) e (2) dívidas de jogo (art. 814):
Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação
judicialmente inexigível.
Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a
quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou
interdito.
Art. 564. Não se revogam por ingratidão: (doação)
(...) III - as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural;

94
Oral TRF1 2016 - Imperativos que estão nas obrigações naturais, o que seriam as obrigações de
consciência?

142
 4. Outras questões (leitura opcional)

Natureza jurídica: Tal como salientado, para a teoria clássica, obrigações naturais seriam obrigações
imperfeitas. A grande dificuldade encontrada pelos doutrinadores para explicar a natureza jurídica
da obrigação natural reside nessa aparente contradição existente entre a carência da ação judicial,
por um lado, e o direito de retenção da prestação pelo credor, como pagamento devido, por outro.
Caio Mário Resume a situação nos seguintes termos: “A obrigação natural é um tertium genus,
entidade intermediária entre o mero dever de consciência e a obrigação juridicamente exigível, e
por isso mesmo plantam-na alguns (Planiol, Ripert et Boulanger) a meio caminho entre a moral e o
direito. É mais do que um dever moral e menos do que uma obrigação civil”.

Dação em pagamento, novação e compensação

Dação em pagamento — assim, por exemplo, não há impedimento a que a obrigação natural seja
cumprida mediante dação em pagamento, que nada mais é do que a entrega de bem diverso
daquele que é objeto da prestação, com a concordância do credor (CC, art. 356). Se, porém, o
devedor cumpri-la mediante a entrega de coisa alheia e esta vier a ser reivindicada pelo dono,
renascerá a obrigação natural, mas nunca uma obrigação civil, como prevê o art. 359 do Código
Civil.
Novação95 — é grande a dissensão a respeito da possibilidade de serem ou não novadas as
obrigações naturais. Segundo considerável parte da doutrina, não comportam elas novação porque
o seu pagamento não pode ser exigido de forma compulsória. Não se pode revitalizar ou validar
relação obrigacional juridicamente inexigível. Admitir a novação, portanto, seria conferir
exigibilidade a situações às quais o ordenamento não autoriza.
Compensação — a compensação de obrigação natural com obrigação civil ou com outra obrigação
natural não é admitida pela doutrina. Compensação é meio de extinção de obrigações entre
pessoas que são, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Acarreta a extinção de duas
obrigações cujos credores são, simultaneamente, devedores um do outro (CC, art. 368). O que
impede a compensação é o fato de efetuar-se ela “entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas
fungíveis” (CC, art. 369), ou seja, entre dívidas exigíveis, sendo que as obrigações naturais
caracterizam-se pela inexigibilidade

Obrigações ambulatórias, mistas (reais, in rem, ob rem ou propter rem) e

Obrigações com eficácia real.

Sempre que a indeterminabilidade do credor ou do devedor for da própria essência da obrigação

examinada – a exemplo da decorrente de título ao portador ou da obrigação propter rem –
estaremos diante do que se convencionou chamar de obrigação ambulatória.
As obrigações propter rem pertencem à categoria das obrigações híbridas. Nessa categoria podem
ser incluídas, também, as obrigações com ônus reais e as com eficácia real. As obrigações propter
rem decorrem de um direito real sobre determinada coisa, aderindo a essa e, por isso,
acompanhando as modificações de seu titular (exemplos: art. 1.315, 1.297). Cuida-se de uma

95
Oral TRF1 2016 - É possível fazer uma novação da obrigação natural? R-Examinador: prevalece
que não.

143
relação obrigacional que decorre de um direito real. A nota distintiva é se constituir em um direito
pessoal vinculado a um direito real.
EXEMPLO 01: nos direitos de vizinhança há o direito de tapagem, em decorrência do qual os
vizinhos têm a obrigação propter rem de arcar com os custos da tapagem. Assim, essa é uma
obrigação acessória ao direito real.
EXEMPLO 02: no condomínio comum, os condôminos têm a obrigação propter rem (que está ligada
à fração ideal) de contribuir para a manutenção do bem.
EXEMPLO 03: no condomínio edilício (que é condomínio especial porque mescla as propriedades de
áreas exclusivas e áreas comuns), cada titular de unidade autônoma tem o dever de contribuir com
as despesas da área comum; quando deixa de ser proprietário da unidade autônoma, o sujeito
deixa de ser responsável pela obrigação proter rem. STF vem considerando que o pagamento dos
valores condominiais pode ser cobrado do condômino que seja PROMISSÁRIO COMPRADOR
(mesmo sem o título registrado, desde que tenha pago o valor do bem e o promitente comprador
tenha se imitido na posse do bem e condomínio tenha conhecimento inequívoco da transferência
da propriedade - (Info 560 ). Quem compra unidade autônoma responde pelos valores passados,
por determinação legal, não por ser devedor de obrigação propter rem.
O promitente comprador e o promitente vendedor de imóvel têm legitimidade passiva concorrente
em ação de cobrança de débitos condominiais posteriores à imissão daquele na posse do bem,
admitindo-se a penhora do imóvel, como garantia da dívida, quando o titular do direito de
propriedade (promitente vendedor) figurar no polo passivo da demanda. Há premente
necessidade, portanto, de se firmar uma adequada interpretação da tese firmada pelo rito do art.
543-C do CPC, de modo a afastar interpretações contrárias à natureza e à finalidade da
obrigação propter rem.  Uma interpretação interessante pode ser obtida com a aplicação da teoria
da dualidade do vínculo obrigacional à hipótese de pluralidade de direitos subjetivos reais sobre a
coisa. Segundo essa teoria, a obrigação se decompõe em débito (Schuld), o dever de prestar, e
responsabilidade (Haftung), a sujeição do devedor, ou terceiro, à satisfação da dívida. Aplicando-se
essa teoria à obrigação de pagar despesas condominiais, verifica-se que o débito deve ser imputado
a quem se beneficia dos serviços prestados pelo condomínio, no caso, o promitente comprador,
valendo assim o brocardo latino ubi commoda, ibi incommoda. A grande diferença é que o
proprietário não se desvincula da obrigação, mantendo-se na condição de responsável pelo
pagamento da dívida, enquanto mantiver a situação jurídica de proprietário do imóvel. Essa
separação entre débito e responsabilidade permite uma solução mais adequada para a
controvérsia, preservando-se a essência da obrigação propter rem. (...) questionamentos. O
primeiro diz respeito à possibilidade de o proprietário do imóvel ficar vinculado à obrigação por
longos anos, caso o promitente comprador não providencie a lavratura da escritura e o devido
registro. Esse questionamento, entretanto, diz respeito exclusivamente à relação obrigacional
estabelecida entre o proprietário (promitente vendedor) e o promitente comprador, os quais
podem estabelecer prazo para a ultimação do negócio jurídico, inclusive com fixação de multa. Se
não o fazem, deixam aberta a possibilidade de o negócio jurídico ficar pendente de exaurimento
por longos anos, devendo arcar com as consequências de seus atos. O outro questionamento diz
respeito à possível falta de interesse do proprietário, ou melhor, “quase ex-proprietário”, em
contestar a ação de cobrança de despesas condominiais, uma vez que o interesse direto seria do
promitente comprador, já imitido na posse do imóvel. Sobre esse ponto, cabe ressaltar que o
proprietário do imóvel responde pelos débitos condominiais com todo o seu patrimônio, não

144
somente com o imóvel, pois a obrigação propter rem não se confunde com os direitos reais de
garantia. Não se pode afirmar, portanto, que faltaria interesse ao proprietário em contestar a
demanda, pois correrá o risco de sofrer constrição em seu patrimônio pessoal, uma vez que
dinheiro e depósitos bancários têm preferência sobre a penhora do imóvel (art. 655, I, do CPC). De
outra parte, o promitente comprador poderá, a qualquer tempo, ingressar na demanda como
assistente litisconsorcial (art. 54 do CPC), para assumir a defesa de seus interesses. Por último, não
restam dúvidas de que, entre o risco de o condômino inadimplente perder o imóvel e o risco de a
comunidade de condôminos ter que arcar com as despesas da unidade inadimplente, deve-se
privilegiar o interesse coletivo dessa comunidade em detrimento do interesse individual do
condômino inadimplente. Conclui-se, portanto, que os questionamentos referidos no EREsp
138.389-MG não obstam a interpretação da tese à luz da teoria da dualidade da obrigação. (STJ Info
565 2015)
A maioria da doutrina entende como sinônimas as expressões OBRIGAÇÕES PROPTER REM e
OBRIGAÇÕES REAIS. Mas há quem estabeleça distinção entre as duas nomenclaturas: CAIO MÁRIO
– real é a obrigação que todos os indivíduos têm de respeitar o direito real alheio.
Tributos e tarifas,96 uma questão problemática. Há quem entenda ser ônus real e quem entenda ser
obrigação propter rem. ÔNUS REAL é uma terminologia que tem entendimentos distintos na
doutrina, significado polissêmico: (i) há quem entenda como DIREITO REAL DE GARANTIA OU DE
FRUIÇÃO SOBRE COISA ALHEIA e (ii) outros dizem que é uma obrigação que alguém tem que pagar
em virtude de alguma coisa, mas, respondendo por débitos atrasados, como o IPTU ou ITR. O STJ e
o TRF1 em diversas passagens entende que é obrigação propter rem: “A exegese dos artigos 32 e
123 do CTN indicam o sujeito passivo para fins de pagamento, mas não vedam que uma vez
adimplida a exação, possa a mesma ser restituída ao novel titular do domínio quer por força da
cessão do crédito, convencionado ou legal, quer em face da natureza propter rem da obrigação”.
O condomínio especial (edilício) por natureza é uma obrigação propter rem, mas, por determinação
legal, o proprietário responde pelos débitos anteriores.

Obrigação como processo

É a visão moderna do Direito das Obrigações, com origem no Direito Alemão – foi adotada pelo
nosso Código Civil.
A finalidade do direito obrigacional é o adimplemento – Conceito moderno de OBRIGAÇÃO:
“processo na busca do adimplemento”.
O Código Civil trata da obrigação como um processo, conforme se pode ver da posição topográfica
dos títulos – Título I: das modalidades; Titulo II: da transmissão das obrigações; Título III: do
adimplemento e extinção; Título IV: do inadimplemento.

96
Os tributos e tarifas são obrigações propter rem?

145
Clóvis do Couto e Silva escreveu o livro “A obrigação como processo” e esteve na comissão que
formulou o novo CC - seu livro se baseou nos estudos de KARL LARENZ, entendendo que a
obrigação seria o conjunto de atividades necessárias à satisfação dos interesses do credor.
Manto principiológico: a) proteção contra influências externas – função social dos contratos -
“tutela externa do crédito” - toda a sociedade possui o dever de respeitar um processo obrigacional
em curso; b) efeitos internos: a busca do adimplemento deve se dar da melhor forma para credor e
devedor – relação de cooperação e não de antagonismo (boa-fé objetiva).

Princípios incidentes sobre as relações obrigacionais: função social dos contratos 97, boa-fé
objetiva, cooperação, proteção, informação.

DEVERES INSTRUMENTAIS, DEVERES SECUNDÁRIOS, DEVERES ANEXOS OU DEVERES

COLATERAIS

Há constatação de que existem no vínculo obrigacional o que a doutrina tem chamado dos
DEVERES INSTRUMENTAIS, DEVERES SECUNDÁRIOS, DEVERES ANEXOS ou DEVERES COLATERAIS.
Wanderlei de Paula Barreto, Professor da Universidade Estadual de Maringá: As recentes normas
sobre a boa-fé objetiva (artigos. 113 e 422 do Código Civil de 2002) e sobre o abuso de direito (art.
187 do mesmo Código, que se vale, entre outros, da boa-fé como valor paradigma para aferir o
abuso de direito) introduziram fundamento legal para a admissibilidade de deveres secundários nos
negócios jurídicos e nos contratos. Enquanto as obrigações principais ou primárias pressupõem
violação culposa para ensejar responsabilidade pela indenização, os denominados deveres anexos
ou secundários consideram-se violados objetivamente.
Quer as partes queiram ou não, esses deveres, que enriquecem o vínculo obrigacional além da
obrigação principal prevista, são deveres de conduta de lealdade, por exemplo, são deveres de
informação, de sigilo, de cuidado, de colaboração; são deveres de comportamento que visam a
garantir que o vínculo patrimonial irá se desenvolver de forma mais honesta e solidária; esses
deveres decorrem do PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA (standard de comportamento honesto e
leal). A BOA-FÉ OBJETIVA tem várias aplicações no CC / 02, inclusive a FUNÇÃO SUPLETIVA. Com
essa função a boa-fé objetiva enriquece o vínculo obrigacional quer as partes queiram ou não.
Essa função supletiva da BOA-FÉ OBJETIVA pode ser verificada no ordenamento jurídico pátrio:
• CF/88 (implicitamente) – artigo 3º: constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e SOLIDÁRIA. As relações entre as
pessoas devem ser solidárias.
• CDC – todo ele está construído sobre dois DEVERES ANEXOS: informação / transparência e
segurança.

97
Oral TRF1 2016 - Em que dimensões do contrato (existência, validade ou eficácia) agem a função
social e a boa-fé?
R- Validade.

146
• CC/02 – artigo 422: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios da probidade98”.

EXEMPLO 01 (GODOY): comprar o ventilador de teto; obrigações principais: pagar e entregar;

obrigações colaterais: dever de informar como é que será instalado o ventilador.
EXEMPLO 02 (KARL LARENZ): reparador de telhados que, após haver concluído o trabalho
satisfatoriamente, isto é, em conformidade com o pactuado, acendeu um cigarro antes de descer e
jogou o fósforo aceso, causando incêndio do madeiramento do telhado. DANO AO CREDOR: o dano
(incêndio do madeiramento) decorrente da violação de outros deveres.
EXEMPLO 03 (ARAKEN DE ASSIS): médico que diagnostica, com exatidão, a doença do paciente,
administrando-lhe, porém, dentre vários tratamentos disponíveis, o mais penoso e prolongado.
DANO AO CREDOR: sofrimento e demora desnecessária.
Em todos os exemplos antes descritos, os chamados deveres (ou obrigações) principais ou
primários foram cumpridos de acordo com o estipulado. Não se pode cogitar, portanto, de
inadimplemento daqueles deveres ou obrigações. Contudo, tampouco se pode ignorar que a
maneira pela qual foram cumpridos impôs danos aos credores.
Por vezes, esses deveres COLATERAIS podem surgir antes da formação da obrigação principal
(EXEMPLOS: aconselhamento dado pelo advogado antes de ser contratado ou informação dada
pelo vendedor antes de concretizar a venda) ou depois de finalizada essa, o que se chama de PÓS-
EFICÁCIA (EXEMPLO: patrão demite seu empregado doméstico, sem justa causa e paga tudo certo;
a obrigação principal não surte mais efeitos. Depois, ele procura o patrão para pedir declaração
objetiva de que trabalhou como copeiro, o que não consta no seu contrato de trabalho e nem na
carteira de trabalho. Como o patrão tem o dever de informação, deve fornecer a declaração
solicitada).
Os DEVERES ANEXOS99 são a garantia de que a obrigação principal irá se executar da melhor
maneira, mais solidária, mais leal; não precisam estar expressos e vinculam as partes. A sua
violação constitui espécie de inadimplemento que independe de culpa; o julgador pode aplicar o
princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual e que por sua vez impõe um
comportamento leal entre as partes, bem como na sua aplicação o julgador deve considerar a
interação do código civil com os outros estatutos normativos e metajurídicos. 100

98
Oral TRF1 2016 - O que quer dizer essa probidade?
R – a honestidade de proceder ou a maneiracriteriosa de cumprir todos os deveres, que são
atribuídos ou cometidos à pessoa.
99
Oral TRF5 2016 - O que entende por deveres anexos?
100
Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé,
positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de
inadimplemento, independentemente de culpa.
Enunciado 25 da I Jornada de Direito Civil - Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a
aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual.

147
Todo o acima exposto decorre da principal alteração principiológica das obrigações advinda com o
novo CC/02: a obrigação passou a ser tida como um processo – uma série de atos relacionados
entre si – que desde o início se encaminha a uma finalidade: a satisfação do interesse na prestação
(Nelson Rosenvald). A obrigação deve ser encarada como um processo de colaboração contínua
entre as partes (Clóvis Couto e Silva).
As obrigações, apreciadas segundo a prestação que as integra, poderão ser:
Obrigação positiva de (a) dar coisa certa/ incerta ou (b) fazer e
Obrigação negativa de não fazer.
Essa é a classificação básica das obrigações, que, inspirada no Direito Romano (dare, facere, non
facere), foi adotada pela legislação brasileira desde o esboço de Teixeira de Freitas.

Obrigação de dar

As obrigações de dar, que têm por objeto prestações de coisas, consistem na atividade de dar
(transferindo-se a propriedade da coisa), entregar (transferindo-se a posse ou a detenção da coisa)
ou restituir (quando o credor recupera a posse ou a detenção da coisa entregue ao devedor).
Subdividem-se, todavia, em obrigações de dar coisa certa e obrigações de dar coisa incerta.
Obrigações de dar coisa certa (arts. 233 a 242 do CC). O devedor obriga-se a dar, entregar ou
restituir coisa específica, determinada, certa. Não poderá o credor ser constrangido a receber outra
senão aquela descrita no título da obrigação (Informativo 465 STJ 2011). Nesse sentido, clara é a
dicção do art. 313 do CC:
“O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”.
Contudo, caso consinta em receber prestação diversa em substituição à originária, estará
praticando um modo extintivo da obrigação – a dação em pagamento (art. 356). MAS ATENÇÃO: em
relação aos títulos de crédito, o credor não pode recusar-se ao recebimento do pagamento parcial,
nos termos do artigo abaixo:
Art. 902. Não é o credor obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título, e aquele
que o paga, antes do vencimento, fica responsável pela validade do pagamento.
§ 1o No vencimento, não pode o credor recusar pagamento, ainda que parcial.
§ 2o No caso de pagamento parcial, em que se não opera a tradição do título, além da quitação em
separado, outra deverá ser firmada no próprio título.
Aplica-se também para as obrigações de dar coisa certa o princípio jurídico de que o acessório
segue o principal (Princípio da Gravitação Jurídica - accessorium sequitur principale - art. 1392 do
CC, onde o acessório segue o principal). Dessa forma, não resultando o contrário do título ou das

Enunciado 26 I Jornada de Direito Civil - Art. 422: a cláusula geral contida no art. 422 do novo
Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a
boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.
Enunciado 27 I Jornada de Direito Civil - Art. 422: na interpretação da cláusula geral da boa-fé,
deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos
normativos e fatores metajurídicos.

148
circunstâncias do caso, o devedor não poderá se negar a dar ao credor aqueles bens que, sem
integrar a coisa principal, secundam-na por acessoriedade (art. 233).
Até a tradição, a coisa pertence ao devedor, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais
poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação (art.
237). Quanto ao risco de perecimento ou deterioração do objeto, há que se invocar a milenar regra
do res perit domino suo (essa regra, cuja raiz assenta-se no Código de Hamurabi, significa que, em
caso de perda ou deterioração da coisa, por caso fortuito ou força maior, suportará o prejuízo o seu
proprietário).
Em caso de perda ou perecimento (prejuízo total), duas situações diversas podem acontecer:
Se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva,
fica resolvida a obrigação para ambas as partes, suportando o prejuízo o proprietário da coisa que
ainda não a havia alienado (art.234);
Se a coisa se perder, com culpa do devedor, responderá este pelo equivalente (valor da coisa), mais
perdas e danos. Entenda-se por perdas e danos apenas a expectativa patrimonial frustrada – lucros
cessantes -, pois os danos emergentes, evidentemente, compensam-se na devolução dos valores
pagos. Invariavelmente, haverá uma presunção de culpa do devedor inadimplente quanto ao fato
que gerou a perda do objeto, tendo ele o ônus probatório de desconstituí-la.
Em caso de deterioração (prejuízo parcial), também duas hipóteses são previstas em lei:
c.1 se a coisa se deteriora sem culpa do devedor, poderá o credor, a seu critério, resolver a
obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu (art. 235);
c.2 se a coisa se deteriora por culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a
coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou outro caso, a indenização pelas
perdas e danos.
Obs.: É a culpa que implica a responsabilização por perdas e danos.
As obrigações de restituir, por sua vez, mereceram tratamento específico. Nessa modalidade de
obrigação, a prestação consiste na devolução da coisa recebida pelo devedor, a exemplo daquela
imposta ao depositário (devedor), que deve restituir ao depositante (credor) aquilo que recebeu
para guardar e conservar.
O CC prevê em seu art. 238 que, “se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do
devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá,
ressalvados os seus direitos até o dia da perda”. De qualquer forma, subsiste a regra de que a coisa
perece para o dono (credor), que suportará o prejuízo, sem direito à indenização, considerando-se
a ausência de culpa do devedor.
Em caso de simples deterioração, o art. 240 estipula que: “se a coisa restituível se deteriorar sem
culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do
devedor, observar-se-á o disposto no art. 239”. Este art. 239 dispõe que: “se a coisa se perder por
culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos”. Entretanto, segundo o
Enunciado 15 do CJF, “as disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à
hipótese do art. 240, in fine”, o que quer dizer que se a coisa se deteriorar por culpa do devedor, o
credor também poderá optar por aceitar a coisa no estado em que se acha, mais perdas e danos.

149
Ocorre lembrar que, se o interessado na restituição da coisa estiver em mora para recebê-la,
mesmo nas hipóteses de perda acidental pelo depositário, culminará por ser responsabilizado a
ponto de efetuar o pagamento, conforme se depreende do art. 492, §2°, do CC. Em sentido inverso,
se o atraso for debitado àquele a quem incumbia a entrega da coisa, mesmo que a sua perda
resulte de caso fortuito/força maior (art. 399), recairá contra o devedor a condenação em perdas e
danos. De fato, a mora gera uma expansão da responsabilidade do devedor, alcançando mesmo as
situações de perda ou deterioração da coisa alheia aos seus cuidados normais. Excepcionalmente, o
devedor isentará a sua responsabilidade se demonstrar que, mesmo se a entrega fosse tempestiva,
o evento ainda assim ocorreria (ex.: terremoto que atinge toda cidade).
Por fim, cumpre fazer referência aos melhoramentos, acréscimos e frutos experimentados pela
coisa, nas obrigações de restituir. Se tais benefícios se agregaram à coisa principal, sem concurso de
vontade ou despesa para o devedor, lucrará o credor, desobrigado da indenização (art. 241). Se,
todavia, tais melhoramentos (cômodos obrigacionais) exigiram concurso de vontade ou despesa
para o devedor, o CC determina que sejam aplicadas as regras atinentes aos efeitos da posse,
quanto às benfeitorias realizadas (art. 242). Quanto aos frutos, aplicam-se também as regras
previstas pelo legislador ao tratar dos efeitos da posse.
Obs.: Exceções ao res perit domino – Vícios Redibitórios (art. 441 CC); Evicção: perda de um bem
em virtude de um contrato oneroso por uma decisão judicial ou administrativa que conceda o
direito sobre esse bem a um terceiro estranho à relação contratual originária – STJ: a decisão
administrativa (Ex.: apreensão em blitz policial) também pode ser fator de deflagração da evicção;
princípio res perit emptoris (ou seja, a coisa perece para o comprador) presente nos cláusula de
venda com reserva de domínio ou pactum reservati dominii, onde o comprador recebe a mera
posse direta do bem, mas a propriedade do vendedor é resolúvel.
Obrigações de dar dinheiro101 (obrigações pecuniárias). Segundo Álvaro Villaça Azevedo, o
pagamento em dinheiro consiste na modalidade de execução obrigacional que importa a entrega
de uma quantia de dinheiro pelo devedor ao credor, com liberação daquele. É um modo de
pagamento que deve realizar-se, em princípio, em moeda corrente 102, no lugar do cumprimento da
obrigação, onde esta deverá cumprir-se, segundo o art. 315 do CC.
101
Enunciado 160 da III Jornada de Direito Civil – Art. 243: A obrigação de creditar dinheiro em
conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da
obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das
hipóteses previstas no art. 20 da Lei n. 8.036/90.
102
Oral TRF1 2016 - Em que hipóteses é permitida a pactuação em moeda estrangeira? É permitido
alugar para embaixadas em dólar aqui em Brasília?
R - aos contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias; aos
contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação
de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior; aos contratos de compra e
venda de câmbio em geral; aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou
devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de
imóveis situados no território nacional; aos contratos que tenham por objeto a cessão,
transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior,
ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.
R- Não é possível alugar para embaixadas em dólar.

150
O art. 315 dispõe que as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente
e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes.
Consoante se depreende dessa regra legal, é o princípio do nominalismo 103 que regula as
denominadas dívidas de dinheiro. Por força dessa regra, assevera Carlos Roberto Gonçalves,
considera-se como valor da moeda o valor nominal que lhe atribui o Estado, no ato de emissão ou
cunhagem. De acordo com o referido princípio, o devedor de uma quantia em dinheiro libera-se
entregando a quantidade de moeda mencionada no contrato ou no título da dívida, e em curso no
lugar do pagamento, ainda que desvalorizada pela inflação, ou seja, mesmo que a referida
quantidade não seja suficiente para a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos,
quando contraída a obrigação.
Nada impede, outrossim, a adoção de cláusulas de escala móvel, para que se realize a atualização
monetária da soma devida, segundo critérios escolhidos pelas próprias partes.
Entretanto, ao lado das dívidas de dinheiro, a doutrina, influenciada pela instabilidade de nossa
economia, elaborou o conceito das chamadas dívidas de valor. Estas não teriam por objeto o
dinheiro em si, mas o próprio valor econômico (aquisitivo) expresso pela moeda.

OBRIGAÇÃO FATO C/ BEM S/ CULPA C/ CULPA

Pode o credor:
Resolve-se a obrigação
DAR PERDA Exigir o valor equivalente (+)
para ambas as partes
Perdas e danos

Pode o credor:
Pode o credor:
Exigir o valor equivalente
DAR DETERIORAÇÃO Resolver a obrigação (OU) (OU) Aceitar a coisa com
Aceitar a coisa com abatimento do preço (+)
abatimento do preço Perdas e danos (nos dois
casos)

Pode o credor:
Resolve-se a obrigação
RESTITUIR PERDA Exigir o valor equivalente (+)
para ambas as partes
Perdas e danos

RESTITUIR DETERIORAÇÃO O credor recebe a coisa Pode o credor:

no estado em que se
Exigir o valor equivalente
encontra

103
Oral TRF1 2016 - O princípio do nominalismo monetário que rege os pagamentos. Qual premissa
econômica está por trás disso? Tem alguma coisa haver com a soberania do Estado?
R -Examinador: estabilidade monetária, que a moeda não venha perder seu poder de compra, o
que não é de todo verdade.
R – Sim, uma vez que é o Estado quem atribui o valor nominal da moeda.

151
 (OU) Aceitar a coisa com
abatimento do preço (+)
Perdas e danos (nos dois
casos)

Obrigações de dar coisa incerta (arts. 243 a 246 do CC). Ao lado das obrigações de dar coisa certa,
figuram as obrigações de dar coisa incerta, cuja prestação consiste na entrega de coisa especificada
apenas pela espécie e quantidade. Trata-se das chamadas obrigações genéricas. Nesse sentido,
clara é a norma do art. 243 do CC: a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela
quantidade”.
Ressalte-se, entretanto, que essa indeterminabilidade do objeto há que ser meramente relativa.
A operação, por meio da qual se especifica a prestação, convertendo a obrigação genérica em
determinada, denomina-se “concentração do débito” ou “concentração da prestação devida”. A
escolha, por princípio, cabe ao devedor, uma vez que o CC, em quase todas as suas normas, prefere
o devedor, quando a vontade das partes não houver estipulado a quem assiste determinado
direito. Essa liberdade de escolha, contudo, não é absoluta, eis que o devedor não poderá dar a
coisa pior, nem será obrigado a dar a melhor (art. 244) - princípio da equivalência das prestações.
Por óbvio, se nas obrigações de dar coisa incerta a prestação é inicialmente indeterminada, não
poderá o devedor, antes de efetuada a sua escolha, alegar perda ou deterioração da coisa, ainda
que por força maior ou caso fortuito (art. 246). O gênero, segundo tradicional entendimento, não
perece jamais.
Entretanto, se o Projeto de Lei n. 6960/02 converter-se em lei, essa regra será relativizada, nos
seguintes termos: “antes de cientificado da escolha o credor, não poderá o devedor alegar perda ou
deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, salvo se se tratar de dívida
genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está compreendida”.
Contudo, para Nelson Rosenvald, “se a obrigação referir-se à entrega de coisas genéricas, porém
previamente indicadas e localizadas, há de falar-se em prestação de dar coisa certa, aplicando-se as
regras dessa modalidade. Exemplificando: contrato para a entrega de arroz situado em um depósito
ou dos cavalos que se encontram em um estábulo. É o que a doutrina chama de dívida de gênero
limitado”.
Feita a escolha, as regras que passarão a ser aplicadas serão aquelas previstas para as obrigações
de dar coisa certa.

Obrigações de fazer (obligatio adfaciendum).

Nas obrigações de fazer, interessa ao credor a própria atividade do devedor. Pretende o credor a
prestação de um fato, e não o bem que eventualmente dele resulte. Em tais casos, a depender da
possibilidade ou não de o serviço ser prestado por terceiro, a prestação do fato poderá ser fungível
ou infungível.
A obrigação de fazer será fungível quando não houver restrição negocial no sentido de que o
serviço seja realizado por outrem. Atento a isso, o CC admite a possibilidade de o fato ser
executado por terceiro, havendo recusa ou mora do devedor. Nos termos do seu art. 249:

152
“Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do
devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível”.
A grande novidade do CC, no que tange às obrigações de fazer, é a possibilidade de deferir-se ao
credor o exercício da auto-executoriedade, em caso de urgência na obtenção da obrigação de fazer
fungível (art. 249, parágrafo único). Cuida-se de evidente aplicação do paradigma da operabilidade.
Quanto poderá ser cobrado do devedor, pelo trabalho do terceiro, não está previsto no CC. Se for
judicialmente, o impasse estaria resolvido graças à aplicação do procedimento quase licitatório.
PARTE DA DOUTRINA: o credor pode pagar diretamente ao terceiro, em face da urgência (e o
terceiro não tem nenhuma relação com o inadimplemento). Depois, deve requerer ao juiz o
arbitramento do valor, suportando qualquer diferença, já que assumiu o risco dessa forma de
execução coativa. Assim, o credor pode procurar terceiro, mas o valor a ser pago deve ser o
arbitrado judicialmente.

GODOY: mais justa é a interpretação de que se a lei autorizou o credor a procurar terceiro, mais
lógico que, em princípio, possa o credor cobrar do devedor exatamente aquilo que teve que pagar
ao terceiro; note-se que essa é a posição EM PRINCÍPIO, já que para ser assim deve no caso estar
aplicada a BOA-FÉ OBJETIVA (EXEMPLO: não pode o credor chamar o arquiteto mais famoso do
Brasil para executar o serviço do pedreiro; independentemente de existir ou não intenção do
credor).
Por outro lado, se ficar estipulado que apenas o devedor indicado no título da obrigação possa
satisfazê-la, estaremos diante de uma obrigação infungível. Trata-se das chamadas obrigações
personalíssimas (intuitu personae), cujo adimplemento não poderá ser realizado por qualquer
pessoa, em atenção às qualidades especiais daquele que se contratou. Tais pessoas não poderão,
sem prévia anuência do credor, indicar substitutos, sob pena de descumprirem a obrigação
personalíssima pactuada.
Poderá a prestação de fazer ser naturalmente infungível, com base nas qualidades pessoais do
devedor, v.g., pintura de tela por artista; será ainda contratualmente infungível, caso o credor
queira impor natureza personalíssima a uma obrigação em tese fungível. Aliás, o art. 247 refere-se
a ambas as modalidades de obrigações infungíveis (“incorre na obrigação de indenizar perdas e
danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta – infungível por convenção, ou só por ele
exeqüível – infungível por natureza”).
Impende observar que, em algumas situações intermediárias – sobremodo aquelas em que da
atividade resulte uma obra ou um objeto – poderá o intérprete ter alguma dificuldade em
determinar uma obrigação como de dar ou de fazer. Assim, se A prometer entregar um imóvel a B,
a obrigação será de fazer, caso a atividade seja a própria construção da coisa; consistirá, porém, em
obrigação de dar coisa certa, se o imóvel já estiver pronto e acabado ao tempo da contratação. Em
suma, nas obrigações de dar, o credor procura um objeto já existente ao tempo do nascimento da
obrigação. Se, porventura, houver incidência conjunta de prestações de coisas e atividades
pessoais, há de buscar-se a tipificação da obrigação pelo critério da preponderância.
Exemplificando, há uma polêmica na jurisprudência acerca da natureza da obrigação do devedor
que envolve a correção monetária de saldos e creditamento de dinheiro em contas vinculadas ao
FGTS. A discussão avulta, pois a classificação dada permitirá ou não a imposição de multa diária

153
contra o devedor por recusa ao cumprimento. Para ROSENVALD, trata-se de obrigação de dar, pois
o que prepondera na espécie é a entrega de coisa (pecúnia), e não o fato ou a atividade que será
desempenhada pela instituição financeira devedora. Com efeito, toda obrigação de dar requer o
desempenho de um certo fazer, mas ele só será acessório à finalidade principal.
A esse respeito, foi editado o Enunciado 160 na III Jornada de Direito Civil:
“a obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação
pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro
depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei n. 8.036/90”.
Vale ressaltar que as obrigações de fazer podem ainda ser classificadas em duradouras ou
instantâneas. As instantâneas aperfeiçoam-se em um único momento; nas duradouras, a execução
da obrigação protrai-se no tempo de forma continuada, ou de modo periódico, mediante trato
sucessivo.
Interessa, ainda, a análise da modalidade de obrigação de fazer que envolve a promessa de fato de
terceiro (art. 439). Pelo princípio da relatividade contratual, as avenças realizam-se res inter alios
acta. Assim, em princípio, o terceiro é um estranho à relação obrigacional, sendo a sua conduta
objeto da prestação. Porém, o objeto da obrigação em si é a promessa do próprio devedor; isto
justifica o seu sancionamento. Mas se o terceiro aceitar a prestação, exonera-se o devedor de
responsabilidade, já que a promessa foi cumprida e o terceiro assumiu o contrato, vinculando-se
aos seus termos.
Quanto ao descumprimento, se a prestação do fato se torna impossível sem culpa do devedor,
resolve-se a obrigação, sem que haja a conseqüente obrigação de indenizar. Entretanto, se a
impossibilidade decorrer de culpa do devedor, este poderá ser condenado a indenizar a outra parte
pelo prejuízo causado. Nesse sentido, dispõe o art. 249:
Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por
culpa dele, responderá por perdas e danos.
O tratamento dispensado pelo CC ao descumprimento das obrigações de fazer não foi o mais
adequado, apresentando-se de forma extremamente lacunosa. Moderna doutrina processual
ensina que, ao lado da pretensão indenizatória, existem outros meios de tutela jurídica colocados à
disposição do credor, consoante abordagem a ser realizada no tópico da tutela processual das
obrigações de dar, fazer e não fazer.

Obrigações de não fazer (obligatio ad nonfaciendum).

A obrigação de não fazer é a única obrigação negativa no admitida no Direito Brasileiro e tem por
objeto uma prestação negativa, um comportamento omissivo do devedor. Implica uma abstenção,
impedindo que o devedor pratique um ato que normalmente não lhe seria vedado, tolere ato que
normalmente não admitiria ou, mesmo, obrigue-se a não praticar um ato jurídico que em princípio
ser-lhe-ia lícito. Ex.: não construir muros, não possuir animais; contrato de confidencialidade.
Depreende-se ter sempre a natureza infungível, personalíssima (intuitu personae), haja vista que
toda omissão é uma atitude pessoal e intransferível do devedor, sendo também
predominantemente indivisível pela sua natureza (art. 258, do CC). Difere, portanto, da obrigação
de fazer que pode comumente ser satisfeita por terceiros, na base da fungibilidade.

154
Dividem-se as obrigações negativas em obrigações de não fazer instantâneas – posto impossível o
desfazimento da nova situação com restituição ao estado originário; e permanentes -, quando,
mesmo após o descumprimento, admitem a recomposição ao status quo ante. O art. 251 refere-se
às obrigações permanentes, pois passíveis de desfazimento (“Praticado pelo devedor o ato, a cuja
abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa,
ressarcindo o culpado perdas e danos”). O parágrafo único do art. 251 traz a figura inovadora da
autotutela civil, que autoriza o credor, em caso de urgência, desfazer ou mandar desfazer,
independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.
As relações jurídicas que criam obrigações de não fazer são aquelas que mais cerceiam a liberdade
do contratante. Assim, poderá haver uma deliberação judicial no sentido de restringir o conteúdo
de tais prestações, quando ofensivas à ordem econômica ou a direitos fundamentais do ser
humano.
Nos termos do art. 250, “extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor,
se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar”.
Obs.: um devedor poderá ser adimplente sendo omisso? Correto, nas obrigações negativas.

Tutela processual das obrigações de dar.

O novo Código de Processo Civil, no capítulo de Cumprimento de Sentença que reconhece a

Exigibilidade de Obrigação de Entregar Coisa, apenas inseriu no art, 538, caput, o procedimento
inicial para a hipótese de entrega de coisa incerta, sem prever um procedimento específico para a
fase do cumprimento de sentença. Assim, caberá ao juiz adotar o procedimento que parecer mais
adequado no caso concreto para a satisfação do direito do credor, adotando-se a técnica de tutela
diferenciada.
Importante consignar procedimentos previstos e não inseridos no capítulo mencionado:
Art. 498.  Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder
a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
Parágrafo único.  Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e
pela quantidade, o autor individualizá-la-á na petição inicial, se lhe couber a
escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no
prazo fixado pelo juiz.
Art. 499.  A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o
requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo
resultado prático equivalente.
Art. 500.  A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa
fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da
obrigação.
Art. 501.  Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a
sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado,
produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

155
As medidas de execução por sub-rogação, típicas da execução de obrigação de
entrega de coisa, estão previstas no art. 538, caput, do novo CPC, que assim
prescreve:
Art. 538.  Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na
sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na
posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§ 1o A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento,
em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível
e justificadamente, do respectivo valor.
§ 2o O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação,
na fase de conhecimento.
§ 3o Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as
disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.
DO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A
EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA
O cumprimento de sentença que tenha como objeto uma condenação de pagar
quantia certa tem procedimento previsto nos arts. 520, 521 e 522 do novo CPC,
sendo aplicáveis subsidiariamente, no que couber, as normas atinentes ao
Processo de Execução, conforme prediz o art. 513, caput, do novo CPC.
O art. 523 afasta o princípio do impulso oficial ao exigir a iniciativa da parte
para o início da fase de cumprimento da sentença.
Portanto, o art. 523, caput, do novo CPC traz a previsão expressa de que o
cumprimento da sentença se fará por requerimento do exequente, sendo o
executado intimado a pagar o débito em 15 dias, em consonância com
entendimento antes consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Os requisitos formais do requerimento inicial estão previstos nos incisos do art.
524 que assim prediz:
Art. 524.  O requerimento previsto no art. 523 será instruído com
demonstrativo discriminado e atualizado do crédito, devendo a petição conter:
I - o nome completo, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou
no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente e do executado,
observado o disposto no art. 319, §§ 1o a 3o;
II - o índice de correção monetária adotado;
III - os juros aplicados e as respectivas taxas;
IV - o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados;
V - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso;
VI - especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados;
VII - indicação dos bens passíveis de penhora, sempre que possível.

156
§ 1o Quando o valor apontado no demonstrativo aparentemente exceder os
limites da condenação, a execução será iniciada pelo valor pretendido, mas a
penhora terá por base a importância que o juiz entender adequada.
§ 2o Para a verificação dos cálculos, o juiz poderá valer-se de contabilista do
juízo, que terá o prazo máximo de 30 (trinta) dias para efetuá-la, exceto se
outro lhe for determinado.
§ 3o Quando a elaboração do demonstrativo depender de dados em poder de
terceiros ou do executado, o juiz poderá requisitá-los, sob cominação do crime
de desobediência.
§ 4o Quando a complementação do demonstrativo depender de dados
adicionais em poder do executado, o juiz poderá, a requerimento do
exequente, requisitá-los, fixando prazo de até 30 (trinta) dias para o
cumprimento da diligência.
§ 5o Se os dados adicionais a que se refere o § 4o não forem apresentados pelo
executado, sem justificativa, no prazo designado, reputar-se-ão corretos os
cálculos apresentados pelo exequente apenas com base nos dados de que
dispõe.
Os §§§ 2º, 3º e 4º do art. 513 do novo CPC regulamentam a intimação do
devedor para o cumprimento de sentença.
Art. 513.  O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste
Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o
disposto no Livro II da Parte Especial deste Código.
§ 1o O cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia,
provisório ou definitivo, far-se-á a requerimento do exequente.
§ 2o O devedor será intimado para cumprir a sentença:
I - pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos;
II - por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria
Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos, ressalvada a
hipótese do inciso IV;
III - por meio eletrônico, quando, no caso do § 1o do art. 246, não tiver
procurador constituído nos autos
IV - por edital, quando, citado na forma do art. 256, tiver sido revel na fase de
conhecimento.
§ 3o Na hipótese do § 2o, incisos II e III, considera-se realizada a intimação
quando o devedor houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao
juízo, observado o disposto no parágrafo único do art. 274.
§ 4o Se o requerimento a que alude o § 1o for formulado após 1 (um) ano do
trânsito em julgado da sentença, a intimação será feita na pessoa do devedor,
por meio de carta com aviso de recebimento encaminhada ao endereço
constante dos autos, observado o disposto no parágrafo único do art. 274 e no
§ 3o deste artigo.

157
 § 5o O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador,
do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de
conhecimento.

Além de indicar bens no requerimento inicial, pode o exequente se valer do art. 774, V do novo
CPC, requerendo ao juiz que intime o executado a indicar seus bens, sob pena de multa de até 20%
do valor da execução (art. 774, parágrafo único, CPC).
O art. 526 do novo CPC prevê a forma procedimental para remição da dívida exequenda, quando
antes de intimado para pagamento em 15 (quinze) dias o devedor espontaneamente satisfizer a
obrigação.
Decorridos os 15 dias e não satisfeita a obrigação espontaneamente, a contagem do prazo de 15
dias para impugnação será automática, ou seja, independe de nova intimação. Sobre a natureza
desse prazo, se processual ou material, há divergência doutrinária, defendendo Daniel Amorim
Assunção Neves ser um prazo material, sob o argumento de que o pagamento é ato a ser praticado
pela parte e não pelo advogado, Scarpinella Bueno, por sua vez, entende que é um prazo
processual, analisar como jurisprudência se posicionará.
O art. 523, § 1º do novo CPC veio consagrar a possibilidade de fixação dos honorários advocatícios
(em 10% do valor exequendo) em sede de cumprimento de sentença, e confirmando entendimento
do STJ apenas condiciona a incidência ao não pagamento do débito exequendo no prazo de 15 dias
contado da intimação do executado.
Nos termos do art. 517, caput, a decisão judicial transitada em julgado pode ser levada a protesto,
depois de decorrido o prazo voluntário para pagamento previsto no art. 523.
Art. 517.  A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto,
nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário
previsto no art. 523.
§ 1o Para efetivar o protesto, incumbe ao exequente apresentar certidão de
teor da decisão.
§ 2o A certidão de teor da decisão deverá ser fornecida no prazo de 3 (três)
dias e indicará o nome e a qualificação do exequente e do executado, o
número do processo, o valor da dívida e a data de decurso do prazo para
pagamento voluntário.
§ 3o O executado que tiver proposto ação rescisória para impugnar a decisão
exequenda pode requerer, a suas expensas e sob sua responsabilidade, a
anotação da propositura da ação à margem do título protestado.
§ 4o A requerimento do executado, o protesto será cancelado por
determinação do juiz, mediante ofício a ser expedido ao cartório, no prazo de 3
(três) dias, contado da data de protocolo do requerimento, desde que
comprovada a satisfação integral da obrigação.
A inclusão do nome do executado em cadastro de inadimplentes será possível, desde que a
execução seja definitiva, conforme previsão constante no § 5º do art. 782 do novo CPC.

158
Será expedido mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação, caso não
efetuado o pagamento no prazo de 15 dias da intimação do executado.

Tutela processual das obrigações de fazer e não fazer.

A visão tradicional do direito das obrigações, pelo seu cunho intrinsecamente patrimonialista,
sempre defendeu que seria uma violência à liberdade individual da pessoa a prestação coercitiva de
condutas, ainda que decorrentes de disposições legais e contratuais. Na concepção civilística do
pacta sunt servanda, o magistrado apenas asseguraria à parte lesada a recomposição dos danos
consequentes ao descumprimento contratual. Jamais lhe seria facultado penetrar nas relações
privadas, que seriam leis entre particulares. Assim, pela convicção de que a liberdade humana é o
valor maior na sociedade, a resolução em perdas e danos seria a única consequência para o
descumprimento das obrigações de fazer e não fazer.
Hodiernamente, contudo, o vigente ordenamento jurídico brasileiro reconhece que a
incoercibilidade da vontade humana não é um dogma inafastável, desde que respeitados os direitos
fundamentais. Agora, o legislador procura antecipar-se à ocorrência dos danos, impondo meios
hábeis a impedir ou remover o próprio ilícito legal ou contratual, enfatizando a tutela inibitória das
obrigações, em detrimento da tutela ressarcitória.
Importante aqui, fazer distinção entre obrigação de fazer fungível, que pode ser satisfeita por
outros sujeitos além do devedor e a obrigação de fazer infungível, que só pode ser satisfeita pelo
próprio devedor.
Tratando-se de obrigação de fazer fungível o juiz pode:
I – aplicar as astreintes (art. 814 do novo CPC);
II – determinar a realização da obrigação por terceiro (arts. 816 e 817 do novo CPC);
III – determinar a realização da obrigação pelo próprio exequente ou sob a sua supervisão (art. 816
do novo CPC).
Já a obrigação de fazer infungível o leque de possibilidades é bem menor: ou aplica-se as astreintes
ou executa outras medidas de pressão psicológica (esta última conforme precedentes do STJ – Resp
482.094/RJ).
Portanto, sendo infungível a obrigação de fazer e não funcionando a pressão psicológica imputada
pela aplicação da multa, a única saída do exequente será a conversão da execução de fazer em
execução por quantia certa, devendo-se liquidar de forma incidente o valor das perdas e danos,
somado ao valor da multa, quando esta existir (art. 816, NCPC).
No caso da obrigação fungível, é possível ao exequente preferir que a obrigação seja cumprida por
terceiro, à custa do executado.
No que diz respeito as obrigações de não fazer, não existe mora, uma vez que o dever era de
abstenção, sendo que a prática do ato em si importa em inexecução total da obrigação. Na referida
espécie de execução, busca-se uma tutela jurisdicional reparatória aonde se busca desfazer o que já
foi feito.
Para finalizar, Daniel Assumpção Neves arremata, ao discorrer sobre a classificação em permanente
e instantânea:

159
O diploma processual privilegia a execução das obrigações de não fazer permanentes, prevendo as
formas de desfazimento de tal fato. Havendo recusa do devedor em desfazer aquilo que não
deveria ter feito por proibido, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à custa do
executado. Nesse caso, o devedor responderá por este ato e também por perdas e dando, por meio
da conversão do processo executivo em execução de pagar quantia certa (após a necessária
liquidação incidente). No que tange às obrigações de não fazer instantâneas, em razão da
impossibilidade do desfazimento da violação, existe apenas o art. 823, parágrafo único do novo
CPC, dispondo que a obrigação converte-se-á em perdas e danos.

Classificação Especial das Obrigações:

Considerando o elemento subjetivo (partes), as obrigações poderão ser:

Fracionárias;
Conjuntas;
Disjuntivas;
Solidárias.
Considerando o elemento objetivo (a prestação)
Além da classificação básica, que também utiliza esse critério (prestações de dar, fazer e não fazer)
-, podemos apontar a existência de modalidades especiais de obrigações, a saber:
Alternativas;
Facultativas;
Cumulativas (conjuntiva);
Divisíveis e indivisíveis;
Líquidas e ilíquidas.
Quanto ao elemento acidental, encontramos:
Obrigação condicional;
Obrigação a termo;
Obrigação modal.
Finalmente, quanto ao conteúdo, classificam-se as obrigações em:
Obrigações de meio;
Obrigações de resultado;
Obrigações de garantia.
OBS: Fala-se ainda em obrigação simples 104 - aquela cuja prestação recai somente sobre uma coisa
(certa ou incerta) ou sobre um ato (fazer ou não fazer); obrigação composta ou complexa – aquela

104
O que é uma obrigação simples e complexa?

160
em que há pluralidade prestação; Esta última se divide em cumulativa (ou conjuntiva) e facultativa
(ou obrigação com faculdade alternativa).

Classificação especial quanto ao elemento subjetivo (sujeitos)

a) Obrigações fracionárias: Nas obrigações fracionárias, concorre uma pluralidade de devedores ou

credores, de forma que cada um deles responde apenas por parte da dívida ou tem direito apenas a
uma proporcionalidade do crédito (concursu partes fiunt). É a regra geral. As obrigações
fracionárias ou parciais podem ser, do ponto de vista ideal, decompostas em tantas obrigações
quantos os credores ou devedores, pois, encaradas sob a ótica ativa, não formam um crédito
coletivo, e, sob o prisma passivo, coligam-se tantas obrigações distintas quanto os devedores,
dividindo-se o cumprimento da prestação entre eles. As dívidas de dinheiro, por exemplo, são, em
princípio, fracionárias (ex: art. 1371). Tais obrigações, por óbvio, pressupõem a divisibilidade da
prestação.
A respeito das obrigações fracionárias, ORLANDO GOMES enuncia regras básicas que defluem de
sua própria estrutura: cada credor não pode exigir mais do que a parte que lhe corresponde e cada
devedor não está obrigado senão à fração que lhe cumpre pagar; para os efeitos da prescrição,
pagamento de juros moratórios ou nulidade da obrigação e cumprimento de cláusula penal, as
obrigações são consideradas autônomas, não influindo a conduta de um dos sujeitos, em princípio,
sobre o direito ou dever dos outros.
b) Obrigações conjuntas: Também chamadas de unitárias ou de mão comum. Nesse caso, concorre
uma pluralidade de devedores ou credores, impondo-se a todos o pagamento conjunto de toda a
dívida, não se autorizando a um dos credores exigi-la individualmente.
c) Obrigações disjuntivas: Nesta modalidade de obrigação, existem devedores que se obrigam
alternativamente ao pagamento da dívida. Desde que um dos devedores seja escolhido para
cumprir a obrigação, os outros estarão consequentemente exonerados, cabendo, portanto, ao
credor a escolha do demandado. Diferem das obrigações solidárias por lhes faltar a relação interna
que é própria do mecanismo da solidariedade, justificando, nesta última, o direito regressivo do
devedor que paga.
d) Obrigações solidárias105: Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma
pluralidade de credores, cada um com direito à dívida toda (solidariedade ativa), ou uma
pluralidade de devedores, cada um obrigado à dívida por inteiro (solidariedade passiva). Nada
impede que se fale também em solidariedade mista, ainda que não haja previsão legal específica.
Principais postulados:
A solidariedade só se manifesta nas relações externas (só se aplica entre os pólos), eis que cada
credor poderá exigir o pagamento de qualquer devedor no todo, como se fosse o único existente,
assim como o devedor poderá exonerar-se pagando o total a qualquer credor. Já nas relações
internas, prevalece o direito apenas fracionário de reembolso dos co-credores que não receberam
suas partes e o direito de regresso do devedor que pagou o preço em face dos co-devedores;

105
Oral TRF5 2016 - O que entende por obrigação solidária e o que tem a dizer sobre o assunto?

161
Observe-se que existe unidade objetiva da obrigação (o objeto é único), embora concorram mais de
um credor ou devedor, cada um deles com direito ou obrigado a toda a dívida. É isto o que defende
a teoria unitária (majoritária), possibilitando que qualquer um que receba ou pague, extingue a
obrigação. Também há a teoria plural (min.), que defende a existência de vários vínculos;
A solidariedade não se presume (art. 265 do CC). Nasce em virtude de convenção das partes ou
imposição legal (arts. 932 e 942, parágrafo único, CC e art. 2°, §2°, CLT). Ressalte-se que apesar de
constituir exceção na atual codificação civil, a solidariedade é regra no Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº 8.078/90), o qual prescreve em seu artigo 7º: “tendo mais de um autor a
ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação de danos previstos nas normas de
consumo”. Também para a responsabilidade civil o art. 942 traz a previsão da solidariedade. Não se
presume solidariedade passiva (art. 265 do Código Civil) pelo simples fato de duas ou mais pessoas
jurídicas integrarem o mesmo grupo econômico (Enunciado n. 22 da I Jornada de Direito
Comercial).
Não se deve confundir as obrigações solidárias com as obrigações in solidum. Nessas últimas, posto
concorram vários devedores, os liames que os unem ao credor são totalmente distintos, embora
decorram de um único fato (ex: suponhamos um caso de incêndio de uma propriedade segurada,
causada por culpa de terceiro. Tanto a seguradora como o autor do incêndio devem à vítima
indenização pelo prejuízo, porém não existe uma origem comum na obrigação).
Para verificação da solidariedade não interessa a natureza jurídica do bem, por isso, não se
confunde com a idéia de indivisibilidade. A solidariedade é criada pelo direito para facilitar o
recebimento pelo credor, é um artifício jurídico.
Solidariedade ativa. Traduz um concurso de credores na mesma obrigação, cada um com direito a
exigir a dívida por inteiro (art. 267 do CC). É instituto pouco utilizado, pelo risco de os co-credores
não obterem ressarcimento daquela que recebeu o pagamento, seja por incorrer em insolvência ou
simples desonestidade. Muitos credores optam pela outorga de mandato, eis que os mandatários
agem em nome alheio e em caráter revogável.
Vencida a dívida, poderá o devedor oferecer o pagamento a qualquer um dos credores,
desonerando-se da prestação (art. 269 do CC). Todavia, se um dos credores antecipar-se, acionando
o devedor, surge o fenômeno da prevenção judicial (art. 268 do CC). Conseqüentemente, o devedor
só poderá obter liberação pagando ao autor da ação, não lhe sendo lícito exigir o litisconsórcio ativo
entre os demais credores, sob pena de desvirtuamento do instituto.
Poderá ocorrer, todavia, que um dos credores solidários, em vez de exigir a soma devida, haja
perdoado a dívida (art. 272 do CC). Nesse caso, assim como ocorre quando recebe o pagamento, o
credor remitente responderá perante os demais credores pela parte que lhes caiba. Contudo, se a
remissão for motivo suficiente para o credor remitente cair em insolvência, não podendo ressarci-
los, poderão ajuizar a ação revocatória ou pauliana (art. 158 do CC).
Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste (permanece), para todos os efeitos, a
solidariedade (art. 271 do CC). Vê-se, portanto, que a solidariedade subsiste mesmo em caso de
conversão da obrigação em perdas e danos, pois emana da vontade contratual ou da lei, que não
foram alteradas, e não da natureza do objeto; Já as obrigações indivisíveis perdem essa qualidade
(indivisibilidade) e se transformam em divisíveis quando convertidas em perdas e danos, por ter-se

162
alterado a natureza do objeto da prestação, uma vez que a soma em dinheiro em que se
converteram é divisível106.
Diferença entre a obrigação solidária ativa e a obrigação indivisível no que toca aos efeitos da
conversão em perdas e danos: de acordo com o art. 263 do CC, a obrigação indivisível perde esse
caráter quando da sua conversão em perdas e danos, o que não ocorre com a obrigação solidária
ativa, que permanece com o dever do sujeito passivo obrigacional de pagar a quem quer que seja.
O CC prevê, ainda, regra específica no que se refere ao falecimento de um dos credores na
obrigação solidária ativa: se um dos credores falecer, a obrigação se transmite a seus herdeiros,
cessando a solidariedade em relação aos sucessores, uma vez que cada qual somente poderá exigir
a quota do crédito relacionada com o seu quinhão de herança – a chamada refração do crédito (art.
270 do CC). Mas a prestação poderá ser reclamada por inteiro nos seguintes casos (Washington de
Barros Monteiro): a) se o credor falecido só deixou um herdeiro; b) se todos os herdeiros agem
conjuntamente e c) se indivisível a prestação 107. Mas veja que para os demais credores nenhuma
inovação acarreta o óbito do consorte.
Finalmente, inovou o CC ao prever regras inéditas atinentes à defesa do devedor e ao julgamento
da lide assentada em solidariedade ativa. O art. 273 dispõe que: “a um dos credores solidários não
pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros”. Exceção, aqui, significa defesa.
Aliás, questões diversas resultam da solidariedade no tocante ao instituto da prescrição. Há de
ressaltar-se que as causas suspensivas – de caráter personalíssimo – não se comunicam aos co-
credores, exceto se o objeto da obrigação foi indivisível (art. 201, CC). A outro turno, quando se
operam causas interruptivas em prol de um dos credores, o benefício incorpora-se aos co-credores
(art. 204, §4°, CC).
Obs.: solidariedade e prescrição – a citação válida contra devedor fracionário não se estende aos
demais; a interrupção do credor solidário se estende aos demais; a interrupção contra devedor
solidário também se estende aos demais devedores.
Por fim, temos o inusitado art. 274 do CC, que sofreu alteração em 2015 com a Lei 13.105,
corrigindo-lhe problema na redação anterior, que previa exceção pessoal em relação ao credor, a
qual passou a dispor:

“O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, mas o julgamento
favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar
em relação a qualquer deles.  ”.
Solidariedade passiva. Existe solidariedade passiva quando, em determinada obrigação, concorre
uma pluralidade de devedores, cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida.

106
Oral TRF1 2016 - Solidariedade e indivisibilidade, podem ser convertidas em perdas e danos?

107
Oral TRF1 2016 - Solidariedade entre credores e um morre. Como fica? E se for obrigação
indivisível? E se for apenas um herdeiro?

163
Art. 275: O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou
totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores
continuam obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da
solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”.
Observe-se que não se cogita de concentração do débito o fato de o credor optar
preferencialmente por um dos devedores, por tratar-se de litisconsórcio passivo facultativo. O
parágrafo único afasta expressamente a aplicação da tese da supressio, conceituada como a perda
de um direito pelo seu não exercício no tempo.
Assim como ocorre na solidariedade ativa, na passiva a pluralidade de devedores encontra-se
internamente vinculada, de forma que aquele que pagou integralmente a dívida terá ação
regressiva contra os demais (art. 283) 108.
O devedor que for demandado109 poderá opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e, bem
assim, as defesas que forem comuns a todos os devedores. Não lhe aproveita, contudo, as defesas
pessoais de outro devedor.
Saliente-se ainda que se o credor aceitar o pagamento parcial de um dos devedores, os demais só
estarão obrigados a pagar o saldo remanescente. Da mesma forma, se o credor perdoar a dívida em
relação a um dos devedores solidários, os demais permanecerão vinculados ao pagamento da
dívida, abatida, por óbvio, a quantia relevada (art. 277). Destaque-se que a hipótese é de remissão
ou pagamento de parte da dívida, e não simplesmente de exclusão do devedor solidário, pelo seu
não-acionamento, o que é direito potestativo do credor, ultima ratio (processualmente, esta última
afirmação é relativizada pela figura do chamamento ao processo 110 ).
Quanto à responsabilidade dos devedores solidários, se a prestação se impossibilitar por dolo ou
culpa de um dos devedores, todos permanecerão solidariamente obrigados ao pagamento do valor
pelo equivalente. Entretanto, pelas perdas e danos só responderá o culpado (art. 279). Na
solidariedade ativa mantêm-se a solidariedade também pelas perdas e danos.

108
Oral TRF1 2016 - Pluralidade de devedores na solidariedade, se só um deles é escolhido e paga.
Como esse devedor faz para não ficar no prejuízo? Como se chama a ação que o devedor move
para receber dos demais? Examinador: ação de regresso.
109
Oral TRF1 2016 - Que meio de defesa tem aquele devedor que é escolhido para pagar o débito?
110
Mas há setores abalizados da doutrina processualista que procuram interpretar o instituto
processual do chamamento ao processo de forma a não aniquilar o instituto civil da solidariedade.
Assim, segundo Nelson Nery Jr, “Chamamento ao processo é a ação condenatória exercida pelo
devedor solidário que, acionado sozinho para responder pela totalidade da dívida, pretender
acertar, na ação secundária de chamamento, a responsabilidade do devedor principal ou dos
demais co-devedores solidários, estes na proporção de suas quotas (...) Em suma, não se pode
misturar a ação principal com a secundária de chamamento ao processo. Com isso resguarda-se o
instituto da solidariedade, propiciando que o credor cobre de apenas um dos co-devedores
solidários (o que ele, credor, escolheu para pagar) a totalidade da dívida, como fora de sua vontade
ao mover ação contra apenas um deles, mas facilita-se a situação daquele que pagar, que pode
reaver dos demais co-devedores suas cotas de responsabilidade conforme fixado na sentença.
Assim, dá-se ao processo o seu verdadeiro papel de instrumento de realização do direito material.”
(Código de Processo Civil Comentado, 9ª edição, 2006).

164
Diferentemente do que ocorre com a obrigação indivisível, todos os devedores solidários sempre
respondem pelo débito, mesmo não havendo descumprimento por parte de um ou de alguns.
Dessa forma, a solidariedade quanto ao valor da dívida permanece em todos os casos. Porém,
quanto às perdas e danos somente será responsável o devedor que agiu com culpa estrita
(imprudência, negligência, imperícia) ou dolo (intenção de descumprimento).
Não se deve esquecer que, apesar de as obrigações solidárias estarem dirigidas à satisfação do
mesmo interesse, são obrigações distintas, no sentido que cada uma delas pode ser apreciada
isoladamente no tocante aos requisitos de existência, validade e eficácia.
Nítida autonomia das obrigações dos devedores solidários é evidenciada no parágrafo único do art.
333 do CC, ao afastar-se o vencimento antecipado do débito dos co-devedores solventes na
hipótese de insolvência de um deles.
Como ocorre com a solidariedade ativa, no caso de falecimento de um dos devedores solidários,
cessa a solidariedade em relação aos sucessores do de cujus, eis que estes somente serão
responsáveis até os limites de seus quinhões correspondentes (salvo se obrigação for indivisível).
Mas veja que o próprio artigo 276 estabelece que todos os herdeiros reunidos serão considerados
como um devedor solidário em relação aos demais devedores. Assim, há que se distinguir a
situação antes e depois da partilha. Proposta a ação de cobrança pelo credor antes da partilha,
responde o monte pela dívida, não se aplicando o dispositivo em exame, já que todos os herdeiros
se encontram reunidos em condomínio forçado. A regra incidirá, contudo, se já concluída a
sucessão hereditária, cada herdeiro ficando então obrigado pela quota que corresponder ao seu
quinhão111.
Além da tradicional solidariedade derivada de negócio jurídico, várias situações de co-
responsabilidade resultam de disposição expressa em lei, como, v.g., o disposto nos art. 942 do CC
(visto acima). Outra hipótese contemporânea de solidariedade legal é contemplada no CDC (art. 7°,
parágrafo único).
O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua
cota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no
débito, as partes de todos os co-devedores (ar. 283).
O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores.
Todavia, no caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da
solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia o insolvente (art. 284).
A renúncia à solidariedade se diferencia da remissão quanto aos efeitos, conforme reconhece o
Enunciado n. 350 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, cuja redação é a seguinte: “A
renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor fica inteiramente liberado do
vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente,
nos termos do art. 284”.
No caso de rateio entre os codevedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo
credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente.
Na IV Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado n. 349 CJF/STJ:

111
Oral TRF1 2016 - Na obrigação solidária passiva com um credor e três devedores. Um dos
devedores morre. Extingue a solidariedade, se não, o que acontece?

165
“Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só
poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade quanto aos
demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia”
Bem como o Enunciado n. 351 CJF/STJ, pelo qual:
“A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hipótese de seu
chamamento ao processo”.
Obs.: nos casos de exoneração da solidariedade ou de um dos devedores solidários ser remitido
(perdoado) da obrigação, o resultado será o mesmo, diminuição do quantum a ser cobrado dos
demais – mas na exoneração poderá cobrar todo o débito (a parte do exonerado – fracionária –
acrescido do restante dos outros devedores ainda solidários)
O art. 285 (“Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este
por toda ela para com aquele que pagar”) enquadra-se perfeitamente na lógica da divisão dos
elementos da obrigação no débito (schuld) e responsabilidade (haftung). Situação, por exemplo, do
avalista em título de crédito.
Diferença entre o fiador e o INTERVENIENTE GARANTIDOR SOLIDÁRIO dos contratos bancários.
112
Essa figura dos contratos bancários é a instituição de uma garantia pessoal que se presta
solidariamente, de tal forma que este interveniente garante com seu patrimônio solidariamente o
pagamento do débito. O que acontece, porém, é que, às vezes, essa figura do interveniente vai
mais além, porque não é só uma garantia pessoal e solidária, podendo dar um bem seu em garantia
preferencial, ocasião em que será garantidor hipotecário sem prejuízo da garantia pessoal. Não se
trata de uma figura típica, que consiste em um grande garantidor solidário. O STJ assim já decidiu:
“GARANTIDOR SOLIDÁRIO”. OUTORGA UXÓRIA. Não há como se confundir a figura do
"interveniente garantidor solidário" com a do avalista ou fiador. Dessarte, não lhe são aplicáveis
disposições legais cabíveis à fiança, o que afasta a necessidade da outorga uxória. (...) O TJMG e
TJSP entendem que a nomenclatura adotada é irrelevante, sendo na verdade um avalista “Ao anuir
aos termos do contrato de mútuo, concordou o avalista em figurar como garantidor solidário da
dívida, sendo irrelevante se o contrato o intitula como avalista ou como fiador”.
Subsidiariedade. A responsabilidade subsidiária é uma forma especial de solidariedade, com
benefício ou preferência de excussão de bens de um dos obrigados. Na responsabilidade
subsidiária, temos que uma das pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a
responsabilidade por esse débito. Por isso, existe uma preferência, dada pela lei, na ordem de
excussão. Vale lembrar que a expressão “subsidiária” se refere a tudo que vem “em reforço de...”.
Assim, não podemos afirmar que existe, a priori, uma obrigação subsidiária, mas sim apenas uma
responsabilidade subsidiária.

Classificação especial quanto ao elemento objetivo (prestação)

a) Obrigações alternativas. As obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelas que têm por
objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas.
São, portanto, prestações de objeto múltiplo113 ou composto.

112
Qual a diferença entre o fiador e o INTERVENIENTE GARANTIDOR SOLIDÁRIO dos contratos
bancários?

166
Teoricamente, é possível fazer a distinção entre obrigações genéricas e alternativas. As primeiras
são determinadas pelo gênero, e somente são individualizadas no momento em que se cumpre a
obrigação; as segundas, por sua vez, têm por objeto prestações específicas, excludentes entre si.
Como regra geral, o direito de escolha cabe ao devedor, se o contrário não houver sido estipulado
no título da obrigação (art. 252: “Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra
coisa não se estipulou”). Entretanto, essa regra geral sofre alguns temperamentos, consoante deflui
da análise dos parágrafos do art. 252:
 “§ 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra
(princípio da indivisibilidade do objeto).
 § 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida
em cada período.
 § 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz,
findo o prazo por este assinado para a deliberação.
 § 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz
a escolha se não houver acordo entre as partes”.
ATENÇÃO: o princípio da indivisibilidade do objeto não se aplica ao contrato estimatório, pois é da
própria natureza desse negócio a possibilidade de cumprimento em partes da obrigação, ou seja, o
consignatário pode pagar parte do preço de estima e devolver parte das coisas consignadas.
Quanto à impossibilidade de cumprimento das obrigações alternativas, cumpre consignar o
seguinte:
- impossibilidade total (todas as prestações alternativas):
Sem culpa do devedor – extingue-se a obrigação (art. 256);
Com culpa do devedor – se a escolha cabe ao devedor: deverá pagar o valor da prestação que por
último se impossibilitou mais perdas e danos (art. 254); se a escolha cabe ao credor: poderá exigir o
valor de qualquer das prestações, mais perdas e danos (art.255).
- impossibilidade parcial (de uma das prestações alternativas):
Sem culpa do devedor – concentração do débito na prestação subsistente (art. 253);
Com culpa do devedor – se a escolha cabe o devedor: concentração do débito na prestação
subsistente (art. 253); se a escolha cabe ao credor: poderá exigir a prestação remanescente ou o
valor da que se impossibilitou, mais perdas e danos (art. 255).
Formula do artigo 253: Culpa do devedor + Impossibilidade de todas as prestações + Escolha não
cabe ao credor = Valor da prestação que por último se impossibilitou + Perdas e danos.
Formula do artigo 255: Culpa do devedor + Impossibilidade de uma das prestações + Escolha cabe
ao credor = Prestação subsistente ou o valor da prestação que se perdeu + Perdas e danos.
Por fim, impende salientar que é possível a retratação do devedor, desde que prove que incorreu
em erro substancial, ignorando que a prestação era alternativa.

113
O que é uma obrigação de objeto múltiplo?

167
b) Obrigações facultativas. O CC não cuidou dessa espécie obrigacional, também denominada
obrigação com faculdade alternativa ou obrigação com faculdade de substituição. A obrigação é
considerada facultativa quando, tendo um único objeto, o devedor tem a faculdade de substituir a
prestação devida por outra de natureza diversa, prevista subsidiariamente (é direito potestativo do
devedor).
Orlando Gomes reconhecia os seguintes efeitos às obrigações facultativas:
- o credor não pode exigir o cumprimento da prestação facultativa;
- a impossibilidade de cumprimento da prestação devida extingue a obrigação;
- somente a existência de defeito na prestação devida pode invalidar a obrigação.
O devedor se libertará adimplindo qualquer das prestações, mas o credor somente poderá lhe
cobrar a principal – o principal objetivo desta modalidade é facilitar o adimplemento.
Para Venosa, não se confunde a obrigação facultativa com a dação em pagamento. Nessa é
imprescindível a concordância do credor, enquanto na obrigação facultativa a faculdade é do
próprio devedor e só dele. Ademais, na dação em pagamento, a substituição do objeto do
pagamento ocorre posteriormente ao nascimento da obrigação, enquanto na facultativa a
possibilidade de substituição participa da raiz do contrato.
c) Obrigações cumulativas. As obrigações cumulativas ou conjuntivas são as que têm por objeto
uma pluralidade de prestações, que devem ser cumpridas simultaneamente. Note-se que as
prestações, mesmo diversas, são cumpridas como se fossem uma só, e encontram-se vinculadas
pela partícula conjuntiva “e”. No caso de perda do bem, aplica-se a mesma regra relativa às
obrigações de dar coisa certa (arts. 234 a 236)

d) Obrigações divisíveis e indivisíveis. As obrigações divisíveis são aquelas que admitem o

cumprimento fracionado ou parcial da prestação; as indivisíveis, por sua vez, só podem ser
cumpridas por inteiro.
À vista desses conceitos, vale mencionar que a divisibilidade ou indivisibilidade das obrigações só
oferece interesse jurídico havendo pluralidade de credores ou devedores. Isso porque nem o credor
é obrigado a receber pagamentos parciais, nem o devedor a fazê-los, se outra coisa foi estipulada.
O pagamento, pois, em princípio, deverá ser sempre feito em sua integralidade (art. 314).
O CC trata das obrigações divisíveis em seu art. 257: “Havendo mais de um devedor ou mais de um
credor em obrigação divisível, esta se presume dividida em tantas obrigações, iguais e distintas,
quantos os credores ou devedores”.
Já o art. 258 trata das obrigações indivisíveis: “a obrigação é indivisível quando a prestação tem por
objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem
econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico”.

168
A indivisibilidade114 poderá ser: a) natural (material) – quando decorre da própria natureza da
prestação; b) legal – indivisibilidade do lote urbano de 125m2; c) contratual – quando decorre da
vontade das próprias partes, que estipulam a indivisibilidade no próprio título da obrigação. Vale
frisar que o “motivo de ordem econômica” e a “razão determinante do negócio jurídico” são
expressões utilizadas pelo art. 258 para caracterizar outras formas de indivisibilidade que tanto
pode ser legal ou convencional – Ex. motivo de ordem econômica: um diamante de 50k vale mais
do que 10 diamantes de 5k.
Evidentemente, qualquer que seja a natureza da indivisibilidade, se concorrerem dois ou mais
devedores, cada um deles estará obrigado pela dívida toda. Note-se, todavia, que o dever imposto
a cada devedor de pagar a dívida toda não significa que exista solidariedade entre eles, uma vez
que é o objeto da própria obrigação que determina o cumprimento integral do débito. O efeito
disso, porém, é muito semelhante à solidariedade, uma vez que o devedor que paga integralmente
a dívida sub-oga-se115116117 nos direitos do credor em relação aos outros coobrigados (trata-se de
uma SUBROGAÇÃO LEGAL). Mas subrogação não se confunde com direito de regresso 118: na
primeira há o efeito translativo de todos os direitos do credor, sendo mais abrangente que o
segundo. A sub-rogação transfere todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo
credor em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores (art. 349). Direito de regresso é
hipótese de sub-rogação legal e opera de pleno direito em favor do terceiro interessado, que paga a
dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

114
Oral TRF1 2016 - Obrigação indivisível com pluralidade de credores e um devedor, o que deve
fazer esse devedor para pagar bem a um só credor?
R- Art. 260 (...) mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:
I — a todos conjuntamente;
II — a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.
115
Oral TRF1 2016 - O que se chama de sub-rogação do devedor?
R- É o adimplemento de uma dívida indivisível por parte de um dos devedores que se sub-roga nos
direitos do credor. Este devedor que adimplir a dívida toda por ela ser indivisível, irá se subrogar
nos direitos do credor, podendo cobrar do outro devedor, aquele que não adimpliu a obrigação
toda, a parte correspondente a ele. O devedor que paga e se subroga, se torna o novo credor dos
demais devedores.

116
Oral TRF1 2016 - O que é sub-rogação propriamente dita?
R- É a substituição de uma pessoa ou de uma coisa por outra em uma relação jurídica.
117
Oral TRF1 2016 - O que é uma sub-rogação real?
R- É aquela onde a coisa que toma o lugar da outra fica com os mesmos ônus e atributos da
primeira.
118
Oral TRF1 2016 - Qual a diferença entre se sub-rogar e ter direito de regresso?

169
Por outro lado, se a pluralidade for de credores, poderá qualquer deles exigir a dívida inteira. O
devedor se desobrigará em duas hipóteses: a) pagando a todos os credores conjuntamente; b)
pagando a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.
Recebendo a dívida por inteiro, o credor deverá repassar aos outros, em dinheiro, as partes que
lhes caibam no total (art. 261). Essa regra se justifica pelo fato de que a coligação entre os credores
decorreu da própria impossibilidade de fracionamento da prestação, e, se assim foi, os outros
deverão se contentar com as suas parcelas em dinheiro. Se um dos credores remitir a dívida, a
obrigação não ficará extinta para com os outros, mas estes só a poderão exigir, descontada a quota
do credor remitente (art. 262).
Finalmente, por força do que dispõe o caput do art. 263 do CC: “Perde a qualidade de indivisível a
obrigação que se resolver em perdas e danos”. Se houver culpa de todos os devedores,
responderão todos por partes iguais (§1º).
Neste ponto, não se pode deixar de mencionar a existência de divergência doutrinária na
interpretação do §2º do dispositivo acima referido, o qual preceitua, in verbis: “Se for de um só a
culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos”.
De fato, a grande maioria da doutrina (Álvaro Villaça Azevedo, Maria Helena Diniz, Sílvio de Salvo
Venosa, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias), interpretando o § 2º de acordo com o
caput do art. 263 (“Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e
danos”), afirma que, havendo perda da prestação por culpa de apenas um dos devedores, não há
isenção ou redução da responsabilidade dos demais, que, de maneira divisível, respondem pelo
equivalente e só o culpado, pelas perdas danos. Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa afirma: “mas
pelo valor da prestação, evidentemente, responderão TODOS” (Direito Civil, v. 2, 11ª ed. São Paulo:
Atlas, p. 108). No entanto, Flávio Tartuce pontua: “Entendemos que a exoneração mencionada no
parágrafo em análise é total, eis que atinge tanto a obrigação em si quanto a indenização
suplementar” (Direito Civil, 4ª ed. São Paulo: Método, v. 2, p. 115). Por isso, foi editado o Enunciado
540 na VI Jornada de Direito Civil do CJF, nos seguintes termos: “Havendo perecimento do objeto
da prestação indivisível por culpa de apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira
divisível, pelo equivalente e só o culpado, pelas perdas e danos.”
Como decorrência da indivisibilidade da prestação, em matéria de prescrição, a sua declaração
aproveita a todos os devedores, mesmo que haja sido reconhecida em face de apenas um, assim
como a suspensão ou interrupção interfere na situação jurídica de todos.
Em conclusão, convém traçar a diferença existente entre obrigações solidárias e as obrigações
indivisíveis. Nesse sentido, tem-se que:
A causa da solidariedade é o título, e a da indivisibilidade é, normalmente, a natureza da obrigação;
Na solidariedade, cada devedor paga por inteiro, porque deve integralmente, enquanto na
indivisibilidade solve a totalidade em razão da impossibilidade jurídica de se repartir em quotas a
coisa devida;
A solidariedade é uma relação subjetiva, e a indivisibilidade objetiva, enquanto que a
indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa a facilitar a satisfação do
crédito;

170
A indivisibilidade justifica-se com a própria natureza da prestação, quando o objeto é em si mesmo
insuscetível de fracionamento, enquanto a solidariedade é sempre de origem técnica, resultando da
lei ou da vontade das partes;
A solidariedade cessa com a morte dos devedores, enquanto a indivisibilidade subsiste enquanto a
prestação suportar;
A indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos, enquanto a
solidariedade conserva este atributo.
e) Obrigações líquidas e ilíquidas.119 Líquida é a obrigação certa quanto à sua existência e
determinada quanto ao seu objeto. É expressa por uma cifra, por um algarismo, quando se trata de
dívida em dinheiro; pode também ter por objeto a entrega ou restituição de outro objeto certo,
como um veículo ou determinada Quantidade de cereal. A obrigação ilíquida, por sua vez, carece de
especificação do seu quantum, para que possa ser cumprida.

Classificação especial quanto ao elemento acidental

a) Obrigações condicionais. Trata-se de obrigações condicionadas a evento futuro e incerto. Nesses

casos, a aposição de cláusula dessa natureza no ato negocial subordina não apenas a sua eficácia
jurídica, mas, principalmente, os direitos e deveres decorrentes do negócio jurídico.
b) Obrigações a termo. Se a obrigação subordinar a sua exigibilidade ou a sua resolução, outrossim,
a evento futuro e certo, estaremos diante de uma obrigação a termo. Em regra, nas obrigações a
termo, poderá o devedor antecipar o pagamento, sem que isso caracterize enriquecimento sem
causa do credor, eis que apenas a exigibilidade está suspensa.
c) Obrigações modais. As obrigações modais são aquelas oneradas com encargo imposto a uma das
partes que experimentará um benefício.
Finalmente, se a obrigação não for condicional, a termo ou modal, diz-se que a obrigação é pura.

Classificação especial quanto ao conteúdo

a) Obrigações de meio120. A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender

sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado.
Obs.: o STJ entende que a obrigação assumida pelos médicos é, em regra, de meio, com exceção
das cirurgias plásticas estéticas, que se caracterizam como obrigação de resultado.
b) Obrigação de resultado121. Nesta modalidade obrigacional, o devedor se obriga não apenas a
empreender a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor.
c) Obrigações de garantia. Por fim, parte da doutrina ainda lembra da existência, na classificação
das obrigações quanto ao conteúdo, das chamadas “obrigações de garantia”, que não se

119
Oral TRF1 2016 - O que é obrigação líquida e ilíquida?

120
O que é uma obrigação de meio e obrigação de resultado?
121
Qual é a cirurgia que não tem risco? Tem que se ver o procedimento do cirurgião. É uma
obrigação de meio ou resultado? O advogado é uma obrigação de meio ou se resultado?

171
enquadram perfeitamente em nenhuma das duas anteriores. De fato, tais obrigações têm por
conteúdo eliminar riscos que pesam sobre o credor, reparando suas conseqüências. A eliminação
do risco representa bem suscetível de aferição econômica.

Transmissão das obrigações

A transmissão das obrigações é construção dogmática do direito moderno, desconhecida do Direito

Romano122, o qual, dado o caráter estritamente pessoal do instituto, não reconhecia tal
possibilidade. A civilística do século XX avançou no sentido de despersonalização do crédito,
instituindo “um dos mais importantes instrumentos da vida econômica” (Orlando Gomes).
Podemos dizer que a cessão, em sentido amplo, pode ser conceituada como a transferência
negocial, a título oneroso ou gratuito, de uma posição na relação jurídica obrigacional, tendo como
objeto um direito ou um dever, com todas as características previstas antes da transmissão.
Diante da definição exposta, podemos concluir que o nosso Direito admite três formas de
transmissão das obrigações123: (i) cessão de crédito; (ii) cessão de débito e (iii) cessão de contrato,
em que crédito e débito são cedidos ao mesmo tempo.
O Código atual além de prever a cessão de crédito (arts. 286 a 298), como o anterior, trata também
da cessão de débito (ou assunção de dívida, arts. 299 a 303). Já a cessão de contrato não recebeu
tratamento específico, continuando a sua existência a ser debatida pela doutrina e admitida pela
jurisprudência.

Da cessão de crédito124

É o negócio pelo qual o credor (cedente) transfere a terceiro (cessionário) seu direito na relação
obrigacional.
De acordo com o art. 286 do CC “o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a
natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não
poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação” 125.

122
Oral TRF1 2016 - No direito romano as obrigações eram intransmissíveis, como a procuração em
causa própria se insere neste ambiente?
R – “Desde que o mandato em causa própria se ligue a uma causa justa, desde que seu objetivo se
concilie com sua natureza, não mais pode ser revogado, por qualquer modo, salvo por acordo entre
as partes. Quanto aos seus efeitos, é incontestável que se destina a servir como um dos modos
auxiliares da transmissão de obrigação, embora não mais exista a antiga concepção romana quanto
ao caráter estritamente pessoal e intransmissível das obrigações. Assim, o mandato em causa
própria atribui ao mandatário a qualidade de dono da coisa ou do negócio, e até mesmo, revestido
dos requisitos indispensáveis, como título suficiente de transcrição.” (Serra Lopes)
123
Temos 3 modalidades de transmissão das obrigações, o código diz quais são elas?
124
Oral TRF1 2016 - **O que a cessão de crédito se distingue da cessão contratual?**
R- Examinador: a cessão de crédito é especulativa, a sub-rogação não. A cessão necessita de
notificação, a sub-rogação não.
125
Oral TRF1 2016 - Diferença entre cessão e venda?

172
Apesar de a negociabilidade ser a regra em matéria de direitos patrimoniais 126, existem créditos que
não podem ser cedidos, principalmente quando decorrem de relações estritamente pessoais, como
as de direito de família (alimentos) e nos casos envolvendo os direitos da personalidade 127.
A cessão de crédito difere da compra e venda, pois a cessão tem por objeto bem incorpóreo
(crédito), enquanto a compra e venda destina-se à alienação de bens corpóreos. Nesta, participam
apenas um comprador e um vendedor, enquanto naquela há necessariamente três personagens
(cedente, cessionário e devedor).
A cessão de crédito deverá ser celebrada mediante instrumento público ou instrumento particular
revestido das formalidades do §1º do art. 654 (indicação do lugar em que foi passado, qualificação
das partes, objetivo e extensão da cessão), a fim de que possa, segundo o artigo 288 do CC, ser
eficaz em relação a terceiros. Vale salientar, no entanto, que essa eficácia erga omnes não
prescinde da transcrição no Registro de Título e Documentos, conforme previsão constante no
artigo 129 Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973), segundo o qual: “estão sujeitos a registro,
no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: (...) 9º) os
instrumentos de cessão de direitos e de créditos, de subrogação e de dação em pagamento”.
No que se refere ao devedor, não é necessária sua participação ou concordância para que a cessão
seja válida, mas a mesma não terá eficácia se o devedor dela não for notificado. Essa notificação
pode ser judicial ou extrajudicial, admitindo-se, inclusive, a notificação presumida, a qual ocorre
quando o devedor, em escrito público ou particular, declara-se ciente da cessão feita (aplicação do
princípio da boa fé objetiva e teoria dos atos próprios – venire contra factum proprium). Admite-se,
também, que a citação inicial para a ação de cobrança equivale à notificação, produzindo os
mesmos efeitos.
Ressalte-se, no entanto, que conforme exposto por Mário Luiz Delgado: “a notificação do devedor é
requisito de eficácia do ato, quanto a ele, devedor. Mas não impede o cessionário de se investir de
todos os direitos relativos ao crédito cedido, podendo não só praticar os atos conservatórios, mas
todos os demais atos inerentes ao domínio, inclusive ceder o crédito a outrem. A cessão de crédito
produz efeitos imediatamente nas relações entre cedente e cessionário”.
Conforme disposto no artigo 294 do CC, o devedor só poderá alegar contra o cessionário as defesas
que tinha contra o cedente à época da notificação da cessão 128, jamais as incorporadas
posteriormente. Além disso, deverá alegá-las no momento em que é notificado, sob pena de
preclusão. Já as defesas pessoais contra o cessionário, poderão ser alegadas a qualquer tempo. A
126
Oral TRF1 2016 - **Qual o objeto da cessão de crédito? Que direito é objeto da cessão de
crédito?** Examinador: direito patrimonial.
R - Objeto: em regra, todos os créditos podem ser objeto de cessão, constem de título ou não,
vencidos ou por vencer, salvo se a isso se opuser “a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção
com o devedor” (art. 286).
127
Oral TRF1 2016 - Exemplo de direito que a despeito de patrimonial não pode ser objeto de
cessão?
R – Direito à herança de pessoa viva (CC, art. 426) (vedação legal).
128
Oral TRF1 2016 - Cessão de crédito em que o cedente tinha dívida com o devedor originário,
como esse devedor pode opor este crédito ao novo credor? Qual a natureza jurídica desta
notificação? Essa notificação é constitutiva?

173
razão de ser dessa norma reside no fato de que a cessão não poderia tornar os direitos do
cessionário mais amplos, podendo o devedor opor as exceções justamente para impedir a utilização
da cessão como expediente para obter favorecimento indevido.
Vale notar que se tratou aqui das exceções pessoais, pois as referentes ao crédito podem ser
invocadas a qualquer tempo, tanto contra o cedente como contra o cessionário. Isto porque o
crédito mantém-se inalterado com a transmissão da obrigação, que opera apenas do ponto de vista
subjetivo.
O cedente é responsável pela existência do crédito ao tempo que cedeu, sendo tal existência não
apenas a material, mas aquela em condições de permitir ao adquirente desse crédito o exercício
dos direitos de credor (vez que o crédito pode ser, por exemplo, de difícil ou impossível cobrança:
devedor que mora em país que não cumpre carta rogatória do Brasil). Mas em se tratando de
cessões gratuitas, o cedente só terá responsabilidade pela existência do crédito se tiver agido de
má-fé. É a chamada garantia de direito.
No que se refere à solvência do devedor, não estará o cedente, em regra, responsável pela
liquidação do crédito, a menos que tenha agido com má-fé, induzindo o cessionário a celebrar o
negócio já ciente da insolvência do devedor. Portanto, para o Direito Civil brasileiro, a cessão de
crédito é pro soluto. Mas nada impede que as partes venham a consignar essa responsabilidade,
chamada pela doutrina de garantia simplesmente de fato. De qualquer forma, o cedente não
responderá, neste caso, por mais do que do cessionário recebeu, acrescido dos respectivos juros,
despesas da cessão e gastos por estes despendidos com a cobrança do crédito. Havendo previsão
de responsabilidade pela solvência do crédito no instrumento obrigacional, a cessão é denominada
pro solvendo129.
Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios,
como no caso de juros, da multa e das garantias em geral (artigo 287, CC). A cessão desses
acessórios é caso de cessão legal.
Estabelece o artigo 292 do CC que: “Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da
cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao
cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito
constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação”.
Ou seja, no caso de mais de uma cessão notificada, o devedor deve pagar ao cessionário que se
apresenta munido do instrumento da cessão e do crédito, mas quando o crédito constar de
documento público prevalecerá a prioridade da notificação. Observe-se, outrossim, que como a
citação supre a notificação, uma vez demandado judicialmente pelo cessionário, o devedor não
poderá efetuar pagamento válido ao devedor primitivo.
Finalmente, não se pode deixar de mencionar que não há, na cessão, a extinção do vínculo
obrigacional, razão pela qual deve a mesma ser diferenciada em relação à sub-rogação e à novação,
formas especiais de pagamento. As diferenças são expostas de forma clara no quadro a seguir:

CESSÃO DE CRÉDITO PAGAMENTO COM SUB- NOVAÇÃO SUBJETIVA ATIVA

129
O que significa a cessão de crédito pro soluto e pro solvendo? Qual a regra se as partes não
disserem nada? Examinador: pro soluto.

174
 ROGAÇÃO130

Forma de pagamento indireto

Forma de pagamento indireto
Forma de transmissão das pela substituição do credor,
onde há o surgimento de uma
obrigações. mantendo-se os demais
nova obrigação.
elementos obrigacionais.

Decorre de um contrato Decorre de um contrato

Os direitos do sub-rogado
sujeito aos requisitos de sujeito aos requisitos de
derivam do próprio
validade dos negócios jurídicos validade dos negócios jurídicos
pagamento.
em geral. em geral.

Há o pagamento sem extinção

Não há pagamento. Não há pagamento.
da obrigação.

Não há necessidade de Nasce a partir de uma tripla

Há necessidade de notificação
notificação do devedor, a não convergência de vontades: do
do devedor para que o mesmo
ser na hipótese do art. 347, II, devedor, do credor original e
saiba a quem pagar.
do CC. do novo.

Caráter somente gratuito,

Caráter gratuito ou oneroso. limitando-se ao valor Caráter gratuito.
reembolsado.

O cedente assegura ao
cessionário a existência do
crédito, mas em se tratando
Não há garantia de existência
de cessões gratuitas, o A insolvência do novo devedor
do crédito.
cedente só terá não confere ao credor o direito
responsabilidade pela Não estará o cedente de regresso do antigo, salvo se
existência do crédito se tiver responsável pela solvência do este obteve por má-fé a
agido de má-fé. devedor, salvo se obteve por substituição.
má-fé a substituição.
Não estará o cedente, em
regra, responsável pela
solvência do devedor.

Histórico da cessão de crédito

O Direito Romano nunca reconheceu a sucessão inter vivos, em qualquer de suas fases. A
pessoalidade do vínculo entre devedor e credor impedia a substituição de qualquer deles na
obrigação, ativa ou passiva, permanecendo obrigacional a relação. Somente admitiu a sucessão
causa mortis.

130
Oral TRF1 2016 - O que é sub-rogação do credor?
R – É a substituição de uma pessoa ou de uma coisa por outra em uma relação jurídica.

175
Admitia-se, em Roma, a delegação novatória, o devedor, o credor e o terceiro que desempenha o
papel de cessionário concordam que o devedor deva pagar ao terceiro, que reembolsa o credor
primitivo equivalente da prestação original. O inconveniente nesse caso é indispensbilidade do
consentimento do devedor.
Na Idade Média surgiu a procuração em causa própria, na qual se nomeava o terceiro, a quem se
queria transferir o crédito, procurador em causa própria (procurator in rem suam), agindo em seu
próprio interesse, de modo que lhe era permitido receber a dívida. Inconvenientes: revogação do
mandato, credor cobrando do devedor antes do mandatário.
Outros povos: No Direito bizantino, operava-se normalmente a cessão de crédito. Os povos
germânicos também. Na idade média houve um retrocesso, vigorando a intransmissibilidade.
Com a evolução das relações econômicas, o direito moderno passou a considerar o crédito como
um elemento do patrimônio do credor, sendo permitida a sua transferência como a de qualquer
outro bem. Da mesma forma, o débito passou a ser considerado um passivo do devedor,
igualmente suscetível de transferência. Surge então a cessão de crédito.
CC 1916 x CC 2002
CC/1916 só previa a cessão de crédito.
CC/2002 passou a prever também a assunção de dívida. Mas se omitiu sobre a cessão da posição
contratual.
Atualmente: o Direito brasileiro admite três formas de transmissão inter vivos: (i) cessão de crédito;
(ii) cessão de débito (assunção de dívida) e (iii) cessão de contrato e uma por causa de morte
(mortis causa).

Da assunção de dívida ou Cessão de débito.

CONCEITO: É o negócio jurídico bilateral pelo qual um terceiro, estranho à relação obrigacional,
assume a posição de devedor, responsabilizando-se pela dívida, sem extinção da obrigação, que
subsiste com os seus acessórios. Esse novo devedor, que assume a dívida, também é denominado
terceiro assuntor.
Evolução – O instituto é previsto em Códigos mais modernos, como o alemão, o suíço e o italiano
atual. O CC/1916 não o previa, só a cessão de crédito. O CC/2002 passou a prevê-lo (arts. 299 a
303). Apesar da omissão do CC/1916, nada impedia sua aplicação antes da vigência do atual código.
Se credor e devedor estão de acordo com a substituição, nada obsta a substituição do devedor
primitivo, uma vez que o campo do Direito das Obrigações é o campo dispositivo por excelência do
Direito Privado.
Esta modalidade de transmissão das obrigações exerce função econômica e social semelhante à da
cessão de crédito, na medida em que facilita o acerto de contas sem deslocamento de numerário,
dinamizando a circulação de bens e permitindo a continuidade das relações econômicas. Sua
conveniência é evidente em situações como a transferência do estabelecimento comercial com a
assunção do passivo; a alienação do imóvel objeto de hipoteca, com a assunção da dívida que ele
garantia; ou na aquisição do prédio com assunção das despesas com benfeitorias.
A assunção de dívida pode operacionalizar-se de duas formas distintas:

176
a) forma de expromissão131 (modalidade unifigurativa), caracterizada pelo contrato entre credor e
um terceiro, que assume a posição de novo devedor, sem necessidade de comparecimento do
antigo devedor. Essa forma de assunção pode ser: liberatória, quando o devedor primitivo se
exonera da obrigação; e cumulativa, quando o expromitente entra na relação como novo devedor,
ao lado do devedor primitivo (Enunciado 16 do CJF, abaixo mencionado);
b) forma de delegação132 (modalidade bifigurativa), caracterizada pelo acordo entre o devedor
originário (delegante) e o terceiro que vai assumir a dívida (delegatário), cuja validade depende da
aquiescência do credor (delegado). Pode ser privativa, com exoneração do delegante, assumindo o
terceiro integralmente a posição debitória; ou simples, quando o terceiro ingressa no vínculo
obrigacional sem a demissão do delegante. Neste último caso, permanece vinculado o devedor
originário, alterando-se apenas sua responsabilidade, que passa a ser subsidiária. Para o delegante,
portanto, surge uma espécie de benefício de ordem, tal como ocorre com o cedente do crédito que
assume responsabilidade pela solvência do devedor.
O CC parece referir-se apenas à segunda modalidade acima mencionada, já que faz alusão a
“consentimento expresso do credor”, estabelecendo, outrossim, que “Qualquer das partes pode
assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio
como recusa” (art. 299). Essa regra geral de que o consentimento do credor deve ser expresso é
excetuada pela art. 303 do CC, o qual dispõe que: “O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar
a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias
a transferência do débito, entender-se-á dado o consentimento”.
Em verdade, neste caso deveria ser dispensada a anuência do credor, pois sua segurança reside
muito mais na garantia em si do que na pessoa do devedor.
Essa regra foi inserida com uma finalidade social, qual seja, facilitar o acesso dos indivíduos aos
bens imóveis, já que quando alguém transfere uma dívida decorrente da aquisição de imóvel, quer,
na verdade, transferir o imóvel que está hipotecado para garantia do pagamento da dívida, para
que outra pessoa assuma o financiamento.
Mas, em que pese bem intencionada, a norma trouxe um problema de conflito de leis: as dívidas
para aquisição da casa própria normalmente são feitas por meio do SFH, regulado pela Lei 8004/90,
a qual estabelece a exigência de anuência expressa do agente financeiro (credor hipotecário –
banco), que fará um refinanciamento para o novo devedor. Daí surge a dúvida: será que o artigo
303 revogou o disposto na Lei 8004/90, em relação a essa exigência de anuência expressa?
Prevalece na jurisprudência que não revogou, na medida em que a Lei 8004/90 trata de uma regra
ainda especial em relação este dispositivo (art. 303, CC), pois regula a assunção de dívida para
aquisição de imóvel por meio do SFH.
Ressalte-se que conforme exposto no Enunciado 16 do CJF: “o art. 299 do CC não exclui a
possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam
responsáveis pelo débito com a concordância do credor”.
Assim, nos termos do enunciado citado, são possíveis duas situações na assunção cumulativa ou co-
assunção: (i) dois novos devedores se responsabilizam pela dívida ou (ii) o antigo devedor continua
responsável, em conjunto com o novo devedor.
131
O que é uma assunção de dívida por expromissão?
132
Assunção de dívida por delegação? Fala que ai haveria uma despersonalização da relação jurídica
obrigacional?

177
Entretanto, ficará sem efeito a exoneração do devedor primitivo se ao tempo da assunção o novo
devedor era insolvente e o credor o ignorava.
Segundo o CC, com a assunção, consideram-se extintas as garantias especiais originariamente
dadas pelo devedor primitivo ao credor, sendo consideradas como tais aquelas que não são da
essência da dívida e que foram prestadas em atenção à pessoa do devedor, como por exemplo, a
fiança, o aval, a hipoteca de terceiro. Neste caso, só subsistirão com a concordância expressa do
devedor primitivo e, em alguns casos, também do terceiro que houver prestado a garantia. Já
quanto às garantias reais prestadas pelo próprio devedor originário, entende parte minoritária da
doutrina (Maria Helena Diniz, por exemplo) que não são atingidas pela assunção, a não ser que o
credor abra mão delas expressamente. Há certa controvérsia acerca das garantias legais, mas,
considerando que costumam ser impostas em razão de uma tutela específica do credor, sua
permanência pós a assunção parece em harmonia com sua função (Luiz Roldão de Freitas Gomes).
Para esclarecer o teor do dispositivo, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 352,
prevendo que:“Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas se
extinguem com a assunção de dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente são
mantidas no caso em que este concorde com a assunção”.
Ato contínuo de explicação, na V Jornada de Direito Civil foi aprovado o seguinte enunciado:
“A expressão ‘garantias especiais’ constantes do artigo 300 do CC/2002 refere-se a todas as
garantias, quaisquer delas, reais ou fidejussórias, que tenham sido prestadas voluntária e
originariamente pelo devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquele que dependeram da
vontade do garantidor, devedor ou terceiro, para se constituírem” (Enunciado n. 422).
De acordo com o art. 301 do CC, se anulada a assunção de dívida, restaura-se o débito com relação
ao devedor primitivo, com todas as suas garantias, salvo aquelas prestadas por terceiros, exceto se
o terceiro conhecia o vício da obrigação.
O art. 301 também tem incidência para os negócios nulos, sendo esse o sentido de enunciado
aprovado na V Jornada de Direito Civil: “O art. 301 do CC deve ser interpretado de forma a também
abranger os negócios jurídicos nulos e no sentido da continuidade da relação obrigacional
originária, em vez de ‘restauração’, porque, envolvendo hipótese de transmissão, esta nunca
deixou de existir” (Enunciado n. 423).

Cessão de Contrato ou Cessão de Posição Contratual

Apesar de não ser regulamentada em lei, a cessão de contrato 133 tem existência jurídica como
negócio jurídico atípico. De fato, a mesma pode enquadrar-se no artigo 425 da atual codificação,
segundo o qual “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas
neste Código”.

133
Oral TRF1 2016 - O que é uma cessão de contrato? Por quê se diz que há uma cessão de posição
contratual?

178
Decorrente da autonomia da vontade e do princípio da liberdade contratual 134, a cessão de contrato
pode ser conceituada como sendo o negócio bilateral e independente que consiste na transferência
da inteira posição ativa ou passiva da relação contratual, incluindo o conjunto de direitos e
obrigações de que é titular uma pessoa. Por conseguinte, por intermédio deste negócio jurídico, há
o ingresso de um terceiro no contrato-base, em toda titularidade de relações que envolvia a
posição do cedente no citado contrato.
Para que a cessão de contrato seja válida, são exigidos os seguintes requisitos 135: a) a celebração de
um negócio jurídico entre um dos contratantes (cedente) e o terceiro (cessionário); b) a
integralidade da cessão (cessão global); c) a anuência expressa da outra parte contratante (cedido),
como regra. 136
Essa forma de transmissão ocorre, em regra, em contrato de duração, como contratos de cessão de
locação, contratos de fornecimento ou de financiamento, empreitada, promessa de compra e
venda.
A doutrina distingue a cessão de contrato em duas categorias básicas, de acordo com os efeitos da
cessão em relação ao cedente: a) cessão de contrato com liberação do cedente; b) cessão de
contrato sem liberação do cedente. Na primeira categoria, o cedente se libera do vínculo contratual
nos casos em que houver concordância do outro contratante, manifestado por ocasião do tempo
da cessão ou no momento da celebração do negócio-base, bem como naqueles em que a lei
dispensar tal consentimento. Na segunda categoria, conquanto o cessionário assuma a
responsabilidade pelas obrigações decorrentes do contrato (bem como a titularidade de direitos), o
cedente prossegue vinculado ao negócio como principal pagador.

Histórico:

A cessão de contrato, antes que tivesse sua consagração prática, já existia no antigo Código Italiano,
de 1942, na cessão de locação.
Evolução: O Código Civil Português (art. 424) e o Código Italiano (art. 1.406) preveem esse instituto.
Nem o CC/1916, nem o de 2002 o preveem, mas é admitida pela jurisprudência. Sendo considerado
negócio jurídico atípico.
Teoria Atomística ou da Decomposição: o ordenamento jurídico alemão não reconhece o instituto,
entendendo que a transferência da posição contratual era meramente um conjunto de cessões de
créditos e assunções de dívidas.
Teoria da Complexidade Negocial: intermediária, reconhece existir uma interligação negocial entre
as várias cessões e assunções, mas não chegam a dar autonomia unitária ao instituto. Teoria
Unitária: o instituto aparece com seus caracteres definitivos.
Contrato de gaveta: exemplo prático muito comum da cessão de contrato diz respeito aos
chamados “contratos de gaveta”, que são aqueles de incorporação imobiliária em que o comprador

134
Oral TRF1 2016 - Qual o princípio ligado a cessão dos contratos e ao direto das obrigações?
R-Examinador: princípio da liberdade obrigacional.
135
Oral TRF1 2016 - Quais os requisitos da cessão de contratos?
136
Caio Mário, Instituições de Direito Civil (2014)

179
cede a sua posição contratual a outrem, sem a ciência ou concordância do vendedor. A
jurisprudência sempre se mostrou dividida quanto à validade ou não desta cessão contratual, mas
em 2005 o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela legitimidade do cessionário, a quem foi
transferido o contrato de gaveta, em requerer a revisão de financiamento efetuado pelo Sistema
Financeiro de Habitação (Resp. 705.231/RS, 2005). Em 2009, contudo, o STJ, decidiu em sentido
contrário: "A cessão do mútuo hipotecário não pode se dar contra a vontade do agente financeiro;
a concordância deste depende de requerimento instruído pela prova de que o cessionário atende
as exigências do Sistema Financeiro da Habitação". Entendimento atual: reconhecimento da
legitimidade ad causam do terceiro adquirente na cessão do contrato sem a anuência do agente
financiador, apenas se a cessão tiver ocorrido até 25.10.1996 e se o contrato de mútuo estiver
coberto pelo FCVS (REsp 1150429, repetitivo, 2013).

Adimplemento e extinção das obrigações

Pagamento.

Em regra, a extinção das obrigações dá-se pelo seu cumprimento, que o CC denomina pagamento.
Embora seja empregado, na linguagem corrente, para designar apenas a entrega de prestação em
dinheiro, a doutrina reserva ao conceito de pagamento sentido técnico preciso, definindo-o como a
execução voluntária da prestação devida ao credor, no tempo, no lugar e na forma previstos no
título constitutivo da obrigação.
Mas o pagamento é apenas um dos modos de extinção da obrigação, que também pode ocorrer
pela execução forçada, pela impossibilidade da prestação ou pelos demais modos de extinção
regulados no Código, como a novação, a compensação, a confusão e a remissão.
O pagamento nem sempre extingue a relação. Conforme sustenta Clóvis Couto e Silva, “importa
contrastar que, mesmo adimplindo o dever principal, ainda assim pode a relação jurídica perdurar
como fundamento da aquisição (dever de garantia), ou em razão de outro dever secundário
independente”.
Quanto à natureza jurídica do pagamento, se simples fato ou negócio jurídico, mostra-se pertinente
o entendimento de que “às vezes tem todas as características de um negócio jurídico, quando o
direito de crédito objetive uma prestação que tenha caráter negocial (exemplo: a emissão de uma
declaração de vontade), mas outras vezes não passa de mero fato, quando o conteúdo da
obrigação não tem tal sentido, ou objetive simples abstenções ou prestações de serviços” (Caio
Mário).
Para que o pagamento produza o efeito de extinguir a obrigação, devem estar presentes seus
requisitos essenciais de validade, que são: a) a existência de um vínculo obrigacional; b) a intenção
de solvê-lo; c) o cumprimento da obrigação; d) a pessoa que efetua o pagamento; e) a pessoa que
recebe.
Passemos agora à análise dos elementos do pagamento:
Elementos subjetivos do pagamento: solvens e o accipiens.
Deve-se ter cuidado para não denominar os elementos subjetivos do pagamento como credor e
devedor, vez que outras pessoas, que não o devedor, podem pagar; ao mesmo tempo em que
outras pessoas, que não o credor, podem receber.

180
De fato, podem efetuar o pagamento o devedor, o terceiro interessado e também os terceiros não
interessados, senão vejamos a redação do artigo 304 do CC:
“Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser,
dos meios conducentes à exoneração do devedor.
Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do
devedor, salvo oposição deste.”
O terceiro interessado corresponde à pessoa que tem interesse patrimonial na extinção da dívida,
como o fiador, o avalista e o adquirente de imóvel hipotecado. Havendo o pagamento por essa
pessoa, há sub-rogação automática (sub-rogação legal) nos direitos do credor, com a transferência
de todas as ações, exceções e garantias que detinha o credor primitivo.
No que se refere ao terceiro não interessado 137, não tem o mesmo interesse jurídico na solução da
dívida, mas mero interesse moral ou econômico. O terceiro não interessado tem direito de
reembolso do que pagar, se o fizer em seu próprio nome, mas não se sub-roga nos direitos do
credor. O direito ao reembolso não se confunde com direito de regresso 138. O reembolso pode ser
obtido por meio da actio de in rem verso, específica para os casos de enriquecimento sem causa.
Direito de regresso é hipótese de sub-rogação legal e opera de pleno direito em favor do terceiro
interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
Se o terceiro fizer o pagamento em nome e em conta do devedor, sem oposição deste, não terá
direito a nada, pois é como se fizesse uma doação, um ato de liberalidade. Observe-se que o Código
fala em direito a pagamento pelo terceiro não interessado salvo oposição do devedor. A questão é
controvertida, havendo entendimento na doutrina de que há inoperância da oposição do devedor,
se o credor desejar receber (Washington de Barros); e outro de que a referida recusa não só tem
efeito de impedir o pagamento, como pode ter razões morais ou jurídicas (Pablo Stolze e Rodolfo
Pamplona). A solução, contudo, deve levar em conta os interesses em conflito, do credor, do
devedor, e do terceiro que pretende realizar o pagamento, de modo a verificar se é merecedora de
tutela a recusa manifestada pelo devedor e pelo credor. Em qualquer hipótese, deve-se atentar
para o disposto no artigo 306 do CC, in verbis: “Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com
desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o
devedor tinha meios para ilidir a ação”.
A lei, como se percebe, ataca as consequências do pagamento realizado por terceiro – interessado
ou não interessado - sem o conhecimento ou mesmo com a oposição do devedor, em hipóteses em
que tinha meios para inibir a cobrança, como se daria no caso de dispor de defesas pessoais ou
gerais contra o credor, tais como o instrumento de quitação, a prescrição da pretensão creditória
ou nulidade do título.
O Código anterior dispunha que, se houvesse um justo motivo para a oposição, o devedor não
estaria obrigado ao reembolso, senão até a importância que lhe aproveitasse. Assim, se o devedor
tivesse um débito de R$ 100,00, e por sua vez tivesse um crédito de R$ 50,00 em face do credor, o
solvens só teria direito de reembolsar-se da diferença. Embora o CC atual desobrigue o reembolso
sem fazer tal ressalva, mantém-se substancialmente a solução do sistema anterior, em homenagem
ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.
137
Oral TRF1 2016 - O que acontece quando terceiro não interessado realiza o pagamento?
138
Oral TRF1 2016 - Como se rege o reembolso de terceiro interessado? Qual a diferença entre
reembolso e direito de regresso?

181
O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de não extinguir
a obrigação. Pode também ser efetuada aos sucessores a título universal ou particular. Entretanto,
considera-se válido o pagamento feito a terceiro quando: (i) for ratificado pelo credor; (ii) se
reverter em proveito do credor ou (iii) feito a credor putativo. Em qualquer hipótese, deve ser feito
a pessoa capaz de fornecer a devida quitação, sob pena de não valer. A quitação sempre poderá
ser dada por instrumento particular.
No que se refere ao pagamento feito ao credor putativo 139, a lei condiciona a eficácia da solutio a
dois requisitos: ter o accipiens a aparência de verdadeiro credor (Exemplos: herdeiro aparente,
procurador cujo mandato foi revogado sem conhecimento de terceiros, o herdeiro que vem a ser
afastado por indignidade, etc) e estar o solvens de boa-fé. “Art. 309. O pagamento feito de boa-fé
ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor”.
Ainda, no que se refere ao pagamento feito a menor, o Código diz que “não vale o pagamento
cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele
efetivamente reverteu” (art. 310), donde se conclui que “se o solvens desconhecia, sem culpa, a
incapacidade do credor, o cumprimento será válido, ainda que o accipiens tenha dissipado ou
malbaratado a prestação” (Antunes Varela).
Estabelece o artigo 311 que: “Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da
quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante”.
A lei fixa, portanto, a presunção juris tantum de que o portador da quitação seja autorizado a
receber o pagamento, salvo se as circunstâncias afastarem a presunção relativa deste mandato
tácito (como por exemplo, constar na quitação assinatura aparentemente falsificada).
Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora sobre o crédito, ou da impugnação a
ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão constranger o devedor
a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor.
Elementos objetivos do pagamento: do objeto e da prova do pagamento.
O objeto do pagamento é a prestação. O credor não é obrigado a receber outra, diversa da que lhe
é devida, ainda que mais valiosa (dação em pagamento). Ainda que a obrigação tenha por objeto
prestação divisível, o pagamento não pode ser efetuado por partes, se assim não se ajustou, nem o
devedor é obrigado a receber dessa forma (princípio da identidade física da prestação).
O pagamento em dinheiro é a forma mais importante e na qual todas as demais podem
transformar-se. O art. 315 dispõe que: “as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento,
em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes”.
Extrai-se dessa regra legal, o princípio do nominalismo (ver item acima: “obrigações de dar
dinheiro).
A quitação é o ATO JURÍDICO que prova o pagamento. O recibo é o documento da quitação. Quem
paga tem o direito de obter a prova de que está pagando, podendo reter o pagamento ou consigná-
lo, porque com essa prova é que irá demonstrar que está desvinculado da relação jurídica
obrigacional; é o direito ao instrumento da quitação (RECIBO – artigo 320): “Artigo 320. A quitação,

139
Oral TRF1 2016 - Como o Código trata o pagamento ao credor putativo?

182
que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida
quitada, o nome do devedor ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a
assinatura do credor, ou do seu representante. Parágrafo único. Ainda sem os requisitos
estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver
sido paga a dívida”.
O parágrafo único inovou ao estabelecer que mesmo sem os requisitos a quitação fará prova, se do
instrumento constar informações suficientes para identificar o que pagou. Enunciado 18 do CJF:
“a ‘quitação regular’, referida no art. 319 do novo Código Civil, engloba a quitação dada por meios
eletrônicos ou por quaisquer formas de ‘comunicação à distância’, assim entendida aquela que
permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea das
partes ou de seus representantes”.
Há hipóteses, entretanto, nas quais há a PRESUNÇÃO RELATIVA do Pagamento:
- Nas prestações de trato sucessivo, o pagamento da última prestação presume o pagamento das
demais: “Artigo 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última
estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores”.
- Quitação do capital, sem reserva de juros: “Artigo 323. Sendo a quitação do capital sem reserva
dos juros, estes presumem-se pagos”.
- Entrega do título, que já estava previsto no CC/16, e consiste na presunção inferida pela posse do
devedor do título: “Artigo 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.
Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em 60 (sessenta)
dias, a falta do pagamento”.
No que se refere à última hipótese de presunção, surge uma dúvida se confrontada com o disposto
no artigo 386 do CC, o qual prevê que: “a devolução voluntária do título da obrigação, quando por
escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de
alienar, e o devedor capaz de adquirir”.
A doutrina majoritária entende que a presunção de pagamento só ocorre, em se tratando de títulos
de crédito, ocorrendo a remissão de dívida nas hipóteses de entrega de documento que
consubstancia a dívida, mas que não seja título de crédito (escrito particular – instrumento
particular de confissão de dívida, por exemplo).
O prazo decadencial de sessenta dias tem sido aplicado nas hipóteses nas quais o credor entrega
voluntariamente ao devedor o título, mas se o credor for desapossado do título, não há como ser
aplicado o prazo em questão.
Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento
por fato do credor, suportará este a despesa acrescida.
(c) Lugar do pagamento.
Regra geral, o lugar do pagamento é o domicílio do devedor (dívida quérable ou quesível), salvo se
o instrumento negocial, a natureza da obrigação ou a lei impuserem regra em contrário, ocorre nos
casos de dívida tributária, ou relativas a imóveis (CC, art. 328). Quando o local de cumprimento for
o domicílio do credor, a obrigação é denominada portável ou portable. Eventualmente, também
recebe essa denominação a obrigação cujo pagamento deva ocorrer no domicílio de terceiro.
Vejamos o regramento legal sobre o assunto:

183
 Artigo 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as
partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da
natureza da obrigação ou das circunstâncias.
Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher
entre eles.
Artigo 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em
prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.
Artigo 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no
lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o
credor.
Artigo 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir
renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
Os dois últimos artigos transcritos constituem inovações importantes introduzidas pelo CC/02,
relativizando as regras anteriores e o que constar no instrumento negocial. O primeiro deles (artigo
329) consagra os princípios da função social do contrato e da operatividade / efetividade. Já no
segundo (artigo 330), a relação é com o princípio da boa-fé objetiva, tratando o dispositivo de dois
institutos que mantêm relação direta com o mencionado cânone: a supressio (renúncia tácita de
um direito pelo seu não exercício com o passar dos tempos) e a surrectio ou surreição (surgimento),
já que ao mesmo tempo em que o credor perde um direito pela supressão, surge um direito para o
devedor, o qual não existia juridicamente até então, mas que decorre da efetividade social, de
acordo com os costumes.
Obs.: requisitos da supressio/surrectio – a) omissão reiterada de um titular de direito subjetivo ou
potestativo; b) esta omissão deve despertar na outra parte a legítima expectativa de que este
direito não mais será utilizado; c) desproporção entre o prejuízo que a parte contrária terá e o
benefício do titular do direito (mais sobre os institutos, ver ponto 5).
Obs.: o contrato pode prever dois foros de eleição – um processual e um material, relativo ao local
de cumprimento da obrigação.
(d) Tempo do pagamento.
O CC regulamenta o tempo de pagamento nas obrigações puras, aquelas com data certa para o
pagamento, distinguindo-as das condicionais. Se não tiver termo estabelecido, poderá a obrigação
de exigida de plano, ou seja, em regra, a obrigação deve ser reputada instantânea. Entretanto, não
se pode olvidar que em alguns casos, mesmo que não haja previsão de prazo para cumprimento, a
obrigação demora para ser cumprida (EXEMPLO: construção de casa). Para dívidas em dinheiro,
obrigações de pagar, presume-se como prazo mínimo para pagamento 30 dias. Assim, a regra de
vencimento à vista pode ser afastada (PRAZO MORAL – prazo para cumprir a obrigação). Caso as
partes não acordem quanto a este prazo, o juiz deverá fazê-lo.
Não pode o credor reclamar pagamento no último dia do prazo, pois o devedor dispõe desse dia
por inteiro.
O estabelecimento de prazo tem a presunção de que foi feito em benefício do devedor. Desta
forma, o devedor poderá fazer o pagamento antecipado, havendo, inclusive, regra expressa no

184
CDC, com o abatimento dos valores referentes à antecipação. Todavia, não se pode esquecer que
excepcionalmente, o prazo pode ser estabelecido em favor do credor.
A regra de que a obrigação deve ser cumprida no vencimento, sofre, entretanto, duas exceções:
uma relativa à antecipação do vencimento, nos casos expressos em lei; outra, referente ao
pagamento antecipado, quando o prazo houver sido estabelecido em favor do devedor.
Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou
legalmente estabelecido no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; se os bens
hipotecados ou empenhados forem penhorados em execução por outro credor e ainda quando se
tornarem insuficientes as garantias do débito e o devedor se negar a reforçá-las. Registre-se que,
nos casos citados, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos
outros devedores solventes.
Obs.: pagamento antecipado – juros remuneratórios – natureza jurídica de frutos civis – direito a
abatimento no preço, pois o período de privação do capital será menor (proibição de
enriquecimento sem causa).
Extinção das Obrigações sem Pagamento
O pagamento traduz o fim natural de toda obrigação. Todavia, existem outras formas especiais de
extinção das obrigações, as quais a doutrina costuma chamar de pagamentos especiais ou indiretos.
Nesses casos, o devedor se eximirá de responsabilidade, embora nem sempre o crédito haja sido
plenamente satisfeito, a exemplo da remissão. Conclui-se, portanto, que a extinção da obrigação
não necessariamente significará satisfação do credor.
Enumerando as formas especiais de pagamento, temos: 1) consignação em pagamento; 2)
pagamento com sub-rogação; 3) imputação do pagamento; 4) dação em pagamento; 5) novação; 6)
compensação; 7) transação; 8) compromisso (arbitragem); 9) confusão e 10) remissão.
Ressalte-se que a transação e o compromisso não são mais elencados no CC/2002 como formas de
extinção das obrigações, tendo este destacado sua natureza jurídica como formas contratuais.
Serão tratados no Ponto 06.

Consignação em pagamento.

Trata-se a consignação em pagamento do instituto jurídico colocado à disposição do devedor para

que, ante o obstáculo ao recebimento criado pelo credor ou quaisquer outras circunstâncias
impeditivas do pagamento, exerça, por depósito da coisa devida, o direito de adimplir a prestação,
liberando-se do liame obrigacional.
Tal modalidade de extinção das obrigações deve ser estudada tanto no campo do Direito Material,
quanto Processual, uma vez que é objeto de um procedimento especial próprio.
Natureza jurídica do pagamento em consignação. Trata-se de uma forma de extinção das
obrigações, constituindo-se em um pagamento indireto da prestação avençada. Impende
considerar que a consignação não é, em verdade, um dever, mas sim mera faculdade do devedor,
que não pôde adimplir a obrigação, por culpa do credor.

185
 Histórico:

Origem do Direito Romano, como forma anormal e forçada de cumprimento da prestação, caso
houvesse recusa do credor em receber o pagamento ofertado na forma, no tempo e no modo
devidos, um direito do devedor de honrar sua palavra e satisfazer a dívida. É empregado no sentido
de depositar quantia em dinheiro. O pagamento em consignação se fazia nos santuários, templos,
ou em qualquer local indicado pelo juiz competente, os romanos usavam seus templos na
esperança que os escrúpulos religiosos evitassem o roubo.
Hipóteses de ocorrência - O art. 335 apresenta uma relação de hipóteses em que a consignação
pode ter lugar, a saber:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na
devida forma;
Nessa hipótese, é necessário que tenha havido oferta real, efetiva, incumbindo ao autor prová-la,
bem como a recusa injustificada do credor. A este incumbe, ao contrário, o ônus de provar a
existência de justa causa para a recusa.
Enunciado 18 da I Jornada de Direito Civil: “a ‘quitação regular’ referida no art. 319 do novo Código
Civil engloba a quitação dada por meios eletrônicos ou por quaisquer formas de ‘comunicação a
distância’, assim entendida aquela que permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos
sem a presença corpórea simultânea das partes ou de seus representantes”.
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
A regra geral no ordenamento jurídico, no que diz respeito ao lugar de pagamento das obrigações,
é a de que este deve ser feito no domicílio do devedor. Se o credor não comparecer ou mandar
terceiro para exigir a prestação, isso não afasta, por si só, o vencimento e a exigibilidade da dívida,
pelo que se autoriza a consignação do devido.
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar
incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
Este inciso comporta várias situações fáticas distintas. Em relação ao incapaz, este nunca pode
mesmo receber, em razão de sua condição, devendo o pagamento ser feito ao seu representante.
Se este estiver impossibilitado, pode ser feita a consignação. Outra situação é se o credor se tornar
desconhecido, o que ocorre, v.g., se o credor vier a falecer, não se sabendo quem são seus efetivos
herdeiros. A ausência, por sua vez, é situação fática, qualificada juridicamente como morte
presumida, em que alguém desaparece, sem deixar notícias de seu paradeiro ou representante
para administrar-lhe os bens. Nesse caso, sem saber a quem pagar, pode o devedor realizar a
consignação, se o curador não tiver poderes para oferecer quitação.
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
Exemplo dessa hipótese vem descrito no art. 345 do CC, in verbis: “Se a dívida se vencer, pendendo
litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a
consignação”. Assim, exonera-se o devedor, pouco importando qual dos credores seja reconhecido
como o detentor legítimo do direito creditório. Esta hipótese contida no artigo 345 é a única em
que o credor, e não o devedor, pode tomar a iniciativa da consignação.
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento (única causa objetiva para a consignação)

186
Nesse sentido, estabelece o art. 344: “O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante
consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio,
assumirá o risco do pagamento”.
Registre-se, porém, que tal rol não é taxativo, pois a própria legislação codificada traz outras
situações em que é autorizada a consignação, como, por exemplo, os arts. 341 e 342 do CC, ou
ainda em legislação complementar (DL 58/37, art. 17).
Requisitos de validade. Na forma do art. 336,
“para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas,
ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento”.
Assim, em relação às pessoas, a consignação deverá ser feita pelo devedor, ou quem o represente,
em face do alegado credor, sob pena de não ser considerado válido, salvo se ratificado por este ou
reverter em seu proveito, na forma dos arts. 304 e 308 do CC.
Discute-se se a consignação exige a liquidez da dívida consignada. O entendimento predominante é
o de que é desnecessário tal requisito, pois “há débitos ilíquidos cujo montante ainda não está
definido pela recusa do credor a um simples acertamento, cuja iliquidez não depende de outra ação
específica para sua liquidação, como de uma prestação de contas etc.; nessas hipóteses, a mora do
credor se configura até mesmo por essa recusa, cabendo, pois, a consignatória de débito com
montante estimado pelo devedor, desde que se prontifique ele, expressamente, a completar esse
quantum logo que seja determinado”, destacando-se que “não se embute, nessas ações, em tais
hipóteses, uma liquidação por artigos ou por arbitramento. Admite-se um simples acertamento
para se determinar o montante de um débito facilmente apurável, como, p. ex., aluguéis com
acréscimo de uma correção com pertinência e formas discutíveis ou de uma prestação de um
compromisso de compra e venda com valor que se afirma mais elevado pela demora no pagamento
e incidência de cláusula contratual majorativa” (Odyr José Pinto Porto e Waldemar Mariz de
Oliveira Jr).
Ainda em relação ao objeto, era comum o entendimento de que o rito especial da ação de
consignação em pagamento não era o caminho correto para a discussão de validade de cláusulas
contratuais, fazendo-se necessária a propositura de ação de revisão contratual cumulada com
consignação em pagamento, seguindo-se o rito ordinário.
Entretanto, houve uma alteração no tratamento jurisprudencial dado ao tema, em razão de
entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual admite a possibilidade de revisão
na própria ação de consignação.
Sobre o tema:
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DISCUSSÃO DO VALOR DO DÉBITO. POSSIBILIDADE. 1. A
jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser possível a discussão do valor do débito em
sede de ação de consignação em pagamento, ainda que para tanto seja necessária a revisão de
cláusulas contratuais. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AGRESP 1179034, 2015)
Quanto ao modo, da mesma forma não se admitirá modificação do estipulado, devendo a
obrigação ser cumprida da mesma maneira como foi concebida originalmente. Vale lembrar que se

187
a dívida for querable, o depósito será feito no domicílio do devedor; se portable, no do credor; ou,
se houver foro de eleição, no domicílio estabelecido.
Por fim, quanto ao tempo, antes de vencida a dívida não existe a pretensão de consignar. Não pode
o credor ser obrigado a receber antes do vencimento, se assim não se estipulou (Venosa). A mora
do devedor, por si só, não impede a propositura da ação de consignação em pagamento, se ainda
não provocou conseqüências irreversíveis, pois tal ação pode ser usada tanto para prevenir como
para emendar a mora.140
Possibilidade de levantamento do depósito pelo devedor. A possibilidade de levantamento do
depósito pelo devedor depende do momento em que este pretender realizar tal ato, buscando
retornar as coisas ao status quo ante. Assim, temos:
a) antes da aceitação ou impugnação do depósito: nesse momento, tem o devedor total liberdade
para levantar o depósito, uma vez que a importância ainda não saiu do seu patrimônio jurídico.
Dispõe o art. 338: “enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar,
poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a
obrigação para todas as conseqüências de direito”.
b) depois da aceitação ou impugnação do depósito pelo credor: o depósito só poderá ser levantado
com a anuência do credor, que perderá a preferência e a garantia que lhe competia sobre a coisa
consignada, com liberação dos fiadores e co-devedores que não tenham anuído (art. 340).
c) julgado procedente o depósito: o devedor já não poderá levantá-lo, ainda que o credor consinta,
senão de acordo com os outros devedores e fiadores (art. 339).
Consignação de coisa certa e de coisa incerta. Embora a maioria esmagadora das situações de
consignação em pagamento envolva obrigações pecuniárias, a sua disciplina não se limita a elas.
Nesse caso, na forma do art. 341 do CC, “se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser
entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la,
sob pena de ser depositada”.
Obviamente, só não cabe a consignação nas obrigações de fazer ou não fazer, pois o próprio art.
334 refere-se ao depósito de coisa devida, e não da atividade ou abstenção devidas.
Todavia, se a coisa for incerta, é preciso se proceder à sua certificação, pela operação denominada
“concentração do débito” ou “concentração da prestação devida”. Quando a escolha cabe ao
devedor, nenhum problema se dará, pois é ele que pretende ofertar o pagamento. Caso a escolha
caiba ao credor, deve ele ser citado para tal fim, sob cominação de perder o direito e de ser
depositada a coisa que o devedor escolher. Nesse sentido, dispõe o art. 543 do NCPC: “se o objeto
da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o
direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar

140
“CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – PRESTAÇÕES DEVIDAS AO SFH (CEF) – PURGAÇÃO DA
MORA – TEMPESTIVIDADE – ART. 974 DO CC. 1 . O devedor não está obrigado a consignar, podendo
exercitar o direito sob o timbre da conveniência, ‘enquanto o credor não haja diligenciado para se
livrar das conseqüências do retardamento’ (‘mora creditoris’). 2. A consignação pode abranger
inclusive os casos de ‘mora debitoris’, servindo para purgá-la. Divisada a mora do credor,
irrelevante a questão temporal, pela permanência da recusa” (RESP 1426 – MS – REL. MIN. ATHOS
CARNEIRO).

188
que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que
se fará a entrega, sob pena de depósito”.
Procedida à escolha, reger-se-á a consignação pelas mesmas regras referentes à coisa certa.
Despesas processuais. Para o processo judicial de consignação em pagamento, estabelece o art. 343
do CC que “as despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e,
no caso contrário, à conta do devedor”.
Prestações periódicas. Nesses casos, recusando-se o credor a receber as prestações ofertadas pelo
devedor, pode este consigná-las, na medida em que forem vencendo, a teor do art. 541 do CPC:
“Tratando-se de prestações sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor continuar a
depositar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que o
faça em até 5 (cinco) dias contados da data do respectivo vencimento.”
A falta de depósitos oportunos das prestações subsequentes, porém, não afeta os depósitos feitos
em tempo. De fato, tem entendido a jurisprudência que não terá efeito o depósito de prestação
vincenda feito a destempo, mas tal conduta não acarreta a imediata improcedência da ação.

Regras procedimentais para a consignação em pagamento.

Consignação extrajudicial. A priori, deve-se observar que esse procedimento extrajudicial só se

aplica às obrigações pecuniárias, não sendo possível sua aplicação em relações obrigacionais
relacionadas com a entrega de coisa. A consignação de coisa continua se dando mediante a via
judicial, o que se explica até mesmo pela falta de uma estrutura específica, de natureza
extrajudicial, suficientemente idônea para atuar como depositária do bem consignado. Nesse
sentido dispõe o art. 539 do CPC/2015, que repete o art. 890, do CPC/73:
“ Art. 539.  Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de
pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.
§ 1o Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o valor ser depositado em estabelecimento
bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o credor por carta
com aviso de recebimento, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.
§ 2o Decorrido o prazo do § 1o, contado do retorno do aviso de recebimento, sem a manifestação
de recusa, considerar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a
quantia depositada.
§ 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, poderá ser
proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de consignação, instruindo-se a inicial com a prova do
depósito e da recusa.
§ 4o Não proposta a ação no prazo do § 3o, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o
depositante.
Em resumo, na consignação extrajudicial, o silêncio do credor caracterizará a aceitação do depósito;
a inércia do devedor, não promovendo a ação no prazo, a sua mora.
Consignação judicial em pagamento. As regras do processamento da consignação estão elencadas
entre os arts. 539 a 549 do CPC/2015 e a consignação de aluguéis e encargos da locação conforme
os arts. 58 e 67 da Lei 8.245/91 (Lei de Locação).

189
 Pagamento com sub-rogação.

Sub-rogação traduz a ideia de substituição de sujeitos ou de objetos em uma determinada relação

jurídica. O pagamento com sub-rogação, modo especial de extinção das obrigações, significa
justamente a ideia de cumprimento da dívida por terceiro.

Histórico:

O Direito Romano, a princípio, não conhecia o instituto. Mais tarde, admitiu que quem pagasse a
obrigação de terceiro adquirisse direito de ação contra o devedor.
Formas embrionárias da moderna sub-rogação:
- o beneficiu cedentarum actionum (benefício de cessão de ações), protegia-se aquele que pagava a
dívida do terceiro, impedindo o enriquecimento injusto. O novo credor tinha o direito das ações do
primitivo credor, mantendo-se as hipotecas do crédito primitivo.
- sucessio in locum creditoris (sucessão no lugar do credor), um credor hipotecário adquiria a
posição de outro.
Conceito e espécies - Quando um terceiro paga ou empresta o necessário para que o devedor solva
a sua obrigação, operar-se-á, por convenção ou em virtude da própria lei, a transferência dos
direitos e, eventualmente, das garantias do credor originário para o terceiro (sub-rogado). Há,
portanto, dois efeitos necessários da sub-rogação: liberatório (pela extinção do débito em relação
ao devedor original) e translativo (pela transferência da relação obrigacional para o novo credor).
Contudo, há que se avaliar se o crédito foi constituído intuitu personae, não comportando desse
modo a transferência do credor originário para o solvens. Assim, por exemplo, dado o caráter
personalíssimo dos alimentos, inadmissível a sub-rogação no crédito relativo aos mesmos, eis que a
sua titularidade não se transfere a outrem, seja por negócio jurídico, seja por fato jurídico.
Não há que se confundir, todavia, o pagamento com sub-rogação com a mera cessão de crédito 141,
visto que, nesta última, a transferência da qualidade creditória opera-se sem que tenha havido o
pagamento da dívida. Os direitos do cessionário decorrem de um contrato sujeito aos requisitos de
validade dos negócios jurídicos em geral, enquanto os direitos do sub-rogado derivam do próprio
pagamento, resultando daí as seguintes diferenças, dentre outras:
a) na sub-rogação, a obrigação do devedor limita-se ao valor do que efetivamente foi
desembolsado pelo sub-rogado, ao contrário do cessionário, cujo crédito pode ser exigido
integralmente, independentemente do valor efetivamente pago na cessão. Embora haja quem
defenda que a na sub-rogação convencional, inserida no campo da autonomia da vontade, as
partes têm liberdade para estipularem o alcance dos efeitos jurídicos do pagamento, o melhor
entendimento é de que a sub-rogação não tem, em nenhuma das modalidades, caráter
especulativo, residindo justamente nisso a sua principal nota distintiva em relação à cessão de
créditos. O artigo 350 não significa que, a contrario sensu, a sub-rogação convencional pudesse
constituir fonte de lucros para o sub-rogado, justificando-se apenas para afastar a associação
automática da sub-rogação legal à integralidade do crédito;

141
Oral TRF1 2016 - Qual a diferença entre sub-rogação e cessão de crédito?

190
b) a prescrição começa a correr a partir da sub-rogação, ao contrário da prescrição incidente sobre
o crédito cedido, que não tem o seu curso interrompido com a cessão;
c) o cedente assegura ao cessionário a existência do crédito, o mesmo não ocorrendo na sub-
rogação;
d) quem não tem capacidade para alienar, pode sub-rogar, mas não ceder.
A despeito dessa falta de identidade, é forçoso convir que esses institutos guardam pontos de
contato, uma vez que a própria lei, na hipótese de sub-rogação convencional, manda que sejam
aplicados os dispositivos da cessão de crédito (art. 348 do CC).
Frise-se, outrossim, que esta substituição poderá dar-se de duas formas: por força de lei ou em
virtude de convenção. Assim, temos: (a) pagamento com sub-rogação legal e (b) pagamento com
sub-rogação convencional.
Pagamento com sub-rogação legal. A sub-rogação legal é a que se realiza por força tão somente da
lei, não dependendo da vontade dos interessados. “Presume a lei, em todas as hipóteses por ela
estabelecidas, que o solvens não pagaria se não tivesse benefício com a sub-rogação, pelo que ela
simplifica as relações jurídicas” (Serpa Lopes).
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
Se duas ou mais pessoas são credoras do mesmo devedor, operar-se-á a sub-rogação legal se
qualquer dos sujeitos ativos pagar ao credor preferencial o valor devido. Da mesma maneira,
haverá interesse no pagamento, estando os credores na mesma classe, se o segundo pagar ao
primeiro (cuja dívida venceu em 1° lugar) passando a substituí-lo em todos os seus direitos. Por fim,
embora a hipótese seja pouco factível, a sub-rogação também se dará em créditos sem direito de
preferência, uma vez que o CC/02 suprimiu tal exigência na previsão constante do inciso
correspondente.
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que
efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em
parte.
É o que ocorre no caso do fiador ou ainda quando um dos devedores solidários paga a dívida
comum. Vale salientar que o terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome tem
direito a reembolsar-se, embora não se sub-rogue nos direitos do credor.
Pagamento com sub-rogação convencional.
Art. 347. A sub-rogação é convencional (A outro giro, a sub-rogação convencional resulta do
pagamento do débito por parte do terceiro desinteressado):
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus
direitos;
Conforme acima mencionado, a lei determina neste caso a aplicação analógica das regras de
cessão.

191
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a
condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Efeitos jurídicos da sub-rogação. O principal efeito da sub-rogação é transferir ao novo credor
“todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor
principal e os fiadores” (art. 349).
Frise-se que não apenas os privilégios, como também os inconvenientes do crédito e as defesas
objetivamente oponíveis pelo devedor sobrevivem após a sub-rogação. Ninguém pode transferir
mais direitos do que possui. O sub-rogado também corre risco quando o devedor vier a tornar-se
insolvente. Aí não poderá recobrar a quantia despendida junto ao antigo credor, pois este não lhe
concede qualquer garantia sobre a solvabilidade do devedor. O pagamento é pro soluto, detendo
efeito liberatório do antigo credor. Agora, se a obrigação for nula ou não existir, pelo princípio do
enriquecimento sem causa, o que pagou tem direito ao reembolso.
Observe-se, apenas, que se a sub-rogação for convencional, as partes poderão convencionar a
diminuição de privilégios ou garantias concedidas ao credor originário. Frise-se ainda que o sub-
rogado não poderá exercer os direitos e ações do credor, senão até a soma que tiver desembolsado
para desobrigar o devedor (art. 350).
Finalmente, registre-se que no caso de sub-rogação parcial (só há transmissão de parte do crédito,
razão pela qual o antigo sujeito ativo da relação obrigacional permanece credor), se houver
concorrência de direitos entre o credor originário e o credor sub-rogado, tem aquele preferência
para receber o seu crédito, se os bens do devedor não bastarem para satisfazer ambos (art. 351).
A sub-rogação, sob o vértice processual, caracteriza-se pela proposição de uma ação regressiva do
sub-rogado contra o devedor. Encontra guarida nos institutos da denunciação da lide e do
chamamento ao processo.

Imputação do pagamento

Histórico:

Trata-se de modalidade de pagamento que tem origem no Direito Romano, cujos princípios básicos
são adotados até hoje.
Conceito e requisitos. Entende-se a imputação do pagamento como a determinação feita pelo
devedor, entre dois ou mais débitos da mesma natureza, positivos e vencidos, devidos a um só
credor, indicativas de qual dessas dívidas quer solver.

São, pois, requisitos da imputação:

Pluralidade de débitos;
Identidade de sujeitos (credor e devedor);
Liquidez e vencimento de dívidas da mesma natureza (relativas a coisas fungíveis entre si);
Suficiência do pagamento para solver qualquer das dívidas.
Esses requisitos são imprescindíveis, simultaneamente, para que o devedor possa ter o direito
subjetivo de fazer a imputação do pagamento, independentemente da manifestação do credor.

192
Embora pouco tratada pela doutrina, a imputação em pagamento produz efeitos práticos de
inegável importância, como no caso de débitos autorizados pelos correntistas (débito automático):
“Modernamente, é costume que uma infinidade de obrigações seja debitada automaticamente, em
conta, mediante singela autorização do cliente. Se o correntista não tiver numerário depositado em
volume suficiente para débitos que vençam na mesma data, por exemplo, devem ser aplicados os
princípios da imputação em pagamento” (Sílvio Venosa).
Para haver a imputação, pressupõe-se, em termos lógicos, a existência de, no mínimo, duas dívidas,
não se constituindo tal os pagamentos mensais da mesma obrigação, contraída para pagamento a
prazo. Apenas uma exceção justifica a imputação do pagamento quando há uma única dívida: se a
mesma vence juros. Neste caso, mesmo que haja uma única dívida, ela se desdobra, destacando-se
os juros, que são acessórios do débito principal, e a imputação tem lugar.
Satisfeitos todos os requisitos hábeis à imputação do pagamento, mas havendo resistência do
credor em a ela anuir, poderá o devedor consignar em pagamento, posto caracterizada a mora
accipiendi.
Registre-se, todavia, que é possível se afirmar que todas as limitações à imputação do pagamento
podem ser relevadas por mútuo consentimento das partes. Assim o é com a imputação em dívida
ilíquida e não vencida e, bem assim, com a pretensão de que o pagamento seja feito primeiro no
capital, em detrimento dos juros vencidos (art. 354).
Imputação do credor e imputação legal. Na ausência de qualquer manifestação de vontade do
devedor, aplica-se o art. 353, verbis: “não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e
vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar
contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo”.
Indaga a doutrina sobre a possibilidade de ampliar este rol de vícios, concluindo, todavia, pela sua
taxatividade, privilegiando-se a interpretação restritiva dos comportamentos expressamente
reprovados pelo dispositivo.
Sendo omissa a quitação, serão imputadas as regas da imputação legal. Fazendo a interpretação
conjunta dos arts. 354 e 355, podemos estabelecer a seguinte ordem preferencial:
Prioridade para os juros vencidos, em detrimento do capital (lembre-se que se presumem pagos os
juros quando se dá quitação referente ao capital, sem reservas (art. 232, cc);
Prioridade para as líquidas e vencidas anteriormente, em detrimento das mais recentes;
Prioridade para as mais onerosas, em detrimento das menos vultosas, se vencidas e líquidas ao
mesmo tempo.
À míngua de solução legal, se todas as dívidas forem exatamente da mesma natureza, vencimento e
valor, entende-se o pagamento feito por conta de todas em devida proporção. Tal regra, constante
do Código Comercial, era utilizada analogicamente e embora tenha sido revogada, a doutrina tem
sugerido a sua aplicação.

Dação em pagamento (datio in solutum)

Conceito - consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida, com o fim de,
mediante acordo do credor, extinguir imediatamente a obrigação.

193
 Histórico

Surgiu no Direito Romano. Admitiu-se a amenização do princípio de que o devedor se liberta da

obrigação somente mediante o pagamento da prestação a que se obrigou. Passou a permitir solvê-
la pela entrega de coisa diversa, desde que o credor concordasse. O CC/1916 já a previa e ela
manteve-se no CC/2002.
Trata-se, pois, de forma de extinção obrigacional, disciplinada pelos arts. 356 a 359, por força da
qual o credor consente em receber prestação diversa da que fora inicialmente pactuada. O art. 356
não mais excepciona as obrigações pecuniárias. Mesmo assim, a restrição remanesce quanto à
substituição do objeto originário por pecúnia, à medida que o pagamento em dinheiro importa na
própria indenização pela perda da coisa, servindo como ressarcimento e não como dação.
Vale registrar, todavia, que a dação em pagamento não se confunde com a pluralidade de
prestações existente nas obrigações alternativas, haja vista que, nestas, a diversidade de prestações
está prevista no próprio título da obrigação. Da mesma forma, não é idêntica às obrigações
facultativas, porque aqui também existe prévia estipulação negocial da prestação subsidiária.
Aparta-se também a dação da novação. Na dação, a entrega da prestação supletiva objetiva a
liberação de um crédito em caráter imediato, enquanto na novação, as partes constituirão uma
nova obrigação para extinguir a anterior. É a entrega de uma coisa por outra, e não a substituição
de uma obrigação por outra. Se a dação é modo indireto de pagamento, a novação é modo de
extinção da obrigação sem pagamento.
Em certas situações especiais, a dação é vedada pelo ordenamento, por se travestir em cláusula
comissória. A teor do art. 1428 do CC, “é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício,
anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no
vencimento”.
Por tais razões, o art. 1422 do CC particulariza a excussão judicial da coisa (ou extrajudicial na
alienação fiduciária), como forma de o credor recuperar o valor do empréstimo, em caso de
inadimplência.
Requisitos: a) a existência de uma dívida vencida; b) o consentimento do credor; c) a entrega de
coisa diversa da devida; d) o ânimo de solver.
É preciso ainda que o bem seja dotado de “existência atual”, pois se a prestação “versar sobre coisa
de existência futura, ou se for um compromisso de entregar coisa no futuro, implicará a criação de
uma obrigação, sem caráter de pagamento, e terá como efeito ou a realização de uma novação, se
a primitiva obligatio ficar extinta, ou em uma obrigação paralela, se aquela subsistir até a execução
da nova”.
O artigo 357 do CC estabelece que:
“Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas
normas do contrato de compra e venda”.
Mas veja que há apenas equiparação, e não identidade, entre as duas figuras, que são “distintas por
pelo menos três ordens de razão: a) na compra e venda não cabe, em linha de princípio, a repetição
do indébito, cabível na dação em pagamento quando ausente a causa debendi; b) o próprio
objetivo, ou finalidade da dação em soluta é a solução da dívida, o desate da relação; e, por fim, c) a
dação exige, como pressuposto, a entrega, constituindo negócio jurídico real”.

194
Ainda, nos termos do artigo 358, regula-se como se fosse cessão a dação de título de crédito.
Significa dizer que o pagamento, salvo convenção em contrário, ocorre pro soluto, tal como
preconizam os artigos 295 e 296 do CC, que prevêem a responsabilidade do cedente apenas pela
existência do crédito e não pela solvência do devedor do título (salvo estipulação em contrário).
Evicção da coisa dada em pagamento. Neste caso, se o credor for evicto da coisa recebida em
pagamento, a obrigação primitiva será restabelecida com todas as suas garantias, ficando sem
efeito a quitação dada ao devedor (efeito repristinatório da evicção da coisa dada em pagamento).
Apenas deverão ser ressalvados os direitos de terceiros de boa-fé, a exemplo do que ocorreria se a
prestação originária fosse a entrega de um veículo, e este já estivesse alienado a terceiro.
Ressalvada, portanto, a boa-fé de terceiros, é possível ainda se enunciar a regra de que a invalidade
da dação em pagamento importará sempre no restabelecimento da obrigação primitiva, perdendo
efeito a quitação dada.
Datio pro solvendo. Não há que se confundir a dação em pagamento com outra figura, a
denominada dação pro solvendo, cujo fim precípuo não é solver imediatamente a obrigação, mas
sim facilitar o seu cumprimento. Ocorre na dação de um crédito sem extinção da dívida originária,
que, ao contrário, é conservada, suspensa ou enfraquecida. Havendo datio pro sovendo, a dívida
primitiva só se extingue ao ser paga a nova. Ex: cheque dado em pagamento de uma duplicata.

Novação.

Conceito - é a constituição de uma obrigação nova, em substituição de outra que fica extinta. Seu
principal efeito é a extinção da dívida primitiva, com todos os acessórios e garantias, sempre que
não houver estipulação em contrário.

Histórico

Instituto que tinha grande prestígio no Direito Romano, pois dentre eles vigia a regra da
intransmissibilidade das obrigações. Modernamente, a novação não tem a importância que lhe
dava o Direito Romano. Com a possibilidade da cessão de crédito, cessão de posição contratual,
assunção de dívida e sub-rogação, a importância da novação diminuiu muito. Tanto que o Código
Alemão dela não se ocupa mais.
Com a novação, o devedor exonera-se sem cumprir a obrigação, enquanto o credor adquire um
novo crédito, em substituição ao antigo. É modo extintivo não satisfatório. O que se deve salientar
é que toda novação tem natureza jurídica negocial. Ou seja, por princípio, nunca poderá ser
imposta por lei. Nesse sentido, podemos afirmar não existir, em regra, novação legal. Há
entendimento de que o artigo 59 da Lei de Falência é exceção a essa vedação à novação legal.

Requisitos.

a) Consentimento: para que seja válido, reclama-se não só a capacidade genérica, como a específica
para o ato;
b) Existência da antiga obrigação: inclusive, se a obrigação for nula ou estiver extinta, não pode ser
novada. A anulável, contudo, pode ser confirmada pela novação. Nada impede a novação de uma
obrigação natural por outra que não o seja (obrigação civil) e vice-versa;

195
c) A criação de uma nova obrigação válida, substancialmente diversa da primeira: é preciso que haja
diversidade substancial entre a obrigação antiga e a nova. Em outras palavras, o conteúdo da
obrigação há que ter sofrido modificação substancial, mesmo que o objeto da prestação não haja
sido alterado (se houver alteração de partes, por exemplo, poderá ser reconhecida a diversidade
substancial necessária para se caracterizar a novação, mesmo que o objeto da obrigação
permaneça o mesmo). Aliás, simples modificações setoriais de um contrato não traduzem novação.
Assim, quando a instituição financeira apenas concede o parcelamento da dívida, aumenta o prazo
para pagamento, ou recalcula a taxa de juros aplicada, não necessariamente estará realizando uma
novação;
d) Ânimo de novar: em não havendo a intenção de novar, a nova obrigação tem o mero efeito de
confirmar ou reforçar a primeira. Quer isso dizer que nunca se presume a novação. O ânimo de
novar verifica-se na declaração das partes, ou resulta de modo inequívoco de obrigações
incompatíveis. Não nova o terceiro que intervém e assume o débito, reforça o vínculo ou pactua
garantia real, sem liberação do antigo devedor.
Finalmente, a novação, para ser válida, exige a observância dos pressupostos legais de validade do
negócio jurídico.
Espécies. A novação pode ser: objetiva (real), subjetiva e mista:
a) A objetiva ocorre quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir
a primeira (art. 360, I). Não se deve confundir a novação objetiva com a dação em pagamento.
Nesta, a obrigação originária permanece a mesma, apenas havendo uma modificação do seu
objeto, com a devida anuência do credor. Diferentemente, na novação objetiva, a primeira
obrigação é quitada e substituída pela nova. Em reforço, havendo evicção da coisa dada, a
prestação primitiva, no caso da novação, não revive. A dação, por sua vez, não gera a extinção dos
acessórios e, no caso de perda da coisa dada, retornará a prestação primitiva.
b) A subjetiva pode ocorrer em três hipóteses:
(1) passiva: quando um novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor (art. 360,
II). Poderá ocorrer de dois modos: por expromissão e por delegação.
No primeiro caso, a substituição do devedor se dá independentemente do seu consentimento, por
simples ato de vontade do credor, que o afasta, fazendo-o substituir por um novo devedor. Se não
resultar clara a intenção do expromitente em substituir o devedor e do credor em fazer novação,
ocorrerá adpromissão, isto é, acréscimo de nova responsabilidade, aderente à primitiva, atento à
regra de que a novação não se presume. Na delegação 142, o devedor participa do ato novatório,
indicando terceira pessoa que assumirá o débito, com a devida aquiescência do credor. Não há que
se confundir a novação subjetiva passiva – principalmente por delegação – com a mera cessão de
débito, uma vez que, neste caso, o novo devedor assume a dívida, permanecendo o mesmo vínculo
obrigacional.
Fundamental é esclarecer que, na novação subjetiva, não basta a alteração dos personagens da
relação jurídica. Deve haver simultânea alteração da própria relação obrigacional. A novação em
qualquer de suas modalidades, sempre exigirá a criação de uma nova relação obrigacional e
extinção da originária.

142
Oral TRF1 2016 - Inovação subjetiva passiva por delegação?

196
Ainda sobre a novação subjetiva passiva, estabelece o artigo 363 do CC que “Se o novo devedor for
insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve
por má-fé a substituição”. Vê-se que a referida má-fé não se presume, cabendo o ônus da prova ao
credor prejudicado e podendo o devedor original, ao ser demandado, fazer prova de que informou
o credor quanto à insolvência, ou que, independentemente disso, o demandante tinha pleno e
inequívoco conhecimento daquele estado ao realizar a novação, ou ainda que ele próprio,
demandado, nada sabia acerca da insolvência. Ressalte-se que entende a doutrina que a “ação
regressiva” referida no dispositivo é a própria ação da antiga dívida, já que inocorrendo boa-fé do
primeiro obrigado, subsiste a dívida original.
No CC/02 surgiu instituto muito próximo à novação subjetiva por delegação. Com efeito, ao tratar
do novel modelo da assunção de dívida, assim preconiza o legislador: “é facultado ao terceiro
assumir a obrigação do devedor, com consentimento expresso do credor, ficando exonerado o
devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava”
(art. 299).
(2) ativa: quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o
devedor quite com este (não há cessão de crédito porque nesta não se dá a extinção da obrigação).
(3) mista ou complexa: verifica-se quando ambos os sujeitos da relação obrigacional são
substituídos, em uma incidência simultânea dos incisos II e III do art. 360.
c) A mista ocorre quando se opera alteração de sujeito e objeto da relação obrigacional.

Efeitos da novação:

O principal efeito é o liberatório, ou seja, a extinção da primitiva obrigação, por meio de outra,
criada para substituí-la;
Extingue os acessórios e as garantias da dívida, a não ser que haja aquiescência do terceiro fiador
ou proprietário dos bens dados em garantia (Súmula 214 do STJ: “o fiador na locação não responde
por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”); Importa exoneração do fiador a
novação feita sem seu consenso como devedor principal (art. 366)
Se a obrigação é solidária, a novação concluída entre o credor e um dos devedores exonera os
demais, subsistindo as preferências e garantias do crédito novado somente sobre os bens do
devedor que contrai a nova;
Se a solidariedade for ativa, extingue-se a dívida perante os demais credores, devendo estes se
entender com o credor operante;
Se ela for indivisível, pela impossibilidade da prestação parcial, a novação acaba beneficiando os
demais devedores;
No caso de novação objetiva, o perecimento do objeto não dá ao credor o direito de perseguir o da
antiga;
A anulabilidade oponível à antiga obrigação não cabe após a novação (na verdade, um dos
principais préstimos da novação é justamente confirmar obrigações anuláveis).

197
 Compensação.

Conceito – É uma forma de extinção das obrigações, quando duas pessoas forem, reciprocamente,
credoras e devedoras.

Histórico

Inicialmente, o Direito Romano não conhecia a compensação legal. Os débitos recíprocos eram
independentes. Problema: insolvência desnecessária do crédito. Mas admitia-se a compensação
convencional.
No final da República de Roma, já havia formas de compensação fora da vontade das partes. 1-
Compensatio argentari: O banqueiro que tivesse uma conta corrente com um cliente era obrigado a
compensar o crédito e não a cobrá-lo. Só para dívidas vencidas.
2- Deductio do bonorum emptor: ao comprador de um patrimônio em bloco de um insolvente o juiz
concedia-lhe somente a diferença resultante da dedução dos débitos do vendedor.
3- Compensação judicial: compensação resultante de ações de boa-fé. Seria contra a honestidade
não se compensar dívidas recíprocas. Feita facultativamente pelo juiz.
4- Petição recíproca (mutua petitio): quem tivesse um crédito para com seu credor deveria mover
contra ele a mutua petitio (reconvenção).
5- A deductio: Admitia-se compensação de dívidas provenientes de causas diversas.
Apenas com Justiniano é que se chega a uma generalização do instituto, estendendo-o a todas as
ações, desde que o crédito do réu fosse líquido e vencido, operando-se automaticamente.
O Direito Medieval desconheceu a compensação, incompatível com o sistema feudal. O senhor
feudal recebia uma parcela sobre os litígios.
O Direito Canônico fez reviver o instituto com sua inspiração originária: a equidade.
O Direito brasileiro adota-a já tendo sido prevista no Código Civil de 1916.
Espécies – a) legal; b) convencional; c) judicial
a) Compensação legal: é aquela que decorre de lei e independe de convenção entre os sujeitos da
relação obrigacional, operando-se mesmo que uma das partes não queira a extinção das dívidas.
Para que ocorra a compensação legal, é necessário que sejam preenchidos os seguintes requisitos:
1. Dualidade de obrigações entre as mesmas partes: Exceção: art. 371 do CC (o fiador pode
compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado);
2. Fungibilidade das prestações: mas não basta que sejam do mesmo gênero, é necessária, ainda, a
identidade de espécie e qualidade, de modo que possam substituir-se uma à outra (fungibilidade
entre si). Como exemplo, a jurisprudência já manifestou-se no sentido da impossibilidade de
compensar os créditos de indenização (pensionamento) decorrente do acidente de trânsito com o
que a vítima há de perceber em razão de sua vinculação a sistema previdenciário ou securitário
(STJ, RESp 61.303, Rel. Nilson Naves, DJ 04.09.00) e do saldo em conta corrente bancária com
créditos da instituição financeira (STJ, Resp 192.195, Min. Ari Pargendler, 13.05.02). Controverte-se

198
acerca da possibilidade de compensação de obrigações de fazer fungíveis: prevalece a tese da
negativa (CC fala em compensação de coisas).
3. Exigibilidade, vencimento e liquidez de ambos os créditos: Não comporta compensação a
obrigação natural, seja em confronto com outra idêntica, seja com uma civil. Destaque-se que não
obstam a compensação os prazos de favor, eis que se trata de mera liberalidade. Quanto à dívida
prescrita, é possível admitir-se compensação desde que antes do escoamento do prazo
prescricional os débitos tenham coexistido, mesmo porque no regime do Código Civil, a
compensação opera-se ipso iure. Se as obrigações tiverem por objeto prestação de coisas incertas,
somente serão compensáveis se a escolha competir aos dois devedores.
Conforme acima mencionado, o CC manteve-se, como o CC de 1916, vinculado ao sistema francês,
em que a compensação opera-se ipso iure, dispensando qualquer declaração da parte. Opõe-se,
assim, ao sistema alemão, no qual a compensação se afigura como um direito potestativo, fazendo-
se necessária a manifestação de vontade de um dos credores-devedores, com a declaração de
compensação. Entretanto, embora se efetue automaticamente, não pode o juiz pronunciar a
compensação de ofício, já que serve ao interesse das partes, podendo ser renunciada ou afastada
por acordo de vontades. Tal característica leva parte abalizada da doutrina a entender que o
sistema brasileiro configura espécie de meio-termo entre o sistema alemão e o francês (Pontes de
Miranda, Judith Martins-Costa).
A compensação legal retroage à data em que a situação de fato se configurou, ainda que só alegada
ou pretendida depois, pois tem eficácia ex tunc. O efeito retroativo repercute nos acessórios da
obrigação, pois os juros, a multa convencional e as garantias cessam a partir do momento da
coexistência das dívidas.
b) Compensação convencional: tem origem no poder de livre disposição das partes sobre seus
créditos e pode ocorrer mesmo não estando presentes os requisitos necessários para a
configuração da compensação legal.
c) Compensação judicial: A natureza desta modalidade de compensação é a que mais causa
controvérsia doutrinária. Alguns a incluem como espécie de compensação legal, já que a distinção
seria apenas que a mesma é pronunciada pelo Poder Judiciário. Outros sequer admitem-na como
modalidade autônoma.
No entanto, a peculiaridade da compensação judicial não reside na circunstância de ser verificada
em juízo, já que a legal e a convencional também podem sê-lo, limitando-se a sentença a declarar o
preenchimento dos requisitos na conformidade do estabelecido na lei. Na verdade, caracteriza-se
por ser uma decisão constitutiva, onde o juiz, embora originariamente ausente a liquidez, acerta
que o crédito é pronta e facilmente liquidável.

Regras aplicáveis à compensação:

Não pode o afiançado compensar com o seu credor o que este deva ao fiador, mas este tem o
direito de compensar o seu débito com aquilo que o credor deva ao afiançado (art. 371).
Interessante verificar que o comando legal em questão não adota a teoria dualista da obrigação, já
que prevê que o fiador tem uma dívida com o credor. Entretanto, conforme visto no item 1 supra,
pela tese dualista o fiador apenas assume uma responsabilidade em relação ao credor, sem ter
contraído a dívida (responsabilidade sem dívida).

199
Nas obrigações solidárias, o devedor pode compensar com o credor o que este deve ao seu
coobrigado, mas somente pode invocar esta extinção até o equivalente de parte deste na dívida
comum. Embora essa regra não tenha sido repetida no CC/02, entende-se que pode ainda ser
invocada por aplicação do instituto da solidariedade e da vedação do enriquecimento indevido.
O local de vencimento não influi sobre a compensação – mas se forem em locais diferentes, devem-
se deduzir as despesas necessárias à operação.
Possível renúncia de um dos devedores à compensação, que deve ser prévia. Aliás, é lícito aos
interessados ajustarem compensação fora dos requisitos legais, operando a extinção recíproca de
obrigações ilíquidas, por exemplo, (compensação convencional – espécie de transação).
O art. 337 dispõe que a diferença de causa não impede a compensação, com exceção das situações
descritas nos seus incisos de I a III. Assim, são hipóteses de impossibilidade de compensação:
(a) provenientes de esbulho, furto ou roubo;
(b) se uma delas originar-se de comodato, depósito (exceto o depósito irregular) ou alimentos. O
comodato e o depósito obstam a compensação por serem objeto de contratos com corpo certo e
determinado, inexistindo, a fungibilidade entre si;
(c) se uma delas for de coisa não suscetível de penhora;
(d) em relação às dívidas fiscais e parafiscais, a compensação passaria a ser regida pelo disposto no
CC. Entretanto, revogado o art. 374143, restaura-se o regime do CC/1916, pelo qual a compensação,
em matéria tributária, poderia ser ressalvada pelas Administrações Federal, Estadual e Municipal,
com base em legislação especial. De qualquer jeito, ressalve-se a legislação especial que permite a
compensação convencional entre o contribuinte e a Fazenda Pública (Leis 9.430/96 e Decreto
2.138/97), também chamada compensação administrativa, para aqueles casos em que não seja
possível a compensação legal. (Enunciado n. 19 da I Jornada de Direito Civil: “a matéria da
compensação no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais de Estados, do Distrito Federal e de
Municípios não é regida pelo art. 374 do Código Civil”);
(e) se a compensação se fizer em prejuízo de direitos de terceiro – ex: incidência de penhora sobre
o crédito, torna-o incompensável.
Havendo pluralidade de débitos compensáveis, aplicam-se as regras da imputação em pagamento.
Assim sendo, a impugnação caberá: 1) ao devedor; 2) ao credor; 3) à lei – imputação legal (pela
ordem: juros, dívida que venceu em primeiro lugar, divida mais onerosa, imputação proporcional).
Por ser legal a compensação, não há cogitar da capacidade das partes.
Embora opere ipso iure, como é lícito ao devedor renunciar à compensação, ele deverá opô-la em
juízo (não é conhecível de ofício) através da exceptio compensationes. Como opera ipso iure, a
sentença que a reconhece opera efeitos ex tunc.
Há duas importantes instituições mercantis fundadas no princípio da compensação: a conta
corrente e as câmaras de compensação.

143
Oral TRF1 2016 - A compensação civil se dá pelas mesmas regras da tributária? O que aconteceu
com o artigo do CC que dizia que era pelas mesmas regras?
R- Não. Obedecem a regras distintas. Foi revogado.

200
 Confusão

Conceito144 - Ocorre quando as figuras do devedor e do credor se reúnem na mesma pessoa,

extinguido-se, consequentemente, a relação obrigacional. Pode derivar de sucessão mortis causa
ou ato inter vivos. O exemplo mais frequente é a sucessão causa mortis, em que o herdeiro recebe
do seu antecessor o título de crédito contra si mesmo. Outro exemplo pode ocorrer no casamento
no regime da comunhão universal, quando marido e mulher antes dele eram credor e devedor,
dando-se a comunicação dos patrimônios no regime da comunhão universal.

Pode ser total ou parcial;

A confusão imprópria se opera quando se reúnem na mesma pessoa as condições de garante e de

sujeito (ativo ou passivo);
Requisitos: (a) unidade da relação obrigacional; (b) reunião, na mesma pessoa, das qualidades de
credor e devedor; (c) ausência de separação de patrimônios. Este último requisito quer significar
que não haja, na mesma pessoa, a divisão entre o patrimônio comum, que é a garantia geral dos
credores, e os ditos patrimônios especiais, cuja separação é afetada à origem dos bens que os
compõem (por exemplo, os bens excluídos da comunhão) ou os fins que devem desempenhar (o
bem de família, por exemplo). Se o crédito e o débito, ainda que atinentes à mesma pessoa, estão
posicionados em patrimônios distintos, não há confusão;
Se ocorrer a confusão na pessoa do devedor ou credor solidário, a obrigação extingue-se até a
concorrência de sua parte no débito ou crédito, subsistindo a solidariedade quanto aos demais,
pelo remanescente;
Se o fato gerador da confusão se invalida, ela cessa e a obrigação restaura-se retroativamente, com
todas as suas consequências, inclusive as garantias. Mas as garantias reais e os direitos de terceiros
adquiridos durante a confusão devem ser respeitados (art. 384). Assim, “se, por exemplo, a
restauração da garantia hipotecária defronta uma nova inscrição, realizada após aquela extinção,
não terá sobre ela prioridade, pois que perde o grau de que anteriormente gozava” (Caio Mário da
Silva Pereira);
Ressalte-se, por oportuno, que em relação a certos créditos, a confusão não opera a sua extinção,
tal como os títulos ao portador, que não desaparecem por terem regressado ao poder se seu
emitente, que poderá ainda transferi-los a terceiros novamente.

Histórico

No Direito Romano, exatamente como hoje, a confusio se operava mais em decorrência de um

quadro sucessório. Segundo Max Kaser, para as situações especiais, recorriam-se às ações noxais.
As obrigações podiam ser restabelecidas diante de situações excepcionais, que demandavam a
intervenção do pretor, que se utilizava de fórmulas fictícias. De acordo ainda com o eminente
romanista, diferentemente de outros institutos, como a acceptilatio, a impossibilidade casual da
prestação, a novação, que apresentam efeito solidário, a confusio só produzia consequências
contra o credor e devedor singulares (Paulo, D. 46, I, 71 pr. no fim).

144
Oral TRF1 2016 - O que é a confusão e um exemplo?

201
 Remissão.

Conceito145 - Ocorre a remissão de uma dívida quando o credor libera o devedor, no todo ou em
parte, sem receber pagamento. A remissão é o ato ou efeito de remitir, perdoar uma dívida. Não se
confunde com remição, ato ou efeito de remir, resgatar, que é instituto de direito processual.

Histórico

No Direito Romano havia duas espécies de remissão da dívida: pela acceptilatio e pelo pactum de
non petendo. Pela primeira, que se operava mediante diálogo, o credor liberava o devedor,
declarando-se pago e satisfeito, embora o pagamento fosse fictício. Realizava-se com a pergunta:
Quod ego tibi habes ne acceptum? (O que te dou tens como recebido?). O devedor respondia:
habeo (tenho). Com o pactum de non petendo as partes firmavam um acordo, pelo qual o credor se
comprometia a não exigir o pagamento do devedor por tempo determinado ou em definitivo,
quando então assumia caráter de perdão da dívida. Enquanto a acceptilatio produzia efeitos ipso
jure, o pactum de non petendo os alcançava apenas ope exceptionis. O ato liberatório era in
personam e não atingia a figura do fiador, diferentemente do efeito absoluto que, modernamente,
a remissão da dívida produz. Na acceptilatio a remissão da dívida concedida a um dos coobrigados
alcançava a todos. A doutrina registra ainda um outro contrato pelo qual a relação obrigacional
poderia ser extinta contrarius consensus, desde que ainda não houvesse produzido algum efeito. As
partes consideravam que o contrato anterior não se concluíra. Em Roma a remissão da dívida era
negócio bilateral, pois dependia da anuência do debitor.
Obs: No Direito Comparado, há dois sistemas básicos sobre a remissão da dívida. Para o
ordenamento alemão, o negócio jurídico é abstrato. Não importa eventual inocorrência da
contraprestação esperada pelo credor, a remissão subsistirá sempre, porque a gratuidade é da
essência do ato de remitir. O ato é isolado, bastando a si mesmo. Já o sistema francês vincula a
remissão às circunstâncias da qual se originou.
São requisitos da remissão: a) ânimo de perdoar; b) agente capaz para alienar gratuitamente, além
da legitimação para dispor do crédito; c) aceitação do perdão;
- A remissão somente pode operar-se inter partes, não sendo esta admitida em prejuízo de
terceiros;
- A remissão distingue-se da doação, eis que nesta o doador transfere bens de seu patrimônio para
o donatário. É típico contrato de natureza gratuita e unilateral;
- O perdão pode ser expresso ou tácito, quando decorre de uma atitude do credor incompatível
com a conservação de sua qualidade creditória. Não se presume fora dos casos admitidos em lei,
nem a inatividade do credor permite induzi-lo. Um exemplo é a entrega voluntária do título da
obrigação quando por escrito particular (mas lembre-se que, nos termos do artigo 324 do CC, a
entrega de título de crédito faz presumir o pagamento – não remissão -, tratando o artigo 386 de
instrumentos particulares ou contratos que traduzem dívidas). Atente-se que esta presunção é
relativa, podendo o credor provar a ausência de animus em remitir a dívida. Outro caso é a

145
Oral TRF1 2016 - Qual a diferença entre remissão e remição? R- Remissão equivale a perdão,
liberalidade efetuada pelo credor; Remição equivale a resgate;

202
remissão da garantia que se presume com a entrega do objeto empenhado (a dívida remanesce,
ficando quirografária).
- A remissão apenas terá o caráter de negócio jurídico unilateral quando efetuada em testamento,
assemelhando-se a um verdadeiro legado em prol do devedor;
- A remissão pode ser revogada unilateralmente, desde que não tenha ainda gerado um direito
contrário.
- O perdão não pode ser acompanhado de prestação do devedor, caso contrário haverá, conforme
o caso, dação em pagamento, transação ou mesmo novação, se modificado o objeto (mas pode ser
condicionado ou a termo).
- Somente as obrigações patrimoniais de caráter privado comportam perdão.
- O perdão concedido ao devedor principal extingue a obrigação dos fiadores e liberta as garantias
reais.
- Se forem vários os devedores, a remissão concedida a um deles extingue a obrigação na parte que
lhe corresponde. Sendo indivisível, os demais credores somente poderão exigir a prestação com
desconto da parte relativa ao remitente.
Remissão Tácita146 - consiste no comportamento do credor incompatível com sua qualidade de
credor, traduzindo, inequivocamente, intenção liberatória. Por exemplo, quando se contenta com
uma quantia inferior à totalidade do seu crédito, quando se destrói o título na presença do devedor
ou quando se faz chegar a ele a ciência dessa destruição. Se o credor devolve a garantia sem
receber o crédito entende-se que renunciou apenas à garantia, e não ao crédito. Mera inércia ou
tolerância do credor não caracteriza remissão tácita, salvo nos casos excepcionais de aplicação da
supressio, como decorrência da boa-fé.

Inadimplemento das obrigações 147

O inadimplemento de uma obrigação pode se dar de três formas principais, que são o
inadimplemento absoluto, a mora (inadimplemento relativo) e a violação positiva do contrato.
Ocorre o inadimplemento absoluto quando a obrigação deixa definitivamente de ser cumprida pelo
devedor, não mais podendo sê-lo com utilidade pelo credor. A mora, por sua vez, constitui hipótese
de não-cumprimento da obrigação na forma, lugar ou tempo devidos, mas ainda sendo possível o
seu cumprimento. Para Venosa, não é pelo prisma da possibilidade do cumprimento da obrigação,
que se distingue mora de inadimplemento absoluto, mas sob o aspecto da utilidade para o credor,
de acordo com critério a ser aferido em cada caso, de modo quase objetivo. Se ainda existe
utilidade para o credor, existe a possibilidade de ser cumprida a obrigação; podem ser elididos os

146
Oral TRF1 2016 - Exemplo de remissão tácita e o que é? E se o credor devolve a garantia sem
receber o credito?
147
Atenção: este texto tem como base os capítulos XXI a XXIII do livro Novo Curso de Direito
Civil, de PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, Saraiva, 2003, v. 2 (Obrigações);
e a obra Direito civil: direito das obrigações: parte geral, volume 5, de CARLOS ROBERTO
GONÇALVES, Saraiva, 2004.

203
efeitos da mora. Não havendo essa possibilidade, restar ao credor recorrer ao pedido de
indenização por perdas e danos.
Já se fala, outrossim, em uma terceira modalidade de descumprimento das obrigações, chamada de
violação positiva do contrato ou do crédito, a qual consiste no cumprimento inadequado da
obrigação. Em geral consideram-se hipóteses de quebra positiva do contrato os casos de
cumprimento defeituoso da prestação, de violação dos deveres laterais ou anexos e os de
inadimplemento antecipado. Exemplo do primeiro caso é o do criador que adquire ração para
alimentação de seus animais, que embora entregue no prazo estipulado, se encontrava imprópria
para o uso, acarretando a morte de diversas reses. Exemplo de descumprimento de um dever
acessório de conduta é o pintor que se obriga a pintar a casa e o faz, mas quebra diversos objetos
que se encontravam na mesma. Por fim, pode-se falar em inadimplemento antecipado da
obrigação quando o devedor declara que não pode ou não quer adimplir, ou quando nada
aparelhou com destino ao cumprimento da obrigação, tornando certo o inadimplemento.
Cabe citar, neste ponto, a teoria do adimplemento substancial 148 (ou inadimplemento mínimo) da
obrigação, que veda ao credor o exercício do direito de rescisão do contrato, ainda quando a norma
contratual ou legal a preveja, se a prestação pactuada foi substancialmente satisfeita pelo devedor.
Referida teoria tem por fundamento os princípios da boa-fé, na esteira de sua função de limitar o
exercício de direitos subjetivos, bem como os princípios da preservação e da função social do
contrato, eis que “a substancialidade do adimplemento, apurada conforme as circunstâncias, e em
vista da finalidade econômico-social do contrato em exame, garante a manutenção do equilíbrio
entre as prestações correspectivas, não chegando o descumprimento parcial a abalar o sinalagma”
(Teresa Negreiros). São requisitos a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo
comportamento das partes. Um exemplo disso está no recebimento reiterado de parcelas em
atraso no contrato de seguro e a posterior mudança de atitude quando do último pagamento, o
que quebraria essas expectativas legítimas e levaria a um comportamento contraditório; b) o
pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio. Essa correlação é que
permite formular um juízo sobre o caráter substancial do adimplemento realizado. Em decorrência
dessa teoria, é possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de
pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.

Inadimplemento absoluto das obrigações

Pode ocorrer que a obrigação não seja cumprida em razão de atuação culposa ou de fato não
imputável ao devedor. Se o descumprimento decorreu de desídia, negligência ou, mais gravemente,
por dolo do devedor, estaremos diante de uma situação de inadimplemento culposo no
cumprimento da obrigação, que determinará o consequente dever de indenizar a parte
prejudicada. Por outro lado, se a inexecução obrigacional derivou de fato não imputável ao
devedor, enquadrável na categoria de caso fortuito ou força maior, configurar-se-á o
inadimplemento fortuito da obrigação, sem consequências indenizatórias para qualquer das partes.
Em algumas situações, todavia, a própria lei admite que a ocorrência de evento fortuito não exclui a
obrigação de indenizar. Uma delas, analisada logo abaixo, ocorre quando a própria parte assume a
responsabilidade de responder pelos prejuízos, mesmo tendo havido caso fortuito ou força maior
(art. 393 do CC). Também em caso de mora deverá o devedor responsabilizar-se nos mesmos

148
Oral TRF5 2016 -o que entende por adimplemento substancial? Quais os requisitos? Quando
ocorre?

204
termos (art. 399 do CC), a não ser que prove ausência de culpa ou que a perda ocorreria mesmo
não havendo o atraso.
Obviamente, o inadimplemento não se opera com os mesmos matizes sempre, variando de acordo
com a natureza da prestação descumprida. Assim, nas obrigações de dar, opera-se o
descumprimento quando o devedor recusa a entrega, devolução ou restituição da coisa. Nas
obrigações de fazer, quando deixa de cumprir a atividade devida. Finalmente, quanto às obrigações
negativas, a própria lei dispõe que “o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que
executou o ato de que se devia abster” (art. 390 do CC). É o caso do sujeito que, obrigando-se a não
levantar o muro, realiza a construção, tomando-se inadimplente a partir da data em que realizou a
obra. Nessa última hipótese (obrigações negativas), deve-se observar que o legislador de 2002
optou corretamente por inserir a referida norma no capítulo dedicado às disposições gerais do
Título IV (“Do Inadimplemento das Obrigações”), e não no capítulo específico sobre a mora, como
fazia a legislação revogada.
Obs.: as obrigações negativas não dão ensejo a mora, mas somente ao inadimplemento absoluto.
I. O inadimplemento culposo da obrigação. Conforme mencionado, o desfecho normalmente
esperado de uma obrigação dá-se por meio de seu adimplemento (cumprimento) voluntário.
Entretanto, pode ocorrer que a obrigação se frustre por culpa do devedor, que deixa de realizar a
prestação pactuada, impondo-se-lhe o dever de indenizar a parte prejudicada. Nesse sentido o art.
389 do CC dispõe, expressamente, que “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas
e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado”. O inadimplemento tratado pela norma do art. 389 é o denominado
absoluto, ou seja, aquele que impossibilita, total ou parcialmente, o credor de receber a prestação
devida (ex.: a destruição do cereal que seria entregue pelo devedor), convertendo-se a obrigação
principal, na falta de tutela jurídica específica, em obrigação de indenizar 149. O referido art. 389 do
CC é visto pela doutrina como a base legal da responsabilidade civil contratual, já a
responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana repousaria no art. 927 do CC. É de se salientar,
contudo, que muito embora a expressão responsabilidade contratual se tenha estabelecido com
sucesso, não é necessário que a obrigação cujo descumprimento lhe dá azo tenha por fonte

149
A velha fórmula das “perdas e danos” não deve ser remédio para tudo. Aliás, a falta de
concretude das normas jurídicas no Brasil, aliada ao infindável número de recursos e instrumentos
protelatórios albergados pelas leis processuais brasileiras, além de incrementar o descrédito do
Poder Judiciário, incentiva alguns devedores a descumprir a prestação convencionada, preferindo
optar pelas perdas e danos. Esse tipo de comportamento difundiu-se entre especuladores do
mercado imobiliário, que, diante da supervalorização do imóvel, que prometeram alienar ao
promitente-comprador, em um compromisso irretratável e totalmente quitado, optavam por
indenizar a parte adversa, cientes de que poderiam vender o imóvel por valor muito superior à
indenização paga. Isso se não preferissem o litígio judicial, por confiarem na morosidade oxigenada
pela lei brasileira. Essa situação só fora solucionada com a edição do Decreto-Lei 58/1937, que
permitiu, para as promessas irretratáveis de compra e venda registradas, integralmente quitadas,
em caso de recusa da outorga da escritura pelo promitente-vendedor, a adjudicação compulsória
do bem, por meio de ação específica. A moderna legislação processual civil seguiu a mesma
tendência, qual seja, não dimensionar exageradamente as perdas e danos, quando existirem meios
específicos e mais satisfatórios de tutela, permitindo a execução específica mesmo no caso de a
promessa não estar registrada.

205
precisamente um contrato, podendo ela residir em outro negócio jurídico, do qual decorram
obrigações.
Quem infringe dever jurídico lato sensu fica obrigado a reparar o dano causado. Esse dever passível
de violação pode ter, assim, como fonte, tanto uma obrigação imposta por um dever geral do
direito ou pela própria lei, quanto por um negócio jurídico preexistente. O primeiro caso caracteriza
a responsabilidade civil aquiliana150, enquanto o segundo, a responsabilidade civil contratual. E
quais as diferenças básicas entre essas duas formas de responsabilização?
Três elementos diferenciadores podem ser destacados, a saber, a necessária preexistência de uma
relação jurídica entre lesionado e lesionante; o ônus da prova quanto à culpa; e a diferença quanto
à capacidade151. Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que
a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o
cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de
adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana,
viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém.
Justamente por tal circunstância é que, na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre
provada pela vítima, enquanto, na responsabilidade contratual, ela é, em regra, presumida 152,
invertendo-se o ônus da prova, cabendo à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi
cumprida, restando ao devedor o ônus probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que
ocorreu alguma causa excludente do elo de causalidade. O Enunciado n. 548, da VI Jornada de
Direito Civil (2013), expressa que, caracterizada a violação de dever contratual, incumbe ao devedor
o ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser imputado.
Como observa SÉRGIO CAVALIERI FILHO, “essa presunção de culpa não resulta do simples fato de
estarmos em sede de responsabilidade contratual. O que é decisivo é o tipo de obrigação assumida
no contrato. Se o contratante assumiu a obrigação de alcançar um determinado resultado e não
conseguiu, haverá culpa presumida, ou, em alguns casos, até responsabilidade objetiva; se a
obrigação assumida no contrato foi de meio, a responsabilidade, embora contratual, será fundada
na culpa provada”153.
Por fim, vale destacar que, em termos de capacidade, o menor só se vincula contratualmente
quando púbere (entre 16 e 18 anos) e assistido por seu representante legal - e, excepcionalmente,
150

“Onde se realiza a maior revolução nos conceitos jus-romanísticos em termos de responsabilidade

civil é com a Lex Aquilia, de data incerta, mas que se prende aos tempos da República. Tão grande
revolução que a ela se prende a denominação de aquiliana para designar-se a responsabilidade
extracontratual em oposição à contratual. Foi um marco tão acentuado, que a ela se atribui a
origem do elemento ‘culpa’, como fundamental na reparação do dano” (Caio Mário da Silva Pereira,
Responsabilidade Civil, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 3).
151
Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 2. ed., 3. tir., São Paulo:
Malheiros Ed., 2000, p. 197-9.
152
Como regra especial, registre-se a previsão do art. 392 do CC, pela qual nos “contratos
benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo
aquele a quem não favoreça; nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa,
salvo as exceções previstas em lei”.
153
Sérgio Cavalieri Filho, ob. cit., p. 198.

206
se maliciosamente declarou-se maior (art. 180 do CC) -, somente devendo ser responsabilizado
nesses casos. Já na responsabilidade civil aquiliana, o “incapaz responde pelos prejuízos que causar,
se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios
suficientes” (art. 928 do CC).
II. Inadimplemento fortuito das obrigações. O descumprimento da obrigação também pode
decorrer de fato não imputável ao devedor. Diz-se, nesse caso, ter havido inadimplemento fortuito
da obrigação, ou seja, não resultante de atuação dolosa ou culposa do devedor, que, por isso, não
estará obrigado a indenizar.
Fatos da natureza ou atos de terceiro poderão prejudicar o pagamento, sem a participação do
devedor, que estaria diante de um caso fortuito ou de força maior. Imagine que o sujeito se obrigou
a prestar um serviço, e, no dia convencionado, é vítima de um sequestro. Não poderá, em tal
hipótese, em virtude de evento não imputável à sua vontade, cumprir a obrigação avençada.
A característica básica da força maior é a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida
(um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito,
por sua vez, tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo parâmetros do homem
médio. Nessa última hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então desconhecida do
evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma obrigação (um
atropelamento, um roubo). Mas deve-se ressaltar que os doutrinadores não adotam critério único
para a definição dos termos caso fortuito e força maior.
Não há interesse prático na distinção entre “ausência de culpa” e “caso fortuito” ou “força
maior”(SÍLVIO VENOSA), uma vez o Código Civil não distingue os conceitos (art. 393 do CC). Para o
direito obrigacional, quer tenha havido caso fortuito, quer tenha havido força maior, a
conseqüência, em regra, é a mesma: extingue-se a obrigação, sem qualquer consequência para as
partes. Aliás, tanto o Código de 1916 como o de 2002, em regras específicas, condensaram o
significado das expressões em conceito único, consoante se depreende da análise dos arts. 393 e
1.058, respectivamente:
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de
força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
Note-se, pela análise da primeira parte do dispositivo, que o devedor, à luz do princípio da
autonomia da vontade, pode expressamente se responsabilizar pelo cumprimento da obrigação,
mesmo em se configurando o evento fortuito. Assim, se uma determinada empresa celebra um
contrato de locação de gerador com um dono de boate, nada impede que se responsabilize pela
entrega da máquina, no dia convencionado, mesmo na hipótese de suceder um fato imprevisto ou
inevitável que, naturalmente, a eximiria da obrigação (um incêndio que consumiu todos os seus
equipamentos). Nesse caso, assumirá o dever de indenizar o contratante, se o gerador que seria
locado houver sido destruído pelo fogo, antes da efetiva entrega. Essa assunção do risco, no
entanto, para ser reputada eficaz, deverá constar de cláusula expressa do contrato. Esta matéria,
ligada à ocorrência de eventos que destroem ou deterioram a coisa, prejudicando o cumprimento
obrigacional, interessa à chamada teoria dos riscos 154. Por “risco”, expressão tão difundida no meio
jurídico, entenda-se o perigo a que se sujeita uma coisa de perecer ou deteriorar, por caso fortuito
ou de força maior.
154
Oral TRF1 2016 - O que significa teoria dos riscos?

207
 Inadimplemento relativo das obrigações: a mora

Consoante visto, o inadimplemento é considerado absoluto quando impossibilita, total ou

parcialmente, o credor de receber a prestação devida, quer decorra de culpa do devedor
(inadimplemento culposo), quer derive de evento não imputável à sua vontade (inadimplemento
fortuito).
O inadimplemento relativo, por sua vez, ocorre quando a prestação, ainda passível de ser realizada,
não foi cumprida no tempo, lugar e forma convencionados, remanescendo o interesse do credor de
que seja adimplida, sem prejuízo de exigir uma compensação pelo atraso causado. Este
retardamento culposo no cumprimento de uma obrigação ainda realizável caracteriza a mora, que
tanto poderá ser do credor (mora accipiendi ou credendi), como também, com mais freqüência, do
devedor (mora solvendi ou debendi).
A difundida idéia de associar a mora ao descumprimento tempestivo da prestação pactuada não
significa que a sua configuração só se dê quando o devedor retarda a solução do débito. Conforme
vimos, se o credor obsta injustificadamente o pagamento - e lembre-se de que pagar também é um
direito do devedor -, recusando-se a receber a coisa ou a quantia devida no lugar e forma
convencionados, também aí haverá a mora.
Dispõe o Código Civil:
“Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não
quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, identificando no comportamento moroso um ato humano, observa
que “não é, também, toda a retardação no solver ou no receber que induz mora. Algo mais é
exigido na sua caracterização. Na mora solvendi, como na accipiendi, há de estar presente um fato
humano, intencional ou não-intencional, gerador da demora na execução. Isto exclui do conceito de
mora o fato inimputável, o fato das coisas, o acontecimento atuante no sentido de obstar a
prestação, o fortuito e a força maior, impedientes do cumprimento”. Nesse sentido, dispõe o art.
396 do CC que, “não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”.

I. Mora do devedor (“solvendi” ou “debendi”) .

Sem dúvida, esta é a mais freqüente espécie de mora. Ocorre quando o devedor retarda
culposamente o cumprimento da obrigação. Na hipótese mais comum, o sujeito se obriga a pagar a
quantia de R$ 100,00, no dia 15, e, chegado o vencimento, simplesmente não paga.
Interessante notar que, se a obrigação for negativa (não fazer) e o indivíduo realizar a prestação
que se comprometeu a não efetivar, não se poderá dizer ter havido mora, mas sim inadimplemento
absoluto. Por isso, fez bem o legislador de 2002, ao deslocar a regra do art. 390 do CC 155 para o
capítulo dedicado às disposições gerais do Título IV (Do Inadimplemento das Obrigações),
retirando-a do capítulo específico sobre a mora, como fazia a legislação revogada. É o caso do

R- é aquela segundo a qual o alienante responde pelos vícios redibitórios porque tem a obrigação
de suportar os riscos da coisa alienada;
155
“Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em
que executou o ato de que se devia abster”.

208
sujeito que, obrigando-se a não levantar o muro, realiza a construção, incorrendo em inadimplência
absoluta, e não simplesmente em mora, a partir da data em que realizou a obra.
Posto isso, com base no ensinamento de CLÓVIS BEVILÁQUA, podemos apontar os seguintes
requisitos da mora do devedor:
a) a existência de dívida líquida e certa
b) o vencimento (exigibilidade) da dívida
c) a culpa do devedor - não há mora sem a concorrência da atuação culposa do devedor. Será visto
à frente que esse raciocínio não se aplica bem à hipótese de mora do credor. Mesmo se afirmando
que o retardamento já firma uma presunção juris tantum de culpa, o fato é que, sem esta, o credor
não poderá pretender responsabilizar o devedor (art. 396 do CC) 156.
Complementando este rol, ORLANDO GOMES lembra que a mora somente se caracterizará se
houver viabilidade do cumprimento tardio da obrigação 157. Vale dizer, se a prestação em atraso não
interessar mais ao credor, este poderá considerar resolvida a obrigação, hipótese em que restará
caracterizado o seu inadimplemento absoluto. É por isso que o parágrafo único do art. 395 do CC
prevê que “se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir
a satisfação das perdas e danos”. Trata-se, repita-se, de inadimplemento absoluto, em virtude do
qual o credor deverá ser cabalmente indenizado, fazendo jus a receber o que efetivamente perdeu
(dano emergente) e o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes). Mas ressalte-se que,
conforme exposto no Enunciado 162 do CJF, “A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da
prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e
a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor”.
Ressalte-se que, nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde
que o praticou, na forma do art. 398 do CC.

II. Efeitos jurídicos decorrentes da mora do devedor:

O primeiro deles é a sua responsabilidade civil pelo prejuízo causado ao credor em decorrência do
descumprimento culposo da obrigação. Essa compensação, se não for apurada em procedimento
autônomo, poderá vir expressa, previamente, no próprio título da obrigação, por meio de uma
cláusula penal moratória, tema que será tratado adiante.
Nesse sentido, o art. 395, caput, do CC, é claro ao dispor que

156
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. DEPÓSITO. É possível arredar a ‘mora
solvendi’ se demonstrado, com fundamentos relevantes, que o credor fiduciário está cobrando
encargos ilegais. Permanecendo o devedor fiduciante como depositário judicial do bem, a garantia
do credor fica reforçada. Agravo provido” (TJRS, j. 5-11-1998).

157
“CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - MORA DO DEVEDOR. A mora do devedor não lhe retira
o direito de saldar seu débito, devendo o credor receber, desde que o pagamento se faça com os
encargos decorrentes do atraso e a prestação ainda lhe seja útil. A recusa injustificada de receber
configura ‘mora accipiendi’, autorizando a consignatória” (3ª T., REsp 39.862/SP, Rel. Min. Eduardo
Ribeiro, j. 30-11-1993).

209
“responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores
monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.
Os juros moratórios aqui referidos não devem ser confundidos com os compensatórios. Estes
remuneram o credor pela disponibilização do capital ao devedor, ao passo que aqueles traduzem a
compensação devida por força do atraso no cumprimento da obrigação, e são contados desde a
citação (art. 405 do CC e art. 240, caput, do NCPC).
O segundo efeito digno de nota diz respeito à responsabilidade pelo risco de destruição da coisa
devida, durante o período em que há a mora do devedor. Trata-se da chamada perpetuatio
obligationis, situação jurídica peculiar referida no art. 399 do CC:
“Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso;
salvo se provar isenção de culpa [no retardamento da prestação], ou que o dano sobreviria ainda
quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”.
A regra nos indica que, em caráter excepcional, o devedor poderá ser responsabilizado pela
impossibilidade da prestação, ainda que decorrente de caso fortuito ou de força maior.
No que se refere à menção a prova de isenção de culpa para afastamento da responsabilidade em
caso de mora, trata-se de defeito técnico reproduzido do legislador de 1916, já que uma vez
comprovada a ausência de culpa do devedor, não haverá que se falar em mora, já que aquela é
elemento subjetivo indispensável para configuração desta.

III. Mora do credor (“accipiendi” ou “credendi”) .

Embora menos comum do que a mora do devedor, nada impede que o próprio sujeito ativo da
relação obrigacional, recusando-se a receber a prestação no tempo, lugar e forma convencionados,
incorra em mora. Trata-se da mora do credor.
O entendimento dominante é que a mora do credor prescinde da aferição de culpa. Desde que não
queira receber a coisa injustificadamente, isto é, no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção
estabelecer, sem razão plausível, o credor estará em mora, não sendo necessário que o devedor
demonstre a sua atuação dolosa ou culposa. Pode ocorrer, entretanto, que o credor esteja
transitoriamente impedido de receber, por fato plenamente justificável, situação esta que,
obviamente, não caracterizaria a sua mora. Esta somente se configura quando a devedor faz uma
oferta real, e não simplesmente uma promessa, nos estritos termos da obrigação pactuada, e o
credor, sem motivo justo ou aparente, recusa-se a receber. Aí não importa se atuou com dolo ou
culpa: recusando-se, está em mora. Assim, pode-se concluir que os requisitos da mora do credor
são: i) a oferta regular do devedor (completa, no lugar e tempo oportunos); e ii) a recusa, sem justa
causa, do credor em recebê-la ou a prestar a cooperação necessária para o adimplemento, quando
esta se fizer necessária. Mas não se pode deixar de mencionar que vozes abalizadas, como o
próprio Caio Mário, acima citado, e Serpa Lopes, defendem que a culpa é também requisito da
mora accipiendi.
Frequentemente, diante da recusa do credor, o devedor, pretendendo exonerar-se da obrigação,
utiliza-se da consignação em pagamento, cujo procedimento vem regulado pelos arts. 539 a 549 do
NCPC, que é uma forma especial de extinção de obrigações.

210
Não se deve confundir, outrossim, a mora accipiendi com situações em que a ausência da
colaboração necessária do credor produz a desoneração definitiva do devedor, porque este se
obrigou, por exemplo, a oferecer a prestação em determinado momento (prazo fixo), sendo o
próprio credor (por fato a ele imputável) que não a recebeu. A prestação não é, em si mesma,
impossível, mas não poderá mais beneficiar aquele credor. É o caso do sujeito que se inscreve num
cruzeiro, paga a inscrição, mas falta à partida do barco (porque resolveu não ir ou por qualquer
outra razão). Nesse caso, tendo pago a inscrição, era o sujeito credor da prestação, mas, por ato
unicamente imputável a si, não permitiu a realização do objeto da obrigação, o que desonera,
definitivamente, o devedor, sem o obrigar às perdas e danos.

IV. Efeitos jurídicos decorrentes da mora do credor:

Quanto aos efeitos da mora do credor, o art. 400 do CC dispõe o seguinte:

“Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação
da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la
pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o
pagamento e o da sua efetivação”.
Assim, temos que a mora do credor:
a) subtrai do devedor o ônus pela guarda da coisa, ressalvada a hipótese de ter agido com
dolo;
b) obriga o credor a ressarcir o devedor pelas despesas de conservação da coisa;
c) sujeita o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor, se houver
oscilação entre o dia estabelecido para o pagamento (vencimento) e o dia de sua efetivação.
Quando as moras são simultâneas – mora do devedor e do credor em uma mesma situação –, uma
elimina a outra, como se nenhuma das partes houvesse incorrido em mora. Ocorre, nesse sentido,
uma espécie de compensação dos atrasos.

V. Purgação e cessação da mora.

A purgação ou emenda da mora consiste no ato jurídico por meio do qual a parte neutraliza os
efeitos do seu retardamento, ofertando a prestação devida (mora solvendi) ou aceitando-a no
tempo, lugar e forma estabelecidos pela lei ou pelo título da obrigação (mora accipiendi).
Por parte do devedor, a purgação da mora efetiva-se com a sua oferta real, devendo abranger a
prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do atraso (juros de mora, cláusula penal,
despesas realizadas para a cobrança da dívida etc.). Tratando-se de prestação pecuniária deverá ser
corrigida monetariamente, caso seja necessário (art. 401, I, CC).
Por parte do credor, a emenda se dá oferecendo-se este a receber o pagamento, e sujeitando-se
aos efeitos da mora até a mesma data. Esses efeitos foram vistos acima, ao analisarmos o art. 400
do CC. O credor deverá indenizar o devedor por todos os prejuízos que este experimentou por força
de seu atraso (art. 401, II, do CC).

211
Vale mencionar também que a eficácia da purgação da mora é para o futuro (ex nunc), de forma
que os efeitos jurídicos até então produzidos deverão ser observados (os juros devidos pelo atraso,
até o dia da emenda, por exemplo).
Importa ainda diferenciarmos a purgação da cessação da mora. A primeira, como visto, traduz uma
atuação reparadora do sujeito moroso, neutralizando os efeitos de seu retardamento. A segunda,
por sua vez, é mais abrangente, e decorre da própria extinção da obrigação. É o que se dá, por
exemplo, quando se opera a novação ou a remissão de dívida. A sua eficácia é retroativa (ex tunc).
Purgação da mora: eficácia ex nunc.
Cessação da mora: eficácia ex tunc.
A possibilidade de purgação da mora deverá vir prevista em lei 158 ou no contrato, eis que implica
restrição à liberdade negocial e ao direito do credor, devendo ocorrer até o momento da
contestação da lide, na falta de dispositivo legal expresso em contrário.
Indaga-se na doutrina se a purgação da mora solvendi depende da prévia concordância do credor.
Para Caio Mário da Silva Pereira, a resposta dependerá da espécie de termo a que está vinculada a
obrigação. Se se tratar de termo essencial, a purgação da mora somente será admitida se o credor
anuir. Tratando-se, todavia de termo não essencial, a purgação da mora será admissível
independentemente da vontade daquele.
Finalmente, é bom que se diga que o Código Civil atual, contornando uma impropriedade do Código
anterior, suprimiu o inc. III do revogado art. 959, o qual fazia referência à purgação da mora de
ambos os contraentes, quando houvesse renúncia recíproca por parte dos sujeitos da relação
jurídica obrigacional. Certa a conclusão de SÍLVIO VENOSA no sentido de que, nesse caso, “estando
ambos em mora, elas se anulam, já que as partes colocam-se em estado idêntico e uma nada pode
imputar à outra”. É como se os efeitos da mora simultânea de uma parte e de outra se eliminassem
reciprocamente, não havendo que se cogitar de renúncia.
Obs.: momento limite para a purgação da mora – a) doutrina clássica: até a propositura da ação
pela parte pontual; b) doutrina moderna e STF: a qualquer momento, até mesmo no curso da ação,
desde que a prestação ainda seja útil.
Obs.: as partes podem suprimir via contrato a possibilidade de purgação da mora (cláusula
resolutiva expressa)? A doutrina moderna entende que não, em razão da função social dos
contratos, que faz da possibilidade de emenda da mora uma norma de ordem pública
Sobre a purgação da mora em contratos de alienação fiduciária regidos pelo DL 911-69, ver
item específico na compilação de Direito Civil.

Perdas e danos

Consequências do inadimplemento culposo da obrigação. Com muita propriedade, ÁLVARO

VILLAÇA AZEVEDO pontifica que “a expressão perdas e danos, que não se apresenta com a
felicidade de exprimir o seu exato conceito, nada mais significa do que os prejuízos, os danos
causados ante o descumprimento obrigacional”.

158
Algumas leis que admitem a emenda ou purgação da mora: art. 62, III, e parágrafo único da
Lei n. 8.245/91 (locação), art. 14, § 14, do Decreto-Lei 58/37 (promessa irretratável de compra e
venda), etc.

212
Com efeito, a obrigação, vista sob um prisma dinâmico, encontra o seu termo no pagamento, com a
conseqüente satisfação do credor. Nada impede, outrossim, possa quedar-se descumprida. Se o
descumprimento derivar de atuação culposa do devedor, causadora de prejuízo material ou moral,
será obrigado a compensar civilmente o credor, indenizando-o.
Pagar “perdas e danos”, afinal de contas, significa isto: indenizar aquele que experimentou um
prejuízo, uma lesão em seu patrimônio material ou moral, por força do comportamento ilícito do
transgressor da norma.
Obs.: a doutrina francesa utiliza a expressão “perdas e interesse”, que significam, respectivamente,
danos emergentes e lucros cessantes.
No campo da responsabilidade aquiliana ou extracontratual, é muito comum o agente infrator ser
compelido a indenizar a vítima, ainda que não haja atuado culposamente, segundo os princípios da
responsabilidade civil objetiva, que também foram albergados pelo Código de 2002, mormente
para os agentes empreendedores de atividade de risco (art. 927, parágrafo único, do CC).
De qualquer forma, ressalvadas hipóteses especialíssimas como as decorrentes das relações de
consumo159, as perdas e danos em geral, devidas em razão de inadimplemento contratual, exigem,
além da prova do dano, o reconhecimento da culpa do devedor 160. Em verdade, essa investigação
de culpa não apresenta grandes dificuldades, uma vez que, se havia um negócio jurídico anterior
vinculando as partes, o descumprimento negocial de uma delas firma implícita presunção de culpa.
Por tudo isso, deixando de lado, por ora, aspectos mais delicados de responsabilidade civil, fixemos
a premissa de que as perdas e danos traduzem o prejuízo material ou moral, causado por uma
parte à outra, em razão do descumprimento da obrigação. Acrescente-se ainda o fato de que
também o inadimplemento relativo (mora), que se caracteriza quando a prestação, posto realizável,
não é cumprida no tempo, lugar e forma devidos, também obriga ao pagamento das perdas e
danos, correspondentes ao prejuízo derivado do retardamento imputável ao credor ou ao devedor.
Consoante já visto, as conseqüências da mora são previstas em regras específicas, nos termos dos
arts. 394 a 401 do CC, não sendo demais lembrar que a indenização devida, nesse caso, deverá ser
menor do que se se tratasse de total e absoluto descumprimento da obrigação 161, hipótese em que
o ressarcimento deverá ser cabal.
Além disso, não é demais lembrar que, segundo o nosso direito positivo, mesmo a inexecução
obrigacional resultando de dolo do devedor, a compensação devida só deverá incluir os danos
emergentes e os lucros cessantes diretos e imediatos, ou seja, só se deverá indenizar o prejuízo que
decorra diretamente da conduta ilícita (infracional) do devedor, excluídos os danos remotos. Nesse
sentido, o art. 403 do CC/2002:

159
Cf. Lei 8.078/90 (arts. 12 e s., arts. 18 e s.).
160
Nesse sentido, Maria Helena Diniz: “A responsabilidade contratual funda-se na culpa,
entendida em sentido amplo “ (Curso de Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigações, 16.
ed., São Paulo: Saraiva, 2002, v. 2, p. 358)
161
Em geral, havendo inadimplemento relativo, a parte morosa compensa a outra pagando os
juros da mora, não havendo óbice de que as partes pactuem ainda uma cláusula penal moratória,
estudada alhures.

213
“Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os
prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto
na lei processual”.
A referência à lei processual significa que a condenação no ônus da sucumbência (custas
processuais, honorários de advogado) tem tratamento autônomo, na legislação adjetiva.
“Trata-se”, segundo preleção de CARLOS ROBERTO GONÇALVES,
“de aplicação da teoria dos danos diretos e imediatos (também chamada de interrupção do nexo
causal), formulada a propósito da relação de causalidade, que deve existir, para que se caracterize a
responsabilidade do devedor. Ou seja, o devedor responde tão-só pelos danos que se prendem a
seu ato por um vínculo de necessidade, não pelos resultantes de causas estranhas ou remotas”.
Assim, descumprido um determinado contrato, não se deve admitir como indenizável o dano
emocional causado na esposa do credor que, confiando no êxito do negócio que o seu marido
pactuou com o devedor, já fazia planos de viajar à Europa. A sua dor moral traduz muito mais uma
decepção, um reflexo remoto da lesão aos termos do negócio, que não é resultado direto do
inadimplemento obrigacional.
Atente-se para o fato, todavia, de que há uma especial categoria de danos, denominados danos em
ricochete, que, a despeito de não serem suportados pelos próprios sujeitos da relação jurídica
principal, atingem pessoas próximas, e são perfeitamente indenizáveis, mas eles derivam
diretamente da atuação ilícita do infrator (subteoria da necessariedade da causa), e não
indiretamente.
Vale mencionar ainda que todo e qualquer dano, para ser considerado indenizável, deverá conjugar
os seguintes requisitos:
a) efetividade ou certeza - uma vez que a lesão ao bem jurídico, material ou moral, não
poderá ser, simplesmente, hipotética. O dano poderá ter até repercussões futuras, a exemplo do
sujeito que perdeu um braço em virtude de acidente, mas nunca poderá ser incerto ou abstrato;
b) subsistência - no sentido de que se já foi reparado, não há o que indenizar;
c) lesão a um interesse juridicamente tutelado, de natureza material ou moral - obviamente
que o dano deverá caracterizar violação a um interesse tutelado por uma norma jurídica, quer seja
material (um automóvel, uma casa), quer seja moral (a honra, a imagem).
Dano moral. Se as perdas e danos significam o prejuízo indenizável experimentado por um sujeito
de direito, forçoso convir que esta lesão poderá não ter somente natureza patrimonial. Nesse
diapasão, cumpre conceituarmos o dano moral como sendo aquele representativo de uma lesão a
bens e interesses jurídicos imateriais, pecuniariamente inestimáveis, a exemplo da honra, da
imagem, da saúde, da integridade psicológica, etc.
Consiste, em outras palavras, no prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem
comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade, a saber, o
direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz), à integridade psíquica
(liberdade, pensamento, criações intelectuais, privacidade e segredo) e à integridade moral (honra,
imagem e identidade), havendo quem entenda, como PAULO LUIZ NETTO LÔBO, que “não há
outras hipóteses de danos morais além das violações aos direitos da personalidade”.

214
Vale destacar que, de acordo com o caput do art. 404 do CC, as “perdas e danos, nas obrigações de
pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da
pena convencional”.
Obs.: o tema dano moral/material será tratado especificamente no Ponto 7

Juros.

Conceito. Juros são os rendimentos do capital. São considerados frutos civis ou rendimentos,
devidos pela utilização de capital alheio. Integram a classe das coisas acessórias (art. 95).
Espécies. Em linhas gerais, os juros fixados, legais (determinados por lei) ou convencionais (fixados
pelas próprias partes), subdividem-se em:
a) compensatórios ou remuneratórios: objetivam remunerar o credor pelo simples fato de
uma utilização consentida do capital alheiro, concedendo o numerário solicitado pelo devedor;
b) moratórios: traduzem uma indenização devida ao credor por força do retardamento
culposo no cumprimento da obrigação.
Assim, celebrado um contrato de empréstimo a juros (mútuo feneratício), o devedor pagará ao
credor os juros compensatórios devidos pela utilização do capital (ex.: se tomou 10, devolverá 12).
Se, entretanto, no dia do vencimento, atrasar o cumprimento da prestação, pagará os juros de
mora, que são contabilizados dia a dia, sendo devidos independentemente da comprovação do
prejuízo.
ARNOLDO WALD lembra, ainda, que
“Os juros compensatórios são geralmente convencionais, por dependerem de acordo prévio das
partes sobre a operação econômica e as condições em que a mesma deveria ser realizada, mas
podem decorrer de lei ou de decisão jurisprudencial (Súmula 164 do STF), enquanto que os juros
moratórios podem ser legais ou convencionais conforme decorram da própria lei ou da convenção”.

JUROS COMPENSATÓRIOS – JUROS MORATÓRIOS

REMUNERATÓRIOS - (JUROS-FRUTOS)

- devidos como compensação pela utilização - devidos em razão do inadimplemento absoluto

de capital pertencente a outrem (utilização ou parcial do contrato (incidem em caso de
consentida de capital alheio)
retardamento na restituição do capital ou de
descumprimento de obrigação)
- correm a partir da constituição em mora
- a sentença que julgar procedente o pedido
deve condenar o vencido nos juros legais,
mesmo que não tenha sido formulado pedido
expresso na inicial (art. 293 do CPC/73; art. 322,
§1º do NCPC); ainda que omissa a condenação,
os juros moratórios devem ser incluídos na

215
 liquidação (STF 254).

- devem ser previstos no contrato, estipulados - podem ser convencionados (“juros moratórios
pelos contratantes podem decorrer de lei ou convencionais”) ou não (“juros moratórios
de decisão jurisprudencial legais”)

- não podem exceder a taxa que estiver em
vigor para a mora do pagamento de impostos
devidos à Fazenda Nacional (arts. 406 e 591),
permitida somente a capitalização anual (art.
591).
- se não forem convencionados, ou o forem sem
taxa estipulada, ou quando provierem de
determinação da lei, serão fixados segundo a
taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos à Fazenda
Nacional (“taxa legal”, art. 406)

Limite da taxa de juros. O Decreto 22.626, de 1933 (Lei da Usura), em seu art. 1º, vedou que
qualquer espécie de juros fosse estipulada com taxa superior ao dobro da taxa legal. Sob o
CC/1916, a taxa legal era de 6% a.a., perfazendo, assim, um teto de 12% a.a. para a estipulação de
taxas de juros. Porém, no CC/2002, a taxa legal é de 12% a.a. (art. 406, interpretado de acordo com
o Enunciado 20 da I Jornada de Direito Civil do CJF). Assim, hoje, o limite para a estipulação de juros
é de 24% a.a.
A Lei da Usura proibia a cobrança de juros sobre juros, denominada anatocismo ou capitalização
dos juros. Mas o art. 591 do novo CC permite a capitalização anual no mútuo destinado a fins
econômicos (e se for expressamente pactuada, essa capitalização de menor periodicidade que a
anual - Súmula 539 STJ). Por outro lado, as instituições bancárias, como integrantes do Sistema
Financeiro Nacional, não estão sujeitas à Lei de Usura (Súmula 596 do STJ).
Termo inicial para a incidência dos juros. Na responsabilidade contratual, os juros de mora devem
ser contados desde a citação (art. 405). Já na responsabilidade extracontratual, os juros de mora
fluem a partir do evento danoso (STJ Sumula 54), com base no art. 398, que afasta a aplicação do
art. 405.
Se, por exemplo, o passageiro de um ônibus sofre danos em decorrência de um acidente com o
coletivo, os juros moratórios são devidos a partir da citação inicial, por se tratar de
responsabilidade contratual (contrato de adesão, celebrado com a transportadora). Mas, se a
vítima é um pedestre, que foi atropelado pelo ônibus, os juros são contados desde a data do fato
(responsabilidade extracontratual).
O STJ concluiu que não sendo fixados os juros pelas partes em contrato bancário, incidem as taxas
de mercado (Súmula 530 e Informativo 434), ao invés do art. 406 do CC.
Nos termos do art. 407 do CC “ainda que não se alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da
mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez
que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as
partes”.
A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 do Código Civil de 2002, é a SELIC. A incidência
da taxa Selic como juros moratórios exclui a correção monetária, sob pena de bis in idem,
considerando que a referida taxa já é composta de juros e correção monetária (STJ 2015 Info 510).

216
Incidem correção monetária e juros compensatórios sobre os depósitos judiciais decorrentes de
processos originários do STJ (STJ 2015 Info 569).
Os juros remuneratórios são devidos ao cliente/depositante em razão da utilização do capital (valor
depositado) pela instituição bancária (STJ 2015 Info 566).
A incidência de atualização monetária nas indenizações por morte ou invalidez do seguro DPVAT,
prevista no § 7º do art. 5º da Lei 6.194/1974, redação dada pela Lei 11.482/2007, opera-se desde a
data do evento danoso (STJ 2015 Info 563).

MODALIDADE DE MORA Início dos Juros de Moratórios

Vencimento da obrigação (Enunciado n. 428 da

MORA EX RE OU AUTOMÁTICA V Jornada de Direito Civil e entendimento do
STJ) (Infor 580)

MORA EX PERSONA OU PENDENTE Citação (art. 405 do CC).

Ocorrência do evento danoso (Súmula 54 do

MORA PRESUMIDA OU IRREGULAR
STJ)

TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS (em caso de danos morais ou materiais)

Responsabilidade EXTRACONTRATUAL Responsabilidade CONTRATUAL

Os juros fluem a partir do EVENTO DANOSO Obrigação líquida: os juros são contados a
(art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ) partir do VENCIMENTO da obrigação (art. 397).
É o caso das obrigações com mora ex re.
Obrigação ilíquida: os juros fluem a partir da
CITAÇÃO (art. 405 do CC). É o caso das
obrigações com mora ex persona.

TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Danos MATERIAIS: (Responsabilidade Danos MORAIS: (Responsabilidade contratual

contratual ou extracontratual) ou extracontratual)

Incide correção monetária sobre dívida por ato A correção monetária do valor da indenização
ilícito (contratual ou extracontratual) a partir do dano moral incide desde a data do
da data do efetivo PREJUÍZO (Súmula 43 do STJ) ARBITRAMENTO (Súmula 362 do STJ). o caso
das obrigações com mora ex persona.

217
 TERMO INICIAL DE JUROS MORATÓRIOS (casos julgados pelo STJ)

Fixação de pensão mensal a título de A partir do vencimento de cada prestação (STJ

responsabilidade extracontratual 2016 Info 580)

Cobrança de mensalidade por serviço Quando o contrato especificar o valor da

educacional mensalidade e a data de pagamento: a partir
do vencimento das mensalidades (STJ 2015 Info
567)

Propositura da ação revisional não descaracteriza a mora (Súmula 380 - STJ).

A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade
(Súmula 382 – STJ).
A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é
suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada (Súmula 541-STJ).

Cláusula Penal

Conceito. Cláusula penal é a obrigação acessória pela qual se estipula pena ou multa destinada a
evitar o inadimplemento da obrigação principal, ou o retardamento de seu cumprimento. É
também denominada pena convencional ou multa contratual.
Adapta-se aos contratos em geral e pode ser inserida, também, em negócios jurídicos unilaterais,
como o testamento, para compelir, por exemplo, o herdeiro a cumprir fielmente o legado. Pode ser
estipulada conjuntamente com a obrigação principal, ou em ato posterior (art. 409), sob a forma de
adendo. Embora geralmente seja fixada em dinheiro, algumas vezes toma outra forma, como a
entrega de uma coisa, a abstenção de um fato ou a perda de algum benefício, como, por exemplo,
um desconto.
Natureza jurídica. A cláusula penal tem a natureza de um pacto secundário e acessório, pois sua
existência e eficácia dependem da obrigação principal. Assim, a invalidade da obrigação principal
importa a da cláusula penal, mas a desta não induz a daquela (art. 184 do CC). Resolvida a
obrigação principal, sem culpa do devedor, resolve-se a cláusula penal.
Funções. A cláusula penal tem dupla função: a) meio de coerção, para compelir o devedor a cumprir
a obrigação; b) prefixação das perdas e danos devidos em razão do inadimplemento do contrato.
Com sua estipulação, expressam os contratantes a intenção de se livrar dos incômodos da
comprovação dos prejuízos e de sua liquidação. Basta ao credor provar o inadimplemento, ficando
dispensado da prova do prejuízo (art. 416, caput). Por sua vez, o parágrafo único do mesmo artigo
estabelece que “ainda que o prejuízo exceda ao do previsto na cláusula penal, não pode o credor
exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como
mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente”.
Assim, havendo inadimplemento, se o credor da cláusula penal considerá-la insuficiente para cobrir
os prejuízos, tem a opção de deixá-la de lado e pleitear perdas e danos, que abrangem o dano
emergente e o lucro cessante. O ressarcimento do prejuízo será, então, integral. A desvantagem é

218
que terá de provar o prejuízo alegado. Se optar por cobrar a cláusula penal, estará dispensado
desse ônus.
Dirimindo antiga polêmica, o CC de 2002 deixou expressa a impossibilidade de cumular a cláusula
penal com outras perdas e danos (indenização suplementar), devendo o credor fazer a opção por
uma delas, a menos que se tenha convencionado em contrário. Cuidado!! No contrato de adesão, o
prejuízo comprovado do aderente que exceder ao previsto na clásula penal compensatória porderá
ser exigido pelo credor, independentemente de convenção (Enunciado 430). Mas ressalte-se que a
cláusula penal é a prefixação das perdas e danos resultantes de culpa contratual, apenas (art. 408).
Havendo outros prejuízos decorrentes de culpa extracontratual, seu ressarcimento pode ser
pleiteado, independentemente daquela.
162
Multa moratória   =   obrigação principal + multa
Multa compensatória   =   obrigação principal ou multa
No caso de descumprimento reiterado do dever de contribuir para as despesas do condomínio
(inciso I do art. 1.336 do CC), pode ser aplicada a multa sancionatória em razão de comportamento
“antissocial” ou “nocivo” (art. 1.337 do CC), além da aplicação da multa moratória (§ 1º do art.
1.336 do CC) (STJ 2015 Info 573).
Esse é entendimento do (STJ 2014 Info 540).
Valor da cláusula penal. Segundo o art. 412 do CC:
“O valor da cominação imposta na clausula penal não pode exceder o da obrigação principal”.
O valor da cláusula penal pode ser reduzido em 3 casos:
a) quando ultrapassar o limite legal, que é o do valor da obrigação principal (art. 412). Se
isso acontecer, o juiz não declarará a ineficácia da cláusula, mas somente do excesso. Algumas leis
limitam o valor da cláusula penal moratória a 10% da dívida ou da prestação em atraso (Decreto-lei
58/37 e Lei 6.766/79, que regulamentam o compromisso de compra e venda de imóveis loteados, e
o Decreto 22.626/33, que reprime a usura). O CDC limita a 2% do valor da prestação a cláusula
penal moratória estipulada em contratos que envolvam outorga de crédito ou concessão de
financiamento ao consumidor (art. 52, § 1º). Nos condomínios edilícios, o CC limita a multa por
atraso do condômino no pagamento de sua contribuição a 2% sobre o débito (art. 1.336, § 1º). Em
qualquer desses casos, o juiz reduzirá, na ação de cobrança, o valor da pena convencional aos
referidos limites.
b) quando a obrigação tiver sido satisfeita em parte, dando ao devedor que assim procede
tratamento diferente do conferido àquele que desde o início nada cumpriu, caso em que a cláusula
penal deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz (art. 413);

162
Nota: Em um contrato no qual foi estipulada uma CLÁUSULA PENAL, caso haja o
inadimplemento, é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e
danos? Se for cláusula penal MORATÓRIA: SIM. Se for cláusula penal COMPENSATÓRIA: NÃO.
Enquanto a cláusula penal moratória manifesta, com mais evidência, a característica de reforço do
vínculo obrigacional, a cláusula penal compensatória prevê indenização que serve não apenas como
punição pelo inadimplemento, mas também como prefixação de perdas e danos.

219
 c) quando a pena convencionada for manifestamente excessiva, desproporcional à natureza
e à finalidade do negócio, caso em que a cláusula penal deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz
(art. 413).
Esses limites legais para a cláusula penal são de ordem pública, devendo a redução ser determinada
de ofício pelo juiz. Tratando-se de norma de ordem pública, também não cabe a sua exclusão por
força de pacto ou contrato, uma vez que a autonomia privada encontra limitações nas normas
cogentes de ordem pública.

Espécies de cláusula penal. A cláusula penal pode ser compensatória ou moratória.

Será compensatória quando estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação (art.
410). Por essa razão, em geral é de valor elevado, igual ou quase igual ao da obrigação principal.
Havendo inadimplemento absoluto, o credor terá 3 opções, não-cumulativas, à sua escolha:
Exigir o cumprimento da prestação; ou
Pleitear a pena compensatória, correspondente à fixação antecipada dos eventuais prejuízos; ou
Postular o ressarcimento das perdas e danos, arcando com o ônus de provar o prejuízo.
Será moratória quando destinada a) a assegurar o cumprimento de outra cláusula determinada; ou
b) a evitar a mora (art. 411). Em caso de inadimplemento, o credor poderá cobrar a pena
convencional, cumulada com a prestação não satisfeita.
Multa moratória = obrigação principal + multa
Multa compensatória = obrigação principal ou multa
Um contrato pode conter, em tese, três cláusulas penais de valores diferentes: uma, de valor
elevado, para o caso de total inadimplemento da obrigação (compensatória); outra, para garantir o
cumprimento de alguma cláusula especial, como, p.ex., a cor do veículo adquirido (moratória); e
outra, ainda, somente para evitar atraso (também moratória).
Quando o contrato não se mostra muito claro, costuma-se atentar para o montante da multa, a fim
de apurar a natureza da disposição. Se de valor elevado, próximo do atribuído à obrigação principal,
entende-se que foi estipulada para compensar eventual inadimplemento de toda a obrigação. Se,
entretanto, seu valor é reduzido, presume-se que é moratória, pois os contratantes não iriam fixar
um montante modesto para substituir as perdas e danos decorrentes da inexecução total da
avença.
Cláusula penal e pluralidade de devedores. Quando a obrigação é indivisível e há pluralidade de
devedores, basta que um só a infrinja para que a cláusula penal se torne exigível. Do culpado,
poderá ela ser reclamada por inteiro. Mas dos demais co-devedores só poderão ser cobradas as
respectivas quotas, ficando-lhes reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à
aplicação da pena (art. 414). Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor, ou
herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação (art. 415).
Cláusula penal e institutos afins:

CLÁUSULA PENAL PERDAS E DANOS

220
- o valor é antecipadamente - o valor é fixado pelo juiz, com base nos prejuízos
arbitrado pelos próprios alegados e provados.
contratantes.
- por abrangerem o dano emergente e o lucro cessante,
- por se tratar de uma estimativa feita possibilitam o completo ressarcimento do prejuízo.
pelos contratantes, pode ficar aquém
de seu montante real.

Semelhanças: destinam-se a ressarcir os prejuízos sofridos pelo credor em razão do

inadimplemento do devedor.

CLÁUSULA PENAL MULTA SIMPLES OU CLÁUSULA PENAL PURA

- constitui prefixação da - constituída de determinada importância, que deve ser

responsabilidade pela indenização
decorrente da inexecução culposa da
obrigação.
paga em caso de infração de certos deveres, como a
imposta pelo empregador ao empregado, ao infrator das
normas de trânsito, etc. Não tem a finalidade de
promover o ressarcimento de danos, nem tem relação
com o inadimplemento contratual.

CLÁUSULA PENAL MULTA PENITENCIAL

- instituída em benefício do credor, a - instituída em benefício do devedor, a quem compete

quem compete escolher entre cobrar escolher entre pagar a multa penitencial ou cumprir a
a multa compensatória ou exigir o prestação.
cumprimento da prestação.

CLÁUSULA PENAL ARRAS PENITENCIAIS

- atua como elemento de coerção, - por admitirem o arrependimento, facilitam o

para evitar o inadimplemento descumprimento da avença, pois as partes sabem que a
contratual. pena é reduzida, consistindo na perda do sinal dado ou
em sua devolução em dobro, nada mais podendo ser
exigido a título de perdas e danos (art. 420).

- pode (deve) ser reduzida pelo juiz, - não podem ser reduzidas pelo juiz. (mas: Enunciado 165
em caso de inadimplemento parcial do CJF: “Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art.
da obrigação ou de montante 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou
manifestamente excessivo. (art. 413) penitenciais”.

- torna-se exigível apenas se ocorre o - são pagas por antecipação.

inadimplemento do contrato.

221
 - aperfeiçoa-se com a simples - aperfeiçoam-se com a entrega de dinheiro ou outro
estipulação no instrumento. bem móvel (caráter real).

Semelhanças: têm natureza acessória e visam a garantir o adimplemento da obrigação,

constituindo seus valores prefixação das perdas e danos.

Arras confirmatórias e arras penitenciais.

Conceito e natureza jurídica. Arras ou sinal é quantia ou coisa entregue por um dos contraentes ao
outro, como confirmação do acordo de vontades e princípio de pagamento. É instituto muito
antigo, conhecido dos romanos, que costumavam entregar simbolicamente um anel para
demonstrar a conclusão do contrato. Tem cabimento apenas nos contratos bilaterais translativos
de domínio, dos quais constitui pacto acessório. Não existe por si: depende do contrato principal.
As arras, além da natureza acessória, têm também caráter real, pois se aperfeiçoam com a entrega
do dinheiro ou de coisa fungível, por um dos contraentes ao outro. Poderá ou não, a depender da
espécie das arras dadas, conferir às partes o direito de arrependimento.
Arras confirmatórias (arts. 417, 418 e 419). As arras confirmatórias confirmam o contrato, que se
torna obrigatório após a sua entrega. Prova o acordo de vontades, não mais sendo lícito a qualquer
dos contratantes rescindi-lo unilateralmente. Quem o fizer, responderá por perdas e danos, nos
termos dos arts. 418 e 419 do CC. São comuns nas vendas a prazo, em que o vendedor exige um
sinal e significam princípio de pagamento. Se forem da mesma natureza da prestação principal (ex:
dinheiro), serão computadas no valor devido, para efeito de amortizar a dívida. Tendo natureza
diversa (ex: jóias), deverão ser restituídas, ao final da execução do negócio.
Não admitem direito de arrependimento. Não havendo nenhuma estipulação em contrário, as arras
consideram-se confirmatórias:
“Ordinariamente, as arras são simplesmente confirmatórias e servem apenas para início de
pagamento do preço ajustado e, por demasia, se ter confirmado o contrato, seguindo a velha
tradição do direito romano no tempo em que o simples acordo, desvestido de outras formalidades,
não era suficiente para vincular os contratantes.”(RESP 110528/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR
ROCHA, 4ª T., j. 29.10.1998).
A parte que descumpriu o contrato perde o sinal dado (ou devolve o sinal recebido mais o
equivalente, conforme o caso) para a parte inocente. Além disso, a parte inocente pode:
a) pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima; ou
b) exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da
indenização.
Se a proporção entre a quantia paga inicialmente e o preço total ajustado evidenciar que o
pagamento inicial englobava mais do que o sinal, não se pode declarar a perda integral daquela
quantia inicial como se arras confirmatórias fosse, sendo legítima a redução equitativa do valor a
ser retido (STJ Info 577 2016).

222
Arras penitenciais (arts. 417 e 420). Podem as partes convencionar o direito de arrependimento.
Neste caso, as arras denominam-se penitenciais, porque atuam como pena convencional, como
sanção à parte que se valer dessa faculdade. Acordado o arrependimento, o contrato torna-se
resolúvel, respondendo, porém, o que se arrepender, pelas perdas e danos prefixados
modicamente pela lei: perda do sinal dado ou sua devolução mais o equivalente (o NCC não mais
utiliza a expressão “devolução em dobro” – Se a parte que recebeu as arras se arrependeu, deverá
devolver as arras recebidas mais o equivalente).
Não se exige prova do prejuízo real. Por outro lado, não se admite a cobrança de outra verba, a
título de perdas e danos, ainda que a parte inocente tenha sofrido prejuízo superior ao valor do
sinal. O sinal constitui, pois, predeterminação das perdas e danos em favor do contratante
inocente.
A jurisprudência estabeleceu algumas hipóteses em que a devolução do sinal deve ser pura e
simples, não tendo que pagar o equivalente:
a) havendo acordo nesse sentido;
b) havendo culpa de ambos os contratantes (inadimplência de ambos ou arrependimento
recíproco);
c) se o cumprimento do contrato não se efetiva em razão do fortuito ou outro motivo
estranho à vontade dos contratantes.
Funções das arras. Em síntese, as arras têm três funções:
1) servirem de garantia do cumprimento do contrato, confirmando-o e o tornando
obrigatório (arras confirmatórias);
2) servirem de prefixação das perdas e danos quando convencionado o direito de
arrependimento (arras penitenciais);
3) servirem como começo de pagamento, quando forem da mesma natureza da prestação
principal (ambos os tipos de arras).
Atente-se ao disposto no Enunciado 165 do CJF:
“Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou
penitenciais”, sendo que o dispositivo citado estatui que “A penalidade deve ser reduzida
eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante
da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negócio.”
Jurisprudência relacionada a esse ponto:
Juros Moratórios
DCC - TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO
REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
Os juros de mora incidem a partir da CITAÇÃO do devedor no processo de CONHECIMENTO da ação
civil pública quando esta se fundar em responsabilidade contratual, cujo inadimplemento já
produza a mora, salvo a configuração da mora em momento anterior (STJ 2014 Info 549).

223
SÚMULA Nº 54: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual.
Da mesma forma fica ressalvada a hipótese de os juros incidirem a partir de outro momento
anterior em que efetivamente configurada a mora.
DCC - TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA DE OBRIGAÇÃO POSITIVA, LÍQUIDA E COM TERMO
CERTO.
Em ação monitória para a cobrança de débito decorrente de obrigação positiva, líquida e com
termo certo, deve-se reconhecer que os juros de mora incidem desde o inadimplemento da
obrigação se não houver estipulação contratual ou legislação específica em sentido diverso (STJ
2014 Info 537).
Pena Convencional
DCC - PENA CONVENCIONAL E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS.
Não se pode cumular multa COMPENSATÓRIA prevista em cláusula penal com indenização por
perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação. (STJ 2014 Info 540)
Súmulas sobre juros (STJ):

Juros e Correção Monetária

Súmula 539-STJ: É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em

contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de
31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente
pactuada. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 10/06/2015, Dje 15/06/2015.
Súmula 472 – STJ: A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a
soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos
juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.
SÚMULA 454: Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à
caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR) a partir da vigência da Lei n. 8.177/1991. Rel.
Min. Aldir Passarinho Junior, em 18/8/2010.
SÚMULA 450: Nos contratos vinculados ao SFH, a atualização do saldo devedor antecede sua
amortização pelo pagamento da prestação. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 2/6/2010.
SÚMULA 445: As diferenças de correção monetária resultantes de expurgos inflacionários sobre os
saldos de FGTS têm como termo inicial a data em que deveriam ter sido creditadas.
SÚMULA 426: Os juros de mora na indenização do seguro DPVAT fluem a partir da citação. Rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, em 10/3/2010.
SÚMULA 422: O art. 6º, e, da Lei n. 4.380/1964 não estabelece limitação aos juros remuneratórios
nos contratos vinculados ao SFH.
Súmula 379: Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios
poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

224
Súmula 382: A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica
abusividade.
Súmula 362: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do
arbitramento (exceção à súmula 43, segunda a qual o termo a quo é o momento do ato danoso)
SÚMULA 296: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são
devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do
Brasil, limitada ao percentual contratado.
SÚMULA 295: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n.
8.177/91, desde que pactuada.
SÚMULA 294: Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência,
calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do
contrato.
SÚMULA 288: A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) pode ser utilizada como indexador de correção
monetária nos contratos bancários.
SÚMULA 287: A Taxa Básica Financeira (TBF) não pode ser utilizada como indexador de correção
monetária nos contratos bancários.
SÚMULA 283: As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por
isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.
SÚMULA 271: A correção monetária dos depósitos judiciais independe de ação específica contra o
banco depositário.
SÚMULA 252: Os saldos das contas do FGTS, pela legislação infraconstitucional, são
corrigidos em 42,72% (IPC) quanto às perdas de janeiro de 1989 e 44,80% (IPC) quanto às de
abril de 1990, acolhidos pelo STJ os índices de 18,02% (LBC) quanto as perdas de junho de 1987, de
5,38% (BTN) para maio de 1990 e 7,00%(TR) para fevereiro de 1991, de acordo com o
entendimento do STF (RE 226.855-7-RS).
SÚMULA 54: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual.
SÚMULA 43: Incide correção monetária sobre divida por ato ilícito a partir da data do efetivo
prejuízo.
Exceção: Súmula 362 SÚMULA 36: A correção monetária integra o valor da restituição, em caso de
adiantamento de câmbio, requerida em concordata ou falência.
SÚMULA 35: Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em
virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio.
SÚMULA 30: A comissão de permanência e a correção monetária são inacomodáveis.
SÚMULA 29: No pagamento em juízo para elidir falência, são devidos correção monetária, juros e
honorários de advogado.
SÚMULA 14: Arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a
correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento.

225
 Jurisprudência 2015 – STJ

O caput do art. 397 do CC/2002 dispõe que: “O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no
seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Logo, em eventual ação de cobrança, os
juros de mora serão computados da data do vencimento de cada parcela e não da data da citação.

O contrato de segurança privada é de ser tido como constitutivo de obrigação de MEIO, devendo a
empresa envidar todos os esforços para evitar assaltos às agências bancárias. Entretanto, não se
pode impor que tenham atitude heroica de enfrentar grupo criminoso fortemente armado com os
meios que lhe são postos à disposição.
Na hipótese de prestação de serviços advocatícios com cláusula de remuneração quota litis, resta
claro que o compromisso do advogado – que, em regra, representa obrigação de meio, ou seja,
independe do sucesso na pretensão deduzida em juízo – assume a natureza de obrigação de
resultado, vinculando o direito à remuneração do profissional a um julgamento favorável na
demanda judicial.
No caso em análise, no momento da revogação do mandato, o advogado destituído não tinha o
direito de exigir o pagamento da verba honorária, uma vez que, naquela altura, ainda não se
verificara a hipótese gravada em cláusula condicional incerta (arts. 121 e 125 do CC). Logo, aí ainda
não teve início o decurso do prazo prescricional para a cobrança de valores.
No CPC de 2015 a ação monitória passa a ser utilizada para exigir que o réu cumpra obrigação de
fazer ou não fazer pela qual esteja inadimplente.

Jurisprudência 2015 - STF

É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na

promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para
dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à
sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da CF, não sendo
oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes.

PONTO 5

Contratos em geral: Teoria geral dos contratos. Princípios. Elementos constitutivos.

Pressupostos de validade. Revisão. Extinção.

Histórico

Contratos formais no direito antigo163

163
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Romano: o Direito Romano e o Direito Civil Brasileiro no
Novo Código Civil. 31ª edição. Ed. Forense.

226
As formalidades que acompanham os pactos no antigo direito, transformando as simples
convenções em contratos são de três espécies:
Bronze e balança (aes et libra): pelo bronze e pela balança (per aes et libram) concretiza-se o mais
antigo dos contratos solenes do Direito Romano, o nexo (nexum), contrato que muito se assemlha à
mancipação (mancipatio). Nexo é o contrato solene que serve, na origem, para a reaização de um
empréstimo em dinheiro e que, mais tarde, generalizando-se, é uma forma empregada para tornar
obrigatórias quaisquer convenções que incidissem sobre importâncias pecuniárias.
Palavras (verba): por meio de palavras trocadas entre credor e devedor concretiza-se a convenção
não obrigatória por si mesma. Assim, na época clássica, a estipulação (stipulatio), que é uma forma
contratual, um contrato indeterminado, abstrato, consiste em um diálogo entre o credor e o
devedor, perguntando aquele e respondendo este: “prometes dar-me cem? Prometo” (Spondesne
mihi centurn? Spondeo).
Letras (litterae): por meio da incrição em um registro privado, pelo credor, concretiza-se também a
convenção que sem esta solenidade é desprovida de consequências.
Moreira Alves pontua que a noção de contrato no Direito Romano é mais restrita que a noção
contemporânea, vez que: a) só se enquadravam entre os contratos os acordos de vontade que se
destinavam a criar relações jurídicas obrigacionais (e não, como no direito moderno, a criar, regular
ou extinguir relações jurídicas em geral); b) em Roma, nem todo acordo de vontade lícito gerava
obrigações. Contrato e pacto eram acordos de vontade, mas, ao passo que aquele produzia
obrigações, este, em regra, não.

Divisão dos contratos

De acordo com vários critérios, os contratos de direito romano podem ser divididos:
Primeira divisão: solenidade ou formas
Formais/solenes: contratos revestidos de formalidades. Omitida uma forma, o contrato não produz
efeitos; é mero pacto.
Não formais/não solenes
Segunda divisão: modo de formação
Reais: só se efetivam pela entrega da coisa. 164165

164
Oral TRF1 2016 - O que é um contrato real? Exemplo.
R- É o contrato que somente se aperfeiçoa com a tradição da coisa. Exemplo: comodato, mútuo,
depósito.
165
Oral TRF 1 2016 - O que é um contrato com efeitos reais?
R - É o contrato que, uma vez celebrado, produz por si só efeitos reais, como a transferência da
propriedade. Tem origem no direito francês, não tendo sido adotado no brasileiro. No Brasil, os
contratos têm efeitos meramente obrigacionais (influência romano-germânica), de modo que não
são suficientes para a transferência da propriedade, apenas obrigam o vendedor a fazê-lo, sendo
necessário outro ato, como a tradição ou o registro.

227
Consensuais: exigem apenas o consenso ou acordo entre as partes.
Terceira divisão: baseada na causa, que é a função econômica social, o objetivo geral e uniforme do
negócio jurídico.
Abstratos/atípicos: causa ausente166
Concreto: tem uma finalidade
Quarta divisão: fundamentada em célebre texto de Ulpiano, D. 2,14,7, que assinala a existência de
acordos do jus gentium, aos quais se deram nomes especiais (venda, locação, comodato, depósito),
ao passo que os outros acordos não entram na lista dos antigos contratos, não dando origem a
ações especiais.
Nominados
Inominados
Quinta divisão: rigorismo maior ou mais elástico por parte do julgador
Direito estrito: são efetivados mediante uma ação de direito estrito – ex: mútuo, contrato literal.
De boa fé: leva em consideração as circunstâncias que cercam o fato, a intenção das partes. São
sancionados mediante ações específicas, que tomam nomes particulares conforme o contrato a que
se referem. Ex: compra e venda, locação, mandato, depósito.
Sexta divisão: unilateral/bilateral167 não se refere, como poderia levar a crer, às partes
contratantes. Modernamente se fala em contrato com prestação recíproca e contrato com
prestação a cargo de uma só parte.
Unilaterais: geram obrigações apenas para uma das partes contratantes, como o mútuo 168
Bilaterais: geram obrigações para ambas as partes contratantes, como a compra e venda.
Sinalagmáticos perfeitos são os contratos que geram obrigações recíprocas para os contratantes
desde a celebração do contrato. Sinalagmáticos imperfeitos 169 são os contratos que geram
obrigação para apenas uma das partes desde o início – ex.: depósito.

Origem do conceito moderno de contrato

O conceito moderno, segundo Orlando Gomes, de contrato formou-se em consequência da

confluência de diversas correntes de pensamento, dentre as quais:

166
Oral TRF1 2016 - O que significa contrato abstrato?
167
Oral TRF1 2016 - Contratos bilaterais e unilaterais?
168
Oral TRF1 2016 - Exemplo de contato unilateral?
169
Oral TRF1 2016 - O que é um contrato bilateral imperfeito?
R - Assim é denominado o unilateral que, por circunstância acidental, ocorrida no curso da
execução, gera alguma obrigação para o contratante que não existente desde o início. Pode ocorrer
com o depósito e o comodato quando, por exemplo, surgir para o depositante e o comodante, no
decorrer da execução, a obrigação de indenizar certas despesas realizadas pelo comodatário e pelo
depositário.

228
Canonistas: principal contribuição foi a relevância que atribuíram, de um lado, ao consenso, e, de
outro, à fé jurada.
Valorização do consentimento: a vontade é a fonte da obrigação, abrindo caminho para a
valorização dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo. A estimação do consenso
leva à ideia de que a obrigação deve nascer fundamentalmente de um ato de vontade e que, para
criá-lo, é suficiente sua declaração.
Fé jurada: por outro lado, o respeito à palavra dada e o dever da veracidade justificam a
necessidade de cumprir as obrigações pactuadas, fosse qual fosse a forma do pacto, tornando
necessária a adoção de regras jurídicas que assegurassem a força obrigatória dos contratos, mesmo
o nascido do simples consentimento dos contratantes.
Escola do Direito Natural: racionalista e individualista, influiu na formação histórica do conceito
moderno de contrato ao defender a concepção de que o fundamento racional do nascimento das
obrigações se encontrava na vontade dos livres contratantes. Desse modo, seus defensores
depreendiam que o consentimento bastava para obrigar (solus consensus obrigat).
Importante destacar a contribuição de Pufendorf, para quem o contrato é um acordo de vontades,
expresso ou tácito, que encerra compromisso a ser honrado sobre a base do dever de veracidade,
que é o Direito Natural.
Ressalta-se, ainda, a influência de Pothier na determinação da função do acordo de vontades como
fonte do vínculo jurídico e na aceitação do princípio de que o contrato tem força de lei entre as
partes, formulado como norma no Código de Napoleão.
A moderna concepção do contrato como acordo de vontades por meio do qual as pessoas formam
um vínculo jurídico a que se prendem se esclarece à luz da ideologia individualista dominante na
época de sua cristalização e do processo econômico de consolidação do regime capitalista de
produção.
O liberalismo econômico, a ideia basilar de que todos são iguais perante a lei e devem ser
igualmente tratados, e a concepção de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem
funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a dominação de uma classe sobre a
economia considerada em seu conjunto permitiram fazer-se do contrato o instrumento jurídico por
excelência da vida econômica.

Contrato no Direito moderno170

- Século XIX: com a expansão do capitalismo, o contrato e o direito dos contratos passou a exercer
um papel ideológico na sociedade. Era necessário que não houvesse impedimentos para a
circulação de riquezas, assim a dogmática contratual da época desenvolveu algumas teorias para
fundamentar a ideologia perquirida:
Oposição entre o indivíduo e o Estado, que era um mal necessário, devendo ser reduzido;
Princípio moral da autonomia da vontade: a vontade é o elemento essencial na organização do
Estado, na assunção de obrigações etc.;
Princípio da liberdade econômica;

170
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11306

229
Concepção formalista de liberdade e igualdade, ou seja, a preocupação era a de que a liberdade e a
igualdade estivessem, genericamente, garantidas em lei. Não importava muito garantir que elas se
efetivassem na prática.”
- Surgem as grandes codificações, dentre elas, as que serviram de modelo para boa parte das
demais codificações: o Código de Napoleão (1804 – Code Civil) e o Código Alemão (1900 –
Bürgerliches Gesetzbuch - BGB).
No Código de Napoleão o contrato não tinha regramento em um livro próprio, era tratado no livro
destinado a propriedade. Ou seja, o contrato era um dos instrumentos para se adquirir a
propriedade, estava subordinado a essa. Isso porque, naquela sociedade a propriedade era o que
movimentava a economia, tal como, na sociedade de consumo, na qual, é o contrato que a
movimenta. Ainda, na construção ideológica daquele período histórico, conforme Roppo (2009), a
liberdade só era possível com a propriedade, assim como para a propriedade era essencial a
liberdade – liberdade de usá-la, dispô-la como bem o aprouver, sendo o contrato o meio hábil para
isso.
A segunda grande codificação de destaque foi o Código Civil Alemão – BGB- que foi promulgado
quase cem anos depois do Código de Napoleão. Isso se deu pelo fato da unificação tardia da
Alemanha. O contrato nesse diploma teve tratamento diverso do estabelecido no Código de
Napoleão, sendo tratado no capítulo referente ao negócio jurídico, categoria geral da qual o
contrato é espécie. A criação da categoria geral do negócio jurídico abarcaria qualquer relação
entre sujeitos destinada a produzir efeitos jurídicos, assim, não só os contratos seriam negócios
jurídicos, mas também as relações não patrimoniais. Com a criação dessa figura – negócio jurídico -
a proibição da intervenção estatal na liberdade e vontade individual não se daria somente nos
contratos ou na propriedade, mas em qualquer negócio jurídico, ou seja, nas relações estabelecidas
pelas vontades livres destinadas a produzirem efeitos jurídicos.
No fim do séc. XIX, com o desenvolvimento da sociedade industrial, iniciou-se um novo modelo de
sociedade: a sociedade de consumo.
O contrato, portanto, modifica-se e sofre interferências do Estado, que, após duas guerras
mundiais, passa a ter que interferir na economia, dirigindo os contratos.
Ocorre que o liberalismo gerou grande opressão das camadas sociais mais populares, que, em um
dado momento passou a reivindicar outros direitos, que não só a igualdade perante a lei. Para que
o próprio sistema pudesse se desenvolver, o Estado passou a ter que intervir nos contratos: assim
como o Estado passa de Liberal para Social em meados do século XX, o contrato passa de liberal
para social.

Contratos no Código Civil de 2002

No estudo da disciplina, o codificador inovou ao tratar de temas não regulados pelo CC/16, a
exemplo do contrato preliminar, do contrato com pessoa a declarar, da resolução por onerosidade
excessiva, da venda com reserva de domínio, da venda sobre documentos e do contrato
estimatório.
Além disso, disciplinou contratos novos, como a comissão, a agência/distribuição, a corretagem e o
contrato de transporte, deixando de fazer referência a alguns outros institutos, a exemplo da
cláusula comissória na compra e venda (art. 1163 do CC/16).

230
A nova teoria contratual
Ao longo da história, o contrato mudou seu matiz ideológico, o que foi acompanhado por sua teoria
geral. Não é possível, no entanto, fixar data específica para o seu surgimento, haja vista que ele
acompanha o desenvolvimento moral da humanidade. Trata-se do primeiro grande instrumento de
harmonização de interesses contrapostos (primeira função social do contrato, segundo Clóvis
Beviláqua).
Segundo o historiador Max Kazer, o contrato teve grande desenvolvimento no período clássico do
Direito Romano, contudo, não foi criado pelos romanistas. Sua teoria foi especialmente
desenvolvida a partir do surgimento da ideologia liberal e capitalista.
Pilares da teoria clássica do contrato (até o século XIX): autonomia privada, igualdade entre as
partes e força obrigatória.
Durante o século XX, inúmeras foram as variáveis para a modificação da teoria clássica do contrato
(revoluções socialistas, as duas guerras mundiais, mudança na economia global etc). O período foi
marcado pelo avanço tecnológico e pela sociedade de massa e o Estado, por sua vez, sentiu a
necessidade de limitar a autonomia privada, que até então pressupunha a igualdade dos
contratantes. O contrato de adesão171, criado em 1901 por Raymond Saleis, exemplifica essa
necessidade, na medida que é ditado por uma das partes na relação contratual, gerando
desequilíbrios e abuso de poder econômico.
A nova teoria contratual foi reconstruída em perspectiva constitucional, sem, contudo, menoscabar
os elementos da teoria clássica. Aponta no sentido de reconhecer na autonomia privada função

171
Oral TRF1 2016 - O que é um contrato de adesão? Há definição legal?
R - “Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou
serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”
(Código de Defesa do Consumidor)
O contrato de adesão possui as seguintes características:
• Uniformidade: as cláusulas são gerais e homogêneas para todas as pessoas.
• Pré-determinação unilateral: o conteúdo do contrato é pré-determinado.
• Rigidez: não há discussão sobre as cláusulas.
• Superioridade material de uma das partes: essa característica está presente em quase todos
os contratos de adesão.
Não se pode confundir o contrato de adesão com o contrato obrigatório. O último não é nem tanto
um contrato, mas uma determinação da lei. EXEMPLO: contrato de seguro obrigatório (só é
contrato no nome, mas não tem qualquer expressão de vontade); trata-se na verdade de uma
imposição da lei.
O NCC é muito tímido ao regular o contrato de adesão somente trata do assunto em dois artigos
423 e 424. Atenção: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da
abusividade das cláusulas (S. 381/STJ)

231
socializante, de modo a permitir a pactuação de relações negociais em harmonia com o valor
máximo da dignidade da pessoa humana (Gustavo Tepedino/Fachin/Hironaca).

Princípios contratuais172

a) Autonomia privada: foi inicialmente desenvolvida pela escola jusnaturalista, que sufragava a
liberdade do homem nas suas ações. Atualmente, contudo, é empregada de forma mais comedida.
No âmbito do direito contratual, a autonomia privada significa liberdade negocial, o que inclui a
decisão de contratar ou não, o objeto dessa contratação e a parte com que se contrata. Não
obstante, autonomia privada é limitada, sofrendo a incidência de elementos de contenção.
A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria
vontade, as relações que participam, estabelecendo-lhe o conteúdo e a respectiva disciplina
jurídica.
Autonomia privada x autônima da vontade: são expressões sinônimas para considerável parcela da
doutrina contemporânea, mas, segundo Flávio Tartuce, não se confundem. A expressão,
‘autonomia da vontade’ tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada
marca o poder da vontade de um modo objetivo, concreto e real”.
A professora Judith Martins Costa fala em autonomia solidária, na medida em se condiciona a
autonomia a valores sociais solidarizantes. Nesse passo, a autonomia privada é contida pela eficácia
horizontal dos direitos fundamentais, pelo princípio da função social e também pelo princípio da
boa-fé objetiva.
b) Princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda): o contrato tem força de lei
entre as partes. Princípio é relativizado pela teoria da imprevisão (onerosidade excessiva ou quebra
da base objetiva do contrato para o direito do consumidor173).
“Certo é, portanto, que o princípio da força obrigatória não tem mais encontrado a predominância
e a prevalência que exercia no passado. O princípio em questão está, portanto, mitigado ou
relativizado, sobretudo pelos princípios sociais da função social do contrato e da boa fé-objetiva”
(Tartuce).
c) Princípio da Equivalência Material: é retratado pelo Prof. Paulo Luiz Netto Lôbo. Corolário da
função social dos contratos, princípio busca evitar abusos por uma das partes em relação à outra,
principalmente em razão do poder econômico. Conceito assegura que haja um equilíbrio entre

172
Oral TRF1 2016 - Quais os princípios que regem o contrato?
173
A teoria da base objetiva ou da base do negócio jurídico tem sua aplicação restrita às relações
jurídicas de consumo, não sendo aplicável às contratuais puramente civis. A teoria da base objetiva
difere da teoria da imprevisão por prescindir da imprevisibilidade de fato que determine oneração
excessiva de um dos contratantes. Pela leitura do art. 6°, V, do CDC, basta a superveniência de fato
que determine desequilíbrio na relação contratual diferida ou continuada para que seja possível a
postulação de sua revisão ou resolução, em virtude da incidência da teoria da base objetiva. O
requisito de o fato não ser previsível nem extraordinário não é exigido para a teoria da base
objetiva, mas tão somente a modificação nas circunstâncias indispensáveis que existiam no
momento da celebração do negócio, ensejando onerosidade ou desproporção para uma das partes.
(STJ Info 556 – 2015)

232
direitos e deveres de um contrato. Significa que em um contrato as partes devem guardar equilíbrio
entre as prestações pactuadas. Há, contudo, situações em que o contratante assume o risco, a
exemplo dos contratos aleatórios. Possui íntima conexão com a função social:
“O princípio da equivalência material busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e
deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses. Esse
princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade
inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco
importando que as mudanças de circunstâncias pudessem ser previsíveis. O que interessa não é
mais a exigência cega do cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas
se sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva
para outra, aferível objetivamente, segundo as regras da experiência ordinária. O princípio clássico
pacta sunt servanda passou a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes
contratantes nos limites do equilíbrio dos direitos e deveres entre elas. (Prof. Paulo Luiz Netto
Lôbo)”
d) Princípio da relatividade dos efeitos do contrato: via de regra, contrato vincula, em nível
obrigacional, apenas as partes contratantes. Em alguns casos, no entanto, poderá gerar efeitos
perante terceiros.

Exceções previstas pelo CC/02:

1) Estipulação em favor de terceiro: terceiro, que não é parte do contrato, é beneficiado por seus
efeitos, podendo exigir o seu adimplemento. Ex: Seguro de vida.
2) Promessa de fato de terceiro: promitente assegura ao credor que o objeto do contrato será
prestado por outrem, sob pena de responsabilização civil. Aceito o encargo pelo terceiro, que se
compromete pessoalmente, exonera-se o promitente de responsabilidade.
3) Contrato com pessoa a declarar (cláusula pro amico elegendo): no momento da conclusão do
contrato, pode uma das partes reservar-se à faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os
direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.
e) Princípio da função social do contrato: Trata-se do respeito a valores socialmente objetivados.
Este princípio, consagrado em cláusula geral no art. 421, traduz um forte elemento de contenção da
autonomia privada, de acordo com valores como defesa ambiental, do consumidor, da ética. A
liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Projeta-se
no âmbito interno da relação (as partes devem guardar respeito e lealdade entre si) e no âmbito
externo (o impacto na coletividade).
Função social traduz uma cláusula geral de conteúdo de natureza principiológica, limitativa da
liberdade de contratar. É ao mesmo tempo cláusula geral e princípio.
Enunciado n. 21 do Conselho da Justiça Federal: “A função social do contrato, prevista no art. 421
do novo Código Civil, constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos
efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”

233
Cláusula geral174: segundo a prof. Judith Martins Costa, trata-se de uma disposição normativa
dirigida ao juiz para que, a vista do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva uma norma
jurídica. Possui conteúdo aberto que impõe ao juiz uma conduta, um comportamento, no sentido
de desenvolver a norma jurídica. Tem conteúdo aberto, mas não se trata de conceito aberto.
Obs: esse princípio não foi retratado pelo CC/16.
f) Princípio da boa-fé objetiva: a atual doutrina indica como fonte o Direito Alemão, que traduz o
conceito de forma objetiva, tendo por base a lealdade e a confiança. Constitui modelo de conduta
social ou padrão ético de comportamento que impõe concretamente a todos que atuem com
honestidade, lealdade e probidade nas suas relações (Min. Paulo de Tarso Sanseverino). Não se
esgota no ramo do direito civil, escoando-se para todo o ordenamento jurídico.
≠ boa-fé subjetiva: estado de consciência ou crença do sujeito de estar agindo em conformidade
com as normas do ordenamento jurídico.

BOA-FÉ SUJETIVA BOA-FÉ OBJETIVA175

Trata-se de um estado psicológico de inocência. É uma cláusula geral176 177 178 179
implícita em

174
Oral TRF1 2016 - A doutrina diz que a função social do contrato é uma cláusula geral ao lado da
boa-fé. O que é uma cláusula geral?

175
Oral TRF3 2014 - Qual o tipo de boa-fé mencionada no artigo 422 do CC?
R - Boa-fé objetiva (standard de comportamento honesto e leal).
176
A boa-fé cláusula geral é objetiva ou subjetiva?
R- Objetiva. Alemanha, Código Civil alemão (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB) em 1900.
177
Oral TRF3 2014 - O que é boa-fé objetiva?
R- também denominada concepção ética da boa-fé, constitui em uma norma jurídica fundada em
um princípio geral do direito, segundo o qual todos devem comportar-se de boa-fé nas suas
relações recíprocas.
178
Oral TRF1 2016 - O legislador cria um ato normativo primário e neste sentido o juiz também
poderia inovar por um instituto, qual seria esse?
R-Examinador: são as cláusulas gerais.
179
Oral TRF1 2016 - Cite-me 2 cláusulas gerais muito importantes?
R- Boa-fé e função social.
- Função social do contrato - art. 421 do CC.
- Boa-fé - arts. 113, 187 e 422 do CC.
- Função social da propriedade - art. 1.228, § 1º. do CC.
- Bons costumes - arts. 13 e 187 do CC.
- Atividade de risco - art. 927, parágrafo único, do CC.

234
É a boa-fé do: “eu não sabia”, ou seja, o todos os contratos. Tem status principiológico e
indivíduo ignora o possível vício. EXEMPLO: se traduz em uma regra de conteúdo ético e
posse de boa-fé. exigibilidade jurídica.

Tem várias funções: INTERPRETATIVA,

LIMITADORA e REGRA BÁSICA PARA OS DEVERES
ANEXOS

Antônio Menezes de Cordeiro, na sua clássica obra “Da Boa-fé no Direito Civil”, aborda 03 funções
para a boa-fé objetiva:
1. Função Interpretativa (art. 113): foi retratada por Orlando Gomes. Interpretação do contrato
deve resguardar a boa-fé. “O negócio jurídico deve ser interpretado segundo a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração”.
Obs: segundo a classificação proposta pela Prof. Judith Martins Costa, a função interpretativa é
denominada “função hermenêutico-integrativo do contrato”.
2. Função Integrativa (art. 422): segundo tal função a boa-fé objetiva estabelece deveres anexos,
laterais, que estarão presentes no contrato independente da vontade das partes. Ex: dever de
informação, segurança, lealdade... Essa função torna a boa-fé objetiva em fonte autônoma de
obrigações, haja vista a presença dos deveres laterais independe da vontade das partes.
Esses deveres anexos implicam no reconhecimento das responsabilidades pré e pós contratual.
Deveres anexos deu origem a duas figuras parcelares:
I. Violação positiva de contrato: contratante cumpre todas as suas obrigações contratuais, mas viola
os deveres anexos. Não houve violação negativa, eis que o contratante cumpriu suas obrigações
contratuais. Ex: outdoors dirigidos à classe “A” instalados na periferia.
II. Inadimplemento antecipado de contrato: historicamente, as partes somente poderiam invocar o
inadimplemento após o efetivo descumprimento contratual. Figura permite tal invocação quando
uma das partes percebe que uma das partes encontra-se na iminência de descumprir o ajuste.
Nesse caso, poderá pedir ao juiz sua resolução. Ex: art. 590, CC – notória mudança na situação
econômica do mutuário permite a exigência de garantia pelo mutuante.
O dever de informação decorre da boa-fé objetiva, da sua função integrativa. Em todo e qualquer
contrato, as partes devem, reciprocamente, prestar informações necessárias uma à outra.
Críticas ao art. 422 do NCC:

235
- Artigo previu a aplicação do princípio da boa-fé na conclusão e durante a execução, mas se omitiu
quanto às fases pré e pós contratual. A pós-eficácia objetiva do contrato: o princípio da boa-fé deve
ser também observado após a consumação do contrato;
- Para alguns doutrinadores e, salvo melhor juízo a questão já foi objeto de prova oral no TRF1 (Des.
Olindo Menezes), o art. 422 do CC contém duas imperfeições. É a liberdade contratual – e não a
liberdade de contratar – que está limitada pela função social do contrato, porquanto a liberdade
contratual é ilimitada, já que o sujeito celebra o contrato quando quiser e com quem quiser 180. No
mais, é a autonomia privada e não a função social a razão para o contrato. (a sugestão é retirar o
termo “em razão” do dispositivo). (Tartuce).
3. Função de Controle (art. 187): coíbe o abuso de direito. “Também comete ato ilícito o titular de
um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico
ou social, pela boa-fé, ou pelos bons costumes”.
CIVIL. CONTRATOS. DÍVIDAS DE VALOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. OBRIGATORIEDADE.
RECOMPOSIÇÃO DO PODER AQUISITIVO DA MOEDA. RENÚNCIA AO DIREITO. POSSIBILIDADE.
COBRANÇA RETROATIVA APÓS A RESCISÃO DO CONTRATO. NÃO-CABIMENTO. PRINCÍPIO DA BOA-
FÉ OBJETIVA. TEORIA DOS ATOS PRÓPRIOS. SUPRESSIO.4. O princípio da boa-fé objetiva exercer
três funções: (i) instrumento hermenêutico; (ii) fonte de direitos e deveres jurídicos; e (iii) limite ao
exercício de direitos subjetivos. A essa última função aplica-se a teoria do adimplemento
substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios, como meio de rever a amplitude e o
alcance dos deveres contratuais, daí derivando os seguintes institutos: tu quoque, venire contra
facutm proprium, surrectio e supressio.5. A supressio indica a possibilidade de redução do
conteúdo obrigacional pela inércia qualificada de uma das partes, ao longo da execução do
contrato, em exercer direito ou faculdade, criando para a outra a legítima expectativa de ter havido
a renúncia àquela prerrogativa.6. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 1202514/RS,
Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 30/06/2011).
Segundo doutrina, a violação de um dos deveres anexos 181, gera RESPONSABILIDADE CIVIL
OBJETIVA (Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil). Neste contexto de objetivação de
responsabilidade civil, está também o Enunciado nº 37 do Conselho Superior da Justiça Federal,
cujo teor se reproduz: “a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa,
e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

Teorias relevantes para os contratos e relacionadas à boa-fé objetiva:

SUPRESSIO, SURRECTIO, TU QUOQUE, VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NO POTEST, DUTY TO

MITIGATE THE LOSS e CLÁUSULA DE ESTOPPEL

180
Oral TRF1 2016 - Lembra qual a expressão latina que retrata essa liberdade contratual?
R- Examinador: numerus apertus (é ilimitado o número de contratos inominados).

181
Oral TRF1 2016 - Qual é a consequência jurídica da quebra da boa-fé objetiva?

236
O “venire contra factum proprium”, também conhecido como teoria dos atos próprios, é uma
vedação decorrente do princípio da confiança. Trata-se de um tipo de ato abusivo de direito.
Situações de confiança legitimamente criadas nas relações jurídicas contratuais deverão ser
mantidas, vedando-se a adoção de condutas contraditórias.
Trata-se de “uma regra de coerência, por meio do qual se veda que se aja em determinado
momento de uma certa maneira e, ulteriormente, adote-se um comportamento que frustra, vai
contra aquela conduta tomada em primeiro lugar”.
O Superior Tribunal de Justiça aplicou o princípio antes do advento do CC/02, em julgado que
afastou a possibilidade de anulação de compra e venda de um imóvel, celebrado somente pelo
marido sem a outorga uxória, em virtude da existência de declaração pela esposa, na condição de
testemunha em outro processo, de anuência tácita à venda.
Já as expressões “surrectio” e “supressio” são classificações dadas em Portugal às expressões
“verwirkung” e “erwirkung”, originárias da Alemanha, e decorrem diretamente do venire contra
factum proprium.
A “supressio” refere-se ao fenômeno da supressão de determinadas relações jurídicas pelo decurso
do tempo. A “surrectio”, por sua vez, consagra fenômeno inverso, ou seja, o surgimento de uma
prática de usos e costumes locais.
Tanto a “supressio” como a “surrectio” consagram formas de perda e de aquisição de direito pelo
decurso do tempo.
Aquisições e restrições de direito no ordenamento pátrio, a princípio, dependem de expressa
disposição de lei. Ex: arts. 1.238 (prescrição aquisitiva) e 205 (prescrição extintiva).
Contudo, também será admitida aquisição (surrectio) ou perda de direitos (supressio) pelo
transcurso do tempo desde de que a ele se relacionam uma situação de confiança, investida numa
relação jurídica. Portanto, o transcurso de tempo, como forma de aquisição ou perda de um direito,
afora das previsões legais, somente é possível mediante à conjugação do “venire contra factum
proprium no potest”.

Exemplo de “supressio” e “surrectio”, conforme Maria Helena Diniz: art. 330 do Código Civil, ao
dispor que se o devedor efetuar, reiteradamente o pagamento da prestação em lugar diverso do
estipulado no negócio jurídico, há presunção “juris tantum” de que o credor a ele renunciou,
baseado no princípio da boa-fé objetiva e nessas formas de aquisição e perda de direito pelo
decurso do tempo.
Nas palavras de Menezes de Cordeiro surrectio “é o instituto que faz surgir um direito que não
existe juridicamente, mas que tem existência na efetividade social”.

237
Com relação ao “tu quoque”, é esta expressão que, de fato, revela os deveres anexos de uma
relação contratual, decorrentes da boa-fé. Este conceito quer evitar, à luz da boa-fé e da confiança,
que a parte seja surpreendida no bojo do contrato.
É designativo de uma situação gerada de um abuso de direito, que se verifica quando uma das
partes viola a norma jurídica e, após tenta aproveitar-se dessa conduta em benefício próprio.
Observa o seguinte brocardo: “o sujeito não pode valer-se da própria torpeza”. Portanto, quem
viola as suas obrigações contratuais não pode se valer da sua própria falta para se favorecer diante
da contra parte.
Conforme o Enunciado nº 24 do Conselho Superior da Justiça Federal, a violação dos deveres
anexos decorrentes da cláusula geral da boa-fé objetiva, constitui-se espécie de inadimplemento,
independentemente de culpa.
Duty do mitigate the loss - o conceito é desenvolvido no direito norte-americano e cristaliza o
imperativo da boa-fé na relação obrigacional para impor à parte, que evite o dano evitável, sob
pena de perder o direito à indenização. Traduz a expressão “o dever de mitigar”. Mesmo sendo
vítima, há dever de mitigar os efeitos do dano, se estiver ao alcance. A propósito, o STJ aplica o
princípio mesmo em matéria criminal:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) NÃO LOCALIZAÇÃO DO CONDENADO. DILIGÊNCIAS JUNTO À
RECEITA FEDERAL E CARTÓRIO ELEITORAL. ENDEREÇO PRESENTE NOS AUTOS (BOLETIM DE
OCORRÊNCIA). NÚMERO DA CASA. DIVERGÊNCIA EM UM DÍGITO. (3) INSTRUÇÃO DO
WRIT.DEFICIÊNCIA. (4) PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. ORDEM NÃO
CONHECIDA. (...)3. O princípio da boa-fé objetiva ecoa por todo o ordenamento jurídico, não se
esgotando no campo do Direito Privado, no qual, originariamente, deita raízes. Dentre os seus
subprincípios, destaca-se o duty to mitigate the loss. A bem do dever anexo de colaboração, que
deve empolgar a lealdade entre as partes no processo, cumpriria ao paciente e sua Defesa informar
ao juízo o endereço atualizado, para que a execução pudesse ter o andamento regular, não se
perdendo em inúteis diligências para a sua localização.4. Habeas corpus não conhecido.(HC
137.549/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
07/02/2013, DJe 20/02/2013).Mesmo sendo vítima, há o dever de mitigar os efeitos do dano.
A Cláusula de Estoppel traduz-se na aplicação do venire contra factum proprium nas relações
internacionais. Proíbe comportamento contraditório entre Estados.
Ex. a Bolívia, no caso da Petrobras, criou condições para empresa atuar lá, e, em momento depois,
se comportou de forma contraditória.
Conceito
CONTRATO é um negócio jurídico em que as partes convergem vontades contrapostas, com o
escopo de atingir determinados interesses182, segundo as limitações impostas pelos princípios da
FUNÇÃO SOCIAL e da BOA-FÉ OBJETIVA.

182
Oral TRF1 2016 - O que é um contrato de comunhão de escopo? Exemplo? Examinador: contrato
de sociedade.
R - Nos contratos de comunhão de escopo, os interesses das partes são paralelos, quando um sofre
prejuízo todos os outros também o suportam, como nas sociedades.

238
O contrato é um negócio jurídico, que tem forma livre, exceto no que for determinado pela lei.

Classificação dos contratos

RECIPROCAMENTE
CONSIDERADOS EM SI MESMOS
CONSIDERADOS

Unilaterais ou bilaterais

Onerosos ou gratuitos
Quanto à natureza da obrigação
Comutativos ou aleatórios

Formais ou reais CONTRATOS PRINCIPAIS ou

CONTRATOS-BASE
Consensuais, formais ou
Quanto à forma
reais

Quanto à designação Nominados e inominados

Alienação de bens

Transmissão de uso e gozo

Quanto ao objeto (conteúdo do
direito conferido)
Prestação se serviço

Conteúdo especial

Execução imediata CONTRATOS ACESSÓRIOS ou

CONTRATOS-DERIVADOS
Quanto ao tempo de execução Execução mediata

Execução diferida

Intuito personae ou
Quanto à pessoa do contratante
impessoal

Considerados em si mesmos (principais classificações)

- BILATERAIS ou UNILATERAIS

Unilaterais: apenas um dos contratantes assume obrigações em face do outro, de tal sorte que os
efeitos são ativos de um lado e passivos do outro, pois uma das partes não se obrigará, não
havendo, portanto, qualquer contraprestação.
Ex: doação pura e simples; depósito; comodato; mútuo; mandato.

239
Os contratos unilaterais requerem duas manifestações de vontade, mas colocam um só dos
contratantes na posição de devedor, ficando o outro como credor.
Bilaterais: são os contratos em que cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente
credor e devedor do outro, pois produz direitos e obrigações para ambos, tendo por característica
principal o SINALAGMA, ou seja, a dependência recíproca de obrigações (CONTRATOS
SINALAGMÁTICOS).

SOMENTE SE APLICAM AOS CONTRATOS BILATERAIS

EXCEPTIO NON INADIMPLETI Exceção do contrato não cumprido. NÃO se aplica a contratos
CONTRACTUS unilaterais

Admite o inadimplemento como condição resolutiva. Os

CLÁUSULA RESOLUTIVA TÁCITA contratos bilaterais contêm implícita ou explicitamente essa
cláusula.

CONTRATOS UNILATERAIS: o contraente a quem o contrato

aproveite responde por culpa e por dolo responde aquele a
quem não favoreça.
TEORIAS DOS RISCOS Princípio da res perit creditori.

CONTRATOS BILATERAIS: cada contratante responde por dolo.

Princípio da res perit debitori.

Fica a obrigação em suspenso até que seja prestada garantia

real ou fidejussória suficiente, já que as circunstâncias
supervenientes de modificação no patrimônio do devedor
ARTIGO 477 alteram os termos contratuais, permitindo ao contratante que
se comprometeu a realizar a sua prestação em primeiro lugar
recusar-se a cumpri-la, até que o outro satisfaça sua obrigação
ou dê garantia bastante de que cumprirá o prometido.

- ONEROSOS ou GRATUITOS

Gratuitos ou benéficos: contratos em que apenas uma das partes aufere benefício ou vantagem.
Onerosos: ambos os contraentes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício.
A doutrina distingue os contratos gratuitos propriamente ditos dos contratos desinteressados 183.
Aqueles acarretam uma diminuição patrimonial a uma das partes, como se dá nas doações puras.

183
Oral TRF1 2016 - O que é um contrato desinteressado? Examinador: contrato gratuito

240
Estes, subespécies dos primeiros, não produzem esse efeito, malgrado beneficiem a outra parte
(comodato e mútuo, p.ex.).
“Como decorrência lógica da estrutura contratual, em regra, o contrato oneroso é bilateral, o
gratuito unilateral. Mas pode haver exceção, como é o caso do contrato de mútuo 184 de dinheiro
sujeito a juros – mútuo feneratício – pelo qual além da obrigação de restituir a quantia emprestada
– contrato unilateral -, devem ser pagos os juros – contrato oneroso” (Tartuce).

- COMUTATIVOS ou ALEATÓRIOS

Os contratos onerosos subdividem-se em comutativos e aleatórios.

a) Contrato comutativo: partes já sabem quais são as prestações, ou seja, essas são conhecidas ou
pré-estimadas. Ex: compra e venda.
b) Contrato aleatório: prestação de uma das partes não é conhecida com exatidão no momento da
celebração do negócio jurídico pelo fato de depender da sorte, da álea, que é um fator
desconhecido. Ex: contrato de seguro.
O CC/2002 consagra duas formas básicas de contratos aleatórios:
b1) Contrato aleatório emptio spei 185 186 – um dos contratantes toma para si o risco relativo à
própria existência da coisa, sendo ajustado um determinado preço, que será devido integralmente,
mesmo que a coisa não exista no futuro, desde que não haja dolo ou culpa da outra parte (art. 458
do CC). O risco é maior. No caso de compra e venda, essa forma negocial pode ser denominada
venda de esperança.
b2) Contrato aleatório emptio rei speratae 187 – se o risco versar somente em relação à quantidade
da coisa comprada, pois foi fixado pelas partes um mínimo como objeto do negócio (art. 459 do
CC). Na compra e venda trata-se da venda da esperança com coisa esperada.
Além dos aleatórios por natureza, há contratos tipicamente comutativos, como a compra e venda,
que, em razão de certas circunstâncias, tornam-se aleatórios. Denominam-se contratos

184
Oral TRF1 2016 - Qual a diferença entre uma dívida de dinheiro e uma dívida de valor? Se for
acionado para pagar os alimentos, essa dívida é pecuniária ou de valor? (Na primeira, o objeto da
prestação é o próprio dinheiro; Na segunda, o dinheiro não constitui objeto da prestação, mas
apenas representa seu valor).
185
Oral TRF1 2016 - Contratos aleatórios se fala em venda de esperança, o que é isso? Exemplo? Ex:
venda de colheita futura.
186
Oral TRF1 2016 - Por que o termo venda de esperança, o que se vende? Examinador: se gera
uma probabilidade. Oral TRF1 2016 - E a variante em relação a coisa esperada? R – cuida do risco
referente à quantidade maior ou menor da coisa esperada.

187
Oral TRF1 2016 - O que é uma venda de coisa esperada? Onde reside o risco neste tipo de
contrato?

241
acidentalmente aleatórios188. Os contratos acidentalmente aleatórios são de duas espécies: a)
vendas de coisas futuras; b) venda de coisas existentes, mas expostas a risco.

- CONSENSUAIS ou REAIS

Consensuais ou formais: se perfectibilizam com a simples manifestação do consentimento.

Contratos reais: exigem, para se aperfeiçoar, além do consentimento, a entrega da coisa que lhe
serve de objeto. Ex: depósito, comodato ou mútuo. São, também, unilaterais.
“Não se pode confundir o aperfeiçoamento do contrato – plano de validade – com o seu
cumprimento – plano da eficácia. A compra e venda gera efeitos a partir do momento em que as
partes convencionam sobre a coisa e o seu preço. No caso da compra e venda de imóveis, o registro
mantém relação com a aquisição da propriedade do negócio decorrente, o mesmo valendo para a
tradição nos casos envolvendo bens móveis. Utilizando a escada ponteana, o registro e a tradição
estão no plano da eficácia desse contrato. No que concerne à tradição, é melhor dizer que está, em
regra, no plano da eficácia. Isso porque, no caso dos contratos reais, a entrega da coisa está no
plano da validade.” (Tartuce).

- NOMINADOS ou INOMINADOS

Contratos nominados são os que têm designação própria. Inominados são as que não a têm.
Contratos típicos são os regulados pela lei, os que têm o seu perfil nela traçado. Contratos atípicos
são os que resultam de um acordo de vontades, não tendo, porém, as suas características e
requisitos definidos e regulados na lei.

Reciprocamente considerados

Contratos principais: são os que existem por si, exercendo sua função e finalidade
independentemente de outro.
Contratos acessórios: são aqueles cuja existência jurídica supõe a dos principais, pois visam a
assegurar a sua execução. EXEMPLO: a fiança é contrato acessório, estabelecido para garantir a
locação, que é contrato principal.
Regras gerais: devem obedecer aos seguintes princípios fundamentais:
a) nulidade da obrigação principal acarretará a das acessórias, porém a destas não implica a da
principal;
b) a prescrição da pretensão relativa à obrigação principal induzirá à alusiva às acessórias, mas
a recíproca não é verdadeira; assim, a prescrição da pretensão a direitos acessórios não atinge a do
direito principal.

188
Oral TRF1 2016 - O que é um contrato acidentalmente aleatório? Exemplo?

242
 Outras classificações

Quanto à independência contratual:

Contrato-base e contrato derivado

Carlos Roberto Gonçalves: alguns contratos são denominados derivados ou subcontratos, por
também dependerem ou derivarem de outros. Têm por objeto direitos estabelecidos em outro
contrato, denominado básico ou principal. Entre os principais subcontratos, destacam-se a
sublocação, a subempreitada e a subconcessão189.
Contrato derivado x contrato acessório: esses contratos têm em comum com os acessórios o fato
de que ambos são dependentes de outro. Diferem, porém, pela circunstância de o derivado
participar da própria natureza do direito versado no contratobase. Nessa espécie de avença, um
dos contratantes transfere a terceiro, sem se desvincular, a utilidade correspondente à sua posição
contratual. O locatário, por exemplo, transfere a terceiro os direitos que lhe assistem, mediante a
sublocação. O contrato de locação não se extingue, e os direitos do sublocatário terão a mesma
extensão dos direitos do locatário, que continua vinculado ao locador.
Contrato derivado e cessão da posição contratual: o subcontrato também se distingue da cessão da
posição contratual, na qual o contrato básico persiste em sua integridade, mas com novo titular, o
cessionário. No contrato derivado, no entanto, surge uma nova relação contratual, sem alteração
da primeira, havendo apenas um dos sujeitos que é titular de ambos os contratos.

Adverte Sílvio Venosa que, “como consequência da derivação, o direito contido no subcontrato tem
como limite o direito contido no contratobase; sua extensão não pode ser ultrapassada. Aplicase o
princípio segundo o qual ninguém pode transferir mais direito do que tem. No mesmo diapasão, se
o contrato principal se extingue, extingue-se o contrato derivado por impossibilidade material de
sua continuação”.
O contrato derivado NÃO tem o condão de extinguir o contrato base 190. O mecanismo técnico do
contrato derivado propicia, por parte de terceiro, o gozo das utilidades do contrato base, SEM,
CONTUDO, LEVÁ-LO À EXTINÇÃO.
EXEMPLO 01: a sublocação, como ocorre com qualquer contrato derivado, haverá de seguir o
contrato-base (LOCAÇÃO), não podendo, desta forma, permitir o que este proíbe. Assim, extinto o
contrato-base, seja qual for a sua causa, serão também extintas as eventuais sublocações,
ressalvados direitos indenizatórios em favor do sublocatário contra o sublocador.
EXEMPLO 02: CONTRATO DE SUBEMPREITADA NA CONSTRUÇÃO CIVIL é o contrato celebrado entre
empreiteira e outras empresas para a execução de obra ou de serviços na construção civil, no todo
ou em parte, com ou sem fornecimento de material. A subempreitada é um contrato derivado
(expressão que serve para explicar que ele depende de um contrato principal, o de empreitada.
Pode ser total ou parcial (conforme abranja todo o conjunto da obra ou parte dela).

189
Oral TRF1 2016 - Exemplo de contrato derivado?

190
Oral TRF1 2016 - O contrato derivado tem o condão de extinguir o contrato base?

243
Contratos coligados – Carlos Roberto Gonçalves: constitui uma pluralidade, em que vários contratos
celebrados pelas partes apresentamse interligados. Quando o elo entre eles consiste somente no
fato de constarem do mesmo instrumento, não existe propriamente coligação de contratos, mas,
sim, união de contratos. Aquela passa a existir quando a reunião é feita com dependência, isto é,
com um contrato relacionado ao outro, por se referirem a um negócio complexo. Apesar disso,
conservam a individualidade própria, distinguindo-se, nesse ponto, do misto. Contratos coligados
são, pois, os que, embora distintos, estão ligados por uma cláusula acessória, implícita ou explícita.
“São, pois, os que embora distintos, estão ligados por uma cláusula acessória, implícita ou explícita.
(...) são os que se encontram ligados por um nexo funcional, podendo essa dependência ser
bilateral – vende o automóvel e a gasolina; unilateral – compra o automóvel e arrenda a garagem,
ficando o arrendamento subordinado à compra e venda -. Alternativa – compra a casa na praia ou,
se não for para lá transferido, loca-a para veraneio. Mantém-se a individualidade dos contratos,
mas as vicissitudes de um podem influir sobre o outro” (Tartuce). Os contratos coligados deve ser
interpretados segundo os critérios de hermenêutica do CC, em especial dos arts. 112 e 113,
considerada a sua conexão funcional (Em. n. 421/CJF).

A formação dos contratos

O contrato nasce da conjunção de duas ou mais vontades coincidentes, sem prejuízo de outros
elementos, o que consubstancia aquilo que se denomina autonomia privada. Sem o mútuo
consenso, sem a alteridade, não há contrato. Desse modo, reunindo o que há de melhor na
doutrina, é possível identificar quatro fases na formação do contrato civil:
• Fase de negociações preliminares ou de puntuação.
• Fase de proposta, policitação ou oblação.
• Fase de contrato preliminar.
• Fase de contrato definitivo ou de conclusão do contrato.
Fase de negociações preliminares ou de puntuação
Essa é a fase em que ocorrem debates prévios, entendimentos, tratativas ou conversações sobre o
contrato preliminar ou definitivo. Essa fase não está prevista no Código Civil de 2002. Justamente
por não estar regulamentado no Código Civil, não se pode dizer que o debate prévio vincula as
partes, como ocorre com a proposta ou policitação (art. 427 do CC). É possível, todavia,
responsabilização quando quebrada a boa-fé objetiva.

Fase da proposta

A parte que faz a proposta (POLICITAMENTO) é a parte PROPONENTE ou POLICITANTE. A parte que
aceita é chamada de ACEITANTE ou OBLATO.
Proposta. Trata-se de uma declaração receptícia de vontade, séria e concreta, dirigida ao aceitante.
A proposta obriga o proponente, salvo nas hipóteses em que a própria lei afirma que a proposta
não é obrigatória (arts. 427 e 428 do CC). Declaração receptícia de vontade só surte efeitos quando
do conhecimento da parte contrária.

244
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela,
da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
RESULTAR DOS TERMOS DELA = previsão de desistência
NATUREZA DO NEGÓCIO = limitação de estoque
CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO = conceito aberto que será avaliado pelo juiz, EXEMPLO: proposta
jocosa.
A proposta entre presentes é aquela feita entre pessoas que mantêm contato direto e simultâneo
uma com a outra. Entre ausentes, todavia, a proposta pressupõe não haver contato direto e
imediato entre as partes. EXEMPLOS ENTRE PRESENTES: telefone e internet (MSN, Skype e
similares). EXEMPLO ENTRE AUSENTES: por carta ou por e-mail.
A aceitação é a manifestação concordante do oblato. O consentimento somente existe com a
aceitação da proposta. Se o aceitante modificar a proposta ele estará fazendo uma contra-
proposta.

Teorias da formação

O maior problema que temos na matéria de contratos é formação de contratos entre ausentes,
digladiando-se a doutrina ao sabor de duas teorias: TEORIA DA COGNIÇÃO e TEORIA DA AGNIÇÃO.
Fundamentalmente, a doutrina criou duas teorias explicativas a respeito da formação do contrato
entre ausentes (PEREIRA, Caio Mário da Silva, ob. cit., pág. 25 e RODRIGUES, Silvio. Direito Civil –
Dos Contratos e Declarações Unilaterais de Vontade. vol 3. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 1997):
Teoria da cognição: para os adeptos dessa linha de pensamento, o contrato entre ausentes
somente se consideraria formado quando a resposta do aceitante chegasse ao conhecimento do
proponente. CRÍTICA: não se sabe qual o exato momento em que o proponente tomou
conhecimento da aceitação.
Teoria da agnição: dispensa-se que a resposta chegue efetivamente ao conhecimento do
proponente:
a) subteoria da declaração propriamente dita: o contrato se formaria no momento em que o
aceitante ou oblato redige ou datilografa a sua resposta. Peca por ser extremamente insegura, dada
a dificuldade em se precisar o instante da resposta.
b) subteoria da expedição: considera formado o contrato, no momento em que a resposta é
expedida.
c) sub-teoria da recepção: reputa celebrado o negócio no instante em que o proponente recebe a
resposta. Dispensa, como vimos, que leia a mesma. Trata-se de uma subteoria mais segura do que
as demais, pois a sua comprovação é menos dificultosa, podendo ser provada, por exemplo, por
meio do A.R. (aviso de recebimento), nas correspondências.
Mas, afinal, qual seria a teoria adotada pelo nosso direito positivo?
No Direito brasileiro, parte da doutrina entende que se deve aplicar a subteoria da EXPEDIÇÃO e
outra parte sustenta que se deve aplicar a subteoria da RECEPÇÃO.

245
CLÓVIS BEVILÁQUA, autor do anteprojeto do Código Civil de 1916 era, nitidamente, adepto da
subteoria da expedição, por reputá-la “a mais razoável e a mais jurídica”. (BEVILÁQUA, Clóvis.
Direito das Obrigações. São Paulo: RED, 2000, pág. 238). Por isso, boa parte da doutrina brasileira,
debruçando-se sobre o art. 1086 do Código revogado, concluía tratar-se de dispositivo afinado com
o pensamento de CLÓVIS.
Na mesma linha, se cotejarmos esse dispositivo com o correspondente do Código Civil em vigor,
teremos a nítida impressão de que foi adotada a vertente teórica da expedição.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida,
exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar
resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado.
Note-se, entretanto, que o referido dispositivo enumera situações em que o contrato não se
reputará celebrado: no caso do art. 433; se o proponente se houver comprometido a esperar a
resposta (nesta hipótese, o próprio policitante comprometeu-se a aguardar a manifestação do
oblato); ou, finalmente, se a resposta não chegar no prazo assinado pelo policitante.
Ocorre que, se nós observarmos a ressalva constante no inciso I desse artigo, que faz remissão ao
art. 433, chegaremos à inarredável conclusão de que a aceitação não se reputará existente, se
antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. Atente para essa expressão:
“se antes dela ou com ela CHEGAR ao proponente a retratação do aceitante”.
Ora, ao fazer tal referência, o próprio legislador acabou por negar a força conclusiva da expedição,
para reconhecer que, enquanto não tiver havido a RECEPÇÃO, o contrato não se reputará perfeito,
pois, antes do recebimento da resposta ou simultaneamente a esta, poderá vir o arrependimento
do aceitante. Podemos concluir que o contrato somente se forma quando o PROPONENTE RECEBE
A RESPOSTA, SEM ARREPENDIMENTO.
Dada a amplitude da ressalva constante no art. 433, que admite, como vimos, a retratação do
aceitante até que a resposta seja recebida pelo proponente, entendemos que o nosso Código Civil
adotou a sub-teoria da recepção, e não a da expedição.

Fase de contrato preliminar

O contrato preliminar191, pré-contrato ou pactum de contrahendo encontra-se tratado na atual

codificação privada, como novidade, entre os arts. 462 a 466. Contudo, vale esclarecer que a fase
de contrato preliminar não é obrigatória entre as partes, sendo dispensável. Dispõe o primeiro
dispositivo relativo ao tema que o contrato preliminar, exceto quanto à forma, terá os mesmos
requisitos essenciais do contrato definitivo (art. 462 do CC).
Basicamente, dois são os tipos de contrato preliminar previstos no Direito brasileiro, intitulados
como compromissos de contrato: a) Compromisso unilateral de contrato ou contrato de opção 192;
b) Compromisso bilateral de contrato.

191
Oral TRF1 2016 - Exemplo de contrato preliminar. Examinador: contrato preliminar é um
contrato que prevê a celebração de outro contrato definitivo posterior.
192
Oral TRF1 2016 - Cite um contrato preliminar unilateral e um bilateral? R-Examinador: contrato
preliminar bilateral: promessa de compra e venda; unilateral: reserva em hotel.

246
 Fase de contrato definitivo

A última fase de formação do contrato é a fase do contrato definitivo, quando ocorre o choque ou
encontro de vontades originário da liberdade contratual ou autonomia privada. A partir de então, o
contrato estará aperfeiçoado, gerando todas as suas consequências como, por exemplo, aquelas
advindas da responsabilidade civil contratual, retirada dos arts. 389 a 391. Por fim, não se pode
esquecer que a boa-fé objetiva, com todos os seus deveres anexos ou laterais, deve ser aplicada a
essa fase, bem como à fase pós-contratual.

Vícios redibitórios

Conceito. Os vícios redibitórios são defeitos ocultos que diminuem o valor ou prejudicam a
utilização da coisa recebida por força de um contrato comutativo.
Esquema do examinador Olindo Menezes (TRF1): têm fundamento no princípio da garantia 193; o
alienante, no contrato oneroso, tem o dever de assegurar a funcionalidade da coisa, dentro da sua
finalidade. Boa-fé objetiva.
Origem do nome
Esclarece ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO que o vocábulo “redibir” tem como origem o verbo
latino redhibeo, es, ui, itum, ere, que significa retomar, reaver.
Por essa razão, quando se fala em redibir, tem-se o sentido de se recuperar o preço pago,
promovendo-se a restituição ao dono da coisa com defeito.
Quanto à palavra “estimar”, deriva do verbo latino aestimo, as, avi, atum, are, que traduz avaliar,
apreciar, pelo que estimar quer dizer avaliar o “valor do desfalque sofrido pelo comprador, que,
querendo ficar com a coisa desvalorizada, em razão de defeito oculto, tem direito a abatimento do
preço de sua aquisição”

Histórico

Roma
- Lei das XII Tábuas: estabelecia que, se, porventura, na mancipatio fosse declarada uma
determinada dimensão de que, efetivamente, não possuía o imóvel, ou então, fosse afirmado que
esse imóvel era desonerado, quando, na realidade, era serviente, poderia o comprador, ante o vício
oculto ou redibitório, promover a actio de modo agri, pela qual o vendedor, ao final, era condenado
a pagar ao comprador o dobro do valor do prejuízo26.
Ainda nessa mesma época, era comum, quando se tratasse de vendas de escravos e animais, que se
fizesse uma stipulatio: por meio dela se assegurava ao comprador a inexistência de vícios ocultos.
Se, porventura, não houvesse uma stipulatio, a garantia contra os vícios ocultos era dada pela ação
do contrato de compra e venda.
- Os vícios redibitórios também se encontram previsto no Digesto, onde, em seu Livro 21, título 1,
fragmento 1, de Ulpiano, depreende-se que os edis curuis (aediles curules eram os magistrados que
faziam a fiscalização dos mercados em Roma e o julgamento dos litígios, detendo, pois, o ius

193
Oral TRF1 2016 - Qual o princípio contratual que rege os vícios redibitórios?

247
edicendi) objetivavam a regulamentação da venda de escravos e de gado, que viessem a oferecer
vícios ocultos.
Mais tarde, esse tratamento passou a regular todas as vendas envolvendo coisas móveis e, com
Justiniano, também imóveis.
- Deveriam se apresentar os seguintes requisitos para a caracterização dos vícios redibitórios:
a) que os vícios tornassem a coisa imprópria para uso ao qual estava destinada, ou, então, que
diminuíssem sensivelmente o seu valor;
b) os defeitos deveriam existir anteriormente à venda e que existissem no momento em que o
comprador quisesse usar de seu direito;
c) os vícios deveriam ser desconhecidos pelo vendedor.
- Ações possíveis: para a hipótese de existência desses vícios ocultos na coisa, seja esta imóvel ou
móvel, poderia ser proposta uma de duas ações então previstas:
A actio redhibitoria, por meio da qual se requeria a rescisão do contrato; ou a actio quanti minoris,
também denominada actio aestimatoria, pela qual se requeria o abatimento no preço.
- Prazos previstos:
1 (um) ano para a propositura da ação estimatória, e
6 (seis) meses para a ação redibitória,
→ ambos contados a partir da data da conclusão do negócio.
Ordenações Filipinas
As Ordenações Filipinas, em seu livro 4º, título 17, § 4º, consideravam vício redibitório a falta
absoluta das qualidades sustentadas pelo vendedor, porém não o simples exagero, ou seja, se a
coisa tinha as qualidades almejadas pelo comprador, em que pese não em grau tão elevado como o
vendedor houvera assegurado, não podia aquela enjeitá-la.
Histórico legislativo brasileiro
As Ordenações Filipinas disciplinaram os vícios redibitórios no título XVII, do Livro IV.
Segue-se o Código Comercial de 1850 (arts. 210 a 213), e a disciplina que o instituto recebeu na
Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas.
O Código Civil de 1916 (Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, com início de vigência previsto, por
seu art. 1.806, para 1º.01.1917) destinou um capítulo, o V, para se referir aos vícios redibitórios,
estabelecendo regras em seus arts. 1.101 a 1.106.
Em 1990, surge o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), que,
publicado em 12.09.1990, com vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias, passou a viger a partir do
dia 12.03.1991. A respeito dos vícios ocultos, a lei consumerista trata de maneira exaustiva (vide
item 7.3).

248
O Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, publicada em 11.01.2002,
com vacatio legis de um ano, passando, pois, a vigorar a partir de 11.01.2003), por meio dos arts.
441 a 446, traz o ordenamento a respeito dos vícios redibitórios.
Direito comparado
O vício redibitório está previsto, nos mesmos moldes, na legislação da Itália, Alemanha, França e
Portugal.
Requisitos. 194 Poderíamos, assim, elencar os seguintes elementos caracterizadores ou requisitos do
vício redibitórios:
a) a existência de um contrato comutativo (translativo da posse e da propriedade da coisa);
b) um defeito oculto existente no momento da tradição (contemporaneidade);
c) a diminuição do valor econômico ou o prejuízo à adequada utilização da coisa.
Esquema do examinador Olindo Menezes: acresce ao requisito da alínea c o fator “gravidade”, não
envolvendo defeitos insignificantes e removíveis. Ademais, acresce um quarto requisito:
desconhecimento pelo adquirente, em face da diligência ordinária.
Quando o vício oculto, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde (art. 445, § 1°, CC), o
adquirente de bem móvel terá o prazo de trinta dias (art. 445, caput, do CC), a partir da ciência
desse defeito, para exercer o direito de obter a redibição ou abatimento no preço, desde que o
conhecimento do vício ocorra dentro do prazo de cento e oitenta dias da aquisição do bem (STJ Info
554 2015).
Fundamento. A regulação dos vícios redibitórios é uma garantia para o adquirente.
OBS: Não confundir vício redibitório com erro. Este é uma falsa percepção da realidade. É um
defeito na percepção da coisa que, em si, não contém qualquer vício. Aquele é defeito da coisa.
Ações edilícias. Diante da ocorrência dos vícios redibitórios, o adquirente pode propor dois tipos de
ação (não cumuláveis: TRF1), há um concurso de ações195:
- ação redibitória: rejeição da coisa. As perdas e danos estão referidas no artigo 443.
Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e
danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.
- ação estimatória ou ação quanti minoris: abatimento (artigo 442) 196.
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar
abatimento no preço.
Prazos: art. 445. São prazos decadenciais.

194
Oral TRF1 2016 - Requisitos para aplicação dos vícios redibitórios?
195
Oral TRF1 2016 - Quais as consequências dos vícios redibitórios?
R – o adquirente, destinatário da garantia, pode enjeitá-lo ou pedir abatimento no preço.
196
Oral TRF1 2016 - Ação redibitória visa o quê? E quanti minoris?

249
*venda de animais - os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial,
ou, na falta desta, pelos usos locais.

BEM MÓVEL 30 dias Contado da 15 dias

Se já estava Contado da
entrega
na posse alienação
BEM IMÓVEL 1 ano efetiva 6 meses

O legislador entende que se o adquirente já estava na posse, já conhecia a coisa, então deve ter um
prazo menor para ingressar com ação contra o alienante.
CRÍTICA: a lei não estabeleceu um prazo mínimo da posse, assim pela letra fria da lei até o prazo de
posse de 01 dia seria suficiente para a perda da metade do prazo decadencial. Assim, seria justo
que o legislador estabelecesse um período de tempo suficiente para o efeito de perda da metade
do prazo, na hipótese prevista na segunda parte do artigo 445.
Há GARANTIA LEGAL (essa estabelecida nos artigos acima), mas há também a GARANTIA
CONTRATUAL. Enquanto o prazo de GARANTIA CONTRATUAL está em curso, o prazo de garantia
legal está suspenso, nos termos do artigo 446, CC, que deve ser aplicado também às relações de
consumo, já que não há regulação no CDC.
OBS: o CDC protege o consumidor não só dos vícios ocultos, mas também dos aparentes. Nesses
casos, o consumidor pode exigir a substituição do produto, o abatimento do preço ou o
cancelamento do contrato.
Quando o vício oculto, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde (art. 445, § 1°, CC), o
adquirente de bem móvel terá o prazo de trinta dias (art. 445, caput, do CC), a partir da ciência
desse defeito, para exercer o direito de obter a redibição ou abatimento no preço, desde que o
conhecimento do vício ocorra dentro do prazo de cento e oitenta dias da aquisição do bem (Info
554/STJ)

Evicção

Conceito197. Consiste a evicção na perda, pelo adquirente (evicto), da posse ou propriedade da coisa
transferida, por força de uma sentença judicial ou ato administrativo que reconheceu o direito
anterior de terceiro, denominado evictor.
Denominação (trecho retirado da apostila de Dr. Olindo)
- Do latim “evictio”, de “evincere” = desapossar judicialmente, evencer. Traduz a ideia de ser
vencido.

Histórico

- A responsabilidade por evicção surge nos contratos consensuais em Roma.

- Se originou dos institutos denominados mancipatio e do stipulatio. Assim, caso o adquirente
viesse a ser demandado por terceiro, antes de ocorrer o usucapião, poderia chamar o vendedor, a
197
Oral TRF1 2016 - O que é evicção?

250
fim de que ele se apresentasse em juízo para assisti-lo e defendê-lo na lide. Se o vendedor se
recusasse a comparecer, ou, se mesmo comparecendo, o adquirente se visse privado da coisa, teria
este último direito à denominada actio auctoritatis, para obter o dobro do preço que havia pago no
negócio.
- Venosa diz que: A situação era muito semelhante, como ainda o é, aos vícios redibitórios. No
direito Justiniano, o remédio para o comprador privado da coisa por defeito de título do vendedor
era tanto a actio empti para indenização, como a actio ex stipulatu, ação baseada na stipulatio, para
obter o dobro do preço. O prejudicado deveria optar por uma das ações. De qualquer modo, a
noção é no sentido de que a evicção não influi na validez do contrato. A venda continua válida e a
única consequência é o dever do vendedor de indenizar o comprador pelo prejuízo. O pagamento
do dobro do preço que foi fixado como limite dos prejuízos na época de Justiniano.
Para o examinador Olindo Menezes (TRF1), tem fundamento no princípio da garantia 198.
Em nosso Código Civil, a evicção é disciplinada a partir do seu art. 447 (art. 1107, CC-16):
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda
que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.
Aquisição da coisa em hasta pública: o Código de 2002 apresenta uma inovação no art. 447
retrotranscrito, dispondo que subsiste a garantia da evicção “ainda que a aquisição se tenha
realizado em hasta pública”. A dúvida que o dispositivo suscita, não dirimida pelo Código, consiste
em saber quem responde pela evicção, tendo em vista que a venda não se dá de modo espontâneo
pelo proprietário da coisa, mas forçado pelo Estado, a fim de que terceiro seja favorecido. Diferente
a situação quando o proprietário escolhe livremente a alienação de bem de sua propriedade em
leilão, como sucede com a venda de obras de arte e de animais em rodeios. Nesse caso, a sua
responsabilidade pela evicção permanece, sem que paire qualquer dúvida a esse respeito. O
problema se propõe apenas nas vendas forçadas realizadas pelo Estado, como se dá, por exemplo,
nas hastas públicas de bens penhorados em execução movida contra o proprietário. Indaga-se,
neste caso, se, ocorrendo a evicção, o adquirente do bem deve exigir a indenização do antigo
proprietário ou do credor que obteve o proveito com a venda que veio a ser prejudicada em razão
de um direito anterior.
Parece-nos que o arrematante ou adjudicante que sofreu a evicção total ou parcial pode exigir a
restituição do preço da coisa evicta ou o valor do desfalque, voltando-se contra o credor ou
credores que se beneficiaram com o produto da arrematação ou contra o devedor-executado,
proprietário do bem, se este recebeu saldo remanescente.
Personagens fundamentais:
a) ALIENANTE: quem responde pelo risco da evicção.
b) ADQUIRENTE ou EVICTO: quem perde a coisa.
c) TERCEIRO ou EVICTOR: quem reivindica a coisa provando direito anterior.
A mesma sentença que condena o adquirente a devolver a coisa, determina que o alienante
responda junto ao adquirente. No aspecto processual, há uma discussão afirmando que esse não
seria um caso de denunciação NÃO obrigatória.

198
Oral TRF1 2016 - Qual o princípio que gerencia a evicção?

251
Responsabilidade Civil do alienante. A primeira parte do artigo 447 deixa bem claro quem responde
pelos riscos: o alienante. E para que a sua responsabilidade se manifeste, três requisitos devem se
conjugar:
a) aquisição de um bem;
b) perda da posse ou da propriedade; (note-se que a evicção pode ser parcial)
c) prolação de sentença judicial ou execução de ato administrativo.
Direitos do evicto. Exclusão da garantia 199.
O contrato pode aumentar a garantia da evicção além do estabelecido no artigo 450, da mesma
forma pode ser diminuída.
Mas a evicção pode ser EXCLUÍDA, por admissão do CC. A exclusão pode ser: LEGAL (artigo 457) ou
CONVENCIONAL (artigo 449). Ora, se o adquirente sabia que a coisa era de terceiro, não pode
demandar contra a evicção.
Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito
o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele
informado, não o assumiu.
O contrato pode dizer que o alienante não responde pela evicção (até poderia ser revisada sob a luz
do princípio da função social do contrato, mas a lei permite). Mas se isso ocorrer (cláusula que
exclui a garantia), o evicto terá pelo menos o direito a receber o PREÇO QUE PAGOU, o que pode
significar a não exclusão total da garantia. Entretanto, o contrato pode prever que o adquirente
ciente do ato está assumindo-o, o que implicará a total exclusão da garantia.
Para que haja a exclusão total da garantia (artigo 449), é preciso que o adquirente expressamente
tome ciência e assuma os riscos da evicção.
As normas sobre evicção são consideradas supletivas 200, pois determinam consequências jurídicas,
mas podem ser afastadas por estipulação contrária.
Por fim, cumpre mencionar que o CPC 2015 revogou o art. 456 do CC, segundo o qual o adquirente
deveria notificar o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, para poder e exercitar o direito
que da evicção lhe resulta, passando a questão a ser disciplinada no próprio CPC. Entende a
doutrina que a finalidade da revogação foi vetar a denunciação da lide per saltum nos casos de
evicção, cujo fundamento era encontrado no citado artigo.

199
Oral TRF1 2016 - Art. 449 do CC, como a doutrina interpreta este artigo?
R – Para que fique exonerado também de restituir o preço recebido, faz-se mister, além da cláusula
de irresponsabilidade, que o evicto tenha sido informado do risco da evicção e o assumido,
renunciando à garantia.

200
Oral TRF1 2016 - As normas sobre evicção são supletivas ou jus cogens?

252
 Contratos e o direito intertemporal

Com a entrada em vigor do novo Código Civil, importantes problemas referentes ao Direito
Intertemporal poderão ser suscitados, exigindo do magistrado redobrada cautela. Um desses
problemas diz respeito à possibilidade de incidência da lei nova em contratos celebrados antes de
11 de janeiro de 2003.
Segundo o art. 2.035, os negócios jurídicos celebrados antes da entrada em vigor do novo Código
continuarão regidos pelas leis anteriores (Código Civil de 1916, Código Comercial), no que tange aos
seus pressupostos de validade (nulidade e anulabilidade).
Da mesma forma, não se deve pretender aplicar as regras da lesão e do estado de perigo (defeitos
do negócio jurídico), inauguradas pelo Código de 2002 (art. 156 e 157), restando ao hermeneuta
recorrer a outros meios de colmatação, eventualmente aplicáveis, e à luz da disciplina normativa
anterior.
Por tais razões, um contrato celebrado por um menor de 18 anos, antes de 11 de janeiro (data da
entrada em vigor do novo Código), continua sendo anulável (art. 147, I, CC-16), a despeito da
redução da maioridade civil (18 anos), eis que, à época da celebração do negócio, segundo a lei
então vigente, o ato seria considerado inválido.
Aliás, esta impossibilidade de retroação dos efeitos da lei nova para atingir a validade dos negócios
já celebrados apenas consubstancia a observância da regra constitucional que impõe o respeito ao
ato jurídico perfeito (art. 5°, XXXVI, CF).
No entanto, se, por um lado, não pode a lei nova atingir a validade dos negócios jurídicos já
constituídos, por outro, se os efeitos do ato penetrarem o âmbito de vigência do novo Código,
deverão se subordinar aos seus preceitos, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada
forma de execução.
Para melhor entendê-lo, cumpre-nos marcar, neste ponto, um divisor de águas: quanto ao aspecto
de sua validade, não poderá o Código de 2002 atingir negócios celebrados antes da sua vigência; no
entanto, quanto ao seu aspecto eficacial, ou seja, de executoriedade ou produção de seus efeitos,
caso estes invadam o âmbito temporal de vigência da nova lei, estarão a esta subordinados.
Um exemplo. Imaginemos um contrato de financiamento celebrado em 1999, de execução repetida
no tempo (trato sucessivo), em que o financiado se obrigou a pagar, mensalmente, prestações
pecuniárias à instituição financeira pelo prazo de 5 anos. Pois bem.
Entra em vigor o novo Código Civil. Este, por expressa dicção legal, não poderá interferir na validade
do negócio celebrado, embora os efeitos do contrato – de execução protraída no tempo – se
sujeitem às suas normas (art. 2.035). Com isso, regras como as relativas à “resolução por
onerosidade excessiva” (arts. 478 a 480), à “correção econômica das prestações pactuadas” (art.
317), ao “aumento progressivo de prestações sucessivas” (art. 316), ou às “perdas e danos” (arts.
402 a 405), para citar apenas alguns exemplos, poderão ser imediatamente aplicadas aos negócios
jurídicos já constituídos, por interferirem, apenas, em seu campo eficacial ou de executoriedade.
EXEMPLO: desconsideração da personalidade jurídica, porque atinge o plano da eficácia.
Entretanto, nos termos da parte final do art. 2.035, se as partes houverem previsto outra forma de
execução, a exemplo da execução instantânea (que se consuma imediatamente, em um só ato), ou
se afastaram a incidência de determinadas regras consagradas na lei nova – que não tenham

253
substrato de ordem pública – a exemplo do aumento progressivo das prestações sucessivas, poderá
ser evitada a incidência da nova lei.
Mas observe: determinadas normas, como a que prevê a resolução por onerosidade excessiva ou a
correção econômica das prestações pactuadas, em nosso pensamento, por seu indiscutível caráter
publicístico e social, não podem, a prioristicamente, ser afastadas pela vontade das partes.
Finalmente, o parágrafo único do artigo sob comento, utilizando linguagem contundente,
determina que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais
como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social dos contratos e da
propriedade”.
Utilizando a expressão “nenhuma convenção”, o legislador impõe a todos os negócios jurídicos, não
importando se celebrados antes ou após a entrada em vigor do novo Código, a fiel observância dos
seus preceitos de ordem pública, especialmente a função social da propriedade e dos contratos 201.
Assim, contratos que violem regras ambientais ou a utilização econômica racional do solo, assim
como as convenções que infrinjam deveres anexos decorrentes da cláusula de boa fé objetiva
(lealdade, respeito, assistência, confidencialidade, informação), expressamente prevista no art. 422
do novo Código, não poderão prevalecer, ante a nova ordem civil.
Muitos autores têm defendido que por meio desse dispositivo, há a extinção de toda e qualquer
cláusula leonina.

REVISÃO DOS CONTRATOS.

1. Histórico

- No direito contratual clássico prevalecia a autonomia da vontade e o respeito quase que absoluto
ao “pacta sunt servanda”, não cabendo ao juiz revisar as cláusulas contratuais. Fundava-se na
obrigatoriedade (o contrato deve ser cumprido mesmo com o sacrifício atípico de uma das partes) e
na comutatividade (a força obrigatória opera em conjunto com o ideal de justiça, verificado no
equilíbrio das prestações).

201
Oral TRF3 2014 - Paralelo entre função social da propriedade e do contrato? R - Princípio da
função social do contrato: Trata-se do respeito a valores socialmente objetivados. Este princípio,
consagrado em cláusula geral no art. 421, traduz um forte elemento de contenção da autonomia
privada, de acordo com valores como defesa ambiental, do consumidor, da ética. A liberdade de
contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Projeta-se no âmbito
interno da relação (as partes devem guardar respeito e lealdade entre si) e no âmbito externo (o
impacto na coletividade).
FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE, a propriedade deve promover valores existenciais e sociais –
STJ, Resp 27.039/SP. A função social da propriedade não está hospedada na estrutura externa do
direito de propriedade, residindo na estrutura interna. A função social é o conteúdo que modela o
exercício do direito de propriedade. Ademais, a função social da propriedade é atribuir ao
proprietário o cumprimento de deveres sociais e existenciais ao exercício do seu direito de
propriedade.

254
- A idéia de justiça (“SUUM CUIQUE TRIBUERE”) em todas as civilizações, faz com que a força
obrigatória do contrato seja harmonizada com o princípio da comutatividade, admitindo-se a
existência implícita da cláusula contratual “rebus sic stantibus” 202 nos contratos comutativos, que
tinha por fundamento a perda da finalidade econômica do contrato com a quebra da equivalência
das prestações.
- Com o liberalismo do século XVIII, as primeiras codificações firmaram a vontade contratual como
expressão da autonomia privada, inspirada na igualdade dos contratantes, levando ao declínio da
“cláusula rebus sic stantibus”. O contrato era sempre justo.
- Com a I Guerra Mundial (1914-1918) ocorreu um grande desequilíbrio para os contratos em longo
prazo. Franqueou benefícios desarrazoados a um contratante, em prejuízo do outro. Afetou a
economia contratual, com prejuízo para a economia geral.
- A teoria da imprevisão foi primeiramente elaborada e acolhida pelo Conselho de Estado da França,
ainda no curso da primeira guerra mundial (1914 a 1918). Nasceu com o julgado de 30 de março de
1916, exarado na questão de Bordeaux, como preferiram os escritores franceses (questão entre a
Compagnie Générale d’ Éclairage de Bordeaux e a Cidade de Bordeaux). Nessa questão, discutiu-se
sobre contrato administrativo de serviço público (concessão de obra pública), em que se admitiu a
revisão dos preços, pela alta do carvão, causada pelos transtornos da guerra.
- Seguindo o entendimento do julgado, votou a França a “Lei Faillot”, de 21 de janeiro de 1918, que
é considerada, portanto, um marco no surgimento da teoria da imprevisão, e que partiu de uma
releitura da cláusula “rebus sic stantibus”. Pela sistemática da Lei Faillot, os contratos mercantis de
longo prazo, celebrados antes de 1º/08/1914, poderiam ser resolvidos se, em virtude da guerra, o
seu cumprimento causasse à parte prejuízos em muito excedentes à previsão que pudesse
razoavelmente ter no tempo da celebração.
- Ao mesmo tempo imaginou-se na Inglaterra a doutrina da “Frustration of Adventure” e retomou-
se na Itália a cláusula “rebus sic stantibus”. Reconstituiu-se, portanto, por toda parte o mecanismo
da proteção do contratante contra a excessiva onerosidade superveniente.
- Depois da década de 70 começou a ser admitida pela jurisprudência brasileira a revisão dos
contratos em hipóteses absolutamente excepcionais de caso fortuito, o que findou por restringir a
própria noção da teoria da imprevisão que vinha sendo desenhada na Europa que não se limitava
ao fortuito.
- Nos anos 90 foi inserida no CDC a possibilidade de revisão com base na teoria da base objetiva do
contrato (ou teoria da onerosidade excessiva pura), por meio do qual basta a onerosidade excessiva
(desequilíbrio econômico entre as obrigações das partes) para justificar a revisão ou resolução do
contrato.

202
Oral TRF1 2016 - O que significa a cláusula rebus sic standibus? Que tratamento teve esta
cláusula no esplendor do liberalismo? Sofreu uma releitura durante a 1ª guerra mundial, qual foi?
Qual foi o tratamento que a Corte de Cassação e o Parlamente Francês deram a esta cláusula? R -
Examinador: A Corte de Cassação não admitia e o Parlamento sim.

255
 2. Evolução do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002

- O Código Civil de 2002 em muito contribuiu a respeito, dedicando todo um capítulo a extinção dos
contratos (título V, capítulo II), inovando, já que no Código Civil de 1916, as normas relativas ao
assunto, quando presentes, eram esparsas, tendo muitas vezes que se buscar na doutrina e até
mesmo na jurisprudência a sua aplicação.
- Assim, o novo Código Civil estipulou, de modo didático, quatro formas de extinção dos contratos:
o distrato, a cláusula resolutiva, a exceção do contrato não cumprido e a resolução por onerosidade
excessiva.

A teoria da imprevisão (a resolução por onerosidade excessiva)

Conceito. Consiste no reconhecimento de que a ocorrência de acontecimento novo e imprevisível,

com impacto na base econômica do contrato, justificaria a sua revisão ou resolução. A presente
teoria somente interessa aos contratos de execução continuada ou de trato sucessivo, ou seja, de
médio ou longo prazo, uma vez que se mostraria inútil nos de consumação instantânea.
Cláusula rebus sic stantibus e teoria da imprevisão — rebus sic stantibus e consiste basicamente em
presumir, nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execução diferida, a existência
implícita (não expressa) de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento
pressupõe a inalterabilidade da situação de fato. Ocorrendo a modificação em razão de
acontecimentos extraordinários (uma guerra, p. ex.) que tornem excessivamente oneroso para o
devedor o seu adimplemento, poderá este requerer ao juiz que o isente da obrigação, parcial ou
totalmente.

Requisitos.

- Superveniência de circunstância imprevisível – claro está, assim, que se a onerosidade excessiva

imposta a uma das partes inserir-se na álea de previsão contratual, não se poderá, em tal caso,
pretender-se mudar os termos da avença, eis que, na vida negocial, nada impede que uma das
partes tenha feito um “mau negócio”;
Segundo o artigo 317 do CC:
“Quando por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação
devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.
Mas segundo o CJF,
“a interpretação da expressão ‘motivos imprevisíveis’ constante do art. 317 do novo Código Civil,
deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas
de resultados imprevisíveis” (Enunciado 17).
- Alteração da base econômica objetiva do contrato – a ocorrência da circunstância superveniente
altera a balança econômica do contrato, impondo a uma ou ambas as partes onerosidade
excessiva;
- Onerosidade excessiva – consequentemente, uma ou até mesmo ambas as partes, experimentam
um aumento na gravidade econômica da prestação a que se obrigou. Com isso, podemos concluir

256
que a teoria da imprevisão não pressupõe necessariamente, enriquecimento de uma parte em
detrimento do empobrecimento da outra. Isso porque, a superveniência da circunstância não
esperada poderá haver determinado onerosidade para ambas as partes, sem que, com isso, se
afaste a aplicação da teoria.
- Enriquecimento ilícito – parte da doutrina defende a necessidade desse requisito. Entretanto, a
menção a somente 03 requisitos acima é defendida por outra parte da doutrina (RUY ROSADO DE
AGUIAR), para a qual NEM sempre o enriquecimento ilícito é INDISPENSÁVEL. Mas o CC/02 exige o
enriquecimento ilícito, nos termos do artigo 478, que afirma a necessidade de a onerosidade
excessiva gerar uma vantagem exagerada para a outra parte (arts. 478 a 480 CC).
No CDC, a TEORIA DA IMPREVISÃO é diferente, sendo denominada de TEORIA DA BASE OBJETIVA
DO NEGÓCIO JURÍDICO (Direito Alemão).
A teoria da base objetiva ou da base do negócio jurídico tem sua aplicação restrita às relações
jurídicas de consumo, não sendo aplicável às contratuais puramente civis. A teoria da base objetiva
difere da teoria da imprevisão por prescindir da imprevisibilidade de fato que determine oneração
excessiva de um dos contratantes. Pela leitura do art. 6°, V, do CDC, basta a superveniência de fato
que determine desequilíbrio na relação contratual diferida ou continuada para que seja possível a
postulação de sua revisão ou resolução, em virtude da incidência da teoria da base objetiva. O
requisito de o fato não ser previsível nem extraordinário não é exigido para a teoria da base
objetiva, mas tão somente a modificação nas circunstâncias indispensáveis que existiam no
momento da celebração do negócio, ensejando onerosidade ou desproporção para uma das partes.
Com efeito, a teoria da base objetiva tem por pressuposto a premissa de que a celebração de um
contrato ocorre mediante consideração de determinadas circunstâncias, as quais, se modificadas
no curso da relação contratual, determinam, por sua vez, consequências diversas daquelas
inicialmente estabelecidas, com repercussão direta no equilíbrio das obrigações pactuadas. Nesse
contexto, a intervenção judicial se daria nos casos em que o contrato fosse atingido por fatos que
comprometessem as circunstâncias intrínsecas à formulação do vínculo contratual, ou seja, sua
base objetiva. Em que pese sua relevante inovação, a referida teoria, ao dispensar, em especial, o
requisito de imprevisibilidade, foi acolhida em nosso ordenamento apenas para as relações de
consumo, que demandam especial proteção. Ademais, não se admite a aplicação da teoria do
diálogo das fontes para estender a todo direito das obrigações regra incidente apenas no
microssistema do direito do consumidor. De outro modo, a teoria da quebra da base objetiva
poderia ser invocada para revisão ou resolução de qualquer contrato no qual haja modificação das
circunstâncias iniciais, ainda que previsíveis, comprometendo em especial o princípio pacta sunt
servanda e, por conseguinte, a segurança jurídica. Por fim, destaque-se que, no tocante às relações
contratuais puramente civis, quer dizer, ao desamparo das normas protetivas do CDC, a adoção da
teoria da base objetiva, a fim de determinar a revisão de contratos, poderia, em decorrência da
autuação jurisdicional, impor indesejáveis prejuízos reversos àquele que teria, em tese, algum
benefício com a superveniência de fatos que atinjam a base do negócio.
O artigo 317 do CC é uma aplicação específica da teoria da imprevisão para fins de revisão de uma
prestação do contrato. O artigo 478 é o artigo que serve para resolver o CONTRATO e não somente
revisar uma prestação específica do contrato.
OBS: Não confundir o instituto da lesão com a teoria da imprevisão. Na lesão, o contrate já surge
viciado. Nesse caso, não se aplica a teoria da imprevisão, a qual só tem uso quando o contrato
nasceu válido, porém, com o decurso do tempo, desequilibrou-se os deveres entre os contratantes.

257
Inf. 556/STJ - 2015
+++ DCC - CASO DE INAPLICABILIDADE DO CDC.
Não há relação de consumo entre o fornecedor de equipamento médico-hospitatar e o médico que
firmam contrato de compra e venda de equipamento de ultrassom com cláusula de reserva de
domínio e de indexação ao dólar americano, na hipótese em que o profissional de saúde tenha
adquirido o objeto do contrato para o desempenho de sua atividade econômica.
Nota: É possível a aplicação da teoria da base objetiva na presente situação? NÃO. A teoria da base
objetiva ou da base do negócio jurídico tem sua aplicação restrita às relações jurídicas de consumo,
não sendo aplicável às contratuais puramente civis.
+++ DCC - MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL EM FACE DO DÓLAR AMERICANO E TEORIAS DA
IMPREVISÃO E DA ONEROSIDADE EXCESSIVA.
Nota: esse acórdão tem relação direta com o anterior, pois trata do pedido de revisão contratual do
referido médico por onerosidade excessiva.
Tratando-se de relação contratual paritária – a qual não é regida pelas normas consumeristas –, a
maxidesvalorização do real em face do dólar americano ocorrida a partir de janeiro de 1999 não
autoriza a aplicação da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, com intuito de
promover a revisão de cláusula de indexação ao dólar americano.
(…) o histórico inflacionário e as sucessivas modificações no padrão monetário experimentados pelo
País desde longa data até julho de 1994, quando sobreveio o Plano Real, seguido de período de
relativa estabilidade até a maxidesvalorização do real em face do dólar, ocorrida a partir de janeiro
de 1999, não autorizam concluir pela inexistência de risco objetivo nos contratos firmados com
base na cotação da moeda norte-americana, em se tratando de relação contratual paritária.
Nota: Teoria da imprevisão x Teoria da base objetiva do negócio jurídico
Teoria da imprevisão: Surgida na França, no pós 1ª Guerra. É uma teoria subjetiva. Prevista nos arts.
317 e 478 do CC. Exige a imprevisibilidade e a extraordinariedade do fato superveniente. Exige a
extrema vantagem para o credor.
Teoria da base objetiva do negócio jurídico: Surgida na Alemanha, também no pós 1ª Guerra. É uma
teoria objetiva. Prevista no art. 6º, V do CDC. Dispensa a imprevisibilidade e o caráter extraordinário
dos fatos supervenientes. Somente exige um fato superveniente que rompa a base objetiva. Não
exige extrema vantagem para o credor.
+++ DCONS - HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA BASE OBJETIVA OU DA BASE DO
NEGÓCIO JURÍDICO.
A teoria da base objetiva ou da base do negócio jurídico tem sua aplicação RESTRITA às relações
jurídicas de consumo, não sendo aplicável às contratuais puramente civis.
A teoria da base objetiva difere da teoria da imprevisão por prescindir da imprevisibilidade de fato
que determine oneração excessiva de um dos contratantes. Pela leitura do art. 6°, V, do CDC, basta
a superveniência de fato que determine desequilíbrio na relação contratual diferida ou continuada
para que seja possível a postulação de sua revisão ou resolução, em virtude da incidência da teoria
da base objetiva.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…)

258
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua
revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
O requisito de o fato não ser previsível nem extraordinário não é exigido para a teoria da base
objetiva, mas tão somente a modificação nas circunstâncias indispensáveis que existiam no
momento da celebração do negócio, ensejando onerosidade ou desproporção para uma das partes.
(…) Nesse contexto, a intervenção judicial se daria nos casos em que o contrato fosse atingido por
fatos que comprometessem as circunstâncias intrínsecas à formulação do vínculo contratual, ou
seja, sua base objetiva.
Em que pese sua relevante inovação, a referida teoria, ao dispensar, em especial, o requisito de
imprevisibilidade, foi acolhida em nosso ordenamento APENAS para as relações de CONSUMO, que
demandam ESPECIAL PROTEÇÃO.
Ademais, não se admite a aplicação da TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES para estender a todo
direito das obrigações regra incidente apenas no microssistema do direito do consumidor.

Extinção dos contratos

Forma natural
Pelo cumprimento do contrato.
Cláusulas especiais de extinção.

RESILIÇÃO RESOLUÇÃO RESCISÃO

Tem dois sentidos:

TEORIA CLÁSSICA (FRANCESCO
Opera-se quando há o
Opera-se quando houver MESSINEO): opera-se quando
desfazimento de um contrato
INADIMPLEMENTO, ou seja, houver LESÃO ou ESTADO DE
por simples manifestação de
quando uma das partes PERIGO.
vontade de uma ou de ambas
descumpre o contrato.
as partes. TEORIA PRAGMÁTICA
(jurisprudência brasileira):
mesmo sentido de resolução.

Vínculo contratual não mais

interessa.

Aplica-se, especialmente, a
Normalmente, os contratos
contratos de atividades ou
trazem cláusula resolutiva
serviços por tempo
expressa.
indeterminado

Ex: resilição de contrato de

linha de celular ou de canal por
assinatura ou renúncia de
mandato ou manifestação do

259
locatário de não continuar na
locação.

O que é EXCEPTIO NON

CONCURSO: que nome se dá ao
ato jurídico que concretiza uma
resilição? Depende do tipo de Havendo
resilição: resolutória
imediata.
BILATERAL: é o DISTRATO203
UNILATERAL: é a DENÚNCIA
ADIMPLENTI CONTRACTUS?
uma cláusula Trata-se de uma defesa
204
, a resolução é conferida à parte demandada,
no sentido de apontar o
descumprimento prévio da
prestação cabível à parte
adversa*.

REQUISITO: notificação prévia, Sem a cláusula resolutória, o

para a denúncia, (artigo 473, inadimplemento demanda uma
parágrafo único) notificação para a resolução.

A exceção de contrato não cumprido

Possui natureza de defesa de mérito indireta, isto é, de exceção substancial.
Trata-se de aplicação do “tu quoque” (a parte não pode ser surpreendida dentro do contrato).
Aplica-se aos contratos bilaterais, de modo que nenhum dos contratantes, antes de adimplir sua
obrigação, poderá exigir a do outro.
Se a primeira prestação houver sido cumprida de forma defeituosa, ainda assim a outra parte
poderá opor a defesa, mas o nome dela muda para “exceptio non rite adimpleti contractus”.
Obs: o ordenamento brasileiro, todavia, admite a cláusula “solve et repete” (pague e depois
reclame), que é uma renúncia à “exceptio non adimpleti contractus”.
A jurisprudência italiana durante algum tempo dividiu-se em torno da legitimidade da cláusula
“solve et repete”, considerando-a leonina. Condicionou-se, então, sua validade à previsão
contratual expressa, partindo-se assim do princípio da autonomia da vontade.
Sua eficácia consiste precisamente no seguinte: uma vez fixada, parte não pode eximir-se da
prestação, nem retardá-la em razão de exceções subordinadas ao comportamento da outra

203
Oral TRF1 2016 - No distrato houve invalidade ou ineficácia superveniente? R- Ineficácia
superveniente. (Quando o distrato se refere a todo um negócio jurídico, com prestação duradoura
ou reiterada, que até o momento foi adimplido, entende-se – na falta de explicitude quanto aos
efeitos distratuais – que só se impede a eficácia a partir do momento da assinatura.)
https://goo.gl/GiDkrZ

204
Oral TRF1 2016 - É possível cláusula resolutória em contrato de adesão? R- Sim. Nos contratos
de adesão admite-se cláusula resolutória, mas somente a cláusula resolutória alternativa, cabendo
a escolha pela manutenção ou não do contrato ao consumidor, observando-se a obrigatoriedade da
devolução das quantias pagas pelo consumidor monetariamente atualizadas, ressalvados os
prejuízo causados (art. 54, §2º, CDC).

260
contraparte.

PONTO 6

CONTRATOS EM ESPÉCIE

CONTRATO DE COMPRA E VENDA. (205)

Origem no Direito Comparado: Com a expansão das relações econômicas, sentiu-se pela primeira
vez a necessidade de se adotar convencionalmente alguma matéria que fosse de comum aceitação,
com a finalidade de evitar dificuldades nas permutas e a fim de satisfazer os interesses das partes
intervenientes nos negócios. Assim, a origem da compra e venda está nas permutas.
- Em Roma, o primeiro meio de troca foram as cabeças de gado (pecus), e, desta primitiva origem
surgiu, por derivação, o nome pecunia.
- Posteriormente, foram utilizados os metais preciosos, como o cobre, o estanho e bronze. A
princípio, esses metais eram pesados em uma balança com a finalidade de realização da troca.
Posteriormente, já não seria necessária a pesagem do metal, mas sim a sua contagem. Era o
aparecimento da moeda, metal cunhado, produzido em série, com um selo que garantiria seu peso
e pureza.

Configuração do contrato

Origem contrato de compra e venda: Os romanistas se dividem quanto à origem do contrato

consensual de compra e venda. Assim, podemos destacar algumas teorias:
a) Sistema das duas stipulationes: uns entendem que a transformação num contrato consensual se
deu em virtude do sistema das duas stipulationes, a do comprador e a do vendedor, onde o
comprador se obrigava a transferir o preço e o vendedor a transferir a coisa, que progressivamente
ter-se-ia unido num só negócio;
b) Relações entre comerciantes: outros julgam que a compra e venda consensual teve sua origem
nas relações entre comerciantes e que foi o pretor peregrino quem, em nome da bona fides, deu
eficácia consensual ao contrato;
c) Surgiu antes dos fins do século III a.C: outros ainda aduzem que a compra e venda consensual
surgiu antes dos fins do século III a.C.;
d )Lex Aebutia: e ainda há os que falam que isso apenas ocorreu depois do advento da Lex Aebutia,
em meados do século II a.C., por ela se apresentar sancionada por iudicia bonae fidei, que são
posteriores à Lex Aebutia.
Assim, segundo Santos Justo (2011, p. 50), “não há fontes seguras que permitam abandonar o
campo das meras hipóteses; e também que, na época clássica, a compra e venda foi um instituto
205
“A compra e venda possui efeito meramente obrigacional. Vale dizer, não transfere a
propriedade da coisa, antes, cria a obrigação de fazê-lo” [Tepedino]

261
jurídico que, embora acessível aos peregrinos, não tem paralelo nos demais direitos da
antiguidade”.

Evolução histórica

A troca na sociedade primitiva (circulação dos bens) e a noção de valor e preço.

Uma mercadoria como denominador comum de todas as trocas: sal (salário), gado, metais
preciosos e a moeda.
Conceito de Contrato de Compra e Venda: negócio jurídico bilateral, por meio do qual o vendedor
obriga-se a transferir a propriedade de coisa móvel ou imóvel ao comprador mediante o
pagamento de um preço. A compra e venda por si só já é título suficiente para exigir o
cumprimento da obrigação (simples consensualidade). (art. 481). As obrigações são entregar a coisa
(vendedor) e o pagamento pela coisa (comprador).

Elementos:

Consentimento: convergência de vontades contrapostas “Para a perfeição do contrato, o CC exige

apenas o acordo sobre a coisa e o preço” [Tepedino]
Coisa: os direitos podem ser negociados, mas o termo correto é a CESSÃO DE DIREITOS.
Preço: O preço injusto pode ser indício de fraude. O preço fictício descaracteriza o contrato para
doação, por exemplo, venda de apartamento por R$ 1,00. A lei deixa as partes livres para a fixação
do preço do contrato, inclusive ao arbítrio de terceiro. O que a lei não admite é que uma das partes
tenha o arbítrio exclusivo de fixar o preço (artigos 485 e 489 – cláusula potestativa), nesse caso a
cláusula e o contrato serão nulos. É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou
parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação (artigo 487). Deve prevalecer o preço
médio de mercado na data [Tepedino] O art. 488, por sua vez, é uma mitigação da regra de
estabelecimento de preços, ele tem aplicação nas hipóteses em que há vendas habituais do
vendedor. Ex: fornecimento de refrigerantes em bar; trata-se do preço presumido.
[Cláusula de fixação do preço por terceiro] “Nunca será possível que o juiz se substitua às partes, e,
na falta de entendimento entre elas, designe um perito ou proceda à determinação do preço ou
avaliação da coisa. Sem a fixação do preço por terceiro, a única solução possível é o desfazimento
do contrato. Não cabe, na ausência de elemento essencial, a integração judicial” [Tepedino]
Aquisição da propriedade206: O contrato de compra e venda no direito brasileiro gera apenas efeitos
OBRIGACIONAIS. Isso significa que, para haver efetiva transferência da propriedade, é necessário,
além do contrato, uma solenidade de transferência (TRADIÇÃO para os bens móveis ou REGISTRO
para os bens imóveis). Tepedino afirma que o contrato em análise é TRANSLATIVO DE
PROPRIEDADE, “não no sentido de operar a transferência, mas de ser o ato causal desta”. A compra
e venda é um contrato translativo, mas que sozinho não gera a transmissão da propriedade, que se
perfaz pela tradição ou registro. No Brasil, a eficácia é OBRIGACIONAL 207. No sistema Francês, O
contrato de compra e venda possui eficácia REAL, surgiu no Código Civil francês de 1804, o qual
radica no consentimento o instante em que o credor se converte em proprietário da coisa (art.

206
TRF1/2016 – prova oral: Sistema francês da eficácia da compra e venda, quais efeitos? Os
contratos têm que efeitos aqui?

262
1.138 “De acordo com o art. 1.582 do Código Napoleão,”- explica Carlos Roberto Gonçalves -
“Assim, na eficácia REAL o contrato cria o vínculo obrigacional e, simultaneamente, transfere o
domínio da coisa vendida (nudus consensus parit priprietatem)”, isto é, a transferência ocorre “por
virtude do próprio contrato”.

Características do contrato

-Típico/nominado: diz-se que o contrato é típico quando as suas regras disciplinares são deduzidas
de maneira precisa nos códigos e nas leis. (Caio Mário).
-Solene: Exige-se a observância de certas formalidades, em razão das quais o contrato se diz
também formal. Esta formalidade pode ser ad solemnitatem (a ausência invalida a declaração de
vontade) e ad probationem (imposta como técnica probatória (art. 227, CC)). (Caio Mário)
- Pode ser Bilateral: cria obrigações para ambos os contratantes; ou plurilateral: vários
contratantes, ex: consórcio de imóveis.
-Oneroso: aqueles dos quais ambas as partes visam a obter vantagens ou benefícios, impondo-se
encargos reciprocamente em benefício uma da outra. (Caio Mário).
- Sinalagmático: “direitos e deveres proporcionais entre as partes” [Tartuce]
- Consensual
- Pode ser comutativo ou aleatório: “são comutativos os contratos em que as prestações de ambas
as partes são de antemão conhecidas, e guardam entre si uma relativa equivalência de valores.
Aleatórios são os contratos em que a prestação de umas das partes não é precisamente conhecida
e suscetível de estimativa prévia, inexistindo equivalência com a da outra parte. Além disso, ficam
dependentes de um acontecimento incerto”. (Caio Mário). “é, em geral, contrato comutativo, com
prestações determináveis e equivalentes no momento da conclusão. Admite-se, no entanto, a
compra e venda aleatória, quando assim ajustado pelas partes” [Tepedino].
Contrato “emptio spei” é o contrato aleatório que consiste no risco sobre toda a coisa, inclusive,
sobre a essência da coisa. Contrato “emptio rei speratae” é a venda da esperança quanto à
quantidade da coisa ou venda da esperança com coisa esperada [Tartuce].

CONTRATOS DIZEM EMPTIO SPEI Um dos contratantes, na alienação de coisa futura,

ALEATÓRIOS RESPEITO À (venda da toma a si o risco relativo à existência da coisa,
COISA esperança) ajustando um preço, que será devido integralmente,
FUTURA mesmo que nada se produza (artigo 458), sem que
haja culpa do alienante; vende-se a esperança ou a
probabilidade de as coisas existirem.

207
TRF1/2016 – prova oral: O que é um contrato real? Exemplo. O que é um contrato com efeitos
reais? O que é contrato obrigacional? Em que plano fica a entrega do bem?

263
 Ocorre que se a álea versar sobre quantidade maior
EMPTIO REI
ou menor da coisa esperada (artigo 459), o risco
SPERATAE208
assumido pelo adquirente determina o pagamento
(venda da do preço ao alienante, mesmo que venha a existir
coisa em quantia mínima ou irrisória, basta que a coisa
esperada) venha a existir em qualquer quantidade. É caso de
resolução do contrato se a coisa não vem a existir.
Para o contrato ser aleatório, deve existir risco de que as coisas se
percam, danifiquem-se ou ainda, sofram depreciação (artigo 460). E
DIZEM a hipótese de mercadoria embarcada que vendida, assumindo o
RESPEITO À comprador a álea de ela chegar ou não ao seu destino, mesmo que
COISA ela desapareça por ocasião do contrato, devido a naufrágio do navio,
EXISTENTE a venda será válida e o vendedor terá direito ao preço, se ignorava o
sinistro; se sabia do naufrágio, anulada será a alienação competindo
ao adquirente a prova dessa ciência (artigo 461).

Responsabilidade pelo risco: “O CC optou por preservar os interesses do vendedor, estabelecendo

uma ordem ao cumprimento das obrigações das partes no contrato: primeiro o comprador paga o
preço, depois o vendedor entrega a coisa” [Tepedino] (art. 492 do CC). O art. 492 209, traz
modalidade peculiar de tradição da entrega da res vendita a quem haja de transportá-la, quando
expedida por ordem do comprador. Se, porém, o vendedor contrariar as instruções do adquirente,
suporta os riscos ocorridos durante o transporte, porque, assim procedendo, age como mandatário
infiel” [Tepedino]
Venda de ascendente a descendente: O NCC incorporou a tese da anulabilidade da venda de
ascendente a descendente, sem o consentimento do cônjuge e dos demais descendentes é
ANULÁVEL210 (prazo decadencial de 2 anos). (art. 496, CC). “Art. 496: proteção da legítima. Não se
admite o consentimento tácito, exigindo-se que este seja feito expressamente. A doutrina, em sua
maioria, entende ser o consentimento insuprível pelo juiz, por ser este uma prerrogativa do
cônjuge ou do descendente. Sendo algum dos descendentes incapaz, deverá ser nomeado um
curador para representá-lo ou assisti-lo no ato, conforme o caso, uma vez que é patente a colisão
de interesses entre ele e o ascendente” [Tepedino] Segue jurisprudência sobre o tema “(...) 4. A
venda de ascendente a descendente sem o consentimento dos demais encerra hipótese de ato
anulável, não havendo como falar em matéria de ordem pública, a ser reconhecida de ofício pelo
Tribunal em sede de embargos infringentes. (REsp 399.574/PR, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 05/04/2010) “A venda de ascendente

208
TRF1/2016 – prova oral: O que é uma venda de coisa esperada? Onde reside o risco neste tipo de
contrato?Contratos aleatórios se fala em venda de esperança, o que é isso? Exemplo? Por que o
termo venda de esperança, o que se vende? Examinador: se gera uma probabilidade.
209
TRF1/2016 – prova oral: Qual a regra do art. 492 que se aplica aos contratos de compra e venda?
Examinador: res perit debitoris.
210
TRF3 – XVII – 2014 – prova oral: O contrato de compra e venda entre ascendente e descendente,
é nulo ou anulável?

264
a descendente, sem a anuência dos demais, segundo melhor doutrina, é anulável e depende da
demonstração de prejuízo pela parte interessada. Precedentes”. (EREsp 661.858/PR, Rel. Ministro
FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 19/12/2008)”.
OUTORGA UXÓRIA: Não é necessária na união estável.
Pessoas impedidas de contratar: Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda
que em hasta pública:
I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou
administração; II - pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que
servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III - pelos juízes, secretários de
tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos
sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a
sua autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados.
Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de crédito.
Essas pessoas NÃO têm legitimidade para efetuar o contrato de compra e venda, sob pena de
nulidade, mesmo que em hasta pública.
Compra e venda entre cônjuges (Tartuce): É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a
bens excluídos da comunhão, art. 499. Deve ser feito um alerta de que a compra e venda entre
cônjuges não poderá ser celebrada com fraude contra credores, fraude à execução ou simulação.
No primeiro caso será anulável, no segundo caso ineficaz e no terceiro nula.
Compra e venda e os regimes de bens: No regime da comunhão parcial de bens é possível a venda
entre cônjuges quanto aos bens particulares. No regime da comunhão universal de bens é possível
a venda quanto aos bens incomunicáveis – art. 1668 do CC. No regime da participação final dos
aquestos é possível a venda em relação aos bens que não entram na participação. No regime da
separação de bens legal ou convencional é possível a venda, em regra, desde que não haja ilicitude
ou fraude. A norma não é totalmente restritiva, portanto pode ser aplicada entre companheiros
relativamente aos bens excluídos da comunhão.
Venda ad corpus e venda ad mensuram211

VENDA AD CORPUS VENDA AD MENSURAM

Venda na qual as dimensões são imprecisas, Venda especificada, venda detalhada por
simplesmente enunciativas. indicação de preço e medida de extensão.
Presunção enunciativa quando, a diferença não
exceder a 1/20 (§ 1o., artigo 500), salvo se o
adquirente demonstrar que, em tais
circunstâncias, não teria realizado o negócio.

211
TRF1 2016 prova oral - O que é venda ad mensuram? Examinador: vincula a extensão ao preço
(50 mil o hectare). E se a pessoa achar menos terra que o vendido? Examinador: o código diz que se
for inferior a 1/20 não há desfazimento

265
 Proteção especial do comprador (artigo 500,
caput): AÇÃO EX EMPTO (complemento da
área) resolução do contrato abatimento no
preço (Estas duas últimas, somente em caso de
não ser possível a complementação da área,
segundo Tepedino)

O § 1o do artigo 500, traduz a ideia de que se a

margem de erro é apenas de 5%, o comprador
não poderá ingressar em juízo, salvo se provar
que sem esse percentual não teria realizado a
compra.

Conforme art. 501, o vendedor ou o comprador decaem (decadência) do direito de propor as ações
previstas no artigo antecedente que não o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título.
As dívidas vencidas decorrentes do ônus real se transmitem ao novo titular do direito real.
Venda a condômino: Os condôminos tem preferência na compra. Muito embora haja enunciado do
CJF em sentido contrário, há entendimento doutrinário no sentido de que o artigo 504 do CC só é
aplicável nos casos de condomínio pro indiviso, quando o bem não se encontra dividido no plano
fático (Tartuce).
Cláusulas especiais da compra e venda (são cláusulas acidentais ao contrato, não essenciais):
Retrovenda212 (Arts. 505 e ss):
Possui natureza jurídica de pacto acessório, sendo que esta cláusula confere ao vendedor o direito
de desfazer a venda, reavendo de volta o bem alienado dentro do prazo decadencial máximo de
três anos (prazo decadencial). O adquirente terá a propriedade resolúvel (art. 1.359 CC), que se
extinguirá quando o alienante exercer seu direito de reaver o bem. Assim, adquiriu-se um imóvel
com pacto de retrovenda, o desfazimento do negócio dar-se-á da seguinte forma: o vendedor
reserva-se o direito de recobrar o imóvel, em no máximo três anos (contados a partir da data da
venda), restituindo o preço mais as despesas feitas pelo comprador e a propriedade resolúvel do
adquirente se extinguirá. Vale destacar que o prazo é decadencial, estabeleceu o legislador o prazo
imperativo máximo de 3 (três) anos para o vendedor exercer seu direito de retrovenda, sob pena
de decadência. Evitou o legislador indefinição prolongada e não podem as partes, estipularem

212
TRF1 – 2016 - prova oral: Qual a natureza jurídica da retrovenda? Cria algum título de
propriedade? Adquiriu-se um imóvel com pacto de retrovenda, como fica o desfazimento deste
negócio mais adiante? O que faz o vendedor se o comprador se recusa a receber o valor no
contrato de retrovenda? Se o contrato de retrovenda tem prazo de 2 anos e ao final resolvem
perfaze-la.Como se procede? Exemplo de emprego fraudulento de retrovenda? O que faz o
vendedor se o comprador se recusa a receber o valor no contrato de retrovenda? Resposta art. 506
CC. Qual o instrumento jurídico para formalizar o exercício da retrovenda? Examinador: é uma
escritura declaratória. Banco emprestou 300 mil e como garantia ficou com um imóvel. Estabeleceu
uma cláusula de retrovenda, pode após este prazo o banco permanecer com o imóvel se não
houver a retrovenda?

266
prazo maior. Por exemplo, em um contrato de retrovenda, se as partes estipularem prazo de 2 anos
e findos estes, resolverem perfaze-lo (concluí-lo), está dentro do prazo de três anos, então será
possível. De outro modo, se o vendedor não exercer seu direito no prazo de 3 anos, extingue-se a
cláusula de retrovenda pela decadência. Deve ficar claro que a cláusula de retrovenda (pactum de
retrovendendo ou cláusula de resgate) somente é admissível nas vendas de bens imóveis. O direito
de resgate poderá ser exercido pelo devedor ou pelos seus herdeiros e legatários, inclusive em
relação a terceiro adquirente. É possível a sua transmissão causa mortis. Há divergência na doutrina
quanto à sua transmissão inter vivos, entendendo alguns que ela não poderia ocorrer por se tratar
de direito personalíssimo do vendedor, art. 507 CC. Nula a compra e venda, anula-se a retrovenda,
nesse sentido podemos citar como exemplo fraudulento de retrovenda: o contrato de compra e
venda com cláusula de retrocessão em fraude contra credores. Logicamente esse contrato de
compra e venda é nulo, logo a cláusula de retrovenda inserida nele também o será. De outro giro,
nula a retrovenda, não se anula a compra e venda. É também um contrato solene, exigindo
escritura pública se o imóvel tiver valor acima de 30 salários mínimos; abaixo desse valor, exige-se
escritura particular. Exige anuência do cônjuge de ambos contratantes, salvo separação absoluta de
bens [Tartuce]. Se o vendedor procurar o comprador para exercer seu direito de readquirir o
imóvel, lhe oferecer a restituição da quantia recebida corrigida monetariamente, e o comprador se
recusar a revender o imóvel, rompendo a cláusula de retrovenda firmada no contrato de compra e
venda formulado anteriormente, o vendedor deverá consignar judicialmente o valor oferecido, para
exercer o direito de resgate, e ajuizar ação de retrovenda, também conhecida como ação de
resgate, ação de retrato, conforme art. 506 CC.
Retrovenda X Hipoteca: A retrovenda tem sido utilizada para garantia de direitos, substituindo
muitas vezes a hipoteca e permitindo ao credor, na hipótese de não pagamento do devedor, ficar
com o imóvel dado em garantia sem necessidade de venda em leilão, fazendo com que prevaleça
uma espécie de pacto comissório, PROIBIDO, pelo nosso direito no tocante à garantia hipotecária,
em virtude do qual na ausência de pagamento do débito pelo devedor, o credor se tornaria
proprietário do bem dado em garantia. Tal situação é denominada de técnica usurária (usura) que o
direito deve combater. Para ilustrar o uso desta técnica de usura proibida, podemos ter como
exemplo, uma pergunta da prova oral do TRF1/2016: Se o Banco emprestou 300 mil tendo como
garantia um imóvel. Estabeleceu uma cláusula de retrovenda, pode após este prazo o banco
permanecer com o imóvel se não houver a retrovenda? Antes da lei 13.043/2014 a resposta era
Não, por ausência de previsão legal e também pela crítica da doutrina que dizia tratar-se de
simulação destinada a encobrir pacto usurário, sendo exemplo clássico da doutrina em ilustrar a
utilização indevida da cláusula de retrovenda em pacto de usura, terminantemente proibida para
tal finalidade. Hoje, a resposta é SIM, pode o banco permanecer com o imóvel, com fulcro no art.
1.368-B do CC, inserido pela Lei 13.043/2014 que fez uma virada no entendimento antes
sedimentado, com crítica da doutrina de peso como Nelson Rosenvald, Fábio Azevedo, Prof. Rafael
da Mota Mendonça, Alexandre Camara que dizem ter sido “Lobby dos Bancos” e consideram
absurda. Assim, o art. 1.368-B, parágrafo único dispões que “O credor fiduciário que se tornar
proprietário do pleno bem, por efeito da realização da garantia, mediante consolidação da
propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade
plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas,
despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem
objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem”. Assim, pela
primeira vez na história a Instituição Financeira (credor de alienação fiduciária) pode ter a
PROPRIEDADE PLENA através de realização da garantia, dação, adjudicação... E, fará os pagamentos

267
de taxas, tributos, despesas condominiais a partir da data em que vier a ser imitido na posse. Ou
seja, não será responsável pelos débitos passados. Para o professor Thiago Carapetcov (professor
de direito empresarial do Curso Enfase) este artigo certamente será declarado Inconstitucional,
assinala que há forte crítica da doutrina de peso como Nelson Rosenvald, Fábio Azevedo, Prof.
Rafael da Mota Mendonça e Alexandre Camara, pois consideram absurda esta previsão de
pagamento de tributos a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem, acabaram
com a obrigação propter rem, desconstituíram a natureza da obrigação propter rem neste artigo.
É uma inovação com grande crítica doutrinária, mas, o que vale para a prova é a letra da lei.
Retrovenda X Contrato de Promessa de compra e venda: A praxe introduziu tal cláusula no contrato
de promessa de compra e venda, sendo discutível a validade em tais casos, visto isso, parte da
doutrina entende não ser cabível cláusula de retrovenda em contrato de promessa de compra e
venda, pois na promessa não há venda, logo, não pode haver retrovenda.
Por último, cabe dizer que a venda a retro se extingue pelo seu exercício, pela decadência do prazo,
pela destruição do imóvel (ex: incêndio, desmoronamento) ou pela renúncia do vendedor a esta
cláusula.
Venda a contento e da sujeita à prova (Arts. 509 e ss): “A venda a contento aplica-se a certas coisas
a respeito das quais o comprador não pode dar seu consentimento antes de as haver examinado.
São as coisas que precisam ou ser pesadas, ou ser medidas ou, mesmo, provadas e experimentadas.
A aceitação do comprador pode ser expressa ou tácita” [Tepedino]. “O ponto diferenciador da
venda a contento é exatamente a de o negócio se consumar a critério do comprador,
independentemente da qualidade da coisa. Na venda sujeita a prova o legislador se distanciou
deste critério e inseriu uma condição que não está ligada à satisfação do comprador, mas sim ao
fato de a coisa ter ou não as qualidades asseguradas pelo vendedor e ser ou não idônea para o fim
a que se destina” [Tepedino]
Preempção ou preferência213 (arts. 513 e ss): é uma cláusula especial do contrato de compra e
venda, onde a preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao
vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de
prelação na compra (art. 516 CC). “A natureza jurídica da preempção é de promessa unilateral de
oferecer a coisa ao vendedor, pelo preço equivalente ao da oferta feita por terceiro interessado na
sua aquisição. Confere ao comprador apenas um direito pessoal que, se desrespeitado, gera para o
vendedor a obrigação de arcar com as perdas e danos” [Tepedino]. “Podem ser objeto de
preempção tanto as coisas móveis quanto aos imóveis (retrovenda: só imóveis)” [Tepedino]
“Há duas espécies de preempção: a convencional e a legal (pode consistir no exercício do direito de
preferência pelos entes federativos, em dadas circunstâncias, ou pelo particular expropriado, caso a
desapropriação não cumpra sua finalidade (CC, art. 519 – retrocessão ou preempção legal) nos
termos do estatuído em lei)” [Tepedino].“O direito de preferência 214 é considerado personalíssimo,
reconhecida a intransmissibilidade mortis causa e inter vivos da cláusula de prelação convencional,
na esteira da melhor doutrina, por se tratar de uma cláusula personalíssima. Conforme CC, art. 520.

213
TRF1/2016 – prova oral: O que é cláusula de preempção?
214
TRF2/2012 – prova objetiva: O direito de preferência é passível de cessão e pode ser transmitido
aos herdeiros. (ERRADO)

268
O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros. No mesmo sentido Enunciado
529 CJF.” [Tepedino].
DCC - INAPLICABILIDADE DO DIREITO DE PREFERÊNCIA EM CONTRATO DE COMPRA E VENDA
CELEBRADO ENTRE CONDÔMINOS. O direito de preferência previsto no art. 504 do CC aplica-se ao
contrato de compra e venda celebrado entre condômino e terceiro, e não àquele ajustado entre
condôminos. (Info 577 STJ 2016)
Venda com reserva de domínio (arts. 521 e ss): é uma cláusula inserida em contrato de compra e
venda de bem móvel a prazo. “A reserva de domínio é o pacto adjeto ao contrato de compra e
venda pelo qual o comprador só adquire a propriedade da coisa ao integralizar o pagamento do
preço, não obstante investir-se na posse desde o momento da celebração do contrato” [Tepedino]
- “Poderá recair somente em contratos de compra e venda que tenham por objeto bens móveis.
Natureza jurídica: Trata-se de uma venda sob condição suspensiva [Tepedino]
- “A coisa móvel, objeto da venda com reserva de domínio, não precisa ser infungível (para Tartuce,
sim), mas deve ser individualizável” [Tepedino]
- A cláusula deve ser escrita e registrada no domicílio do comprador para valer contra terceiros.
Para as partes a cláusula vale mesmo sem o registro, basta a cláusula escrita. O registro deve ser
feito no cartório de títulos e documentos.
A regra “res perit domini” (a coisa perece para o dono) é mitigada na venda com reserva de
domínio, porque se a coisa perecer, o prejuízo será suportado pelo comprador, mesmo com a
propriedade reservada ao vendedor (art. 524, 2ª parte). Na verdade, essa reserva de propriedade
não passa de uma garantia. Visa a proteger o vendedor de um móvel, que fica sem garantia do
pagamento posterior. Para o bem imóvel, a solução é o compromisso de compra e venda.

RESERVA DE DOMÍNIO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Garantia real do contrato de mútuo (é vinculada

Cláusula no contrato de compra e venda a prazo
a contrato de mútuo)

Contrato de compra e venda à vista (entre as

Contrato de compra e venda a prazo (não tem partes e Contrato de mútuo com garantia real
banco no meio) (com o vanco)
(art. 1361 a 1368, do CC)

Propriedade resolúvel em favor do vendedor Propriedade resolúvel em favor do banco

Relação trilateral: comprador, vendedor e

Relação bilateral: comprador e vendedor.
instituição financeira

Ação de busca e apreensão Ação de busca e apreensão

(art. 1.071 e seguintes, do CC) (Decreto-lei 911/69)

269
Se o comprador não pagar o preço: deve ser constituído em mora, mediante protesto do título ou
interpelação judicial (artigo 525); ou seja, é diferente da mora “ex re”, que ocorre
independentemente de notificação (nas obrigações a termo, com data de pagamento específica).
Estando caracterizada a mora, o vendedor poderá cobrar o preço ou ajuizar a ação de busca e
apreensão (art. 1.071 do CPC). O verdadeiro sentido do art. 1.071 do CPC não é determinar a
imprescindibilidade do protesto, mas a indispensabilidade da documentação da mora. (REsp
685.906,STJ).
Alienação fiduciária em garantia: nesta, a ação cabível é busca e apreensão, que pode ser
convertida em ação de execução caso não seja pago o valor nem devolvido o bem (isso não pode
ser feito na venda com reserva de domínio, pois não segue o Decreto-lei 911/69).
Reserva de domínio: é uma exceção à regra geral de transmissão da propriedade por tradição. A
venda com reserva de domínio caracteriza-se pela transmissão da posse não correspondente à
transmissão do domínio, que fica com o vendedor até que o preço esteja integralmente pago.
Venda sobre documentos (Arts.529-532,CC): A venda sobre documentos é também denominada
crédito documentário ou trust receipt. Essa cláusula, que tem por objeto bens móveis, a tradição,
ou entrega da coisa, é substituída pela entrega do documento correspondente à propriedade,
geralmente o título representativo do domínio. Sendo prevista a cláusula e estando a
documentação em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de
qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito houver sido comprovado. Há uma
tradição simbólica (traditio longa manus). Não havendo estipulação em contrário, por regra, o
pagamento deve ocorrer na data e no lugar da entrega do documento. A norma é aplicação da
regra locus regit actum. Se a venda for realizada por intermédio de estabelecimento bancário, esse
não responde pela integridade da coisa. Tal entendimento foi adotado pelo STJ (RESP 885.674/RJ,
07.02.2008). [Tartuce]

Jurisprudências:

DCC - DIREITO DE PREFERÊNCIA: Inaplicabilidade do direito de preferência em contrato de compra e

venda celebrado entre condôminos. A alienação da fração ideal de um condômino para o outro não
ofende a finalidade intrínseca do direito de preferência do art. 504 do CC, uma vez que não se
tratará de hipótese de ingresso de terceiro/estranho à comunhão (Info 577).
DCC - DIREITO CIVIL. NOTIFICAÇÃO POR E-MAIL PARA O EXERCÍCIO DE DIREITO DE PREFERÊNCIA.
É válida a notificação por e-mail enviada ao franqueador para o exercício do direito de preferência
previsto em contrato de franquia, no caso em que, não tendo o contrato previsto forma específica
para a notificação e sendo o correio eletrônico meio usual de comunicação entre franqueador e
franqueado, houve ciência inequívoca do franqueador quanto à data do envio e do recebimento da
mensagem, segurança quanto à legitimidade do remetente para tratar do assunto e, quanto ao
conteúdo, respeito aos requisitos estabelecidos na cláusula contratual. (Informativo 570).
DCC - DIREITO CIVIL. DIREITO DE PREFERÊNCIA NA ALIENAÇÃO DE IMÓVEL EM ESTADO DE
INDIVISÃO. (Info 564 STJ). O condômino que desejar alienar a fração ideal de bem imóvel divisível
em estado de indivisão deverá dar preferência na aquisição ao comunheiro.
DCC - INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS OU ACESSÕES REALIZADAS SEM LICENÇA.(…) antes de
decidir sobre a obrigação de indenização por benfeitorias, faz-se necessário apurar as multas pela

270
construção sem o alvará da prefeitura e eventual necessidade de demolição da obra. Isso porque é
imprescindível a verificação quanto à possibilidade de ser sanada ou não a irregularidade –
consistente na ausência de licença da prefeitura para construir –, de modo a realizar a restituição
das partes à situação anterior e evitar enriquecimento ilícito de qualquer dos litigantes. (Info 542).
- Direito de retenção: art. 1.219 do CC, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e
úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias.
(Enunciado 81 CJF)
DCC O STF entende que é possível que, após celebrado determinado contrato com prestações
parceladas, a lei posterior à celebração do contrato que estabeleça normas cogentes (como
limitação de juros) é aplicável às obrigações pendentes (de execução diferida), sem que isso seja
considerado retroação da norma, pois não se desconstituem as parcelas já pagas. Foi o
entendimento para o plano real. Não se pode invocar ato jurídico perfeito ou direito adquirido para
normas de execução IMEDIATA, mas não retroativa (INFO-STF 783)
- Pacto comissório é a cláusula que permite que o credor fique diretamente com a coisa dada em
garantia, caso o devedor não cumpra a sua parte. Isso é proibido. A garantia real dada
deve ser vendida e o dinheiro arrecadado serve para pagamento do credor, sendo o restante
devolvido ao devedor. Vale ressaltar que, quase sempre, o valor do imóvel dado em “garantia” é
muito superior ao montante da dívida. (INFO-STJ-538)
DCC - É nula a notificação extrajudicial (foi o caso de alienação fiduciária em garantia) se constar
nome diverso do real credor, pois essa informação é essencial (INFO-STJ-550).
DCC - DIREITO CIVIL. MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL EM FACE DO DÓLAR AMERICANO E TEORIAS
DA IMPREVISÃO E DA ONEROSIDADE EXCESSIVA. (INFO-STJ-556) Tratando-se de relação contratual
paritária a qual não é regida pelas normas consumeristas, a maxidesvalorização do real em face do
dólar americano ocorrida a partir de janeiro de 1999 não autoriza a aplicação da teoria da
imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, com intuito de promover a revisão de cláusula
de indexação ao dólar americano. Com efeito, na relação contratual, a regra é a observância do
princípio pacta sunt servanda,
DCC - Em contratos de gaveta de compra e venda de imóvel, no qual não há registro em cartório e
o condomínio é notificado que o promitente comprador adentrou no imóvel e passa a ter posse, a
cobrança das dívidas condominiais (tanto anteriores a compra e venda, quanto as posteriores),
podem ser cobradas de qualquer um dos dois. Aplicação da teoria da dualidade do vínculo.
Segundo essa teoria, a obrigação se decompõe em débito (Schuld-do comprador), o dever de
prestar, e responsabilidade (Haftung-do vendedor), a sujeição do devedor, ou terceiro, à satisfação
da dívida. DCC - Se o imóvel, no cartório está no nome do vendedor, o juiz não poderia mandar
penhorá-lo se o vendedor (ainda que não residente do imóvel) não fosse réu, e se ele é réu e
responsável, a dívida pode incidir sobre a totalidade de seu patrimônio (INFO-STJ-560 e 567).
DCC - DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM RESERVA DE
DOMÍNIO E PROTEÇÃO POSSESSÓRIA REQUERIDA POR VENDEDOR. (Info 573 STJ). Ainda que sem
prévia ou concomitante rescisão do contrato de compra e venda com reserva de domínio, o
vendedor pode, ante o inadimplemento do comprador, pleitear a proteção possessória sobre o
bem móvel objeto da avença.

271
 COMPROMISSO e PROMESSA DE COMPRA E VENDA

Roma
A compra e venda é um contrato realizado mediante o simples consentimento das partes
contraentes, que pode ser manifestado de qualquer modo. O consentimento, portanto, é elemento
essencial da compra e venda.
Se em Roma bastava o simples consentimento para gerar a obrigação, pergunta-se: em que
momento as partes contratantes saem da fase preliminar, das conversações, do pré-contrato, para
chegar ao contrato? Segundo Cretella Jr., para evitar qualquer dúvida, introduziram os romanos o
instituto das arras, que corresponde ao nosso moderno sinal.
As arras são uma soma em dinheiro ou um objeto de pequeno valor que, em regra, o comprador
oferece ao vendedor, por conta do preço, para ficar provado que a fase das conversações está
encerrada e que o contrato foi concluído.
Sendo certo que decorria da consensualidade, havia a possibilidade de realização entre ausentes,
por interposta pessoa ou por carta.
Tratando-se de um contrato consensual, no caso da compra e venda tem importância fundamental
a correlação das duas vontades: se tal acordo está faltando, tem-se uma figura muito clara na
mente dos juristas, o dissenso, que exclui a formação do contrato.
Compromisso de compra e venda: O Decreto-lei nº 58, de 10/12/37, disciplinou a venda de imóveis
loteados e instituiu, com perfil jurídico diverso da promessa obrigacional, instituindo o
compromisso de compra e venda (arts. 5º, 15 e 16).
Conceito: Contrato típico pelo qual as partes (compromitente vendedor e compromissário
comprador) se obrigam a tornar eficaz a compra e venda de um imóvel, mediante reprodução do
consentimento, em instrumento hábil (escritura pública).
Efeitos inovadores: O compromisso de compra e venda, numa resposta aos graves problemas
sociais alusivos à moradia, veio com dois grandes efeitos inovadores:
Efeito pessoal (ou obrigacional) — O compromissário comprador, antecipando ou ultimando o
pagamento integral do preço, tem o direito de exigir a outorga da escritura de compra e venda, sob
pena de adjudicação compulsória (arts.15 e 16).
Efeito real — O compromissário comprador, registrando o compromisso (cartório de imóveis), tem
o direito real à aquisição, oponível erga omnes, se o compromitente vendedor transferi-lo a
terceiros ou onerá-lo antes da escritura (art. 5º - DL nº 58/37 e art. 25 – Lei nº 6.766/79).
Terrenos não loteados: A sistemática foi estendida aos imóveis não loteados, adquiridos sem
cláusula de arrependimento, estando o compromisso inscrito, a qualquer tempo, no registro de
imóveis.
Situação atual: A Lei 6.766, de 19/12/79 (parcelamento do imóvel urbano), que atualmente rege o
compromisso de compra e venda de imóveis loteados, derrogou em parte o DL 58/37, que hoje
somente se aplica aos imóveis rurais.
Retratação: O compromisso de compra e venda de imóveis loteados não admite arrependimento
(art.5º - DL nº 58/37; art. 25 – Lei – 6.766/79 e Súmula 166 - STF13).

272
Forma do compromisso: Pode ser feito por instrumento público (escritura pública) ou particular
(arts.462 e 1.417), cuja insegurança é contornada pelo registro. (Cf. DL nº 58/37 – art. 11; e Lei nº
6.766/79 – arts. 18 e 26.)
Brasil: histórico da promessa de compra e venda
A promessa de compra e venda tem longa evolução histórica no direito brasileiro:
a) Promessa obrigacional: Figura tradicional, de natureza pessoal (obrigacional) anterior ao DL n°
58/37, gerando uma obrigação de fazer e, no descumprimento, apenas perdas e danos (art.1.088 –
CC/16). A legislação pertinente à questão da promessa de compra e venda de terrenos loteados
para pagamento parcelado é o Decreto-lei nº 58/37 e sobre o parcelamento do solo urbano é a Lei
nº 6.766/79 e os arts. 1.417 e 1.418, CC.
Está em desuso (desaparecimento) no comércio jurídico. [resumo Olindo].
Regime jurídico: A promessa confere (visão tradicional) apenas direitos obrigacionais, findo o
pagamento do preço, se o imóvel não for entregue, nem passada a escritura, resta ao promitente
comprador a via indenizatória.
Incoercibilidade das prestações de fato: Impossibilidade, em regra, de impor coativamente à parte
o cumprimento de uma obrigação de fazer, com sacrifício da sua vontade e da sua liberdade.
Código Civil/16 – art. 1.088.11 Súmula nº 412 – STF.12
Evolução da questão: A liberdade contratual, os graves problemas sociais e a reação do legislador.
b) Promessa como direito real : Regida pelo art. 1.417 CC 2002(―Mediante promessa de compra e
venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e
registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à
aquisição do imóvel.), aplica-se somente aos imóveis não-loteados. Os loteados regem-se pela Lei
6.766/79.
Direito real à aquisição: Essa promessa gera o direito real à aquisição, direito real na coisa alheia
(art.1.225,VII – CC/02), estando, sem previsão de arrependimento, registrada no cartório de
imóveis (arts.1.417 e 1.418).

Evolução do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002.

Previsto no art. 1.088 do CC de 1916. (Art. 1.088. Quando o instrumento público for exigido como
prova do contrato, qualquer da partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra
as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a
1.097). Esses 2 últimos artigos tratam do pagamento das arras, que eram perdidas ou restituídas
em dobro, além da indenização por perdas e danos.
- Orlando Gomes defendia que a lei atribuía eficácia de direito real à anotação do contrato de
promessa de compra e venda no registro competente, de forma a assegurar a eficácia erga
omnes, mas, “a rigor é um direito pessoal que, por esse registro, se torna oponível a qualquer
direito de aquisição sobre o imóvel, posteriormente titulado”.
CC/2002 – Direito real: o CC/2002 traz previsão expressa em seu art. 1225, VII, o direito do
promitente comprador do imóvel como direito real. O CC/2002 exige o registro do contrato de
compromisso de compra e venda para a aquisição do direito real, seja ele por instrumento público

273
ou particular. A grande diferença215 entre os dois códigos é expressa designação da promessa de
compra e venda como direito real no CC 2002, o que não acontecia com o CC 16.
Jurisprudência:
DCC - PROMESSA DE COMPRA E VENDA: Validade da cláusula contratual que transfere o pagamento
do laudêmio ao promitente-comprador. É válida cláusula inserta em contrato de promessa de
compra e venda de imóvel situado em terreno de marinha que estipule ser da responsabilidade do
promitente-adquirente o pagamento do laudêmio devido à União, embora a referida cláusula não
seja oponível ao ente público. (Info 575 STJ)

CONTRATO DE TROCA OU PERMUTA

Conceito: Troca é o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra, que não seja
dinheiro. É um contrato consensual. Pressupõe a garantia das coisas que são objeto do contrato”
[Tepedino] (art. 533 do CC).
Na troca, as partes devem se preocupar com a manutenção do sinalagma, não sendo admitida
qualquer situação de onerosidade excessiva, o que justifica a revisão ou resolução do negócio, de
acordo com o caso concreto (Tartuce).
Promessa de Permuta - admite-se a promessa de permuta, nos seguintes termos: "O contrato de
promessa de permuta de bens imóveis é título passível de registro na matrícula imobiliária,"
enunciado 435 CJF.

CONTRATO ESTIMATÓRIO (VENDA EM CONSIGNAÇÃO DE PRODUTOS)

Partes: CONSIGNANTE (transfere a posse de bens móveis) e CONSIGNATÁRIO (recebe os bens

móveis, tendo um prazo para vendê-los e, não conseguindo a venda, deve restituir os bens).
- O consignante estabelece qual o preço de venda.
- “Trata-se de um negócio já amplamente difundido em nossa cultura, usualmente intitulado 'venda
em consignação' ou, mais precisamente, 'venda mediante consignação”. [Tepedino]
“Natureza jurídica do contrato estimatório: obrigação facultativa” [Tepedino]. Para alguns
doutrinadores, é hipótese de obrigação alternativa (Caio Mário da Silva Pereira e Paulo Luiz Netto
Lôbo). O consignante terá duas opções: cobrar o preço de estima ou ingressar com ação de
reintegração de posse para reaver os bens cedidos. [Tartuce].
- “O contrato estimatório é contrato real” [Tepedino]
Em geral o consignante pode devolver antes do prazo. O consignatário pode comprar a coisa.
- “A faculdade de devolução da coisa consignada só perdura pelo prazo fixado; findo este, a única
forma de cumprimento admitida, vendida ou não a coisa, tem-se no pagamento do preço
estimado” [Tepedino].

215
TRF1 – 2016 – prova oral - Promessa de contrato de compra e venda, quais as diferenças?

274
Responsabilidade pelo risco
- A regra de que a coisa perece para o dono não se aplica ao contrato estimatório, na forma do
artigo 535. Assim, o consignatário responde por caso fortuito ou força maior, “ou mesmo pelo fato
de terceiro”. [Tepedino]
- “O consignatário responde pelos vícios redibitórios e pelos riscos de evicção. Todavia, com relação
à evicção, responde igualmente o consignante” [Tepedino]

CONTRATO DE DOAÇÃO

Histórico

- Para Paulo Nader a preocupação com o patrimônio do doador é antiga e remonta ao Direito
Romano. A lei Cincia, plebiscito de 204 a.C. tinha por objeto a proibição, entre pessoas próximas,
como os parentes, de doações que excedessem a determinado valor.
- A lei Calpurnia, de 149 a.C. impedia aos magistrados de receberem doações de seus
jurisdicionados. No ano 316 já sob o império, Constantino fixou as normas para a doação que se
transformou em negócio jurídico típico. Posteriormente, estabeleceram-se os critérios de
revogação da liberalidade.
- No Direito Romano havia duas modalidades de doação: a inter-vivos e mortis causa.
- Do Direito Romano aos tempos atuais o instituto da doação passou por amplas discussões,
especialmente quanto à sua natureza jurídica. Sob este aspecto, incompreensões levaram juristas a
olharem a doação com desconfiança e até mesmo discriminá-la.

Evolução do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002

- O Código Civil de 1916 no art. 1165 dizia que: "considera-se doação o contrato em que uma
pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os
aceita". Já o código de 2002 mantém a mesma definição, porém retirou a expressão final “que os
aceita”. Maria Helena Diniz entende que a aceitação do donatário continua sendo elemento
essencial do contrato, pois “a doação não se aperfeiçoará enquanto o beneficiário não manifestar
sua intenção de aceitar a doação” (Código Civil..., 2005, p. 482). Para Tartuce, a aceitação do
donatário está no plano da eficácia desse negócio jurídico e não no plano da sua validade,
fundamentando-se no art. 539 do atual Código Civil: “Art. 539. O doador pode fixar prazo ao
donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo,
não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a
encargo”.

Conceito:

A doação, prevista nos artigos 538 e seguintes, é o negócio jurídico pelo qual o doador, por espírito
de liberalidade, transfere bens ou valores do seu patrimônio ao donatário, que os aceita.

275
 Elementos da doação [Tepedino]:

Subjetivo: animus donandi, que tem como conteúdo a liberalidade, isto é, a vontade de enriquecer
o beneficiário às próprias expensas;
Objetivo: a diminuição do patrimônio do doador e correspondente enriquecimento do donatário; é
realização por ato inter vivos216, no sistema brasileiro, se uma pessoa desejar, por ocasião de sua
morte, contemplar outra, os instrumentos jurídicos de que pode dispor são apenas o testamento e
o codicilo, não a doação. Conforme o art. 426. Do CC “Não pode ser objeto de contrato a herança
de pessoa viva”. Trata-se, portanto, de objeto ilícito conhecido também pela doutrina como Pacta
Corvina. O doador só pode transferir bens que efetivamente estejam em seu patrimônio e que
possa dispor no momento da execução do contrato (prevalece o entendimento de que seja possível
doar bem alheio ou futuro, desde que, no momento da transferência, se possa cumprir a obrigação
de entrega). No contrato ocorre a criação de um direito condicional ou eventual que NÃO pode ser
alterado arbitrariamente, justamente porque é da sua natureza que só se possa modificá-lo por
consenso. No testamento faz-se uma declaração negocial de vontade que dispõe sobre a herança,
obviamente, para depois da morte. Assim, se o objeto é ilícito, a doação é nula (nulidade do
contrato de doação por objeto ilícito) em razão de uma interpretação sistemática do CC/02,
concluindo-se que tal doação iguala-se a um Pacta Corvina. O STJ considera como nulo o contrato
de doação firmado sobre a herança de pessoa viva.

Características

Unilateralidade: “A doação está para o conjunto de contratos unilaterais gratuitos, assim como a
compra e venda está para os bilaterais onerosos. São ambos paradigmáticos”[Tepedino]. A doação
com encargo NÃO torna o contrato bilateral, o contrato continua sendo unilateral, porque o
encargo NÃO é uma contraprestação (o encargo não guarda proporção com o que é recebido, por
isso não é sinalagma). Nessa hipótese, é melhor classificar o contrato unilateral imperfeito
[Tartuce].
Consensualidade: Aperfeiçoa-se com a manifestação de vontade das partes.
Formalidade: Em geral, é feita por escrito; poderá ser verbal quando, versando sobre bens móveis e
de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição. Existe um subjetivismo sobre o que se
define como pequeno valor, a doutrina recomenda que a aferição sobre o que seja pequeno valor
leve em conta o patrimônio do doador. Quando legislador exigir o instrumento público para
transferência, a doação deverá ser feita por escritura pública (direito real sobre bens imóveis de
valor superior a 30 vezes o maior mínimo vigente no País – artigo 108,CC).
Partes: O nascituro217 e o incapaz podem ser partes no contrato de doação, desde que aceita pelo
representante legal (nascituro), ou dispensada quando haja a doação pura. Existe a possibilidade de
doação ao nascituro (art. 542 do CC) e trata-se de condição suspensiva (art. 538 do CC).

216
TRF1/2016 – prova oral: É possível a doação por testamento?
217
TRF3 XVII/2014 – prova oral: Existe possibilidade jurídica de doção ao nascituro? É modalidade
de doação sob condição suspensiva ou resolutiva?

276
Doação por procuração218: A jurisprudência tem admitido a doação por procuração, desde que o
mandato não seja genérico, ou seja, a procuração deve especificar o objeto e o donatário (RT
495/44 e RT 472/95).
Doação inoficiosa219: É aquela que ultrapassa os bens disponíveis do doador (art. 549 CC). A sanção
legal para esta espécie de doação é torná-la ineficaz naquilo em que exceder a meação disponível.
O momento oportuno para realizar o cálculo da metade disponível é o instante da liberalidade.
Somente os outros herdeiros poderão impugná-la. Para Pablo, É imprescritível a declaração de
nulidade, mas os efeitos patrimoniais sofrem limitação, estando submetidos ao prazo prescricional
geral de 10 anos. O STJ tem entendido que doação inoficiosa é ANULÁVEL estando submetida ao
prazo de anulatória de 20 anos. O STF tem afirmado que o prazo prescricional para anular doação
inoficiosa é de 20 anos o que, em tese, afronta o art. 205 do CC/02. (STJ; T3; AgRg nos EDcl no REsp
1196946/RS; DJe 21/03/2011; STJ; T4; REsp 259406/PR; DJ 04/04/2005 p. 314).
Doação universal: Relaciona-se com o ESTATUTO JURÍDICO DO PATRIMÔNIO MÍNIMO, que consiste
em uma tese desenvolvida por EDSON FACHIN, segundo a qual as normas civis devem buscar
resguardar um mínimo de patrimônio com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana para
que cada pessoa tenha uma existência digna, art. 548 CC. Há casos em que a doutrina admite a
doação da totalidade dos bens: a) reserva de renda suficiente para sua subsistência, o que se
operacionaliza pela constituição de usufruto em favor do próprio doador (contrato de doação com
cláusula de usufruto); b)profunda divergência, é a de ser possível, sim, a doação de todos os bens,
quando o doador possuir alguma fonte de renda periódica(proventos/subsídios/salário),que a partir
de uma interpretação teleológica afirma-se ser possível a doação universal de bens, sem afrontar o
art. 548, CC, pois a subsistência do doador estaria garantida” [Tepedino].

Classificação

Contrato típico; comutativo; unilateral (na modalidade onerosa, a doação aproxima-se do regime
bilateral); solene; geralmente gratuito. Pode ser oneroso (modal ou com encargo). Para Tepedino,
em determinadas hipóteses, o contrato de doação será real.
Promessa de Doação220: A doutrina (ANA PRATA e CAIO MÁRIO) aceita a promessa de doação,
afastada a execução específica, entretanto sendo possível o pedido de perdas e danos. Ou seja, não
cabe a execução específica, mas o donatário pode pleitear perdas e danos. O NCC não prevê, o
Código alemão sim. “No que toca à promessa de doação, majoritariamente, doutrina e
jurisprudência lhe recusam efeitos pela incompatibilidade entre a natureza calcada na liberalidade
da doação e a possibilidade de execução coativa da obrigação de fazer. Admite-se, contudo, a
promessa de doação quando feita no bojo de um negócio complexo, no qual se possam entrever
múltiplas obrigações para ambas as partes, pela inexistência da incongruência aludida (ex:
promessa de doação no âmbito de um acordo de separação judicial). Nesse sentido, Enunciado CJF
nº 549: A promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o

218
TRF3 XVII/2014 – prova oral: É possível realizar doação de bem de terceiro?
219
TRF1/2016 e TRF3 XVII/2014 – prova oral: O que é doação inoficiosa?
220
TRF1/2016– prova oral: É possível se falar em promessa de doação? O donatário pode exigir que
o doador cumpra? Examinador: se fez a promessa pode ser exigido.

277
caráter de liberalidade previsto no art. 538 do Código Civil.Para Caio Mário da Silva Pereira,
somente nos casos de doação modal seria possível conceber-se a promessa de contrato, pois o
encargo imposto legitimaria o donatário a exigir o cumprimento da prestação por parte do doador”
[Tepedino].

Espécies de Doação

Doação pura: é doação sem encargo, ou seja, aquela que traduz um simples benefício patrimonial;
Doação modal221, onerosa ou com encargo: trata-se de doação gravada com um ônus (encargo).
Disciplinada no art. 553. “Encargo é um dever anexo à doação, sem descaracterizá-la, isto é, desde
que não configure correspectividade ou contraprestação” [Tepedino]. O encargo pode ser imposto
a benefício do doador, de terceiro ou do interesse geral. O cumprimento da doação (em caso de
mora), pode ser exigido judicialmente, observado o limite do serviço prestado ou ônus imposto,
pois o excesso é considerado pura liberalidade, não podendo ser cobrado. O encargo pode ser em
proveito: a) do doador; b) terceiro identificado; c) no interesse coletivo. E se houver morte do
doador e se recusando o donatário a cumprir o encargo tem o MP legitimidade para cobrá-lo? O
MP tem legitimidade somente quando se tratar do interesse público, p.ex., Maria doou a José
100.000m2 de terreno com a obrigação de que ele cedesse 1.000m2 para se fazer uma horta
comunitária. Morrendo Maria e negando-se José a cumprir o encargo, poderá o MP intervir para
obrigar José a cumpri-lo, pois, neste caso o que se tem é a proteção do interesse público. Mas, MP
não tem legitimidade para propor a revogação da doação por inadimplemento no cumprimento do
encargo. Como não pode haver cancelamento do contrato de doação o MP pode, p.ex., cobrar de
José uma multa diária de R$1.000,00, que será paga até que ele cumpra o encargo determinado no
contrato. Quando o encargo é em favor do próprio donatário tem caráter de mero
aconselhamento, não podendo o doador impor, coercitivamente, o encargo ao donatário.
(PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos.)
Doação contemplativa ou meritória: trata-se da doação em que o doador declina as razões da sua
beneficência. “É estimulada pelo sentimento pessoal de admiração ou reconhecimento da conduta
do donatário. Consiste em um prêmio ao donatário. Difere da doação remuneratória por
apresentar conteúdo mais sutil, no sentido de não pressupor a recompensa de favor ou serviço
recebido”[Tepedino];
Doação remuneratória222: é doação feita em retribuição a serviços prestados pelo donatário.
“reflete, pois, uma mostra de gratidão, sendo feita não puramente por uma liberalidade, mas
também para atender a uma necessidade moral do doador em compensar o que antes recebeu do
donatário. O efeito da doação remuneratória será de doação pura quanto ao excedente ao valor
dos serviços remunerados, exemplo típico é a gorjeta, entende-se esta quando o cliente entrega
diretamente ao garçom a título de presente pelo bom atendimento. É marcado pela liberalidade,
não se confunde com aqueles 10% que já vem escritos em alguns cardápios, pois ao primeiro

221
TRF3 - XVII/2014 – prova oral: O que é doação com encargo ou modal? No caso de doação com
encargo, por exemplo, uma doação de lote para a construção de uma creche, no caso de
descumprimento do encargo, o que pode ocorrer (consequências)? O pessoal respondia revogação,
aí ele perguntava: Mas e sem ser a revogação, o que mais pode ocorrer?
222
TRF3 – XVII/2014 – prova oral: O que é doação remuneratória? Uma gorjeta poderia ser assim
considerada? Diferença entre doação remuneratória e dação em pagamento?

278
pedido já há o contrato e obriga o pagamento. Até o limite do valor dos serviços remunerados,
responde pelos riscos da evicção e pela garantia dos vícios redibitórios. Por isso que a doutrina a
classifica como doação remuneratória imprópria” [Tepedino].
Doação conjuntiva: trata-se da doação feita a mais de uma pessoa. É disciplinada pelo art. 551 do
Código Civil.
Doação a nascituro223: é doação duplamente condicional, dependendo de dois eventos futuros e
incertos: o nascimento com vida e aceitação do representante (art. 542, do CC). Se o donatário n ão
nascer com vida, caduca a liberalidade, pois se trata de direito eventual, sob condição suspensiva.
No entanto, se tiver um instante de vida, receberá o benefício, transmitindo-o a seus sucessores
Doação à prole eventual224: Aplica-se o art. 1.800, § 4º, do CC, pelo qual se, decorridos dois anos
após a abertura da sucessão do doador, não for concebido o donatário, o bem doado será
transmitido para os herdeiros legítimos. Esse entendimento também deve ser aplicado à doação
em favor do embrião, que funciona sob condição resolutiva, segundo o entendimento majoritário.
O dispositivo existente para o testamento serve para a doação, pela similaridade entre os institutos.
Doação feita em contemplação a casamento futuro 225: Constitui liberalidade realizada em
consideração às núpcias próximas do donatário com certa e determinada pessoa. Encontra-se sob
condição suspensiva, pois é mister a realização do casamento para a sua efetivação. Uma vez
ocorrido o casamento presume-se a sua aceitação. Dispondo sobre esta espécie, temos o art. 546
do Código Civil.
Doação com cláusula de reversão 226: prevista esta cláusula, o bem doado pode reverter em
benefício do doador. Disciplinada no art. 547 do Código Civil. “Esta cláusula tem a natureza jurídica
de condição resolutiva. Se o doador morre antes do donatário, o bem dado permanece, em
definitivo, no patrimônio do donatário, passando aos seus herdeiros”. Todavia, NÃO prevalece
cláusula de reversão em favor de terceiro. [Tepedino]
Doação mista (negotium mixtum cum donatione): cuida-se de uma doação híbrida, com matiz de
contrato oneroso: um sujeito paga, livremente, 500 reais por um bem que vale apenas 100.
Doação sob forma de subvenção periódica: A seu respeito, veja-se o 545 do Código Civil. “Tal
espécie de doação tem a natureza jurídica de constituição de renda a título gratuito (arts. 803-
813)”. [Tepedino] Ao contrário dessa espécie de doação, a constituição de renda pode ser onerosa

223
TRF3 – XVII/2014 – prova oral: Doação a nascituro é modalidade de doação sob condição
suspensiva ou resolutiva?
224
TRF3 – 2014 – prova oral: Existe previsão legal de doação para a prole eventual? Onde estaria
esta previsão legal? E para a prole eventual de casal eventual? É modalidade de doação sob
condição suspensiva ou resolutiva? Qual a condição neste caso?
225
TRF3 – 2014 – prova oral: Dê duas espécies de doação que possuem uma condição suspensiva?
Resposta: doação feita em contemplação de casamento futuro, doação à nascituro, doação em
favor de embrião.
226
TRF2/2012 – prova objetiva: Segundo o Código Civil, o doador pode estipular cláusula de
reversão em favor de terceiro na hipótese de este sobreviver ao donatário. ERRADO, art. 547 parag.
único CC.

279
e a renda pode decorrer de um imóvel (na doação a renda decorre diretamente do patrimônio do
doador).
Doação real: “quando o bem doado for móvel e de pequeno valor, por seguir-lhe incontinenti sua
tradição. São os chamados 'dons manuais', como, p. ex., os presentes de aniversário, casamento, de
mero agrado, etc”. [Tepedino]
Doação colacionável227: A pessoa pode doar para seus ascendentes, descendentes ou cônjuges. No
entanto, isso será considerado “adiantamento da legítima”, ou seja, um adiantamento do que o
donatário iria receber como herdeiro no momento em que o doador morresse, salvo se o doador
deixar expresso que doou da parte disponível;
Doação fraudulenta: É aquela realizada pelo devedor insolvente ou que, com a doação, torna-se
insolvente. Vale ressaltar que devedor insolvente é aquele cujo patrimônio passivo (dívidas) é maior
que o ativo (bens). A doação, nesses casos, somente é válida se foi realizada com o consentimento
de todos os credores. Se feita sem tal consentimento, configura fraude contra os credores, sendo,
portanto, anulável.;
Doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice 228 CC/Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu
cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos
depois de dissolvida a sociedade conjugal. “Qualquer que seja o regime de bens do casamento, é
facultado ao cônjuge traído pleitear a anulação da doação feita pelo seu consorte em favor do
cúmplice.
- O pródigo pode realizar doações desde que assistido pelo curador. O PRAZO para a ação de
nulidade de doação inoficiosa (ação de redução) é de 10 anos e só pode ser proposta pelos
herdeiros (INFO – STJ-539)

Extinção da Doação

A forma mais comum é o cumprimento do contrato. O contrato pode ser extinto por revogação (ou
resilição - revogação é espécie de resilição). Segundo Tartuce, o termo revogação é impróprio, pois
o que sucede é uma “resilição unilateral” que ocorre através da extinção de um contrato por meio
de pedido formulado por um dos contratantes. O direito de revogar cabe ao doador, é um direito
personalíssimo e irrenunciável (art. 556). Mas há hipóteses nas quais cabe a revogação da doação.
Cumpre-nos mencionar que o Código Civil Brasileiro admite a revogação da doação por duas ordens
de motivos (art. 555):
a) por inexecução do encargo, na doação modal;
b) por ingratidão do donatário.
“Distinguem-se os efeitos das duas causas de revogação da doação: o descumprimento do encargo
tem a natureza jurídica de condição resolutiva da doação, pelo que seu advento opera efeitos ex

227
TRF3 – XVII/2014 - prova oral: A doação de bem imóvel do pai para um só dos filhos, sem
consentimento dos demais, é nula ou anulável?
228
TRF3 XVII/2014 – prova oral: Existe previsão de proibição de doação ao cônjuge adúltero? Seria
nula ou anulável se realizada?

280
tunc, vale dizer, retroagem à data da celebração da doação; a ingratidão do donatário tem a
natureza jurídica de causa superveniente, produzindo efeitos ex nunc, isto é, não retroativos”.
[Tepedino] “Não sendo possível a restituição, em razão das coisas doadas não mais existirem ou
terem sido alienadas, o donatário deverá indenizar o doador pelo meio-termo de seu valor. Vale
dizer: 'pela média entre o valor, que a coisa teve ou podia ter entre a data da tradição ao donatário
e da restituição” [Tepedino]

Revogação da doação

Inexecução do encargo: “A ação do doador será para resolver o contrato em virtude da condição
resolutiva, em que se traduz o encargo, quando estabelecido em seu favor. Resolvido o contrato, a
coisa doada será restituída ao doador. A ação do terceiro e a do Ministério Público dirigem-se ao
cumprimento do encargo, que é uma obrigação como outra qualquer. A mesma finalidade terá a
ação do doador, quando ele não for o beneficiado”. [Tepedino] O prazo para a ação revogatória por
inexecução do encargo não está previsto na lei. O STJ estava entendendo que o prazo seria de 20
anos. PABLO: esse prazo é prescricional e a ação revogatória é submetida a prazo decadencial, por
se tratar de direito potestativo. Atualmente, no NCC o prazo máximo de prescrição é de 10 anos.
CIVIL.
Ingratidão do Donatário229: Revogação por ingratidão. O termo revogação é impróprio, pois o que
sucede, segundo Tartuce, é uma “resilição unilateral”, que nada mais é que a extinção de um
contrato por meio de pedido formulado por um dos contratantes em virtude da quebra da
confiança entre eles. O donatário assume implicitamente um dever moral de expressar gratidão ao
doador. Trata-se de norma de ordem pública, insuscetível de ser afastada antecipadamente pelas
partes no contrato [Tartuce]. “O rol do art. 557 é taxativo; é o próprio CC que taxativamente elenca
as hipóteses de ingratidão que dão ensejo à revogação. A revogação não se efetiva por simples
manifestação de vontade do doador. Necessário que se proponha a ação judicial dentro do prazo
de 1 (um) ano, pleiteando-a. O direito de ajuizar a ação revocatória é personalíssimo. Deve ser
exercitado pelo doador, permitindo a lei apenas que, ajuizada a ação, venha a ser continuada por
seus sucessores. Conforme Art. 559 CC, a revogação deverá ser pleiteada dentro de um ano, a
contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o
donatário o seu autor. No caso de homicídio doloso, os herdeiros do doador têm legitimidade para
o ajuizamento da ação. A revogação por motivo de ingratidão só é possível a respeito das
liberalidades puras. Na parte em que a doação excede à remuneração, ao encargo, ou à obrigação
natural, convertendo-se em pura liberalidade, é admitida a revogação” [Tepedino]
Revogação da doação por ingratidão: exige-se que os atos praticados, além de graves, revistam-se
objetivamente dessa característica, e não apenas subjetivamente conforme entendimento do
doador. (Atentado contra a vida, crime de homicídio doloso, ofensa física, injúria grave ou calúnia,
recusa de alimentos - sempre contra o doador - destacando-se, aliás, expressamente, quanto à
exigência de que a injúria, seja grave, o que também se entende, por implícito à calúnia, inciso III
dos dispositivos anotados)" As hipóteses de revogação da doação por ingratidão estão elencadas
nos incisos art. 557 do CC: I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de

229
TRF1/2016 - prova oral: Revogação da doação por ingratidão, é realmente uma revogação? Qual
o prazo de propositura desta ação?

281
homicídio doloso contra ele (HOMICÍDIO TENTADO OU CONSUMADO DISPENSADO O TRÂNSITO EM
JULGADO DA SENTENÇA PENAL, OU SEJA O FATO PODE SER VERIFICADO SOMENTE NA ESFERA
CÍVEL).
II - Se cometeu contra ele ofensa física; III - Se o injuriou gravemente ou o caluniou; (O PROJETO DE
REFORMA VAI CORRIGIR ISSO INSERINDO A DIFAMAÇÃO. Tepedino defende que a ingratidão se
configurará também no caso de difamação).
IV - Se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.
DCC - DIREITO CIVIL. PRETENSÃO ANULATÓRIA DE DOAÇÃO-PARTILHA. Na hipótese em que o autor
da herança tenha promovido em vida a partilha da integralidade de seus bens em favor de todos
seus descendentes e herdeiros necessários, por meio de escrituras públicas de doação nas quais
ficou consignado o consentimento de todos eles e, ainda, a dispensa de colação futura, a alegação
de eventual prejuízo à legítima em decorrência da referida partilha deve ser pleiteada pela via
anulatória apropriada. REsp 1.523.552-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/11/2015,
DJe 13/11/2015 (Informativo 573).
DCC – DOAÇÃO. REQUISITOS DO INSTRUMENTO PROCURATÓRIO PARA VALIDADE DA DOAÇÃO. É
inválida a doação realizada por meio de procurador se o instrumento procuratório concedido pelo
proprietário do bem não mencionar o donatário, sendo insuficiente a declaração de poderes gerais
na procuração (Info 577).

CONTRATO DE LOCAÇÃO

1. Histórico

- O Direito Romano, sob a denominação de “locatio et conductio”, conhecia três contratos

inconfundíveis230: a locatio rei, a locatio operarum e a locatio operis faciendi. Tinha por objetivo
regular a atividade de quem se comprometia a locar suas energias ou resultado de trabalho em
troca de pagamento. Assim, estabelecia a organização do trabalho do homem livre.
a) Locatio (conductio) rei – Locação de coisas: o locador cedia ao locatário o uso de uma coisa,
mediante certa paga. Aqui, o locator se obrigava a proporcionar ao conductor, mediante
pagamento, o desfrute ou uso dessa coisa. O objeto podia ser qualquer coisa corpórea, não
consumível. O aluguel devia ser certo, determinado. b) Locatio (conductio) operarum – Locação
de serviços: uma pessoa prestava serviços para a outra, independentemente do resultado,
mediante retribuição (merces). Tinham por objeto os serviços manuais não especializados, de
homens livres. Corresponde ao contrato de prestação de serviços. É apontada como precedente da
relação de emprego moderna, objeto do direito do trabalho. c) Locatio (conductio) operis faciendi –
Locação de obra: empreitava-se a execução de uma obra, como um todo, mediante retribuição. O
locator entregava ao conductor uma ou mais coisas para que servissem de objeto do trabalho que
este comprometeu a realizar para aquele, mediante recebimento de aluguel. Era a empreitada,
ajustada entre conductor e locator.
- Com o direito moderno, rompeu -se a unidade conceitual dos romanos, designando os contratos,
porque diferentes, com nomes (e disciplina) específicos:

230
TRF1/2016 – prova oral: Cite 3 acepções da locação no direito romano que permanecem hoje em
dia? 

282
a) Locação de coisas – A única que modernamente conserva o nome romano, caracteriza-se pelo
retorno da coisa (móvel ou imóvel) ao seu dono.
b) Prestação de serviços – A locatio operarum 231 : é chamada modernamente de prestação de
serviços (arts. 593 – 609), modalidade onde se torna impossível a restituição do serviço, que
pertence a quem o tomou. A prestação de serviços desdobrou-se em dois contratos
independentes:
b.1) o contrato de trabalho (subordinado), regido pela CLT; e
b.2) a prestação de serviços (sem subordinação), regida pelo Código Civil.
c) Empreitada – A locação de obra transformou-se no contrato de empreitada, pelo qual se
contrata a execução de uma obra, como um todo, mediante especificações, mas sem subordinação
(arts.610 a art. 626).
- O CC/2002 trata da locação de bens moveis e imóveis. Locação de bens imóveis: O CC rege as
locações imobiliárias que não estão sujeitas à L. 8.245/1991 (Lei de Locações). Esta lei trata da
locação de imóveis urbanos, levando em conta a destinação do imóvel. Desse modo, se o imóvel for
destinado para a residência, indústria, comercio ou prestações de serviços, será regido pela lei
especial. Se for destinado para outros fins, caso da agricultura, a pecuária e o extrativismo pode
incidir o Estatuto da Terra (Lei 4.504/ 1964) ou o Codigo Civil.
- O art. 1º da Lei de Locações (L. 8.245/1991) EXCLUI alguns imóveis do seu âmbito de aplicação, a
saber:
a) IMÓVEIS PÚBLICOS232 ou BENS que INTEGREM o PATRIMÔNIO PÚBLICO: a esses bens devem ser
aplicados o Decreto-lei 9.760/1.946 e a Lei 8.666/1.993 (Lei de Licitações).
b) Vagas autônomas de garagem ou espaço destinados a veículos: a locação desses bens deverá ser
regida pelo Código Civil.
e) Espaços publicitários, ou outdoors: sobre eles incidem as regras do Código Civil.
d) Locação de espaços em apart-hotéis, hotéis residência ou equiparados (flats): sobre esses bens
aplicam-se as regras do Código Civil. Alguns defendem a aplicação do Codigo de Defesa do
Consumidor, eis que há uma prestação de serviço, tese com a qual se concorda.
e) Arrendamento Mercantil ou leasing: deve ser aplicada a Lei 6.099/ 1 974, para fins tributários, e
resoluções do Banco Central do Brasil (BACEN).
Portanto, o que se percebe é que o Codigo Civil tem aplicação bem reduzida em relação aos
imóveis.

CONTRATO DE LOCAÇÃO - Conceito: O contrato de locação pode ser definido como o negócio
jurídico pelo qual uma das partes transfere o exercício do uso e gozo do bem infungível mediante
certa retribuição”.

231
TRF1/2016 – prova oral: O que é a “Locatio operarum” do direito romano e em que ela se dividiu
nos dias de hoje?
232
TRF1/2016 – prova oral: E a locação de imóveis da União, se rege pelo quê?

283
 Elementos:

1) essenciais: consentimento, coisa e preço;

2) não-essenciais: prazo e forma.
No regime de locação de imóveis urbanos, regulado pela Lei 8.245/91 (art. 3º), exige-se a vênia
conjugal para o contrato de locação celebrado por prazo igual ou superior a 10 anos.
- É contrato consensual, em que a tradição da coisa significa execução do negócio.
- Não é necessário que o locador tenha a propriedade do bem, pois, basta ser possuidor jurídico,
usufrutuário ou simples administrador.
- Se a coisa cujo uso se concede é fungível, o contrato degenera em mútuo.
- É possível a locação de bens incorpóreos (ex.: patente de invenção, fundo de comércio, etc).
- Não se exige que a renda ou aluguel seja necessariamente em dinheiro, não sendo a
pecuniaridade essencial ao contrato de locação de coisa, excetuadas as locações prediais.
- Jurisprudência do STJ entende que o contrato de locação constitui título executivo extrajudicial,
mesmo que não subscrito por duas testemunhas.
- No regime do CC o contrato de locação tem caráter impessoal, não sendo personalíssimo nem
para o locador nem para o locatário. Admite, pois, em princípio, cessão, sublocação e sucessão em
virtude de morte de qualquer dos contratantes. As partes podem, porém, convencionar
diversamente.
- Vícios Redibitórios: Aplicam-se ao contrato de locação as normas relativas aos vícios redibitórios,
sendo possível ao locatário rejeitar a coisa defeituosa ou exigir o abatimento do aluguel.
- Retenção do aluguel: doutrina majoritária entende que o locatário não poderá reter o aluguel ou
descontar o que considera ter direito a receber como indenização. A resolução deverá ser
decretada pelo juiz, não se operando de pleno direito, ainda que o locatário tenha abandonado a
coisa por motivo relevante (art.567).
- Se a turbação ou o esbulho forem praticados pelo próprio locador, o locatário poderá defender-se,
também, através do desforço imediato e das ações possessórias. Saliente-se, contudo, que em
casos como a requisição e a desapropriação do bem locado pela Administração Pública, não há que
se falar em perturbação da posse direta do locatário e violação do direito ao uso pacífico da coisa,
mas sim em motivos de força maior, decorrentes do factum principis que trazem cunho de nítida
liceidade, por se orientarem no rumo do bem comum, ainda que na sua esteira deixem a marca da
lesão a interesses privados.
- Evicção: O locador responde ao locatário pela evicção. A lei exige, expressamente, que o vício seja
oculto para ensejar a responsabilidade do locador. Todavia, se o vício for aparente, considera-se
que o locatário quis o bem viciado, acertando o aluguel justo em virtude do defeito. Contudo,
parece ser mais razoável não exonerar o locador da garantia dos vícios aparentes, a não ser que
prove que deles o locatário ficou tendo conhecimento, porquanto ele locador é quem, conhecendo
melhor a existência de tais vícios, ou defeitos, deveria para eles chamar a atenção do locatário.
O aluguel é obrigação quesível ou querable. Logo, caberá ao locador procurar o locatário para
realizar a cobrança. As partes podem, entretanto, convencionar de forma diversa, transformando-a

284
em portável ou portable. O Pagamento de aluguéis não pode ser retido a pretexto algum, sob pena
de incidir o devedor em mora; não pode este, destarte, subtrair-se ao cumprimento da referida
obrigação legal, alegando que a coisa locada se acha em mau estado, que o locador não fez as
reformas prometidas ou que ela não serve aos seus objetivos.
- Deteriorações: havidas por caso fortuito ou força maior não responderá o locatário, bem como
por aquelas naturais do uso regular. Para ensejar a indenização, é indiferente que o dano provenha
de ato seu ou de seus prepostos ou de sublocatários.
Denúncia pelo locatário: se nada dispuser o contrato a respeito da cláusula penal, e se não houver
consenso entre as partes, a solução será o arbitramento judicial da multa, art. 571. Em caso de
locação de imóvel urbano não é admitida a denúncia antecipada do contrato pelo locador, que
deve respeitar o termo final estipulado no contrato. Todavia, ao locatário é permitido despedir-se
antecipadamente do negócio jurídico pactuado, com o pagamento de multa cominada, seja
contratualmente, seja judicialmente (L 8245/91, art. 4º).
- A mora constitui-se de pleno direito com o advento do termo contratual; a notificação serve
exclusivamente para afastar a presunção relativa de que, no silêncio do locador, presume-se
prorrogado o contrato.
-A posse do locatário, que durante o contrato é justa e de boa-fé, depois da constituição em mora
passa a ser precária, ensejando o direito ao locador de utilizar-se dos interditos possessórios,
especialmente a reintegração de posse, para defender-se (art. 573CC). Ressalte-se que nos casos de
locação de imóvel urbano, a ação apropriada será a de despejo sendo cabível a concessão pelo juiz
de medida liminar, art. 5º c/c art. 59 §1º da Lei 8.245/91. 233
Existem Duas condições, para que ocorra a prorrogação do contrato por prazo determinado, uma
vez terminado o termo ajustado: 1) a continuação do locatário na posse do bem e 2) a falta de
oposição do locador.
Aluguel-pena: é a estipulação de valor totalmente arbitrário acarreta abuso do direito por parte do
locador (art.187). Dois fatores importarão para a fixação do valor do novo aluguel, sendo eles a
contraprestação e a penalidade. (art. 575 CC).
- O contrato por tempo indeterminado, em caso de morte de qualquer das partes, poderá ser
denunciado, aplicando-se o disposto nos arts. 574 e 575. Só poderá o locatário exercer o direito de
retenção estando quite com as obrigações que lhe competem e, entre elas, a do pagamento do
aluguel e da conservação da coisa locada. O direito de retenção será exercitado sem limitação
temporal. Isso é, enquanto não indenizado o locatário, a retenção será legítima, não importando o
decurso de tempo. Em sentido contrário, entende-se que o direito de retenção termina quando o
valor das contraprestações acumuladas durante o prazo da retenção se equipara ao valor das obras
realizadas. Nesse sentido, Súmula 335 STJ: não é nula, nos contratos de locação urbana, a cláusula
que estabelece a renúncia ao direito de retenção ou indenização por benfeitorias.
- Nas relações de consumo, é nula a cláusula que possibilite a renúncia do direito de indenizar por
benfeitorias necessárias”. [Tepedino]
DCC - INTERPRETAÇÃO DO ART. 53 DA LEI DE LOCAÇÕES.

233
TRF1/2016 – prova oral - O juiz pode dar liminar em ação de despejo?

285
Pode haver denúncia vazia de contrato de locação de imóvel não residencial ocupado
por instituição de saúde apenas para o desempenho de atividades administrativas, como marcação
de consultas e captação de clientes, não se aplicando o benefício legal previsto no art. 53 da Lei de
Locações. São Locações de Interesse Social os imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias
oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público,
bem como por entidades religiosas devidamente registradas, o contrato somente poderá ser
rescindido nos termos do art. 53 da lei 8.245/91. (…) “Buscou-se privilegiar o interesse
social patente no desempenho das atividades fins ligados à saúde, visto que não podem sofrer
dissolução de continuidade ao mero alvedrio do locador. Conforme a jurisprudência do STJ, esse
dispositivo merece exegese restritiva, não estendendo as suas normas, à locação de espaço voltado
ao trato administrativo de estabelecimento de saúde”. (Info 547 STJ).
DCC - LOCAÇÃO COMERCIAL DE IMÓVEL DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. Empresa pública federal
que realize contrato de locação comercial de imóvel de sua propriedade não pode escusar-se de
renovar o contrato na hipótese em que o locatário tenha cumprido todos os requisitos exigidos pela
Lei de Locações (Lei 8.245/1991) para garantir o direito à renovação. (…) não se pode
descaracterizar o contrato de natureza privada, se foi este o tipo de pacto eleito pela
administração, até porque, se ela o desejasse, firmaria contrato administrativo de concessão de
uso”. (Info 542 STJ)
Nota: O art. 1º, “a”, “1” da Lei n. 8.245/91 somente exclui do seu âmbito as locações de  imóveis de
propriedade da UNIÃO, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas.
Logo, as empresas públicas e sociedades de economia mista submetem-se à Lei n. 8.245/91 234.
Jurisprudências sobre Locações:
DCC - CONTRATO DE LOCAÇÃO: Período de incidência do valor estipulado em ação revisional de
aluguel de imóvel não residencial. (Info 578 STJ 2016). O valor estabelecido em ação revisional de
aluguel de imóvel não residencial não tem sua incidência limitada ao período compreendido entre a
citação e o termo final do contrato original de locação, devendo incidir até a efetiva entrega das
chaves caso a locação venha a ser prorrogada por prazo indeterminado em razão da permanência
do locatário no imóvel (art. 56, parágrafo único, da Lei Nº 8.245/91).
DCC - CONTRATO DE LOCAÇÃO: Processamento de ação de despejo cumulada com cobrança de
aluguéis durante o recesso forense. (Info 578 STJ 2016). Nos casos em que há cumulação da ação
de despejo com a cobrança de aluguéis, os prazos processuais (inclusive para recursos) ficam
suspensos durante o recesso forense.)
DCC - SOBRE-ESTADIA (DEMURRAGE) NO CASO DE APREENSÃO DE CONTÊINER PELA ALFÂNDEGA.
Mesmo que o valor devido a título de pagamento de sobre-estadias (demurrages) seja muito maior
do que o preço médio de venda de um contêiner idêntico ao locado, não será possível limitar esse
valor se o seu patamar elevado apenas foi atingido em razão da desídia do locatário do bem, o qual,
diante da apreensão alfandegária do contêiner e das mercadorias contidas neste, quedou-se inerte.
(Info 579 STJ 2016).
DCC - VALIDADE DA CLÁUSULA DE 13º ALUGUEL EM CONTRATO DE LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM
SHOPPING CENTER. Não é abusiva a mera previsão contratual que estabelece a duplicação do valor

234
TRF2/2014 – Foi tema de prova objetiva (Não se aplica a ação renovatória se uma das partes é
pessoa integrante da administração pública indireta. ERRADO).

286
do aluguel no mês de dezembro em contrato de locação de espaço em shopping center. (Info 582
STJ 2016).
DCC - DIREITO CIVIL. LEGITIMIDADE PARA COBRANÇA DE ALUGUÉIS VENCIDOS EM DATA ANTERIOR
À DA ALIENAÇÃO DO IMÓVEL. (Info 558 STJ). O antigo proprietário – alienante – tem legitimidade
para cobrar os aluguéis que tenham vencido em data anterior à alienação do imóvel, somente
cabendo ao novo proprietário – adquirente – direito sobre tais parcelas caso disposto no contrato
de compra e venda do imóvel.
DCC - DIREITO CIVIL. ALTERAÇÃO DE FACHADA SEM AUTORIZAÇÃO DA TOTALIDADE DOS
CONDÔMINOS. O condômino não pode, sem a anuência de todos os condôminos, alterar a cor das
esquadrias externas de seu apartamento para padrão distinto do empregado no restante da
fachada do edifício, ainda que a modificação esteja posicionada em recuo, não acarrete prejuízo
direto ao valor dos demais imóveis e não possa ser vista do térreo, mas apenas de andares
correspondentes de prédios vizinhos. (Info 568)
DCC - CONTRATO DE LOCAÇÃO: Locador de locação comercial não tem a obrigação legal de adaptar
o imóvel às peculiaridades da atividade que será explorada pelo locatário (Info 583 STJ 2016). Na
hipótese de locação de imóvel comercial, salvo disposição contratual em sentido contrário, a
obrigação do locador restringe-se tão somente à higidez e à compatibilidade do imóvel ao uso
comercial e não abrange a adaptação do bem às peculiaridades da atividade a ser explorada pelo
locatário ou mesmo o dever de diligenciar perante os órgãos públicos para obter alvará de
funcionamento ou qualquer outra licença necessária ao desenvolvimento do negócio.
DCC - Legalidade de cláusula de raio em contrato de locação de espaço em shopping center. (Info
585 STJ 2016) Em tese, não é abusiva a previsão, em normas gerais de empreendimento de
shopping center ("estatuto"), da denominada "cláusula de raio", segundo a qual o locatário de um
espaço comercial se obriga - perante o locador - a não exercer atividade similar à praticada no
imóvel objeto da locação em outro estabelecimento situado a um determinado raio de distância
contado a partir de certo ponto do terreno do shopping center.
DCC - DIREITO CIVIL. BASE DE CÁLCULO DE MULTA EM CONTRATO DE ALUGUEL. (Info 572 STJ). Na
hipótese em que, na data de vencimento, o valor do aluguel seja cobrado com incidência de
desconto de bonificação, a multa prevista para o caso de atraso no pagamento deverá incidir sobre
o valor do aluguel com o referido desconto.
DCC - SÚMULA 549 STJ É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de
locação.
DCC -Súmula 159 STF: Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, não responde o
adquirente pelas benfeitorias do locatário.
Nota: Contrato de locação de imóveis e sua abrangência. A locação de prédios urbanos rege-se
pela Lei n. 8.245/91. A locação de prédios rústicos é regulada pelo Estatuto da Terra.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO

Comodato: empréstimo de uso;

287
Mútuo: empréstimo de consumo [Tepedino].“O comodato e o mútuo têm como principal
característica a entrega de um bem para que seja utilizado e posteriormente restituído a seu titular.
A principal distinção entre ambos se dá em relação à natureza do bem dado em empréstimo: se o
bem for fungível, tratar-se-á de um contrato de mútuo; se infungível, será comodato”. [Tepedino]

CONTRATO DE COMODATO

Conceito: “É um contrato por meio do qual o comodante entrega ao comodatário determinado

bem infungível, móvel ou imóvel, para que dele se utilize de forma gratuita, tendo a obrigação de
restituição a posteriori” [Tepedino]
Características
Contrato real; Contrato unilateral; Contrato gratuito; Contrato fiduciário; Contrato temporário: (art.
581). “Das circunstâncias do caso concreto é que se deve concluir pela natureza intuitu personae ou
não do contrato” [Tepedino].
Posição do STJ sobre retomada: O comodante pode retomar a coisa, porque o comodatário não
tem direito real é um mero possuidor precário da coisa. O comodante retoma o bem por meio de
ação de REINTEGRAÇÃO DE POSSE.
O STJ tem adotado duas posições a respeito disso: 1) Comodato por Prazo Indeterminado: a
notificação do comodatário é requisito para a possessória. (REsp 571.453/MG, Rel. Ministro ARI
PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 29/05/2006 p. 230) e 2) Comodato por
Prazo Determinado: a retomada do bem é IMEDIATA, não há notificação, pode ingressar
diretamente com a ação de reintegração de posse (mora ex re, que independe de interpelação).
Direitos e obrigações das partes235 Art. 582, do CC: Se o comodatário estiver em mora pagará
“ALUGUEL”, mas não se converte o comodato em locação. O que a lei chama de aluguel na verdade
são perdas e danos. O que o comodatário gastar no uso e gozo da coisa emprestada não poderá ser
restituído (art. 584). E as despesas URGENTES e EXTRAORDINÁRIAS tais como uma benfeitoria
necessária? O STJ tem entendido que nesses casos pode ser ressarcido o comodatário. O que a lei
veda é a cobrança das despesas ordinárias, mas as extraordinárias podem ser cobradas. (STJ; RESp
64114/GO, T4; Data do Julgamento 19/09/1995 Data da Publicação/Fonte DJ 18.12.1995 p. 44580).

CONTRATO DE MÚTUO

Conceito (art. 587): “O mútuo é o contrato por meio do qual uma pessoa (mutuante) transfere à
outra (mutuário) a propriedade de determinado bem fungível, sendo obrigação do mutuário a
restituição de coisa do mesmo gênero, quantidade e qualidade”. [Tepedino]. “Não poderá ter
como objeto bens imóveis, apesar da possibilidade que as partes têm de caracterizar como
fungíveis os lotes de um terreno” [Tepedino]. “O mutuante deve ser proprietário do bem objeto do
contrato, o que se pretende com o mútuo é a transferência da propriedade dos bens fungíveis. Isso
se dá devido à incompatibilidade entre a conservação do bem e a faculdade de consumí-lo,
essencial ao contrato de mútuo, por isso mesmo denominado empréstimo de consumo. Se o mútuo
for realizado por pessoa diversa do proprietário do bem mutuado, o negócio será nulo” [Tepedino]

235
TRF2/2012- prova objetiva: O comodatário poderá recobrar do comodante as despesas feitas
com o uso e gozo da coisa emprestada. (ERRADO).

288
Características
Contrato real: somente se torna perfeito (existente) com a entrega da coisa. “Enquanto no mútuo
feneratício nada impede a configuração consensual, no mútuo gratuito, sem qualquer
contraprestação, somente a efetiva entrega do bem poderá indicar a vontade dirigida à
contratação. Uma das características essenciais do mútuo é a transferência do domínio do bem
mutuado desde o momento de sua tradição, formando-se o vínculo contratual. Por ser a coisa
mutuada propriedade do mutuário, não cabe a possibilidade de indenização de eventuais
benfeitorias realizadas, nem despesas outras” [Tepedino]
Contrato unilateral: só quem assume obrigações é mutuário.
Contrato pode ser gratuito ou oneroso: mesmo sem perder a sua característica de unilateralidade.
Se o mutuário tiver obrigação de devolver exatamente a quantia emprestada, é contrato gratuito
(é contrato benéfico, porque o mutuário não sofre prejuízo em seu patrimônio, não tendo que
remunerar o mutuante). É diferente do que acontece com o mútuo a juros, que se trata de um
contrato oneroso, mas com unilateralidade. Assim: o mútuo gratuito, quando o mutuário, ao
devolver não sofre qualquer prejuízo; caso, entretanto, tenha que remunerar o mutuante, o mútuo
é unilateral e oneroso. Esse mútuo a juros, que o banco pratica, é também chamado de MÚTUO
FENERATÍCIO.
Recorde-se que, para as Cortes Superiores, as entidades bancárias não estão sujeitas à Lei de Usura.
Contrato temporário: não pode ser eterno, o contrato deve estipular um prazo, não o fazendo
aplica-se o artigo 592, NCC.
Mútuo feneratício e entidade fechada de Previdência: STJ: POSSIBILIDADE DE ENTIDADE FECHADA
DE PREVIDÊNCIA AUMENTAR EM ATÉ 12% OS JUROS NO MÚTUO FENERATÍCIO. A entidade fechada
de previdência complementar contratada em mútuo feneratício pode, obedecido o limite de 12%
ao ano, cobrar o aumento de taxa de juros pactuado do tomador do crédito (empregado do
patrocinador e vinculado ao plano de benefícios oferecido pela mutuante) desde o desligamento
deste da relação empregatícia, antes da extinção da obrigação decorrente desse contrato de
crédito. (Info 581 STJ 2016)
Restituição: “Não cabem, para a restituição do bem, ações possessórias, na medida em que o
mutuante não tem sequer a posse indireta sobre o bem mutuado. Em virtude da transferência de
propriedade, em caso de não restituição do bem mutuado, duas medidas judiciais poderão ser
intentadas: 1) cobrança da obrigação de dar ou fazer e 2) o pagamento de perdas e danos pelo
descumprimento de obrigação” [Tepedino]
Art. 590. O mutuante pode exigir garantia da restituição, se antes do vencimento o mutuário sofrer
notória mudança em sua situação econômica. (É a chamada EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE).
Mútuo feito a menor: arts. 588 e 589 CC.
Mútuo X Contrato de Depósito bancário 236: O contrato de depósito bancário é aquele pelo qual um
banco recebe uma quantia em dinheiro, a qual se obriga a restituir, na mesma espécie, quando
solicitado ou em data pré-fixada. Existem diferenças entre mútuo e contrato de depósito bancário.
No passado, a doutrina e jurisprudência, inspirados por autores clássicos, cujos estudos datam de

236
Oral TRF1/2016: O que é um depósito bancário? A doutrina mais antiga fazia uma aproximação
com o contrato de mútuo, lembra de alguma coisa?)

289
uma fase anterior à autonomia e ao desenvolvimento do direito bancário, equipararam o depósito
irregular (inclusive o bancário) ao mútuo. Ocorre, todavia que a doutrina e a jurisprudência mais
modernas têm salientado as diferenças e peculiaridades do depósito bancário pela sua natureza e
finalidade. Na legislação civil brasileira não há equiparação do depósito bancário ao mútuo, mas tão
somente, aplicação por analogia legalmente determinada, das normas do mútuo ao depósito
irregular, art. 655 CC, apenas “no que couber”, sem que haja identificação dos institutos, mas mera
similaridade. Esse era o pensamento inclusive, no Código Civil de 1916, pois o art. 655 do CC/2002
reproduziu o art. 1.280 do CC/1916. Pontes de Miranda, no contrato de depósito bancário,
reconheceu a dupla disponibilidade do banco e do depositante ao afirmar: “A disponibilidade pelo
depositante coexiste com a disponibilidade pelo banco, mas passa-lhe à frente quando o
depositante o entenda”. [Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1963, p. 373
Contrato de Conta Corrente e efeito novatório237: O contrato de conta corrente é conceituado como
“aquele em que ambas as partes, ou só uma, registram, em partidas de débito e crédito, as
remessas e os saques, só podendo reclamar o saldo no vencimento da conta. Em geral a
contabilidade é feita pelo banco”. Normalmente o prazo é fixado, mas admite-se que o contrato
possa ser celebrado por tempo indeterminado. O efeito mais importante do contrato de conta
corrente, é o chamado efeito novatório, em virtude do qual se substitui um credito exigível por um
lançamento, e, por via de consequência, nem fundamentará uma ação judicial nem estará sujeito a
prescrição. Entende-se não correr a prescrição quanto a cada parcela, ou partida. Os saldos
devedores em conta corrente não se consideram dívida líquida antes de reconhecidos, ao menos
tacitamente, ou em virtude de cláusula contratual. Ademais, é entendimento consolidado na
jurisprudência do STJ que o “contrato de abertura de crédito em conta corrente não tem natureza
executiva, Súmula 233, do STJ”.
DCC - PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DE FIANÇA EM CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO.
Havendo expressa e clara previsão contratual da manutenção da fiança prestada em contrato de
mútuo bancário em caso de prorrogação do contrato principal, o pacto acessório também é
prorrogado automaticamente. (Info 534 STJ)
 DCC - HAVENDO CLARA E EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL DA MANUTENÇÃO DA FIANÇA, EM
CASO DE PRORROGAÇÃO DO CONTRATO PRINCIPAL, O PACTO ACESSÓRIO TAMBÉM É
PRORROGADO AUTOMATICAMENTE, SEGUINDO A SORTE DO PRINCIPAL. É válida a cláusula que
prevê a prorrogação automática da fiança em caso de prorrogação do contrato principal? SIM. É
lícita (e, portanto, válida) cláusula em contrato de mútuo bancário que preveja expressamente que
a fiança prestada prorroga-se automaticamente com a prorrogação do contrato principal. STJ. 2ª
Seção. REsp 1.253.411-CE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/6/2015 (Info 565).
DCC - Não é possível aos juízes das instâncias ordinárias, com fundamento no artigo 51 do
CDC, julgar a abusividadde de cláusulas contratuais de mútuo bancário, na hipótese em que a
parte não formulou pedido expresso, consoante entendimento da 2ª Seção do STJ. Recurso
Repetitivo. REsp 1061530 / RS.

237
Oral TRF3/2014: O que é um contrato de conta corrente? O que é o efeito novatorio?

290
 TESES do STJ sobre contratos bancários liberadas em 18/12/2015:

1) É inviável a utilização da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic)

como parâmetro de limitação de juros remuneratórios dos contratos bancários.
2) Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente
contratada — por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos —,
aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, praticada nas operações da
mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor (Súmula 530 do STJ; tese
julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC — tema 233).
3) Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação
do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa.
(Súmula 532 do STJ).
4) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade
(Súmula 382 do STJ; tese julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC — tema 25).
5) É válido o contrato celebrado em moeda estrangeira desde que no momento do pagamento se
realize a conversão em moeda nacional.
6) Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas
(Súmula 381 do STJ; tese julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC — tema 36).
7) Nos contratos bancários celebrados até 30 de abril de 2008 (fim da vigência da Resolução CMN
2.303/96), era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê
(TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em
cada caso concreto (tese julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC — tema 618).
8) O simples fato de os juros remuneratórios contratados serem superiores à taxa média de
mercado, por si só, não configura abusividade.
9) A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é
suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada (Súmula 541 do STJ; tese
julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC — temas 246 e 247).
10) Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de
Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos
encargos contratuais (tese julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC — tema 621).
11) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do
artigo 591 c/c com o artigo 406 do CC/02 (tese julgada sob rito do artigo 543-C do CPC — tema 26).
12) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que
caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em
desvantagem exagerada — artigo 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às
peculiaridades do julgamento em concreto (rito do artigo 543-C — tema 27).
13) Os empréstimos com desconto em folha de pagamento (consignação facultativa/voluntária)
devem limitar-se a 30% dos vencimentos do trabalhador, ante a natureza alimentar do salário e do
princípio da razoabilidade.

291
14) É possível a cobrança de comissão de permanência durante o período da inadimplência, à taxa
média de juros do mercado, limitada ao percentual previsto no contrato, e desde que não
cumulada com outros encargos moratórios (Súm. 472/STJ; rito do artigo 543-C do CPC — tema 52).
15) As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os
juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura (Súmula 283 do
STJ).
16) As cooperativas de crédito e as sociedades abertas de previdência privada são equiparadas a
instituições financeiras, inexistindo submissão dos juros remuneratórios cobrados por elas às
limitações da Lei de Usura.
17) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na
Lei de Usura (Decreto 22.626/33).
DCC - Súmula 541 STJ: A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao
duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
DCC - Súmula 530 STJ: Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros
efetivamente contratada – por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos
autos aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma
espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.
DCC - DIREITO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CONDIÇÃO PARA O RESGATE DE RESERVA DE POUPANÇA
DE PLANO PRIVADO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DE ENTIDADE FECHADA. (Info 563 STJ). É
lícita a cláusula estatutária que prevê a rescisão do vínculo laboral com o patrocinador como
condição para o resgate de reserva de poupança de plano privado de previdência complementar de
entidade fechada.
DCC - DIREITO CIVIL. CONTRATO DE DEPÓSITO BANCÁRIO E TERMO FINAL DE INCIDÊNCIA DOS
JUROS REMUNERATÓRIOS. (Info 566 STJ).Na execução individual de sentença proferida em ação
civil pública que reconhece o direito de poupadores aos expurgos inflacionários relativos ao período
de junho de 1987 e janeiro de 1989 (Planos Bresser e Verão), os juros remuneratórios são devidos
até a data de encerramento da conta poupança, mas se a instituição bancária deixar de demonstrar
precisamente o momento em que a conta bancária chegou ao seu termo, os juros remuneratórios
deverão incidir até a citação ocorrida nos autos da ação civil pública objeto da execução.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

Conceito: contrato mediante o qual uma pessoa se obriga a prestar um serviço a outra,
eventualmente, em troca de determinada remuneração, efetuando-os com independência técnica
e sem subordinação hierárquica.
O objeto: é a atividade humana, tanto física quanto intelectual. Irá se diferenciar da empreitada,
que também é tipo de prestação de serviço, pois naquela existirá a atribuição de uma função
específica e a busca de um resultado por uma obra.
Faz parte da essência da prestação de serviços a remuneração. Nada impede que seja estabelecida
a remuneração não pecuniária, como, p. ex., a realização de outra obrigação de fazer, a ser
cumprida pelo tomador do serviço. O contrato, porém, torna-se atípico.[Tartuce]

292
Entretanto, há Enunciado do CJF5 nº 541 que afirma: O contrato de prestação de serviço pode ser
gratuito.
Art. 598: nada impede que após os quatro anos, findo o contrato, este seja renovado pelas partes
por igual prazo. Não se admite a prorrogação tácita do contrato.
Art. 599: não será necessário o aviso prévio ou a denúncia nas hipóteses que configuram a justa
causa para a rescisão contratual, vez que a causa para o rompimento contratual está estabelecida
legalmente. A falta, porém, do aviso prévio, quando se impõe, acarretará o pagamento de perdas e
danos por aquele que deu causa, por inadimplemento da obrigação.
A contratação do prestador de serviço não necessita ser realizada com a especificação daquilo que
deverá ser prestado.
As obrigações resultantes deste contrato não se transmitem aos herdeiros.
Art. 608 : dispõe sobre a pessoa que, sabendo, alicia prestadores de serviços de outrem,
prejudicando o cumprimento do contrato. A pessoa passa a ter de pagar indenização ao
prejudicado. Também se pode dizer que se trata de uma forma de defesa e proteção concorrencial.
A limitação da indenização por rompimento do contrato não é absoluta. (é o que a doutrina chama
de TERCEIRO CÚMPLICE)
Art. 609: o novo proprietário do prédio agrícola deve manter os prestadores de serviço que nele
laborem. Este é um direito potestativo do prestador. Não se rescinde o contrato anterior, sendo ele
aproveitado. [Tepedino]”.
INFO-STJ-561: O contrato entre BANCO e EMPRESA DE VIGILÂNCIA para defesa de agência bancária
é obrigação meio, não podendo a empresa de segurança ser responsabilizada por roubo no banco
feita por quadrilha com armamento pesado.
DCC - DIREITO CIVIL. TERMO INICIAL DE JUROS DE MORA EM COBRANÇA DE MENSALIDADE POR
SERVIÇO EDUCACIONAL. Se o contrato de prestação de serviço educacional especifica o valor da
mensalidade e a data de pagamento, os juros de mora fluem a partir do vencimento das
mensalidades não pagas - e não da citação válida. (Info 567)

CONTRATO DE EMPREITADA

Conceito: é o contrato pelo qual uma das partes, o empreiteiro, se obriga a realizar uma obra
especifica e certa para a outra parte, o proprietário, com material próprio ou por este fornecido,
mediante remuneração global ou proporcional ao trabalho realizado, sem que haja relação de
subordinação ou vínculo trabalhista entre ambos.
No silêncio do contrato, admite-se que a obra seja executada por terceiro, desde que a contratação
não esteja vinculada a qualidades próprias do empreiteiro (subempreitada).
Características: a empreitada se caracteriza nitidamente pela circunstância de considerar o
resultado final – e não a atividade – objeto da relação contratual. Enquanto no contrato puro e
simples de prestação de serviços (locatio operarum) o objeto perseguido é o trabalho humano, no
contrato de empreitada o que se busca é a realização de uma obra (locatio operis), um resultado.
A remuneração (ou preço) é essencial. Não se exige o pagamento em dinheiro, sendo cabível
qualquer outro tipo de remuneração, podendo mesmo consistir em parte da própria obra.

293
Preço global ou forfaitário: remuneração pela obra inteira.
Empreitada por medida: o preço é fixado em função de cada uma das partes ou etapas ou em
determinada medida.
Art. 610: empreitada de lavor ou de mão-de-obra e empreitada de material ou mista. Na primeira
hipótese, o empreiteiro contribuiu exclusivamente com o trabalho, cabendo à outra parte fornecer
o material a ser usado na obra. Na empreitada mista, diversamente, fica a cargo do empreiteiro,
além do trabalho, fornecer o material necessário.
Concluída a obra, o dono é obrigado a recebê-la, desde que executada conforme contratado.
Portanto, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras
técnicas pertinentes, poderá o dono da obra a rejeitar, por não estar a seu contento, sem incidir em
mora, continuando os riscos por conta do empreiteiro. Só haverá mora do dono da obra caso o não
recebimento seja infundado. Caso nenhuma das partes seja culpada pelo perecimento da coisa,
ambas sofrerão conjuntamente os prejuízos: o dono perde o material entregue e o empreiteiro
perde a retribuição pelo trabalho desenvolvido. O empreiteiro não perderá sua remuneração
somente se provar, simultaneamente, que: I) a perda resultou de defeito dos materiais; e II) em
tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.
Art. 614: não se devem confundir 'partes distintas' de uma obra, unidades de referência da obra,
com etapas dessas mesmas unidades. No primeiro caso, tem-se, p. ex., cada casa vista em relação a
um conjunto residencial, podendo ser considerada uma unidade de referência, uma parte distinta
(uma das 'partes em que se dividir'), que servirá de base para verificação. Já as etapas normalmente
correspondem a estágios de execução de cada parte distinta, cada unidade de referência, como o
levantamento de paredes, colocação de lajes ou telhados.
Art. 615: a mora do empreiteiro também pode constituir justa causa para o não recebimento.
Questão bastante debatida diz respeito à possibilidade de o empreiteiro exercer direito de retenção
sobre a obra realizada se o dono não efetuar o pagamento. Sobre o tema, desenvolveram-se duas
correntes doutrinárias. Primeira Corrente: o direito de retenção só teria cabimento nos casos
expressamente previstos em lei, por sua natureza de instrumento de autotutela, a exigir
interpretação restritiva por tratar-se de exceção. Ausente a previsão legal, não aproveitaria à
empreitada. A segunda corrente: mais flexível, admite o reconhecimento do direito de retenção,
por analogia, em todos os casos em que estejam presentes seus pressupostos.
Art. 616: o abatimento caberá quando, mesmo verificada uma diminuição do valor, houver
interesse do dono da obra. A eventual valorização, não autorizada, não ensejará direito ao aumento
da remuneração.
Art. 618: na jurisprudência, o dispositivo abrange também os defeitos que prejudicam a
habitabilidade do edifício, não se limitando aos danos que acarretem ruína da construção. A
disposição se dirige às empreitadas mistas. Estabeleceu o CC aqui uma exceção à regra de que
cessa, com a aceitação da obra, a responsabilidade do empreiteiro.
Os vícios da construção (art. 618) devem ser ocultos e relacionados à solidez e segurança da obra.
Contra os vícios aparentes, se não ressalvados pelo dono da obra no momento do recebimento da
obra, nada poderá ser requerido, sendo certo que é de se presumirem como aceitos. Para Caio
Mário da Silva Pereira, o empreiteiro responde independentemente da idéia de culpa, visto tratar-

294
se de uma garantia legal, motivo pelo qual o prazo não pode ser alterado pelas partes. Este parece
ser o melhor entendimento, já adotado por nossos tribunais.
“Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o
empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela
solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Art. 618, paragrafo
único: Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o
empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito”.
Em se tratando de ação de reparação dos danos, o prazo é de natureza prescricional (e não
decadencial), sendo de 3 anos, conforme o art. 206, par. 3º, V, CC. A questão da decadência em 180
dias não atinge a pretensão do comitente de reparação pelos danos causados pelos defeitos de
solidez e segurança que está sujeita ao prazo prescricional de 3 anos, por se tratar de demanda
condenatória.
- O preço estipulado pode sofrer variação em virtude da alteração do valor de seus componentes,
como materiais e mão-de-obra, caso em que a empreitada se diz com reajustamento. Sendo a
empreitada sem reajustamento, o empreiteiro não terá direito a qualquer acréscimo do preço,
ainda que haja modificação do valor de seus componentes, visto que, sendo o empreiteiro um
especialista, presume-se que a terá calculado na previsão dos acontecimentos, e não pode
surpreender a outra parte com a exigência de quantia a maior que o preço ajustado.
Art. 620: distancia-se da clássica teoria da imprevisão, ao dispensar a verificação de evento
extraordinário, bem como o injustificado enriquecimento da outra parte. Basta para a aplicação do
dispositivo em comento a verificação objetiva da superveniente diminuição no preço do material ou
da mão-de-obra superior a 1/10 do preço global convencionado.
Art. 621: também a Lei 9.610/98 disciplina a matéria, considerando a obra intelectual protegida, os
projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura,
paisagismo, cenografia e ciência (art. 7º, X). No caso de projeto arquitetônico, o autor não poderá
impedir modificações em seu projeto. Poderá, contudo, repudiar a autoria de projeto alterado sem
o seu consentimento durante a execução ou após a renúncia (Lei 9.610/98, art. 24). O CC não
revoga o disposto na Lei 9.610/98, mas apenas possibilita ao autor do projeto impedir a execução
da obra que está se distanciando do seu projeto, restando-lhe sempre a opção pelo repúdio e
eventual indenização.
Não há previsão de solidariedade entre o autor do projeto e o empreiteiro.
Art. 623: tem o dono da obra o direito potestativo incondicionado de pôr termo à empreitada
contratada, sem declinar as razões para tanto.
- O dono da obra tem o direito potestativo de resilir o contrato, sem necessidade de declinar sua
justificativa para tanto, ao passo que o empreiteiro tem, em contraste, o ônus de comprovar justa
causa para suspender a execução do negócio.
- No contrato de empreitada, a morte não causa, em regra, o término do contrato. Em qualquer
hipótese, a morte do dono da obra não extinguirá o contrato”. [Tepedino]

CONTRATO DE DEPÓSITO

I – Depósito voluntário:

295
Conceito: Trata-se de um negócio jurídico por meio do qual o depositante transfere coisa móvel ao
depositário para que este guarde, conserve e devolva. É um contrato originado na Grécia, alguns
Estados admitem o depósito de bens imóveis (Portugal).
Características
Uni ou bilateral: quanto aos efeitos pode gerar obrigações para somente uma ou para ambas as
partes. Na sua forma pura, o contrato de depósito é unilateral. EXEMPLO: guarda-volumes gratuito
é unilateral. Mas há contratos de depósito em que o depositante se obriga a remunerar o
depositário, o contrato será bilateral. EXEMPLO: estacionamento remunerado. “Alguns autores
consideram o depósito contrato bilateral imperfeito 238”. Contrato Bilateral Imperfeito é
denominado o contrato unilateral que, por circunstância acidental, ocorrida no curso da execução,
gera alguma obrigação para o contratante que não se comprometera. Pode ocorrer com o
depósito e o comodato quando, por exemplo, surgir para o depositante e o comodante, no
decorrer da execução, a obrigação de indenizar certas despesas realizadas pelo comodatário e pelo
depositário.
Fiduciário: baseado na confiança. “É contrato celebrado intuitu personae, já que o depositário será
pessoa de confiança do depositante” [Tepedino]
Real: somente se torna perfeito com a entrega da coisa.
“A finalidade precípua do depósito é a guarda do bem para a sua posterior restituição, que pode ser
requerida pelo depositante a qualquer tempo (ad nutum), ainda que haja prazo determinado”
[Tepedino]
A jurisprudência atual do STJ, está pacificada, com julgados das DUAS TURMAS, em que considera a
guarda de automóveis em estacionamento como contrato de depósito (Súmula 130, STJ). (STJ: AgRg
no REsp 1249104 / SC; T3; DJe 27/06/2011 RT vol. 911 p. 557; REsp 419465 / DF; T4; DJ 05/05/2003
p. 304). - Não há como considerar o furto ou roubo de veículo causa excludente da
responsabilidade das empresas que exploram o estacionamento de automóveis, na medida em que
a obrigação de garantir a integridade do bem é inerente à própria atividade por elas desenvolvida.
Hodiernamente, o furto e o roubo de veículos constituem episódios corriqueiros (absolutamente
previsíveis), sendo este, inclusive, um dos principais fatores a motivar a utilização dos
estacionamentos, tornando inconcebível que uma empresa que se proponha a depositar
automóveis em segurança enquadre tais modalidades criminosas como caso fortuito.
- “A jurisprudência majoritária não caracteriza como contrato de depósito o estacionamento de
veículos em logradouros públicos” [Tepedino]
- “O depósito de coisa alheia é permitido” [Tepedino]
- “A devolução deve ser feita no local da guarda, ainda que o depositário tenha recebido ou retirado
a coisa na casa do depositante” [Tepedino]
- “Com a morte do depositante, pode o depositário adiar a restituição se não existe prova da
qualidade de herdeiro daqueles que requereram a restituição” [Tepedino]
CUIDADO: Posição do STJ sobre furtos em condomínios: A 2ª Seção do STJ firmou entendimento no
sentido de que “O condomínio só responde por furtos ocorridos nas suas áreas comuns se isso

238
TRF1/2016 – prova oral: O que é um contrato bilateral imperfeito?

296
estiver expressamente previsto na respectiva convenção. (EREsp 268669/SP, Relator o Ministro ARI
PARGENDLER, DJ de 26.4.2006). (AgRg no AREsp 9107/MG T4; DJe 24/08/2011).

Despesas indenizáveis são apenas as necessárias art. 643, isto é, destinadas à conservação do bem
e a evitar a deterioração da coisa. As despesas de natureza útil e voluptuária supõem o uso, que
não é da natureza do depósito. Se autorizado o uso, por exceção, não cabe exigir coisa alguma do
depositante. [Tepedino]
Direito de Retenção: O não pagamento da remuneração, das despesas e dos prejuízos gera o direito
de retenção do depositário (art. 644). Se tais dívidas forem ilíquidas ou não se comprovarem
provadas suficientemente: caução idônea ou remoção da coisa para depósito público. [Tepedino]
A forma escrita não é da substância do ato (ad solemnitatem), sendo exigida apenas para fins de
prova (ad probationem) [Tepedino]
Depósito irregular (art. 645) é “Aquele que tem por objeto bem fungível, sendo o depositário
autorizado a consumi-lo, com a condição de restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e
quantidade. Tem a mesma disciplina do contrato de mútuo. Segundo Caio Mário, a fungibilidade do
objeto não gera necessariamente o depósito irregular, uma vez que é possível que se ajuste a
devolução da mesma coisa, ainda que fungível. Para ele, são dois os fatores que tornam irregular o
depósito: a possibilidade conferida ao depositário de consumir a coisa (fator material) e o propósito
de beneficiar o depositário (fator anímico)” [Tepedino]. EXEMPLO: depósito bancário.
DCC - EXECUÇÃO. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. BANCO. DINHEIRO DISPONÍVEL EM CAIXA.
POSSIBILIDADE. ART. 655, I, DO CPC. – Classificando-se o depósito de dinheiro em banco como
contrato de depósito irregular, que ao mútuo se equipara, por ele a instituição financeira
recebendo a propriedade do bem, não há ilegalidade na penhora do numerário em caixa, desde
que não recaia sobre as “Reservas Bancárias” a que alude o art. 68 da Lei n. 9.069, de 29.6.1995
(REsp's n. 98.623-MG; 208.114-SP e 234.239-SP). Recurso especial conhecido e provido. (RESP
256900/RS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 08.06.2004, DJ
27.09.2004 p. 361).
DCC - DIREITO CIVIL. POSSIBILIDADE DE O DEPOSITÁRIO JUDICIAL EXERCER DIREITO DE
RETENÇÃO. (Info 578 STJ). O particular que aceita exercer o múnus público de depositário judicial
tem o direito de reter o depósito até que sejam ressarcidas as despesas com armazenagem e
Conservação do bem guardado e pagos os seus honorários.
II – Depósito necessário:
Conceito: “Denomina-se necessário o depósito que se realiza por uma necessidade que atua
imperiosa sobre a vontade do dono da coisa depositada. Se imposto por lei, diz-se legal; se de
situação imprevista, miserável.
As hipóteses do inciso II do art. 647, CC, são manifestamente exemplificativas, dando-se o depósito
miserável em quaisquer condições análogas. Indispensável que o depósito seja imposto por
acontecimento imprevisto que não permita ao depositante outra deliberação, sequer a escolha do
depositário.

297
A prova da realização legal é a prevista na lei que o institui, mas o princípio é que deve ser provado
por escrito. Já o depósito miserável admite qualquer meio de prova.
Ao contrário do depósito voluntário, em que se presume a sua gratuidade, nos depósitos
necessários a presunção é de remuneração, na medida em que lhes falta o caráter de liberalidade,
de serviço, de amizade ou relações antigas” [Tepedino]

CONTRATO DE MANDATO

Origem histórica: Direito Romano

Diferenciava-se procuratio de mandato. Diz Moreira Alves que o procurator verdadeiro era munido
de mandato (tanto assim que o gestor de negócios era um falsus procurator), mas se distinguia do
mandatário por cuidar prolongadamente dos negócios de outrem, e não por um só momento. O
mandato (manu datum – dar as mãos), que surgia graças ao ius gentium, é, no direito clássico,
caracterizado pelo princípio da exata determinação da missão confiada ao mandatário.

Requisitos do mandato:

Acordo de vontade por declaração expressa ou tácita;

Objeto do mandato (atividade a ser realizada) deve ser lícito, possível e determinado;
Mandatário deve agir gratuitamente (direito romano). Se fosse remunerado, seria locação de
serviços.
Atividade do mandatário deve ser desenvolvida no interesse do mandante.
Origem Etimológica do termo Mandato 239: Ela vem do Latim MANDATUM, “comissão, cargo,
encargo”, de MANDARE, “confiar a, encarregar, dar a saber”, formada por MANUS, “mão” mais
DARE, “dar, passar adiante”.  
No Brasil: O CC/16 não continha normas gerais sobre a representação, como fenômeno de
cooperação econômica, o que a levava a ser confundida com o mandato; o CC/02 corrigiu a falha
(arts. 115 – 120).
Conceito: “Relação contratual mediante a qual uma das partes (o mandatário) se obriga a praticar,
em nome e por conta da outra parte (mandante), um ou mais atos jurídicos. O mandato é uma
espécie de representação240 voluntária, em que o representante (mandatário) atua em nome do
representado (mandante)”. [Tepedino]
- Em regra: qualquer ato jurídico poderá ser objeto do contrato de mandato, exceto aqueles que
somente pela própria pessoa podem ser praticados, em relação aos quais não é admissível a
representação. São os denominados atos personalíssimos [Tepedino]. “O mandato é contrato
intuitu personae, pois se celebra em razão da pessoa do mandatário 241. Entretanto, do contrato do
mandato podem surgir contratos derivados, pactos adjetos, sendo um exemplo de contrato
derivado o contrato de substabelecimento. O substabelecimento é considerado como um
239
TRF1/2016 – prova oral: Qual a etimologia do termo mandato?
240
TRF1/2016 - prova oral: O Código Civil diz que a procuração é o instrumento do mandato e a
representação, fica como?

298
subcontrato ou contrato derivado. Recordando que pacto adjeto é uma convenção acessória
subordinada ao contrato predominante/principal242.
- O mandato presume-se gratuito se não for estipulada remuneração. No entanto, caso o seu
objeto corresponda ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa, presumir-
se-á oneroso.
- Não há dúvida de que o mandato, sobretudo quando oneroso, produz obrigações recíprocas.
- A confiança que o permeia, contudo, impede que o mandatário vincule o cumprimento de sua
obrigação ao cumprimento das obrigações atribuídas ao mandante. Sua natureza unilateral resulta
precisamente da inexistência de sinalagma entre as obrigações de ambas as partes. Ou seja,
inexiste nexo de causalidade ou de funcionalidade entre as obrigações, de forma que uma seja a
razão jurídica da outra. Não se aplica, por isso mesmo, no caso do mandato, a exceção do contrato
não cumprido, extinguindo-se o mandado tão-somente nas hipóteses previstas pelo legislador.
- Registre-se, ainda, a classificação do mandato como um contrato preparatório, habilitando o
mandatário para a prática de certos atos que não estão nele contidos, de modo a conferir-lhe
poderes para executá-lo.
- Repete o CC a autorização para que os menores relativamente incapazes possam atuar como
mandatários, independentemente da assistência de seus representantes legais”. O incapaz pode ser
mandante ou mandatário. Mas para outorgar o mandato, deve ser assistido. [Tepedino]
Procuração: “A procuração constitui-se negócio jurídico autônomo, abstrato e unilateral, pelo qual
o representado outorga ao representante os poderes de representação: é o instrumento de
outorga da representação” [Tepedino]
“A procuração não cria uma obrigação para o procurador de praticar atos, mas o poder de agir em
nome do outorgante, diferenciando-se, nesse aspecto, do mandato, em que o mandatário tem a
obrigação de praticar atos jurídicos no interesse do mandante. A procuração torna-se o expediente
pelo qual o mandatário faz ver a terceiros, com quem contrata, o conteúdo e a extensão dos
poderes de representação que lhe foram conferidos pelo mandante. Em rigor, a procuração
constitui-se instrumento da representação e não do mandato”
Regra da atração da forma: O CC estabeleceu, no art. 657 determinando que a procuração se
revista da mesma formalidade do ato a ser praticado pelo mandatário. Embora da literalidade do
art. 655 se extraia a ideia de que o substabelecimento poderá revestir a forma particular em
qualquer hipótese, deve-se interpretar o dispositivo sistematicamente com o art. 657, entendendo
que o substabelecimento poderá revestir a forma particular tão-somente nas hipóteses em que o
ato objeto do mandato e, por conseguinte, a procuração, não exigir a forma pública, tendo sido ela
utilizada apenas facultativamente pelos interessados” [Tepedino].

241
TRF1/2016 – prova oral: Cite 3 diferenças entre mandato e locação de serviços? O examinador
respondeu: 1) representação no mandato que não há na locação; 2) quanto ao objeto na locação é
uma fato e no mandato negócio jurídico; 3)o mandatário delibera e opta como se fosse
o mandante, na prestação de serviços não.
242
TRF1/2016 – prova oral: Conhece algum contrato derivado ligado ao contrato de mandato? O
que significa este pacto adjeto? Examinador: acrescentado.

299
Mandato outorgado por instrumento público: previsto no art. 655 do CC somente admite
substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar
a substancia do ato” (Enunciado 182/CJF, II jornada).
O NCC não exige que seja feito o reconhecimento de firma. Mas pode o terceiro exigir. Assim, em
regra, a procuração particular não tem mais reconhecimento de firma da assinatura.
Contrato consigo mesmo243: “O negócio celebrado consigo mesmo é anulável, salvo se houver
autorização da lei ou do representado. A jurisprudência consagrou o entendimento de que o
contrato consigo mesmo deve ser admitido, desde que não haja patente conflito de interesses ou
vedação pelo mandante”. [Tepedino]
Mandatário x Comissário: “Ambos agem por conta de outrem, mas só o mandatário atua em nome
alheio”[Tepedino]
Pluralidade de partes
Havendo pluralidade de mandantes, haverá solidariedade entre eles (art. 680). “O vínculo de
solidariedade limita-se à relação interna do mandato, ou seja, aos mandantes em relação ao
mandatário, não se estendendo à relação externa, isto é, aos terceiros com quem o mandatário
contrata em nome dos mandantes” [Tepedino] No silêncio do contrato, serão simultâneos e
solidários, podendo qualquer deles exercer os poderes outorgados. O Código Civil de 2002
introduziu orientação diversa constante do Código Civil de 1916, que determinava a sucessividade,
nesta última hipótese.

Havendo pluralidade de mandatários, há as seguintes situações:

MANDATO EM CONJUNTO: todos os mandatários têm que fazer juntos, deve haver determinação
expressa nesse sentido;
MANDATO DISJUNTIVO: qualquer um dos mandatários pode cumprir, se não houver determinação
contrária, presume-se que todos os mandatários tem plenos poderes;
MANDATO SUCESSIVO: somente poderá ser cumprida a obrigação depois que uma primeira
obrigação for cumprida, cada um tem a sua obrigação, mas existe uma ordem de preferência.
MANDATO FRACIONÁRIO244: O mandato diz-se fracionário quando se concede a um mandatário
poder distinto do que foi outorgado ao outro. A ação está delimitada no instrumento. Assim, o
mandato fracionário consiste na nomeação de vários mandatários, designando-se, no instrumento,
os atos que cada um deverá realizar. Haverão quantos mandatos quantos forem os atos negociais a
serem executados, estando cada mandatário incumbido de um deles, uma vez que os poderes
estão definidos na procuração. Exemplo: mandante possui 10 fazendas e faz mandato fracionário
onde terão 10 mandatários cada qual responsável somente por uma fazenda. Tal mandato também
é denominado como mandato distributivo.

243
TRF1/2016 – prova oral: O que é autocontrato? Existe contrato consigo mesmo? Examinador:
não há, é uma forma de expressar-se a realidade.
244
TRF1/2016 – prova oral: O que é uma procuração fracionária? Sabe um caso concreto?

300
 Classificação do mandato:

MANDATO JUDICIAL (CLÁUSULA AD JUDICIA): é o mandato para advogado atuar em juízo. Pode ser
para o foro em geral (artigo 53, CPC) ou para administração geral (artigo 661).
MANDATO EXTRAJUDICIAL (CLÁUSULA AD NEGOTIA):
MANDATO ESPECIAL: “aquele que se relaciona à prática de um ou mais negócios determinados e
especificados no instrumento. Não se admite, nesses casos, por analogia, a prática de atos diversos
dos contidos na procuração” [Tepedino]
MANDATO GERAL: “é o mandato relativo a todos os negócios do mandante, sem especificação.”
[Tepedino]
MANDATO EM TERMOS GERAIS: “alude à prática de atos genéricos, não especiais. Entende-se como
expressão dos poderes de administração os atos necessários e suficientes a conservar
determinados bens ou patrimônios, sem implicar a alteração de sua medida ou substância”
[Tepedino]
MANDATO COM PODERES ESPECIAIS: “é aquele outorgado para os fins que ultrapassam a
administração ordinária (alienar, hipotecar, etc)” [Tepedino]
Direitos e obrigações das partes: Em regra, somente os atos praticados dentro dos limites dos
poderes outorgados pela procuração vincularão o representado. Nesse sentido, os atos praticados
com excesso de poderes, isto é, sem poder de representação ou por quem não tenha mandato,
serão ineficazes em relação ao mandante, considerando-se o mandatário mero gestor de negócios.
Por estes atos poderá o representante responder pessoalmente perante terceiros.
Há abuso quando o mandatário usa, conscientemente, os poderes que tem, sem os exceder, mas
de forma a infringir as instruções ou a vontade do mandante.
Mandato aparente: o estipulado por alguém que se apresenta como mandatário, suscitando a
percepção de agir em nome e no interesse de um mandante. Uma vez caracterizada como
justificável a confiança do terceiro naquilo que afinal se revelou mera aparência, reputar-se-á válido
o ato e vinculado o suposto mandante ao terceiro. Tal ônus somente se justifica se o representado
contribuiu com sua ação ou omissão para a produção da situação geradora da confiança.
Tratando-se efetivamente de contrato de mandato, a não atuação em nome do mandante
configura inadimplemento, independentemente de ter o mandatário atuado por conta (e no
interesse) do mandante. Consequentemente, sobrevindo danos ao mandante, por força de tal
inadimplemento, o mandatário deverá indenizá-lo.
Obrigação do Mandatário: encontra-se pessoal e exclusivamente obrigado para com o terceiro se,
com este, celebrar negócio em seu próprio nome.
Da interpretação, extrai-se que o mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe
foi cometida, tudo o que lhe for devido em virtude do mandato, incluindo-se sua remuneração
ajustada e reembolso de despesas.
Prestação de Contas: O dever do mandatário de prestar contas transmite-se aos seus herdeiros.
Todavia, Tartuce entende que “sendo o contrato personalíssimo ou intuitu personae, a morte de
uma das partes gera a sua extinção, hipótese de cessação contratual. Nesse sentido, a prestação de
contas que cabia ao mandatário não se transmite aos seus herdeiros”. No mesmo sentido, veja-se o

301
seguinte precedente (atenção para o fato de que premissa não se mantém quando a morte é do
mandatário). Nesse sentido, STJ: (...) 1. Esta Corte já decidiu que o dever de prestar de contas não
se transmite aos herdeiros do mandatário, devido ao caráter personalíssimo do contrato de
mandato (cf. REsp 1.055.819/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe
07/04/2010).
2. Essa orientação, não pode ser estendida à hipótese de morte do mandante, porque as
circunstâncias que impedem a transmissibilidade do dever de prestar contas aos herdeiros do
mandatário não se verificam na hipótese inversa, relativa ao direito de os herdeiros do mandante
exigirem a prestação de contas do mandatário. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1122589/MG,
Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe
19/04/2012).
- O ato praticado fora dos poderes do mandato não vincula o mandante (art. 662), embora este se
obrigue pelos atos praticados pelo mandatário em desacordo com as instruções recebidas, desde
que nos limites dos poderes conferidos.
- No mandato oneroso, a obrigação de pagar a remuneração do mandatário subsiste
independentemente da obtenção efetiva dos resultados esperados pelo mandante. O que se exige
é que o mandatário tenha cumprido bem seus deveres, tais quais as instruções recebidas
[obrigação de meio].
Art. 677: entende-se, majoritariamente, que estes juros são compensatórios, correndo, portanto,
da data em que o mandatário demonstrar que fez o desembolso.
Art. 678: a obrigação do mandante beneficiará os herdeiros do mandatário, caso este faleça em
decorrência de acidente sofrido na execução do mandato.
Atos culposos do Mandatário: por estes atos do mandatário, o mandante também responderá
perante terceiros, desde que o dano tenha sido provocado no cumprimento do mandato e dentro
dos limites deste. A hipótese caracterizará solidariedade passiva (art. 275), ressalvado para o
mandante o direito de regresso em face do mandatário (art. 285)” [Tepedino]
Submandato: O instrumento do submandato é o substabelecimento. O submandato é acessório ao
mandato, assim a nulidade deste determina a nulidade daquele.
Em princípio é possível o submandato, EXCETO em dois casos:
1) existência de vedação na procuração;
2) natureza da obrigação, (personalíssima = características pessoais do mandatário).
- O EOAB não permite a outorga de mandato para a sociedade de advogados.
- O substabelecimento pode ser feito com (tanto o submandante quanto o submandatário podem
praticar o ato) ou sem reserva de poderes (só quem pode praticar o ato é o submandatário).
- Permitindo-se expressamente o substabelecimento (art. 657, §2º), e uma vez substabelecidos os
poderes, passa a existir uma relação contratual direta entre o mandante e o substabelecido, que,
assim, também se torna mandatário. Em regra, o substabelecente ficará isento de responsabilidade
no que diz respeito aos atos praticados exclusivamente pelo substabelecido. Exceção haverá apenas
a hipótese de ter agido o substabelecente com culpa in eligendo.

302
No silêncio da procuração, não tendo o mandatário poderes expressos para substabelecer, caso o
faça, terá ele responsabilidade perante o mandante pelos atos praticados pelo substabelecido
dolosamente.
Existência de proibição expressa pelo mandante a respeito do substabelecimento: o mandatário,
caso viole tal disposição, responderá não só pelos atos do substabelecido, mas também por todos
os outros danos, cuja causa será presumidamente atribuída ao substabelecimento, até mesmo pelo
fortuito, salvo prova em contrário, cujo ônus cabe exclusivamente ao substabelecente. Indo além
destas sanções, inova o CC ao reputar ineficaz, perante o mandante, os atos praticados pelo
substabelecido em expressa violação à cláusula que vedava o substabelecimento”. [Tepedino]

Extinção do mandato

REVOGAÇÃO: o mandato é extinto por determinação do mandante. O único direito que o

mandatário tem é o de receber a competente remuneração, além das eventuais perdas e danos.
Podem as partes convencionar a irrevogabilidade dos poderes outorgados ao mandatário, mas por
tratar-se de contrato fundado na confiança, tem o mandante a faculdade de revogá-lo
unilateralmente a qualquer tempo, a despeito da cláusula de irrevogabilidade. A procuração geral
para todos os negócios não revoga a especial anterior, se a ela, expressamente, não se referir, e a
especial posterior só revoga a geral anterior no que concernir ao seu objeto peculiar” [Tepedino]
RENÚNCIA: o mandato é extinto por determinação do mandatário. “A inoportunidade da renúncia
não tem o condão de torná-la ineficaz, mas sujeita o mandatário renunciante a indenizar o
mandante pelos prejuízos causados. A renúncia será sempre expressa” [Tepedino]
MORTE DE QUALQUER DAS PARTES: “determina a extinção do contrato, não sucedendo em tal
relação contratual os herdeiros da parte falecida. Diante da morte do mandante, são reputados
válidos os negócios firmados com os terceiros de boa-fé enquanto a ignorar o mandatário. Caso se
configure, ao revés, a má-fé do representante, que contrata com terceiros de boa-fé, valerá o ato,
mas responderá o mandatário por perdas e danos perante os herdeiros do mandante. Por outro
lado, o mandatário deverá concluir o negócio já iniciado se houver perigo na demora. [Tepedino]
Procuração em causa própria (art. 685): A maior parte dos autores entende que a procuração em
causa própria equivale, em seus efeitos, a uma cessão de direitos. Investe o mandatário na
qualidade de titular dos direitos transferidos, não sendo apta, evidentemente, a transferir a
propriedade. Transfere-se, tão-somente, o crédito. Para que se transfira, posteriormente, a
propriedade, a procuração em causa própria deve conter todos os requisitos exigidos para o
negócio a que se quer dar cabo e deve-se proceder a um especial modus adquirendi – a tradição,
para os móveis; a transcrição, para os imóveis.
O mandato “em causa própria” é absolutamente irrevogável 245. A morte de qualquer das partes não
significará a extinção do mandato em causa própria. Prescinde o mandato em causa própria de
prestação de contas do mandante. Conforme Art. 690, cuidando-se de mandato em causa própria,
os herdeiros sucedem no direito do mandatário. Por isso mesmo, não tem necessidade de dar aviso
ao mandante, nem a sua ação fica restrita às medidas conservatórias e de urgência. São donos do
negócio por direito de sucessão” [Tepedino]

245
TRF1/2016 - prova oral: Exemplo de mandato irrevogável?

303
 CONTRATO DE COMISSÃO

Conceito: Restringe-se seu objeto à aquisição ou venda de bens, não mais a qualquer negócio
mercantil, como o fazia o art. 165 do Código Comercial. É contrato personalíssimo, fundado na
confiança, na fidúcia que o comitente tem em relação ao comissário. (Tartuce).
- Ter-se-á por caracterizada a comissão se alguém, à conta de outrem, se obriga a realizar negócio
de compra e venda em nome próprio, independentemente da natureza da operação (comercial ou
civil) ou, ainda, sem considerar a qualidade de comerciante de qualquer das partes.
- O contrato de comissão é hipótese de mandato sem representação, porque, embora haja outorga
de poderes, o comissário age em nome próprio à conta de outrem (comitente). “Por não existir
representação no contrato de comissão, o comissário não vincula diretamente na esfera jurídica do
comitente nos contratos que celebrar à conta deste, sendo certo que, muitas vezes, o terceiro
sequer tem conhecimento que existe o contrato”. (Tartuce citando Tepedino). O risco do negócio
pertence ao comitente, salvo a) culpa do comissário e b) cláusula del credere. O dispositivo não
exige habitualidade, tampouco que o comissário exerça profissionalmente suas atividades, já que o
contrato de comissão pode assumir natureza diversa da mercantil.
O contrato de comissão diferencia-se do contrato de agência pois o agente não realiza em seu
próprio nome o negócio, mas apenas promove sua realização. Por outro lado, na agência o âmbito
dos negócios a promover vai além da simples aquisição ou venda de bens, objeto da comissão. O
comissário atua em nome próprio, ao passo que o mandatário age em nome do mandante. O
comissário, perante terceiros, figura como o único responsável por todas as obrigações assumidas e
goza de todos os direitos resultantes dos contratos celebrados.
Art. 696: há duas espécies de instruções: 1) a de caráter imperativo e 2) as chamadas instruções
facultativas ou meramente indicativas. Enquanto as primeiras são obrigatórias, devendo,
necessariamente, ser obedecidas pelo comissário, as segundas dão liberdade de apreciação ao
comissário.
Cláusula del credere (art. 698), trata-se de estipulação de garantia especial do comitente –
verdadeiro pacto acessório à própria comissão – pelo qual o comissário assume, pessoalmente,
todos os riscos do negócio que lhe incumbe realizar à conta do comitente. Com isso, o comissário
responsabiliza-se solidariamente. Nesse sentido, CJF-Direito Empresarial, Enunciado n. 68: “no
contrato de comissão com cláusula del credere, responderá solidariamente com o terceiro
contratante também o comissário que tiver cedido seus direitos ao comitente, nos termos da parte
final do art. 694 do CC. Nos termos das suas justificativas, "o enunciado tem por objetivo conciliar
os arts. 694 e 698 do CC. A cláusula del credere afasta a irresponsabilidade presumida do
comissário, prevista no art. 697 do CC, tomando-o responsável perante o comitente do
cumprimento da obrigação assumida e descumprida pelo terceiro. Pontue-se que o enunciado foi
aprovado com ampla maioria, traduzindo o pensamento majoritário dos doutrinadores.
Responsabilidade do comissário: mesmo diante da cláusula del credere, não é ilimitada, sendo
excluída no caso de culpa do comitente. Na hipótese de força maior, afasta-se, em regra, a
responsabilidade do comissário. Anote-se que no contrato de representação comercial autônoma, a
cláusula del credere é proibida – art. 43 da Lei n. 4886/65 (Tartuce).
Art. 701: a remuneração não se afigura condicionada à efetiva execução do contrato celebrado pelo
comissário, nascendo o direito deste àquela com a simples conclusão do negócio.

304
O crédito do comissário, relativo a comissões e despesas feitas, goza de privilégio geral, no caso de
falência ou insolvência do comitente.
Direito de Retenção: O comissário terá direito de reter os bens ou valores que estiverem em seu
poder por decorrência do contrato de comissão, até o efetivo pagamento de tudo o que lhe for
devido em decorrência do contrato, ou seja, remuneração, juros e despesas incorridos no
desempenho de suas funções” [Tepedino]

CONTRATO DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO

Para configurar o contrato de agência, mostra-se indispensável: 1) que uma parte tenha se
obrigado a promover certos negócios à conta da outra (o agente, desse modo, apenas promove as
atividades do agenciado, sem necessariamente representá-lo); 2) que a obrigação assumida seja
desempenhada de forma habitual (caráter não eventual); 3) que os serviços a serem prestados
estejam circunscritos à zona geograficamente determinada, independentemente de sua efetiva
extensão, desde que seja certa; 4) que pelos serviços prestados decorra o direito a uma
remuneração, por ser o contrato de agência um contrato oneroso; 5) que não haja qualquer vínculo
de dependência (relação de emprego, prestação de serviços, subordinação hierárquica ou
dependência econômica) entre as partes.
- O contrato de agência/distribuição é uma espécie de representação comercial (Lei 4.886/65),
onde o representante/agente/distribuidor atua em nome e à conta de outrem.
- A parte deve desenvolver profissionalmente a atividade objeto do contrato de agência. Não há,
contudo, limitação quanto à natureza dos serviços prestados.
- Não é necessário que agente e agenciado ou proponente sejam empresários. Veja-se, p. ex., o
agente de um desportista profissional, de um escritor ou escultor.
- O distribuidor, tendo a mercadoria à sua disposição, seja por tê-la adquirido, seja por ter sido
autorizado -, age com independência na promoção de negócios e assume, ele próprio, a
responsabilidade pelos negócios que celebra.
Art. 710, par. Único: tal outorga de poderes específicos faz incidir sobre o contrato de agência as
normas referentes à representação (art. 115 e ss) e, em se tratando de atividade empresarial, a
disciplina da Lei 4886/65 (representação comercial), o que, todavia, não desnatura a figura da
agência. Nesse sentido Enunciado nº. 31 de Direito Comercial CJF estabelece que: o contrato de
distribuição previsto no art. 7 1 0 do CC é, de fato, uma modalidade de agência.
Art. 711: a prerrogativa de exclusividade, tanto do agente, como do proponente, não configura
elemento essencial à relação de agência, pelo que pode existir ou não, sem que, contudo, seja
alterada a figura contratual típica. A cláusula de exclusividade pressupõe a total identidade dos
negócios agenciados. Se um agente tem sua zona invadida, deverá receber as comissões referentes
aos valores dos negócios ali executados, salvo disposição contratual em sentido contrário.
Art. 714: a remuneração faz-se devida ao agente desde o momento em que se verificar a conclusão
do negócio. resume-se que, salvo justo motivo, cumpre ao proponente efetivamente realizar os
negócios encetados pelo agente.
Art. 718. Se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então
devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial.

305
(Dificuldades financeiras ou desativação da indústria também não podem ser vislumbradas como
justa causa para a dispensa do agente)
Art. 719. Se o agente não puder continuar o trabalho por motivo de força maior, terá direito à
remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso
de morte.
Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo,
mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e
o vulto do investimento exigido do agente.

CONTRATO DE CORRETAGEM

Características típicas do contrato de corretagem: que uma pessoa assuma a obrigação, perante
outra, de obter, para esta, um ou mais negócios; que seja estipulada, implícita ou explicitamente,
uma remuneração (art. 724), sem o que não haverá, a rigor, contrato algum entre as partes, mas
simples colaboração entre pessoas, movidas por interesses sociais próprios e particularizados.
Não se exige do corretor: habitualidade ou profissionalismo no desempenho especifico da
obrigação por ele assumida.
O mandatário se investe de poder para praticar atos ou administrar bens em nome do mandante,
sendo-lhe essencial o poder de representação. Já na corretagem, atua o intermediário com
independência e em nome próprio, não se configurando, deste modo, representação. A
representação mostra-se incompatível com a intermediação, na medida em que o representante
defende interesses de um cliente, não podendo estar isento para expor as qualidades e defeitos do
bem a ser negociado. O corretor imprime esforços por sua conta e risco, somente recebendo
remuneração se houver o encontro de vontades. Desse modo, não faz jus o corretor ao
ressarcimento pelas despesas realizadas na busca da conclusão do negócio, que acaba por não se
perfazer.
Obrigação de resultado: o corretor assume a obrigação de obter o negócio para o cliente. O
contrato de corretagem tem por objeto, não o serviço do corretor considerado nele próprio, mas, a
rigor, o efetivo resultado deste mesmo serviço. Admite-se a estipulação de remuneração com base
em over price, que se caracteriza pela diferença obtida pelo corretor, que extrapola o preço fixado.
As partes podem estabelecer, no contrato de corretagem, a exclusividade de atuação do corretor
para a obtenção do negócio. Assim procedendo, uma vez obtido o negócio, ao corretor caberá a
remuneração integral, mesmo que não tenha ele concorrido para sua celebração, afastando-se o
direito a tal remuneração na hipótese de desídia ou ociosidade do corretor” [Tepedino].
-DCC - Comissão por Corretagem - STJ: (...) nas hipóteses de desistência das partes, a comissão
por corretagem permanece devida. Há, inclusive, precedente do STJ determinando o pagamento de
comissão em hipótese de desistência: a desistência antes de concretizado o negócio, permanece
possível. (...)4. Num contrato de compra e venda de imóveis é natural que, após o pagamento de
pequeno sinal, as partes requisitem certidões umas das outras a fim de verificar a conveniência de
efetivamente levarem a efeito o negócio jurídico, tendo em vista os riscos de inadimplemento, de
inadequação do imóvel ou mesmo de evição. Essas providências se encontram no campo das
tratativas, e a não realização do negócio por força do conteúdo de uma dessas certidões implica

306
mera desistência, não arrependimento, sendo, assim, inexigível a comissão por corretagem.5.
Recurso especial não provido. (REsp 1183324/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 10/11/2011). Corte Especial
DCC – CORTE ESPECIAL. DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO PELO PAGAMENTO DE COMISSÃO DE
CORRETAGEM. Inexistindo pactuação dispondo em sentido contrário, a obrigação de pagar a
comissão de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corretor. REsp 1.288.450-AM, Rel.
Min. João Otávio de Noronha, julgado em 24/2/2015, DJe 27/2/2015 (Informativo 556).
DCC – SEGUNDA SEÇÃO do STJ por unanimidade, decidiu que é válida a cláusula contratual que
transfere ao consumidor a obrigação de pagar comissão de corretagem na venda imóveis. O
colegiado entendeu ser abusivo impor ao comprador o pagamento da taxa de Serviço de Assessoria
Técnico-Imobiliária (Sati). Resp 1.599.511 em 25/08/2016.

RESUMO DAS DIFERENÇAS ENTRE ESSES CONTRATOS:

MANDATO: é uma pessoa (JOÃO-mandatário) representar a outra (PEDRO-mandante). Quando o

JOÃO assina o contrato com terceiro, quem se vincula é o PEDRO.
COMISSÃO: Há um contrato entre comitente (PEDRO) e o comissário (JOÃO) para realização de
negócios com terceiros. Quando o comissão (JOÃO) assina um contrato com terceiro, ele assina em
nome próprio e responde perante o terceiro/cliente em nome próprio. Muitas vezes o terceiro nem
sabe que ele tem contrato com o comitente. Na relação entre comitente/comissário, se o
terceiro/cliente não paga, o comissário (JOÃO) não assume o prejuízo perante o comitente, salvo se
houver cláusula del credere, quando ele “avaliza” o cliente que conseguiu.
AGÊNCIA/DISTRIBUIÇÃO: é como se fosse um mandato não eventual e limitado a uma área
geográfica onde o agente/distribuidor tem exclusividade de representação. É chamado de
distribuição quando é referente a venda de mercadorias corpóreas. É agência quando são serviços
ou outras coisas. Geralmente, as coisas vendidas tem a marca do empresa matriz, da qual o
distribuidor se usa e divulga. CORRETAGEM: O corretor só aproxima as partes que tem interesse em
contratar, sem que ele assine ou se comprometa por quem quer que seja.

CONTRATO DE TRANSPORTE

Conceito: O contrato de transporte é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, em troca de uma
contraprestação, a receber pessoas ou coisas, animada ou inanimadas, e levá-las até o lugar de
destino, com segurança, presteza e conforto, por meio terrestre, marítimo ou aéreo.
No contrato de fretamento, atribuem-se o uso e a fruição do navio, automóvel, ônibus, aeronave
ou outro meio de transporte. Por outro lado, no contrato de transporte, o transportador assume o
dever de conduzir, de um lugar para outro, pessoas e/ou coisas.
Não se confunde, igualmente, com o contrato de praticagem, o qual consiste no serviço auxiliar do
transporte aquaviário, que tem por fim a condução de embarcações em zonas perigosas à
navegação (trechos de costa, barras, portos, canais, lagoas, rios), realizadas por pessoas
conhecedoras do local, denominadas 'práticos'. Trata-se de uma locação de serviços formada pela
troca de sinais, que se conclui quando o prático, percebendo o sinal de chamada do capitão, se
dirige ao encontro da embarcação.

307
Permanecem em vigor, no âmbito do transporte aéreo nacional, o Código Brasileiro Aeronáutico,
bem como, no tocante ao transporte aéreo internacional, a Convenção de Varsóvia.
Do contrato de transporte deflui a obrigação de resultado, recaindo sobre o transportador o dever
de entregar as pessoas ou coisas transportadas no estado em que as recebeu, tomando todas as
precauções possíveis para oferecer transporte seguro e com o mínimo de suscetibilidade possível a
riscos.O expedidor, no transporte de coisas, ou o passageiro, no transporte de pessoas, se vinculam
ao pagamento do frete ou passagem.
Cláusulas de não indenizar: são instituídas com o intuito de permitir que uma das partes do
contrato se subtraia das conseqüências patrimoniais advindas de dano que lhe seria imputável,
afastando, deste modo, os efeitos legais que se produziriam na ausência dessa estipulação.
Compreendem tanto as cláusulas que excluem ou exoneram de forma total o dever de reparar,
quanto as que limitam parcialmente esse dever, o que pode ocorrer por meio da fixação de
determinado patamar indenizatório. Mesmo anteriormente à aprovação do CDC, a jurisprudência já
se voltava contra a celebração de tais estipulações, em processo evolutivo que redundaria na
Súmula 161 do STF, segundo a qual 'em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não
indenizar'. Entretanto, não se encontram indiscriminadamente condenadas todas as cláusulas de
limitação da responsabilidade do fornecedor. Isso porque a violação ao princípio da reparação
integral apenas se configura quando observada a desproporção entre direitos e obrigações, vale
dizer, a desvantagem exagerada pelo consumidor gerada pela limitação da responsabilidade do
fornecedor.
Nos termos do entendimento majoritário, deve prevalecer, no campo do transporte nacional, o
princípio constitucional de defesa do consumidor, o que afasta a aplicabilidade dos artigos do CBA,
que prevêem, em nível infraconstitucional, limites ao dever de indenizar, oriundo da relação de
consumo. Da mesma forma, o CDC aplica-se ao transporte aéreo internacional, prevalecendo sobre
a Convenção de Varsóvia em caso de conflito.
DCC - INAPLICABILIDADE DO CDC AO CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE
MERCADORIA DESTINADA A INCREMENTAR A ATIVIDADE COMERCIAL DA CONTRATANTE. (Info 541
STJ ) - Para efeito de fixação de indenização por danos à mercadoria ocorridos em transporte aéreo
internacional, o CDC não prevalece sobre a Convenção de Varsóvia quando o contrato de
transporte tiver por objeto equipamento adquirido no exterior para incrementar a atividade
comercial de sociedade empresária que não se afigure vulnerável na relação jurídico-obrigacional.
(…) inexistindo relação de consumo, há que ser observada a Convenção de Varsóvia, que regula
especificamente o transporte aéreo internacional. (Info 541).

OBS.1: Ainda que a jurisprudência do STJ seja pacífica no sentido de que o CDC é aplicável nas ações
de responsabilidade civil envolvendo transporte aéreo (AgRg no AREsp 145212 / RJ; DJe
10/08/2012), com afastamento, portanto, da Convenção de Varsóvia e matéria correlata, é válido
registrar que o STF, em 22.10.09, reconheceu a repercussão geral da matéria, estando o recurso
pendente de apreciação (AI 762184 Repercussão Geral). Atenção para o julgado colacionado acima
no qual o STJ fez a distinção da destinação da mercadoria.
OBS.2: No caso de transporte aéreo de mercadorias entre empresas onde não se configure relação
de consumo, aplica-se a convenção de Varsóvia (INFO 540 STJ).

308
OBS.3: Tema nº 210 em Repercussão Geral STF - Limitação de indenizações por danos decorrentes
de extravio de bagagem com fundamento na Convenção de Varsóvia. Após o voto do Relator,
dando provimento ao recurso extraordinário, no que foi acompanhado pelos Ministros Roberto
Barroso e Teori Zavascki, pediu vista dos autos a Ministra Rosa Weber. Pesquisa realizada em
31/08/2016.
Art. 733: na espécie cumulativa, o transporte é realizado por diversos transportadores mediante
um único bilhete. Todavia, mesmo havendo um só contrato de transporte, cada transportador se
vincula diretamente ao transportado de acordo com o trajeto que lhe incumbiu.
- O transporte cumulativo não se confunde com o transporte combinado, também chamado
segmentado ou sucessivo, definido como aquele no qual um dos transportadores, quase sempre o
inicial, assume em nome próprio, perante o cliente, a obrigação relativa ao percurso que lhe cabe,
bem como de contratar, por conta do cliente, outro (s) transporte (s), vinculando, ainda os
transportadores sucessivos, que, por sua vez, obterão a vinculação dos seguintes. Em outras
palavras, no transporte combinado os percursos são claramente identificáveis e atribuíveis a cada
transportador, não ensejando responsabilidade solidária. Cada dívida de transporte se extingue
com a entrega ao transportador seguinte, de modo que não se supõe a mesma vinculação básica
que imponha a unidade do contrato. Já o transporte cumulativo é marcado pela unicidade do
contrato e pluralidade de transportadores, os quais ficam todos vinculados perante o viajante ou
titular dos bens transportados, razão pela qual respondem pelo todo, solidariamente. Ressalvada a
ação regressiva, responderão solidariamente os transportadores pelo dano causado na execução do
contrato.
Transporte multimodal de cargas: é aquele que, regido por um único contrato, utiliza duas ou mais
modalidades de transporte (marítimo, terrestre e aéreo), desde a origem até o destino, e é
executado sob a responsabilidade única de um operador de transporte multimodal.
I – Do transporte de pessoas:
Art. 734: vedação à cláusula de não indenizar.
A responsabilidade civil do transportador em relação ao transporte de pessoas prescinde da
verificação de culpa, é objetiva, sendo suficiente a demonstração da relação causal entre a
atividade e o dano, salvo motivo de força maior.
Transporte das bagagens do passageiro ou viajante: entende-se incluso no preço da passagem,
salvo se houver cláusula em contrário, ou se exceder o máximo em peso do tamanho (usualmente
denominado franquia). Mesmo que haja pagamento à parte, o contrato é um só.
Embora seja nula cláusula de não indenizar, admite-se a limitação da responsabilidade do
transportador, podendo ele exigir a declaração do valor da bagagem, a fim de fixar o limite da
indenização, o qual, malgrado isso, não pode ser reduzido a tal ponto de tornar inócua a reparação,
situação essa que, verificada a relação de consumo, incide na vedação do art. 51, I, CDC.
A responsabilidade do transportador, no transporte de pessoas, é objetiva. Excluem-na, contudo, o
fortuito ou força maior, a culpa exclusiva da vítima e, em alguns casos, o fato de terceiro, quando
este for equiparável ao fortuito externo.
Art. 735: o fato culposo de terceiro se liga ao risco do transportador e não ilide sua
responsabilidade, relaciona-se com a organização do seu negócio, caracterizando o fortuito interno,
que não afasta a sua responsabilidade. O mesmo não ocorre com o fato doloso de terceiro, o qual

309
não pode ser considerado fortuito interno, eis que, além de absolutamente imprevisível, não
guarda qualquer relação com o risco do transportador, em se tratando de fato estranho à
organização e à atividade do seu negócio, pelo qual não pode responder, diante do que se
caracteriza como fortuito externo, excluindo o próprio nexo causal.
- Em eventos como o arremesso de pedra contra trem ou ônibus ou assalto no curso da viagem, a
jurisprudência prevalecente entende que o fato exclusivo de terceiro, quando doloso, caracteriza o
fortuito externo, estranho aos riscos do transporte. A matéria, entretanto, é polêmica, havendo no
STJ acórdãos em ambos os sentidos.
Os tribunais têm entendido que o fato de a vítima viajar como pingente – pendurada em portas e
janelas de trens e ônibus – não elide a responsabilidade do transportador, pois este tem a
obrigação de exercer a necessária vigilância e dar as condições indispensáveis para que o s
passageiros viajem em segurança. Entretanto, somente em hipóteses excepcionais tal prática
configurará fato exclusivo da vítima, a exemplo 'surfismo ferroviário', quando o passageiro,
podendo viajar no interior do trem, se expõe voluntariamente a grave risco, optando por viajar no
teto e sujeitando-se aos riscos.
Súmula 145, STJ: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será
civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa
grave”.
Transporte aéreo X passageiros gratuitos: No transporte aéreo, nacional e internacional, a
responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia,
é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais. (Arts.
732 e 736 CC, art. 256, § 2º, b, da Lei n. 7.565/1986 e 1º do Decreto n. 5.910/2006, enunciados CJF
nº 559 e 369 do CJF).
Art. 737: deve prevalecer, no caso de transporte aéreo, o art. 230, CBA, em cujos termos, se houver
atraso da partida por mais de 4 horas, o transportador deverá providenciar o embarque do
passageiro em vôo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, ou restituirá de
imediato, se o passageiro preferir, o valor do bilhete de passagem.
Art. 739: o regulamento a que faz referência o Código não é aquele elaborado unilateralmente pelo
transportador, de acordo com o seu exclusivo interesse, sob pena de se admitir a prática de abusos.
O termo regulamento é utilizado no sentido de ato normativo. Em face de caso fortuito ou força
maior prevalece o direito do passageiro à restituição do valor da passagem.
Tendo o transportador se obrigado a transportar o passageiro de um lugar para o outro, não poderá
se elidir desta obrigação, mesmo que a impossibilidade de cumpri-la derive de caso fortuito ou
força maior.
Art. 742: não se trata de penhor legal, como ocorre em relação aos hoteleiros (art. 1467, I, CC), mas
de direito de retenção sobre a bagagem do passageiro.

II – Do transporte de coisas.
Conceito: O contrato de transporte de coisas pode ser definido como aquele pelo qual uma das
partes (expedidor ou remetente) encarrega outra (transportador) de deslocar determinada

310
mercadoria de um local para outro e de entregá-la pontualmente ao destinatário, mediante
retribuição.
- O destinatário, apesar de não ser parte integrante da relação contratual, é sujeito de direitos e
obrigações, em especial quando observada uma estipulação em favor de terceiros. Tal estipulação
não se presume, sendo necessária anuência inequívoca do destinatário.
- O instrumento do contrato, em se tratando de transporte de coisas, denomina-se conhecimento
de transporte, conhecimento de carga ou conhecimento de frete, e é contra a sua apresentação
que o bem é entregue ao expedidor ou ao destinatário, ou qualquer reclamação é atendida. Como
título de crédito, o conhecimento de transporte goza dos princípios cambiários da literalidade e
autonomia, sendo impróprio, já que por este se pode exigir a prestação do serviço (CC, arts. 894 e
895). Trata-se, normalmente, de título negociável, podendo ser transferido por simples endosso ou
por cessão de crédito quando contiver a expressão 'não à ordem' ou outra equivalente. Como não
se trata de contrato solene, contudo, o conhecimento não é da sua substância, eis que expedido ad
probationem tantum. Na hipótese de perda ou destruição, poderá ser emitida uma segunda via,
com o mesmo efeito da primeira.
- O remetente se responsabiliza pelas declarações inexatas que fizer, diante do que o transportador
fará jus à reparação do prejuízo que eventualmente sofrer, decorrente de tal inexatidão.
Art. 745: o preceito tem dicção confusa. Para se evitar uma interpretação que levaria a uma
redução abrupta e injustificada de prazo para a ação de responsabilidade civil, bem como a erro
grosseiro do legislador na distinção entre prescrição e decadência, poder-se-ia cogitar de uma ação
própria de retificação de dados, no prazo de 120 dias. Nesta esteira, o legislador teria sobreposto o
direito potestativo à apuração da informação ou descrição verdadeira, à pretensão indenizatória
eventualmente caracterizada, caso fossem configurados danos decorrentes de informação inexata
ou de falsa descrição. Cuidar-se-ia do exercício de um direito potestativo, ou seja, do poder de
alterar a situação jurídica de outrem, independentemente ou mesmo contra a vontade deste, e que
dá ensejo à decadência.
- É obrigação do remetente apresentar a coisa devidamente embalada. A embalagem deve ser
adequada à modalidade de transporte e à natureza da coisa.
Art. 746: nos casos previstos nesse artigo, a recusa em contratar não configura prática abusiva
(CDC, art. 39, II), haja vista estar o transportador exercendo regularmente um direito subjetivo que
lhe é conferido para a proteção das pessoas, bem como do veículo de transporte e dos demais bens
que lhe foram confiados.
Art. 747: eis a segunda hipótese em que é admitido ao transportador recusar a mercadoria
recebida: a ausência dos documentos exigidos em lei ou a coisa cujo transporte ou comercialização
não sejam permitidos, hipótese em que resta patente a ilicitude quanto ao objeto.
- O transportador tem a custódia, não é depositário, não se confundindo o transporte com o
contrato de depósito.
- Assim como no âmbito do transporte de pessoas, debate a jurisprudência acerca do caráter
fortuito dos roubos de mercadoria em determinadas vias ou cidades do país, onde tais práticas são
reiteradamente observadas. Nesse sentido, inclina-se a jurisprudência para reconhecer a
responsabilidade do transportador se, no caso concreto, o evento se deu por falta de cuidados
mínimos decorrentes de seu dever de precaução, vale dizer, em desatenção ao standart de conduta

311
compatível com o transporte realizado. Em outros casos, contudo, o roubo de mercadorias se
assemelhará a fortuito externo, levando à exclusão do nexo de causalidade por fato exclusivo de
terceiro.
Art. 750: este dispositivo encerra cláusula de limitação de responsabilidade, eis que o teto para o
dever de indenizar a cargo do transportador passa a ser o valor constante do conhecimento. Obs:
em se tratando de relação de consumo, prevalece o CDC.
Art. 751: o transportador não deve ser equiparado ao depositário para os efeitos da prisão civil, a
qual é restrita aos contratos de depósito propriamente ditos, sendo norma excepcional.
A entrega em domicílio ou em local diverso do armazém do transportador depende de convenção
entre as partes nesse sentido, como igualmente ocorre em relação à cláusula de aviso – ou seja, a
obrigação do transportador de informar a chegada das mercadorias -, a qual deve constar do
conhecimento de embarque (obs: em razão do critério da especialidade, prevalecem as normas do
regulamento das estradas de ferro e o art. 243 do CBA, que prevêem da obrigatoriedade da
cláusula de aviso” [Tepedino]
DCC - DIREITO CIVIL. SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR RODOVIÁRIO DE
CARGAS COM APÓLICE EM ABERTO. (Info 555 STJ) No Seguro de Responsabilidade Civil do
Transportador Rodoviário de Cargas (RCTR-C) com apólice em aberto, ou seja, quando as
averbações são feitas após o início dos riscos, o segurado perde o direito à garantia securitária na
hipótese de não averbar todos os embarques e mercadorias transportadas, exceto se,
comprovadamente, a omissão do transportador se der por mero lapso, a evidenciar a boa-fé.

CONTRATO DE SEGURO

1. Histórico

- A história do seguro remonta há séculos antes de Cristo, quando as caravanas atravessavam os

desertos do Oriente para comercializar camelos. Como alguns animais sempre morriam no
caminho, os cameleiros firmaram um acordo no qual pagariam para substituir o camelo de quem o
perdesse. No ramo da navegação, também foi adotado o princípio de seguro entre os fenícios, cujos
barcos navegavam através dos mares Egeu e Mediterrâneo. Existia, entre os navegadores, um
acordo que garantia a quem perdesse um navio a construção de outro, pago pelos demais
participantes da mesma viagem. A preocupação com transporte marítimo tinha como causa
interesses econômicos, pois o comércio exterior dos países se dava apenas por mar. A ideia de
garantir o funcionamento da economia por meio do seguro prevalece até hoje. A forma de seguro é
que mudou, e se aperfeiçoa cada vez mais. O primeiro contrato de seguro nos moldes atuais foi
firmado em 1347, em Gênova, com a emissão da primeira apólice. Era um contrato de seguro de
transporte marítimo. Daí pra frente, o seguro foi ainda mais impulsionado pelas Grandes
Navegações do século XVI, pela Revolução Industrial e pelo desenvolvimento da teoria das
probabilidades associada à estatística.
- No Brasil: A atividade seguradora no Brasil teve início com a abertura dos portos ao comércio
internacional, em 1808. A primeira sociedade de seguros a funcionar no país foi a "Companhia de
Seguros BOA-FÉ", em 24 de fevereiro daquele ano, que tinha por objetivo operar no seguro
marítimo. Com o advento da Lei n° 556, de 1850 (Código Comercial Brasileiro), houve o

312
aparecimento de inúmeras seguradoras, que passaram a operar não só com o seguro marítimo,
expressamente previsto na legislação, mas também com o seguro terrestre e o seguro de vida, este
proibido antes por razões religiosas. Por volta de 1862, surgem as primeiras sucursais de
seguradoras sediadas no exterior. Ocorre que tais empresas transferiam para suas matrizes os
prêmios cobrados, provocando indesejável evasão de divisas. Assim, visando a proteger os
interesses econômicos do país, foi promulgada, em 1895, a Lei n° 294, determinando que suas
reservas técnicas fossem constituídas e tivessem seus recursos aplicados no Brasil, para fazer frente
aos riscos aqui assumidos. O Decreto n° 4.270, de 1901, e seu regulamento anexo, conhecido como
"Regulamento Murtinho", normatizaram o funcionamento das companhias de seguros já existentes
ou que viessem a se organizar no território nacional. O Regulamento Murtinho criou a
"Superintendência Geral de Seguros", subordinada diretamente ao Ministério da Fazenda, e
concentrou todas as questões atinentes à fiscalização de seguros, antes distribuídas entre
diferentes órgãos. Em 1916 foi sancionada a Lei n° 3.071, que promulgou o "Código Civil Brasileiro",
com um capítulo específico dedicado ao "contrato de seguro". Os preceitos formulados pelo Código
Civil e pelo Código Comercial passaram a compor, em conjunto, o que se chama Direito Privado do
Seguro. Esses preceitos fixaram os princípios essenciais do contrato e disciplinaram os direitos e
obrigações das partes, de modo a evitar e dirimir conflitos entre os interessados. Foram esses
princípios fundamentais que garantiram o desenvolvimento da instituição do seguro.
2. Evolução do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002
- A partir da entrada em vigência do Código Civil de 2002 a natureza do contrato de seguro, que no
Código Civil de 1916 assumia um caráter eminentemente indenizatório, assume a característica de
garantia de interesse, bem como destaca uma maior abrangência do campo de incidência da boa-
fé, conforme se observa da redação dos artigos que guardam correspondência legislativa entre si
nos dois Diplomas Legais mencionados:

CÓDIGO CIVIL DE 1916 CÓDIGO CIVIL DE 2002

Art. 1.432 – Considera-se contrato de seguro
aquele pelo qual uma das partes se obriga para
com a outra, mediante a paga de um prêmio, a
indenizá-la do prejuízo resultante de riscos
futuros, previstos no contrato.
Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador
se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a
garantir interesse legítimo do segurado, relativo
a pessoa ou a coisa, contra riscos
predeterminados.

Art. 1.443: O segurado e o segurador são
obrigados a guardar no contrato a mais estrita
boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto,
como das circunstâncias e declarações a ele
concernentes.
Art. 765: O segurado e o segurador são
obrigados a guardar na conclusão e na execução
do contrato a mais estrita boa-fé e veracidade,
tanto a respeito do objeto como das
circunstâncias e declarações a ele concernentes.

Conceito:

O CC define o contrato de seguro como aquele pelo qual, mediante a paga de um prêmio, o
segurador obriga-se a garantir um interesse legítimo do segurado.

313
Com tal definição, o seguro não perde o caráter bilateral na hipótese de não implemento do risco
previsto na apólice, uma vez que a obrigação do segurador é de garantia, e não de simples
pagamento eventual de indenização, esta que tem por antecedente lógico o implemento do risco
previsto na apólice, por definição nem sempre ocorrente (configurando o risco uma simples
probabilidade de dano).
- Não se confundem o risco, que é imanente, existindo, necessariamente, como elemento essencial
do contrato de seguro, e o sinistro, o qual é eventual, podendo vir ou não a ocorrer.
Ramo: É a denominação dada às subdivisões do seguro, oriundas diretamente dos diversos grupos.
São os seguintes ramos operados no Brasil: Acidentes Pessoais, Aeronáuticos, Animais, Automóveis,
Cascos, Crédito (Interno e Externo), DPEM, DPVAT, Fiança Locatícia, Fidelidade, Garantia, Global de
Bancos, Habitacional (do SFH e fora do SFH), Incêndio, Lucros Cessantes, Penhor Rural,
Responsabilidade Civil, Riscos Diversos, Riscos de Engenharia, Riscos de Petróleo, Riscos Nucleares,
Roubo, Rural, Satélites, Saúde, Transportes (Nacionais e Internacionais), Tumultos, Turísticos, Vida e
Vidros. 
Ramos Elementares246: São assim chamados os ramos que têm por finalidade a garantia de perdas,
danos ou responsabilidades sobre objetos ou pessoas (acidentes pessoais, inclusive), excluída desta
classificação o ramo Vida. O decreto-lei nº 73, de 21.11.66, mudou a antiga classificação que dividia
os seguros em dois blocos: Ramos Elementares e Ramo Vida. Atualmente (decreto nº 61.589, de
23.10.67) os ramos são grupados em três blocos, a saber: Ramos Elementares, Ramo Vida e Ramo
Saúde. Chama-se rateio a cláusula do seguro de Ramos Elementares que obriga o segurador, em
caso de sinistro, a pagar o prejuízo, de maneira proporcional ao valor real dos bens.
O seguro é contrato de adesão. Assim, nos contratos de seguro por adesão, os riscos
predeterminados indicados no art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts.
421, 422, 424, 759 e 799 do CC e art. 1º, inciso III, da Constituição Federal" (Enunciado n.370 CJF).
- Segundo moderna doutrina, o contrato de seguro é comutativo, uma vez que o prêmio nada mais
é senão a fração matemática resultante da repartição do volume estatisticamente estimado de
indenizações decorrentes de danos sofridos durante certo período por uma massa de segurados
(titulares de interesses segurados homogêneos), guardando, neste compasso, perfeita equivalência
com a obrigação de garantia que incumbe à companhia seguradora. Para a concepção tradicional, o
seguro é contrato aleatório, uma vez que o segurador assume riscos, sem equivalência entre as
prestações recíprocas, ainda que se conheça o valor global as obrigações do segurado.
- Dentre os fundamentos objetivos do contrato de seguro, merecem ser destacados a mutualidade
e o cálculo de probabilidades. A mutualidade verifica-se em razão de haver no seguro um caráter de
cooperação, onde um conjunto de diversas contribuições permite a formação de um fundo de
recursos para o pagamento futuro das indenizações. É mais fácil suportar coletivamente as
conseqüências danosas dos riscos individuais do que deixar o indivíduo só e isolado, exposto a essas
conseqüências. Já o cálculo de probabilidades, ao qual recorre o segurador para fixar o prêmio a ser
pago pelo segurado, permite estimar, com grande aproximação, o número provável de sinistros de
um determinado tipo que pode ocorrer em determinada localidade, dentro de certo prazo.
- Somente entidade para tal fim legalmente autorizada pode figurar como seguradora.

246
TRF1/2016 – prova oral: O que é seguro de ramos elementares?

314
O CC não contemplou a figura do RESSEGURO247, o qual consiste na operação pela qual um
segurador descarrega sobre outrem, mediante o pagamento de um prêmio, no todo ou em parte,
os riscos de que se fez garante (seguro do seguro).
RESSEGURO e Empresas estrangeiras248: No Brasil por volta de 1862, surgem as primeiras sucursais
de seguradoras sediadas no exterior. Ocorre que tais empresas transferiam para suas matrizes os
prêmios cobrados, provocando indesejável evasão de divisas. Assim, visando a proteger os
interesses econômicos do país, foi promulgada, em 1895, a Lei n° 294, determinando que suas
reservas técnicas fossem constituídas e tivessem seus recursos aplicados no Brasil, para fazer frente
aos riscos aqui assumido. Em 1916 o contrato de seguro foi incluído no Código Civil e este não
previu que empresa estrangeira atuasse na área de resseguros. O monopólio de tal mercado era
do IRB – Instituto de Resseguros do Brasil, hoje IRB-Brasil Re S.A., sociedade de economia mista
constituída em 1939 durante o Governo de Getúlio Vargas. Com a edição da LC 126/2007 e a da
Resolução 168/2007 da SUSEP, ocorreu a abertura do mercado de resseguro, inclusive com
admissão de resseguradores estrangeiros, com objetivo de incrementar a capacidade das
seguradoras para concessão de seguros em âmbito nacional. A abertura do mercado cria a
expectativa por novos produtos e recursos externos. O IRB continua sendo uma entidade
governamental, controlada pela União, mas que passou a ser parte de uma estrutura econômica
dentro da qual compete com outras entidades resseguradoras, nacionais e estrangeiras.
Da mesma forma, CC não contemplou a RETROCESSÃO249, que consiste em um resseguro em
segundo grau, ou seja, a operação pela qual o ressegurador transfere a outros o que exceder da sua
capacidade, o que normalmente ocorre em sede de riscos mais vultosos, que saturem a capacidade
do segurador e do ressegurador. Entretanto, o art. 2º,§1, inciso IV da LC 126/2007, define
Retrocessão como: “retrocessão: operação de transferência de riscos de resseguro de
resseguradores para resseguradores ou de resseguradores para sociedades seguradoras locais”.
Como causa suspensiva da prescrição, o STJ firmou entendimento na Súmula 229.
A prova da existência do contrato de seguro deve ser escrita: exibição da apólice ou do bilhete do
seguro, ou, na falta desses, de documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.
Se o segurador não aceitar acobertar determinado risco constante da proposta de contratação,
deverá, obrigatoriamente, dar ciência deste fato ao segurado, a fim de que este se manifeste sobre
a contratação, ou não, do seguro. A ausência de manifestação por escrito no prazo de 15 dias
caracterizará a aceitação tácita da proposta.
Os riscos: devem ser minudentemente descritos e expressamente assumidos pelo segurador.
Consiste a apólice geral, aberta ou flutuante naquela que compreende em abstrato um seguro
pactuado que só entra em vigor quando as coisas consideradas no contrato se acham sujeitas a
certos riscos.
As apólices flutuantes250 são as que admitem a possibilidade de se efetuarem substituições com
relação ao objeto do seguro e às pessoas seguradas, se contrapõem às apólices simples, as quais
fixam com precisão o objeto do seguro, como ocorre, p. ex., no contrato incidente sobre a vida de

247
TRF1/2016 - prova oral: O que é resseguro?
248
TRF1/2016 – prova oral: É possível que empresa estrangeira atuem em resseguro no Brasil?
249
TRF1/2016 - prova oral: O que é retrocessão em matéria de seguro?

315
uma pessoa. Na apólice flutuante, o risco não se individualiza de plano, mas mediante atos
sucessivos (normalmente designados 'averbações') que se incorporam ao contrato, permanecendo
indefinida a quantificação do seguro e a sua determinação temporal; ocorre, portanto, um risco
variável, por oscilar o instante e o volume do risco.
Co-seguro: ocorre quando uma pluralidade de seguradores empresta cobertura simultânea ao
mesmo risco (seguro múltiplo). Nessa hipótese, a apólice deverá indicar a seguradora-líder, a qual
assume a administração do contrato e representa as demais para todos os efeitos, inclusive em
juízo. Cada um dos seguradores assume uma porcentagem do risco, e a ação de cobrança deve ser
movida contra todos, representados pela seguradora-líder, nos respectivos limites da obrigação
individual. Não se pode falar em responsabilidade solidária por todo o valor do contrato, salvo se
houver cláusula expressa do contrato que assim disponha, eis que a solidariedade não se presume,
sendo o CC omisso a tal respeito.
Art. 762: a culpa, ainda que grave, não enseja a nulidade do contrato. Inadimplemento do segurado
no pagamento do prêmio: não é devida a indenização por sinistro ocorrido no intervalo de tempo
que perdurar a mora. A falta de pagamento do prêmio não autoriza o cancelamento automático do
seguro, ficando suspensa a exigibilidade da indenização enquanto não purgada a mora. A
jurisprudência tem entendido que é possível purgar a mora, com o pagamento de todos os seus
consectários, inclusive os juros moratórios, obrigando o segurador ao pagamento de indenização
por sinistro ocorrido durante o período de mora, contanto que esta se restrinja à última parcela.
- Prevaleceu na 2ª Seção do STJ o entendimento de que é necessária a interpelação do segurado
para a constituição em mora.
- Não pode o segurado se furtar ao pagamento do prêmio, sob a alegação de que o risco não se
verificou ou se aliviou. Porém, se o risco não existe, ou na hipótese de perecimento do objeto, de
forma a que não esteja este mais sujeito a risco, o prêmio não é devido.
- A jurisprudência do STJ tem se inclinado por considerar que o segurador não pode se eximir do
pagamento de indenização sob a alegação da omissão do segurado acerca da doença preexistente,
caso não tenha exigido exames médicos previamente à aceitação da proposta.
Art. 763: Deve ser interpretado de acordo com a Teoria do Adimplemento Substancial. Nesse
sentido, Enunciado nº. 371 do CJF: A mora do segurado, sendo de escassa importância, não autoriza
a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva". Ainda, Enunciado nº 376
CJF: Para efeito do art. 763 do CC, a resolução do contrato depende de prévia interpelação".
Art. 766: a reticência nas declarações do segurado, por si só, não implica necessariamente a
aplicação das penas deste dispositivo, o que somente se verifica quando estas falsas declarações ou
reticências possam ser suscetíveis de induzir o segurador em erro, influindo sobre a previsão do
risco ou sobre os cálculos da taxa do prêmio a cobrar. Nesse sentido, o ENUNCIADO CJF nº 585:
Impõe-se o pagamento de indenização do seguro mesmo diante de condutas, omissões ou
declarações ambíguas do segurado que não guardem relação com o sinistro. (arts. 765 e 766 CC).
Art. 766, parágrafo único: parece que esta dupla opção (resolver o contrato ou adequá-lo ao seu
justo valor) somente poderá ser exercida pelo segurador caso o sinistro ainda não tenha ocorrido;

250
TRF1/2016 - prova oral: acepções da locação Apólice simples e flutuante, o que são em matéria
de seguro?

316
se o risco já se implementou, então tudo quanto o segurador poderá fazer é cobrar a diferença do
prêmio, sendo-lhe vedado dar por resolvido o contrato.
Seguro à conta de outrem: hipótese que excepciona o princípio da relatividade das convenções,
pesando o risco do negócio não sobre o estipulante, mas sobre interesses de outrem, caso em que
o contratante interfere em negócio que não afeta seu patrimônio ou sua pessoa.
Segundo a teoria mais aceita, o estipulante do seguro à conta de outrem figura como um
mandatário ou gestor de negócios em relação ao segurado, não se confundindo, portanto, com a
estipulação em favor de terceiro, que ocorre freqüentemente nos seguros de vida, hipótese em que
o estipulante, mediante o pagamento do prêmio, obtém do segurador a promessa de pagar a um
terceiro beneficiário por ele indicado, em virtude de um sinistro, uma importância em dinheiro. Isso
se justifica na medida em que a lei não confere ao estipulante do seguro à conta de outrem poder
de exigir o cumprimento da obrigação, a substituição do beneficiário ou a exoneração do
segurador.
Art. 769: a hipótese, em verdade, é de resilição unilateral, ou seja, de afastamento dos efeitos do
contrato ainda não cumprido, ou não totalmente executado, pela atuação da mesma vontade que
funcionou com gênese. A resolução pressupõe ter o devedor faltado ao cumprimento de sua
obrigação.
Art. 771: antes mesmo do aviso, o segurado tem a obrigação de proteger os salvados, ou seja, os
despojos da coisa segurada, tomando as medidas para tanto. Os salvados, em regra, pertencem ao
segurador, sendo levados em conta por ocasião do cálculo da taxa de prêmio.
Quando configurar um verdadeiro intermediário independente, isto é, sem nenhum vinculação com
o segurador, o corretor não será considerado um agente daquele, de maneira que o segurador não
poderá ser responsabilizado pelos atos e omissões dolosas ou culposas do corretor, o qual terá
responsabilidade própria.
- JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE DO STJ:
- Para fins de percepção da indenização por incapacidade total e permanente prevista em contrato
de seguro privado, a concessão de aposentadoria por invalidez pelo INSS não desobriga o
beneficiário de demonstrar que se encontra efetivamente incapacitado. Isso porque a concessão de
aposentadoria pelo INSS faz prova apenas relativa da invalidez, daí a possibilidade da
realização de nova perícia com vistas a comprovar, de forma irrefutável, a presença de
incapacidade. A seguradora não se vincula a prova da qual não participou da produção (INFO-STJ-
534)
- Nos contratos de seguro, o segurando não pode confessar culpa no acidente, mas em alguns
casos, onde não houve má-fé e se reduziu a indenização na transação, o STJ entende que a cláusula
não pode ser aplicada (INFO-STJ-548)

I – Do seguro de dano:
Parecer normativo n. 5, de 11/03/03, da SUSEP: 'fica afastada a possibilidade de se vir a celebrar
contrato de seguro por valor determinado, salvo quanto aos bens cuja natureza não permita
aferição no mercado'.

317
Art. 779: o segurador não está mais autorizado a suprimir esta categoria de prejuízos, exonerando-
se de arcar com as despesas correspondentes. A não ser em havendo cláusula expressa nesse
sentido, não se poderia obrigar o segurador a indenizar o segurado pelos prejuízos que aquele
venha a sofrer como conseqüência mediata do sinistro, tais quais as perdas resultantes da
paralisação da atividade profissional ou comercial do segurado.
O princípio vigente no contrato de seguro é o indenitário, fundado na regra de que o segurado não
pode lucrar com o recebimento da indenização, o que significa dizer que o segurado não pode
pretender mais do que a reposição do seu patrimônio à situação anterior à ocorrência do sinistro.
Princípio indenitário. O CC/2002 prevê, em seu art. 781: que  a indenização securitária deve
corresponder ao valor real dos bens perdidos, destruídos ou danificados que o segurado possuía
logo antes da ocorrência do sinistro.
Art. 782: Seguro Duplo251: Uma determinada coisa pode ser segurada mais de uma vez. Não há
óbice legal quanto a isso, sendo possível a cumulação de seguros ou seguro duplo. Porém, o
segurado que pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse e contra o mesmo risco junto
à outra seguradora, deve previamente comunicar sua intenção por escrito à primeira, indicando a
soma por que pretende segurar-se (art. 782 do CC). Isso para comprovar obediência à regra pela
qual o valor do seguro não pode ser superior ao do interesse do segurado, sob pena de resolução
contratual por descumprimento de dever obrigacional (arts. 778 e 766 do CC). As normas
pretendem evitar que alguém utilize o contrato de seguro para enriquecer-se sem ter justa causa
para tanto, o que é proibido pelo art. 884 do CC . Por isso, no seguro de coisa, não se pode dobrar o
valor do seguro, pois a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do bem [Tartuce]. Por
outro lado, essa limitação do seguro de coisa (778 CC) não existe no seguro de vida, pois no seguro
de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente (art. 789 caput, CC).
Art. 783: Seguro Parcial ou Cláusula de rateio. O segurado pode proteger o seu interesse pela
totalidade do seu valor ou por menos do que valha, configurando-se neste último caso, o chamado
subseguro. O valor declarado é o tomado como base para a fixação do montante da indenização.
Neste caso, o segurado é considerado co-segurador da diferença e deverá participar do montante
dos prejuízos proporcionalmente à sua participação nos riscos cobertos, no caso de sinistro parcial.
Já se o sinistro for total, o segurador deverá pagar 100% do limite de cobertura, que, na espécie,
não cobrirá o valor integral do interesse segurado, arcando o segurado com a diferença. Podem as
partes afastar a cláusula de rateio, de modo que o segurador ofereça cobertura por inteiro, no
limite da importância segurada, inclusive no caso de sinistros parciais. Esta modalidade denomina-
se seguro a primeiro risco, absoluto ou relativo, na sua modalidade absoluta, o segurador fica
obrigado ao pagamento total, até o limite da importância segurada, independentemente do valor
do sinistro. Na modalidade relativa, que compreende a hipótese do art. 783, o segurador paga na
proporção da perda, até o limite da apólice.
Art. 784: o risco eventual a ser garantido pelo seguro deve vir de causa externa, ou, ao menos,
estranha ao objeto do interesse. Responde o segurador se o contrato menciona expressamente sua
incidência sobre o risco decorrente do vício intrínseco, bem como se este não é a causa única
determinante do dano, mas funciona como concausa, manifestando-se concomitantemente com a
causa externa; o mesmo se verifica se o segurado o ignorava.
251
TRF1/2016 - prova oral: O que é seguro duplo? A quem se deve comunicar no caso de se fazer
dois seguros sobre a mesma coisa? Por que razão o segurado de coisa não pode dobrar o seguro?
Essa limitação existe no seguro de vida?

318
O direito à indenização: pode ser transmitido, seja causa mortis – em relação aos herdeiros e
legatários do segurado – seja inter vivos, quando o segurado tiver alienado a outrem o objeto
segurado, a não ser que haja cláusula expressa proibindo essa transferência.
Art. 786: embora o dispositivo em exame preveja a sub-rogação, relativamente ao seguro de danos,
o art. 800 veda expressamente a sub-rogação nos seguros de pessoa, atendendo à natureza diversa
dessa modalidade de seguro, eis que o ofendido continua legitimado a pedir indenização contra o
causador do dano, e o recebimento de pagamento securitário, para tal fim, é irrelevante.
Art. 787: a jurisprudência do STJ tem entendido tratar-se de um seguro em benefício de terceiro, de
tal sorte que a vítima estaria legitimada a pleitear diretamente ao segurador o pagamento de
indenização, observadas as restrições constantes da apólice respectiva e, em qualquer hipótese,
assegurada ao segurador a faculdade de opor aos terceiros todas as exceções de que disporia
relativamente ao segurado. Não obstante o clausulado das apólices de seguro de responsabilidade
civil normalmente preceitue tratar-se de um seguro de reembolso – isto é, o segurado paga e
depois se reembolsa junto ao segurador -, o entendimento que propugna a legitimidade do terceiro
em face do segurador é o que se afigura francamente majoritário na jurisprudência do STJ, sendo,
ainda, o que melhor se coaduna com a função social do contrato.
Art. 787, §3º: a ciência da ação não significa denunciação da lide, a qual pode ser promovida sem
prejuízo daquela medida.
Art. 788: a obrigatoriedade é estabelecida no interesse de terceiros (vítimas do acidente ou donos
das coisas transportadas), e não do proprietário ou condutor do automóvel que causou o dano. Ex.
de seguro obrigatório DPVAT.

II – Do seguro de pessoas:
O seguro de pessoa diferencia-se do seguro de dano especialmente por não desempenhar a função
indenizatória própria deste, motivo pelo qual pode ser pactuado em favor de terceiros, bem como
seu valor pode ser livremente pactuado.
Somente os seguros de vida e acidentes pessoais podem ter o capital livremente estipulado pelo
proponente. Despesas hospitalares ou de tratamento médico, bem como custeio de despesas de
luto e funeral do segurado, embora possam ser considerados seguros de pessoa, têm
regulamentação especial.
Art. 790: o interesse pode ser tanto material, como ocorre no caso do credor, quanto de afeição,
sendo a este último que a lei especialmente atende.
O beneficiário designado pelo segurado tem apenas uma expectativa de direito, podendo ser
substituído pelo segurado a qualquer tempo, até a ocorrência do óbito, salvo os casos de renúncia
do segurado e de garantia da obrigação.
Art. 793: rejeitam os tribunais a admissão do beneficiário no caso de relações adulterinas, fazendo a
distinção entre a companheira e a concubina. Ressalte-se que as importâncias decorrentes de
seguro de vida ou de acidentes pessoais são absolutamente impenhoráveis.
No seguro de vida, ocorrido o sinistro, a importância segurada é devida integralmente, não
comportando redução por via de transação.

319
No caso de seguro de vida, há regra específica: a falta de pagamento do prêmio, nos prazos
previstos e conforme estipulado no contrato, acarreta a resolução do contrato, com a restituição da
reserva já formada ou a redução do capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago.
No caso dos seguros coletivos, os segurados não serão prejudicados se o estipulante, responsável
pelo recolhimento dos prêmios, recebendo-os regularmente, não os verter à sociedade seguradora
no prazo devido. Neste caso, importâncias seguradas deverão ser normalmente pagas pela
seguradora, que, por sua vez, poderá lançar mão de todos os meios legais para haver os prêmios
indevidamente retidos.
Art. 797, par. Único: caso venha a ocorrer o sinistro no prazo de carência, o segurador é obrigado a
devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica já formada. A reserva técnica consiste num
capital garantidor de todas as obrigações do segurador, de conformidade com os critérios fixados
pelo Conselho Nacional de Seguros Privados. Os bens garantidores da reserva técnica são
registrados na SUSEP, não podendo ser alienados ou gravados sem prévia e expressa autorização
dessa autarquia.
O suicídio nos primeiros 2 anos, é regra objetiva, pelo que exclui a indenização securitária, mas dá
direito à reserva técnica (segundo a jurisprudência atual do STJ). Mas tem alguns julgados que
dizem que, se o beneficiário provar que o suicídio não foi premeditado, ele teria direito de
indenização.
Art. 799: embora possam as partes excluir determinadas causas da morte do segurado da cobertura
do seguro, esta exclusão será inválida com relação às situações previstas neste artigo, salvo em
caso de transporte proibido ou esporte ilegal.
O seguro de vida ou seguro pessoal em grupo é o negócio que se estabelece entre um estipulante e
a seguradora. Entre o estipulante e o grupo segurado deve haver um vínculo, como uma relação de
emprego ou profissional, sociedade civil ou comercial, associação religiosa ou de classe.
Conforme art. 21, par. 2º do DL 73/66, o estipulante deve ser considerado mandatário dos
segurados, salvo cláusula expressa em contrário.

Jurisprudência STJ e STF:

DCC - MANUTENÇÃO DA GARANTIA SECURITÁRIA APESAR DE TRANSAÇÃO JUDICIAL REALIZADA
ENTRE SEGURADO E TERCEIRO PREJUDICADO. (Info 548 STJ)
No seguro de responsabilidade civil de veículo, não perde o direito à indenização o segurado que,
de boa-fé e com probidade, realize, sem anuência da seguradora, transação judicial com a vítima do
acidente de trânsito (terceiro prejudicado), desde que não haja prejuízo efetivo à seguradora.
ENUNCIADO nº 373 CJF: Embora sejam defesos pelo § 2º do art. 787 do Código Civil, o
reconhecimento da responsabilidade, a confissão da ação ou a transação não retiram ao segurado o
direito à garantia, sendo apenas ineficazes perante a seguradora. ENUNCIADO Nº 542: A recusa de
renovação das apólices de seguro de vida pelas seguradoras em razão da idade do segurado é
discriminatória e atenta contra a função social do contrato. (arts. 765 e 796 CC). Ver Enunciados nsº
543, 544, 546, todos do CJF.
DCC - CONTRATAÇÃO DE SEGURO COM COBERTURA PARA MORTE ACIDENTAL E POSTERIOR MORTE
DO SEGURADO POR CAUSAS NATURAIS. (Info 550 STJ). Contratado apenas o seguro de acidentes

320
pessoais (garantia por morte acidental), não há falar em obrigação da seguradora em indenizar o
beneficiário quando a morte do segurado decorre de causa natural, a exemplo da doença
conhecida como Acidente Vascular Cerebral (AVC). (…) é necessário fazer a distinção entre seguro
de vida e seguro de acidentes pessoais. No primeiro, a cobertura de morte abrange causas naturais
e também causas acidentais; já no segundo, apenas os infortúnios causados por acidente pessoal
são garantidos, como, por exemplo, a morte acidental.
DCC - DIREITO CIVIL. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA NA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE
BENEFICIÁRIO NO CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. (Info 566 STJ). Na hipótese em que o segurado
tenha contratado seguro de vida sem indicação de beneficiário e, na data do óbito, esteja separado
de fato e em união estável, o capital segurado deverá ser pago metade aos herdeiros, segundo a
ordem da vocação hereditária, e a outra metade à cônjuge não separada judicialmente e à
companheira.
DCC - REGIME JURÍDICO APLICÁVEL EM AÇÃO REGRESSIVA PROMOVIDA PELA SEGURADORA
CONTRA COMPANHIA AÉREA DE TRANSPORTE CAUSADORA DO DANO. (Info 541 STJ). Quando não
incidir o CDC, mas, sim, a Convenção de Varsóvia, na relação jurídica estabelecida entre a
companhia aérea causadora de dano à mercadoria por ela transportada e o segurado – proprietário
do bem danificado –, a norma consumerista, também, não poderá ser aplicada em ação regressiva
promovida pela seguradora contra a transportadora. Isso porque a sub-rogação transfere ao novo
credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o
devedor principal e os fiadores.
DCC - DISPENSABILIDADE DA EMISSÃO DA APÓLICE PARA O APERFEIÇOAMENTO DO CONTRATO DE
SEGURO. (Info 537 STJ) A seguradora de veículos não pode, sob a justificativa de não ter sido
emitida a apólice de seguro, negar-se a indenizar sinistro ocorrido após a contratação do seguro
junto à corretora de seguros se não houve recusa da proposta pela seguradora em um prazo
razoável, mas apenas muito tempo depois e exclusivamente em razão do sinistro. Ademais, o art.
758 do CC não confere à emissão da apólice a condição de requisito de existência do contrato de
seguro.
Nota: a própria Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) regulamentou o tema e determinou
que a ausência de manifestação por parte da seguradora, no prazo de 15 dias, configura aceitação
tácita da cobertura do risco (art. 2º, caput e § 6º, da Circular SUSEP 251/2004). Tal dispositivo
encontra sintonia com os arts. 111 e 432 do CC.
DCC - DIREITO CIVIL. AGRAVAMENTO DO RISCO COMO EXCLUDENTE DO DEVER DE INDENIZAR EM
CONTRATO DE SEGURO. (Info 542 STJ) Caso a sociedade empresária segurada, de forma negligente,
deixe de evitar que empregado não habilitado dirija o veículo objeto do seguro, ocorrerá a exclusão
do dever de indenizar se demonstrado que a falta de habilitação importou em incremento do risco.
DCC - DIREITO CIVIL. COBERTURA SECURITÁRIA EM CASO DE PERDA TOTAL DO BEM. (Info 573).
Ainda que o sinistro tenha ocasionado a perda total do bem, a indenização securitária deve ser
calculada com base no prejuízo real suportado pelo segurado, sendo o valor previsto na apólice,
salvo expressa disposição em contrário, mero teto indenizatório. REsp 1.473.828-RJ, Rel. Min.
Moura Ribeiro, julgado em 27/10/2015, DJe 5/11/2015.
DCC - CONTRATO DE SEGURO. (Info 583 – STJ 2016). Indenização securitária pelo valor do
automóvel no momento do sinistro. No caso de contrato de seguro de automóvel, havendo perda

321
 total, a seguradora deverá indenizar o segurado com base na tabela vigente na data do SINISTRO, e
não na data do efetivo pagamento (liquidação do sinistro).
DCC - DIREITO CIVIL. SEGURO DE AUTOMÓVEL COM COBERTURA DE RESPONSABILIDADE CIVIL
FACULTATIVA DE VEÍCULOS – DANOS CORPORAIS. (Info 560 STJ).No contrato de seguro de
automóvel, a cobertura de Responsabilidade Civil Facultativa de Veículos (RCF-V) – Danos Corporais
– não assegura o pagamento de indenização pelas lesões sofridas pelo condutor e por passageiros
do automóvel sinistrado, compreendendo apenas a indenização a ser paga pelo segurado a
terceiros envolvidos no acidente.
DCC - Seguro DPVAT e Leis 11.482/2007 e 11.945/2009 (RE 863.550 STF – 2015) São constitucionais
as alterações procedidas pelas Leis 11.482/2007 e 11.945/2009 na Lei 6.194/1974, que dispõe
sobre o seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre -
DPVAT. (…) Plenário assentou a constitucionalidade do art. 8º da Lei 11.482/2007 — que reduz o
valor das indenizações relativas ao citado seguro —, e dos arts. 30, 31 e 32 da L. 11.945/2009 —
que instituem novas regras para o ressarcimento de despesas médico-hospitalares das vítimas de
acidentes de trânsito por meio do DPVAT.
- DCC - DPVAT não cobre acidentes causados por trem. (Info 582 -2016 - STJ) O Seguro Obrigatório
de Danos Pessoais causados por veículos automotores de via terrestre (DPVAT) não cobre os danos
de acidente ocasionado por trem.

- Cláusula de invalidez total deve abranger a incapacidade de exercer qualquer profissão. (Info
582- STJ-2016) O fato de o beneficiário de seguro de vida ter sido reformado pelo Exército em
razão de incapacidade total para sua atividade habitual (serviço militar) não implica, por si só, o
direito à percepção de indenização securitária em seu grau máximo quando a apólice de seguro
estipula que esse grau máximo é devido no caso de invalidez total permanente para qualquer
atividade laboral.
DCC - DIREITO CIVIL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO COM GARANTIA ADICIONAL DE INVALIDEZ
TOTAL E PERMANENTE POR DOENÇA. (Info 560 STJ). Na hipótese de seguro de vida em grupo
com garantia adicional de invalidez total e permanente por doença (IPD), a seguradora não
deve pagar nova indenização securitária após a ocorrência do evento morte natural do
segurado caso já tenha pagado integralmente a indenização securitária quando da configuração
do sinistro invalidez total e permanente por doença.
DCC - DIREITO CIVIL. CESSÃO DE CRÉDITO RELATIVO AO SEGURO DPVAT. (Info 562 STJ). É
possível a cessão de crédito relativo à indenização do seguro DPVAT decorrente de morte.
SÚMULA 544 STJ: É válida a utilização de tabela do Conselho Nacional de Seguros Privados para
estabelecer a proporcionalidade da indenização do seguro DPVAT ao grau de invalidez também
na hipótese de sinistro anterior a 16/12/2008, data da entrada em vigor da Medida Provisória
n. 451/2008. (Informativo 567)

SÚMULA 573 STJ: Nas ações de indenização decorrente de seguro DPVAT, a ciência inequívoca do
caráter permanente da invalidez, para fins de contagem do prazo prescricional, depende de laudo
médico, exceto nos casos de invalidez permanente notória ou naqueles em que o conhecimento
anterior resulte comprovado na fase de instrução. (Aprovada em 22/06/2016, DJe 27/06/2016).

322
- Nota: A  Lei n. 11.482/2007 (fruto da MP 340/2006)  reduziu o valor da indenização, fixando-a em
R$ 13.500,00 para o caso de morte ou invalidez. Antes dessa mudança, a indenização era prevista
no valor genérico de 40 salários mínimos. A Lei n. 11.945/2009(oriunda da conversão da MP
451/2008) vedou a cessão de direitos do reembolso por despesas médicas, que antes era admitida
na regulamentação do DPVAT. Inicialmente, questionava-se que tais leis seriam formalmente
inconstitucionais porque teriam violado o art. 62 da CF/88 já que não haveria relevância e urgência
para a edição de MP. O STF, contudo, também não aceitou essa tese. Segundo a Corte, examinar se
uma MP tem relevância e urgência consiste, em regra, em um juízo político (escolha
política/discricionária) de competência do Presidente da República, controlado pelo Congresso
Nacional. Desse modo, salvo em caso de notório abuso, o Poder Judiciário não deve se imiscuir na
análise dos requisitos da MP. Quanto à redução do valor da indenização, o STF entendeu que
isso não viola qualquer norma constitucional, sendo baseado em estudos econômicos que
apontaram essa necessidade. Também  não há inconstitucionalidade na regra que proibiu que a
pessoa fizesse a cessão de seu direito ao reembolso pelas despesas médicas efetuadas, tendo sido
essa mudança feita para evitar fraudes.
DCC - DIREITO CIVIL. IRRETROATIVIDADE DE REGRA QUE PROÍBE REAJUSTE PARA SEGURADOS
MAIORES DE SESSENTA ANOS. No contrato de seguro de vida celebrado antes da Lei 9.656/1998, é
a partir da vigência dessa Lei que se contam os 10 anos de vínculo contratual exigidos, por analogia,
pelo parágrafo único do artigo 15 para que se considere abusiva, para o segurado maior de 60 anos,
a cláusula que prevê o aumento do prêmio do seguro de acordo com a faixa etária. (Info 566)
- DCC - CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. DIREITO CIVIL. DEVOLUÇÃO DA RESERVA TÉCNICA EM
SEGURO DE VIDA NO CASO DE SUICÍDIO PREMEDITADO. Se o segurado se suicidar dentro dos dois
primeiros anos de vigência de contrato de seguro de vida, o segurador, a despeito de não ter que
pagar o valor correspondente à indenização, será obrigado a devolver ao beneficiário o montante
da reserva técnica já formada, mesmo diante da prova mais cabal de premeditação do suicídio. O
critério é objetivo. Suicídio dentro dos dois primeiros anos não recebe indenização (não há que se
perquirir a intenção/premeditação do agente). Mas há a devolução da reserva técnica formada
(INFO-STJ-564)
DCC - DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE USUÁRIO DE PLANO DE SAÚDE
COLETIVO. (Info 564 STJ) O usuário de plano de saúde coletivo tem legitimidade ativa para ajuizar
individualmente ação contra a operadora pretendendo discutir a validade de cláusulas contratuais,
não sendo empecilho o fato de a contratação ter sido intermediada por caixa de assistência de
categoria profissional.

Jurisprudência em Teses (STJ) – Seguro

- A seguradora não pode se eximir do dever de indenizar, alegando omissão de doenças

preexistentes por parte do segurado, se dele não exigiu exames clínicos prévios, salvo quando
restar comprovado que ele agiu de má-fé.
- O simples atraso no pagamento de prestação do prêmio do seguro não importa em desfazimento
automático do contrato, sendo necessária, ao menos, a prévia constituição em mora do contratante
pela seguradora, mediante interpelação.

323
- A ocorrência do suicídio antes do prazo bienal previsto no art. 798, caput, do CC/2002 não exime,
por si só, a seguradora do dever de indenizar, sendo imprescindível a comprovação da
premeditação por parte do segurado, ônus que recai sobre a seguradora.
- O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o
segurado tenha ciência da decisão. (Súmula 229 do STJ)
- O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve
ciência inequívoca da incapacidade laboral. (Súmula 278 do STJ)
- O pedido dirigido à seguradora para que reconsidere indenização securitária não suspende o
prazo prescricional de ação em que se pleiteia a indenização denegada.
- O conceito de acidente pessoal delimitado em cláusula de contrato de seguro não pode ser
interpretado em sede de recurso especial tendo em vista o óbice da Súmula 5/STJ.
- Ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco, a seguradora não se exime do dever de
indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação. (Súmula 465 do STJ)
- É abusiva a negativa de renovação ou a modificação súbita do contrato de seguro de vida, mantido
sem alterações ao longo dos anos, por ofensa aos princípios da boa-fé objetiva, da cooperação, da
confiança e da lealdade.
- Em ação de reparação de danos, a seguradora possui legitimidade para figurar no polo passivo da
demanda em litisconsórcio com o segurado, apontado causador do dano.

CONTRATO DE CONSTITUÇÃO DE RENDA

Conceito: É quando uma pessoa (instituidora, censuísta ou censuente) se compromete a pagar

prestações periódicas a outrem (rendeiro, censuário ou censuente). Pode-se, também, dar bem a
terceiro que se compromete a repassar os frutos ao rendeiro).
Geralmente, o contrato é gratuito, não havendo contraprestação do rendeiro, porém pode ser
oneroso, quando o instituidor poderá exigir que lhe seja prestada uma garantia real ou fidejussória
(art. 803 a 805, do CC).
Características: UNILATERAL, GRATUITO (em regra), COMUTATIVO (em regra), REAL, TEMPORÁRIO
e SOLENE. O contrato de constituição de renda somente se aperfeiçoa com a ENTREGA DA COISA
(art. 809, do CC). É necessária a escritura pública, independentemente do conteúdo do contrato,
consoante entendimento majoritário (art. 807, do CC).
A constituição de renda pode ser feita: por ato inter vivos, mortis causa (testamento) e por
sentença judicial. O contrato pode ultrapassar a vida do rendeiro (devedor), mas não do rendatário
(credor), cf art. 806, do CC. É nula a constituição de pessoa já falecida ou que vier a falecer, nos
trinta dias seguintes, de moléstia que já sofria (art. 808, do CC). O contrato é válido se a doença
mostra-se superveniente. Havendo atraso das prestações, o credor (rendatário) poderá
judicialmente cobrar as prestações atrasadas ou exigir garantia das futuras, sob pena de resolução
contratual por inexecução do contrato (art. 810, do CC). Nada mais é do que uma cláusula
resolutiva tácita.

324
A renda é fruto civil, sendo adquirida dia a dia no término de cada período (art. 811, do CC). Pode
haver a estipulação de outro forma de periodicidade. O contrato poderá fazer divisão diferente da
renda entre dois credores de um rendeiro (art. 812, do CC). Em regra, não há direito de acrescer
entre os beneficiários. Falecendo um rendatário, o outro continuará a receber exatamente o que
recebia até ser extinto o benefício (art. 806 do CC).
As rendas poderão ser declaradas impenhoráveis por ato do instituidor, o que deverá ser justificado
com base no art. 1848 do CC. Porém, será dispensada tal justificativa no caso dos montepios e de
pensões alimentícias (art. 813, do CC).

DO JOGO E APOSTA

Conceito: Consiste o jogo no contrato aleatório pelo qual duas ou mais pessoas prometem certa
soma àquela dentre as contraentes a quem for favorável certo azar. A aposta, por sua vez, é o
contrato aleatório em que duas pessoas de opinião diferente sobre qualquer assunto, concordem
em perder certa soma, ou certo objeto, em favor daquele entre os contraentes cuja opinião se
verificar ser a verdadeira. Quem ganhar o jogo ou a aposta não poderá cobrar judicialmente a
quantia ou o objeto ganho. No entanto, não pode ser recobrada a quantia que voluntariamente se
pagou em razão de jogo ou aposta, em se tratando do cumprimento de obrigação natural, marcada
pela soluti retentio, consoante o art. 882 do CC, havendo, então, um débito, desacompanhado,
porém, da sua exigibilidade.
Proibidos são os jogos de azar: em que o fator sorte tem caráter absoluto ou predominante.
Tolerados, por sua vez, são os que não transpõem o limiar da ilicitude, mas nem por isso
conquistam os favores da lei, hipóteses em que o resultado não depende exclusivamente da sorte,
como o bridge, a canastra, o biriba, etc. Contudo, as dívidas contraídas para obter antecipadamente
meios para jogar ou apostar, ou para pagar o débito resultante do jogo ou da aposta, não se
consideram de jogo, sendo, portanto, exigíveis (art. 815).
DCC - DIREITO CIVIL. DÍVIDA DE JOGO CONTRAÍDA EM CASA DE BINGO. A dívida de jogo contraída
em casa de bingo é inexigível, ainda que seu funcionamento tenha sido autorizado pelo Poder
Judiciário. (Info 566)

CONTRATO DE FIANÇA

O patrimônio do devedor constitui a garantia geral para o cumprimento das obrigações. Ao lado
dessa garantia geral, também é possível a estipulação de garantias especiais, como as reais e as
pessoais ou fidejussórias.
Conceito: A fiança é o contrato pelo qual se estabelece um tipo de garantia pessoal, em que alguém
(fiador) se obriga ao cumprimento da obrigação de terceiro (afiançado), se este faltar à sua
prestação. Seu fundamento está na fidúcia, ou seja, na confiança depositada no fiador.
Abonador: subfiança: trata-se de uma garantia oferecida por terceiro ao fiador, de pagar a dívida,
se este não o faça.

325
- A fiança é estabelecida entre o fiador e o credor, sendo que o afiançado, devedor principal da
obrigação, não sendo parte nele, não precisa nem saber nem concordar com sua existência 252.
- Há que se ressaltar a necessidade da outorga do cônjuge para a contratação da fiança. A falta de
autorização, não suprida pelo juiz, tornará anulável o ato praticado, podendo o cônjuge pleitear a
anulação até 2 anos depois de terminada a sociedade conjugal. Trata-se de prazo decadencial.
DCC - A falta desse consentimento, segundo entendimento predominante no STJ, acarreta a
nulidade da garantia por inteiro, não se limitando à meação do cônjuge que não consentiu. No
entanto, há entendimento do mesmo tribunal no sentido de não reconhecer a nulidade do ato
inteiro, mas afastar tão-somente a meação do cônjuge que não afiançou, quando se estiver diante
de regime de separação total de bens em que a penhora houver sido constituída muito antes do
casamento ou, ainda, quando o fiador omite seu estado civil. (REsp 246829 / SP, DJ 05/06/2000 p.
204; AgRg no REsp 1095441/RS, DJe 01/06/2011).
Caráter subsidiário da fiança: o cumprimento da fiança somente será devido se o devedor principal
não adimplir a obrigação que lhe cabe. A subsidiariedade da fiança, embora seja a regra, pode ser
afastada por convenção em sentido contrário que estabeleça a solidariedade entre fiador e devedor
principal.
Não há fiança verbal, ainda que o contrato principal o seja, pois é da sua essência a adoção da
forma exigida pela lei, sem a qual o contrato não se forma validamente.
Em caso de dúvida: a interpretação será em favor do que presta a fiança.
Interessante questão diz respeito à possibilidade de a mesma pessoa figurar como devedor-
afiançado e fiador. O STJ já decidiu que isso é inadmissível, o que parece acertado, já que o
contrário tornaria a fiança totalmente irrelevante, contrariando sua natureza de garantia.
Princípio da Conservação os contratos: não determina a nulidade da fiança, mas apenas a
desconsideração do excedente (art.823), mantendo o pacto firmado livremente entre as partes.
Anulabilidade da obrigação principal: para Pontes de Miranda deve-se entender a expressão
contida no art. 824 como 'nulas' por 'nulas' e 'anuláveis', de modo que, sendo nula a obrigação
principal, nula será a fiança; sendo aquela anulada, anulada será esta.
- O credor não pode rejeitar o indicado imotivadamente, sob pena de o juiz determinar
compulsoriamente a sua aceitação.
Segundo o STJ, o fiador reputa-se idôneo até prova em contrário, de modo que o credor é que deve
comprovar a sua inidoneidade para fundamentar a recusa.
- Se a garantia não for reforçada ou substituída, poderá o credor pedir a rescisão do contrato
(art.826)
Benefício de ordem ou excussão: possibilidade que a lei confere ao fiador, devido à subsidiariedade
de sua obrigação, de exigir que a execução recaia sobre os bens do devedor, em primeiro lugar.
Se puder alegar o benefício de ordem e não o fez, trata-se de renúncia tácita, pois neste caso o
fiador não se recusou a cumprir a obrigação.

252
TRF2/2012 – prova objetiva: Pode-se estipular a fiança ainda que sem consentimento do
devedor, mas não contra a sua vontade. (ERRADO).

326
Solidariedade: a solidariedade se estabelece entre os fiadores, e não entre eles e o devedor
principal.
Não há solidariedade entre o fiador e seu cônjuge, apenas pelo fato de este ter concedido anuência
para atender à exigência legal, de forma que, falecendo o fiador, o cônjuge supérstite responderá
até a morte do fiador, nos moldes do estatuído no art. 836.
- A doutrina diferencia o caso sob exame do já referido benefício de divisão (art. 829), ao esclarecer
que o que ocorre no art. 830 é uma fiança de parte da dívida, fixada por uma quantia determinada,
ao contrário do que ocorre no benefício de divisão, onde cada co-fiador será responsável na mesma
proporção dos demais.
Subrogação: para que se opere a sub-rogação (art. 831), o fiador deve pagar integralmente dívida,
pois aquele que, obrigado pela totalidade, paga apenas uma fração, não favorece o benefício da
sub-rogação, porque ainda é devedor. Cabe ação regressiva contra o devedor, por quem ele pagou
qualquer quantia. O que não pode é substituir o credor nos seus direitos não plenamente
satisfeitos.
Direito de Regresso: Não terá direito, contudo, de regresso contra o afiançado se, não informando
ao devedor, este tiver pago novamente a dívida; se tiver prestado a fiança com animuns donandi;
se tiver pago sem ser demandado (pagamento espontâneo), omitindo a informação ao devedor
principal que teria uma causa extintiva a opor ao pagamento.
Silvio Venosa trata o caso como hipótese de substituição processual (art.834), tendo essa
intervenção objetivo de minorar a situação do fiador.
Prazo do Contrato de Fiança: Em regra, o contrato de fiança tem tempo determinado, ficando o
fiador obrigado pelo prazo contratual. Neste caso, o fiador não poderá se liberar da obrigação
assumida antes do termo final, eis que já delimitado o tempo de sua responsabilidade. Pode
ocorrer a extinção da fiança por outro motivo, mas não pela exoneração.
Art. 837: Não pode o fiador recorrer às exceções pessoais do devedor para pleitear a extinção da
fiança.
Alteração da obrigação principal: Na hipótese de alteração da obrigação principal sem o
consentimento do fiador, a exoneração deste é automática, não se aplicando o disposto no art. 835
do Código Civil quanto à necessidade de permanecer obrigado pelo prazo de 60 (sessenta) dias
após a notificação ao credor, ou de 120 (cento e vinte) dias no caso de fiança locatícia. Enunciado
547 da CJF (Art. 366 e 835 do Código Civil e art. 40, X, da Lei n. 8.245/1991).
Não poderá o devedor: opor ao credor as exceções do fiador; assim é que a remissão da dívida
concedida ao devedor principal extingue a fiança, mas se for dada ao fiador, libera-o, sem fazer
cessar a relação fundamental.
Por moratória: entende-se que é a espera, é a concessão de prazo ao devedor, após o vencimento
da dívida.
DCC - HAVENDO CLARA E EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL DA MANUTENÇÃO DA FIANÇA, EM
CASO DE PRORROGAÇÃO DO CONTRATO PRINCIPAL, O PACTO ACESSÓRIO TAMBÉM É
PRORROGADO AUTOMATICAMENTE, SEGUINDO A SORTE DO PRINCIPAL. É válida a cláusula que
prevê a prorrogação automática da fiança em caso de prorrogação do contrato principal? SIM. É
lícita (e, portanto, válida) cláusula em contrato de mútuo bancário que preveja expressamente que

327
a fiança prestada prorroga-se automaticamente com a prorrogação do contrato principal. STJ. 2ª
Seção. REsp 1.253.411-CE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/6/2015 (Info 565).
DCC - Fiança é formal (tem de ser escrita), gratuita (de regra, presume-se que o fiador não cobra) e
unilateral (o fiador só tem obrigações). No caso de fiança sem prazo, o fiador deve notificar sua
resilição com 60 dias de antecedência. Não pode notificar se for contrato de locação. (INFO-STJ-
534)
DCC - O fiador de mútuo bancário não tem legitimidade para, exclusivamente e em nome próprio,
pleitear em juízo a revisão e o afastamento de cláusulas e encargos abusivos constantes do
contrato principal. Seu interesse é econômico e reflexo, não jurídico (INFO-STJ-560)
DCC - FIANÇA: Termo inicial do prazo para herdeiro pleitear anulação de fiança. (Info 581 - STJ
2016) O prazo decadencial para herdeiro do cônjuge prejudicado pleitear a anulação da fiança
firmada sem a devida outorga conjugal é de dois anos, contado a partir do falecimento do consorte
que não concordou com a referida garantia.
DCC - INEFICÁCIA DE FIANÇA SEM OUTORGA UXÓRIA. AgInt no REsp 1548685 / SC. 23/06/2016

CONTRATO DE TRANSAÇÃO

Requisitos: 1) um acordo entre transatores, por se tratar de negócio bilateral (não há transação por
força de lei); 2) o escopo de evitar uma controvérsia acerca de uma situação jurídica ou encerrar
um processo em curso (Na homologação da transação a sentença não aprecia o mérito do negócio
jurídico de direito material); 3) a reciprocidade das concessões; 4) o direito há de ser duvidoso, isto
é, o desfecho da questão deve ser incerto.
Quem pode transigir: Em regra, pode transigir aquele que tem poder de disposição sobre a situação
jurídica objeto da transação. O princípio da variabilidade das estruturas negociais na realização de
uma determinada função (translativa, modificativa, novativa, etc). Portanto, não se pode transigir
sobre qualquer situação jurídica (direitos indisponíveis), mas apenas naquelas em que se atribui o
poder de sacrificá-las por meio de ato de autonomia privada. Em princípio, só é possível transigir
sobre situações patrimoniais. Nem todas as situações patrimoniais são suscetíveis de ser objeto de
disposição pelos transatores.
Proibido transigir: Excluem-se do âmbito da transação não só os bens fora do comércio, isto é,
aqueles que não podem circular, como aquelas relações jurídicas de caráter privado que interessam
diretamente à ordem pública. Nesses casos (direitos extra-patrimoniais), a valoração por parte do
Poder Judiciário revela-se imprescindível, pois a restrição aqui apontada compreendeu os direitos
em si mesmos, sem exclusão dos efeitos patrimoniais que possam gerar, de sorte que os efeitos
econômicos respectivos podem ser por ela (pela transação) abrangidos.
Pela transação não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos. Parece que, nesse
ponto, o CC não evoluiu, ao invés, manteve-se estagnado, muito embora a doutrina pátria, desde a
codificação de 16, bem como a doutrina alienígena entendam que a transação pode constituir
direitos.A transação é res inter alios acta, ou seja, não aproveita, nem prejudica, senão os que nela

328
intervieram. Conforme CC em seu art. 848, sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula
será esta253.
Transação Judicial: Na transação judicial, só se anula a sentença homologatória mediante a
proposição de ação anulatória prevista no art. 486, CPC.
Transação Extrajudicial: impede a reabertura da discussão acerca do objeto sobre o qual se
transigiu, enquanto não anulado o ato negocial.
- Prevalece a disposição do art.846 para os casos não contemplados pela lei dos Juizados Especiais,
que tem fundamento constitucional.
- Controvérsia na doutrina diz respeito à necessidade ou não de cláusula resolutória expressa
quando ocorre o inadimplemento da obrigação e, por conseguinte, co-renascimento das obrigações
anteriores à celebração da transação. Para Serpa Lopes, como contrato e sem ofensa à sua natureza
de força de sentença, a transação pode conter o princípio geral da cláusula resolutória tácita.

CONTRATO DE COMPROMISSO

1. Evolução do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002

- Nas palavras de Caio Mário: “Ao elaborar o Projeto de Código de Obrigações, omiti a disciplina do
compromisso, que a meu ver é um instituto de direito processual, não obstante abalizadas opiniões
em contrário. Embora inequívoca a base civilista, resultante do acordo de vontades, predominam as
normas processuais, seja no procedimento, seja nos efeitos. O Código de 2002 manteve, no
entanto, a regulação do compromisso, ainda que de maneira reduzida em apenas 3 (três) artigos.
A matéria é hoje regulada de forma ampla pela Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/96). O STF
(Informativo 254) considerou constitucional a Lei de Arbitragem (Lei 9307/96), pois a lei permite
que as partes possam escolher um árbitro para solucionar litígios sobre direitos patrimoniais (SE
5206 – Espanha (AgRg) Rel. Min. Sepúlveda Pertence em 12/12/2001) 254.
- O Código de 2002 colocou-se numa linha média, no ordenamento do compromisso, desprezando
as minúcias em que se derramava o Código de 1916. Limita-se a estabelecer matéria que diz
respeito ao Direito Civil, deixando para o Código de Processo Civil e a Lei da Arbitragem toda a
matéria processual.
Conceito: Designa-se por compromisso o ato jurídico pelo qual as partes, em vez de recorrerem ao
Poder Judiciário, escolhem juízes árbitros para decidirem as suas questões.
Na dicção do art. 1º da Lei 9307/96, o compromisso arbitral somente poderá ter por objeto litígio
relativo a direitos patrimoniais disponíveis. O compromisso não tem o escopo de obstar o
surgimento, bem como o prosseguimento dos conflitos, através do sacrifício mútuo de direitos, ou
de parte de direitos, como ocorre na transação. Ele apenas transfere o poder de julgar, que, via de
regra, pertence do Poder Judiciário, ao árbitro. - No compromisso não há o menor sacrifício dos
direitos das partes, as quais precisamente perante os árbitros irão sustentar os seus próprios
direitos.

253
TRF2/2012 – prova objetiva: A nulidade de qualquer das cláusulas da transação não implica, por
si só, a nulidade da transação. (ERRADO).
254
TRF1/2016 – prova oral: O compromisso arbitral é inconstitucional?

329
O compromisso apresenta-se como um contrato típico, aplicando-se a ele os princípios e requisitos
que se apõem aos contratos. A lei 9307/96 equiparou a sentença arbitral à decisão judicial,
reconhecendo-lhe força de título executivo. Deste modo, a decisão arbitral não estará mais sujeita
à homologação do Poder Judiciário. O compromisso se consolida, definitivamente, como instituto
de direito material.
Conforme a Lei 9307/96, o compromisso arbitral judicial é aquele celebrado por termo nos autos,
perante o juízo ou tribunal em que tem curso a demanda. O compromisso arbitral extrajudicial é
aquele celebrado por escrito particular, assinado por 2 testemunhas ou instrumento público.
Não podem transigir/firmar compromisso: os menores, os absolutamente incapazes, bem como os
relativamente incapazes, salvo se assistidos pelos seus representantes legais e devidamente
autorizados pelo juiz.
Os efeitos patrimoniais do estado são disponíveis (art. 852), mas não o estado em si. Alguns dos
direitos de família têm caráter patrimonial. Há, atualmente, duas categorias de direitos de família:
os direitos patrimoniais de família, que podem ser objeto de contrato e se submetem ao arbítrio da
autonomia privada, fazendo com que as lides relacionadas a eles possam ser solucionadas por via
do compromisso; e também os direitos pessoais de família, cujas pendências não são dirimíveis
pelo compromisso, por se revelarem indisponíveis em virtude da defesa da família, principalmente
pelo que ela representa para o desenvolvimento completo da pessoa humana.
Cláusula compromissória (Lei 9307/96) é a convenção através da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal
contrato. Compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à
arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
A arbitragem poderá basear-se em regras de direito ou apenas na equidade, a critério das partes.
O Poder Judiciário: é competente para o exame da existência, validade e eficácia da convenção de
arbitragem. A melhor doutrina brasileira já negava caráter absoluto do chamado princípio do
kompetenz/kompetenz, entendendo que a competência dos Tribunais arbitrais não exclui o exame
preliminar judicial de existência e validade da cláusula compromissória.
O CDC255: Proíbe a instauração compulsória de arbitragem, mas não exclui a hipótese em que o
próprio consumidor toma a iniciativa de instituir o procedimento arbitral, nos termos da Lei
9307/96”. [Tepedino]
A Lei nº. 13.129/2015 fez profundas alterações na lei de arbitragem, em especial: (a) agora,
indubitavelmente, a Fazenda pode utilizar-se da arbitragem de DIREITO (nunca por equidade); (b) a
instituição da arbitragem interrompe a prescrição, que retroage a data do requerimento de
instituição; (c) o poder judiciário pode determinar medida cautelar enquanto não instituída a
arbitragem, devendo o beneficiário requer a instituição em até 30 dias da efetivação da cautelar;
(d) instituída a arbitragem, o árbitro pode revogar a cautelar; (e) o árbitro pode expedir a carta
arbitral, para que o órgão judiciário destinatário pratique ato na sua jurisdição; (f) os árbitros
podem prolatar sentenças parciais de mérito; (g) a ação anulatória da arbitragem deve ser proposta
em até 90 dias de cada decisão que se quer anular (se a decisão for dada em sentença parcial, é
dela que se conta o prazo, não da sentença final) (STJ); (h) a sentença arbitral estrangeira pode ser

255
TRF1/2016 – prova oral: É possível cláusula compromissória em contrato de adesão?

330
homologada pelo STJ, desde que a matéria seja passível de arbitragem, no Brasil, e não ofenda a
ordem pública.
No mais, ver tópico sobre arbitragem no ponto de processo civil.Para maiores detalhes, ver ponto
de processo civil.

ATOS UNILATERAIS

Conceito:

São fontes de obrigações tal como os contratos, os atos ilícitos e o abuso de direito.
Espécies: promessa de recompensa, gestão de negócios, enriquecimento sem causa (gênero) e
pagamento indevido (espécie).
Promessa de recompensa (arts. 854/860, do CC): Art. 854. Aquele que, por anúncios públicos, se
comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo
serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido.
Requisitos da promessa de recompensa: a) capacidade da pessoa que emite a declaração de
vontade; b) a licitude e possibilidade o objeto; e c) o ato de publicidade. A revogação está prevista
no art. 856, do CC. Conforme o art. 856, antes de prestado o serviço ou preenchida a condição,
pode o promitente revogar a promessa, contanto que o faça com a mesma publicidade; se houver
assinado prazo à execução da tarefa, entender-se-á que renuncia o arbítrio de retirar, durante ele, a
oferta.Parágrafo único. O candidato de boa-fé, que houver feito despesas, terá direito a reembolso.
Gestão de negócios (arts. 861/875, do CC): Entende-se por gestão de negócio a atuação de um
indivíduo, sem autorização do interessado, na administração do negócio alheio, segundo o
interesse e a vontade presumível de seu dono, assumindo a responsabilidade civil perante este e as
pessoas com que tratar” [STOLZE]. É uma atuação sem poderes.
- Não é contrato, não há acordo de vontades: O gestor age sem mandato. Fica diretamente
responsável perante o dono do negócio e terceiros com quem contratou; age conforme a vontade
presumível do dono (art. 861,do CC); NÃO tem direito à remuneração; responderá por caso
fortuito ou força maior, se atua contra a vontade manifesta ou presumível do dono do negócio,
podendo este exigir a restituição do estado das coisas ou a indenização do que exceder os prejuízos
superiores ao seu proveito (art. 862/863, do CC); comunicará, em homenagem ao princípio da boa-
fé objetiva, a gestão ao dono, aguardando a resposta, se não resultar perigo (art. 864, do CC); deve
prestar informações aos herdeiros do dono do negócio, em caso de falecimento do dono do
negócio (art. 865, do CC); Em REGRA, somente pode ser responsabilizado se tiver agido com culpa,
havendo RESPONSABILIDADE SUBJETIVA do mesmo (art. 866, do CC); responde OBJETIVAMENTE no
caso de falta de seu substituto, ainda que seja pessoa idônea e sem prejuízo (arts. 867, 932, inciso
III e 933, do CC).
- Ao retornar, o dono do negócio, há duas opções: 1) concordando com a atuação do gestor, o dono
deverá ratificar a gestão, convertendo-se a atuação em mandato (art. 869, do CC). A ratificação
RETROAGE ao dia do começo da gestão. 2) Desaprovando a atuação do gestor, o dono poderá
pleitear perdas e danos, havendo, em regra, responsabilidade subjetiva daquele (art. 874, do CC).
Pagamento indevido (arts. 876/883, do CC): O enriquecimento sem causa é o gênero, do qual o
pagamento indevido é espécie. Quem paga indevidamente pode pedir restituição àquele que

331
recebeu, desde que prove que pagou por erro (art. 877, do CC). E o que recebeu indevidamente fica
obrigado a restituir (art. 876, do CC). O ônus de prova é daquele que se sentiu prejudicado.
É cabível a ação de repetição de indébito, de rito ordinário (actio in rem verso).
O pagamento indevido pode ser:
Pagamento objetivamente indevido: feito quando nada é devido, havendo erro quanto à existência
ou extensão da obrigação, exemplo: débito inexistente ou de valor inferior;
Pagamento subjetivamente indevido: feito à pessoa errada, a alguém que não é credor.
Em regra, no pagamento indevido não cabe repetição em dobro do valor pago, podendo o
prejudicado reclamar o principal, os acessórios e, em caso de má-fé, perdas e danos. Porém, a lei
prevê hipóteses em que a repetição será em dobro (quando o pagamento é feito após cobrança
indevida de má-fé): art. 940, do CC, e art. 42, parágrafo único, do CDC.
A jurisprudência do STJ é firme do sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art.
42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé
do credor (AgRg no Ag 1140102/SC, DJe 27/06/2012).
Não há repetição de indébito em: 1) Pagamento de dívida prescrita (art. 882, do CC);2) Pagamento
de obrigação natural; 3) Dívida judicialmente inexigível (art. 883, do CC); 4) Empréstimo para jogo
ou aposta, feito no ato de se apostar (art. 815); 5) Mútuo feito à pessoa menor (art. 588); 6) Juros
não estipulados (art. 591).
Enriquecimento sem causa (art. 884/886, do CC): Não constava do Código Civil anterior. O
enriquecimento sem causa é fonte obrigacional, ao mesmo tempo em que a sua vedação decorre
dos princípios da função social das obrigações e da boa-fé objetiva. “A expressão se enriquecer à
custa de outrem do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver
empobrecimento” (Enunciado 35 da I Jornada de Direito Civil do CJF). “A inexistência de negócio
jurídico válido e eficaz é, em regra, uma justa causa para o enriquecimento” (Enunciado 188 da III
Jornada de Direito Civil do CJF). A restituição é cabível não só quando não existir causa para o
pagamento, mas também quando esta deixar de existir (art. 885, do CC). Caso a lei forneça ao
lesado outros meios para a satisfação (ressarcimento) do prejuízo, não caberá a restituição por
enriquecimento (art. 886, do CC). Porém, “o art. 886 do novo CC não exclui o direito à restituição do
que foi objeto de enriquecimento sem causa nos casos em que meios alternativos conferidos ao
lesado encontram-se obstáculos de fato” (Enunciado 36 da I Jornada do CJF).
O art. 886 do CC consagra o princípio da subsidiariedade da ação de locupletamento ilícito. Em
outras palavras, não haverá restituição por enriquecimento sem causa, sempre que existir no
ordenamento jurídico norma específica que respalde a obrigação de indenizar, como nos casos em
que couber a aplicação da teoria da responsabilidade civil.

332
 PONTO 7

Responsabilidade civil. Elementos. Responsabilidade por fato de outrem. Responsabilidade

por fato da coisa. Teorias subjetiva e objetiva da responsabilidade civil. Dano moral e
material. Indenização.

Histórico

As primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem
do instituto está calcada na concepção de vingança privada. A forma de reparar o dano sofrido na
sociedade primitiva era através da violência coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do
grupo contra o agressor.
Posteriormente, passou-se para a vingança individual, privada, a Lei de Talião demonstrava a
reparação, no até hoje conhecido "olho por olho, dente por dente" ou "quem com ferro fere, com
ferro será ferido". O poder público pouco intervia.
No campo das obrigações256: no princípio, em razão da pessoalidade do vínculo, o devedor se
achava comprometido e respondia com o próprio corpo pelo seu cumprimento, estabelecendo-se o
poder do credor sobre ele (nexum), compatível com a redução do obrigado à escravidão (manus
iniectio), se faltava o resgate da dívida. Estas ideias eram tão naturalmente recebidas que não
repugnava impor sobre o devedor insolvente um macabro concurso creditório, levando-o além do
Tibre, onde se lhe tirava a vida e dividia-se o seu corpo pelos credores, o que, aliás, está na Tábula
III: “Tertiis nundinis partis secanto; si plus minusve secuerunt se fraude esto”.
Com a Lex Poetelia Papiria257, de 326 a.C., foi abolida a execução sobre a pessoa do devedor,
projetando-se a responsabilidade sobre os seus bens (pecuniae creditae bona debitoris, non corpus
obnoxium esse), o que constituiu verdadeira revolução no conceito obrigacional. Por outro lado, o
formalismo primitivo foi cedendo terreno à declaração de vontade, ao mesmo passo que ganhou
corpo a impessoalidade da obrigação, ou, quando menos, desprestigiou-se aquela excessiva
personalização do vínculo obrigacional. No sistema construído pelo Código Civil brasileiro de 1916,
não houve reconhecimento expresso e de modo sistemático do instituto da assunção da dívida, o
que somente veio a ser tratado no Código Civil brasileiro de 2002 (arts. 299 a 303), o que
demonstra certo resquício do período de pessoalidade das obrigações.
Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá, porém, com a edição da Lex Aquilia
de Damno, cuja importância foi tão grande que deu nome à nova designação da responsabilidade
civil delitual ou extracontratual.
A "Lex Aquilia" é um plebiscito de data desconhecida (possivelmente do séc. III a.C), votada por
proposição do tribuno da plebe Aquílio. (Os tribunos eram os representantes da plebe, eleitos pelos

256
TRF1/2016 – prova oral: Fale sobre os paradigmas da responsabilidade física e da
responsabilidade patrimonial?
257
TRF1/2016 – prova oral: O que é a Lex poetelia papiria? Ano 326 antes de Cristo, lex poetelia
papiria, fale sobre isso.

333
Concílio da plebe (Consilia Plebis), que atuavam como líderes de sua classe, levando as
reivindicações dos plebeus aos escalões superiores da hierarquia governamental romana).
Constituída de três partes, sem haver revogado totalmente a legislação anterior, sua grande virtude
é propugnar pela substituição das multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado. Se seu
primeiro capítulo regulava o caso da morte dos escravos ou dos quadrúpedes que pastam em
rebanho; e o segundo, o dano causado por um credor acessório ao principal, que abate a dívida
com prejuízo do primeiro; sua terceira parte se tornou a mais importante para a compreensão da
evolução da responsabilidade civil.
Com efeito, regulava ela o damnum injuria datum, consistente na destruição ou deterioração da
coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido coisa corpórea ou incorpórea, sem justificativa legal.
Embora sua finalidade original fosse limitada ao proprietário de coisa lesada, a influência da
jurisprudência e as extensões concedidas pelo pretor fizeram com que se construísse uma efetiva
doutrina romana da responsabilidade extracontratual.
A inserção da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana — contra o
objetivismo excessivo do direito primitivo, abstraindo a concepção de pena para substituí-la,
paulatinamente, pela ideia de reparação do dano sofrido — foi incorporada no Código Civil de
Napoleão, que influenciou diversas legislações do mundo, inclusive o Código Civil brasileiro de
1916.
Todavia, tal teoria clássica da culpa não conseguia satisfazer todas as necessidades da vida em
comum, na imensa gama de casos concretos em que os danos se perpetuavam sem reparação pela
impossibilidade de comprovação do elemento anímico. Assim, num fenômeno dialético,
praticamente autopoiético, dentro do próprio sistema se começou a vislumbrar na jurisprudência
novas soluções, com a ampliação do conceito de culpa e mesmo o acolhimento excepcional de
novas teorias dogmáticas, que propugnavam pela reparação do dano decorrente, exclusivamente,
pelo fato ou em virtude do risco criado.
Tais teorias, inclusive, passaram a ser amparadas nas legislações mais modernas, sem desprezo
total à teoria tradicional da culpa.

- Evolução do Código Civil de 1916 para o Código Civil de 2002

O Código de 1916, por haver sido redigido em uma época de pouco desenvolvimento tecnológico,
desconheceu os efeitos das atividades de risco, o que culminou com o menosprezo da ideia da
responsabilidade sem culpa. Apesar de o Código Civil de 1916 “ter adotado a teoria clássica da
culpa, a teoria objetiva se estabeleceu em vários setores da atividade, através de leis especiais.
Assim é, por ex., o Decreto n.º 2.681/1912, disciplina a responsabilidade civil das estradas de ferro,
tendo em vista o risco da atividade exercida. Em matéria de acidente do trabalho, a Lei 6.367, de 19
de outubro de 1976, se fundou no risco profissional e a reparação dos danos causados aos
trabalhadores passou a se fazer independentemente da verificação da culpa, e em valores
prefixados. (WLADIMIR VALLER)”.
Sem abandonar tal regra geral, inova o Código Civil de 2002, no parágrafo único do seu art. 927, ao
estabelecer que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

334
Assim, a nova concepção que deve reger a matéria no Brasil é de que vige uma regra geral dual de
responsabilidade civil, em que temos a responsabilidade subjetiva, coexistindo com a
responsabilidade objetiva.

CONCEITO:

Responsabilidade civil é uma obrigação que incumbe uma pessoa de ter de reparar os danos
causados a outra (indenizar) pela transgressão de uma norma jurídica preexistente, contratual ou
extracontratual.
- Em síntese, a violação de um dever jurídico 258 configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano
para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Há, assim, um dever
jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo,
também chamado de secundário, que é de indenizar o prejuízo. (Cavalieri Filho)
- Tartuce destaca que a responsabilidade civil avança para a responsabilidade pressuposta 259,
indicando tese de livre docência da USP, que consiste no pronto-atendimento das vítimas dos
danos pela atribuição a alguém do dever de indenizá-los. Opõe-se à realidade atual, que, pela falta
de solução rápida de litígios, deixa lesionados sem reparação.
Há distinção entre responsabilidade civil contratual e extracontratual 260:
a) RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – tem origem na inexecução contratual, decorre da relação
contratual existente.
- ônus da prova: basta comprovar o INADIMPLEMENTO.
- mora: mora é automática.
b) RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL – tem origem na violação de um dever geral de
abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade.
- Também denominada de RESPONSABILIDADE AQUILIANA 261.
- Afundamento da nomenclatura: a lex aquilia foi o diploma romano que previu a responsabilidade
independentemente da existência de uma relação contratual.
- ônus da prova: deve-se demonstrar: DANO + CONDUTA CULPOSA + NEXO DE CAUSALIDADE.
- mora: não é automática.

258
TRF1/2016 - prova oral: Que conceito normativo é esse que se diz violado para gerar
responsabilidade?
259
Questão oral no Concurso XV TRF1
260
TRF1 – 2016 – prova oral: A responsabilidade civil se dá em dois campos, quais?
261
TRF1/2016 - prova oral: O que é responsabilidade aquiliana?

335
 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

De acordo com o art. 186, CC, são: conduta humana (ação ou omissão); dano (prejuízo); culpa
genérica* – dolo (intenção ou vontade de causar o prejuízo) ou culpa (reprovabilidade –
inobservância de um dever de cuidado)262; e nexo de causalidade (relação de causa e efeito).
*OBS: Para parcela da doutrina moderna (Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona), a culpa genérica
(elemento subjetivo) seria um elemento acidental da responsabilidade civil, pois a responsabilidade
objetiva prescinde dela. Por isso, não seria elemento essencial.

Conduta humana

CONCEITO: É o comportamento voluntário e consciente humano que pode ser positivo (ação) ou
negativo (omissão) causador do prejuízo, ambos serão idôneos para justificar a responsabilidade
civil, com obrigação de indenizar.
CAVALIERI indica que o aspecto físico é a ação ou omissão e o viés psicológico a voluntariedade – a
qual não se confunde com o dolo. A primeira é a percepção do agir (ex.: engatar ré); o segundo é a
vontade de causar o resultado (ex.: querer acertar algo). Na culpa, há voluntariedade (ex.: atingir
algo por imprudência).
A omissão será relevante quando houver o dever de agir, que pode ser decorrente da lei, do
contrato ou dos costumes sociais. Normalmente, o descumprimento contratual consiste em uma
omissão. Não se pode colocar como elemento geral e necessário o ato ilícito, porque pode haver
responsabilidade civil por ATO LÍCITO (Paulo Lobo, Von Tur, Martinho Garcez, Demogue,
Windischeid). CAVALIERI distingue em responsabilidade por: (i) ato próprio – é a regra, arts. 186 e
942; (ii) ato de terceiro – pessoa diversa da que praticou a conduta e causou o resultado responde
(art. 932). Ex.: pai e filhos; e (iii) fato da coisa ou do animal – pessoa responde por danos
decorrentes de fato de coisa ou do animal (arts. 931, 936 a 938). Ex.: cachorro que causa lesões
corporais.

Dano

CONCEITO: subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza
(patrimonial ou moral) – CAVALIERI.
A gravidade do dano deve ser medida por padrão objetivo e em função da tutela do direito,
conforme dispõe o art. 944 do CC. No âmbito do ilícito civil, não há nada similar aos “crimes de
mera conduta ou de perigo abstrato” do direito penal, o dano é absolutamente imprescindível, e
uma indenização sem dano importaria em enriquecimento sem causa.
CAVALIERI aponta conhecida divisão entre dano patrimonial e extrapatrimonial, a qual será
abordada no tópico mais adiante. Pode ser ainda direto (atinge o sujeito ou seus bens) ou

262
A indenização mede-se pela extensão do dano, não pela culpa ou dolo (artigo 944). Grande
novidade é o parágrafo único do artigo 944 (equidade), pelo qual “se houver excessiva
desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a
indenização”.

336
indireto/reflexo/por ricochete (quando uma pessoa sofre o reflexo em decorrência de o dano
causado a outra pessoa). Conforme Enunciado nº 456, CJF: “A expressão “dano” no art. 944
abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos,
coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações
coletivas”.
Dano bumerangue - Trata-se da situação em que a vítima de um dano injusto, incontinenti, reage e
causa um consequente prejuízo em revide ao agressor. É um dano imediato em revide, que a vítima
causa no seu ofensor.
Indenização do Dano
Nem todo dano é indenizável, devendo serem cumulados os seguintes requisitos:
i) violação a um interesse juridicamente tutelado;
ii) certeza do dano (quanto a sua existência, não pode ser hipotético ou abstrato; o mero
aborrecimento não justifica o dano – esse requisito gera grande problema teórico com a teoria da
perda de uma chance); e
iii) subsistência ou atualidade do dano (o agente já reparou o dano, não há mais o que ser
indenizável; também não se repara dano futuro, deve existir no momento de ajuizamento da ação)
– critica-se o presente requisito, porque, em seu sentido semântico, inviabilizaria a reparação por
lucros cessantes.

Culpa lato sensu

É pressuposto apenas da RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA 263, abrangendo dolo e culpa stricto
sensu.
Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta
já nasce ilícita (o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante), enquanto que na
segunda a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões
socialmente adequados.
Regra geral: O art. 944 afirma que a indenização mede-se pela extensão do dano. EXCEÇÃO: No
parágrafo único, afirma-se que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o
dano poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Note-se que nesse parágrafo está claro
que pode o juiz designar indenização menor do que o dano.

263
TRF1/2016 – prova oral: Faça um roteiro partindo da matriz culpa até chegar a responsabilidade
sem culpa? Examinador: na evolução a matriz culpa se mostrou ineficaz, avançou então para a
culpa presumida e após a responsabilidade sem culpa (objetiva)

337
- É uma grande novidade do CC/02 e evita a transferência do FRACASSO SOCIAL (decisão
equitativa). - É aplicado em casos de CULPA MÍNIMA e o PREJUÍZO ENORME. Ex.: jogar a bituca de
cigarro e o jaguar pegar fogo.
EQUIDADE: é a justiça no caso concreto. O objetivo da regra é permitir que o indivíduo consiga
pagar a indenização. Cuida-se da redução proporcional da indenização.
Enunciado 46 CJF, diz a hipótese disposta no parág. único do art. 944 não poderia ser aplica à
responsabilidade objetiva. Por outro lado, o Enunciado 380 CJF, suprimiu a parte final do enunciado
46264, permitindo-se aplicação aos casos de responsabilidade objetiva. Tal aprovação seria
despicienda, porque já há no direito positivo hipóteses expressas acerca da possibilidade de
redução equitativa da indenização, v. g., contrato de transporte (art. 738 do CC) e relações de
consumo.
Ainda continua vigendo o Enunciado 47 do CJF, no qual se entende que o art. 945 do CC não
impede a aplicação da causalidade adequada, que significa que o valor da indenização deve ser
adequado às condutas dos envolvidos.
- Culpa Presumida X Responsabilidade Objetiva: A Culpa presumida é estágio intermediário entre a
teoria objetiva e a subjetiva. Haverá discussão de culpa, porém há inversão do ônus da prova, como
exemplo temos o art. 951, CC. No CDC temos o art. 14, § 4º e art. 6º, VIII, do CDC, todo consumidor
é vulnerável e hipossuficiente. Na culpa presumida há impossibilidade processual de fazer/produzir
a prova. Cavalieri sustenta que a produção da prova é “verdadeiramente diabólica”, erigindo-se em
barreira intransponível para o lesado, tornando-se impossível ou muito difícil de ser produzida 265.

Nexo de causalidade

CONCEITO: É o vínculo ou liame que une a conduta agente ao prejuízo causado.

Trata-se de elemento imaterial ou virtual. Percebe-se que mesmo a responsabilidade objetiva não
prescinde do nexo causal. São várias teorias justificadoras do nexo de causalidade, 3 merecem
destaque:
Teoria da equivalência de condições (conditio sine qua non)
Desenvolvida pelo filósofo VON BURI e STUART MILL, este um grande utilitarista 266. A ideia basilar
da teoria é que todo e qualquer comportamento anterior que haja concorrido para o resultado é
causa. “A condição é todo o fato que está na origem do dano. Já a causa é toda a condição
determinante para a produção do resultado”. (Cristiano Chaves.Curso de Direito Civil. Vol.3. 2014).
É adotada no Direito Penal.

264
Enunciado 46: Art. 944: A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau
de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser
interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do
dano[,] não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. (Alterado pelo Enunciado 380 –
IV Jornada).
265
TRF1/2016 – prova oral: O que implica a responsabilidade com culpa presumida?
266
TRF1/2016 – prova oral: O que significa a teoria dos equivalentes dos antecedentes? Quem a
idealizou, foi um grande utilitarista, lembra-se?

338
 Críticas: Não distingue causa de condição (CAVALIERI). Amplia muito o nexo de causalidade com o
regresso ao infinito (TARTUCE)267.
Teoria da causalidade adequada268
Elaborada pelo alemão VON KRIES. Considera-se causa apenas o antecedente abstratamente
idôneo à consumação do resultado. Baseia-se em um juízo de probabilidade.
Críticas: Como definir qual foi a mais adequada? Não há regra teórica e dá azo ao subjetivismo do
juiz (CAVALIERI).
Teoria da causalidade direta ou imediata (Teoria da interrupção do nexo causal ou Teoria do dano
direto e imediato) – adotada pelo CC de 2002.269

Desenvolvida por AGOSTINHO ALVIM, sendo mais objetiva que a anterior. Para ela, causa é apenas
o antecedente que determina o resultado como consequência sua direta e imediata. Não se faz um
juízo probabilístico de adequação, mas sim um juízo de necessariedade. Por exemplo, na fuga de
detento e prática de crime há interrupção do nexo causal, enquanto para o Estado ser
responsabilizado é necessário o dano direto e imediato 270.
OBS: Na prática, diferenciar a 2º e a 3º teorias é muito difícil, pois chegaremos ao mesmo resultado
utilizando uma ou outra teoria.
OBS2: Teoria adotada pelo CC/02. A doutrina e jurisprudência divergem. Na doutrina, a 2º (Cavalieri
e Tartuce) teria base nos arts. 944 e 945, bem como no Enunciado 47 da CJF. Por outro lado, a 3º
(Tepedino e Cristiano Chaves) se ampara no art. 403, CC. STJ tem julgados para os dois lados.
OBS3271: O DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA MOREIRA adota a teoria da CAUSALIDADE DIRETA OU
IMEDIATA (3ª). CFR. TRF-1, AC 0000651-09.2001.4.01.3500 / GO, Rel. Desembargadora Federal
Selene Maria de Almeida, Rel.Conv. Juiz Federal Márcio Barbosa Maia, Rel. Des. Federal João
Batista Moreira, Quinta Turma, e-DJF1 p.243 de 26/03/2014).

267
TRF1/2016 – prova oral: Nexo de causalidade na teoria da responsabilidade extracontratual na
teoria da equivalência dos antecedentes visava o quê?
268
TRF1/2016 – prova oral: O que me diz sobre a teoria da causalidade adequada?
269
TRF1/2016 – questão dissertativa: Considerando as três principais teorias e a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal (RE n.º 130.76425 – 1 – PARANÁ), explique em que consiste a teoria da
interrupção do nexo causal ou a relação causal imediata para efeito de responsabilidade civil do
Estado. De acordo com o RE 130.76425-1 é necessário o dano direto e imediato.
270
TRF1/2016 – prova oral: Dois detentos que fogem e um deles pratica um furto imediatamente e
os outros 2 meses depois. Como julgaria eventuais ações de indenização?
271
Em breve pesquisa, o TRF1 adota essa mesma teoria, não tendo sido encontrados julgados
adotando a causalidade adequada.

339
 Concausas272

CONCEITO: é outra causa, que juntando-se à principal, concorre para o resultado. Não inicia, nem
interrompe, apenas reforça (Cavalieri).
Causalidade na omissão
É analisada pelo aspecto normativo – já que pelo aspecto fático a omissão é um nada, e do nada,
nada surge –, de maneira que o Direito pode impor um dever de agir, casos em que omitindo, além
de violar dever jurídico, deixamos de impedir a ocorrência de um resultado. O omitente coopera na
realização do evento com uma condição negativa: ou deixando de se movimentar ou não
impedindo que o resultado se concretize.

CAUSAS QUE EXCLUEM A RESPONSABILIDADE

O Prof. SILVIO NEVES BAPTISTA classifica as circunstâncias excludentes da responsabilidade civil do

seguinte modo:
- Excludente da causalidade: fato da vítima, fato de terceiro, caso fortuito e a força maior;
- Excludentes da imputabilidade: menoridade e alienação mental do agente;
- Excludentes da ilicitude: cumprimento o dever legal; exercício regular do direito; legítima defesa;
anuência da vítima e cláusula de não indenizar;

Estado de necessidade e legítima defesa

A legítima defesa (188, I 1º parte, CC) e o estado de necessidade (art. 188, II, CC), desde que
respeitado o princípio da proporcionalidade, afastam a ilicitude do fato e, por consequência, a
responsabilidade civil (como regra). Quem atua sob uma destas excludentes de ilicitude comete um
ATO LÍCITO.
CONCEITO ESTADO DE NECESSIDADE: consiste na agressão a um direito alheio, de valor igual ou
inferior àquele que se quer proteger, com o propósito de remover um estado de perigo.
CONCEITO LEGÍTIMA DEFESA: o agente reage a uma agressão injusta, atual ou iminente.
Na proteção da posse (art. 1210, CC), é possível a legítima defesa no caso de turbação e o desforço
incontinente no caso de esbulho.
Exceção: entretanto, por imperativo de solidariedade social (Gisele da Cruz) se a atuação em estado
de necessidade ou legítima defesa acarretar dano a terceiro inocente, por exceção, haverá
responsabilidade civil (art. 929), cabendo ação regressiva contra o verdadeiro culpado (art. 930).
Veja que essa exceção é uma hipótese especial de responsabilidade civil por ATO LÍCITO.
Pela teoria do sacrifício (Canotilho), diante de uma colisão entre os direitos da vítima e os do autor
do dano, estando os dois na faixa de licitude (os dois comportamentos são lícitos), o ordenamento
jurídico opta por proteger o mais inocente dos interesses em conflito (o da vítima), sacrificando o
outro (o do autor do dano). Dessa forma, o causador do dano, mesmo tendo agido em estado de
necessidade, deverá indenizar a vítima e, depois, se quiser, poderá cobrar do autor do perigo aquilo
272
TRF1/2016 – prova oral: O que são concausas?

340
que pagou. Vale ressaltar, no entanto, que o valor da indenização deverá ser fixada com
proporcionalidade, evitando-se a imposição de valores abusivos (desproporcionais) para alguém
que estava agindo de forma lícita (REsp 1.292.141 – 3a turma).
Não se aplica ao Direito Civil a legítima defesa putativa, não excluindo a responsabilidade civil (REsp
513.891/RJ).

Estrito cumprimento do dever legal e Exercício regular de direito

Segundo FREDERICO MARQUES, o estrito cumprimento do dever legal (art. 188, I, in fine, CC) é uma
modalidade de exercício regular de direito (não está expresso no CC).
É óbvio que o estrito cumprimento do dever legal não pode gerar responsabilização, desde que não
haja abuso (art. 187, CC – hipótese de responsabilidade objetiva). Somente atua em exercício
regular de direito quem não está cometendo abuso. Ex.: Inscrição de inadimplente em cadastros
restritivos é exercício regular de direito, se observadas as prescrições legais (STJ, AgR em AI
555.171)

Caso fortuito e força maior

Assim, a doutrina brasileira não é uniforme quanto à distinção teórica entre caso fortuito e força
maior (Maria Helena Diniz, Álvaro Villaça, Silvio Rodrigues) embora, segundo autores como Pablo
Stolze, melhor é o entendimento segundo o qual: força maior é o acontecimento inevitável – ainda
que previsível – e o caso fortuito o acontecimento imprevisível.
Relevante, porém, é afirmação de que, para a lei brasileira, o legislador adotou uma posição neutra.
O p.u do artigo 393 do CC, adota postura neutra, delegou à doutrina o labor de diferenciar os
institutos.
A regra geral: é a de que o devedor não responde por caso fortuito ou força maior, salvo se a parte
se obrigar (autonomia da vontade – art. 393, CC).
Outros exemplos de responsabilidade ainda que configurada força maior ou caso fortuito: mora
(art. 399, CC), perda do objeto nas obrigações de dar coisa certa (art. 246, CC), fortuito interno
(doutrina e jurisprudência), contrato de comodato (art. 583, CC).

Fortuito interno e externo

Essa distinção de AGOSTINHO ALVIM é, sobretudo, importante para o Direito do Consumidor.

CONCEITO: Fortuito interno é aquele que integra o próprio processo de elaboração do produto, ou
de execução do serviço, não tendo o condão de excluir a responsabilidade civil. Se é fortuito, não há
o elemento culpa. Ele integra a própria elaboração do produto ou serviço e, por conta de integrar a
atividade do réu, não exclui a responsabilidade.
CONCEITO: Fortuito externo é aquele que é exógeno ou estranho à própria atividade do réu, de
maneira que a sua responsabilidade civil é afastada, como o STJ reiteradamente tem decidido ao
considerar fortuito externo roubo ocorrido em ônibus, excluindo a responsabilidade da empresa
viária, até porque compete ao Estado a segurança das pessoas e não às empresas de ônibus (AgRg
no RESP 620.259/MG, AgRg no AG 711.078/RJ; também o julgado de 13.08.2010, do TRF1, 5º turma

341
(AC– 200438000180970), isentando a responsabilidade civil da CEF pelo extravio de
correspondência por esta empresa pública, em razão de roubo.
Ressalte-se que o STJ entende que a Caixa Econômica Federal não tem legitimidade para figurar no
polo passivo da ação que objetive reparar danos morais e materiais causados por roubo ocorrido no
interior de agência lotérica (REsp 1.317.472 – 3a turma). Nessa esteira, enunciado n. 443 CJF.

Fato exclusivo da vítima

A boa técnica recomenda utilizar fato exclusivo da vítima, em vez de culpa exclusiva.
Pode romper o nexo de responsabilidade. A prova da culpa da vítima deve ser necessariamente
feita pelo réu (RESP 439.408/SP).
Segundo Silvio Rodrigues, o aparente causador do dano é mero instrumento do acidente. Deve-se
falar em isenção da responsabilidade do causador direto do dano, não se devendo tratar como
ausência de culpa deste.
Culpa exclusiva da vítima X Culpa concorrente : Não confundir a culpa exclusiva da vítima com a
culpa simplesmente concorrente, que apenas atenua a responsabilidade civil (art. 945, CC) – não
importando necessariamente em distribuição igualitária da indenização.

Fato de terceiro

Em geral, o fato de terceiro exclui o nexo.

Exceção: A Súmula 187 do STF e o art. 735, CC proíbem a exclusão de responsabilidade por fato de
terceiro por empresa transportadora. Se o fato de terceiro se equiparar a fortuito externo, não
haverá a responsabilização. Ex.: roubo de carga transportada.
Anuência da vítima
O consentimento da vítima, em regra, exclui, previamente, a responsabilidade civil do agente. Para
que o consentimento da vítima seja eficaz, é preciso que, além da capacidade do agente, o bem
jurídico seja disponível.
Cláusula de não indenizar
Decorre da autonomia da vontade. É pré-excludente da obrigação de reparar o dano. Hipótese em
que os riscos são contratualmente transferidos para a vítima. Segundo CAVALIERI, não afasta a
responsabilidade em si, mas apenas a indenização; não se confunde com a cláusula de
irresponsabilidade que decorre da lei. Ex.: Súmula 130/STJ – contrato de depósito de veículo por
estacionamentos; Súmula 161/STF – nula em contratos de transporte.
São requisitos de validade, conforme VENOSA: (i) bilateralidade no consentimento; (ii) não existir
normas de ordem pública; (iii) igualdade entre as partes.
Não possui incidência no âmbito consumerista, tendo em vista o disposto nos artigos 25 e 51, I do
Código de Defesa do Consumidor.

342
 RESPONSABILIDADE POR FATO DE OUTREM

Evolução Histórica entre CC de 1916 e CC de 2002

O CC/16 atribuía responsabilidade para quem agia com culpa. Então, a responsabilização de alguém
por um ato de terceiro pressupunha a culpa deste alguém também, por uma falha na vigilância
(culpa in vigilando) ou na escolha (culpa in elegendo).
O ônus probatório da vítima era bastante pesado porque, além de provar que aquele que lhe
causou o dano havia sido o culpado, tinha que provar também que aquele que seria o
corresponsável legal, teria falhado culposamente na vigilância ou na escolha.
Em função disto, os artigos do CC/16 que cuidavam do tema começaram a ser tratadas pelos
tribunais como hipóteses de presunção de culpa. Assim, a culpa por ato de terceiro seria, na
verdade, presumida. Isto mantinha a responsabilidade como subjetiva, entretanto, atenuava o ônus
probatório para a vítima, que era transferido para aquele que estaria sendo chamado para
responder por ato de terceiro. Cabia, portanto, ao garantidor provar sua ausência de culpa.
No sistema do CC/02, começou-se a se preocupar menos com o ato de penalizar o culpado em si, e
mais com a reparação da vítima. Daí, porque desde o CC/02 (e, mesmo antes, em relação a
legislações sobre temas específicos) a responsabilização civil, em certas situações, deixa de ter
como pressuposto necessário a existência da culpa. A responsabilidade passa a ser OBJETIVA pelo
dever de vigilância e pela eleição do preposto/mandatário.
Na medida em que estas pessoas adotam condutas passíveis de gerar responsabilização, os
garantidores são chamados a responder e, de modo objetivo (En. 451, CJF: “A responsabilidade civil
por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva independentemente de culpa, estando
superado o modelo de culpa presumida”).
-Responsabilidade civil pelo fato (guarda) da coisa: Da mesma forma, no âmbito do CC/16, a
responsabilidade se dava por culpa presumida em acontecimento que envolvia tal coisa. Já pelo
CC/02, a responsabilidade pelo fato da coisa perigosa é objetiva – há atração da responsabilidade
pelo risco, independentemente de culpa. Esta responsabilidade objetiva decorre da condição de
guardião. Se, eu tenho a guarda, sou responsável, objetivamente, pelo dano causado envolvendo
tal coisa.
Conceito: Trata-se de espécie de responsabilidade civil objetiva indireta ou impura, ao lado da
responsabilidade pelo fato da coisa e do animal. Prevista no art. 932, CC, em rol taxativo.
Ato de terceiro – O motivo da existência dessa responsabilidade estendida iniciou com os deveres
jurídicos de vigilância ou de escolha sobre os agentes. Assim, foi ampliado o leque de proteção à
vítima, já que em determinados casos (art. 932), a vítima terá ação contra quem praticou o ato e
contra terceiro por ele responsável. A responsabilidade das pessoas elencadas no art. 932
independe de culpa, tendo sido adotada a teoria do risco-criado (art. 933), ou seja,
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A culpa não é exigida daquele que responde pelo ato (objetiva),
sendo suficiente a demonstração da conduta, nexo e resultado para a indenização, embora seja
necessária a comprovação da culpa daquele que pratica o ato ilícito para a ação de regresso
(Tartuce).
O art. 932 é uma mudança em relação ao CC/16, que exigia a demonstração de concorrência de
culpa própria do responsável (culpa in vigilando e culpa in eligendo), mas, a doutrina afirmava que

343
essas culpas eram PRESUMIDAS, por se tratar dessa prova de prova diabólica. Entretanto, mesmo
com a presunção, não perdiam a condição de elementos constitutivos da responsabilidade. Depois
a jurisprudência caminhou, afirmando que se tratava de uma presunção iure et de iure (absoluta).
Portanto, as antigas presunções de culpa (culpa in eligendo, in vigilando...) simplesmente
DESAPARECERAM com o CC/02 (Enunciado 451 CJF). É que o novo CC, ao tratar do tema, nos
artigos 932 e 933 baniu estas presunções de culpa consagrando uma responsabilidade objetiva do
representante pelo ato do representado.
A responsabilidade entre o agente causador direto do dano e o terceiro é, perante a vítima,
SOLIDÁRIA (art. 942, parágrafo único, CC) – legal e passiva.
Responsabilidade por ato de terceiro: não afasta a responsabilidade por ato próprio; em linhas
gerais, ambas as responsabilidades coexistem e ambos os indivíduos devem responder
solidariamente. Exceção: Note-se que, no caso do incapaz (art. 932, I), por força do artigo 928, a sua
responsabilidade é SUBSIDIÁRIA, alcançando o menor e o maior incapaz. Registre-se que, na forma
do artigo 928, parágrafo único, na hipótese de responsabilização do incapaz, “a indenização
prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou
as pessoas que dele dependem”.
DIREITO DE REGRESSO (Regra): Em regra há direito de regresso, pois nos termos do artigo 934 do
Código Civil, “aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago
daquele por quem pagou, SALVO se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou
relativamente incapaz”. “Na via regressiva, a indenização atribuída a cada agente será fixada
proporcionalmente à sua contribuição para o evento danoso” (Enunciado 453 CJF)”.

Pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e companhia 273

Prevista no art. 932, I, CC.

O CC/16, em seu artigo 156 estabelecia que os menores relativamente incapazes seriam
equiparados aos maiores pelos ilícitos cometidos e, os absolutamente incapazes 274, por sua vez,
seriam INIMPUTÁVEIS. O CC/02 inovou e contemplou a responsabilidade civil do incapaz, quer seja
a incapacidade absoluta ou relativa, ainda que tal RESPONSABILIDADE seja SUBSIDIÁRIA.
A responsabilidade civil do incapaz: é juridicamente possível em duas hipóteses: (i) Se o seu
representante legal não tiver condição econômica de indenizar a vítima; (ii) Se o seu representante
não tiver a obrigação de indenizar a vítima.

273
TRF2/2014 - Prova objetiva - Questão 46: O sistema de responsabilidade por ato de terceiro é,
em regra, de responsabilidade subjetiva, com presunção relativa de culpa. (ERRADO).
TJ/TO 2007 CESPE – Juiz – prova objetiva: A responsabilidade civil por ato de terceiro permite
estender a obrigação de reparar o dano a pessoa diversa daquela que praticou a conduta danosa,
desde que exista uma relação jurídica entre o causador do dano e o responsável pela indenização.
Nessa hipótese, a responsabilidade é objetiva. (CERTO).
274
O Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei 13.146/2015, alterou o Código Civil: art. 3º, são
absolutamente incapazes: I – os menores de dezesseis anos. Maiores informações: veja o ponto
relativo a incapacidade.

344
A responsabilidade dos pais por filho menor (responsabilidade por ato ou fato de terceiro)
é objetiva, nos termos do art. 932, I, do CC, devendo-se comprovar apenas a culpa na prática do ato
ilícito daquele pelo qual são os pais responsáveis legalmente (ou seja, é necessário provar apenas a
culpa do filho). Enunciado 451 - CJF: A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na
responsabilidade objetiva(...); Enunciado nº 590 CJF: A responsabilidade civil dos pais pelos atos
dos filhos menores, prevista no art. 932, inc. I, do Código Civil, não obstante objetiva, pressupõe a
demonstração de que a conduta imputada ao menor, caso o fosse a um agente imputável, seria
hábil para a sua responsabilização.
Contudo, há uma EXCEÇÃO: os pais só respondem pelo filho incapaz que esteja sob sua autoridade
e em sua companhia; assim, os pais, ou responsável, que não exercem autoridade de fato sobre o
filho, embora ainda detenham o poder familiar, não respondem por ele.

DCC – RESPONSABILIDADE CIVIL: Os pais de portador de esquizofrenia paranoide que seja

solteiro, maior de idade e more sozinho têm responsabilidade civil pelos danos causados
durante os recorrentes surtos agressivos de seu filho. No caso em que eles, plenamente cientes
dessa situação, tenham sido omissos na adoção de quaisquer medidas com o propósito de
evitar a repetição desses fatos, deixando de tomar qualquer atitude para interditá-lo ou mantê-
lo sob sua guarda e companhia. STJ. 4" Turma. REsp 1.101.324-RJ, Rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, julgado em 13/10/2015 (lnfo 573). Obs: No Estatuto da Pessoa com Deficiência, (Lei n°
13.146/2015), que entrou em vigor após esse julgado, a pessoa com deficiência mental não é
mais considerada nem absoluta nem relativamente incapaz. Mesmo assim, as pessoas com
deficiência podem ainda ser submetidas à curatela caso a deficiência seja de tal forma grave a
ponto de ela não ter condições de exercer pessoalmente os atos da vida civil 275.
DCC - RESPONSABILIDADE CIVIL. Hipótese de inexistência de responsabilidade civil da mãe de
menor de idade causador de acidente - A mãe que, à época de acidente provocado por seu
filho menor de idade, residia permanentemente em local distinto daquele no qual morava o
menor - sobre quem apenas o pai exercia autoridade de fato - NÃO pode ser responsabilizada
pela reparação civil advinda do ato ilícito, mesmo considerando que ela não deixou de deter o
poder familiar sobre o filho. STJ. 3ª Turma. REsp 1.232.011-SC, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 17/12/2015 (Info 575 STJ).

- Estabelecimento de ensino: O menor no estabelecimento de ensino está sob a responsabilidade

da escola, que não poderá, por força da lei, regredir contra os pais; mas, o contrato pode prever
que os pais responderão perante a escola pelos danos causados pelos filhos.
- Interesse de agir e legitimidade do menor: O filho menor não tem interesse nem legitimidade para
recorrer da sentença condenatória proferida em ação proposta unicamente em face de seu genitor
com fundamento na responsabilidade dos pais pelos atos ilícitos cometidos pelos filhos menores
(STJ – REsp 1.319.626). Relembre-se: não há direito de regresso (art. 928, parágrafo único).
- Responsabilidade do genitor que NÃO detenha a guarda: Neste julgado (RESP 1074937/MA) o STJ
reconheceu a responsabilidade de ambos os pais mesmo quando separados. A razão é que como o
dever de educar cabe a ambos, a responsabilidade também. Nesse sentido, Enunciado n. 450 CJF:
(...) “ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra, solidariamente responsáveis

275
Livro 2016, Márcio André, Dizer o Direito, Principais Julgados STF e STJ 2015, pg. 437.

345
por tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa
exclusiva de um dos genitores”.
Há precedentes em sentido um pouco diverso: Antigo julgado do STJ interpreta a norma em sua
literalidade para excluir a responsabilidade do pai que não detenha a guarda nem tenha o menor
em sua companhia (RESP 540459/RS).
Vale ressaltar, novamente, que o tema acima é polêmico, havendo precedentes mais antigos em
sentido um pouco diverso do que foi decidido no Info 575 STJ. Confira um deles: (…) 1. Os pais
respondem civilmente, de forma objetiva, pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua
autoridade e em sua companhia (artigo 932, I, do Código Civil). 2.O fato de o menor não residir com
o(a) genitor(a) não configura, por si só, causa excludente de responsabilidade civil. 3. Há que se
investigar se persiste o poder familiar com todas os deveres/poderes de orientação e vigilância que
lhe são inerentes. Precedentes. (…) (STJ. 3ª Turma. AgRg no AREsp 220.930/MG, Rel. Min. Sidnei
Beneti, julgado em 09/10/2012). Em provas de concurso, deve-se adotar o julgado mais recente,
noticiado no Info 575.
- Responsabilização dos pais no caso de filhos com emancipação voluntária concedida por ato do
pai: A REGRA é a de que os pais não se responsabilizam no caso de filho já emancipado. exceção:
no caso de emancipação voluntária, concedida por ato dos pais, estes respondem (REsp
763.488/MT). Nessa situação, há responsabilidade solidária entre o emancipado e os pais
(Enunciado 41 CJF).
OBS- Estatuto da Pessoa com Deficiência: vale relembrar que o recente Estatuto (Lei 13.146/2015)
alterou substancialmente a teoria das incapacidades. Cabe pontuar que, pela novel legislação,
somente são considerados absolutamente incapazes os menores de 16 anos (art. 3 º CC. Em suma,
as pessoas com deficiência passam a ser plenamente capazes, como regra, respondendo civilmente
como qualquer outro sujeito e não se aplica mais o art. 928 do CC. [Tartuce]

Tutor e curador pelos pupilos e curatelados, que se acharem na mesma condição

Prevista no art. 932, II, CC. A situação é idêntica a dos pais (art. 932, I).
A tutela (art. 1728, CC) e curatela (arts. 1767, 1779 e 1780, CC) são institutos de caráter protetivo
da incapacidade. A diferença é que a Tutela resguarda os interesses dos menores não emancipados,
não sujeitos ao poder familiar com função de protegê-los. A Curatela é figura para defesa dos
interesses dos maiores incapazes, devidamente interditados.
Diálogo das fontes com o NCPC 2015: o art. 1.072, II do CPC/2015 REVOGOU EXPRESSAMENTE os
arts. 1.768 a 1.773 do CC que tratava da curatela. Além disso, as pessoas que por causa transitória
ou definitiva não puderem exprimir vontade deixaram de compor o inciso III do art. 3º, e agora
constam do art. 4.º, inciso III, como relativamente incapazes. Em suma, não existem mais pessoas
maiores que são Incapazes. Em relação à pessoa com deficiência, reafirme-se que são
absolutamente CAPAZES. Eventualmente, para negócios jurídicos mais complexos, de cunho
patrimonial, a pessoa com deficiência poderá fazer uso da tomada de decisão apoiada.[Tartuce]
Assim, a responsabilidade somente se inicia com o ato de nomeação. Se o tutelado ou curatelado
estiver internado em manicômio, o tutor ou curador não poderá ser responsabilizado, porque o
artigo fala NA MESMA CONDIÇÃO, e isso quer dizer que o tutelado ou curatelado deve estar sob a

346
sua autoridade e companhia. Não existe a proibição do regresso. Para maior aprofundamento, ver
ponto sobre capacidade, tutela e curatela.
Empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho
que lhes competir ou em razão dele
Prevista no art. 932, III, CC.
Há responsabilidade objetiva da empresa/empregador pelos atos de seus representantes em
virtude da chamada teoria da substituição. Por esta razão, superada a Súmula 341/STF que
presumia a culpa.
Possibilita à vítima o ressarcimento (patrimônio), considerando que o empregado não tem
condições muitas vezes.
É preciso definir as figuras (empregador-empregado) e, para isso, faz-se necessário identificar o
vínculo de subordinação do empregado, serviçal e preposto.
Dano no período de descanso 276: Ainda que o empregado tenha causado um dano no período de
descanso, o empregador responde, bastando a vítima demonstrar a culpa do empregado – não
precisando comprovar a do empregador. De fato, a responsabilidade pelos atos dos empregados é
do tomador de serviço, respondendo objetivamente. Todavia, direito de regresso não é uma
exceção. Ele sempre será cabível quando houver dolo ou culpa por parte do empregado. Conforme
Art. 934 do CC: “Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago
daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou
relativamente incapaz”.
Responsabilidade do empregador X Responsabilidade do Estado por ato de seus agentes: Em que
pese ambas serem objetivas, as suas naturezas são distintas, pois pela CF/88 o Estado responde
pelo RISCO de sua atividade, que somente pode ser prestada pelos seus agentes. Já o empregador
responde pelos DANOS causados culposamente pelos seus empregados, ou seja, precisa da prática
de ATO ILÍCITO.
Donos de hotéis, hospedeiros, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo
para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos dentro de uma esfera restrita
de vigilância
Previsto no art. 932, IV, CC. Contempla a teoria da guarda. São duas responsabilidades incluídas no
inciso: (i) responsáveis pelo hotel e (ii) pela escola (estabelecimento de educação).
Para a responsabilidade dos hospedeiros, a jurisprudência entende que não precisa ser a relação
onerosa porque a hospedagem como atividade típica empresarial, submetendo-se inclusive ao CDC.
Além disso, a doutrina equipara ao depósito necessário (art. 649, CC), no qual é ínsito o dever de
vigilância.
Se um hóspede causar prejuízo a alguém, o hotel (e outros entes previstos no inciso) será
responsável, desde que haja uma relação de pertinência com a hospedagem. O dono do hotel tem
que garantir a segurança e o sossego de todos os que se hospedam lá.

276
TRF2/2014- prova objetiva - A responsabilidade dos patrões, pelos atos de seus empregados,
assenta-se no risco da atividade e apenas excepcionalmente admite o direito de regresso.
(ERRADO)

347
Em relação aos estabelecimentos de educação, a doutrina entende que é necessária a relação
onerosa, com o intuito de lucro. Ainda que, conforme Carlos R Gonçalves, citando Aguiar Dias, o
Estado responda pelos danos causados aos alunos. Quando o pai deixa o filho na escola, a
instituição passa a ser responsável pelos atos do aluno, sendo que o pai não deve arcar com
prejuízos da escola, salvo, se existir responsabilidade contratual.
Os danos causados por terceiros (ex.: bullying) devem ocorrer no período de vigilância da escola,
ainda que no horário de intervalo.
A lei silencia, mas se o educando for maior de idade, não existe a responsabilidade da instituição.
Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia
Previsto no art. 932, V, CC. A responsabilidade é solidária de todos aqueles que participaram, ainda
que gratuitamente, nos produtos do crime, até a concorrente quantia (Rui Stoco). O fundamento é
o princípio de vedação do enriquecimento sem causa.

RESPONSABILIDADE POR FATO DA COISA

Uma pessoa será responsabilizada pelo FATO (acontecimento juridicamente relevante) da coisa.
São 4 as hipóteses:

Responsabilidade de dono ou de detentor de animal

A responsabilidade é do guardião, aquele, segundo a TEORIA DA GUARDA, de origem francesa, que

tem o poder de comando ou direção intelectual sobre a coisa.
O CC/02, no art. 936, inovou ao tratar a responsabilidade do dono do animal como OBJETIVA, bem
como por não mencionar o caso fortuito, como excludente de responsabilidade.
Existem duas causas a EXCLUIR a reponsabilidade: culpa exclusiva da vítima e força maior.
Não é qualquer culpa da vítima apta para esse fim, é preciso entender que há GRAUS DE CULPA e,
nesse caso, somente a CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA pode excluir a responsabilidade do dono ou
detentor do animal (Enunciado 452). Na prática, dificilmente, o dono consegue se livrar da
responsabilidade.
OBS: no que tange aos acidentes com animais em rodovias, há entendimento do STJ no sentido de
reconhecer a responsabilidade subjetiva do Estado por omissão na fiscalização e policiamento da
pista (RESP 1198534/RS). Todavia, se o acidente ocorrer em uma rodovia de concessionária de
serviço público, a responsabilidade é objetiva, com base no CDC (RESP 687799/RS).

Responsabilidade de dono da construção ou do terreno

O dono do edifico ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier
de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta (artigo 937).
A responsabilidade é objetiva (Enunciado 556 CJF). Se houve a ruína, pressupõe-se que devesse ter
havido reparo. Registre-se que, de acordo com a literalidade do CC, haveria a necessidade de estar
demonstrado o mau estado de conservação da edificação. Não é o que prevalece na jurisprudência.

348
Afasta-se o dever de indenização se a ruína ocorrer por fato totalmente alheio a sua atuação (ex.:
em decorrência de abalo sísmico).
Na prática, a responsabilidade objetiva decorre do CDC, que trata as vítimas como consumidores
indiretos ou por equiparação, ou ainda como bystander (art. 17).

Responsabilidade por objeto lançado ou caído em local indevido

Prevista no art. 938, CC. Trata-se da responsabilidade por defenestramento ou por effusis et
dejectis, que significa a responsabilidade por coisa líquidas ou sólidas que caem.
A responsabilidade é de quem habita, e não do proprietário. Tanto o CC/16, como o CC/02,
qualificam como caso de RESPONSABILIDADE OBJETIVA, com base na teoria do risco criado.
Se a pessoa não souber de que unidade partiu o projétil a responsabilidade é de todo o condomínio
(Enunciado 557 CJF), com base na TEORIA DA CAUSALIDADE ALTERNATIVA, excluindo-se os blocos
ou fachadas por onde seria impossível o arremesso.
Nos casos de cessão do prédio, responderão o locatário ou o comodatário, não sendo o caso de se
imputar responsabilidade ao locador ou ao comodante (eventuais proprietários do imóvel).

Responsabilidade pelos produtos postos em circulação

Prevista no art. 931, CC, a responsabilidade é OBJETIVA pelo fato do produto ou do serviço. A
proteção decorre tanto do CDC, quando houver a relação de consumo, como do Código Civil, o
qual, terá aplicação, de acordo com a teoria do diálogo das fontes, quando não estiver
caracterizada a relação de consumo – ex.: empresário individual. Há, pois, extensão da proteção do
CDC pelo CC.
OBS.: Responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito privado por ato de terceiros
Responderá por ato de terceiro, como se fosse pessoa natural. O CC/02 não repetiu o texto de
1916, por absoluta desnecessidade, porque é lógico que a pessoa jurídica independentemente de
sua finalidade irá responder civilmente pelos atos praticados por terceiros, desde que enquadrados
nas circunstâncias do artigo 932.

TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil subjetiva ou clássica está estruturada na TEORIA DA CULPA, pressupondo o

ato ilícito culposo ou doloso. Ela estruturava o CC/16, influenciado pelo Código Francês (faute).
Assim, a definição do ato ilícito possuía como elementos: o dolo e a culpa, ou seja, era
imprescindível a comprovação dos dois para a configuração da responsabilidade.
Nesta concepção clássica, todavia, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do
agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna. O desenvolvimento industrial, bem
como o crescimento populacional geraram novas situações que não podiam ser amparadas pelo
conceito tradicional de culpa.
TEORIA DO RISCO, que acabou sendo também adotada pela lei brasileira em um primeiro momento
e é atualmente adotada pelo CC/02 em alguns casos.

349
No Brasil, a primeira lei que cuidou a responsabilidade objetiva foi o DL 2682/12 (Estradas de
Ferro), que determinada que a estrada de ferro deveria responsabilizar-se pelos danos causados
aos proprietários dos terrenos vizinhos. Houve outras disposições que tratavam da
responsabilidade objetiva:

Principais Hipóteses de Responsabilidade Aquiliana Objetiva fora do Código

Civil

- Estradas de ferro (Decreto 2681/12, art. 26)

- Código de Mineração (Decreto-lei 227/67, art. 47, VIII)
- DPVAT (Lei 6.194 /74)
- Meio ambiente (Lei Federal 6.938/81, art. 14, § 1º)
- Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei Federal 7565/86, arts. 268 e 269)
- Estado (CF/88, art. 37, § 6º)277
- Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (CF/88, art. 37, § 6º)
- Danos Nucleares (CF/88, art. 21, XXIII, “d”, Lei Federal 6.453/77, arts. 4º a 18)
- Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/90, arts. 12, § 3º, 14, § 3º, e 17)
- Acidente do trabalho (Lei 8.213/91 – INSS; empregador é subjetiva, art. 7º, XXVIII, CF/88).

Responsabilidade Objetiva no Código Civil de 2002

O CC/2002, embora tenha mantido a responsabilidade subjetiva, optou pela responsabilidade

objetiva em hipóteses tais como: abuso de direito (art. 187), o exercício de atividade de risco ou
perigosa (parágrafo único do 927), danos causados por produtos (art. 931), responsabilidade pelo
fato de outrem (arts. 932 c/c 933), responsabilidade pelo fato da coisa e do animal (arts. 936, 937 e
939), responsabilidade dos incapazes (art. 928), dentre outras. As duas principais cláusulas gerais de
responsabilidade civil objetiva previstas no CC são o abuso do direito (arts. 187 c/c 927, caput) e
desempenho de atividade de risco (parágrafo único do 927).

Abuso de direito

Informado pela teoria dos atos emulativos parte-se da premissa de que todas as situações jurídicas,
que se conceituam como direito subjetivo, atualmente, são reconhecidas e protegidas pela norma
tendo em vista uma finalidade, que se poderá chamar de finalidade econômica e social do direito.
Quando o titular exorbita no exercício de seu direito, agindo em desacordo com os fins almejados,
haverá responsabilidade civil quando causar dano a outrem, independente de culpa (objetiva).

277
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que excluir da responsabilidade
do Estado os danos causados aos próprios agentes públicos acabaria por esvaziar o preceito do art.
37, § 6º, da Constituição Federal, estabelecendo distinção nele não contemplada (AG. REG. NO RE
N. 435.444-RS).

350
CONCEITO: Abuso de direito é o exercício antissocial do direito. O artigo 187, CC consagra os limites
a serem observados no exercício do direito. Ou seja, o abuso de direito configura-se caso o
exercício do direito afrontar qualquer um dos 4 conceitos indeterminados: (i) fim social; (ii) fim
econômico; (iii) boa-fé; e (iv) bons costumes. Portanto, o próprio conceito de abuso de direito é
aberto e dinâmico, na medida em que o intérprete deverá identificar a violação das normas
elencadas.
O abuso de direito aproxima-se do princípio da eticidade (norteador do CC/02), ao consubstanciar
função de controle nas relações igualitárias, exigindo a conduta leal, proba e integradora nas
relações negociais.

Responsabilidade pelo desempenho de atividade de risco

A segunda cláusula geral de responsabilidade objetiva, consta no art. 927, parágrafo único. Nos
termos deste dispositivo – haverá responsabilidade objetiva também em duas hipóteses: (i) nos
casos especificados em lei OU (ii) no desempenho de atividade de risco.
Nos casos especificados em lei: Por exemplo o rol elencado na página acima (responsabilidade
aquiliana objetiva – fora do CC).
No desempenho de atividade de risco: O dispositivo exige uma interpretação cautelosa a fim de que
não ocorra um superdimensionamento da noção “atividade de risco”. Uma boa diretriz é a noção
de risco-proveito que embasa a referida norma.
Não é qualquer atividade de risco que justifica responsabilidade objetiva, conforme Enunciado 38
CJF: “(...) configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a
pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”. Assim, o risco é
criado pelo autor do dano para que ele tenha algum benefício.

Casos jurisprudenciais

Responsabilidade civil dos notários 278 : Atenção! Antes, era responsabilidade objetiva (art. 22 da Lei
nº 8.935/94), e com o advento da Lei 13.286/2016 – publicada em 11/05/2016 - a responsabilidade
civil dos notários e registradores passa a ser SUBJETIVA. Os notários e registradores respondem
subjetivamente pelos danos que, nesta qualidade, causarem a terceiros, e o Estado também
responde, mas apenas subsidiariamente (responsabilidade subsidiaria). “O titular da serventia
responde de forma principal e, caso não seja possível indenizar a vítima, o Estado responde de
modo subsidiário”. 1ª Turma. AgRg. no REsp. 1.377.074/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado
em 16/02/2016. Para o prof. Márcio André (dizer o direito), esta nova redação é inconstitucional,
no entanto, para fins de concursos públicos, vale a nova redação do art. 22 da Lei nº 8.935/94 e a
responsabilidade subjetiva dos notários e registradores.

278
Para o professor Márcio André (site Dizer o Direito) A constitucionalidade da Lei nº 13.286/2016
será certamente questionada no STF. Isso porque, existe entendimento, que ele reputa correto, no
sentido de que deve ser aplicada aos notários e registradores a regra do art. 37, § 6º da CF/88, que
impõe a responsabilidade civil objetiva.

351
Furto ou roubo de veículo: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto
de veículo ocorridos em seu estacionamento (Súmula 130/STJ).
DCC – MUDANÇA DE ENTENDIMENTO - (STJ Info 563 2015) - É quinquenal o prazo prescricional
para a propositura de ação indenizatória ajuizada por vítima de acidente de trânsito contra
concessionária de serviço público de transporte coletivo.
Empréstimo de veículo: O STJ já firmou entendimento no sentido de que o dono do veículo é
solidariamente responsável pelo dano causado por seu condutor pelo risco criado (REsp
343649/MG e 577902/DF).
Locação de Veículos: Súmula 492 STF: A empresa locadora de veículos responde, civil e
solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.
Essa solidariedade, em tese, tem base no art. 942 do CC.
DCC - Locatária e locadora de veículo respondem por acidente com danos a ciclista (Resp. 1.354.332
em 26/08/2016, Rel. Min. Luís Felipe Salomão). Nos casos de acidente automobilístico, proprietário
e condutor respondem solidariamente pelo evento, impondo-se ao primeiro, quando reconhecida a
culpa do segundo, responsabilidade por ter permitido que o veículo, registrado em seu nome, fosse
conduzido pelo causador do acidente. Houve a responsabilização das duas pessoas jurídicas,
locadora e locatária de veículo, por acidente que provocou graves danos a uma ciclista.
Veículos alienados cujo registro ainda não foi realizado: A súmula 132 do STJ (A ausência de registro
da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de
acidente que envolva o veículo alienado), firmando a ideia de que é a tradição que opera a
transferência de domínio e de responsabilidade, isenta o antigo proprietário pelo acidente causado
pelo novo adquirente. A notícia ao DETRAN tem efeitos administrativos e tributários, a
transferência da posse e propriedade ocorrerá com a tradição.
E as multas/infrações de trânsito? Em caso de simples INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS, em um
primeiro momento, o STJ, à luz do artigo 134 do CTB visualizava uma responsabilidade solidária
entre o antigo proprietário e o novo. Mas, posicionamento mais recente é no sentido de relativizar
o artigo 134, e responsabilizar apenas o novo proprietário (REsp 965.847-PR e AgRg no REsp
1204867-SP).
Legitimidade da Seguradora
DCC - Súmula 529: No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação
pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do
dano. Segunda Seção, aprovada em 13/5/2015, DJe 18/5/2015.
DCC - Súmula 537: Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a
denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto
com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice.
DCC - DEVOLUÇÃO DE CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS E RESPONSABILIDADE CIVIL DE
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. O banco sacado não é parte legítima para figurar no polo passivo de ação
ajuizada com o objetivo de reparar os prejuízos decorrentes da devolução de cheque sem provisão
de fundos emitido por correntista. (Info 574)
DCC - Responsabilidade da instituição financeira por danos decorrentes de desvios de valores feitos
por gerente de conta bancária. A instituição financeira deverá restituir os valores desviados por

352
gerente que, conquanto tivesse autorização do correntista para realizar aplicações financeiras,
utilizou-se das facilidades de sua função para desviar, em proveito próprio, valores constantes da
conta bancária do cliente. (Info 578 -STJ - 2016)

DANO MORAL E MATERIAL

Dano Material – Dano Patrimonial.

CONCEITO: Dano patrimonial direto consiste na lesão ao conjunto de relações jurídicas de uma
pessoa apreciáveis economicamente (Cavalieri).
CONCEITO: Dano patrimonial indireto. Para alguns autores, a exemplo de Fernando Gaburri, a
expressão dano indireto traduz uma cadeia de prejuízos experimentados pela mesma vítima. Ex:
compro um cavalo infectado (sofri o 1º prejuízo); ela infecta a minha égua (sofri um 2º prejuízo,
dano indireto).
De acordo com o art. 402, CC, subdivide-se em: danos emergentes e lucros cessantes. O STJ
consagra os danos decorrentes da teoria da perda de uma chance como terceira categoria de dano
patrimonial, intermediária aos primeiros (REsp. 1190180).

Danos Emergentes (Danos Positivos)

CONCEITO: É o que a vítima EFETIVAMENTE PERDEU (efetiva diminuição de seu patrimônio).

A mensuração é efetivada através da teoria da diferença (patrimônio antes e depois do ilícito).

Lucros Cessantes (Danos Negativos)

CONCEITO: É o que a vítima RAZOAVELMENTE DEIXOU DE GANHAR, não pode ser

imaginário/hipotético. Cavalieri fala em juízo de probabilidade objetiva.
Deve ser fixado segundo o princípio da razoabilidade, levando-se em conta a causalidade direta e
imediata. (art. 403, CC)

Perda de uma Chance

Surgiu na França, e muito comum, nos EUA e na Itália a TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE,
também adotada no Brasil flexibiliza este requisito (certeza) ao permitir a indenização a vítima
quando esta sofre a perda de uma probabilidade que lhe seja favorável para a melhora da sua
situação atual.
Objeto: A chance em si - desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um
benefício ou de evitar um prejuízo - é considerada um bem autônomo e perfeitamente reparável
(Info 513). Nesse sentido, o Enunciado 444 CJF, reconhece sua ampla reparação, como dano
material ou imaterial.
Conforme o STJ, o dano deve ser REAL, ATUAL e CERTO, dentro de um juízo de probabilidade e não
mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil,

353
em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665). Os ministros Mauro Campbell Marques e Eliana
Calmon defendem a aplicação da teoria da perda de uma chance às relações de direito público.
Não se confunde com dano emergente, tampouco com lucros cessantes, sendo algo intermediário
entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar POSIÇÃO MAIS VANTAJOSA
que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. (REsp 1190180/RS, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/11/2010 e Enunciado 443, do CJF)
Hipóteses reconhecidas na jurisprudência:
Show do Milhão (REsp 788.459);
Candidato a Vereador que deixa de ser eleito por reduzida diferença de oito votos após atingido por
notícia falsa publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigação de indenizar. (resp 821.004/MG)
Advogado que deixa de contestar/recorrer, em causa em que a parte poderia sagrar-se vitoriosa
(resp 1190180);
O erro médico tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a
falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico; Há aqui variação da teoria
original porque, nesta a extensão do dano é incerta, enquanto aqui o dano já é certo (morte,
geralmente), a dúvida recai sobre a conduta do réu (concausa) (resp 1254141 - Info 513)
Programa televisivo de perguntas e respostas deve indenizar, pela perda de uma chance, o
participante que, apesar de responder corretamente a pergunta sobre determinado time de
futebol, tenha sido indevidamente desclassificado, ao ter sua resposta considerada errada. (REsp
1383437 - Info 528);
A criança que, em razão da ausência do preposto da empresa contratada por seus pais para coletar
o material no momento do parto, não teve recolhidas as células-tronco embrionárias. (REsp
1.291.247-RJ - Info 549).
Hipóteses em que NÃO foi reconhecida a indenização pela teoria:
NÃO há direito à indenização nem mediante o pagamento da remuneração atrasada nem a título
de “perda de uma chance”. (EREsp 1117974/RS, julgado em 21/09/2011; AgRg no AgRg no RMS
34792/SP, julgado em 17/11/2011. - Info 515)
Servidor que é obrigado a pedir exoneração por interpretação equivocada de acumulação ilícita
deverá ser indenizado com base na extensão do dano e NÃO na teoria da perda de uma chance
(REsp 1308719 - Info 530)

Dano Moral - Extrapatrimonial

Evolução do Instituto: O reconhecimento da indenização por dano moral passou por algumas fases
– (i) irreparabilidade; (ii) inacumulatividade com dano material – até chegar à atual, de modo que
com a Constituição Federal de 1988, o dano moral efetivamente ganhou autonomia (artigo 5º,
incisos V e X), tendo sido consagrado no CDC (art. 6º, VI e VII), no CC (art. 186) e a acumulação
possível com danos materiais279.

279
TRF1/ XV Concurso- prova oral: Súmula 37/STJ - São cumuláveis as indenizações por dano
material e dano moral oriundos do mesmo fato.

354
CONCEITO: Cavalieri conceitua o dano moral de duas maneiras distintas: (i) sentido estrito dano
moral nada mais é violação do direito à dignidade do indivíduo. Nesse sentido, STJ: A dignidade
humana pode ser considerada, assim, um direito constitucional subjetivo - essência de todos os
direitos personalíssimos -, e é o ataque a esse direito o que se convencionou chamar dano moral"
(STJ, REsp. 1.245.550/MG, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 1 6.04.2015). (ii) sentido amplo dano
moral envolve diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à
pessoa, considerada está em suas dimensões individuais e sociais, ainda que sua dignidade não seja
arranhada.
Nota: dor, sofrimento, tristeza, vexame, angústia e humilhação são as CONSEQUÊNCIAS do dano, e
não o dano em si (Enunciado 445, CJF). Isso possibilita, inclusive, o reconhecimento do dano moral
por quem estava em coma: no REsp 122.573, um rapaz estava em coma internado em um hospital
mantido pelo Estado. O hospital publicou lista dos pacientes aidéticos e o nome do rapaz foi
equivocadamente inserido na lista. Os pais entraram com ação e ganharam.
DCC - Biografias: autorização prévia e liberdade de expressão (Info 789 STF) - É inexigível o
consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais,
sendo por igual desnecessária a autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes ou de
familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes. Em razão de sua natureza imaterial, o dano
moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação
pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização.
DCC - A 3ª Turma do (STJ condenou o Sistema Brasileiro de Televisão (SBT) ao pagamento de e
patrimoniais devido à exibição de versão editada da novela Pantanal. Rel. Min. Moura Ribeiro,
Resp. 1.558.683 em 09/08/2016).
Formas de reparação (compensação)
Em regra, o ressarcimento do dano deve observar a restitutio in integrum; de modo que, ante a
impossibilidade de reparação do dano moral, admite-se uma tentativa de atingir uma situação
material correspondente. Assim, a compensação (não há como reparar) moral é, em regra,
pecuniária, a fim de neutralizar os sentimentos negativos, de mágoa, angústia, dor etc., pela
superveniência de sensações positivas, de alegria, satisfação, que possibilitaria ao lesado algum
prazer capaz, em certa medida, de atenuar seu sofrimento.
São reconhecidas as funções da indenização decorrente do dano moral:
a) FUNÇÃO SATISFATÓRIA – busca satisfazer o sofrimento provocado.
b) FUNÇÃO SANCIONATÓRIA – pena privada. Caráter reflexo da indenização.

Prova do dano moral

NÃO é possível exigir prova da dor; existe “in re ipsa” (decorre do próprio fato), com presunção
(relativa) de haver realmente atingido a vítima. O dano moral in re ipsa é aquele que dispensa a
prova em juízo, como se fosse um dano presumido ou dano moral objetivo. (RESP 649104/RJ e RESP
775766/PR).
Dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa
injusta à dignidade da pessoa humana. A violação de direitos individuais relacionados à moradia,

355
bem como da legítima expectativa de segurança dos recorrentes, caracteriza dano moral in re ipsa a
ser compensado (STJ – 3a turma – Resp 1.292.141/SP – julgado em 04/12/2012).
Nesse sentido, Enunciado 445 CJF: "O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a
verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento". Cite-se, a título de
exemplo, o dano moral da pessoa jurídica que, por óbvio, não passa por tais situações (Súmula 227
do STJ) e também, outro exemplo desse enunciado doutrinário, o STJ entendeu, em julgado de
2015, que os absolutamente incapazes também podem sofrer dano moral. Na expressão da
publicação constante do Informativo n. 559, "o absolutamente incapaz, ainda quando impassível de
detrimento anímico, pode sofrer dano moral. O dano moral caracteriza-se por uma ofensa, e não
por uma dor ou um padecimento”.

Legitimidade para postular dano moral

Além da própria vítima (dano direto), pode ser reconhecida a legitimidade dos lesados indiretos
(dano indireto/reflexo), constante no parágrafo único do art. 12, quando for caso da regra geral, ou
daqueles previstos no parágrafo único do art. 20, quando for alguma das hipóteses previstas no
caput desse dispositivo (ex.: utilização indevida da imagem). Entende-se por dano reflexo/em
ricochete o prejuízo que atinge uma vítima indireta ligada à vítima direta.
Espólio: não tem legitimidade ativa para ajuizar ação em que o dano moral pleiteado pela família
tem como titulares do direito os herdeiros, não por herança, mas sim por causa de direito próprio
deles (STJ – REsp 1.143.968 – 4a turma – julgado em 2013 e REsp 1.209.474 – 4a turma – julgado
em 2013). Veja o Quadro-resumo:

Ofensa a direito da personalidade da pessoa

enquanto VIVA, tendo esta ajuizado ação de
O espólio é legitimado a prosseguir na demanda.
indenização, mas falecido antes do trânsito em
julgado.

Ofensa a direito da personalidade da pessoa

O espólio é legitimado a propor a ação de
enquanto VIVA. Esta faleceu sem ter ajuizado a
indenização.
ação.

Os herdeiros (e não o espólio) são legitimados

Ofensa à memória da pessoa já FALECIDA.
para propor a ação de indenização.

Dor e sofrimento causado pela MORTE da Os herdeiros (e não o espólio) são legitimados
pessoa. para propor a ação de indenização.

- Nesse contexto, a mãe tem legitimidade para ajuizar ação objetivando indenização pelo dano
moral decorrente da morte de filho casado e que tenha deixado descendentes, ainda que a viúva e
os filhos do falecido já tenham recebido, extrajudicialmente, determinado valor a título de
compensação por dano moral oriundo do mesmo fato. (STJ, REsp 1.095.762-SP, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 21/2/2013. Info 515)

356
- O STJ, em 2012, julgou um caso de um rapaz que pleiteou a reparação de dano reflexo por conta
do falecimento de sua noiva. Nesse julgado, o STJ entendeu que o noivo não tinha o direito de pedir
a reparação pelo dano reflexo (4ª Turma do STJ - REsp 1.076.160).
- Acerca da metodologia de fixação de danos morais devidos a parentes de vítimas de dano morte
na hipótese de núcleos familiares com diferente número de membros, segundo o STJ: Na fixação do
valor da reparação pelos danos morais sofridos por parentes de vítimas mortas em um MESMO
EVENTO, deve ser adotada levado em consideração a situação INDIVIDUAL de cada parente de cada
vítima do dano morte, e não deve ser estipulada de forma global a mesma quantia reparatória para
cada grupo familiar.

Dano moral da pessoa jurídica

Embora a pessoa jurídica não tenha direitos da personalidade, reconhece-se a possibilidade de

sofrer dano moral em decorrência de ofensa à honra objetiva.
OBS.: A HONRA possui: (i) um aspecto interno ou subjetivo – caracterizada pela dignidade, decoro e
autoestima, sentimentos nascidos da consciência das virtudes ou do valor moral que cada um tem
de si – próprio da pessoa natural; e um aspecto externo ou objetivo – reflexo na reputação,
renome, imagem social – atingindo tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica.
Segundo alguns doutrinadores (corrente minoritária), a pessoa jurídica não poderia sofrer dano
moral, uma vez que este pressupõe afetação do complexo anímico e não haveria como se admitir a
dor psíquica da pessoa jurídica. O que se reconheceria seria o abalo financeiro da entidade,
justificando uma indenização em decorrência do dano material (reflexo patrimonial), e não de dano
moral.
DCC - Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica, o fato lesivo, como dano
eventual, deve ser devidamente demonstrado (Enunciado 189, CJF).
DCC- O STJ reconhece a possibilidade do dano moral para as pessoas jurídicas de direito PRIVADO
(Súmula 227), NÃO reconhecendo em relação às pessoas de direito PÚBLICO (REsp 1.258.389).
DCC - NÃO cabe Indenização por danos morais a pessoa jurídica de direito público 280: “A pessoa
jurídica de direito público não tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação
da honra ou da Imagem - REsp 1.258.389. 2014. (Info 534)

Dano estético

Na concepção clássica, que vem de Aristóteles, é a estética uma ciência prática ou normativa que
dá regras de fazer humano sob o aspecto do belo. Portanto, é a ciência que tem como objeto
material a atividade humana (fazer) e como objeto formal (aspecto sob o qual é encarado esse
fazer) o belo. É claro que quando falamos em dano estético estamos querendo significar a lesão à
beleza física, ou seja, à harmonia das formas externas de alguém. Por outro lado, o conceito de belo
é relativo. Ao apreciar-se um prejuízo estético, deve-se ter em mira a modificação sofrida pela

280
TRF4, Desembargador Luís Alberto Azevedo Aurvalle possui entendimento contrário ao do STJ.
Para ele, é possível a pessoa jurídica de direito público sofrer dano moral. Apelação Cível n.
5006609-51.2013.4.04.7002, TRF4.

357
pessoa em relação ao que ela era 281. Em tese, a deformidade física pode acarretar dano patrimonial
(redução da capacidade laborativa) ou moral (vexame, humilhação).
CONCEITO: É toda alteração morfológica do indivíduo que, além do aleijão, abrange as
deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem, sob
qualquer aspecto, um afeamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num
permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não
influência sobre sua capacidade laborativa (art. 950 e parág. único, CC).
- É possível ser cumulado com danos morais, ainda que decorrentes do mesmo fato, pois para o STJ
(RSTJ, 105/332), o dano estético é uma terceira categoria (alteração morfológica que agride à
visão), diversa da angústia e aflição da vítima (que seria o dano moral).
Nesse sentido, a Súmula 387/STJ: É possível a acumulação das indenizações de dano estético e
moral282.

Dano à imagem

Em REGRA, não se pode utilizar a imagem de outra pessoa. O direito à imagem, consagrado pela
CF/88 (art. 5º, V e X), é de uso restrito.
EXCEÇÃO: somente é POSSÍVEL sua utilização por terceiro quando: (i) expressamente autorizado
pelo titular (nos limites da finalidade e das condições contratadas); OU (ii) se for necessária à
administração da justiça ou à manutenção da ordem pública (art. 20, CC).
O uso indevido da imagem pode acarretar: (i) dano material: sempre que houver exploração
econômica sem autorização; e (ii) dano moral: se a imagem for utilizada de forma humilhante e
vexatória.
Enunciado nº 587, CJF: O dano à imagem restará configurado quando presente a utilização
indevida desse bem jurídico, independentemente da concomitante lesão a outro direito da
personalidade, sendo dispensável a prova do prejuízo do lesado ou do lucro do ofensor para a
caracterização do referido dano, por se tratar de modalidade de dano in re ipsa.
DCC - INAPLICABILIDADE DE PROTEÇÃO DO DIREITO AUTORAL A MODELO FOTOGRAFADO (Info 554
STJ). O modelo fotografado não é titular de direitos autorais oponíveis contra a editora da revista
que divulga suas fotos. A previsão do art. 20, parágrafo único, CC, possibilita o direito dos lesados
indiretos à indenização. A imagem não é um bem absoluto. Não haverá direito de indenização no
caso de foto de uma pessoa no contexto da imagem publicada no jornal.
Todavia, se a publicação possuir finalidade econômica, é devida a indenização. Sobre o ponto, assim
dispõe a Súmula 403 do STJ. O dano, por sua vez, conforme a jurisprudência do STJ, apresenta-se in
re ipsa, sendo desnecessária, portanto, a demonstração de prejuízo para a sua aferição. (REsp
299832). O valor da indenização não pode ser o mesmo que se obteria pela utilização autorizada,
pois deve existir o caráter sancionatório da indenização por dano moral.

281
LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético. São Paulo: RT, 1 980. p. 17
282
TRF1/2014 - prova oral e TRF2/2014 prova objetiva: É vedada a cumulação de dano moral com o
dano estético. (ERRADA)

358
DCC - COMPETÊNCIA PARA JULGAR DEMANDA INDENIZATÓRIA POR USO DE IMAGEM DE JOGADOR
DE FUTEBOL. (Info 587 STJ). É da Justiça do Trabalho - e não da Justiça Comum - a competência para
processar e julgar a ação de indenização movida por atleta de futebol em face de editora pelo
suposto uso indevido de imagem em álbum de figurinhas quando, após denunciação da lide ao
clube de futebol (ex-empregador), este alegar que recebeu autorização expressa do jogador para
ceder o direito de uso de sua imagem no período de vigência do contrato de trabalho.

Pessoa Pública

Utilização, sem autorização, da imagem de pessoa pública:

- Para ilustrar matéria jornalística: em regra, não haverá dano moral.
- Para fins econômicos: haverá dano moral (mesmo sem prova do prejuízo).
- Para fins publicitários: haverá dano moral (mesmo sem prova do prejuízo).
Outras hipóteses reconhecidas na jurisprudência:
A divulgação não autorizada da imagem de alguém em material impresso de propaganda político-
eleitoral, independentemente da comprovação de prejuízo (REsp 1.217.422-MG);
A divulgação não autorizada de foto de pessoa física em campanha publicitária promovida por
sociedade empresária com o fim de, mediante incentivo à manutenção da limpeza urbana,
incrementar a sua imagem empresarial perante a população, ainda que a fotografia tenha sido
capturada em local público e sem nenhuma conotação ofensiva ou vexaminosa (REsp 1.307.366-RJ).

Danos morais causados pela imprensa

Princípios reciprocamente limitantes: CF/88, arts. 5º, V, X e IX, e 220, §§ 1º e 2º.

O direito à liberdade de informação deve observar o dever de veracidade, bem como o interesse
público dos fatos divulgados. Em outras palavras, pode-se dizer que a honra da pessoa não é
atingida quando são divulgadas informações verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que,
outrossim, são de interesse público. (REsp 1.297.567)
A imprensa não está obrigada a apurar a veracidade dos fatos antes de divulgá-los, por conta da
urgência da notícia, mas não pode violar a intimidade, a honra, a imagem de outrem. Nesse caso ela
não poderá dar o fato como certo.
Para a responsabilização da imprensa pelos fatos por ela reportados, não basta a divulgação de
informação falsa. Exige-se prova de que o agente divulgador conhecia ou poderia conhecer a
falsidade da informação propalada, o que configuraria abuso do direito de informação (STJ - 3ª
Turma. REsp 1.297.567-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013).
Logo, não pode agir sem cuidado e nem com sensacionalismo.
Súmula 221 STJ: São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano decorrente de publicação
pela imprensa tanto o AUTOR do escrito quanto o PROPRIETÁRIO do veículo de divulgação). A
Súmula 221 STJ não se aplica exclusivamente a imprensa escrita, abrangendo também outros
veículos de imprensa, como rádio e televisão – Resp. 1.138.138/SP, em 25/09/2012.

359
Ademais, o TITULAR DE BLOG é responsável pela reparação dos danos morais decorrentes da
inserção, em seu site, por sua conta e risco, de artigo escrito por terceiro (STJ - 3ª Turma. REsp
1.381.610-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/9/2013).
DCC - RESPONSABILIDADE CIVIL E INTERNET: Responsabilidade do provedor de conteúdo em caso
de associação indevida entre o argumento de pesquisa e o resultado de busca (Info 583 STJ). Não
há dano moral quando o Google exibe, como resultado de uma busca, a indicação do link de um
site que não mais contém aquela palavra ou frase porque já foi removida.
DCC - RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES DE REDE SOCIAL POR VIOLAÇÃO DE
DIREITO AUTORAL CAUSADA POR SEUS USUÁRIOS (Info 565 STJ). A Google não é responsável pelos
prejuízos decorrentes de violações de direito autoral levadas a efeito por usuários que utilizavam a
rede social Orkut para comercializar obras sem autorização dos respectivos titulares, uma vez
verificado (a) que o provedor de internet não obteve lucro ou contribuiu decisivamente com a
prática ilícita e (b) que os danos sofridos antecederam a notificação do provedor acerca da
existência do conteúdo infringente.

Anotação em cadastro de proteção ao crédito e protesto

REGRA: para que o órgão de proteção de crédito inclua o nome de um consumidor no cadastro de
inadimplentes, é necessário que, antes, ele seja notificado (Súmula 359-STJ).
A ausência de prévia comunicação enseja indenização por danos morais (dano in re ipsa).
EXCEÇÕES: Não haverá indenização por danos morais mesmo não tendo havido a prévia
comunicação do devedor:
1) Se o devedor já possuía inscrição negativa no banco de dados e foi realizada uma nova inscrição
sem a sua notificação. Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito,
não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito
ao cancelamento. É bastante criticada (Tartuce), as inscrições podem ser indevidas.
2) Se o órgão de restrição ao crédito estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste
de registro público (exs.: anotações de protestos que constem do Tabelionato de Protesto,
anotações de execução fiscal que sejam divulgadas no Diário Oficial) (REPETITIVO - REsp 1.444.469-
DF e REsp 1.344.352-SP)
Dano moral e cheque
A DEVOLUÇÃO INDEVIDA de cheque caracteriza dano moral, independentemente da prova do
prejuízo sofrido pela vítima (Súmula 388/STJ). Segundo entendimento do STJ, a devolução indevida
do cheque por culpa do banco prescinde da prova do prejuízo (in re ipsa), e independe que tenha
sido devidamente pago quando reapresentado, ou ainda que não tenha ocorrido a inscrição do
correntista nos serviços de proteção ao crédito.
- Caracteriza dano moral a APRESENTAÇÃO ANTECIPADA de cheque pré-datado. (Súmula 370/STJ).
- A responsabilidade pela inclusão do emitente no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos
(CCF) é do banco sacado. Logo, ele é que tem responsabilidade pela notificação prévia do emitente
e, caso isso não seja feito, ele é que tem o dever de indenizar o lesado. Banco do Brasil, na condição
de gestor do, NÃO tem a responsabilidade de notificar, tampouco legitimidade para ações
indenizatórias (REsp 1.354.590-RS).

360
- É cabível a indenização por danos morais pela instituição financeira quando o cheque
APRESENTADO FORA DO PRAZO LEGAL E JÁ PRESCRITO é devolvido sob o argumento de
insuficiência de fundos (REsp 1.297.353-SP).
- O banco responde objetivamente pelos danos causados ao correntista por conta da
COMPENSAÇÃO DE CHEQUE FALSIFICADO (sem culpa do cliente), ainda que a falsificação seja
sofisticada (REsp 1.093.440).
Mero inadimplemento contratual e Plano de Saúde
Em REGRA, o mero inadimplemento contratual NÃO enseja indenização por danos morais.
- STJ: entende que a NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE CUSTEAR TRATAMENTO enseja SIM
indenização por danos morais. O Tribunal considera que a injusta recusa de cobertura agrava a
situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele que, ao pedir a autorização da
seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada.
Logo, a negativa de cobertura de tratamento de saúde é uma hipótese excepcional de
inadimplemento contratual que enseja danos morais (REsp 1.364.775-MG).

Outras hipóteses de dano moral reconhecidas na jurisprudência

É cabível indenização por danos morais ao aluno universitário que fora compelido a migrar para
outra instituição educacional pelo fato de a instituição contratada ter extinguido de forma abrupta
o curso, ainda que esta tenha realizado convênio, com as mesmas condições e valores, com outra
instituição para continuidade do curso encerrado (REsp 1.341.135-SP; REsp 1094769/SP).
O advogado que ajuizou ação de execução de honorários de sucumbência não só contra a
sociedade limitada que exclusivamente constava como sucumbente no título judicial, mas também,
sem qualquer justificativa, contra seus sócios dirigentes, os quais tiveram valores de sua conta
bancária bloqueados sem aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, deve
aos sócios indenização pelos danos MATERIAIS e MORAIS que sofreram. Com efeito, a lei NÃO
faculta ao exequente escolher quem se sujeitará à ação executiva, independentemente de quem
seja o devedor vinculado ao título executivo (REsp 1.245.712-MT).
SAQUE INDEVIDO EM CONTA BANCÁRIA E DANO MORAL. O banco deve compensar os danos
morais sofridos por consumidor vítima de saque fraudulento que, mesmo diante de grave e
evidente falha na prestação do serviço bancário, teve que intentar ação contra a instituição
financeira com objetivo de recompor o seu patrimônio, após frustradas tentativas de resolver
extrajudicialmente a questão. (Info 574 STJ)

Dano Moral Coletivo

CONCEITO: Seria o dano que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas
determinadas e determináveis (de modo que devem ser atingidos direitos individuais homogêneos
e coletivos em sentido estrito – transindividualidade). No Dano moral coletivo, a indenização é
destinada para as próprias vítimas.
O CDC admite expressamente a reparação dos danos morais coletivos, tendo em vista o seu art. 6º,
VI. Geralmente, tem sido admitido na jurisprudência nacional, nas searas trabalhista e ambiental.

361
Inicialmente refutado pelo STJ, através de sua 1ª Turma, por entendê-lo como de caráter individual,
uma vez que deve causar um sofrimento psíquico, incompatível com a noção de
transindividualidade (RESP 598.281/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori
Albino Zavaski, Primeira Turma, julgado em 02.05.2006, DJ 1º. 06.2006, p. 147). Entretanto, mais
recentemente, o STJ admitiu-os no famoso caso das pílulas de farinha (Microvlar). Precedente: STJ,
REsp 866.636/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 29.11.2007, DJ 06.12.2007, p. 312).
- 4ª Turma do STJ, reconheceu a possibilidade de cumular pedidos de danos morais coletivos e
danos sociais ou difusos, em uma mesma ação, REsp. 1.293.606/MG, setembro de 2014.
- Ressalte-se que “não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar
dano moral difuso, que dê ensanchas à responsabilidade civil. Ou seja, nem todo ato ilícito se revela
como afronta aos valores de uma comunidade. Nessa medida, é preciso que o fato transgressor
seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente
para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem
extrapatrimonial coletiva”. (REsp 1.221.756⁄RJ)

Danos Sociais

O dano social é uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde com os danos materiais,
morais e estéticos, e que decorre de comportamentos socialmente reprováveis, que diminuem o
nível social de tranquilidade. Os danos sociais representam a aplicação da função social da
responsabilidade civil (PEREIRA, Ricardo Diego Nunes). O dinheiro da indenização vai para um fundo
de proteção ou instituição de caridade.
Dano social não é sinônimo de dano moral coletivo.
Para que haja condenação por dano social, é indispensável que haja pedido expresso.
Na visão do STJ, a condenação por danos sociais somente pode ocorrer em demandas coletivas e,
portanto, apenas os legitimados para a propositura de ações coletivas poderiam pleitear danos
sociais. Em suma, não é possível discutir danos sociais em ação individual. (REPETITIVO – STJ, 2ª
Seção. Rcl 12.062-GO – Info 552). No mesmo sentido, o Enunciado 456, CJF: a expressão “dano” no
art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais,
difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor
ações coletivas.

INDENIZAÇÃO

Em REGRA, o ressarcimento do dano deve observar a reparação integral (restitutio in integrum ou

princípio da indenizabilidade plena). Todavia, a cláusula não é absoluta comportando exceções
decorrentes, notadamente da equidade, como no caso do art. 944, parágrafo único, CC (inferno da
severidade – desproporção entre gravidade da culpa e dano) e a reparação do incapaz (art. 928,
parágrafo único, CC), quando privar do necessário.
Sistemas de mensuração do dano moral
Existem dois sistemas: (i) livre ou do arbitramento e o (ii) do tarifamento legal.
Sistema livre ou do arbitramento

362
É defendido por autores como Carlos Alberto Bitar, Ronald Andrade, e tem base no artigo 4º e 5º da
LICC (quando o juiz aplica a norma ele deve observar a sua função social). É o sistema
preponderante no Brasil.
CONCEITO: o juiz, segundo o critério de razoabilidade e parâmetros da própria jurisprudência,
quantificará a indenização devida à vítima. Esse sistema não aceita um tarifamento do legislador.
Sistema do tarifamento legal
O próprio legislador estabeleça um tabelamento ou limitação legal prévia da indenização devida
por dano moral. Ex.: projetos PLS 114/2008 e PL 7124/2002.
Após a CF/88, não há mais que se falar em INDENIZAÇÃO TARIFADA para o DANO MORAL 283.
O STJ, mesmo antes do STF reconhecer que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) não foi
recepcionada pela CF/88 (ADPF 130), já havia editado a Súmula 281-STJ (A indenização por dano
moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa).
Não cabe ao legislador fixar critérios apriorísticos.
- A partir do julgamento proferido no RE nº 172.720-RJ pelo Colendo Supremo Tribunal Federal
firmou-se o entendimento de que a indenização tarifada da Convenção de Varsóvia não exclui a
compensação relativa aos danos morais assegurada pela CF de 1988, em seu artigo 5º, V e X.
- STJ também não admite tarifação no caso de DANO MATERIAL.

Fixação do dano moral

A lei de imprensa definia critérios no art. 53, todavia com a não-recepção há lacuna legislativa, de
modo que doutrina e jurisprudência embatem quanto aos critérios a serem utilizados.
Segundo o STJ (REsp 1.120.971-RJ), no momento da fixação do valor da indenização por danos
morais deve-se levar em consideração as circunstâncias objetivas e subjetivas da ofensa. Assim,
devem ser analisadas:
a) As consequências da ofensa;
b) A capacidade econômica do ofensor;
c) A pessoa do ofendido.
Outro aspecto que deve ser levado em conta no momento da definição do “quantum” devido é a
condição socioeconômica do causador do dano devendo ser definido valor razoável, equânime e
proporcional, mas que seja suficiente para dissuadir novas práticas.
Diversamente, é a posição sobre o patrimônio da vítima: O patrimônio do ofendido não pode
funcionar como parâmetro preponderante para o arbitramento de compensação por dano
extrapatrimonial (Enunciado nº 588, CJF).
Formas de Compensação: A compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano
extrapatrimonial, sendo admitida a reparação in natura, na forma de retratação pública ou outro
meio. (Enunciado nº 589, CJF).

283
Questão oral no Concurso XV TRF1.

363
 Teoria do punitive damage

É uma teoria muito aplicada nos EUA. A principal função da indenização por danos morais é
reparadora/compensatória, no entanto pode assumir um caráter punitivo, disciplinador (natureza
de pena privada), de forma reflexa/indireta – natureza meramente acessória (teoria do desestímulo
mitigada). Não há como atribuir à reparação moral uma natureza punitiva pura.
Tal orientação tem imperado no STJ, que entende o valor do dano deve ter uma dupla função, de
reparar o dano, buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a
reincidir. Na mesma linha, o próprio STF já aplicou tal teoria: (STF, AI 455.846, Rel. Min. Celso de
Mello, Informativo 364), bem como consta no Enunciado 379, CJF.
Essa teoria NÃO é generalizada no Brasil, mas existe PROJETO DE LEI 6960/02 que poderá
acrescentar um § 2o. no artigo 944, trazendo o efeito pedagógico.
Não se aplica aos danos ambientais, consoante o STJ em recurso REPETITIVO. Para a Corte, é
inadequado pretender conferir à reparação civil dos danos ambientais caráter punitivo imediato,
pois a punição é função que incumbe ao direito penal e administrativo. Assim, não há que se falar
em danos punitivos (punitive damages) no caso de danos ambientais, haja vista que a
responsabilidade civil por dano ambiental prescinde da culpa e revestir a compensação de caráter
punitivo propiciaria o bis in idem (REsp 1.354.536-SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
26/3/2014 pela 2ª Seção - Info 538 STJ).

Definição da indenização em caso de morte

Segundo o art. 948, CC, a indenização compreende, além de outras reparações (dano moral):
i) pagamento das despesas com TRATAMENTO da vítima, FUNERAL e o LUTO da família (dano
emergente); ii) prestação de ALIMENTOS às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta
a duração provável da vida da vítima (lucros cessantes).
Vida média: para efeitos de arbitramento de pensão alimentíciA (lucros cessantes): entre 65 e 70
anos (se tiver mais de 70, há presunção de uma sobrevida de 5 anos).
DCC - RESPONSABILIDADE CIVIL: Termo final de pensão mensal por ato ilícito com resultado morte.
O fato de a vítima de ato ilícito com resultado morte possuir, na data do óbito, idade superior à
expectativa média de vida do brasileiro não afasta o direito de seu dependente econômico ao
recebimento de pensão mensal, que será devida até a data em que a vítima atingiria a expectativa
de vida prevista na tabela de sobrevida (Tábua Completa de Mortalidade) do IBGE vigente na data
do óbito, considerando-se, para os devidos fins, o gênero e a idade da vítima (Info 578 STJ – 2016).
- Legitimados da pensão: o art. 948, II (pensão alimentícia) traz hipótese de dependência econômica
presumida, para os demais haverá a necessidade de se provar a dependência.
- Não podem exigir todo o pagamento da pensão de uma vez (REsp 1.393.577), pois o art. 950,
parágrafo único, CC, prevê essa hipótese apenas para a redução de capacidade laborativa. O DANO
MORAL deve ser pago de uma vez.
- Se a vítima não tinha ganho fixo ou não foi possível prová-lo: indenização será arbitrada no valor
de 1 SM.

364
- É inconstitucional lei estadual (distrital) que preveja o pagamento de pensão especial a ser
concedida pelo Governo do Estado (Distrito Federal) em benefício dos cônjuges de pessoas vítimas
de crimes hediondos, independentemente de o autor do crime ser ou não agente do Estado. (Info
773 STF/2015).
DCC - SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA E SENTENÇA CÍVEL QUE RECONHECE CULPA RECÍPROCA:
Diante de sentença penal condenatória que tenha reconhecido a prática de homicídio culposo, o
juízo cível, ao apurar a responsabilidade civil decorrente do delito, não pode, com fundamento na
concorrência de culpas, afastar a obrigação de reparar. STJ. 4• Turma. REsp 1.354.346-PR, Rei. Min.
Luis Felipe Salomão, julgado em 17/9/2015, lnfo 572 STJ. “( ... )de nada adianta o réu, no cível,
alegar que não teve culpa ou não foi autor, ou que o fato não existiu, ou mesmo que agiu em
legítima defesa. Se já foi condenado criminalmente é porque já se lhe reconheceu o dolo, ou a
culpa, não podendo ser reexaminada no juízo cível" (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade
civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 465).
DCC - DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO À IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA.
(Info 575 STJ). Na execução civil movida pela vítima, não é oponível a impenhorabilidade do bem de
família adquirido com o produto do crime, ainda que a punibilidade do acusado tenha sido extinta
em razão do cumprimento das condições estipuladas para a suspensão.

Morte de filho

O “prejuízo de afeição” (préjudice d'affection) é o dano extrapatrimonial sofrido pelos familiares da

pessoa morta (Sanseverino, Paulo de Tarso).
A indenização por DANOS MORAIS em caso de morte de filho vem sendo normalmente fixada entre
300 e 500 salários mínimos, mas pode variar em virtude do caso concreto – é só um parâmetro,
pois não há tarifação.
Os pais não dependem do filho que não está trabalhando. Nesses casos não interessa se é pobre ou
rico, os pais sempre terão indenização por dano moral. É indenizável o acidente que cause a morte
de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado (Súmula 491/STF).
A mãe tem legitimidade para ajuizar ação objetivando o recebimento de indenização pelo dano
moral decorrente da morte de filho casado e que tenha deixado descendentes, ainda que a viúva e
os filhos do falecido já tenham recebido, extrajudicialmente, determinado valor a título de
compensação por dano moral oriundo do mesmo fato. (REsp 1.095.762-SP)
No caso de DANOS MATERIAIS por morte, a jurisprudência tem condenado o autor do ilícito a pagar
um valor a título de danos emergentes (art. 948, I, CC) e uma pensão aos pais do falecido como
lucros cessantes (art. 948, II, CC).
filho menor: a jurisprudência entende que ainda que não exercesse trabalho remunerado, será
devida a indenização.
A orientação do STJ (REsp 1.279.173) está consolidada no sentido de fixar a indenização por morte
de filho menor, com pensão de:
2/3 do salário percebido (ou do salário mínimo, caso não exerça trabalho remunerado), dos 14 até
25 anos; e, a partir daí, reduzi-la para

365
1/3 do salário de 25 até 65 anos de idade da vítima.
OBS.: 14 anos, porque é a idade que o ordenamento constitucional permite o trabalho como
aprendiz (art. 7º, XXXIII, CF/88); 25 anos, idade em que o núcleo familiar é constituído e contribuem
menos com a família; 65 anos, expectativa de vida considerada pela jurisprudência.
- Possível a INCLUSÃO DO 13º SALÁRIO no valor da pensão indenizatória, desde que comprovado
que a vítima exercia atividade laboral na época em que sofreu o dano-morte (REsp 1.279.173-SP).
- DCC - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FALECIMENTO DE MENOR IMPÚBERE
VÍTIMA DE AFOGAMENTO EM PISCINA DE CLUBE ASSOCIATIVO. CULPA IN VIGILANDO.
RESPONSABILIDADE CONCORRENTE DOS PAIS. NÃO OCORRÊNCIA. PENSIONAMENTO AOS PAIS. (...)
5. A associação recreativa permitiu que os pais deixassem os filhos menores impúberes na portaria
do clube para frequentar as aulas na escolinha de futebol , aceitou a incumbência de guarda sobre
eles, surgindo, em contrapartida, para ela o dever de zelar por sua incolumidade física. 6. A
jurisprudência desta Corte tem reconhecido o dever de indenizar em decorrência de acidente em
piscina, tendo por base a negligência quanto à segurança ou, em certos casos, o descumprimento
do dever de informação. 8. Segundo precedentes deste Tribunal, é devido o pensionamento aos
pais, pela morte de filho, nos casos de família de baixa renda, equivalente a 2/3 do salário mínimo
ou do valor de sua remuneração, desde os 14 até os 25 anos de idade e, a partir daí, reduzido para
1/3 até a data correspondente à expectativa média de vida da vítima, segundo tabela do IBGE na
data do óbito ou até o falecimento dos beneficiários, o que ocorrer primeiro. 9. Cessando para um
dos beneficiários o direito ao recebimento da pensão, sua cota-parte será acrescida,
proporcionalmente, em favor do outro. ( REsp. n.º 1.346.320/SP, em 05/09/2016, Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze).

Morte dos pais

STJ tem farta jurisprudência que fixa a data limite ao recebimento de pensão concedida a filhos por
morte de ascendente no momento em que aqueles completam 25 anos de idade, quando
supostamente encerram o curso superior. Tais precedentes adotam como premissa a ocorrência de
dependência econômica do filho em relação ao ascendente falecido.
Definição da indenização em caso de incapacidade
- Conteúdo amplo da indenização: Tudo aquilo que razoavelmente se pode postular (cirurgias,
fisioterapia, aparelhos em geral, etc.), haverá o pagamento do razoável dentro de uma expectativa
aceitável (não cabe tratamento no exterior, por exemplo).
O art. 949 fixa os parâmetros para o caso de LESÃO ou OFENSA À SAÚDE ao estabelecer que a
indenização deverá abranger: (i) Despesas do tratamento de saúde; (ii) lucros cessantes até ao fim
da convalescença; e (iii) Qualquer outro prejuízo sofrido.
Na mesma linha, o Enunciado 192, CJF assenta que “Os danos oriundos das situações previstas nos
arts. 949 e 950 do código civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir
indenização por perdas e danos materiais, cumulada com dano moral e estético.”
INCAPACIDADE para OFÍCIO ou PROFISSÃO: o art. 950 afirma que, a se lesão provocada reduzir ou
impossibilitar a capacidade de trabalho, o autor do dano deverá pagar como indenização: (i)
Despesas do tratamento de saúde; (ii) Lucros cessantes até ao fim da convalescença; e (iii) Pensão

366
correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu
(único que altera em relação ao art. 949).
- Responsabilidade civil derivada de incapacitação para o TRABALHO: (art. 950 do CC), a vítima NÃO
tem o direito absoluto de que a indenização por danos materiais fixada em forma de pensão seja
arbitrada e paga de uma só vez. Isso porque é preciso ponderar que, se por um lado é necessário
satisfazer o crédito do beneficiário, por outro não se pode exigir o pagamento de uma só vez se isso
puder levar o devedor à ruína (falência). STJ. 3º Turma. REsp 1.349·968-DF, Rei. Min. Marco Aurélio
Bellizze, (lnfo 561).
- VALOR DA PENSÃO CIVIL POR INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO: o STJ entende que a
vítima do evento danoso – que sofre redução parcial e permanente da capacidade laborativa TEM
DIREITO ao pensionamento previsto no art. 950 do CC, independentemente da existência de
capacidade para o exercício de outras atividades, em face do maior sacrifício tanto na busca de um
emprego quanto na maior dificuldade na realização do serviço. A pensão civil incluída em
indenização por debilidade permanente de membro inferior causada a soldado do Exército
Brasileiro por acidente de trânsito pode ser fixada em 100% do soldo que recebia quando em
atividade. (REsp 1.269.274/RS).
- BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO: Para fins de indenização civil do art. 950, é IRRELEVANTE o fato de
que a vítima, durante o período do seu afastamento do trabalho, tenha continuado a receber
benefício previdenciário por ser servidor público (REsp 1.306.395) – não é necessário que tenha
perdido o emprego. Em suma, indenização previdenciária e indenização civil NÃO se compensam.
SEGURO OBRIGATÓRIO X INDENIZAÇÃO CIVIL: se compensam, conforme “Súmula 246 STJ: o valor
do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”.
- O dispositivo legal NÃO impõe restrição etária, logo entende-se que se trata de uma PENSÃO
VITALÍCIA, ou seja, que perdurará até a morte do ofendido (REsp 1.278.627).

Pagamento da indenização em uma só vez

É uma possibilidade (DIREITO POTESTATIVO DA VÍTIMA – escolhe ou não) instituída pelo art. 950,
parágrafo único, CC, mas não é absoluta, pois o magistrado não permitirá tal possibilidade se o
infrator não tiver CAPACIDADE ECONÔMICA para pagamento. No mesmo sentido, há os Enunciados
48 e 381, CJF.
Constituição de capital para garantia da pensão
A fim de proteger a vítima evitando que ela deixe de receber a pensão mensal em caso de falência
do causador do dano, o ordenamento jurídico previu que o devedor deverá fazer a constituição de
capital com a possibilidade de prestação de garantia, conforme prevê o art. 475-Q do CPC 1973 /
art. 533 do CPC 2015. A Súmula 313/STJ se alinha ao entendimento: “Em ação de indenização,
procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia
de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”.
É possível a REVISÃO DA INDENIZAÇÃO, em ação de revisão de pensão, com eficácia “ex nunc” –
fundamento: art. 475, I e art. 475-Q, § 3º, do CPC.

367
 Correção Monetária

Prevista no art. 395, CC. CONCEITO: significa atualizar o valor nominal da obrigação, ou seja, manter
no tempo o poder de compra original daquela quantia. Com isso, evita-se que as oscilações por
causa da inflação façam com que seja diminuído o poder de compra do dinheiro.
Termo Inicial
Regra: sempre devida, desde a data do dano (Súmula 43/STJ e Súmula 490/STF)
SÚMULA 43 STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo
prejuízo.
SÚMULA 490 STF – A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve
ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações
ulteriores.
exceção: DANO MORAL, quando a correção monetária será devida desde a data do arbitramento.
SÚMULA 362 STJ – A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a
data do arbitramento.
O reajuste em indenizações por dano moral deve ser da data em que o valor foi definido na
sentença, e não na data em que a ação foi proposta.
Índice de correção
- NÃO cabe correção monetária em pensão fixada em salário mínimo (Cavalieri).
- Aplicam-se os ÍNDICES DE DEFLAÇÃO (NEGATIVOS) na correção monetária de crédito oriundo de
título executivo judicial, preservado o seu valor nominal. (Repetitivo, STJ. Corte Especial. REsp
1.361.191-RS)
- Aplicação de SELIC e mais a correção monetária configura bis in idem.
- Segundo o STJ, nas condenações impostas à Fazenda Pública, para fins de atualização monetária
(correção monetária), deverá ser utilizado o IPCA (REsp 1.356.120).
- DCC - A atualização monetária nas indenizações por morte ou invalidez do seguro DPVAT opera-se
desde a data do evento danoso. (STJ Info 563 2015)

Juros moratórios

A jurisprudência reconhecia (no passado), a possibilidade de incidência de juros compostos (Súmula

186 STJ) no caso de homicídio doloso, mas essa questão está superada, uma vez que não houve
reprodução da regra do art. 1.544 do CC/16.
Corresponde a pedido implícito, assim como a correção, de modo que “incluem-se os juros
moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação.” (Súmula 254 STF).

Termo inicial

REGRA – Nas obrigações ILÍQUIDAS, se inicia com a citação inicial (mora ex persona; art. 405, CC;
art. 219, CPC). No caso das obrigações LÍQUIDAS, se inicia com o VENCIMENTO (mora ex re).

368
EXCEÇÃO – a contagem dos juros moratórios em responsabilidade extracontratual tem início a
partir do evento danoso (Súmula 54 STJ; art. 398, CC). Isso porque o agente que causa o prejuízo
deve pagar o ressarcimento imediatamente, se assim não o faz, deve ser reconhecida a sua mora –
é forma de estímulo ao pagamento espontâneo.
Súmula 54 STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual.
Nos termos da Súmula 54/STJ, os juros moratórios incidem a partir da data do fato, no tocante aos
valores devidos a título de dano material e moral (REsp 1114398/PR, Recurso Repetitivo, Rel.
Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/02/2012, DJe 16/02/2012). Conforme
Enunciado 163, CJF, não há incompatibilidade entre a Súmula e o dispositivo do CC. A súmula trata
de uma situação específica, qual se seja, juros moratóriOs na responsabilidade extracontratual.
DCC - RESPONSABILIDADE CIVIL – PENSIONAMENTO MENSAL – TERMO INICIAL JUROS DE MORA – A
PARTIR DO VENCIMENTO DE CADA PRESTAÇÃO. (Info 580 STJ 2016). Na responsabilidade civil
extracontratual, se houver a fixação de pensionamento mensal, os juros moratórios deverão ser
contabilizados a partir do vencimento de cada prestação. Não se aplica ao caso a súmula 54 do STJ,
que somente tem incidência para condenações que são fixadas em uma única parcela.
- Se a condenação for por responsabilidade extracontratual, mas o juiz fixar pensão mensal, neste
caso, sobre as parcelas já vencidas incidirão juros de mora a contar da data em que venceu cada
prestação. Sobre as parcelas vincendas, em princípio não haverá juros de mora, a não ser que o
devedor atrase o pagamento, situação na qual os juros irão incidir sobre a data do respectivo
vencimento.

Índice da taxa de juros moratórios

- Quando os juros moratórios NÃO FOREM CONVENCIONADOS, ou o forem SEM TAXA ESTIPULADA,
ou quando provierem de DETERMINAÇÃO DA LEI, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor
para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (Art. 406.).
- Havia polêmica entre a aplicação da taxa do CTN ou taxa SELIC, tendo esta última prevalecido.
DCC - Juros moratórios CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, aplica-se o art. 1º-F, Lei 9.494/97 (Lei
11.960/2009), que define os juros da poupança. (Atenção: acompanhem o RE 870.947/SE 284, em
sede de Repercussão Geral, Tema 810, pesquisa em 25/08/2016, ainda não foi concluída a votação).
- É possível que o ordenamento preveja JUROS ESPECÍFICOS diferentes do estipulado pela regra
geral do art. 406, CC como o que acontece nas desapropriações (art. 15-b, decreto-lei 3.365/41) e
nos parcelamentos de precatórios (Lei 11.178/05).

284
RE 870.948 trata sobre o Regime de atualização monetária e juros moratórios incidentes sobre
condenações judiciais da fazenda Pública. Art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº
11.960/09. Tema 810. Repercussão Geral reconhecida. OBS: Nas ADIS 4425 e 4357, o STF entendeu
que, em relação aos precatórios, aplica-se o IPCA-E, a título de correção, e juros de poupança. Resta
definir quanto ao período entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação da
responsabilidade da Administração Pública (fase de conhecimento do processo), que é o objeto do
aludido RE 870.947.

369
 PONTO 8

Posse. Definição. Natureza jurídica. Classificação de posse. Aquisição da posse. Efeitos da

posse. Composse. Proteção possessória. Perda da posse. Propriedade. Definição. Elementos.
Classificação. Extensão da propriedade. Restrições à propriedade. Aquisição ou constituição
da propriedade. Propriedade imóvel. Propriedade móvel. Propriedade resolúvel e fiduciária.
Perda da propriedade móvel e imóvel. Função social da propriedade. Política agrícola e
reforma agrária

Posse (art. 1196 a 1224 do CC)

- Definição
A posse é um fenômeno fático285. A vantagem de ser considerado possuidor é ter direito aos efeitos
da posse.

O conceito de posse varia conforme a teoria adotada:

TEORIA SUBJETIVA OU TEORIA DA POSSE (Friedrich Carl von SAVIGNY) 286: trabalha com o aspecto
subjetivo da posse. A posse apresentaria 2 elementos constitutivos: corpus 287 + animus. Corpus é o
elemento objetivo que consiste no poder físico da pessoa sobre a coisa. Animus é o elemento
subjetivo, que consiste na intenção de ser o proprietário da coisa (“animus domini”). A posse, na
perspectiva de Savigny, era autônoma em relação à propriedade, consistindo no poder físico direto
(de disposição) que se exerce sobre o bem com a intenção de ser proprietário. Essa teoria só ganha
relevância na usucapião, pois neste caso o CC/02 exige animus domini.
TEORIA OBJETIVA OU TEORIA SIMPLIFICADA DA POSSE (Rudolf von IHERING) 288: A posse apresenta
apenas um elemento constitutivo: "corpus", que, diferente da teoria subjetiva, é a conduta externa
de dono. Para ter posse não é preciso a intenção, a vontade de tê-la, basta o contato físico, ou seja,
agir como se proprietário fosse (“affectio tenendi”). Para Ihering, a posse é a exteriorização da
propriedade, a visibilidade de domínio. O CC/02 adotou esta teoria no art. 1196, para o qual tem
posse aquele que possui um dos poderes inerentes à propriedade – uso, gozo, livre disposição e
reivindicação. Assim, os possuidores diretos têm posse (ex. locatário). A detenção de Savigny é a
posse direta de Ihering. ATENÇÃO! A teoria objetiva da posse não é adotada de forma plena pelo
CC/2002. Há dispositivos que, excepcionalmente, tratam da teoria subjetiva, como p. ex. na
usucapião, que exige posse com "animus domini".

285
A posse é um direito ou um fato? Mas os direitos reais não são taxativos? O professor Caio Mario
diz que a posse é um direito real provisório. Conhece esta expressão? - Prova Oral TRF1/2016
286
Qual a natureza da posse pela teoria de Savigny? Mas é objetiva ou subjetiva? – Prova Oral
TRF1/2016
287
É possível a posse de um direito pessoal? – Prova Oral TRF1/2016
288
Ihering e Savigny, diferencie suas teorias. – Prova Oral TRF1/2016

370
O STJ entende que, numa visão mais contemporânea, a teoria objetiva não quer dizer
necessariamente o contato físico com a coisa, mas o poder físico sobre ela, podendo ser exercida
por terceiros – Resp 1.158.992/MG.
Não se reconhece a 'posse' de direitos pessoais, eis que os efeitos dessa posse recaem sobre coisas,
bens corpóreos palpáveis, exigindo-se o corpus, sendo inviável, no mundo jurídico moderno, ao
contrário do que sustentava a doutrina no passado, a utilização da via possessória para a tutela de
direitos.
Atenção! Não se pode olvidar que existe corrente doutrinária no sentido de que a posse é direito
real especificamente qualificado de direito real provisório 289, para distingui-lo da propriedade que é
direito real definitivo (Caio Mário da Silva Pereira, na obra "Instituições de Direito Civil", 19ª ed.,
Vol. IV, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 27-28). Para Caio Mario da Silva Pereira a posse é um
direito real pois tem todas as características (oponibilidade “erga omnes”, indeterminacão de
sujeito e incidência sobre o objeto, classificando-a como direito real provisório para diferenciá-la do
direito de propriedade.
A natureza jurídica da posse no CC/02: como a posse visa apenas preservar ou restaurar um estado
de fato ameaçado ou inovado arbitrariamente, na sistemática do CC/02, a posse não é considerada
um direito real. Tanto o CC/16 quanto o CC/02 adotaram o princípio do numerus clausus, não tendo
sido incluída no rol taxativo dos direitos reais (art. 1.225 do CC/02). 290
Atenção! Direito Romano x Contemporâneo. Pontes de Miranda, mostra a distinção da concepção
de posse no direito moderno e o romano, dizendo que: "A diferença entre a concepção da posse no
direito contemporâneo, e a concepção romana da posse não está apenas na composição do
suporte fático (nem animus nem corpus, em vez de animus e corpus, ou de corpus, à maneira de R.
von Ihering): está na própria relação (fática) de posse, em que os sistemas antigos viam o laço entre
a pessoa e a coisa, em vez de laço entre pessoas. No meio do caminho, está a concepção de Kant,
que é a do empirismo subjetivista (indivíduos e sociedade humana), a partir da posse comum
(Gesamtbesitz) dos terrenos de toda a terra.". 291
TEORIA SOCIOLÓGICA DA POSSE OU FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE: Essas novas teorias do início do
século, denominadas de sociológicas, deram ênfase aos quesitos “caráter econômico” e “função
social da posse”, tendo como teóricos, Silvio Perozzi (na Itália), Raymond Saleilles (na França), e
Antônio Hernández Gil (na Espanha). Silvio Perozzi, pode ser resumido da seguinte forma: “a posse
prescinde do corpus e do animus e resulta do “fator social”, dependente da abstenção de terceiros,
que se verifica costumeiramente, como no exemplo por ele fornecido de um homem que caminha
por uma rua com um chapéu na cabeça”. Raymond Saleilles 292 defende a teoria da apropriação
econômica da posse. Para ele, a posse prescinde do animus domini, bastando seus elementos
externos e objetivos, porém, traz como novidade a ideia de que tal posse somente poderá pleitear
proteção jurídica quando o estado de fato sobre a coisa estiver acompanhado da realização de

289
Caio Mário diz que posse é direito real provisório. Você conhece esta expressão? – Prova Oral
TRF1/2016
290
A posse é um direito real em face do código civil brasileiro?
291
Lembrar da Tese do Olindo, início dela. Faz ilação com Pontes de Miranda, provavelmente o
Olindo buscou inspiração nele.
292
Qual a teoria social da posse de Raymond Saleilles acerca da posse? – Prova Oral TRF1/2016

371
algum objetivo socioeconômico. Já Hernández Gil293 diz que “a função social atua não só como
pressuposto, mas como fim das instituições jurídicas. A par destes ensinamentos, podemos notar
que a posse não seria um mero apêndice da propriedade, pelo contrário, goza de autonomia
suficiente para suplantar o direito de propriedade, notadamente quando constatarmos o efetivo
cumprimento da função social.294
Em síntese, a teoria defende que a propriedade está impregnada por função social, que é seu
próprio conteúdo. De igual modo, não basta ao possuidor agir como proprietário, mas sim como
bom proprietário, dando à coisa a função social. Essa teoria consta do Projeto nº 6.960/02, de
autoria do Dep. Ricardo Fiúza, pelo qual o art. 1.196 passará a ter a seguinte redação: “considera-se
possuidor todo aquele que tem poder fático de ingerência socioeconômica, absoluto ou relativo,
direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta através do exercício ou
possibilidade de exercício inerente à propriedade ou outro direito real suscetível de posse”. Aqui é
superada a teoria objetiva e à posse se confere autonomia jurídica e função social. En. n. 492 da V
JDC: “A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o
aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais
merecedores de tutela”.
O responsável pelo desenvolvimento da função social é Antônio Hernandez Gil. O fundamento
constitucional está no art. 5º, XXII e XXIII, CF.
OBS: Norberto Bobbio - “Da estrutura à função” - nesse livro, Bobbio disse que muito mais
importante do que estudar o que é o direito (estrutura), é saber para que ele serve (função).
Miguel Reale: preconizou que o CC/02 possui 03 diretrizes – eticidade; operabilidade e socialidade
(esta consiste na preocupação com a função social).
OBS: Se o proprietário não cumprir a função social da propriedade, mas alguém a cumprir em seu
lugar, teremos o cumprimento da função social da posse, que é sucedâneo da função social da
propriedade. Assim, a função social da posse é aquela cumprida por terceiro.
Embora nem a CF/88 e nem o CC/02 tratem especificamente da função social da posse, Miguel
Reale, na exposição de motivos do CC, escreve que ela está prevista implicitamente na estrutura do
ordenamento jurídico, por estar implícita na função social da propriedade.

Exemplos de função social da posse:

Art.1238, parág. único e 1.242, parág. único, CC.

Art.1210, §2º: o juiz julgará a ação possessória em favor do melhor possuidor, ou seja, em favor
daquele que cumpre a função social, independentemente de quem seja o proprietário.

293
O que diz a teoria social da posse de Hernandes Gil? – Prova Oral TRF1/2016
294
Olindo cobrou no segundo sorteio do ponto 10.

372
Art. 1848: estabelece a possibilidade de o juiz retirar as cláusulas restritivas – impenhorabilidade,
incomunicabilidade e inalienabilidade – quando houver justo motivo, para garantir a função social
da posse.
Súm. 239, STJ: ainda que o comprador não tenha registrado o contrato no registro de imóveis,
quando terminar de pagar o acordado, ele terá direito de adquirir o bem (adjudicação
compulsória), em virtude da função social da posse.
Súm. 84, STJ: cabem embargos de terceiro fundados na alegação de posse, ainda que o promitente
comprador não tenha feito o registro da promessa no cartório de imóveis, em virtude da função
social da posse.
Desapropriação judicial indireta ou desapropriação privada ou desapropriação sanção 295: teve sua
constitucionalidade firmada pelo En. 82, JDC (Art. 1.228: É constitucional a modalidade aquisitiva de
propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do NCC/02). Essa desapropriação tem
como fundamento a função social da posse. Requisitos: extensa área; posse ininterrupta e de boa-
fé; mais de 05 anos; considerável número de pessoas; obras e serviços relevantes de interesse
social e econômico. Não se trata de usucapião por conta da justa indenização fixada pelo Poder
Judiciário. Por isso, trata-se de desapropriação judicial indireta – art. 1228, §5º, CC.
Consoante entendimento majoritário, a indenização arbitrada pelo juiz na desapropriação judicial
indireta deve ser paga pelos próprios possuidores e não pela Administração Pública. Contudo, em
se tratando de população de baixa renda e para implementar o direito de moradia, a indenização
deverá ser paga pelo Poder Público, que deve ser citado no processo de desapropriação, o que
enseja deslocamento de competência. En. 308, JDC: Art.1228. A justa indenização devida ao
proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1228, § 5°) somente deverá ser suportada pela
Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se
tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos
da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do En. 84 da I
JDC.
Se o imóvel for em zona rural, a indenização será paga pela União, sendo o processo deslocado para
a Justiça Federal. Se em área urbana, a indenização será paga pela Fazenda Pública Municipal.
Enquanto a indenização não for paga não se pode efetuar o registro em nome dos compossuidores
– En. 241, JDC - Art. 1228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência
da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, §
5º), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz. O
valor dessa indenização não será fixado, tão-somente, em razão de avaliação técnica – En. 240, JDC:
Art. 1228: A justa indenização a que alude o § 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo,
necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros
compensatórios. Essa indenização deverá ser exigida no prazo prescricional para a exigibilidade do
crédito correspondente – En. 311, JDC (Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação
judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará
autorizada a expedição de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores).

295
O que é desapropriação judicial? A quem compete a indenização da desapropriação judicial? –
Prova Oral TRF3/2014

373
O MP tem legitimidade para a desapropriação judicial indireta quando houver interesse público e
bens jurídicos relevantes – Em. 305, JDC: Art. 1.228: Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º
do art. 1.228 do CC, o MP tem o poder-dever de atuar nas hipóteses de desapropriação, inclusive a
indireta, que encerrem relevante interesse público, determinado pela natureza dos bens jurídicos
envolvidos.
- Desapropriação judicial indireta x Usucapião especial urbano coletivo:

DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL INDIRETA USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO COLETIVO

Art.1228, §§4º e 5º, CC ESTATUTO DA CIDADE, art.10/12

- Imóvel urbano/rural, em extensa área, em - Imóvel urbano em área urbana superior a 250m²;
imóvel urbano/rural;
- Prazo: 05 anos;
- Prazo: 05 anos.
-População de baixa renda, em composse;
-Considerável nº de pessoas;
-Posse de boa ou má-fé;
-Posse de boa-fé;
-Finalidade de moradia;
-Obras e serviços relevantes considerados
-Não tem contraprestação, não há pagamento;
pelo juiz;
-Alegação em ação autônoma ou em matéria de
-Pagamento de indenização;
defesa – Súm. 237, STF: A usucapião pode ser
-Alegação em ação autônoma ou em matéria arguida em defesa.
de defesa;
-Não pode incidir sobre bens públicos;
-Pode incidir sobre bens públicos – En. 304,
JDC: Art. 1228: São aplicáveis as disposições
dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do CC às ações
reivindicatórias relativas a bens públicos
dominicais, mantido, parcialmente, o En. 83
da I JDC, no que concerne às demais
classificações dos bens públicos.

Somente se valerá da desapropriação judicial indireta aquele que não preencheu os requisitos da
usucapião especial urbana-coletiva. Tanto a desapropriação judicial indireta quanto a usucapião
especial coletiva estão baseadas na função social da posse.
Inf. 556, STJ, 2015: DAA - INDENIZAÇÃO PARA FINS DE DESAPROPRIAÇÃO QUANDO A ÁREA MEDIDA
FOR MAIOR DO QUE A ESCRITURADA. Se, em procedimento de desapropriação por interesse social,
constatar-se que a área medida do bem é maior do que a escriturada no Registro de Imóveis, o
expropriado receberá indenização correspondente à área registrada, ficando a diferença
depositada em Juízo até que, posteriormente, se complemente o registro ou se defina a

374
titularidade para o pagamento a quem de direito. A indenização devida deverá considerar a área
efetivamente desapropriada, ainda que o tamanho real seja maior do que o constante da escritura,
a fim de não se configurar enriquecimento sem causa em favor do ente expropriante.
STJ INFO 584, 2016 -  USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA E ÁREA DE IMÓVEL INFERIOR AO "MÓDULO
URBANO". Não obsta o pedido declaratório de usucapião especial urbana o fato de a área do
imóvel ser inferior à correspondente ao "módulo urbano" (a área mínima a ser observada no
parcelamento de solo urbano por determinação infraconstitucional).
Nota: Fundamentação para o depósito: DL 3365, Art. 34. O levantamento do preço será deferido
mediante prova de propriedade, de quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem
expropriado, e publicação de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros.
Parágrafo único. Se o juiz verificar que há dúvida fundada sobre o domínio, o preço ficará em
depósito, ressalvada aos interessados a ação própria para disputá-lo.

- DETENÇÃO

Conceito legal: art. 1198 do CC/02. Trata-se de uma desqualificação da posse. O detentor é aquele
que tem o poder sobre a coisa, mas não é considerado possuidor. Só pode haver detenção nos
casos previstos em lei, uma vez que, ordinariamente, o poder físico sobre a coisa caracteriza posse.
Atenção! Os fundamentos em que se baseiam a posse devem ser estudados para que se consiga
distinguir a posse da detenção. Basicamente são utilizados como critérios para as teorias do
fundamento da posse as teorias relativas ou absolutas. As teorias absolutas 296 são aquelas onde se
afirmam que a proteção da posse dá-se por si mesma, considerando ser um fenômeno social,
porém, essas não são suficientes para entendermos as peculiaridades da posse e da detenção. Já as
teorias relativas são as mais indicadas para entendermos a distinção de posse e detenção. Para se
saber o que é posse, é mister analisar este instituto à luz das teorias  desenvolvidas por dois
grandes jurista alemães , a teoria objetiva (Teoria de Ihering) e da teoria subjetiva (Teoria de
Savigny). Para Savigny (teoria subjetiva) há detenção quando há somente corpus. Para Ihering
(teoria objetiva), a posse e a detenção têm os mesmos elementos (corpus e animus), porém a
detenção, para Ihering é uma posse, que em virtude da lei, se avilta/desqualifica. Detenção é
espécie de posse em relação à qual o ordenamento jurídico não concede proteção. O detentor não
pode fazer uso dos interditos possessórios (no CPC/73, deveria o detentor nomear a autoria o real
possuidor, sob pena de responsabilidade – art. 62/63, mas o NCPC extinguiu a nomeação à autoria,
optando o legislador pela simples correção do polo passivo da ação pelo autor, aproveitando-se o
processo – art. 338, NCPC), mas nada impede que ele utilize o desforço imediato (autodefesa da
posse) para proteger o bem daquele que recebe ordens (En. 493 da V JDC).
O detentor não tem direito à usucapião e à indenização por benfeitorias e aos acessórios – Resp
1.183.266/PR.

296
Protege-se a posse pela posse ou em relação a um outro valor? Examinador: "pela teoria
absoluta sim. Para as relativas, não. Seria por outro valor, p. ex. a propriedade." – Prova Oral
TRF1/2016

375
-Detenção difere de tença (termo utilizado por Pontes de Miranda). Tença é mera situação material
de apreensão física do bem, sem qualquer consequência jurídica protetiva.
-Casos de detenção previstos expressamente no CC:
1) FÂMULO/SERVO DA POSSE297298 (gestor ou administrador da posse – art. 1198). É aquele que
apreende a coisa em nome de outrem. O contato físico que ele mantém com a coisa não é em
nome próprio, mas em nome de outrem, por força de uma relação subordinativa com terceiro. Ex:
caseiro, veterinário, adestrador de animais;
2) ATOS DE MERA TOLERÂNCIA (art. 1208, 1ª parte): atos de permissão e tolerância não induzem
posse, mas mera detenção. Ex.: a natureza jurídica da posse do comodatário é de detenção;
3) Art. 1208, 2ª parte: não induzem posse, antes do convalescimento, os atos violentos ou
clandestinos. A transferência a terceiro de veículo gravado como propriedade fiduciária, à revelia
do proprietário (credor), constitui ato de clandestinidade, incapaz de induzir posse. Logo,
impossível usucapião (REsp n. 881270/RS).
4) PERMISSÃO e CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO: posse de bem público de uso comum ou
especial tem natureza de mera detenção – Resp 1.003.708/PR. Ex.: ocupação irregular de áreas
públicas não induz posse, mas mera detenção Resp 556.721/DF.
-ESPÉCIES DE DETENÇÃO (art. 1208): 1) detenção dependente: ocorre nos casos de permissão e
tolerância. 2) detenção autônoma/independente: o detentor exerce ingerência fática sobre a coisa
no interesse próprio e sem vinculação jurídica/dependência com o possuidor anterior.
-TRANSMUTAÇÃO DA DETENÇÃO EM POSSE: “art. 1.198 c/c art. 1.204. É possível a conversão da
detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio
dos atos possessórios” (En. n. 301 da IV JDC). Ex.: dono do sítio morre e o caseiro passa a não
receber ordens de mais ninguém. A doutrina é pacífica ao reconhecer a possibilidade de
convalescimento da detenção, ou seja, a detenção pode se transformar em posse, quando cessada
a violência ou clandestinidade, ou depois do prazo de ano e dia. Somente a posse precária (ato de
permissão e tolerância) não convalescerá, mas pode sofrer uma mutação da sua natureza,
tornando-se violenta ou clandestina. Ex: empresto Aptº para amigo passar o carnaval, mas ele
permanece lá por 10 meses, sem que eu soubesse. Assim, a posse passou de precária para
clandestina.
-INTERVERSÃO DA POSSE (art. 1203): “É cabível a modificação do título da posse – ‘interversio
possessionis’ – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e
inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do ‘animus
domini’” (En. n. 237 da III JDC). É possível a mutação da “causa possessionis” por: fato de natureza
jurídica (exige acordo de vontade; ex. posse precária convalidada por posterior comodato) ou por
fato de natureza material (atos exteriores e prolongados do possuidor visando privar o proprietário
do poder de disposição sobre a coisa).

297
O que se entende por famulo da posse? Ele pode utilizar dos interditos? – Prova Oral TRF1/2016
298
servidores O que são os chamados da posse? – Prova Oral TRF1/2016

376
ATENÇÃO! QUASE-POSSE299: para Savigny, se alguém detém a coisa sabendo que ela pertence a
alguém, não há animus domini e, consequentemente, não há posse. Apesar da ausência de animus
domini e da impossibilidade de configuração de posse, Savigny defende o uso dos interditos
possessórios por tais pessoas que, apesar de não possuírem a qualidade de possuidores, confere-
lhes o status do que chamou de quase-posse. Orlando Gomes explica o que Savigny chamou de
quase-posse, ou posse derivada (possessio derivata), que ocorre com sujeitos que detêm a coisa em
virtude de um direito real, e o porquê da proteção especial a alguns casos que não seriam
exatamente posse na visão de Savigny. Já havia no direito romano uma proteção possessória a
certos direitos sem a configuração do animus domini. Estavam nessa situação o credor pignoratício,
o precarista e o depositário da coisa litigiosa. Era preciso outorgar a essas situações a proteção
possessória para que os titulares pudessem conservar a coisa que lhes foi confiada, embora não
pudessem ter a vontade de se comportar como dono da coisa. Fonte:
https://jus.com.br/artigos/5277/teoria-subjetiva-da-posse

- Natureza Jurídica da Posse

Há muita polêmica sobre a natureza jurídica da posse. Correntes:

1ª corrente: a posse é um fato 300. O fato possessório não está subordinado às normas que regulam
a relação jurídica no seu nascimento, transferência e extinção;
2ª corrente (IHERING): posse é um direito. A posse é um interesse juridicamente protegido. Ela é
tutelada pela norma;
3ª corrente (SAVIGNY – Teoria Eclética): a posse tem natureza jurídica dúplice (é um fato e um
direito). Considerada isoladamente, a posse seria um FATO, por independer de regras do direito.
Mas a posse passa a ser um direito quando em determinadas condições produz efeitos jurídicos
(ex.: a usucapião e os interditos).
A partir da ideia de que a posse é um direito, surge à discussão se se trata de um DIREITO REAL ou
DIREITO PESSOAL.
1ª corrente (Savigny): a posse é direito pessoal/obrigacional.
2ª corrente (Ihering): a posse é um direito real.
3ª corrente: a posse não é direito real nem pessoal, mas direito especial, “sui generis”, por não se
encaixar perfeitamente em nenhuma dessas categorias.

- Classificação de posse

Quanto à relação pessoa-coisa ou quanto ao desdobramento da posse (artigo 1197)

Posse direta: é o que recebe o bem e tem contato físico com a coisa. É uma posse derivada, sendo
limitada no tempo.
Posse indireta: é o dono da coisa ou assemelhado, que entrega seu bem a outrem.

299
O que é quase-posse? – Prova Oral TRF1/2016
300
É a posição do examinador Olindo (TRF1).

377
O desdobramento de posse decorre sempre de uma relação jurídica base, de um negócio jurídico e
se dá quando, através de um negócio jurídico, o possuidor entrega a posse da coisa a um terceiro
(entrega o contato físico com a coisa a um terceiro), mas, apesar disso, ele se mantém com a
proteção dessa posse. Ex: locação, comodato, usufruto, depósito, arrendamento, leasing.
Só existe posse direta quando houver a indireta, e vice-versa. O possuidor direto tem direito de
defender sua posse contra o indireto, e este contra aquele – En. 76, JDC: Art. 1197: O possuidor
direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este, contra aquele (art. 1.197, in
fine, do NCC). Ex: A aluga ímovel para B. Após o término do contrato, se B não devolver o imóvel, A
pode entrar com ação para reavê-lo. Se A tentar tomar o imóvel antes do término do contrato, B
terá ação contra A para se firmar na posse. Já se um terceiro tentar tomar o imóvel alugado, tanto
A quanto B podem ingressar ação contra ele.
A posse direta pode ser desdobrada. Ex: sublocação. Já o possuidor indireto pode ceder a terceiros
o seu direito de reclamar a retomada da posse da coisa – STJ, Resp 881.270/RS.
A posse direta ou indireta pode ensejar usucapião? NÃO. O possuidor direto só tem a coisa consigo
por força de um contrato, faltando-lhe animus domini Já o possuidor direto, já é dono da coisa,
portanto, não há interesse em usucapir a coisa.
-Quanto à presença de vícios objetivos (art. 1200):
Posse Justa/Limpa: é a não violenta, clandestina ou precária. É adquirida legitimamente sem vício
objetivo. Autoriza o uso dos interditos.
Posse Injusta: é adquirida com vício objetivo.
Casos de posse injusta:
Posse violenta: esbulho; roubo. Admite convalescimento ou intervenção.
Posse clandestina: furto. Admite convalescimento ou intervenção.
Posse precária: ato de confiança, tolerância.
Todas as demais posses são justas.
O convalescimento da posse violenta ou clandestina se dará quando cessada a sua causa ou
passado ano e dia. Já a posse precária nunca convalescerá. Contudo, ela pode sofrer uma alteração
em sua natureza, quando o possuidor precário, por exemplo, pratica esbulho. Nesse caso, após a
alteração da natureza da posse precária, para violenta ou clandestina, após o convalescimento, será
possível posterior aquisição por usucapião.
A posse violenta/clandestina antes do convalescimento e a posse precária, sempre, terão natureza
de mera detenção – En. 237, JDC: Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio
possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e
inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus
domini.
OBS: “CAUSA POSSESSIONIS” (forma de aquisição da posse): lícita ou ilícita. Nada impede que uma
posse nascida justa se converta em injusta. Por outro lado, a posse nascida injusta somente se
converterá em justa se alterada a sua “causa possessionis”.

378
 -OS VÍCIOS DA POSSE:

Violenta – é a posse que adquire-se pelo uso da força (vis absoluta) ou pela ameaça (vis
compulsiva). Ex: roubo. A ameaça deve ser séria e injusta. Logo, não constituem atos de violência o
exercício regular de um direito ou temor reverencial. Entende-se majoritariamente que a posse é
injusta se a violência é praticada contra a pessoa ou contra a coisa.
Clandestina – é a posse que adquire-se às ocultas de quem exerce a posse atual, sem publicidade
ou ostensividade. Ex: a posse que decorre do furto.
Precária – o possuidor recebe a coisa coma obrigação de restituí-la e, abusando da confiança, deixa
de devolvê-la. Ex. apropriação indébita.
-RELATIVIDADE DOS VÍCIOS (efeito “inter pars”): a posse será injusta em face do legítimo possuidor;
será justa e suscetível de proteção em relação a terceiros estranhos ao vício. Os vícios da posse só
podem ser arguidos pela vítima, que pode se valer da autotutela ou dos interditos possessórios.

- A PURGAÇÃO DOS VÍCIOS:

A posse transmite-se com os mesmos caracteres aos sucessores (art. 1203, 1206 e 1207 CC) -
princípio da continuidade do caráter da posse. O vício objetivo marca a origem da posse e persiste
ainda que o bem seja transferido a terceiros que não saibam sobre o vício de origem.
No que se refere à temporariedade ou perpetuidade dos vícios, a doutrina tradicional diz que a
clandestinidade e a violência são temporários, mas o vício da precariedade nunca convalesce.
Doutrina clássica defende que a posse injusta por violência ou clandestinidade podem ser
convalidadas após ano e dia. Já doutrina moderna entende que o tempo deve se verificar caso a
caso de acordo com a função social (art. 1208). Não é correto dizer que por conta do art. 1208 não
citar a precariedade, não há convalidação da mesma, mas apenas da violência e da clandestinidade.
Em verdade, a lei trata de convalidação da posse, mas em transmudação da detenção em posse,
com a cessação dos vícios da violência e da clandestinidade. Não há referência à precariedade
porque o possuidor precário já possuía posse, havendo apenas transfiguração desta de justa para
injusta.

-Quanto à boa-fé subjetiva301 ou intencional (artigo 1201):

Posse de boa-fé: quando o possuidor ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa 302.
A posse justa é sempre de boa-fé;
Posse de má-fé: quando o possuidor está convencido de que sua posse não tem legitimidade
jurídica, e nada obstante, nela se mantém. Ou seja, o possuidor conhece a existência de vício que
pesa sobre a coisa A posse injusta é que pode ser de boa ou de má-fé.

301
Na posse a boa fé é objetiva ou subjetiva? Examinador: é subjetiva. - Prova Oral TRF1/2016
302
O que é essa boa-fé? Qual a palavra chave? Examinador: "crença" de que a posse é boa. – Prova
Oral TRF1/2016

379
O art. 490, parág. único, cria presunção relativa de boa-fé para o possuidor de justo título. Justo
título303 é causa jurídica que justifica a posse. Difere de justo título para fins de usucapião, que deve
ser título potencialmente hábil para transmissão da propriedade, mas que não o faz pela existência
de vício substancial ou formal.

- Quanto aos efeitos:

Posse ad interdicta304 (regra): é aquela que pode ser defendida pelos interditos possessórios, mas
não conduz à usucapião.
Posse ad usucapionem (exceção): é aquela capaz de gerar o direito de propriedade.

- Quanto ao tempo:

Posse nova: é a de menos de ano e dia.

Posse velha: é a de ano e dia ou mais.
- Conforme o art. 493, inciso I, do CC/16:
Posse natural: é aquela que já nasce do contato físico com a coisa.
Posse civil, contratual, constituto possessório ou cláusula constituti: é aquela decorrente de uma
relação contratual, tal como o constituto possessório, sem que haja necessidade de apreensão da
coisa.
O constituto possessório é a aquisição de posse por força de um contrato. A regra geral é que a
aquisição de posse será sempre física, natural. No entanto, é possível adquirir a posse mediante
contrato, quando esse transfere a posse a terceiro – art.1.203 e 1.205, CC.

- Quanto à presença de título:

Posse com título/jurídica: há algo representativo da transmissão da posse. Ex. contrato de locação.
Ius possidendi é o direito à posse que decorre de propriedade.
Posse sem título/natural: não há nada. Ius possessionis é o direito que decorre exclusivamente da
posse.

- Aquisição da posse

Conceito legal: art. 1204. A aquisição da posse dá-se no momento em que se torna possível o
exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade (Teoria Objetiva de
Ihering).
Quem pode adquirir a posse (art. 1.205): a posse pode ser adquirida pela própria pessoa que a
pretende ou por seu representante (legal, judicial ou convencional) ou por terceiro sem mandato,
dependendo de ratificação (gestor de negócios - efeitos “ex tunc”). A pessoa jurídica irregular não
pode adquirir posse, pois não tem personalidade. Quanto à pessoa natural, caso a posse seja
303
O que se entende em matéria de posse por justo título? - Prova Oral TRF1/2016
304
Posse ad interdicta e posse ad usucapionem, o que são? -Prova Oral TRF1/2016

380
adquirida por simples ato jurídico de apreensão, desprovido de vontade negocial, pode o incapaz
realizá-la independentemente de representação (ex. criança e brinquedo). Caso, porém, a posse
seja adquirida por negócio jurídico, o incapaz somente pode adquiri-la por atuação de seu
representante/assistente.
En. 236 do CJF: “Arts. 1196, 1205 e 1212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais,
também a coletividade desprovida de personalidade jurídica”.
A aquisição pode ser i) originária quando a pessoa e coisa tem contato direto (ex. apreensão de
coisa sem dono / “res nullius” ou abandonada / “res derelictae”) ou ii) derivada quando há
intermédio de outrem (ex. tradição).
En. 77 do CJF: “Art. 1205: A posse de coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo
constituto possessório”.
Constituto possessório: em geral, verifica-se na “cláusula constituti”. Trata-se da operação jurídica
em que aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome alheio. É modo de aquisição
e de perda da posse.
Traditio brevi manu: é o contrário do constituto possessório, ou seja, opera-se quando aquele que
possuía em nome alheio passa a possuir em nome próprio.
-Transmissão da posse: a posse tem valor patrimonial e por isso pode ser transmitida. Os arts. 1203
e 1206 tratam do princípio da continuidade do caráter da posse (caráter relativo). O art. 1207
determina que:
a) na sucessão universal (sucessio possessionis) há a transmissão de todo o patrimônio ou fração
ideal dele. O sucessor continua de direito a posse do seu antecessor (há continuidade). Transmissão
“ex lege”. Ex: herança legítima ou transferência de estabelecimento comercial, casamento com
regime de comunhão universal de bens;
b) na sucessão singular (accecio possessionis) transmite-se coisa certa (há acessão/união de
posses). O possuidor tem a faculdade de acrescer o tempo do antecessor. Ex: compra e venda ou
legado. Requisitos: i) continuidade; ii) homogeneidade/mesmas qualidades; iii) vínculo jurídico.
Acessão de posses: é a soma da posse do sucessor com a posse do antecessor para atingir o tempo
exigido em lei para a usucapião, desde que as posses tenham as mesmas características (1243). A
posse pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus antecessores;
essa conjunção de posse abrange a sucessão (ocorre quando o objeto da transferência é uma
universalidade, como um patrimônio, ou parte alíquota de uma universalidade) e a união (se dá na
hipótese da sucessão singular, ou melhor, quando o objeto adquirido constitui coisa certa ou
determinada).305
No caso do sucessor a título universal há obrigatoriamente a soma das posses - aquele que adquire
a posse através de herança, portanto, irá continuar a posse que era anteriormente exercida pelo
seu antecessor. Já o sucessor a título singular pode escolher se inicia uma posse nova ou se soma a
sua posse com a de seu antecessor - se o sucessor escolher pela soma, o sucessor irá adquirir a
posse com todos os vícios presentes até o momento. Se o sucessor escolhe pela posse nova, não se
contabiliza os vícios. ART. 1206, CC: os herdeiros ou legatários recebem a posse do mesmo jeito que

305
O que se entende por acessão de posses? Ocorre de duas maneiras, quais? – Prova Oral
TRF1/2016.

381
era exercida pelo antecessor; ART. 1207, CC: o sucessor a título singular pode escolher se quer
posse nova ou a soma com a do antecessor.306
Atenção! A transmissão da posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis
que nele estiverem (princípio da gravitação jurídica) (art. 1209).

- Efeitos da posse307

Como a posse é um fato protegido pelo Direito, dela decorrem múltiplos efeitos:
a) responsabilidade civil do possuidor;
b )regime dos frutos;
c) regime das benfeitorias;
d) tutela processual;
e) possibilidade de usucapião.
Além desses efeitos previstos no CC, a posse produz outros efeitos decorrentes da sua essência.
1) Responsabilidade civil do possuidor: quanto à perda ou deterioração da coisa:
a-Possuidor de boa-fé: não conhece os vícios que eventualmente pesam sobre a coisa. A
responsabilidade civil do possuidor de boa-fé é SUBJETIVA, ou seja, somente responderá pela perda
ou deterioração da coisa quando der causa – art.1217, CC;
b-Possuidor de má-fé: conhece os eventuais vícios que pesam sobre a coisa. A responsabilidade civil
do possuidor de má-fé é OBJETIVA com risco integral que, juridicamente, significa a não eliminação
da responsabilidade pelo caso fortuito ou força maior – art.1218, CC.
2) Regime dos frutos:
a) Possuidor de boa-fé: regra geral, faz jus aos frutos – art.1214, CC. O possuidor de boa-fé tem
direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Porém, devem ser restituídos i) os frutos
pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé, depois de deduzidas as despesas da produção e
custeio, e ii) os frutos colhidos por antecipação (ex. colhidas mangas ainda verdes), sem prejuízo de
eventuais perdas e danos que couberem por este mau recolhimento.
Na data da restituição da coisa, o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos pendentes? NÃO. Isso
porque esses frutos ainda não estão no tempo da colheita. Assim, pode-se dizer que o possuidor de
boa-fé tem direito a todos os frutos, salvo os pendentes na data da restituição da coisa, mas quanto
a estes terá o direito de ser indenizado pelas despesas com o custeio desses bens.
b) Possuidor de má-fé: não tem direito a colher nenhum fruto. Se vier a colher qualquer fruto
deverá ressarcir o titular – art.1216, CC. O possuidor de má-fé, para se evitar o enriquecimento sem
causa, terá direito ao ressarcimento pelas despesas com o custeio dos frutos.

306
Qual a diferença da acessão de posses na sucessão a título singular e na sucessão a título
universal? – Prova Oral TRF1/2016.
307
Alguns dizem que a posse é um fato com consequências jurídicas. Quais seriam? – Prova oral
TRF1/2016

382
3) Regime das Benfeitorias: art.1.219/1.222, CC. Benfeitorias são acréscimos na coisa,
melhoramentos com alguma finalidade. Podem ser necessárias, úteis ou voluptuárias.

Tipos de benfeitorias (critério finalístico):

Necessárias: são aquelas que garantem a integridade da finalidade da coisa. Sem elas a coisa não
atinge a sua finalidade.
Úteis: garantem a comodidade no uso da coisa, conforto.
Voluptuárias ou suntuárias: gera embelazemento da coisa.
Benfeitoria é diferente de ascessão: tanto as benfeitorias quanto as ascessões correspondem a
acréscimos na coisa. Se esse acréscimo tem uma finalidade, trata-se de uma benfeitoria. Mas, se
não houver qualquer finalidade específica será ascessão – mera construção.
-Possuidor de boa-fé:
Benfeitorias necessárias: tem direito a indenização e retenção (direito de permanecer com a coisa
até ser indenizado).
Benfeitorias úteis: tem direito a indenização e retenção.
Benfeitorias voluptuárias: direito de levantamento (retirada da coisa para si). Não sendo possível
retirar a coisa, o possuidor perderá a coisa, devendo, ainda, indenizar o proprietário por eventual
prejuízo causado pela instalação dessa benfeitoria voluptuária caso não seja do seu interesse
mantê-la.
O direito de retenção pode ser alegado dentro de uma outra ação ou em ação própria. O STJ vem
reconhecendo que o direito de retenção pode ser alegado na petição inicial ou na contestação e
pode ser dirigido ao proprietário ou ao possuidor legítimo da coisa.
A jurisprudência estabeleceu uma certa limitação ao exercício do direito de retenção: tal direito
exercido devido as benfeitorias úteis só pode ser alegado até a notificação para a restituição da
coisa. Após essa notificação o possuidor perde o direito de retenção sobre as benfeitorias úteis
realizadas após tal notificação, mas não o de indenização.
En. 81 do CJF: “Art. 1219: O direito de retenção previsto no art. 1219 do CC, decorrente da
realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e
plantações) nas mesmas circunstâncias”;
-Exceções ao possuidor de boa-fé:
a) locação de imóveis urbanos: Lei 8245, art.35 – na locação de imóveis urbanos as benfeitorias só
são indenizáveis se houver prévia autorização do locador. Súm. 335, STJ: reconhece a validade das
cláusulas que reconhecem renúncias antecipadas às benfeitorias úteis e não as necessárias - nos
contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de
retenção.
b) comodato: é o empréstimo gratuito. Art.584, CC – o comodatário só será indenizado pelas
benfeitorias necessárias, podendo exercer direito de retenção. Quanto as demais, não terá direito a
indenização.

383
c) desapropriação: art.26, DL 3365/41 – as benfeitorias realizadas entre publicação do decreto
expropriatório e a imissão na posse do Poder Público expropriante submetem-se à seguinte regra:
Se necessária, serão sempre autorizadas; se úteis, só serão indenizadas se houver prévia
autorização do Poder Público; se voluptuárias não geram direito à indenização. Em nenhuma delas
poderá ser exercido o direito de retenção.
-Possuidor de má-fé: Não tem direito à indenização e nem retenção pelas benfeitorias úteis e nem
direito de retirada pelas benfeitorias voluptuárias. Contudo, para evitar enriquecimento sem causa,
o possuidor de má-fé terá direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias, mas não terá
direito de retenção.

4) Tutela jurídica da posse:

- Proteção penal ou desforço incontinenti ou desforço imediato ou legítima defesa da posse:

Art.1210, §1º, CC: O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua
própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do
indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
Trata-se de caso de autotutela permitida pelo ordenamento jurídico. O possuidor pode defender-se
com sua própria força, com ou sem auxílio de terceiros. O mesmo direito é reconhecido ao mero
detentor – En. 493, JDC: O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor,
exercer a autodefesa do bem sob seu poder. Por se tratar de uma exceção à regra geral, a
autotutela deve ser interpretada restritivamente.
Aplicam-se ao desforço incontinenti todas as regras da legítima defesa do direito penal: atualidade
ou iminência; moderação do uso dos meios necessários para a repulsa; agressão injusta. O desforço
incontinenti deve ser uma reação imediata à ofensa perpetrada, de modo que, se a reação não é
imediata, deve-se buscar a proteção civil, por meio das ações possessórias.
Excesso culposo ocorre quando aquele que exerce a legítima defesa ultrapassa o limite do razoável
para repelir a agressão. Nesse caso, o possuidor será responsabilizado civilmente por esse excesso.
Trata-se de uma responsabilidade OBJETIVA, mesmo em se tratando de excesso culposo, uma vez
que tal excesso se enquadra como abuso do direito da autotutela – En. 37, JDC: Art. 187: A
responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se
somente no critério objetivo-finalístico.
- Proteção civil ou interditos possessórios ou ações possessórias 308: A tutela jurisdicional da posse
ocorre por meio de ações possessórias:
-Ação de reintegração de posse (art. 560/566, NCPC): cabível para o caso de esbulho, de perda,
privação da coisa. O STJ entende que pode caracterizar esbulho o inadimplemento de um contrato.
Ex: contrato de comodato – X empresta o Aptº para Y por uma semana. Porém, terminada a
semana, Y não devolve o Aptº, descumprindo o contrato, o que caracteriza esbulho.
-Ação de manutenção de posse (art. 560/566, NCPC): cabível para os casos de turbação, embaraço
para o uso pleno da coisa.

308
O que são interditos possessórios? - Prova Oral do TRF1/2016.

384
-Ação de interdito proibitório (art. 567/568, NCPC): cabível na hipótese de ameaça atual ou
iminente para o exercício da posse.
O art. 554, NCPC diz ser cabível a aplicação do princípio da fungibilidade para as ações possessórias,
que terá um duplo sentido: possibilidade de propositura errônea da ação; e possibilidade de
aproveitamento do procedimento, uma vez que no curso desse, houve alteração das circunstâncias
fáticas. Ex: propõe-se ação de manutenção de posse, por conta da turbação, mas no curso do
processo, a turbação vira esbulho, podendo o juiz aproveitar o procedimento transformando-o em
ação de reintegração de posse.

-Procedimento possessório:

Especial: quando ou o esbulho ou turbação datar de menos de ano e dia (art. 558 do NCPC). Esse
procedimento é chamado de ação de força nova. Nesse procedimento, instala-se um juízo
exclusivamente possessório, ou seja, só se discute posse, não sendo permitida a discussão de
outras matérias. Isso permite um procedimento mais célere e simplificado. O procedimento
especial possui as seguintes fases: Postulatória; Possibilidade de concessão de liminar; Saneatória;
Instrutória; Decisória. Percebe-se, assim, que a possibilidade de concessão de liminar é que torna o
procedimento especial.
Requisitos para a concessão da liminar (art. 561, NCPC):
A. Prova da posse;
B. Prova do sofrimento da lesão na posse;
C. Prova de que a lesão ocorreu menos de ano e dia.
Provando esses requisitos, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de
manutenção ou de reintegração. Caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o
alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada (art. 562, NCPC). Essa
audiência é para colheita de prova oral, devendo o réu ser citado, mas não poderá produzir provas.
Nessa audiência apenas se confere ao autor a possibilidade de produzir prova oral. Concedida ou
não a liminar, o autor promoverá a citação do réu em cinco dias para contestar a ação em quinze
dias, seguindo o processo a partir daí o rito ordinário.
O art. 562, § único, NCPC, estabelece que não podem ser concedidas liminares contra pessoas
jurídicas de direito público sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. O STJ
entende que, em se tratando de empresas pública e SEM não se exige a prévia audição para
eventual concessão de liminar contra seus interesses, já que ambas possuem natureza de direito
privado.
Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na
posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência - caso a demanda seja julgada
improcedente – responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para
requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a
impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente (art. 559).
O novo CPC (art. 565) determina, ainda que, no caso de litígio coletivo pela posse de imóvel,
quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o
juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de

385
mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias. Concedida a liminar, se essa não for executada no
prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de
mediação. O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer
necessária à efetivação da tutela jurisdicional.
Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do
Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados para a
audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de
possibilidade de solução para o conflito possessório (art. 565, §4º).

Características do procedimento especial possessório:

A. Proibição da exceptio domini ou exceptio proprietatis (art. 557, p. u., NCPC e art. 1210, §2º, CC):
trata-se da proibição de alegação de propriedade ou de domínio. O juiz julgará a ação em favor do
melhor possuidor, pouco importando quem seja o proprietário. O novo CPC, art. 557, determina
que na pendência de ação possessória, é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de
reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa. Não
obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito
sobre a coisa.
En. 78 e 79, JDC: En. 78 - Art. 1.210: Tendo em vista a não-recepção pelo novo Código Civil da
exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2º) em caso de ausência de prova suficiente para embasar
decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis, deverá o pedido ser
indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real
sobre o bem litigioso. En.79 - Art. 1.210: A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações
possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação
entre os juízos possessório e petitório.
ATENÇÃO: a súm. 487 não mais tem aplicação, por perda do objeto, uma vez que não se discute
propriedade em ação possessória.
B. Cumulabilidade de pedidos – art.555, NCPC.
Art. 555: determina ser lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de condenação em perdas e
danos e indenização dos frutos. Pode, ainda, requerer a imposição de medida necessária e
adequada para evitar nova turbação ou esbulho e para cumprir-se a tutela provisória ou final. Só é
possível a cumulação desses pedidos. Se o autor quiser cumular ao pedido possessório qualquer
outro pedido que não os previstos no art. 555, CPC, terá que adotar o procedimento ordinário, não
tendo mais direito à liminar.
C. Natureza dúplice ou actio duplex: possibilidade do réu, na própria contestação, formular pedido
contra o autor. O STJ exige que o pedido dúplice seja expresso. Esse instituto se assemelha ao
pedido contraposto dos juizados especiais cíveis - art. 556, NCPC.
Se o réu quiser formular pedido de fixação de multa ou desfazimento de construção ou plantação
deverá fazê-lo por meio de reconvenção e não na contestação, pois nessa só é possível a
formulação de pedido de indenização e proteção possessória.
D. Intervenção do MP, como custus legis, no caso de conflito coletivo pela posse de terra rural ou
urbana – art. 178, III, CPC. Art. 178. O Ministério Público será intimado para intervir nos processos

386
que envolvam: III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Nesse caso, o MP tem
direito a recorrer ainda que as partes não o façam – Súm. 99, STJ: O Ministério Público tem
legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja
recurso da parte.
E. Procedimento comum ou ordinário: quando o esbulho ou turbação tem mais de ano e dia. É
chamada de ação de força velha.
Instala-se um juízo petitório, ou seja, é possível discutir, além da posse, outras questões, como por
exemplo, a propriedade. O procedimento é mais lento, moroso. O procedimento ordinário possui
05 fases: Postulatória; Conciliatória; Saneatória; Instrutória; Decisória.
Aqui, não há possibilidade de concessão de liminar, mas há a possibilidade de concessão de tutela
antecipada = En. 238, JDC: Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e
dia” da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento
ordinário (CPC, art. 558), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente,
mediante antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores. (enunciado
adaptado para o NCPC)
ATENÇÃO: a ameaça é sempre de força nova e, por isso, o interdito proibitório sempre será de
procedimento especial.
ATENÇÃO: ainda que outras ações tenham como fundamento a posse, só existem três ações
possessórias – reintegração; manutenção e interdito proibitório.
ATENÇÃO: juízo petitório não se confunde com juízo possessório 309. Ação possessória é o meio de
tutela da posse perante uma ameaça, turbação ou esbulho. A sua propositura instaura o juízo
possessório, em que se discute o ius possessionis (posse autônoma e formal). A ação petitória é o
meio de tutela dos direitos reais, de propriedade ou outro. No juízo petitório invoca-se o ius
possidendi (posse causal). No juízo possessório só se discute posse, não adiantando arguir o
domínio. No juízo petitório, a discussão versa sobre o domínio, sendo secundária a questão da
posse. O art. 557 do NCPC prevê que: "Na pendência de ação possessória, é vedado, tanto ao autor
quanto ao réu, propor ação de reconhecimento de domínio, exceto se a pretensão for deduzida em
face de terceira pessoa."
A legitimação passiva é do autor da ameaça, turbação ou esbulho. O possuidor pode intentar a ação
de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o
era (art. 1212 do CC). Porém, se o terceiro é de boa-fé NÃO se aplica o artigo 1212 do CC. En. n. 80
da I JDC: “É inadmissível o direcionamento da demanda possessória ou ressarcitória contra terceiro
possuidor de boa-fé, por ser parte passiva ilegítima, diante do disposto no art. 1212 do novo Código
Civil. Contra o terceiro de boa-fé cabe tão somente a propositura de demanda de natureza real”.
En. 239 da III JDC: “Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-
se utilizar a noção de ‘melhor posse’, com base nos critérios previstos no parágrafo único do art.
507 do CC/1916”. Crítica ao En. 239: a melhor posse é a que atende a função social. Porém, o
parágrafo único do art. 507 do CC/16, prevê que tem a melhor posse aquele com justo título ou, na
falta ou sendo iguais, a mais antiga ou se da mesma data, a posse atual.

309
Diferencie juízo possessório de juízo petitório. – Prova Oral TRF1/2016

387
 PROTEÇÃO PREVENTIVA E REPARATÓRIA DA
AÇÕES POSSESSÓRIA
POSSE.

Imissão na posse Conferir posse a quem não a tem faticamente.

NÃO É AÇÃO POSSESSÓRIA.

Ação de dano infecto Proteção de um imóvel contra obra ou reforma em

prédio vizinho que pode lhe causar dano. NÃO É
AÇÃO POSSESSÓRIA.

Ação de nunciação de obra nova – (deixou de Proteção de um prédio para garantir direitos de
ser procedimento especial no NCPC) vizinhança, condominiais e as posturas públicas
(direito de construir). NÃO É AÇÃO POSSESSÓRIA.

Ação de embargos de terceiros – art.674/681, Proteção da posse ou direito contra indevida

NCPC. constrição judicial (decisão) sobre bem. NÃO É
AÇÃO POSSESSÓRIA.

PROTEÇÃO POSSESSÓRIA

Interditos possessórios Autotutela

Ameaça (Violência
Interdito proibitório (Protege) Legítima defesa
iminente)

Turbação Manutenção de posse (Preserva) Legítima defesa

Esbulho (Perda da posse,

Reintegração de posse (Devolve) Desforço imediato
ainda que parcial)

5) Possibilidade de Usucapião: A usucapião é um dos principais efeitos da posse.

- Composse ou coposse ou compossessão

Composse significa a situação em que duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes
possessórios sobre a mesma coisa (condomínio de posses), o que pode ter origem inter vivos ou
mortis causa. A composse pode existir tanto na posse direta como na indireta. Ex: dois ou mais
locadores; marido e mulher são compossuidores dos bens que juntos adquiriram.
A composse tem como elementos a pluralidade de sujeitos e a indivisibilidade do objeto.

388
Efeitos materiais da composse: todos possuem a mesma posse sobre a mesma coisa,
independentemente da sua fração ideal. Assim, todos podem exercer todos os poderes sobre a
coisa como um todo. Os compossuidores também poderão defender o todo, um contra o outro, ou
um contra terceiros, independentemente da sua fração ideal - Resp 537.363/RS. O efeito processual
da composse é a formação de litisconsórcio passivo necessário.
Nos casos de composse não se admite usucapião de um compossuidor sobre o bem, já que todos os
compossuidores exercem, cada um, poderes sobre a coisa como um todo, SALVO no casso de um
compossuidor estabelecer posse com exclusividade, afastando os demais (STJ, Resp 10.978/RJ).
OBS: Ação possessória NAO é ação real, já que a posse não é direito, mas um fato protegido pelo
direito. Assim, não é preciso formar litisconsórcio passivo necessário entre cônjuges e nem é
necessário o consentimento do cônjuge para propor uma ação possessória, salvo nos casos de
composse – (art.73, §2º, NCPC).
Quanto ao estado, a composse pode ser:
a) composse pro indiviso ou indivisível: quando os compossuidores têm fração ideal da posse, pois
não é possível determinar no plano fático e corpóreo qual a parte de cada um. Ex. fazenda e ambos
os compossuidores plantam hortaliças; touro reprodutor adquirido em conjunto com outra pessoa;
b) composse pro diviso ou divisível: é a que normalmente recai sobre bens divisíveis. Bens que
podem ser divididos ou bens que se encontram juridicamente em estado de indivisão, todavia de
fato foram divididos. Ex. Bem que já foi divido pelos herdeiros, mas que ainda não foi feita a
partilha ou arrolamento judicialmente; A divisão é fática e a indivisão é jurídica.

OUTROS MECANISMOS DE TUTELA DA POSSE:

Embargos de terceiro (art. 674/681, NCPC): podem tutelar a posse de forma preventiva ou
repressiva. Pressuposto é o ato de constrição judicial, fato que o distingue das demais possessórias.
Ação de nunciação de obra nova (art. 1277 do CC - deixou de ser procedimento especial no NCPC):
cuida-se de ofensa à posse por obra vizinha. Objetivo da ação é impedir a continuação de obra que
prejudique prédio vizinho ou esteja em desacordo com os regulamentos administrativos. Situa-se
na proteção dos direitos de vizinhança. A ação tem natureza pessoal, de modo que se dispensa o
consentimento do outro cônjuge.
Ação de dano infecto (art. 1280 a 1281 do CC): Quem tiver justo receio de sofrer dano em seu
imóvel em decorrência de ruína em prédio ou obras vizinhas pode pedir que o proprietário ou
responsável preste caução, para garantir eventual indenização, se ocorrer dano. Nesse caso,
protege-se o bem possuído de dano potencial, ainda não ocorrido.
Ação de imissão na posse: dela podem se valer: (a) os adquirentes de bens para haverem a
respectiva posse; (b) administradores e demais representantes das pessoas jurídicas para haverem
de seus antecessores a entrega dos bens; (c) mandatários para haver os bens dos mandantes das

389
mãos de seus antecessores. A ação tem sido utilizada, também, pelos arrematantes dos imóveis
para haverem a sua posse das mãos dos devedores. Trata-se de ação petitória voltada para quem
nunca teve a posse.
Autotutela: legítima defesa da posse e o desforço imediato. Art. 1210, § 1º, do CC. Quando houver
ameaça ou turbação, cabe legítima defesa. Já quando houver esbulho, cabe desforço imediato. A
autotutela engloba tanto os móveis quanto imóveis. Para o uso da autotutela, o possuidor deve agir
tão logo a violação a seu direito se mostre (requisito da imediatidade na repulsa). Passadas a
oportunidade e conveniência da autodefesa, cabe ao sujeito recorrer às vias judiciais, sob pena de
praticar o ilícito penal tipificado no art. 345 do CP (exercício arbitrário das próprias razões). Além
disso, a autotutela deve ser exercida com moderação. Excesso é abuso de direito.
- Perda da posse (art. 1223/4 do CC)
Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem
(atributos relativos à propriedade). Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o
esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é
violentamente repelido (e não procura outros meios de defesa). Trata-se da figura da “supressio”
(perda do direito pelo seu não exercício) ligada à boa-fé objetiva. Causas da perda da posse:
a)abandono (derrelição): é a renúncia; b)tradição; c)destruição: perecimento do objeto; d)
colocação da coisa fora do comércio (inconsutibilidade jurídica): tornou-se inalienável, ex. terras
públicas; e) posse de outrem; f)constituto possessório; g)“traditio brevi manu”; h)“supressio”

Propriedade

Conceito de Direitos Reais310: as expressões jus in re e jus ad rem são empregadas para distinguir os
direitos reais dos pessoais. Segundo a concepção clássica, o direito real consiste no poder jurídico,
direto e imediato do titular sobre a coisa 311, com exclusividade e contra todos. No polo passivo,
incluem-se os membros da coletividade, pois todos devem abster-se de qualquer atitude que possa
turbar o direito do titular. No instante em que alguém viola esse dever, o sujeito passivo, que era
indeterminado, torna-se determinado. Segundo Cunha Gonçalves, o direito real "é a relação jurídica
que permite e atribui a uma pessoa singular ou coletiva, ora o gozo completo de certa cousa,
corpórea ou incorpórea, incluindo a faculdade de a alienar, consumir ou destruir (domínio), ora o
gozo limitado de uma cousa, que é a propriedade conjunta e indivisa daquela e de outras pessoas
(copropriedade) ou que é propriedade de outrem (propriedade imperfeita), com exclusão de todas
as demais pessoas, as quais têm o dever correlativo de abstenção de perturbar, violar ou lesar, ou
do respeito dos mesmos direitos." Dentre suas espécies, o de maior importância e mais completo é
o direito de propriedade.
Classificação de Direito Real: 312

310
Como se pode definir o direito real? Examinador: É o domínio do homem sobre as coisas na sua
utilização econômica. – Prova Oral TRF1/2016
311
Qual é a estrutura interna do direito real?" Examinador: É o exercício do direito sobre a coisa
sem intermediário. – Prova Oral TRF1/2016
312
Dê-me uma classificação para os direitos reais. – Prova Oral TRF1/2016

390
A) Direito real sobre coisa própria: o único direito real sobre coisa própria é a propriedade, que
confere o título de dono ou domínio. Normalmente, a propriedade é ilimitada ou plena, conferindo
poderes de uso, gozo, posse, reivindicação e disposição.
B) Direito real sobre coisa alheia: é o desmembramento do direito real sobre coisa própria. Poderá
somente ser temporário, visto que, dentro do princípio da elasticidade, a coisa tende a voltar à
situação original, que é a propriedade plena. Divide-se em três grupos: 1º - direito real de fruição: é
o desmembramento em relação ao uso da coisa. Pode ser enfiteuse, servidão, usufruto, uso e
habitação; 2º - direito real de garantia: é o desmembramento em relação à disposição da coisa
(limita o direito de dispor da coisa). Se não cumprida a obrigação principal, o credor irá dispor da
coisa. Pode ser hipoteca, penhor e anticrese; 3º - direito real de aquisição: é o desmembramento
do direito de aquisição. O titular transmite a propriedade para terceiros, paulatinamente. Pode ser
compromisso irretratável de compra e venda, e alienação fiduciária em garantia.
– Definição

HISTÓRIA DA PROPRIEDADE313

- Povos selvagens: propriedade coletiva. A terra pertencia em comum à tribo. As habitações

pertenciam a seus ocupantes.
- Antiguidade Clássica: propriedade comum familiar. Cultos religiosos politeístas centrados na
família e no lar:
a) Grécia: apenas os proprietários podiam ser cidadãos. A terra era transmissível, mas inegociável,
ou seja, não era tratada como mercadoria. Platão destaca o aspecto ético-existencial da
propriedade: condiciona a paz e a felicidade entre os homens à supressão das noções de “meu” e
“teu”, salvo quanto aos objetos de uso pessoal. Aristóteles destaca o aspecto realismo utilitário:
uma instituição indestrutível, uma força positiva e um atributo da família.
b) Roma: primeiro Estado a desenvolver normas e procedimentos legais completos, praticados por
juristas profissionais, acerca da propriedade privada
- Idade Moderna (Séc. XV a XVIII): Consagração da propriedade como um bem positivo, baseado na
lei natural. A partir da Era dos Descobrimentos e Capitalismo, a propriedade passa a se transformar
e mercadores, substituindo o modelo social das coisas herdadas pelo modelo consensual das coisas
comprovadas.
-DIREITO ROMANO: os romanos não conheceram os conceitos de direito real e de direito pessoal. A
distinção que hoje fazemos com base nos conceitos de direito real e de direito pessoal eles a faziam
no plano processual, com a dicotomia actio in rem e actio in personam (ação real - ação pessoal).
Não definiram o direito de propriedade. A partir da Idade Média é que os juristas, de textos que
não se referiam à propriedade, procuraram extrair-lhe o conceito. Segundo Moreira Alves, o
conceito mais aceito é o de Bonfante que “é senhoria mais geral sobre a coisa, seja em ato, seja
pelo menos em potência", sendo que também insuficiente para explicar a propriedade do período
clássico e pós-clássico romano. Eles conheceram várias espécies de propriedade: quiritária,
bonitária (pretoriana), provincial e peregrina, senão vejamos:

313
Tese do examinador Olindo (TRF1)

391
(i) Propriedade Quiritária: pertencente um cidadão romano, ou então, um latino ou peregrino que
tivesse ius commercii, podendo incidir tanto sobre a coisa móvel ou imóvel (no caso de imóvel
somente naquele situado na Itália ou nas províncias onde se estendera o ius italicum). A aquisição
das coisas suscetíveis de propriedade quiritária se fazia mediante mancipatio (forma solene) (para
as res mancipi – coisas mais importantes), a traditio (para as res nec mancipi – coisas menos
importantes) e a in iure cessio (forma solene e com a presença do magistrado, que servia para
todas as coisas).
(ii) Propriedade Bonitária: era a proteção conferida pelo magistrado ao comprador que adquirisse
uma res mancipi (coisa importante), mas que tenha a tenha recebido por simples traditio (tradição).
Como a res mancipi somente poderia ser transferida formas por solenes (mancipatio ou iure
cessio), o vendedor, em tese, poderia reivindica-la do comprador. Para proteger o comprador nesse
caso, surgiu a propriedade bonitaria, e a exceção da coisa vendida e entregue, bem como a ação
publiana. Entretanto, enquanto não ocorresse a usucapião (1 ano para móveis e 2 anos para
imóveis) o comprador não era considerado proprietário quiritário.
(iii) Propriedade Provincial: propriedade que existia apenas com relação a imóveis que estavam
situados nas províncias onde não tinha sido estendido o ius Italicum. O proprietário do solo é o
povo romano ou o príncipe, de modo que os particulares não podiam ter mais do que a posse sobre
esse solo. Nesse caso, os particulares pagavam impostos pela propriedade.
(iv) Propriedade Peregrina: em regra, os peregrinos não possuíam direito a ter propriedade de bens,
de modo que somente poderia meros possuidores das coisas. Entretanto, em sua cidade, os
pretores romanos conferiram proteção aos peregrinos a respeito dos bens adquiridos, criando
assim a chamada propriedade peregrina.
Em Roma, para que alguém transferisse o direito de propriedade sobre uma coisa era mister que se
utilizasse de um dos modos de aquisição a título derivado: mancipatio, a in iure ou a traditio. A
propriedade, portanto, no direito romano - ao contrário do que ocorre em algumas legislações
como na francesa - não se transferia pelo simples acordo de vontade.
- A mancipatio (mancipação) é o modo derivado de adquirir a propriedade da res mancipi (coisa
importante), sendo um negócio solene, que somente podia ser utilizado por cidadão romano ou por
aqueles que possuíssem ius commercii. Processava-se da seguinte forma: na presença de cinco
testemunhas (cidadãos romanos púberes) e de uma porta-balança (libripens), aquele que vai
adquirir a propriedade de uma res mancipi (se for coisa móvel, deve estar presente ao ato; se
imóvel, representada por uma parte dele, como, por exemplo, por uma telha, por um torrão de
terra) pronuncia a fórmula especifica e em seguida bate num dos pratos da balança com uma peça
de bronze, entregando tal peça em seguida a pessoa do alienante.
- A in iure cessio é modo derivado de adquirir a propriedade quiritária não só das res mancipi como
também das nec mancipi (coisa desimportante), consistindo num processo fictício de reivindicação:
o adquirente, diante do magistrado, reivindica a coisa que deseja adquirir; dada a palavra ao
alienante, ele não contesta a reivindicação feita pelo adquirente; diante dessa confissão simulada, o
pretor adjudica a coisa ao adquirente, que, dessa forma, se toma proprietário.
- A Traditio era modo de transferir a propriedade somente das res nec mancipi (coisa
desimportantes), que podia ser utilizada por estrangeiros não se limitando seu campo de atuação

392
apenas à aquisição da propriedade quiritária. Entretanto, não basta a mera entrega da coisa, sendo
necessário a comprovação da transferência da posse, a coisa seja suscetível a traditio, a intenção de
transferir a propriedade e a existência de causa jurídica.

CONCEITO (art. 1228 do CC):

A propriedade é o direito que a pessoa tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar, dispor
de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha
(MHD). A propriedade recai sobre bem determinado, é direito fundamental (art. 5º XXII), mas deve
sempre atender sua função social, sendo um poder-dever. O direito de propriedade,
ordinariamente, é um direito subjetivo que se compõe pelo poder de uma pessoa sobre uma coisa,
com oponibilidade erga omnes.
A relação jurídica proprietária é uma relação de pessoa x coletividade, sendo a coisa o objeto dessa
relação.
- Poderes que compõem o direito de propriedade (Art.1228, CC): uso, gozo ou fruição, livre
disposição e reivindicação314.
O direito de propriedade é um feixe de poderes conferidos ao titular. Trata-se de um direito
complexo, pois possui 04 diferentes poderes compondo um mesmo direito. Além desses 04
poderes, o direito de propriedade exige o título do registro no Cartório de Imóveis. Esse título
corresponde ao registro em cartório para que se garanta a oponibilidade erga omnes a terceiros.
Sem o título, o titular tem o poder sobre a coisa mas não pode opor a terceiros. Assim, quem tem
os 04 poderes, mas não tem título, não tem propriedade, e sim DOMÍNIO, QUE É EXERCIDO SOBRE
A COISA, ENQUANTO A PROPRIEDADE É EXERCIDA PERANTE A COLETIVIDADE. Quem tem domínio,
mas não propriedade é o usucapiente. Quem tem apenas 01 só dos poderes sobre a coisa (uso ou
gozo) tem posse, mas não domínio e nem propriedade.
O direito de propriedade será protegido por meio de ação reivindicatória. Segundo o STJ, essa ação
é imprescritível. Essa ação tem como requisito a prova da existência do título. Essa ação não precisa
de imediatidade, mas sim de tempo, para que se garanta o direito de propriedade. O procedimento
dessa ação é comum ordinário. Só irá propor ação reivindicatória quem quer discutir o título ou, já
não podendo se valer do procedimento especial possessório, quer recuperar a posse através da
afirmação da propriedade.
Quem quer proteger a posse vai se valer das ações possessórias – reintegração, manutenção e
interdito proibitório. Além disso, a ação possessória necessita de imediatidade.
Quem quer proteger o domínio vale-se da ação publiciana, que tem procedimento ordinário, não
havendo a possibilidade de concessão de liminar. Essa ação só será promovida por quem não pode
se valer de ação possessória. A sentença que julga procedente o pedido contido na ação publiciana
poderia ser levada a registro no cartório de imóveis? NÃO, porque essa sentença declarou apenas o
domínio, não reconhecendo a propriedade. Assim, o interessado deve propor ação de usucapião

314
Sobre o tema: Informativo nº 558, STJ/2015: O antigo proprietário – alienante – tem legitimidade
para cobrar os aluguéis que tenham vencido em data anterior à alienação do imóvel, somente
cabendo ao novo proprietário – adquirente – direito sobre tais parcelas caso disposto no contrato
de compra e venda do imóvel.

393
para que se obtenha o título. Enquanto não se obtiver o título não há aquisição de propriedade,
mas apenas o reconhecimento do domínio.
Para alguns, não há distinção entre as expressões “domínio” e “propriedade”, até em razão do
princípio da operabilidade. Porém, outros distinguem: a)os 4 poderes + o título = PROPRIEDADE;
b)os 4 poderes sem título = DOMÍNIO; e c)só 1 atributo = POSSE.
Ação reivindicatória (art. 1228 do CC): direito de reaver o imóvel do poder de quem injustamente o
possua ou detenha. É imprescritível cedendo apenas à usucapião – REsp 216.117/RN. Súm. 237 do
STF (“O usucapião pode ser arguida em defesa”).
1ª corrente (tradicional, majoritária e seguida pelo STJ): na usucapião extraordinária ou ordinária de
imóvel, a sentença que acolha a alegação de usucapião como defesa não constituirá título hábil
para registro, sendo necessária a ação direta de usucapião, pois i) não se fará coisa julgada quanto à
declaração de usucapião que constituirá apenas questão prejudicial (art. 469, III, do CPC/73) e ii) os
confinantes do imóvel não terão sido partes na lide, tampouco as fazendas públicas, além de o
ministério público não haver atuado como custos legis, requisitos exigidos nos arts. 942 a 944 do
CPC/73 para a ação direta de usucapião (STJ - REsp 652.449/SP) OBS: atentar para o fato de que o
NCPC alterou parcialmente essas premissas, pois a questão prejudicial incidental atualmente pode
fazer coisa julgada (art. 503, §1º). Todavia, a conclusão permanece hígida, pois persiste a exigência
de citação dos confinantes e publicação de edital (arts. 246, §3º, e 259, I). Exceção: usucapião
especial urbano ou rural, que admitem que a sentença que acolha a alegação arguida em
contestação constituirá título hábil para fins de registro por expressa disposição legal constante do
art. 7º da Lei 6.969/81 e do art. 13 da Lei 10.257/01. Isso ocorre porque a lei considera a arguição
dessas modalidades especiais de usucapião não propriamente como uma defesa, mas como
verdadeiro pedido contraposto em ação de natureza dúplice, apto a integrar a coisa julgada da lide
(REsp 233.607/SP). Apesar da omissão legal em regular o procedimento do usucapião especial
arguido como defesa, a doutrina indica ser recomendável a observância das cautelas da ação direta
de usucapião) para evitar futura nulidade do registro decorrente da sentença.
2ª corrente: qualquer usucapião arguido em defesa, quando acolhido por sentença já constitui
título hábil para registro no cartório de imóveis. Enunciado 315 da IV Jornada/CJF (“O art. 1.241 do
Código Civil permite que o possuidor que figurar como réu em ação reivindicatória ou possessória
formule pedido contraposto e postule ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a
propriedade imóvel, valendo a sentença como instrumento para registro imobiliário, ressalvados
eventuais interesses de confinantes e terceiro”).
Ação de usucapião.
Ação publiciana: municia o usucapiente sem título e sem posse atual de pretensão reivindicatória.
Ação de imissão na posse: visa conferir a posse ao proprietário que nunca a teve; era prevista no
antigo CPC, mas sem previsão expressa no atual.

394
Ação ex empto (art. 500 do CC): coisa é entregue em quantidade menor daquela declarada, o
comprador pode exigir a complementação ou a rescisão do contrato ou abatimento do preço (Resp
52663/SP, AgRgAREsp 33444/RS); a prescrição é vintenária (REsp 53804/SP).
CARACTERÍSTICAS da propriedade – é direito: a)absoluto: pois tem caráter “erga omnes”; porém
limitado pela função social e socioambiental da propriedade; b)exclusivo: a coisa não pode
pertencer a mais de uma pessoa, salvo os casos de condomínio ou copropriedade, o que também
não retira o caráter de exclusividade 315; c) perpétuo: permanece independente do seu exercício,
enquanto não houver causa modificativa ou extintiva, legal ou convencional; d)elástico: é um
direito que pode ser reduzido ou aumentado conforme o número de atributos presentes;
e)complexo; f) fundamental: art. 5º, XXII, CF/88. O direito de propriedade e sua função social são
aplicados diretamente nas relações entre particulares (eficácia horizontal dos direitos
fundamentais).
- Elementos
Os elementos que formam o conceito de propriedade são: Gozar, Reaver, Usar e Dispor – GRUD.
- Classificação
Tendo em vista os atributos (GRUD), a propriedade pode ser:
a) Propriedade plena ou alodial: todos os direitos elementares que a formam se acham reunidados
na pessoa do proprietário.
b) Propriedade limitada ou restrita: recai sobre a propriedade algum ônus (hipoteca, servidão ou
usufruto) OU quando a propriedade for resolúvel, dependente de codição ou termo (art. 1359 do
CC). Neste caso, o direito de propriedade é composto por: nua-propriedade: significa ter o bem em
seu nome. É despida dos atributos diretos de uso e fruição, e; domínio útil: corresponde aos
atributos de usar, gozar e dispor da coisa. Dependendo do atributo que possui, a pessoa recebe
uma denominação diferente: superficiário, usufrutuário e etc..
- Extensão do direito de propriedade
Extensão vertical: art.1229, CC. O espaço aéreo e subsolo pertencem ao proprietário. Contudo, ele
não pode se opor a atividades de terceiros que não violem o seu interesse - Art. 1.229. A
propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e
profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam
realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo
em impedi-las. A União tem os recursos minerais, as energias hidráulicas e os sítios arqueológicos
do subsolo. Assim, as riquezas do subsolo pertencem à União, tendo o proprietário direito a uma
indenização. Art.176, CF: Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os
potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de
exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do
produto da lavra.

315

Art. 1231: a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.

Art. 1232: Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu
proprietário, salvo se por preceito jurídico especial, couberem a outrem.

395
STJ INFO 557 2015 - No caso em que o subsolo de imóvel tenha sido invadido por tirantes (pinos de
concreto) provenientes de obra de sustentação do imóvel vizinho, o proprietário do imóvel
invadido apenas terá legítimo interesse para requerer, com base no art. 1.229 do CC, a remoção
dos tirantes e indenização por perdas e danos, se ficar constatado que a invasão acarretou
prejuízos comprovados a ele, e impossibilitou o perfeito uso, gozo e fruição do seu imóvel.
ATENÇÃO: art.1230, § único, CC – o proprietário pode explorar os recursos encontrados no subsolo
na construção civil, desde que não submetidos à transformação industrial. Art. 1230, Parágrafo
único. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato
na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em
lei especial.
Extensão horizontal: possibilidade de fracionamento dos poderes da propriedade, constituindo
direito real da coisa alheia. Ex: o proprietário cede o uso e gozo a terceiro, caracterizando o
usufruto.

- Restrições à propriedade

A propriedade sofre restrições impostas pelo direito de vizinhança, pelo interesse público, pela
função social316, pela própria vontade do proprietário e outras normas administrativas e
constitucionais.
- Aquisição ou constituição da propriedade

316
Aquele que planta, semeia, em regra, perde em favor do proprietário. Mas, e se o valor for maior
que o da propriedade? – Oral TRF1 2016
O seguinte julgado responde à indagação: "Na contraposição entre o direito de propriedade e as
acessões, em linha de princípio aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em
proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções, alcançando indenização em duas
hipóteses: caso haja procedido de boa-fé (art. 1.255, CC/02) ou caso se divise má-fé de ambas as
partes (1.256, CC/02). À solução inversa é reservada a excepcionalidade, somente se admitindo a
aquisição do imóvel pelo autor da construção ou plantação, mediante justa indenização, quando
haja procedido de boa-fé e caso o valor das acessões exceda consideravelmente o do terreno (art.
1.255, parágrafo único, CC/02) (AI n. , Relª.: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, DJ de 31-10-
2006)". Fixadas tais premissas, evidencia-se que a agravante tem direito à aquisição da propriedade
do solo, mediante pagamento de indenização, dada a impossibilidade de entrega da coisa "in
natura", sob pena de sofrer prejuízos de grande monta, ao ficar comprovado que o reflorestamento
(pinus elliotis) na área reivindicada foi realizado de boa-fé (reconhecido na sentença exequenda) e
o valor da acessão é consideravelmente superior do imóvel, aplicando-se o disposto no art. 1.255,
parágrafo único, do Código Civil. (TJ-SC - AI: 244345 SC 2008.024434-5, Relator: Carlos Prudêncio,
Data de Julgamento: 28/09/2009, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Agravo de
Instrumento n. , de São Bento do Sul)

396
Diferentemente dos direitos pessoais, os direitos reais possuem regime próprio de aquisição,
consubstanciados em modos previamente estipulados em lei.
Modos de Aquisição da Propriedade Imobiliária 317: a aquisição da propriedade imobiliária pode
ocorrer de forma originária/SEM vínculo anterior (usucapião e acessões) ou derivada/COM vínculo
anterior (registro e sucessão “causa mortis”).

Usucapião

Histórico:

No direito brasileiro, a usucapião, seguindo a tradição romana, continua sendo adotada com o
objetivo de dirimir incertezas quanto ao titular do domínio de um bem móvel ou imóvel, assim
como, assegurar a paz social, pelo reconhecimento de um direito, nos casos legalmente possíveis.
A classificação da usucapião como Ordinária ou Extraordinária, conforme disposições na legislação
brasileira desde o CC/16, como também no atual ordenamento jurídico, no início do Século XXI, tem
raízes lusitanas, a partir das Ordenações Manuelinas, com influências dos direitos romano e
canônico.
Antes do advento do primeiro Código Civil, em 1916, com base nas Ordenações portuguesas e
outras leis esparsas, o Brasil adotou três espécies de usucapião: a prescrição ordinária, que se
consumava em 3, 10 ou 20 anos; a prescrição extraordinária, exigindo 30 e 40 anos (longissimi
praescriptio temporis); e a prescrição imemorial, que se constituía em uma presunção de aquisição,
e não um modo particular de aquisição.
Em 1850, no Regime Imperial, em razão do cultivo da terra e com o objetivo de fixação do homem
no campo, uma nova modalidade de usucapião foi instituída no Brasil, com a chamada Lei de
Terras, permitindo a prescrição aquisitiva em terras públicas, sendo ainda o mais remoto
antecedente histórico da usucapião pro labore no direito brasileiro, um vez que garantia ao
posseiro o direito de usucapir terra devoluta por ele ocupada, em posse mansa e pacífica, por cinco
anos, antes da medição, ou por dez anos, se estabelecida a ocupação após a referida medição.
O CC/16 aboliu a prescrição imemorial, substituindo-a pela prescrição extraordinária, com novos
prazos: usucapião extraordinária de 20 anos para imóveis; usucapião ordinária de 10 anos para os
presentes e 15 anos para os ausentes, usucapião de bens móveis de 5 anos.
A Constituição Federal de 1934 consignou o instituto da Usucapião ‘pro labore’ pela primeira vez,
em seu Art. 125, e daí a sua denominação, na época dada por alguns autores, de Usucapião
Constitucional ou Especial. A Constituição de 1937 manteve a permissão da prescrição aquisitiva em
terras devolutas. A usucapião foi estendida aos estrangeiros pela Constituição de 1946. A
constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 não repetiram os textos anteriores,
ficando o Instituto relegado à legislação ordinária, que por meio do Estatuto da Terra.
Conceito: Usucapião ou “prescrição aquisitiva” é o modo originário de aquisição da propriedade
pela posse qualificada prolongada no tempo, ou seja, é a aquisição de propriedade pelo passar do

317
Quais são as quatro formas de aquisição da propriedade no Brasil? Examinador: "usucapião,
registro, herança e acessão." – Oral TRF1 2016

397
tempo. É a posse que se perpetua no tempo, gerando a aquisição de propriedade. Tem como
fundamento a segurança jurídica daquele que se manteve na posse de algo por determinado
período de tempo. Esse período de tempo é chamado de prescrição, que tem duas faces: a)face
extintiva = prescrição. b)face aquisitiva = usucapião.
Aplicam-se à usucapião todas as regras da prescrição. Ex.: hipóteses interruptivas ou suspensivas de
usucapião (se não corre prescrição, não corre usucapião) – não corre prescrição contra o brasileiro
que estiver no estrangeiro a serviço público, cujo imóvel, situado no Brasil, não poderá ser
usucapido. Também não corre prescrição contra o absolutamente incapaz.
Não é apenas a propriedade que pode ser adquirida por usucapião. Outros direitos reais suscetíveis
de posse também o poderão, como por exemplo, enfiteuse, servidão, superfície. Súm. 193, STJ: O
direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.
O art.103, CC, proíbe usucapião de propriedade de terras públicas. Porém, o STJ vem reconhecendo
a possibilidade de usucapião de direitos reais na coisa alheia de terras públicas, que não importa na
aquisição da propriedade, mas na aquisição de direitos reais na coisa alheia (Resp 154.123/PE e
REsp 575.572/RS). Assim, pode-se entender possível a usucapião de enfiteuse de terras públicas –
Não há aquisição de propriedade, mas apenas aquisição de direito real na coisa alheia de bem
público.

Requisitos do usucapião:

-Obrigatórios:
a) posse qualificada (requisito formal): posse mansa, pacífica, ininterrupta e com animus domini. É a
posse que se mantém no tempo com o possuidor se comportando como se efetivamente fosse o
proprietário do bem.
O ordenamento jurídico admite a soma de posses para fins de usucapião – o usucapiente pode
somar, à sua, a posse dos seus antecessores, que pode decorrer de ato inter vivos (acessio
possessionis – compra de posse) ou ato causa mortis (sucessio possessionis).
A posse, ainda que haja ação contra o usucapiente, continua mansa e pacífica, desde que saia
vitorioso na mesma.
STJ: a citação promovida em ação possessória julgada improcedente não interrompe o prazo para
aquisição da propriedade pela usucapião (AgR no RESP n. 94.61/MG).
Aquele que possui a posse direta não pode usucapir, pois falta animus domini, já que está na posse
da coisa por força de um contrato. Ex: locatário.
b) lapso temporal: os prazos exigidos se contam por anos, desprezando-se o 1º dia e incluindo-se o
último. Aplicam-se ao possuidor todas as hipóteses de impedimento, suspensão e interrupção da
prescrição (art. 197 a 202) no que tange a usucapião. Regras de direito intertemporal:
- até 2 anos após a entrada em vigor do CC/02, serão acrescidos 2 anos aos novos prazos da
usucapião por posse-trabalho ordinária e extraordinária e da desapropriação judicial privada por
posse-trabalho, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior CC/16 (art. 2029 do
CC).

398
-às demais formas de usucapião aplicam-se os prazos da lei anterior, quando reduzidos pelo
CC/2002, e se na data da sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada (art. 2028).
c) Idoneidade da coisa (requisito material): coisa hábil a sofrer usucapião, já que alguns bens não
podem ser usucapidos pela sua natureza (mares, rios, etc) ou por força legal (bens públicos
dominicais, bens públicos de uso comum, áreas comuns em condomínio edilício, etc.).
É possível usucapir bem de família? SIM, o bem de família torna a coisa impenhorável, mas não
insuscetível de usucapião.
Havendo copropriedade NÃO pode haver usucapião, já que cada um dos coproprietários exercem o
direito sobre o todo. O STJ, contudo, de modo excepcional (Resp 10.978/RJ), admite usucapião da
copropriedade por um deles quando este estabelece a posse com exclusividade, alijando os demais.
Nas hipóteses em que a coisa não é idônea a ser usucapida, embora não seja cabível usucapião,
pode caber supressio (Resp 214.680/SP). Ex: área comum de condomínio edilício na qual um dos
condôminos exerce a posse por determinado período de tempo. Não pode ter usucapião, mas pode
ter supressio.
Os bens públicos são insuscetíveis de usucapião (art. 183, § 3º e 191 da CF), já os bens de
sociedades de economia mista e empresas públicas são usucapíveis. Tese minoritária defende a
possibilidade de usucapião de bens públicos dominicais (ex. terras devolutas), pois são alienáveis,
logo, também são prescritíveis e usucapíveis. O STF (RE nº 220.906) faz distinção entre as
paraestatais prestadoras de serviço público e as exploradoras de atividade econômica, incluindo os
bens afetados à finalidade pública como submetidos ao regime jurídico de Direito Público. O bem
com cláusula de inalienabilidade só pode sofrer usucapião extraordinário. O bem de família,
voluntário ou legal, pode ser usucapido. Também é possível a usucapião de propriedade resolúvel.
As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis, indisponíveis e insuscetíveis de
usucapião. No caso da usucapião em favor de remanescentes das comunidades de quilombos,
puderam os moradores e descendentes que começaram a possuir tais terras em posse tranquila e
pacífica com animus domini até a edição da CF/88, transmiti-la para as futuras gerações, e nesse
caso recaiu até mesmo em bens públicos.
O condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio o todo, desde que exerça a posse
exclusiva com “animus domini” e sejam atendidos os requisitos legais da usucapião (REsp
668.131/PR). Vaga de garagem, por sua vez, se for autônoma em relação ao imóvel, com matrícula
individual e designação numérica própria é suscetível de usucapião.
A sentença de usucapião tem natureza declaratória.

O Tribunal Regional Federal da 1.ª Região tem entendimento consolidado no sentido de que imóvel
financiado pelo SFH não pode ser objeto de usucapião. Isso porque tais imóveis possuem a finalidade
de atendimento à política habitacional do Governo Federal, estando, pois, submetidos a regime de
direito público. Ainda, a invasão ou ocupação visando à posse de imóvel financiado pelo SFH
configura crime de ação pública, com pena prevista de seis anos de prisão, de acordo com o artigo 9º
da Lei 5.741/71 (Processo n.º 0015005-67.2009.4.01.3400).

399
STJ INFO 585 2016 - INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS REALIZADAS
ANTES DE ADJUDICAÇÃO DE IMÓVEL VINCULADO AO SFH. O ex-mutuário de imóvel dado em
garantia hipotecária em financiamento do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) não tem direito à
retenção pelas benfeitorias realizadas no bem antes da adjudicação.
-Facultativos: geram a diminuição do lapso temporal.
a) Justo título: instrumento, público ou particular, que seria idôneo para a transferência da
propriedade se não fosse a existência de um vício que pesa sobre ele. Res 174.108/SP: promessa de
compra e venda não registrada gera vício, que impede a aquisição da propriedade, mas que pode
gerar usucapião. En. 86, JDC - Art. 1.242: A expressão “justo título” contida nos arts. 1.242 e 1.260
do Código Civil abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade,
independentemente de registro. O justo título traz uma presunção de boa-fé. É possível falar de
usucapião da coisa roubada ou furtada (res furtiva) já que o justo título e a boa-fé são requisitos
FACULTATIVOS e não obrigatórios.
b) a presença da União ou de qualquer de seus entes na ação de usucapião especial não afasta a
competência do foro da situação do imóvel (Súm.11, STJ). O mesmo raciocínio aplica-se à ação de
usucapião proposta contra a massa falida, não prevalecendo o foro universal do juízo da falência. É
obrigatória a presença do MP em qualquer ação de usucapião.

ESPÉCIES DE USUCAPIÃO

1-Usucapião ordinária
2-Usucapião extraordinária
3-Usucapião especial:
Rural / “pro labore”
Urbana, que pode ser:
Constitucional / “pro misero”
Por abandono de lar
Coletiva
Indígena
4-Usucapião administrativa
Requisitos comuns: bens suscetíveis de usucapião, “animus domini”, posse mansa, pacífica e
ininterrupta.
USUCAPIÃO ORDINÁRIA (art. 1242): 10 anos + Justo título + Boa-fé Subjetiva (presume-se de boa-fé
quem tem justo título – art. 1201 do CC). O juiz pode reduzir esse prazo, inclusive de ofício, para 05
anos, quando o usucapiente estiver cumprindo a função social da posse – morando ou tornando a
terra produtiva – e se o seu justo título for de escritura pública. No usucapião ordinário exige-se,
além dos requisitos obrigatórios, os requisitos facultativos.
Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente,
com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo

400
previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro
constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele
tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.
-Subtipo do usucapião ordinário:
- USUCAPIÃO TABULAR (convalesça registral) – art.214, §5º, Lei 6015/73 (§ 5º A nulidade não será
decretada se atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de usucapião do
imóvel). O usucapião tabular consiste na possibilidade de o réu de uma ação de invalidade de
registros públicos alegar usucapião em seu favor. O juiz, na mesma sentença que reconhece a
invalidade do registro, reconhece a ocorrência de usucapião, concedendo ao réu a propriedade do
bem.
Somente na usucapião ORDINÁRDIA exige-se justo título (todo e qualquer documento que gere ao
possuidor a crença de ser o verdadeiro – acessibilidade a pessoas simples) e boa-fé subjetiva
(ignorância de vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa). O justo título é a materialização
da boa-fé.
En. 86 da I JDC: “Art. 1242: A expressão justo título, contida no art. 1242 e 1260 do CC, abrange
todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de
registro”. Ex. compromisso de compra e venda.
USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA (art. 1238): 15 anos (requisito único)! Esse prazo pode ser reduzido
para 10 anos quando o usucapiente estiver morando na propriedade ou tiver tornado a terra
propriedade – cumprimento da função social da posse (usucapião extraordinária especial pro-
labore ou habitacional). O juiz pode determinar essa redução de ofício. O usucapião extraordinário
exige apenas a presença dos requisitos obrigatórios.
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um
imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao
juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro
de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou
serviços de caráter produtivo.
Obs.: há presunção absoluta de justo título e boa-fé. O usucapiente não precisa provar esses
requisitos e do outro lado o proprietário não pode fazer prova em sentido contrário.
USUCAPIÃO ESPECIAL RURAL / RÚSTICA / PRO-LABORE (art. 191 da CF, art. 1239 do CC e Lei
6969/81): 5 anos + Não ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano + Área de terra em zona
rural + Não superior a 50 hectares + Fixação de moradia ou produtividade da terra.
É possível o interessado usucapir mais de uma vez – basta que a pessoa que adquiriu o primeiro
usucapião não tenha mais o imóvel usucapido. Doutrina e jurisprudência não admitem, nesse tipo
de usucapião, a adição da posse, pois requer requisitos personalíssimos incompatíveis com a
aludida soma. Há presunção absoluta de justo título e boa-fé.
En. n. 313: “Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição
pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir”.
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por
cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta

401
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por
usucapião.
Inf. 566, STJ, 2015: DCC DAGG - POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO DE IMÓVEL RURAL DE ÁREA
INFERIOR AO MÓDULO RURAL. Presentes os requisitos exigidos no art. 191 da CF, o imóvel rural
cuja área seja inferior ao “módulo rural” estabelecido para a região (art. 4º, III, da Lei 4.504/1964)
poderá ser adquirido por meio de usucapião especial rural. Nota: Ess entendimento do STJ acima
está de acordo com o que o STF decidiu por ocasião do julgamento do RE 422.349-RS (DJe
29/4/2015), no qual a Corte analisou um caso parecido, mas envolvendo usucapião especial urbana.
Na ocasião, o STF fixou a seguinte tese: “Preenchidos os requisitos do art. 183 da CF, o
reconhecimento do direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por legislação
infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos na respectiva área onde situado o imóvel
(dimensão do lote)”.
Inf.561, STJ, 2015: DAMBB - REQUISITO PARA REGISTRO DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE
USUCAPIÃO. Para que a sentença declaratória de usucapião de imóvel rural sem matrícula seja
registrada no Cartório de Registro de Imóveis, é necessário o prévio registro da reserva legal no
Cadastro Ambiental Rural (CAR).
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA CONSTITUCIONAL / PRO-MISERO (art. 183 da CF, art. 1240 do CC e
art. 9º da Lei 10.257/01 – Estatuto da Cidade): 5 anos + Não ser proprietário de outro imóvel rural
ou urbano + Área urbana de até 250 m² + Fins de moradia sua ou de sua família
É inovação da CF/88. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil; sendo que este direito não será
reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. Enunciado 85 do CJF: “Art. 1240: Para efeitos
do art. 1240, caput, do NCC, entende-se por ‘área urbana’ o imóvel edificado ou não, inclusive
unidades autônomas vinculadas a condomínios edilícios”. Há presunção absoluta de justo título e
boa fé. O usucapião especial urbano só pode ser utilizado uma única vez. Além disso, exige a
presença apenas, dos requisitos obrigatórios.
Código Civil
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros
quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de
sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou
rural.
Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001)
Art. 9o Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros
quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de
sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou
rural.
Inf. 783. STF, 2015: DAA - Usucapião de imóvel urbano e norma municipal de parcelamento do solo:
Preenchidos os requisitos do art. 183 da CF (“Aquele que possuir como sua área urbana de até
duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição,
utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural”), o reconhecimento do direito à usucapião especial

402
urbana não pode ser obstado por legislação infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos na
respectiva área em que situado o imóvel (dimensão do lote).
(Promotor MP/BA 2015) Dar-se-á a usucapião especial de imóvel urbano quando o interessado
possuir como sua área ou edificação urbana de até 200 (duzentos metros) quadrados, por 5 (cinco)
anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família,
adquirindo-se, assim, o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
ERRADO
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA POR ABANDONO DE LAR OU CONJUGAL (art. 1240-A do CC)
2 anos (menor prazo inclusive em relação a bens móveis), contados após o abandono do lar (aplica-
se ao casamento, união estável ou união homoafetiva)
Não ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano
Imóvel urbano integrante da meação do casal (imóvel comum do casal) e não superior a 250 m². Há
divergência sobre a aplicação para imóvel rural; pois a lei não previu para imóvel rural.
Fins de moradia ou de sua família
Posse direta com exclusividade. Propriedade dividida com ex que abandonou o lar. Direito não será
reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
En. 497/CJF: “a fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1240-A para a nova modalidade de
usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor da Lei 12.424/11”.
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA COLETIVA (art. 10/12 da Lei 10.257/01 – Estatuto da Cidade): 5 anos
+ Possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural + MAIS de 250 m² + fixação
de moradia de população de baixa renda. Esse tipo de usucapião só pode ser requerido uma única
vez. A ação de usucapião, nesse caso, pode ser ajuizada pelos possuidores, em conjunto ou
separadamente, ou por uma associação de moradores, como substituto processual.
O que significa população de baixa renda? A grande maioria dos autores (SILVIO VENOSA, MÁRIO
DELGADO e outros) tem entendido que se trata de um conceito aberto, que será definido pelo juiz
diante do caso concreto. Entretanto, há julgados indicando alguns critérios objetivos: a) renda
familiar de até 03 SM; b) bolsa-família, quando a renda per capita máxima seja de R$100,00. O
prazo de 05 anos deve ser contado a partir do vigor da lei. Objetivo: solucionar problemas de
distribuição de imóveis urbanos.
USUCAPIÃO ESPECIAL INDÍGENA (art. 33 da Lei 6001/73) – Requisitos: 10 anos + trecho de terra
inferior a 50 hectares + índio, integrado ou não, que ocupe como próprio.
USUCAPIÃO ADMINISTRATIVA (conversão da legitimação da posse em propriedade – Lei 11.977/09)
– Fonte: EMAGIS: A Lei nº 11.977/09, que disciplina o Programa Minha Casa Minha Vida, trouxe a
possibilidade de usucapião, sem a intervenção do Poder Judiciário, de imóveis urbanos para fins de
regularização fundiária de interesse social, cujos procedimentos serão feitos diretamente no
Registro de Imóveis. Esta lei instituiu a conversão da legitimação de posse em propriedade, instituto
conhecido doutrinariamente como “usucapião administrativa”, sendo um mecanismo ágil, eficiente

403
e menos oneroso para a regularização fundiária da ocupação do solo urbano, visando o direito
social à moradia (art. 6º da CF).
Haverá um procedimento de regularização fundiária de interesse social. Após a averbação do auto
de demarcação urbanística e do registro do parcelamento no cartório de registro de imóveis, o
poder público (União, Estados ou Municípios) concederá aos ocupantes cadastrados um título de
legitimação de posse (art. 58 da Lei 11.977/09), que é um ato administrativo que identifica o
tempo, a natureza da posse e a pessoa do ocupante do imóvel.
A legitimação de posse318 possui a natureza de um direito pessoal (e não real), que assegura a seu
detentor a posse direita para fins de moradia. A legitimação de posse não poderá ser concedida a
quem já for concessionário, foreiro ou proprietário de outro imóvel urbano ou rural nem a quem já
fora beneficiado por outra legitimação de posse (art. 59 e § 1º da Lei 11.977/09).
Por seu turno, a legitimação de posse constitui título apto a registro na matrícula do respectivo
imóvel junto ao CRI (art. 167, I, item 41, da Lei 6.015/73). A partir deste registro, a posse passa a ser
considerada como legitimamente titulada, passando a existir, doravante, uma presunção de
conhecimento por terceiros, derivada da publicidade registral (art. 1º da Lei 8.935/94).
Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de
legitimação de posse, após 5 anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis
a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião,
nos termos do art. 183 da CF (art. 60 da Lei 11.977/09).
A conversão da legitimação em propriedade se cuida de uma nova modalidade de aquisição
originária da propriedade imóvel, bastante semelhante à usucapião especial urbana. A conversão
da legitimação de posse em propriedade será um ato de competência do oficial registrador de
imóveis que, igualmente, constituirá um título hábil para registro na matrícula do imóvel (art. 167, I,
item 42, da LRP).
Inicialmente o PMCMV apenas possibilitava a usucapião administrativa de imóveis de até 250 m2. A
Lei 12.424/11 alterou este dispositivo e ampliou a possibilidade de usucapião administrativo em
locais com área superior a 250 m2, desde que previamente inseridos no auto de demarcação
urbanística da regularização fundiária de interesse social e, neste caso, o tempo necessário à
conversão da legitimação de posse em propriedade será o estabelecido em lei para a usucapião
respectiva, sendo possível deduzir que o prazo será de 10 anos da usucapião extraordinária
imobiliária abreviada pela função social da moradia, conforme parágrafo único do art. 1.238 do CC.
En. n. 563 da VI JDC: “O reconhecimento da posse por parte do Poder Público competente anterior
à sua legitimação nos termos da Lei n. 11.977/2009 constitui título possessório”.
Nesta espécie de usucapião: a)será reconhecida administrativamente pelo oficial do CRI apenas o
tempo de posse após o registro da legitimação; b)deve ser reconhecida judicialmente, se houver a
pretensão de computar o tempo de posse com “animus domini” anterior ao registro; podendo ser
considerada a posse antes e após o registro.
O artigo 1.071 do NCPC, acrescentou o artigo 216-A à Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), que
trata da usucapião extrajudicial. Tal dispositivo permite o pedido da usucapião extrajudicial,

318
Defina legitimação da posse. A legitimação da posse é passível de registro publico? – Prova oral
TRF3/2014.

404
perante o cartório de imóveis onde se situa o bem, não impedindo a utilização da via jurisdicional,
todavia, não mais submetida tal pretensão a um procedimento especial de jurisdição contenciosa,
mas a um procedimento comum (o NCPC excluiu a previsão constante dos arts. 941 a 945 do
CPC/73). O usucapião extrajudicial será requerido pelo interessado ao registrador de imóveis da
situação do bem. A ele compete conduzir o procedimento administrativo que levará ao registro do
usucapião, se forem provados os seus requisitos legais e não houver litígio. Cabe à parte optar pela
via extrajudicial ou judicial. O procedimento se inicia a requerimento do usucapiente, respeitando o
princípio da instância que rege o direito registral imobiliário. A parte deverá ser assistida por
advogado. Deve-se apresentar, na petição, prova documental pré-constituída, para comprovar a
posse prolongada pelo tempo exigido no suporte fático de usucapião invocado, bem como as
certidões negativas de distribuição, que comprovam a natureza mansa e pacífica da posse. Dentre
os documentos acostados aos autos, inclui-se o justo título, se houver, prova da quitação de
tributos e taxas e quaisquer outros que evidenciem a posse, como, correspondências, etc. O
legislador refere-se, também, à apresentação de ata notarial como meio de prova (artigo 384, novo
CPC – ata notarial é o instrumento público por meio do qual o tabelião atesta a existência e o modo
de existir de algum fato. Difere da escritura declaratória porque nesta, é um terceiro que atesta o
fato perante o tabelião, que colhe a manifestação de vontade e a formaliza. Assim, para lavrar a
ata, o notário ou seu preposto devidamente autorizado deverá se deslocar até o imóvel e lá poderá
verificar a exteriorização da posse, diante das circunstâncias do caso. Nada obsta a que testemunha
da posse do requerente compareça ao tabelionato e declare sob as penas da lei os fatos que
presenciou, sendo a escritura declaratória lavrada e apresentada ao oficial de registro de imóveis).
O requerimento também deverá ser acompanhado da planta do imóvel, com memorial descritivo e
anotação de responsabilidade técnica, que devem ser elaborados por profissional habilitado
perante o conselho profissional competente. Recebida a petição devidamente instruída, o oficial de
registro procederá à prenotação no livro de protocolo e a autuará. Se faltar algum documento,
formulará nota devolutiva entregue ao requerente, para que supra a ausência. Se algum
interessado não tiver assinado a planta, procederá à sua notificação, para que se manifeste em
quinze dias. A Fazenda Pública, municipal, estadual e federal, deverá ser notificada para deduzir
eventuais impugnações em igual prazo de quinze dias. Em seguida, publicará edital em jornal de
grande circulação, às expensas do requerente, para dar ciência a terceiros que, em prazo de trinta
dias, poderão impugnar o pedido. A impugnação da Fazenda Pública consiste em alegar que o
imóvel é público, se for o caso, e portanto inusucapível. Os terceiros poderão apresentar quaisquer
impugnações contrárias à consumação do usucapião. Já aos confinantes ou titulares de direitos
reais sobre o imóvel, cabe impugnar a pretensão ou prestar a anuência que não foi outorgada
mediante assinatura na planta. A ausência de manifestação do confinante ou titular de direitos
reais não presume sua anuência. Prevê o legislador ainda que o registrador poderá realizar
diligências in loco, para elucidar dúvidas que tenham restado da análise da documentação. Se
qualquer das partes interessadas apresentar impugnação, o registrador remeterá os autos ao juízo
competente, para apreciação. Nesse caso, cabe a emenda da inicial, para ajustá-la às exigências do
processo judicial. Se a documentação é insuficiente e o requerente não se conformou com as
exigências formuladas, pode requerer a suscitação de dúvida (Lei de Registros Públicos, artigo 198),
para que o juiz decida, no âmbito administrativo.
Se não houver impugnação caberá ao registrador apreciar o pedido. A decisão do registrador
pressupõe a qualificação, atividade administrativa vinculada privativa de profissional do direito em
que são examinados os títulos apresentados a registro e verificado o preenchimento dos requisitos
legais do ato registral. No procedimento de usucapião extrajudicial, se a qualificação for positiva, o

405
oficial procederá ao registro da aquisição do direito real na matrícula. Se o imóvel não for
matriculado, efetuará a abertura da matrícula e o registro. Se negativa, terá de fundamentar a
decisão, indicando quais dos requisitos legais não foi atendido. A decisão que negar o pedido
administrativo não obsta o ingresso com ação judicial de usucapião.
OBS: Usucapião como meio de defesa – Súm. 237, STF – todos os diferentes tipos de usucapião
pode ser alegado como matéria de defesa. S.237, STF. O usucapião pode ser arguido em defesa.
Será possível fazer o registro quando o usucapião for alegado como matéria de defesa? NÃO. Para
gerar registro é necessário seguir todo um procedimento especificado pela lei. Contudo, o
usucapião especial urbano ou rural pode gerar registro.

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO – Requisitos obrigatórios;

ART.1238, CC Prazo de 15 anos, podendo ser reduzido para 10.

USUCAPIÃO ORDINÁRIO – ART.1242, Requisitos obrigatórios e facultativos.

CC Prazo de 10 anos, podendo ser reduzido para 05.

Requisitos do usucapião ordinário.

USUCAPIÃO TABULAR
Requerido em ação de invalidade de registro público.

Prazo de 05 anos.
Imóvel urbano não superior a 250 m².
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO
INDIVIDUAL – ART.183, CF E 1240, CC. Inexistência de propriedade de outro imóvel (rural ou
urbano).
Fixação de moradia.

Prazo de 05 anos; imóvel superior a 250m²; inexistência

de outra propriedade rural ou urbana; fixação de
moradia de população de baixa renda; só pode ser
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO
requerido uma única vez. A ação de usucapião, nesse
COLETIVO – ART.10/12, EC.
caso, pode ser ajuizada pelos possuidores, em conjunto
ou separadamente, ou por uma associação de
moradores, como substituto processual.

Prazo de 02 anos, contados após o abando no lar, no

USUCAPIÃO CONJUGAL, FAMILIAR –
ART.1240-A, CC.
casamento ou união estável ou homoafetiva; imóvel
urbano integrante da meação do casal (imóvel comum
do casal) e não superior a 250m²; inexistência de outra
propriedade (rural ou urbana); fixação de moradia; só
pode usucapir uma única vez.

406
 Prazo de 05 anos; imóvel rural não superior a 50
USUCAPIÃO ESPECIAL RURAL – hectares; inexistência de outra propriedade (rural ou
ART.191, CF urbana); fixação de moradia ou produtividade da terra.
Pode ocorrer mais de uma vez.

USUCAPIÃO COMO MATÉRIA DE Aplica-se a todos os diferentes tipos de usucapião.

DEFESA – SÚMULA 237, STF

Acessão

ACESSÃO (art. 1248) é modo originário aquisitivo de propriedade em razão do qual o proprietário
de um bem passa a adquirir a titularidade de tudo que a ele se adere por ação humana ou causa
natural. Em alguns casos, o titular desfalcado do domínio será indenizado, em respeito ao princípio
que veda o enriquecimento sem causa. Pode se dar: i) de imóvel a imóvel (natural) ou ii) de móvel a
imóvel (artificial).
Acessões são acréscimos ao volume de uma coisa que se dividem em 319:
Físicas: oriundas da natureza. Não têm a intervenção humana. Podem ser:

Avulsão:

Desprendimento abrupto e repentino de terras em razão da ação das águas (chuva, rio, mar, lagos,
etc.), que é levado para outra propriedade. O proprietário que recebeu a terra desprendida por
força das águas adquire a propriedade da mesma. O proprietário anterior terá o prazo decadencial
de 01 ano para reclamar a avulsão. O proprietário que adquiriu a parte de terra terá que indenizar
ou devolver, se possível, a terra desprendida. Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma
porção de terra se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade
do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em um ano, ninguém
houver reclamado. Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio
a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida.

Aluvião:

Desprendimento lento e gradual de terras. Ex: assoreamento. Nesse caso, como o proprietário
original se omitiu para conter esse desprendimento lento não terá o direito de ser ressarcido pela
terra perdida. Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e
aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem
aos donos dos terrenos marginais, sem indenização. Parágrafo único. O terreno aluvial, que se
formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da
testada de cada um sobre a antiga margem.

319
Quais as formas de acessão? – Prova Oral TRF1/2016

407
Pode ser: Aluvião própria - a água traz terra para o terreno aumentando seu tamanho; Aluvião
imprópria – a água descobre a terra, aumentando o tamanho do terreno.
Formação de ilhas: acréscimos de terras em rios não navegáveis que pertencerão aos proprietários
ribeirinhos na proporção de suas testadas. Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes
comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras
seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos
terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha
que dividir o álveo em duas partes iguais; II - as que se formarem entre a referida linha e uma das
margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; III - as
que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos
proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram.

Abandono de álveo:

Álveo é o leito do rio, que fica encoberto pelas águas. Quando o álveo emerge, seja por mudança
do curso do rio, seja devido a seca, haverá acréscimo de terras pelos proprietário ribeirinho
correspondente de forma proporcional. Art. 1.252. O álveo abandonado de corrente pertence aos
proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos
por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o
meio do álveo.
Artificiais ou humanas: decorrem de uma atuação proposital do homem – construções e plantações
(única acessão artificial prevista no CC).
As acessões artificiais se confundem com as benfeitorias 320? Há um ponto de intercessão entre elas,
mas não semelhança absoluta. Ambas decorrem da intervenção humana e representam acréscimos
ao volume de uma coisa. Contudo, as benfeitorias são acréscimos em uma coisa, cumprindo uma
finalidade necessária, útil ou voluptuária. Já nas acessões artificiais, não há qualquer finalidade,
tratando-se de mero acréscimo decorrente da intervenção do homem.
As acessões artificiais decorrem da atuação humana, acrescendo área a um imóvel. Todas as
acessões artificiais submetem-se à teoria da gravitação – o acessório segue o principal (o titular do
imóvel é o titular das acessões artificiais). Essa teoria está sedimentada no art.1255, CC: Aquele que
semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes,
plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a
construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé,
plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada
judicialmente, se não houver acordo.
O § único traz uma exceção à incidência da Teoria da Gravitação: se a construção ou plantação é
realizada de boa-fé em terreno alheio e exceder consideralvemente o valor do terreno, será o
proprietário da construção ou plantações que adquirirá o terreno e não o proprietário do terreno
que adquirirá a acessão, mediante pagamento de indenização.
Assim, as plantações e construções têm natureza acessória, são bens imóveis por acessão física
artificial (art. 1254 e ss). Exceção é a construção ou plantação exceder consideravelmente o valor

320
O que assemelha uma acessão de uma benfeitoria? Examinador: "ambos são melhoramentos". –
Oral TRF1 2016

408
do terreno. É a chamada acessão inversa ou invertida, pois considera a plantação ou construção
como o principal, e o terreno acessório (acompanhando aqueles).
Plantações e construções – semeadura, plantação e edificação, quando a titularidade das sementes
não coincidir com a do terreno:
Terreno próprio + materiais alheios: se o dono do terreno estava de boa-fé, pagará ao proprietário
o valor dos materiais; se de má-fé, além desse pagamento, indenizará por perdas e danos.
Terreno alheio + materiais próprios: o titular perde o material próprio. Se de boa-fé, com base em
justo título, tem direito à indenização; se de má-fé, perde as acessões e não recebe indenização.
En. 318 da IV JDC: “o direito à aquisição da propriedade do solo em favor do construtor de má-fé
(art. 1258, parágrafo único) somente é viável quando, além dos requisitos explícitos previstos em
lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-fé”.

Registro

Registro é modo de aquisição derivado da propriedade imobiliária. O direito registral brasileiro

atual não segue exatamente o sistema alemão (natureza constitutiva), nem o sistema francês
(natureza declaratória). O Brasil criou um modelo novo. Trata-se do único modo aquisitivo derivado
de propriedade. Decorre de negócios jurídicos inter vivos (ex: doação) ou causa mortis (ex:
testamento). A transferência da propriedade ocorre com o registro em cartório de imóveis. O
primeiro registro de um imóvel é chamado de MATRÍCULA. Todos os registros sequenciais são
chamados de registro. Em regra tem natureza constitutiva (só existe direito real a partir do
registro), mas excepcionalmente, terá natureza declaratória (ex. registro da usucapião, do formal
de partilha – princípio da saisine – e a acessão) 321. No registro com natureza constitutiva, o Brasil
adotou o sistema romano do título e do modo para transferência da propriedade imobiliária e
mobiliária. Para transferência da propriedade é necessário título translativo (ex. escritura) + modo
(registro/tradição). Exceção: registro com natureza declaratória. Os contratos de direitos reais
sobre imóveis devem ser feitos por escritura pública se o imóvel tiver valor superior a 30 salários
mínimos (art. 108 do CC). A escritura (plano da validade) é lavrada no Tabelionato de Notas de
qualquer local do país, pouco importando a localização do imóvel. O registro (plano da eficácia) no
Cartório de Registro de Imóveis do local da coisa transfere a propriedade. En. 87 do CJF: “Art. 1245:
Considera-se também título translativo, para fins do art. 1245 do NCC, a promessa de compra e
venda devidamente quitada (arts. 1417 e 1418 do CC e §6º da lei 6.766/79)”.

Evolução Histórica do Registro Imobiliário no Brasil:

1ª Fase: Sistema de Transcrição: transcrição significa copiar. Este sistema era baseado nos
negócios/pessoas (fólio pessoal). Existiam diversas transcrições separadas, organizadas com base
nos negócios/pessoas por tipo de ato e data. Havia despreocupação com o imóvel, que era descrito
de forma vaga (ex. “vai até a árvore alta”), isso gerava sobreposição de bens.
2ª Fase: Sistema de Matrícula: a Lei nº 6.015/73 revolucionou o sistema registral brasileiro, tanto
que sua “vacatio legis” durou 3 anos. Este sistema se baseia nos imóveis (fólio real). A LRP

321
Há exceções em se tratando de propriedade imobiliária, de registro imobiliário? – Prova oral
TRF1/2016

409
determina a transformação paulatina das transcrições em matrículas. A matrícula é o registro
principal do imóvel e tem como 1ª preocupação descrevê-lo; depois trata sobre o titular do direito.
Hoje tudo que envolve o imóvel é unificado em uma matrícula por meio da averbação ou registro.
Hoje, com a LRP temos um sistema mais seguro.
Natureza: o registro imobiliário pode ter natureza abstrata ou causal. No Brasil, o registro tem
natureza causal: a invalidade no título translativo (ex. escritura) afeta o modo (registro); tendo o
registro presunção relativa de veracidade do domínio, acarretando a inversão do ônus da prova
(art. 1247 do CC). Os vícios originários do título são insanáveis e transmitem-se junto à cadeia dos
adquirentes. Exceção a isso é o chamado “Registro de Torrens”.
Atributos do registo: a-Constitutividade: o registro em regra gera a aquisição da propriedade; b-
Prioridade ou preferência: dá-se proteção a quem registrou primeiro; c-Força Probante: força
probante com presunção relativa / iuris tantum da propriedade 322. Exceção: registro torrens; d-
Continuidade: o registro de um título prende-se ao registro anterior em uma seqüência de atos; e-
Publicidade: tem por fim tornar conhecidas pela sociedade as mutações no cadastro imobiliário e
proteger os atos praticados com boa-fé; f-Legalidade: o assento somente terá validade se baseado
em título revestido das exigências legais; g-Especialidade: o imóvel deve estar precisamente
descrito e caracterizado como corpo certo, individual e autônomo.
O atributo mais importante do registro público é a presunção relativa de titularidade da
propriedade, cabendo prova em contrário (art.1247, CC). ATENÇÃO: o registro TORRENS é o único
caso de presunção absoluta no direito brasileiro. Tal registro é exclusivo dos imóveis rurais,
dependendo de procedimento judicial, ouvido o MP como custus legis, sendo necessária a
publicação de editais para que se possa garantir o caráter absoluto da presunção de titularidade
(art.277/288, Lei 6015/73).
Sendo a presunção relativa, efetuado um registro, o proprietário não necessariamente será aquele
que consta do registro, pois o mesmo pode ser falso, viciado, inválido, podendo dar causa à evicção
(perda de um bem onerosamente adquirido), que só é possível por conta do caráter relativo do
registro público. A evicção, quando decorrer de atuação do tabelião do cartório, enseja
responsabilidade OBJETIVA do Estado – STF, RE 175.739,SP.
Os autores mais modernos entendem possível falar em função social registral, que é a preocupação
com o impacto decorrente de um registro. Trata-se da preservação dos interesses de terceiros de
boa-fé diante de um registro: nenhum terceiro deve ser prejudicado pela confiança que depositou
em um registro público – STJ, Resp 675.361/CE.
Súm. 375, STJ: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem
alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
OBS: PROCEDIMENTO DE RETIFICAÇÃO DO REGISTRO DE IMÓVEIS:
RETIFICAÇÃO EM CARTÓRIO: procedimento administrativo (não precisa de advogado); adotado
quando não houver interesse de terceiros.

322
A propriedade que advém do registro público tem presunção absoluta ou relativa de veracidade?
– Prova Oral TRF3/2014

410
RETIFICAÇÃO EM VARA DE REGISTROS PÚBLICOS: procedimento especial de jurisdição voluntária
(não contencioso); adotado quando houver interesse de terceiros, mas não houver ampliação da
área do imóvel.
RETIFICAÇÃO EM VARA CÍVEL: procedimento comum ordinário (STJ, Resp 323.924/SC); adotado
quando houver interesse de terceiros e, também, ampliação da área do imóvel.

Da sucessão hereditária de imóveis

O direito hereditário ou sucessão constitui forma de transmissão derivada da propriedade que se

dá por ato “mortis causa”, em que o herdeiro legítimo ou testamentário ocupa o lugar do “de
cujus” em todos os seus direitos e deveres. Nesta hipótese, o registro do formal de partilha ou da
carta de adjudicação (herdeiro universal) tem natureza meramente declaratória (art. 1784 do CC).

- Modos de aquisição da propriedade móvel

Pode ser originária (ocupação, achado do tesouro ou usucapião) ou derivada (especificação,

confusão, comistão, adjunção, tradição e sucessão).

Ocupação

Art. 1263. Aquele que se assenhorar de coisa sem dono (res nullius – nunca apropriadas) ou
abandonada (res derelictae - derrelição) logo adquire a propriedade. Ex. Pesca ou caça; cão
abandonado.

Achado do Tesouro

Art. 1264/6. Tesouro é algo preciso, oculto e cujo dono não haja memória. Se a propriedade for
presumível, não é tesouro. Pertencerá integralmente ao proprietário: se for achado em seu terreno
ou em pesquisa que ordenou ou por terceiro não autorizado (afinal esbulho não pode gerar
vantagem). Caso seja encontrado por outra pessoa de boa-fé que não seja proprietária, terá este
direito à metade do tesouro. Achando-se em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual
entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor.
Se o tesouro for encontrado em local público, será do Estado. Achádego (decorrente do verbo
“achar”) é a recompensa de no mínimo 5% para quem restituir a coisa achada.

Usucapião

ORDINÁRIA (art. 1260 CC): posse mansa e pacífica, ininterruptamente e sem oposição, durante 3
anos, exercida com animus domini, justo título e boa fé.
EXTRAORDINÁRIA (art. 1261 CC): posse ininterrupta e pacífica com animus domini pelo prazo de 5
anos.
É possível soma de posses e aplicam-se as disposições sobre prescrição. Obs.: Súmula 193, STJ – o
direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião.
Tema polêmico: usucapião de bem objeto de furto ou roubo. 1ª corrente: não é possível, pois a má-
fé não gera direito a favor de ninguém. 2ª corrente: é possível, pois a) a usucapião extraordinária de

411
bens imóveis e móveis não pede o requisito da boa-fé e b) o usucapião proveniente de aquisição
violenta da posse é viável no tocante aos bens imóveis e o termo inicial da prescrição aquisitiva é o
instante da cessação da violência (art. 1.208, CC).

Especificação

Art. 1269. É a transformação da coisa em uma espécie nova, diante do trabalho do especificador,
não sendo mais possível o retorno à forma anterior. Ex. Escultura na pedra, pintura em relação à
tela, a poesia em relação ao papel. O especificador indenizará o valor da matéria-prima ao seu
dono. No caso de possível retorno ao estado anterior e no caso de má-fé sendo impraticável o
retorno, pertencerá a coisa ao dono da matéria prima.

Confusão, comistão e adjunção

Coisas de pessoas diversas se misturam de tal forma que é impossível separá-las (art. 1272):
Confusão: mistura entre coisas líquidas ou gases. Ex. Mistura de água e vinho. Difere da confusão
obrigacional (art. 382). É confusão real.
Comistão: mistura de coisas sólidas e secas. Ex. Areia e cimento. (HÁ ERRO NO CC/02 CONSTANDO
O TERMO “COMISSÃO”)
Adjunção: sobreposição ou justaposição de uma coisa sobre outra. Ex. Tinta e parede.
A regra é que se der para separar as coisas indevidamente juntadas, assim deve ser feito. Mas se
não der, cada um dos donos tem quinhão ideal proporcional sobre o valor da coisa. O dono da
parte mais valiosa será considerado dono de tudo, devendo indenizar os demais pelo seu quinhão.
Ex. Cimento (mais caro) e areia. Se a operação ocorreu por má-fé, a parte de boa-fé pode adquirir a
propriedade do todo, pagando o que não for seu, abatida indenização, OU renunciar ao que lhe
pertence, e ser indenizada integralmente. Conforme doutrina, se a mistura resultou em algo novo,
se aplicam as regras de especificação (apesar do CC ter remetido de forma errada a aplicação).
Tradição (“traditio rei”) (art.1267/8)
É modo derivado de aquisição da propriedade móvel, consistindo na entrega de bem móvel pelo
transmitente ao adquirente, com a intenção de transferir-lhe a propriedade. A tradição pode ser
real, simbólica ou ficta. A alienação “a non domino” (realizada por quem não é o dono da coisa
móvel) (art. 1268): a tradição não aliena a propriedade. O caso é de ineficácia da venda (RESp
39.110/MG), salvo se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for
transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé o alienante pareça dono.

Da sucessão hereditária de bens móveis (art. 1784).

Propriedade móvel

- Propriedade resolúvel e fiduciária

412
-Denominação: a palavra fidúcia tem sua origem do latim fiducia, de confiar, da própria confiança
ou fidelidade, significando o pontual e exato cumprimento de um dever.

-Histórico:

Na Roma antiga, assegurado pela Lei das XII Tábuas, o credor detinha o direito de matar o devedor
que não tivesse adimplido sua dívida: “Se não pagar e ninguém se apresentar como fiador, que o
devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso máximo
de 15 libras, ou menos, se assim o credor quiser”. Assim, o credor romano tinha direito sobre o
corpo do devedor que, por ser um inadimplente, respondia pelos seus débitos com sua liberdade e
até mesmo com a vida. Com o passar do tempo o entendimento foi evoluindo e transferiu-se o
ônus pelo não adimplemento da dívida para o patrimônio material do devedor.
O direito romano registrava as figuras da fiducia cum amico e da fiducia cum creditore, dados como
antecedentes históricos da alienação fiduciária. A fiducia cum amico ocorria nos casos em que o
fiduciante, em confiança (não em garantia), e para acautelar-se (ausência prolongada, viagem, risco
de perecer), transferia a um amigo os seus bens, com a condição de recuperá-los após a situação de
risco. Havia um excesso de meio (transmissão) em relação ao fim buscado: resguardo
(acautelamento) dos bens. Já a fiducia cum creditore ocorria nos casos em que o devedor, como
forma de garantir o pagamento, vendia os bens ao credor, com a condição de recuperá-los em
certo tempo, depois de efetuado o pagamento. Havia, também, excesso de meio (transmissão) em
relação ao fim buscado: garantir a dívida. Isto ocorria porque não existiam os modernos direitos
reais de garantia: penhor, anticrese e hipoteca. As duas figuras degeneraram em abusos, sendo
abandonados no Direito Romano, não constando do Corpus Juris Civilis, nem do CC francês de
1804, do CC alemão de 1896 e do CC 16 brasileiro.
-Evolução do CC/16 para o CC/02: Não constava no CC 16. Após várias décadas de práticas de
“negócios fiduciários inominados”, sem uma proteção legal específica, constata-se o surgimento
da fiducia no Direito Positivo nacional como instituto de segurança típico, com estrutura legal
ostensiva de garantia, pela Lei nº. 4.864/65 (Lei de Estímulo à Indústria de Construção Civil), sob a
forma de cessão fiduciária de crédito, e da Lei nº. 4.728/65 (Lei de Mercado de Capitais), sob a
forma de alienação fiduciária em garantia de bem móvel.
A alienação fiduciária em garantia foi introduzida na legislação brasileira pelo artigo 66 da Lei nº.
4.728/65, tratando-se de um novo instrumento de garantia destinado a permitir a difusão do
crédito direto ao consumidor, podendo utilizar-se dela, na condição de credor, a priori, somente as
instituições financeiras regulamente registradas perante o Banco Central do Brasil.
Em 1969, elaborou-se o Decreto-lei nº. 911/69 para suprir as lacunas e imprecisões técnicas da Lei
nº. 4.728/65, o qual estabeleceu regras processuais e deu nova redação a algumas disposições de
natureza substantiva.

DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL323

Arts.1359 e 1360, CC. O direito de propriedade foi concebido para ser perpétuo, de modo que o
proprietário continua com esse status até o seu óbito, quando então a titularidade da propriedade

323
O que é propriedade resolúvel? Exemplifique. Se a propriedade for resolúvel, ela deve constar no
título? – Prova Oral TRF1/2016

413
será transmitida aos seus herdeiros. Apesar de ser um direito perpétuo, o CC admite hipóteses
excepcionais na qual o direito de propriedade se extingue, se resolve:
- Propriedade resolúvel de forma originária: art.1359, CC. A propriedade será resolúvel com causa
originária quando a sua causa extintiva constar do próprio título aquisitivo da propriedade – o
titular adquire a propriedade sabendo que ela vai se extinguir. Nesse caso, o terceiro não pode
alegar boa-fé, uma vez que a causa extintiva consta do próprio título aquisitivo. Ex: retrovenda –
art.505, CC. A cláusula de retrovenda 324 é uma cláusula expressa que consta em um contrato de
compra e venda que estabelece que o vendedor tem o direito potestativo de comprar a coisa de
volta no prazo máximo de 03 anos. Durante esse prazo, a propriedade do comprador será resolúvel.
Ex.2: alienação fiduciária – enquanto não se quitar a dívida, a propriedade do bem será do Banco.
Quando quitada, a propriedade passa a ser daquele que quitou a dívida. Ex.3: fideicomisso – só é
permitido no testamento em favor de prole eventual (filho que alguém ainda vai ter, mas que ainda
não foi concebido) a ser concebido no prazo de 02 anos, contados a partir da morte do titular do
testamento. Enquanto não concebido, a propriedade dos bens da prole eventual ficará a cargo de
um substituto, transmitindo para ele a propriedade resolúvel, que será extinta com o nascimento
da prole eventual.
Extinta a propriedade resolúvel originária, extinguem-se todos os direitos constituídos em sua
pendência, não sendo possível a alegação de boa-fé por parte de terceiro.
- Propriedade resolúvel de forma derivada ou superveniente: art.1360. A cláusula extintiva não
consta do título aquisitivo, sendo a propriedade adquirida como se fosse perpétua, se tornando,
porém, resolúvel. Ex: revogação da doação. No caso de propriedade resolúvel com causa
superveniente, a extinção da propriedade não pode afetar os direitos constituídos em sua
pendência, estando o terceiro de boa-fé protegido.

DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

A alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental. A propriedade fiduciária é direito

real de garantia que decorre deste contrato por meio do registro. O credor tem a propriedade
resolúvel da coisa + garantia + posse indireta. O devedor se mantém apenas na posse direita da
coisa. O bem que já integre o patrimônio do devedor pode ser objeto de propriedade fiduciária
(Súm. 28 do STJ).
A propriedade fiduciária é direito real de garantia sobre coisa própria 325: o credor fiduciário passa a
ter seu patrimônio geral + patrimônio de afetação (objeto alienado fiduciariamente / bem
vinculado a determinado fim). Caso existam outros credores do devedor ou do credor, eles podem
penhorar apenas o que é objeto do patrimônio geral. Exceção: o direito eventual do devedor pode
ser penhorado (consiste no direito de recuperar a propriedade do bem quando terminar de pagar a

324
Qual a natureza jurídica da retrovenda? Cria algum título de propriedade? É pacto acessório,
adjeto aos contrato de compra e venda. / Qual o instrumento jurídico para formalizar o exercício da
retrovenda? Por meio de escritura declaratória. – Prova Oral TRF1/2016.

325
Alienação fiduciária é um direito real de coisa alheia? – Prova Oral TRF1/2016

414
dívida). Este direito eventual pode ser levado à hasta pública e o arrematante é obrigado a
continuar pagando a dívida para recuperar a propriedade do bem.
A alienação fiduciária culmina com a figura do depósito impróprio. Porém, deve-se observar que o
STJ e o STF, apesar da previsão de prisão do devedor no DL 911/69, têm jurisprudência pacífica no
sentido de impossibilidade e de prisão civil do depositário infiel. Súmula vinculante nº 25: “É ilícita a
prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Nesse sentido, Súm.
419/STJ: “descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.
Leasing difere de Propriedade Fiduciária, sendo que o primeiro é arrendamento mercantil, por ex.,
uma pessoa pede dinheiro emprestado ao banco para comprar um equipamento. O banco compra
o bem e irá arrendá-lo a essa pessoa, que será arrendatária e pagará prestações fixas sobre o bem.
Logo, o Leasing é contrato misto (mútuo/empréstimo e opção de compra e venda no final). O
leasing é direito obrigacional. Já a Propriedade Fiduciária é direito real, visto que ao final do
pagamento o devedor adquire a propriedade.

REGRAMENTO

Arts. 1361 a 1368-A do Alienação fiduciária de bens MÓVEIS infungíveis quando o credor
CC/02 fiduciário for pessoa natural ou jurídica (sem ser banco).

Alienação fiduciária de bens MÓVEIS fungíveis e infungíveis quando o

Lei nº 4.728/65 e credor fiduciário for instituição financeira (mercado financeiro e de
Decreto-Lei nº 911/69 capitais) – ex. compra de carro por financiamento bancário com
garantia de alienação fiduciária.

Lei nº 9.514/97 Alienação fiduciária envolvendo bens IMÓVEIS.

Propriedade fiduciária no CC: considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel

infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. Constitui-se a propriedade
fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe
serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, OU, em se tratando
de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado
de registro (art. 1.361). Súmula 92 do STJ: “A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação
fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor”.
Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa
a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar
o saldo, se houver, ao devedor (art. 1.364). É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a
ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento (vedação ao pacto
comissório real). Entretanto, pode o devedor dar o seu direito em pagamento da dívida (dação em
pagamento) após o seu vencimento (art. 1365 – para alguns, esta disposição se aplica a todas as
modalidades de propriedade fiduciária).
A mora é “ex re”/automática, decorrendo do simples inadimplemento e independentemente de
qualquer ato do credor. O protesto ou AR no Cartório são apenas provas da mora. Súmula 72 do
STJ: “a comprovação da mora é necessária para a busca e apreensão da coisa na alienação fiduciária

415
em garantia”. Súmula 245/STJ: “a notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas
por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”.
Quando vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de
cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante (art. 1.366). O credor deixa de ter direito
real e passa a ser um credor quirografário/comum. O terceiro, interessado ou não, que pagar a
dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária (art. 1.368 – é exceção
à regra da teoria geral das obrigações pela qual o 3º não interessado que paga a dívida no seu
próprio nome tem direito de reembolso, mas não se sub-roga nos direitos do credor/art. 305). As
disposições do CC se aplicam subsidiariamente às hipóteses especiais de alienação fiduciária (art.
1.368-A).
Inf. 804, STF, 2015 - DEE - Alienação fiduciária de veículos e registro em cartório: É desnecessário o
registro do contrato de alienação fiduciária de veículos em cartório. Com base nesse entendimento,
o Plenário, em julgamento conjunto, proveu recurso extraordinário e julgou parcialmente
procedente o pedido formulado na ADI 4.333/DF, para assentar que os §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei
11.882/2008 (“Art. 6º. Em operação de arrendamento mercantil ou qualquer outra modalidade de
crédito ou financiamento a anotação da alienação fiduciária de veículo automotor no certificado de
registro a que se refere a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, produz plenos efeitos
probatórios contra terceiros, dispensado qualquer outro registro público. § 1º Consideram-se nulos
quaisquer convênios celebrados entre entidades de títulos e registros públicos e as repartições de
trânsito competentes para o licenciamento de veículos, bem como portarias e outros atos
normativos por elas editados, que disponham de modo contrário ao disposto no caput deste artigo.
§ 2º O descumprimento do disposto neste artigo sujeita as entidades e as pessoas de que tratam,
respectivamente, as Leis nos 6.015, de 31 de dezembro de 1973, e 8.935, de 18 de novembro de
1994, ao disposto no art. 56 e seguintes da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e às
penalidades previstas no art. 32 da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994”) não se aplicam aos
convênios celebrados antes da publicação dessa norma. Além disso, declarou a constitucionalidade
do art. 1.361, § 1º, segunda parte, do CC (“Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade
resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. §
1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento
público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do
devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-
se a anotação no certificado de registro”), bem como a constitucionalidade do art. 14, § 7º, da Lei
11.795/2008 [“Art. 14. No contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, devem
estar previstas, de forma clara, as garantias que serão exigidas do consorciado para utilizar o
crédito. (…) § 7º A anotação da alienação fiduciária de veículo automotor ofertado em garantia ao
grupo de consórcio no certificado de registro a que se refere o Código de Trânsito Brasileiro, Lei nº
9.503, de 23 de setembro de 1997, produz efeitos probatórios contra terceiros, dispensado
qualquer outro registro público”]. (…) De acordo com o legislador, contudo, a exigência de registro
em serventia extrajudicial acarretaria ônus e custos desnecessários ao consumidor, além de não
conferir ao ato a publicidade adequada. Nota: Registro do contrato de alienação fiduciária no
DETRAN e anotação da informação no CRV. CRV (Certificado de Registro de Veículos) é um
documento expedido pelo DETRAN no qual consta quem é o proprietário do veículo. A legislação
determina que, quando for realizada a alienação fiduciária de um veículo, o contrato deverá ser
registrado no DETRAN e esta informação constará no CRV do automóvel. No CRV, existe um campo
chamado “observações” e lá constará uma frase mais ou menos com os seguintes dizeres:

416
“AL.FID./BANCO XXX”, que significa alienado fiduciariamente para o banco XXX. Essa informação é
uma garantia tanto para o banco, como também para terceiros que eventualmente se interessem
por comprar aquele carro. Isso porque, ao consultarem o documento do veículo (CRV), verão que
existe esse gravame e que a pessoa que está na posse direta do veículo não possui ainda a
propriedade plena do bem, já que aquele automóvel foi oferecido como garantia de uma dívida.
Somente após pagar todo o débito é que o possuidor terá a propriedade plena.
(Juiz Federal TRF2 2009 CESPE) No caso de veículos, a propriedade fiduciária só se constitui após o
registro docontrato na repartição competente para o licenciamento, procedendo-se à anotação no
certificado de registro. CORRETO
Propriedade fiduciária no âmbito do mercado financeiro e de capitais: a Lei 13.043/2014 alterou
muitos pontos deste instituto, segue abaixo considerações do site Dizer o Direito (item todo
reformado, pois no resumo do 1 essa lei não era considerada).
1) NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR: No contrato de alienação fiduciária, a mora decorre do simples
vencimento do prazo para pagamento, mas a lei exige que o credor (mutuante) demonstre a
ocorrência desse atraso notificando o devedor. Assim, o credor deverá fazer a notificação
extrajudicial do devedor de que este se encontra em débito, comprovando, assim, a mora. Essa
notificação é indispensável para que o credor possa ajuizar ação de busca e apreensão. Confira:
Súm. 72 do STJ: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado
fiduciariamente.
Pergunta importante: como é feita a notificação do devedor? Essa notificação precisa ser realizada
por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos? NÃO. Essa notificação é feita por meio de
carta registrada com aviso de recebimento. Logo, não precisa ser realizada por intermédio do
Cartório de RTD. Essa foi uma das mudanças operadas pela Lei n.° 13.043/2014 no § 2º do art. 2º do
DL 911/69. O objetivo da alteração foi o de reduzir o custo da notificação, permitindo que seja feita
por mera emissão de carta via Correios, evitando assim que a instituição financeira tenha que pagar
os emolumentos para os titulares de Cartórios.
O aviso de recebimento da carta (AR) precisa ser assinado pelo próprio devedor? NÃO. A Lei n.°
13.043/2014 alterou o § 2º do art. 2º do DL 911/69, deixando expresso que não se exige que a
assinatura constante do aviso de recebimento seja a do próprio destinatário. Obs: apesar de não
estar expressamente prevista no DL 911/69, a jurisprudência do STJ já entendia que a notificação
não precisava ser pessoal, bastando que fosse entregue no endereço do devedor:
2) AJUIZAMENTO DA AÇÃO: Após comprovar a mora, o mutuante (Banco “X”) poderá ingressar com
uma ação de busca e apreensão requerendo que lhe seja entregue o bem (art. 3º do DL 911/69).
Essa busca e apreensão prevista no DL 911/69 é uma ação especial autônoma e independente de
qualquer procedimento posterior.
3) CONCESSÃO DA LIMINAR: O juiz concederá a busca e apreensão de forma liminar (sem ouvir o
devedor), desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º do DL 911/69).
Liminar concedida no plantão judiciário: A Lei n.° 13.043/2014 alterou o caput do art. 3º do DL
911/69, deixando expressamente previsto que a concessão liminar da busca e apreensão pode
ocorrer no plantão judiciário.
4) INSERÇÃO DE RESTRIÇÕES SOBRE O VEÍCULO: Se o bem objeto da alienação fiduciária for um
veículo, caso seja concedida a liminar na busca e apreensão, uma medida de grande eficácia para

417
conseguir localizar e recuperar o bem é inserir uma restrição judicial no “registro” do veículo.
Pensando nisso, a Lei n.° 13.043/2014 acrescentou o § 9º ao art. 3º do DL 911/69 estipulando que o
juiz, ao decretar a busca e apreensão de veículo, deverá inserir uma restrição judicial na base de
dados do Renavam.
5) APREENSÃO DO BEM: Caso o bem seja localizado em comarca diferente da qual onde está
tramitando a ação (ex: o processo tramita em Belo Horizonte e o carro foi encontrado em Lavras), a
parte interessada poderá requerer diretamente ao juízo dessa comarca pedindo a apreensão do
veículo, bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando for o
caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo (§ 12 do art. 3º do DL
911/69, acrescentado pela Lei n.° 13.043/2014). A apreensão do veículo será imediatamente
comunicada ao juízo, que intimará a instituição financeira para retirá-lo do local depositado no
prazo máximo de 48 horas (§ 13 do art. 3º do DL 911/69, acrescentado pela Lei n.° 13.043/2014). O
devedor, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, deverá entregar o bem e
seus respectivos documentos (§ 14 do art. 3º do DL 911/69, acrescentado pela Lei n.° 13.043/2014).
6) POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL DA DÍVIDA: No prazo de 5 dias após o cumprimento
da liminar (apreensão do bem), o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida
pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o
bem lhe será restituído livre do ônus (§ 2º do art. 3º do DL 911/69). O que se entende por
“integralidade da dívida pendente”? Para que o devedor tenha de volta o bem, ele deverá pagar
todo o valor do financiamento ou somente as parcelas já vencidas e não pagas (purgação da mora)?
Segundo decidiu o STJ, a Lei n.° 10.931/2004, que alterou o DL 911/69, não mais faculta ao devedor
a possibilidade de purgação de mora, ou seja, não mais permite que ele pague somente as
prestações vencidas. Para que o devedor fiduciante consiga ter o bem de volta, ele terá que pagar a
integralidade da dívida, ou seja, tanto as parcelas vencidas quanto as vincendas (mais os encargos),
no prazo de 5 dias após a execução da liminar.
7) CONTESTAÇÃO: No prazo de 15 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o
devedor fiduciante apresentará resposta (uma espécie de contestação).
8) VENDA DO BEM: Se houve o inadimplemento ou mora e o bem foi apreendido, o credor
(proprietário fiduciário) poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta
pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição
expressa em contrário prevista no contrato (art. 2º do DL 911/69). Se após o pagamento da dívida
ainda sobrar dinheiro esse saldo apurado deverá ser entregue ao devedor. A Lei n.° 13.043/2014
alterou o caput do art. 2º do DL 911/69, deixando expresso que o credor, após fazer a alienação do
bem, tem o dever de prestar contas ao devedor a fim de que este tenha ciência do valor que foi
apurado com a venda e possa fiscalizar para saber se sobrou algum saldo, já que tais recursos lhe
pertencem.
9) SENTENÇA: da sentença proferida cabe apelação, apenas no efeito devolutivo.
10) BEM NÃO ENCONTRADO: o credor poderá requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido
de busca e apreensão em AÇÃO EXECUTIVA (execução para a entrega de coisa) (art. 4º do DL
911/69, com redação dada pela Lei n.° 13.043/2014). Caso o credor tenha optado por recorrer à
ação executiva serão penhorados, a critério do autor da ação, tantos bens do devedor quantos
bastem para assegurar a execução (art. 5º do DL 911/69, com redação dada pela Lei n.°
13.043/2014).

418
OBSERVAÇÕES FINAIS SOBRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA:
Se o devedor do contrato de alienação fiduciária estiver em processo de recuperação judicial ou
extrajudicial, mesmo assim será possível a busca e apreensão do bem? SIM. Mesmo já existindo
pedido de recuperação judicial ou extrajudicial envolvendo o devedor do contrato de alienação
fiduciária, tal fato não impedirá a distribuição e a busca e apreensão do bem (art. 6º-A do DL
911/69, inserido pela Lei n.° 13.043/2014).
Se, além da instituição financeira mutuante, o devedor do contrato de alienação fiduciária possuir
débitos com outros credores, estes poderão pedir o bloqueio judicial do bem objeto da alienação
fiduciária? NÃO. Não será aceito bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária de
que trata o DL 911/69. Se os outros credores quiserem alegar que possuem créditos preferenciais
em relação à instituição financeira mutuante, tal discussão sobre concursos de preferências deverá
ser resolvida pelo valor da venda do bem após ele ser apreendido (art. 7º-A do DL 911/69, inserido
pela Lei n.° 13.043/2014).

Propriedade fiduciária no Sistema Financeiro Imobiliário:

A alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de
garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel
(art. 22 da Lei 9.514/97).
A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das
entidades que operam no SFI (previsto pela Lei 11.481/2007), podendo ter como objeto, além da
propriedade plena: I) bens enfitêuticos (exigível laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil
no fiduciário/credor), II) o direito de uso especial para fins de moradia; III) o direito real de uso,
desde que suscetível de alienação; IV) a propriedade superficiária. 
Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro do contrato que lhe serve
de título no competente Registro de Imóveis (art. 23 da Lei). Com o pagamento da dívida integral,
resolve-se a propriedade fiduciária. Em 30 dias contados do pagamento, o credor deve fornecer
termo de quitação ao devedor, sob pena de multa em favor do devedor (0,5% ao mês ou fração
sobre o valor do contrato). O devedor deve levar este termo ao Registro de Imóveis que efetuará o
cancelamento da propriedade fiduciária.
Vencida e não paga, no todo ou em parte, o fiduciante ou seu representante legal será intimado, a
requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo
de 15 dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros
convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive
tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de
intimação. O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação. A
intimação pode ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de
Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva
recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento. Se não for encontrado o fiduciante, o oficial
certificará o fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a
intimação por edital. 
Decorrido o prazo sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis,
certificando esse fato, promoverá na matrícula do imóvel a averbação (antes a lei falava em
registro, a correção técnica foi feita pela Lei 10.931/2004) da consolidação da propriedade em

419
nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este do imposto de transmissão inter
vivos e, se for o caso, do laudêmio. Consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo
de 30 dias contados da data do registro, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.
-1º leilão: o maior lance deve ser igual ou maior ao valor do imóvel, caso contrário haverá um 2º
leilão nos 15 dias seguintes.
-2º leilão:
a) o maior lance deve ser igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro,
dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais. Parte da doutrina sustenta
a inconstitucionalidade desta disposição legal (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald), pois a norma
possibilita que o devedor perca a coisa e tudo o que foi pago. Ex. Imóvel vale 70 mil. A parte pagou
50 mil. No 2º leilão a coisa pode ser vendida por apenas 20 mil. Assim a parte perderá o imóvel e
tudo o que pagou. Haveria violação à boa-fé e a função social do contrato, ocorrência de
enriquecimento ilícito e abuso de direito apto a ensejar a nulidade do ato ou negócio jurídico (art.
187 e 166, II do CC). Neste caso, o credor tem a obrigação de nos 5 dias que se seguirem à venda do
imóvel no leilão, entregar ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela
compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e
das despesas e encargos, fato esse que importará em recíproca quitação.
b) se o maior lance oferecido for inferior ao valor da dívida geral, considerar-se-á extinta a dívida,
estando o credor dispensado da obrigação de devolver quantias.

PERDA DA PROPRIEDADE MÓVEL E IMÓVEL

A forma de aquisição é concomitantemente forma de perda da propriedade móvel ou imóvel. Além

disso, o art. 1275 elenca outras hipóteses de perda da propriedade:
Alienação: ato pelo qual o proprietário, por vontade própria, gratuita ou onerosamente, transfere a
outrem seu direito sobre a coisa.
Renúncia: ato unilateral pelo qual o proprietário declara formal e explicitamente o propósito de
despojar-se do direito de propriedade. Só se aplica aos bens imóveis, com exceção do patrimônio
móvel que se encerra no direito hereditário objeto de abdicação pelo herdeiro.
Abandono: é o ato material pelo qual o proprietário desfaz-se da coisa porque não quer mais ser
seu dono. Por não ser um ato expresso como a renúncia, a derrelição deve resultar de atos
exteriores que atestem a manifesta intenção de abandonar. O mero desuso não implica em
abandono, tem que haver o elemento psicológico. A coisa abandonada pode ser adquirida por
outrem por meio da ocupação (móvel) ou por usucapião (móvel e imóvel).
Perecimento: dá-se pela perda das qualidades essenciais da coisa.
Desapropriação: modo originário de aquisição e perda da propriedade, em face da intervenção
estatal na propriedade privada.
Há também a hipótese de perda involuntária: pela arrematação, adjudicação, implemento de
condição resolutiva, usucapião e confisco.
Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar
em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem

420
vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar
nas respectivas circunscrições. § 1º O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas
circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade
da União, onde quer que ele se localize. § 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se
refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus
fiscais. Quanto à este dispositivo, há quem entenda existir inconstitucional por ser confisco. Para
alguns deve a situação de abandono do imóvel ser apreciada em processo judicial, garantido ampla
defesa e contraditório. Julgada procedente a ação de abandono, incabível ação petitória por
incompatibilidade. (En. 242, 243 e 316, CJF)
Desapropriação judicial privada por posse trabalho (art. 1228, §4º):
O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa
área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 anos, de considerável número de pessoas, e
estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo
juiz de interesse social e econômico relevante.
O juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título
para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

USUCAPIÃO COLETIVA URBANA (art. 10 DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL PRIVADA POR

Estatuto da Cidade – Lei 10.257/2001) POSSE-TRABALHO (a. 1228, §§ 4º e 5º CC)

Ocupantes de baixa renda Qualquer um

Área superior a 250m² Extensa área

Só imóveis urbanos Imóveis urbanos e rurais.

Não há direito à indenização. Há justa indenização.

En. n. 82 da I JDC: “É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade prevista nos §§ 4º e 5º

do art. 1.228 do novo Código Civil”.
En. n. 83 da I JDC: “Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público, não são aplicáveis as
disposições constantes dos §§ 4º e 5º§ do art. 1228 do novo Código Civil”. Ou seja, este instituto
não se aplica aos bens públicos, que não são usucapíveis. Porém, para corrente minoritária é
aplicável aos bens públicos dominicais (art. 99, III, CC – ex. terrenos de marinha, terras devolutas,
estradas de ferros, ilhas formadas em rios navegáveis, os sítios arqueológicos e o mar territorial),
uma vez que seria possível usucapir tais bens (E. 304 da IV JDC: “são aplicáveis as disposições dos §§
4º e 5º§ do art. 1228 do CC às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido,
parcialmente, o Enunciado n. 83 da I JDC no que concerne às demais classificações dos bens
públicos”) O bem público pelo simples fato de ser público ele cumpre a função social? Para alguns
sim, pois o fim público consiste no cumprimento da função social. Outros entendem que não; a
titularidade pelo Estado não se confunde com a função social.

421
En. n. 84 da I JDC: “a defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1228,
§§ 4º e 5º§ do novo Código Civil) deve ser arguida pelos réus na ação reivindicatória, eles próprios
responsáveis pelo pagamento da indenização”.
En. n. 308 da IV JDC: “Art.1.228. A justa indenização devida ao proprietário em caso de
desapropriação judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública
no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de
baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo
os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.”
O fundamento dessa cobrança é o fato de que a reforma agrária e o direito à moradia devem ser
garantias (custeados) pelo Estado. O Estado não pode se beneficiar da própria omissão.
En. n. 240 da III JDC: “Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não
tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado
imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios.” Visa afastar o art. 14 do DL 3365/41 que
regula a desapropriação.
En. n. 241 da III JDC: “Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a
transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social
(art. 1.228, § 5o), é condicionado ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado
pelo juiz.”
En. n. 305 da IV JDC: “Art. 1.228: Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do
Código Civil, o Ministério Público tem o poder-dever de atuar nas hipóteses de desapropriação,
inclusive a indireta, que encerrem relevante interesse público, determinado pela natureza dos bens
jurídicos envolvidos”. Ou seja, se o objeto for imóvel que interessa à coletividade, caso dos bens
públicos dominicais, o MP deve atuar (art. 82, III, do CPC).
En. n. 306 da IV JDC: “Art. 1.228: A situação descrita no § 4° do art. 1.228 do Código Civil enseja a
improcedência do pedido reivindicatório”.
En. n. 307 da IV JDC: “Art. 1.228: Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º), poderá o juiz
determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e
urbanístico”.
En. n. 309 da IV JDC: “Art. 1.228: O conceito de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código
Civil não se aplica ao instituto previsto no § 4º do art. 1.228.” Ou seja, a boa-fé que deve estar
presente é a objetiva.
En. n. 310 da IV JDC: “Art. 1.228: Interpreta-se extensivamente a expressão “imóvel reivindicado”
(art. 1.228, § 4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório”.
En. n. 311 da IV JDC: “Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e
ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a
expedição de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores.” Para alguns, esse
entendimento não se aplica quando a administração pública for responsável pelo pagamento.
En. n. 496 V JDC: “O conteúdo do art. 1.228, §§ 4º e 5º, pode ser objeto de ação autônoma, não se
restringindo à defesa em pretensões reivindicatórias”.

422
 CONDOMÍNIO GERAL E EDILÍCIO

(Fonte: Direito Civil, Carlos Roberto Gonçalves, vol. 2, 2016)

DO CONDOMÍNIO GERAL

DO CONDOMÍNIO VOLUNTÁRIO

Conceito
Em regra a propriedade de alguma coisa é de uma só pessoa, mas há casos em que ela pertence a
duas ou mais pessoas simultaneamente. É a situação designada por indivisão, compropriedade,
comunhão ou condomínio.
Quando os direitos elementares do proprietário (art. 1228 do CC) pertencerem a mais de um titular
haverá o condomínio, cabendo a cada um igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma de
suas partes.
A) Titularidade de fração ideal da coisa: a cada condômino é assegurada uma quota ou fração ideal
da coisa, e não uma parcela material desta. Perante terceiro, cada comunheiro atua como
proprietário exclusivo do todo.
B) Comunhão e condomínio: comunhão é mais abrangente que condomínio, embora em termos
sejam usados muitas vezes como sinônimos. Comunhão compreende a propriedade comum e todas
as relações jurídicas em que apareça a pluralidade subjetiva.
Denomina-se condomínio em geral a comunhão de propriedade.
Espécies:
A) Condomínio geral (tradicional ou comum): pode ser voluntário (arts. 1314 e ss, CC) e necessário
ou legal (arts. 1327 e ss, CC);
B) Condomínio edilício (ou em edificações) – arts. 1331 e ss, CC.
Espécies quanto à origem: sob esse aspecto o condomínio pode ser: a) convencional ou voluntário
(origina-se da vontade dos condôminos quando da aquisição do bem); b) eventual (resulta da
vontade de terceiros, ex.: do doador, do testador); c) legal ou necessário (imposto por lei, ex.:
paredes, cercas, muros e valas – art. 1327, CC).
Espécies quanto à forma: o condomínio pode ser: a) pro diviso (apesar da comunhão de direito, há
mera aparência de condomínio, porque cada condômino encontra-se localizado em parte certa e
determinada da coisa, agindo como dono exclusivo da porção ocupada, ex.: condomínio edilício) ou
pro indiviso (não havendo localização em partes certas e determinadas, a comunhão é de direito e
de fato); b) transitório (é convencional ou eventual, que pode ser extinto a todo tempo pela
vontade de qualquer condômino) ou permanente (é o legal, que perdura enquanto persistir a
situação que o determinou, ex.: paredes divisórias).
Espécies quando ao objeto: o condomínio pode ser: a) universal (quando abrange todos os bens,
inclusive frutos e rendimentos, como na comunhão hereditária); b) singular (o incidente sobre coisa
determinada, ex.: muro divisório).
Condomínio fechado

423
Proliferam em virtude da preocupação com a segurança individual e familiar. São loteamentos
fechados que nenhum vínculo guardam com o condomínio edilício. Trata-se de figura anômala, que
não se submete à disciplina do condomínio tradicional, nem do condomínio edilício, tendo acesso
ao registro imobiliário somente como modalidade de parcelamento do solo urbano.
A jurisprudência tem reconhecido legitimidade às associações de proprietários para cobrança de
despesas de manutenção, para evitar o enriquecimento ilícito. Mas, a 2ª Seção do STJ possui
entendimento contrário. Há ainda posição intermediária pela proibição da cobrança da cota de
condomínio quando o loteamento não nasce fechado (3ª Turma do STJ, REsp 623.274/RJ, 2007).
Parece, todavia, mais justa, a solução da 3ª Turma do STJ no julgamento do AgRg no REsp
490.419/SP, 2003: "devem contribuir com o valor correspondente ao rateio das despesas daí
decorrentes".

Direitos dos condôminos

Art. 1314 do CC: cada condômino pode usar, reivindicar, defender, alhear e gravar.
Direito de usar a coisa conforme a sua destinação: o condômino pode exercer sobre a coisa todos
os direitos compatíveis com a indivisão, não podendo impedir que os demais consortes se utilizem
também de seus direitos, na proporção da cota de cada um e de acordo com a destinação do bem.
Todavia, o direito de usar da coisa não lhe permite alterar a sua destinação sem o consenso dos
outros condôminos (art. 1314, pú, CC). Além do que, responde aos outros pelos frutos que
percebeu da coisa comum e pelo dano que lhe causou (art. 1319, CC).
a) obrigação de pagar aluguel aos consortes. Situação dos casais separados de fato: a jurisprudência
tem entendido que o termo inicial da obrigação de pagar aluguel aos consortes é o da citação do
condômino que usufrui da coisa com exclusividade, uma vez que o período anterior ao reclamo tem
natureza equiparada ao comodato. Todavia, no caso de separação apenas de fato do casal, não se
tem admitido a cobrança de aluguel do cônjuge que permanece no imóvel, em geral com os filhos
de ambos, pois apenas após a separação judicial e partilha é que se estabelecerá o condomínio
sobre o aludido bem. Antes, há comunhão ocasionada pelo regime de bens adotado. A questão,
porém, não é pacífica. Para Maria Berenice Dias, essa posição levaria ao enriquecimento ilícito por
retirar o dever de pagar pelo uso em relação a um deles.
b) imóvel locado a terceiro: nesse caso, o condômino tem direito de pedi-lo para uso próprio sem a
necessidade de obter a anuência prévia dos demais comunheiros, uma vez que, se pode reivindicar,
pode propor simples despejo, que é menos. Também nenhum condômino pode, sem prévio
consenso dos outros, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos (art. 1314, pú, CC), pois o
uso autorizado pela lei é o pessoal.
c) sujeição do condômino à deliberação da maioria: embora possa usar da coisa, o condômino terá
que se sujeitar à deliberação da maioria, que é quem decide se ela deve ser administrada, vendida
ou alugada, se não for possível o uso e gozo em comum (art. 1323, CC).
Direito de reivindicar a coisa que esteja em poder de terceiro: segundo o art. 1314 do CC, pode
cada condômino reivindicar a coisa que esteja em poder de terceiro. Aplica-se à hipótese os arts.
1827 e 1791, pú, do CC. Qualquer dos coerdeiros pode reclamar a universalidade da herança ao
terceiro que indevidamente a possua. Não pode, assim, o terceiro opor-lhe, em exceção, o caráter
parcial do seu direito nos bens da herança. Além disso, como o direito de reivindicar é deferido ao
proprietário, o condômino só pode propor ação reivindicatória contra terceiro, e não contra outro

424
condômino, porque este também é proprietário e oporia ao reivindicante direito igual. Contra
outro condômino, só pode caber a possessória. Mas, a reivindicação intentada pelo condômino
contra terceiro deve versar sobre todo o imóvel indiviso, e não apenas sobre a sua quota. A
procedência da ação aproveita a todos os consortes, indistintamente, e não apenas ao autor.
Direito de condômino defender sua posse contra outrem: o condômino, como qualquer outro
possuidor, poderá defender a sua posse contra outrem (art. 1314). A defesa que lhe é assegurada
pode ser exercida contra terceiro e contra outro condômino. Não basta, todavia, ser condômino
para estar legitimado a fazer uso dos interditos possessórios. Ele deve ser também possuidor (art.
1210).
Direito de alhear ou gravar a respectiva parte indivisa:
A) Direito de alhear: cada consorte pode alhear ou gravar a respectiva parte indivisa. O primeiro
direito sofre restrição do art. 504, que prevê o direito de preempção ou preferência em favor dos
demais condôminos. O preterido poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a
estranhos, se o requerer no prazo de 180 dias, sob pena de decadência, contados da data da ciência
inequívoca da venda. E o valor para a adjudicação compulsória deve ser o da escritura pública (art.
92, § 4º, da Lei 4.505/64). Preceitua o art. 1793, § 2º, do CC, que é ineficaz a cessão, pelo coerdeiro,
de seu direito hereditários sobre qualquer bem da herança considerado singularmente.
STJ INFO 577 2016 - INAPLICABILIDADE DO DIREITO DE PREFERÊNCIA EM CONTRATO DE COMPRA E
VENDA CELEBRADO ENTRE CONDÔMINOS. O direito de preferência previsto no art. 504 do CC
aplica-se ao contrato de compra e venda celebrado entre condômino e terceiro, e não àquele
ajustado entre condôminos.
STJ INFO 564, 2015 - DIREITO DE PREFERÊNCIA NA ALIENAÇÃO DE IMÓVEL EM ESTADO DE
INDIVISÃO. O condômino que desejar alienar a fração ideal de bem imóvel divisível em estado de
indivisão deverá dar preferência na aquisição ao comunheiro.
B) Direito de gravar: art. 1314 menciona que o condômino pode gravar sua parte indivisa, ex.: dá-la
em hipoteca: art. 1420, § 2º, CC.
Deveres dos condôminos:
O dever de concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, na proporção de sua
parte, e a responsabilidade pelas dívidas contraídas em proveito da comunhão são impostos ao
condômino nos arts. 1316 a 1318. Ainda, aos direitos dos comproprietários correspondem as
seguintes obrigações recíprocas: a) não deteriorar e não privar o comproprietário do uso pelos
outros consortes; b) pagar despesas de conservação da coisa e todas as outras de interesse comum,
ex.: taxa municipal.
A) Renúncia da parte ideal para eximir-se do pagamento de despesas: art. 1316, CC – qualquer
comproprietário pode eximir-se do pagamento renunciando à parte ideal;
B) Dívida contraída por todos os condôminos: no caso, entende-se que cada qual se obrigou
proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum – art. 1317, CC;
C) Dívida contraída por um dos condôminos: quando um dos condôminos contrai dívida em
proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas o contratante terá ação
regressiva contra os demais (art. 1318, CC). É a hipótese de dívida feita por utilidade ou

425
necessidade, embora contraída em nome do próprio condômino. Concerne, em regra, às
benfeitorias necessárias. É indispensável a prova do benefício para todos.
Extinção do condomínio
O art. 1320 do CC dispõe que "a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa
comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão". Se houver
pacto de não dividi-la, a avença valerá apenas pelo período de 5 anos, suscetível de prorrogação
ulterior (art. 1320, § 1º, CC).
A) Extinção do condomínio em coisa divisível: pode ser por meio amigável ou judicial. A forma
amigável dá-se por escritura pública se todos os condôminos forem maiores e capazes; se um deles
for incapaz, ou se não houver acordo, será necessária a divisão judicial. Art. 1321 do CC. Pela
divisão, cada condômino terá o seu quinhão devidamente individualizado.
-Ação de divisão: art. 588 do NCPC - é imprescritível, podendo ser ajuizada a qualquer tempo. Mas,
se o estado de comunhão veio a cessar pela posse exclusiva de um dos condôminos, por lapso de
tempo superior a quinze anos, consuma-se a prescrição aquisitiva, e o imóvel não mais pode ser
objeto de divisão. A divisão entre condôminos é simplesmente declaratória, e não atributiva da
propriedade. A sentença retroage, pois, à data do início da comunhão, produzindo efeitos ex tunc.
Tal sentença deve ser levada a registro, embora não seja meio de aquisição de propriedade.
-Usucapião em favor de um dos condôminos: a princípio, não é lícito a um condômino excluir a
posse dos demais. Contudo, a jurisprudência a admite em casos especiais, desde que a posse do
condômino tenha sido exclusiva sobre o bem usucapiendo e com ânimo de dono.
B) Extinção do condomínio em coisa indivisível: se a coisa é indivisível, o condomínio só poderá
extinguir-se pela venda judicial da coisa comum. Art. 1322 do CC. Se todos quiserem vender, a
venda será amigável, e se houver divergência, observar-se-á o procedimento de jurisdição
voluntária prevista nos arts. 720 e 730, do NCPC. A alienação será por hasta pública, o que vem
sendo abrandado por alguns tribunais em caso de imóvel de incapaz.
Administração do condomínio
Os condôminos podem usar a coisa comum pessoalmente, e se não o desejarem ou por desacordo
tal não for possível, então resolverão se a coisa deve ser administrada, vendida ou alugada.
A) Opção pela administração ou locação da coisa comum: se os condôminos resolverem que a coisa
deve ser administrada, por maioria escolherão também o administrador, que poderá ser estranho
ao condomínio. Deliberarão também, se o desejarem, a respeito do regime de administração,
remuneração do administrador, prestação de contas etc. E se resolverem alugá-la, preferir-se-á o
condômino ao que não o é (art. 1323). Art. 1324 do CC prevê que o condômino que administrar
sem oposição dos outros presume-se representante comum. Os poderes que lhe são conferidos são
os de simples administração.
B) Opção pela venda da coisa comum: para a venda basta a vontade de um só condômino. Só não
será vendida se todos assim concordarem (arts. 1320 e 1322 do CC). Neste caso, a maioria
deliberará sobre a administração ou locação da coisa comum. A maioria será calculada pelo valor
dos quinhões e as deliberações só terão validade quando tomadas por maioria absoluta (art. 1325,
§ 1º, CC): votos que representem mais da metade do valor total. Não sendo possível alcançar a
maioria absoluta, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros.

426
 DO CONDOMÍNIO NECESSÁRIO

É o imposto por lei, conforme teor dos arts. 1297 e 1298, e 1304 a 1307 do CC, segundo disciplina
do art. 1327 do CC. Observar o art. 1328 do CC.
Preço da obra arbitrado por acordo ou judicialmente
Não havendo acordo entre os vizinhos quanto ao preço da obra, será ele arbitrado por peritos, a
expensas de ambos os confinantes (art. 1329 do CC). Qualquer que seja o valor da meação,
enquanto aquele que pretender a divisão não o pagar ou depositar, nenhum uso poderá fazer
parede, muro, vala, cerca ou qualquer outra divisória (art. 1330). Se antes disso edificar, pode ser
compelido a demolir.
Caráter permanente do condomínio necessário
Decorre de imposição da ordem jurídica em razão de situações peculiares determinadas pelo
direito de vizinhança. Possui natureza permanente. A indivisibilidade daquele decorre da própria
natureza da coisa. As paredes, cercas, muros e valas tornar-se-iam, com efeito, imprestáveis ao fim
a que se destinam se fossem fisicamente divididas.
Compáscuo
Era caso especial de condomínio previsto no CC/16 e não apresenta previsão no novo CC/2002.
Logo, aplica-se à hipótese, pois, supletivamente, o regime do condomínio.

CONDOMÍNIO EDILÍCIO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O primeiro diploma a tratar, no Brasil, do condomínio edilício ou em edificações, também chamado
de horizontal, foi o DL 5481/1928, modificado depois pelo DL 5234/43 e pela Lei 285/1948.
Posteriormente, o assunto passou a ser regido pela Lei 4591/1964, com alterações da Lei
4864/1965. A referida legislação inovou no seguinte: a lei possui dois capítulos: condomínio e
incorporações; permitiu condomínio em prédios de um pavimento; atribuiu caráter propter rem a
suas obrigações; estabeleceu obrigatoriedade de convenção de condomínio e um regulamento;
determinou a representação do condomínio por um síndico; cuidou das incorporações para que o
incorporador não cause prejuízo aos condôminos.
Condomínio edilício caracteriza-se pela apresentação de uma propriedade ao lado de uma
propriedade privativa. Cada condômino é titular, com exclusividade, da unidade autônoma e titular
de partes ideais das áreas comuns – art. 1331, CC.
NATUREZA JURÍDICA
Principais teorias: as teorias que tentam explicar a sua natureza jurídica são: a da comunhão de
bens; a da sociedade imobiliária; as que invocam institutos tradicionais como direito superficiário,
enfiteuse e servidão; e a da personalidade do patrimônio comum.
Teoria da inexistência da personalidade jurídica: prevalece que o condomínio não tem
personalidade jurídica, apesar de estar legitimado a atuar em juízo, ativa e passivamente,
representado pelo sindico. Art. 75, XI, NCPC. O principal argumento em favor desta teoria encontra-
se no fato de o art. 63, § 3º da Lei 4591/64, não revogado pelo CC/2002, conceder preferência, após

427
a realização do leilão final, ao condomínio, ao qual serão adjudicados os bens. A situação é similar a
do espólio e da massa falida. Na realidade, o condomínio em edificações possui personificação
anômala. O NCPC, no art. 75, estabelece como são representadas as pessoas jurídicas. O inciso XI
atribui ao síndico a representação processual do condomínio. Logo, este possui existência formal e
personificação mitigada. Atua na vida negocial como qualquer pessoa jurídica, dentro de seu
âmbito de atuação.

INSTITUIÇÃO E CONSTITUIÇÃO DO CONDOMÍNIO

Todo condomínio em edificações deve ter, obrigatoriamente: ato de instituição, Convenção de

Condomínio e Regulamento. O CC/2002 distingue, de maneira objetiva: atos de instituição e atos de
constituição do condomínio.
O ato de instituição do condomínio: art. 1332, CC. Pode resultar de ato entre vivos ou testamento,
com inscrição obrigatória no registro de imóveis. É sempre ato de vontade. Na prática, as formas de
instituição são: destinação do proprietário do edifício; incorporação (negócio jurídico de
constituição da propriedade horizontal); e testamento.
Os atos de constituição do condomínio: convenção e regimento interno:
A) A convenção de condomínio: art. 1333 do CC. É o ato de constituição. É o documento escrito
pelo qual se estipulam direitos e deveres de cada condômino e que deve ser subscrita por no
mínimo 2/3 das frações ideais.
- Caráter estatutário ou institucional: isso porque a força coercitiva da convenção ultrapassa as
pessoas que assinaram o instrumento de constituição (condôminos, locatários, adquirentes das
unidades). Segundo o STJ, é a lei interna da comunidade, que, todavia, não pode sobrepor-se à lei.
- Regulamentação da destinação das áreas e coisas de uso comum.
- Requisitos de validade: art. 1333 do CC: assinatura de, no mínimo, 2/3 das frações ideais.
- Forma: a convenção pode ser feita por escritura pública ou instrumento particular (art. 1334, § 1º,
CC). São equiparados aos proprietários, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores
e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas (§ 2º).
- Cláusulas obrigatórias: art. 1334, caput, CC. Qualquer alteração posterior da convenção demanda
quórum de 2/3 das frações ideais, também deliberada em assembleia. A modificação da destinação
originária das unidades, bem como mudanças na fachada do prédio, nas frações ideais, áreas de
uso comum e outras, exige a unanimidade de votos (art. 1351, CC; art. 10, § 2º, L 4591/64).
STJ INFO 568 2015 - O condômino não pode, sem a anuência de todos os condôminos, alterar a cor
das esquadrias externas de seu apartamento para padrão distinto do empregado no restante da
fachada do edifício, ainda que a modificação esteja posicionada em recuo, não acarrete prejuízo
direto ao valor dos demais imóveis e não possa ser vista do térreo, mas apenas de andares
correspondentes de prédios vizinhos.
B) O regulamento ou regimento interno: complementa a convenção. Regula o uso e o
funcionamento do edifício.

428
 ESTRUTURA INTERNA DO CONDOMÍNIO

A unidade autônoma: nenhuma unidade pode ser privada de saída para a via pública (art. 1331, §
4º, CC). Cada uma deve ter designação específica, numérica ou alfabética (art. 1º, §§ 1º e 2º da Lei
4591/64). A Lei 12607/2012 alterou o art. 4º da Lei 4591 para obstar a alienação e locação a
pessoas estranhas ao condomínio as vagas de garagem, salvo autorização expressa na convenção
do condomínio. O art. 1339, § 2º, CC dispõe que o condômino só poderá alienar parte acessória de
sua unidade a terceiro se a faculdade constar no ato constitutivo. Para efeitos tributários, cada
unidade será tratada como prédio isolado (art. 11, L 4591). A jurisprudência, ainda, tem admitido
que o condômino, em face da obrigação propter rem, pode ter sua unidade penhorada para
satisfazer execução movida contra o condomínio. Os condôminos suportam, na propriedade
horizontal326 e na proporção da respectiva quota-parte, as consequências decorrentes de
obrigações do condomínio inadimplente (STJ, REsp 45/692-7/SP, de 1996).
As áreas comuns: os arts. 1331, § 2º do CC e 3º da L 4591/64 enumeram as áreas comuns do
condomínio. Art. 19 L 4591 aduz que o seu uso não pode ocasionar dano ou incômodo aos demais
condôminos, e para usá-las com exclusividade deve haver anuência da unanimidade dos
condôminos. Não se admite usucapião de área comum. Todavia, o STJ admite continuidade da
utilização dessas áreas por condôminos que delas desfrutam com exclusividade há muitos anos,
com autorização da assembleia geral. Viola a boa-fé objetiva se o condomínio cria justa expectativa
no condômino de que poderia permanecer utilizando a área com exclusividade e, depois, proceder
à sua retomada.

DIREITOS E DEVERES DOS CONDÔMINOS

Tais normas encontram-se nos arts. 1335 a 1338; § 2º do art. 1339 e arts. 1345 e 1346 do CC.
5.1 Deveres: art. 1336, caput, I a IV do CC. São elas:
A) Contribuir para as despesas de conservação do prédio: deve-se observar que:
- Responsabilidade do adquirente do imóvel;
- Responsabilidade do compromissário comprador: hipótese do art. 12, L 4591/64 e art. 1334, § 2º,
CC.
- Pagamento de juros moratórios e multa: art. 12, § 1º, L 4591/64: condômino que não pagar a sua
contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de 1%
aos mês e multa de até 2% sobre o débito. O STJ, interpretando o supratranscrito § 1º, decidiu ser
legítima a cobrança de juros moratórios acima de 1% ao mês em caso de inadimplência das taxas
condominiais, desde que tenha previsão expressa na convenção. Além disso, o STJ decidiu que a
multa por atraso de condomínio é de 2% a partir do NCC/2002, devendo as prestações vencidas
durante a vigência da L 4591/64 continuar com a multa de 20% estabelecida na convenção (REsp
663.285).
STJ INFO 573 2015 - No caso de descumprimento reiterado do dever de contribuir para as despesas
do condomínio (inciso I do art. 1.336 do CC), pode ser aplicada a multa sancionatória em razão de

326
O que é uma propriedade horizontal? - Oral TRF1 2016

429
comportamento "antissocial" ou "nocivo" (art. 1.337 do CC), além da aplicação da multa moratória
(§ 1º do art. 1.336 do CC).
- Instituição de bonificação ou abono de pontualidade: é um desconto, geralmente de 10%, para o
condômino que pagar a taxa até o dia do vencimento. Esse instituto foi criado com o intuito de
estimular os condôminos a pagarem em dia as despesas mensais do condomínio. As partes têm
liberalidade para convencionar o abono de pontualidade. Nesse caso, porém, não devem
estabelecer a cumulação do referido desconto com multa para a hipótese de atraso no
cumprimento da prestação. Atende-se, com isso, à função social limitadora da autonomia privada,
assegurada no pú do art. 2035, do CC.
- Despesas de condomínio e CDC: as despesas de condomínio suportadas pelo condomínio edilício
não decorrem de relação de consumo, sendo consideradas, simplesmente, pagamento se serviços
prestados por terceiros. Não se lhes aplicam as normas do CDC.
STJ INFO 560 2015 - A respeito da legitimidade passiva em ação de cobrança de dívidas
condominiais, firmaram-se as seguintes teses: a) o que define a responsabilidade pelo pagamento
das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda, mas a relação
jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e
pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação; b) havendo compromisso de compra e
venda não levado a registro, a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto
sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador, dependendo das
circunstâncias de cada caso concreto; e c) se ficar comprovado (i) que o promissário comprador se
imitira na posse e (ii) o condomínio teve ciência inequívoca da transação, afasta-se a legitimidade
passiva do promitente vendedor para responder por despesas condominiais relativas a período em
que a posse foi exercida pelo promissário comprador.
B) Não realizar obras que possam comprometer a segurança da edificação: trata-se de obrigação
negativa prevista no art. 1336, II, do CC. O art. 1341 do CC disciplina, por sua vez, que a realização
de obras no condomínio depende: I – se voluptuária, de voto de 2/3 dos condôminos; II – se úteis,
de voto da maioria dos condôminos; e o § 1º aduz que obras necessárias independem de
deliberação da assembleia.
C) Não modificar a forma ou a cor da fachada: art. 1336, III, CC. Qualquer alteração depende da
aquiescência da unanimidade dos condôminos (art. 10, § 2º, da L 4591). Todavia, tem-se admitido
pequenas alterações nas fachadas, principalmente quando o material inicialmente usado não existe
mais no mercado.
D) Dar à unidade autônoma a mesma destinação do prédio e não utilizá-la nocivamente: art. 1336,
IV, CC.
- Desvio de destinação: constitui uma das mais graves infrações da lei e da convenção. Deve o
síndico tomar as providências cabíveis, inclusive judiciais, contra os infratores, mormente quando
põe em risco a tranquilidade e a segurança dos demais condôminos. O art. 10, III da Lei 4591/64
traz idêntica limitação.
- Proibição de uso anormal da propriedade: art. 1277, CC, art. 1336, IV, CC. Não pode o condômino
utilizar a unidade de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores ou
aos bons costumes.

430
- Manutenção de animais no prédio: deve haver disposição pertinente na convenção. A proibição
genérica pode mostrar-se exagerada a depender do caso.
- Imposição de multa ao condômino relapso: art. 1337 do CC prevê multa de até um quíntuplo (1/5)
da cota condominial para o condômino ou possuidor que é reincidente e não cumpre seus deveres
perante o condomínio. A multa será fixada em assembleia por ¾ dos condôminos restantes,
excluído o infrator, considerando-se a reiteração e a gravidade da falta, não eximindo o condômino
infrator de responder por perdas e danos.
-Proibição de conduta antissocial: art. 1337, pú, CC permite que se aplique pesada multa,
correspondente a 10 vezes o valor da cota condominial ao condômino ou possuidor que, por seu
reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais
condôminos ou possuidores. Tal multa pode ser imposta de imediato pelo síndico, ou pelo corpo
diretivo do edifício, na forma do que for regulado na convenção, devendo, porém, sua imposição
ser ratificada por ulterior deliberação da assembleia.
STJ INFO 570 2015 - A sanção prevista para o comportamento antissocial reiterado de condômino
(art. 1.337, parágrafo único, do CC) não pode ser aplicada sem que antes lhe seja conferido o direito
de defesa.

Direitos:

A) Usufruir, fruir e livremente dispor de suas unidades: como proprietário da unidade autônoma, o
seu titular pode exercer, em relação a ela, todos os poderes inerentes ao domínio, como usar,
gozar, dispor e reavê-la de quem quer que injustamente a possua ou detenha, nos termos do art.
1228 do CC. Não há necessidade de dar preferência aos demais condôminos. O seu poder sobre a
unidade deve ser exercido, todavia, dentro dos limites estabelecidos em lei e na convenção do
condomínio, que é lei particular da comunidade e pode proibir, por exemplo, o aluguel de unidades
ou lojas para determinados usos. As alterações internas da unidade autônoma pode ser realizadas
livremente, desde que não haja comprometimento da segurança da edificação (art. 1336, II, do CC).
B) Usar das partes comuns, conforme a sua destinação: é proibido mudar a finalidade residencial
para comercial ou vice-versa. Uma das características mais marcantes do condomínio edilício é a
vedação do uso exclusivo das partes comuns, salvo se o condômino receber a anuência da
totalidade dos consortes ou houver aprovação em assembleia geral. Não pode o condômino,
igualmente, na utilização de sua unidade, excluir, perturbar ou embaraçar a utilização dos demais
condôminos.
C) Votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando quite: é um direito assegurado
por lei ao condômino que esteja quite com o pagamento da cota condominial.

ADMINISTRAÇAO DO CONDOMÍNIO EM EDIFICAÇÕES – arts. 1347 a 1356, CC

A representação do síndico: a administração será exercida pelo síndico, cujo mandato não pode
exceder 2 anos, permitida a reeleição pelo conselho fiscal e pelas assembleias gerais. Ele não faz jus
a remuneração se ela não estiver regularmente prevista. Poder ser condômino ou pessoa física ou
jurídica estranha ao condomínio. Ele representa a coletividade condominial, agindo em nome
alheio nos limites da convenção e sob a fiscalização da assembleia.

431
Obrigação de prestar contas: decorre da incumbência de administrar bens alheios. Suas contas
devem ser prestadas em assembleia anual, ao finar o mandato (art. 1348, VIII, CC).
A figura do subsíndico: será eleito pela assembleia para auxiliar o síndico e substituí-lo nas
ausências deste.
Constituição de representante para a prática de determinado ato: art. 1348, § 1º, CC: admite-se que
a assembleia desdobre os poderes do síndico, quanto à representação do condomínio, e neles
invista outra pessoa.
A destituição do síndico: art. 1349, CC. Hipótese de destituição do síndico: prática de
irregularidades, falta de prestação de contas e administração não conveniente.
Conselho consultivo: assessor o síndico e é constituído por 3 condôminos, com mandatos que não
podem exceder a dois anos, permitida a reeleição. É órgão de assessoramento e fiscalização (art.
23, L 4591/64).
Assembleia geral ordinária: art. 1350, CC: deve haver anualmente. A ela compete, além das
matérias inscritas na ordem do dia, aprovar, por maioria dos presentes, o orçamento das despesas,
as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto
e alterar o regimento interno.
Assembleias gerais extraordinárias: podem ser convocadas pelo síndico ou por condôminos que
representem ¼, no mínimo, do condomínio, sempre que o exijam os interesses gerais (art. 1355,
CC). A convenção de condomínio e o regimento interno só podem ser alterados em assembleia
geral extraordinária, pela aprovação de 2/3 dos votos dos condôminos. Ainda, para a mudança da
destinação do edifício, ou da unidade, dependerá de aprovação da unanimidade dos condôminos
(art. 1351, CC). A convocação de todos os condôminos é obrigatória, sob pena de nulidade, pois o
art. 1354, do CC estabelece que "a assembleia não poderá deliberar se todos os condôminos não
forem convocados para a reunião".

EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO

Diferentemente do condomínio tradicional, que pode ser extinto a todo tempo, p edilício tem por
característica essencial a indivisibilidade, sendo constituído para perpetuar-se no tempo. Todavia,
poderá extinguir-se por vários motivos casuais ou jurídicos, como: destruição do imóvel, demolição
voluntária, condenação do edifício, desapropriação e confusão.

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

- Evolução social do direito de propriedade: função social da propriedade

- direito romano: caráter individualista
- idade média: dualidade de sujeitos: o dono e o que explora economicamente
- após Revolução Francesa: individualista
- século XX: caráter social
- século XXI: função social.

432
No CC/16 não existia previsão sobre função social da propriedade, pois o diploma legal teve por
base o Código de Napoleão (Código Civil Francês), que foi editado pós Revolução Francesa.
Desde a CF/46, fala-se na função social da propriedade (ordem econômica), mas, somente na CF/88
o direito de propriedade foi tratado no artigo 5o, inc. XXII e XXIII: “é garantido o direito de
propriedade” e “a propriedade atenderá a sua função social”.

Fundamentos:

- Norberto Bobbio (Da estrutura à função): o estudo do direito esteve preso à sua estrutura, ou
seja, o que é o direito. Porém, é necessário estudar para que serve o direito, a sua função, o seu
papel promocional.
- Miguel Reale (exposição de motivos do CC/2002): todo instituto do CC precisa cumprir três
diretrizes – eticidade, operabilidade e SOCIALIDADE. Assim, percebe-se a importância do papel
promocional dos institutos jurídicos.
No que tange especificamente à função social da propriedade, a propriedade deve promover
valores existenciais e sociais – STJ, Resp 27.039/SP. A função social da propriedade não está
hospedada na estrutura externa do direito de propriedade, residindo na estrutura interna. A função
social é o conteúdo que modela o exercício do direito de propriedade. Ademais, a função social da
propriedade é atribuir ao proprietário o cumprimento de deveres sociais e existenciais ao exercício
do seu direito de propriedade.
O exercício do direito de propriedade se tornou complexo, uma vez que o proprietário possui, além
de direitos, deveres. Ademias, houve uma obrigacionalização do direito de propriedade, já que o
proprietário deve garantir a sua propriedade valores existenciais e sociais.
ATENÇÃO: a função social da propriedade não pretende corrigir posições de hipossuficiência e nem
distribuir riquezas. A função social é apenas a preocupação com o exercício de direitos mais
humanista, mais social. Ela não pretende retirar a lucratividade ou efeitos econômicos da
propriedade.
Dentro da FSP hospedam-se diferentes funções:
Ambiental (ex: reserva legal ambiental): art. 1228, §1º, do CC - “o direito de propriedade deve ser
exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do
ar e das águas”
Humana (direito de moradia) – Súm. 364, STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família
abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.
Econômica; etc...
Função social não é socialização da propriedade, mas sim socialidade, ou seja, não quer a FSP
distribuir renda, mas sim, preocupar com os impactos sociais e existenciais do exercício do direito
de propriedade.
STF: a FSP afirmada constitucionalmente (art.5º, XXII e XXIII) e civilmente (art.1228, §1º)e possui
aplicação imediata, independentemente de qualquer regulamentação - Súmula 668, STF: É

433
inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000,
alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social
da propriedade urbana.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência reconhecem a existência da função social das
propriedades e não de uma propriedade apenas, uma vez que, toda e qualquer propriedade tem
que cumprir a função social, seja a propriedade imóvel (EX: desapropriação para fins de reforma
agrária), móvel (IPTU progressivo; edificação compulsória), intelectual (direito autoral), empresarial
– En. 53, JDC: Art. 966: Deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação
das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa.
A função social da propriedade faz com que a propriedade envolva a situação jurídica de mão
dupla, ou seja, o proprietário tem direitos e deveres em relação ao não proprietário.
Função social da propriedade relativiza o caráter autônomo, ilimitado e absoluto do direito de
propriedade. A função social é um conceito indeterminado. A CF/88 sinalizou o que é a função
social nos artigos 182 e 186: a)aproveitamento racional e adequado da propriedade; b)utilização
adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; c)observância das
disposições que regulam as relações de trabalho; d)exploração que favoreça o bem-estar dos
proprietários e dos trabalhadores.
Caso Favela Pullman/SP: A favela Pullman localiza-se em SP e nela vivem milhares de famílias. A
favela teve origem em um antigo loteamento de 1955, que não teve o devido destino pelos seus
proprietários. Logo, o local foi invadido e ocupado gerando a favela. Após anos de ocupação, alguns
proprietários ingressaram com ação reivindicatória. Ao final o TJSP e o STJ julgaram a pretensão
improcedente, pois a função social da propriedade não foi atendida (abandono por mais de 20
anos) gerando a consolidação de uma nova realidade social e urbanística. A decisão foi
revolucionária por introduzir a função social no próprio conceito de propriedade.
São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade ou utilidade, e sejam
animados pela intenção de prejudicar alguém (art. 1228, § 2º, do CC). Trata-se do abuso do direito
de propriedade. Este artigo parece exigir dolo no termo “intenção” gerando a ideia de
responsabilidade subjetiva. Porém, doutrina majoritária entende que o art. 187 do CC consolida
responsabilidade objetiva no abuso de direito (E. 37 do JDC). Enunciado n. 49 da I JDC: “a regra do
art. 1228, § 2º, do novo Código Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da
função social da propriedade e com o disposto no art. 187”. Ou seja, a responsabilidade em ambos
os artigos é objetiva.
O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou
utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público
iminente (a. 1228, §3º).

- Responsabilidade civil do proprietário

Regra: a responsabilidade do proprietário é SUBJETIVA, só respondendo pelos danos causados a

terceiros quando atuar culposamente.
Exceções:
Proprietário ou detentor: art.936, CC – responsabilidade OBJETIVA, sem risco integral, ou seja, caso
fortuito ou força maior excluem a responsabilidade.

434
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da
vítima ou força maior.
Ruína de prédio: a responsabilidade do proprietário é OBJETIVA, sem risco integral.
Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se
esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
Coisa caída ou objeto lançado ou efuusio et dejectis: a responsabilidade é OBJETIVA, COM RISCO
INTEGRAL – o caso fortuito ou força maior não eliminam a responsabilidade. Art. 938. Aquele que
habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem
lançadas em lugar indevido.

Propriedade aparente

Trata-se da projeção da teoria da aparência sobre o direito de propriedade. É a proteção de terceiro

de boa-fé que celebra negócios com aquele que aparenta ser o proprietário. Ex: herdeiro aparente
– pesssoa falece sem deixar filhos, sendo sua herança arrecadada pelos pais, que venderam os
bens. Após, um filho não reconhecido entra com ação de investigação de paternidade sendo
julgada procedente, sendo o filho o verdadeiro herdeiro e os avós, os herdeiros aparentes. Como a
herança foi vendida para um terceiro de boa-fé, os avós devem restituir o valor recebido pelos bens
ao verdadeiro herdeiro, não tendo o terceiro de boa-fé restituir nada.

POLÍTICA AGRÍCOLA E REFORMA AGRÁRIA

Os institutos básicos de direito agrário (o direito de propriedade e a posse da terra rural) são
regulamentados/disciplinados e o direito de propriedade é garantido como direito fundamental,
previsto no art. 5º, XXII, da atual Lei Magna.
O direito de propriedade é um direito fundamental previsto na CF/88, art.5º, XXII. Contudo, tal
direito encontra-se mitigado, na medida em que a propriedade tem que atender a sua função social
(art. 5º, XXIII), sob pena de o proprietário ficar sujeito à desapropriação para fins de reforma
agrária. O direito de propriedade também está previsto como um dos princípios da ordem
econômica, que têm por fim ”assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social” (art. 170, III).
Segundo a Constituição Federal, art. 186, para que a propriedade rural cumpra sua função social,
ela tem que atender, simultaneamente, a cinco requisitos: aproveitamento racional e adequado;
utilização adequada dos recursos naturais disponíveis; preservação do meio ambiente; observância
das disposições que regulam as relações de trabalho; e exploração que favoreça o bem-estar dos
proprietários e dos trabalhadores.
Assim, o princípio da função social da propriedade na zona rural corresponde à idéia de correta
utilização econômica da terra e sua justa distribuição, de modo a atender ao bem-estar da
coletividade, mediante o aumento da produtividade e da promoção da justiça social.

435
 - REFORMA AGRÁRIA

Considera-se reforma agrária o conjunto de medidas que visem a promover melhor distribuição da
terra, mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princípios de
justiça social e ao aumento de produtividade - §1º, do art. 1º, da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra). A
reforma agrária nada mais é do que o conjunto de notas e planejamentos estatais mediante
intervenção do Estado na economia agrícola com a finalidade de promover a repartição da
propriedade e renda fundiária.
É a própria CF que estipula os casos em que a função social da propriedade rural é cumprida,
devendo esta atender, simultaneamente, aos seguintes critérios e graus de exigência estabelecidos
em lei: I) aproveitamento racional e adequado; II) utilização adequada dos recursos do meio
ambiente; III) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; e IV) exploração
que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (art. 186, I a IV).
O art. 184, CF/88, determina que a sanção para o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função
social é a desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, mediante prévia e justa
indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação de seu valor real, resgatáveis
no prazo de até 20 (vinte) anos, a partir do segundo ano de sua emissão, em percentual
proporcional ao prazo, de acordo com os critérios estabelecidos nos incisos I a V, § 3º, do art. 5º da
Lei nº. 8.629/93. Entretanto, as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
O Decreto que declarar o imóvel rural como de interesse social, para efeito de reforma agrária,
autoriza a União (competência exclusiva) a propor a ação de desapropriação. As operações de
transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária bem como a transferência ao
beneficiário do programa, serão isentas (imunes) de impostos federais, estaduais e municipais (art.
26, Lei n. 8.629/93; §5º, do art. 184, da CF/88).
A desapropriação, judicial ou extrajudicialmente, é executada pelo INCRA, autarquia federal
vinculada ao Ministério do Desenvolvimento Agrário.
Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio
ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de 10 anos. O título de domínio e a concessão de
uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos
termos e condições previstos em lei (art. 189, caput e parágrafo único, da CF).
Determina o art. 184, §5º, da CF que são isentas de impostos federais, estaduais e municipais as
operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. Segundo o STF,
a isenção deve ser entendida como imunidade e tem por fim não onerar o procedimento
expropriatório ou dificultar a realização da reforma agrária. Ademais, os títulos da dívida agrária
constituem moeda de pagamento da justa indenização devida e, dado seu caráter indenizatório,
não podem ser tributados. Todavia, terceiro adquirente de títulos da dívida agrária não goza da
referida imunidade, uma vez que o benefício alcança tão-somente o expropriado (RE 168.110, Rel.
Min. Moreira Alves, DJ 19/05/2000).
A Constituição Federal traz como pressupostos da desapropriação, a necessidade pública, a
utilidade pública e o interesse social. Há interesse social quando o Estado se vê diante dos
interesses relativos às camadas mais pobres da população, que proporcionem melhoria nas
condições de vida, a equidade na distribuição de riqueza, e a diminuição das desigualdades sociais.

436
O orçamento da União fixará, anualmente, o volume de títulos da dívida agrária e dos recursos
destinados ao atendimento do Programa de Reforma Agrária, devendo constar estes recursos do
orçamento do Ministério responsável por sua implementação e do órgão executor da política de
colonização e reforma agrária (INCRA).
De acordo com o art. 185 da Constituição Federal, são insuscetíveis de desapropriação para fins de
reforma agrária: a pequena e média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua
outra; e a propriedade produtiva. Os conceitos de propriedade rural, pequena propriedade,
propriedade produtiva, estão contidos na Lei nº. 8.629/93, que dispõe sobre a regulamentação dos
dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos na Constituição.

Não se confunde latifúndio e minifúndio com pequena e média propriedade, pois estas são fixadas
em módulos fiscais e aquelas em módulos rurais. Para ser latifúndio, basta ter no mínimo 1 MR e
ser improdutiva. É preciso que o proprietário da pequena ou média propriedade não possua outro
imóvel RURAL. Se o sujeito tiver 40 imóveis urbanos e 1 média propriedade, ela não poderá ser
desapropriada, pois a lei veda este benefício àquele que possuir outro imóvel rural e não urbano.
(Na usucapião especial rural, não pode o indivíduo ter qualquer outro imóvel).
Assim como o art. 184, CF/88, o art. 5º, XXIV, CF, diz que “a lei estabelecerá o procedimento para
desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e
prévia indenização em dinheiro”. Dessa forma, as vedações contidas no art. 185, CF/88, fazem
referência somente ao processo de reforma agrária constante do art. 184, e não ao poder geral de
desapropriação do art. 5º, XXIV.
A Lei Complementar nº 76/93 estabelece procedimento contraditório especial, de rito sumário,
para o processo de desapropriação de imóvel rural por interesse social, em conformidade com o
mandamento constitucional do art. 184, §3º.
Vale destacar da LC que as ações concernentes à desapropriação de imóvel rural, para fins de
reforma agrária, têm caráter preferencial e prejudicial em relação a outras ações referentes ao
imóvel expropriando (art. 18, caput). Qualquer ação que tenha por objeto o bem expropriado será
distribuída, por dependência, à Vara Federal onde tiver curso a ação de desapropriação,
determinando-se a pronta intervenção da União (§1º). Ainda, o Ministério Público Federal intervirá,
obrigatoriamente, após a manifestação das partes, antes de cada decisão manifestada no processo,
em qualquer instância (§2º).
Enfim, pode-se falar ainda, em desapropriação para fins de necessidade, utilidade pública ou
interesse social, mas nesses casos, qualquer tipo de propriedade pode sofrer a desapropriação, seja
ela: grande, média ou pequena, produtiva ou não, urbana ou rural, não importa, o que interessa é
que essa desapropriação não tenha ligação com qualquer tipo de reforma agrária.
Existem quatro medidas que constituem uma reforma parcial e que juntas denominam a chamada
reforma agrária. Essas medidas possuem a finalidade de melhorar a vida do homem no campo,
fazer com que as terras sejam utilizadas de forma mais coerente, reduzir as desigualdades sociais e
descentralizar a renda, fazendo assim, com que a economia do país também seja investida na
produtividade do trabalho agrícola. São elas:
1º - Reforma fundiária: é o Estado redistribuindo a propriedade fundiária, principalmente em áreas
de agricultura tradicional e de pouco produtividade. Essa redistribuição dos direitos de propriedade

437
é feita por meio da desapropriação e da divisão dos latifúndios improdutivos, visando uma
distribuição mais justa da terra, portanto, devem ser incluídas nessas operações as terras do
governo, ou seja: terras devolutas, terras da Federação, dos Estados e Municípios. Vale ressaltar
que as Terras devolutas (art. 188, CRFB/88) são terras que pertencem ao patrimônio do poder
público, mas por não serem propriedades utilizadas, podem ser alienadas ou concedidas a
particulares.
2º - Reforma agrícola: são as medidas destinadas a aumentar a produtividade da terra e da mão-de-
obra agrícola, como: iniciação de técnicas avançadas de cultivo e assistência técnica; crédito fácil e
acessível; facilidades para o escoamento dos produtos a preços compensatórios; e escolas e
serviços médico-hospitalares locais.
3º - Reforma rural: é a reforma da empresa rural, visto que esta apresenta as melhores condições
de alcançar os grandes mercados, os preços mais acessíveis e os equipamentos de mais alta
tecnologia, para que assim, possa melhorar a utilização da terra.
4º - Regime das relações de Poder: os trabalhadores do campo carecem de mecanismos de defesa
legal e reformar as relações de poder é atribuir ao trabalhador do campo os recursos legais para
que os mesmos possam reivindicar seus direitos. Sendo que esses recursos são as organizações do
sindicalismo rural e da justiça agrária.

- POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA

Não se deve confundir reforma agrária com política agrícola, na medida em que esta é a política
que orienta, no interesse da economia rural, a atividade agropecuária, traçando planos, com a
finalidade de harmonizá-la com o processo de industrialização do país e de melhorar a utilização da
terra, implementando a produção, o aproveitamento da mão-de-obra rural e a colonização oficial e
rural, atualizando a legislação e adaptando-a aos planos e programas de ação governamental, e
ainda, elevando o nível de vida rural – art.1º, §2º, Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra).
A política agrícola pode ser entendida como ação própria do Poder Público que consiste na escolha
de meios adequados para influir na estrutura e na atividade agrária, a fim de obter um
ordenamento satisfatório da conduta das pessoas que delas participam ou a ela se vinculam, com o
escopo de conseguir o desenvolvimento e o bem estar da comunidade
Essa política agrícola busca nortear a economia rural, a atividade agropecuária, sempre traçando
planos, que tenham a finalidade de harmonizá-la com o processo de industrialização do país e de
melhorar a utilização da terra, para que assim possa complementar a produção, o aproveitamento
da mão-de-obra rural e a colonização oficial e rural, modernizando a legislação e encaixando-a aos
planos e programas governamentais, tentando ainda elevar a condição da vida no campo. Além
disso, a política agrícola tem como principal objetivo proporcionar a toda comunidade o
desenvolvimento e o bem estar social.
O art. 187, CF/88, determina que ”a política agrícola será planejada e executada na forma da lei,
com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais
(...)”.
A Lei nº. 8.171/91, que dispõe sobre a política agrícola, regula que “entende-se por atividade
agrícola a produção, o processamento e a comercialização dos produtos, subprodutos e derivados,
serviços e insumos agrícolas, pecuários, pesqueiros e florestais”. Dispõe ainda o art. 8° que o

438
planejamento agrícola será feito em consonância com o que dispõe o art. 174 da Constituição, de
forma democrática e participativa, através de planos nacionais de desenvolvimento agrícola
plurianuais, planos de safras e planos operativos anuais, observadas as definições constantes da
referida lei.
A política fundiária tem a finalidade de disciplinar à posse da terra e de adequar o seu uso, ou seja,
a função social da propriedade. “Nesse contexto, a política fundiária deve visar e promover o
acesso a terra daqueles que saibam produzir, dentro de uma sistemática moderna, especializada e
profissionalizada”.
A Constituição Federal criou ainda o chamado “usucapião constitucional” (art. 191) em favor
daquele que, não sendo proprietário de imóvel urbano ou rural, possua como seu, por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a 50 hectares, tornando-a
produtiva por seu trabalho ou de sua família e tendo nela sua moradia, terá adquirido sua
propriedade. Em contrapartida, vedou qualquer possibilidade de usucapião em imóveis públicos.

Política Agrícola, usucapião e bens públicos

Será usucapido aquele imóvel rural não superior a cinquenta hectares, desde que o seu possuidor
não tiver o domínio de outro imóvel, seja rural ou urbano, e que nele morasse e trabalhasse com
sua família a fim de garantir a sua subsistência, tornando-o produtivo. Exigiu a Constituição que a
posse fosse contínua e sem oposição, mas prescindiu o justo título e a boa-fé. Veja-se que a
intenção da usucapião agrária, ao lado da conotação social de se garantir a manutenção na terra
daqueles que nela labutam, também foi a de estimular a produtividade no setor agrícola. Diz-se
especial este tipo de usucapião, pois o prazo para a sua constituição é bem inferior à usucapião
geral, a qual, segundo o Código Civil, necessita de um prazo de 15 anos, no caso de inexistir título
ou boa-fé, podendo ser reduzido para 10 anos se o possuidor constituir atividade produtiva ou
estabelecer moradia no imóvel. Conforme a lei substantiva civil, caso o possuidor detenha título e
boa-fé, o prazo é reduzido de 15 para 10 anos, salvo, se o possuidor detinha título expedido por
Cartório e que foi anulado, pois reduzirá para 5 anos. A lei 6969/81 não foi totalmente
recepcionada pela CF/88, mas sim a parte que dispõe acerca das normas processuais para o
reconhecimento da usucapião judicialmente. Previu esta norma o foro como o da situação do
imóvel, a adoção de rito sumaríssimo, com participação do Ministério Público e possibilidade de
realização de audiência preliminar em que, constatada a posse do requerente, seria ele nela
mantido liminarmente até final decisão. Em contrapartida, vedou qualquer possibilidade de
usucapião em imóveis públicos (art. 191, parágrafo único)

Instrumentos da Política Agrária:

Além da reforma agrária, acima citada que configura o principal instrumento da política agrícola,
compõe instrumentos da política agrária: os creditícios e fiscais; os preços compatíveis com os
custos de produção e a garantia de comercialização (subsídios); o incentivo à pesquisa e à
tecnologia; a assistência técnica e extensão rural (assistência técnica pelo INCRA); o seguro agrícola;
o cooperativismo; a eletrificação rural e irrigação; a habitação para o trabalhador rural.
Cumpre salientar que os instrumentos constitucionais do art. 187 não são taxativos, mas garantem
a implementação mínima do projeto constitucional de política agrícola.
Princípios da Política Agrária:

439
Princípio da função social da propriedade: a função social é tratada na CF e é o centro gravitacional
do estudo da propriedade no direito moderno. Surgimento da função social: 1ª fase: O primeiro
dado histórico da função social remonta a Aristóteles, para ele a apropriação individual de bens não
se justifica se os mesmos não tiverem uma destinação social. Ter-se algo só para ter é pernicioso. 2ª
fase: São Tomás de Aquino desenvolve a tese da função social em sua Suma Teológica, nela, é
desenvolvida a noção do bem comum. É direito de todos adquirir coisas para garantir sua dignidade
desde que o bem comum seja atendido. 3ª fase: Para Leon Duguit, todo o direito está subordinado
a uma finalidade. Se o direito possuído pelo indivíduo não tiver finalidade, cabe desapropriação. A
CF trata da função social em seu art. 186 e para estar caracterizada deve preencher todos os
requisitos constantes naquele dispositivo: 1º requisito: aproveitamento racional e adequado da
terra. Para ser atingido, devem ser atendidos níveis fixados pelo órgão responsável quanto à
eficiência na exploração e o grau de utilização da terra. (obs: são garantidos os incentivos fiscais
referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os graus de utilização e de eficiência na
exploração. Obs2: não são consideradas áreas aproveitáveis no cálculo do grau de utilização da
terra as áreas de efetiva preservação permanente e demais áreas protegidas por legislação
ambiental). 2º requisito: adequada utilização dos recursos naturais e da preservação do meio
ambiente. Isto tem por finalidade o respeito à vocação natural da terra, através da manutenção do
seu potencial produtivo. A preservação do meio ambiente é a manutenção das características
próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada à
manutenção do equilíbrio ecológico da propriedade e da saúde e qualidade de vida das
comunidades vizinhas. 3º requisito: observância às normas relativas às relações de trabalho. Estas
possuem abrangência elástica, pois permitem a inclusão de relações de emprego e de contratos
agrários (parceria e arrendamento). 4º requisito: bem estar dos proprietários (ou possuidores) e
dos trabalhadores. O bem estar está ligado à dignidade da pessoa humana. É cumprido pelo
atendimento das necessidades básicas dos que trabalham a terra, pela observância das normas de
segurança do trabalho e por não provocar conflitos e tensões sociais no imóvel. A função social na
CF tem uma perspectiva econômica, social e ecológica.
-Princípio da justiça social: é a justiça distributiva. A política agrária visa à alteração da estrutura
fundiária vigente.
- Princípio da prevalência do interesse coletivo sobre o individual: A política agrária é composta por
normas cogentes de forte interferência no domínio privado. A política agrária visa ao atingimento
de interesses coletivos sobre interesses individuais.
- Princípio da reformulação da estrutura fundiária: É base da política agrícola, permitindo ao Estado
uma série de programas para alteração do homem no campo. Há órgãos específicos para cuidar
desta reformulação. Ex: INCRA e Ministério da Reforma Agrária.
- Princípio do progresso econômico e social: visa ao aumento da produtividade da propriedade
rural, garantindo uma melhoria das condições de vida do proprietário/possuidor e um aumento na
produção primária do país.
OBS: O MST (Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra), Teve origem na aglutinação de
movimentos que faziam oposição ou estavam desgostosos com o modelo de reforma agrária
imposto pelo regime militar, principalmente na década de 1970, o qual priorizava a colonização de
terras devolutas em regiões remotas, com objetivo de exportação de excedentes populacionais e
integração estratégica. Contrariamente a este modelo, o MST declara buscar a redistribuição das
terras improdutivas. Apresentando uma proposta que tem o escopo de melhorar a divisão das

440
terras brasileiras, exigindo do governo medidas complementares ao simples assentamento, como a
eletrificação e irrigação do campo, concessão de créditos rurais e execução de programas que
visem estimular a atividade agrária e a subsistência do agricultor e de sua família. Sendo que essas
reivindicações se apresentam num cenário de mudanças político-sociais da ordem estrutural,
sempre ressaltando os valores da ética e da moral, através de uma democracia participativa.
A seguinte jurisprudência do STJ demonstra a legitimidade do MST para fazer tais reivindicações:
“Reforma Agrária. Movimento Sem-Terra. Movimento popular visando a implantar a reforma
agrária não caracteriza crime contra o patrimônio. Configura direito coletivo, expressão da
cidadania, visando a implantar programa constante da Constituição da República. A pressão popular
é própria do Estado de Direito Democrático” (HC nº. 5.574/SP – 6ª T. – Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, j. 8-4-97).

PONTO 9

Superfície. Servidões. Usufruto. Uso. Habitação. Penhor. Hipoteca. Registros Públicos.

Estatuto da Terra.

DOS DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO

-Generalidades: o CC/02 propõe a constituição de três grupos de direitos reais em coisa alheia 327: a)
os direitos de fruição (servidão, usufruto, uso e habitação, concessão direito real de uso, concessão
de uso especial para fins de moradia e enfiteuse); b) os direitos de garantia (hipoteca, penhor e
anticrese); c) e o direito real à aquisição, que se trata de promessa de compra e venda registrada
(não será aqui tratada, pois não figura no ponto 9).
Os direitos reais de gozo ou fruição são situações reais em que há a divisão dos atributos relativos à
propriedade. Transmite-se a outrem o atributo de GOZAR ou FRUIR a coisa, com maior ou menor
amplitude (princípio da elasticidade). A partir do momento em que se institui um direito desta
natureza, passa a haver uma relação jurídica real entre proprietário e o seu titular.

Superfície

Previsão legal: arts. 1369 a 1377 do CC/02 e arts. 21 a 24 do Estatuto da Cidade/Lei 10.257/01.
A superfície é direito real pelo qual o proprietário concede a outrem (superficiário) o direito de
construir ou de plantar em seu terreno mediante escritura pública devidamente registrada no
Cartório de Registro de Imóveis. Este direito real recai SEMPRE sobre bens IMÓVEIS. É também
possível adquirir por usucapião o direito à superfície. Trata-se do mais amplo direito real de gozo ou
fruição, em que figuram como partes o Proprietário/ FUNDIEIRO e o SUPERFICIÁRIO.
Ele promove um "DESMEMBRAMENTO" entre o domínio do solo e o domínio do que está (ou será)
incorporado a ele por acessão. Assim, a doutrina majoritária defende a superfície como direito real
"autônomo", apartando-o do rol dos "ius in re aliena”. Enquanto o proprietário mantém a

327
O que seriam direitos reais na coisa alheia? – Prova Oral TRF1/2016

441
titularidade do solo, o superficiário adquire a propriedade resolúvel das acessões (construções e
plantações). Resolúvel, pois, findo o prazo, tais acessões serão incorporadas ao patrimônio do
proprietário do solo.
En. 321 da IV JDC: “Art. 1.369. Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles
vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo
cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações, ressalvadas as
fiscais decorrentes do imóvel”.
En 249 da III JDC: “Art. 1.369: A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de
direitos reais de gozo e de garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície,
não se lhe aplicando o art. 1.474”. Ex.: é possível hipotecar o direito do superficiário pelo prazo de
vigência do direito real.
O CC/02 não contempla a possibilidade da sobrelevação ou superfície em segundo grau. Ex:
“puxadinho” ou “direito de laje” em locais carentes. Enunciado 568, VI JDC, porém, adotou corrente
diversa: 568 – O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço
aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato, admitindo-se o direito de
sobrelevação, atendida a legislação urbanística.
SUPERFÍCIE e ENFITEUSE. O direito de superfície surgiu para substituir a enfiteuse, banida pelo NCC
(art. 2038). As enfiteuses anteriores foram mantidas, sendo vedada a criação de novas. Quando do
surgimento da superfície, muitos a reputaram mais vantajosa que a enfiteuse, pois i) a superfície
pode ser GRATUITA ou ONEROSA, enquanto a enfiteuse era sempre onerosa e ii) a superfície é
TEMPORÁRIA ou NÃO e a enfiteuse é necessariamente perpétua, algo que não se coaduna com os
novos tempos.
En. 250: “Art. 1.369: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão” - quando o
proprietário aliena por superfície plantação ou construção já existente no terreno.
En. 93 da I JDC: “as normas previstas no Código Civil sobre o direito de superfície não revogam as
normas relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), por ser
instrumento de política de desenvolvimento urbano”. Critério da especialidade. CC e Estatuto
coexistem.
A concessão da superfície será gratuita ou onerosa. A remuneração na superfície onerosa é
denominada “solarium” ou cânon superficiário.
O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. O superficiário
deve zelar pelo imóvel como se fosse seu. Quanto a disposição do CC, há doutrina que reputa esta
reponsabilidade muito onerosa para o superficiário. Enunciado 94 da I JDC: “as partes têm plena
liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que
incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície”.
O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus
herdeiros. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela
transferência (como ocorria com o laudêmio na enfiteuse).
Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem
direito de preferência, em igualdade de condições. Trata-se de preempção ou prelação legal em
mão dupla. Porém, a lei é omissa sobre as consequências pela inobservância deste direito. Existem
3 correntes: perdas e danos (efeitos meramente obrigacionais); alienação da coisa mediante o

442
depósito do preço OU perdas e danos; e ação de adjudicação da coisa (com base no direito de
sequela) no prazo decadencial de 180 dias (analogia ao art. 504, CC) a contar da ciência da
alienação ao 3º.
CC: No caso de extinção do direito de superfície em consequência de desapropriação, a indenização
cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. En. n.
322 da IV JDC: “o momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária serão
considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 1376), constituindo-se
litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário”. O direito de superfície,
constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for
diversamente disciplinado em lei especial.
O Estatuto enumera as causas de extinção do Direito de Superfície. O Código Civil se se mantém
silente a respeito. Extingue-se o direito de superfície:
I – pelo advento do termo;
II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.
A extinção do direito de superfície será averbada no CRI. Antes do termo final, resolver-se-á a
concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção
ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o
contrário. A grande vantagem do proprietário na superfície é a de adquirir as construções ou
plantações.

SUPERFÍCIE NO NCC SUPERFÍCIE NO ESTATUTO DA CIDADE

Imóvel URBANO ou RURAL. Imóvel URBANO.

Exploração mais restrita: construções e plantações. Exploração mais ampla: qualquer

utilização de acordo com a política
urbana.

Cessão somente por prazo DETERMINADO. Cessão por prazo DETERMINADO ou

INDETERMINADO.

O proprietário pode conceder a outrem o direito de O proprietário urbano poderá conceder a

construir ou de plantar em seu terreno, por tempo outrem o direito de superfície do seu
determinado, mediante escritura pública terreno, por tempo determinado ou
devidamente registrada no Cartório de Registro de indeterminado, mediante escritura
Imóveis. pública registrada no cartório de registro
de imóveis.

Em regra, NÃO há autorização para utilização do Em regra é possível utilizar o subsolo ou o

subsolo e do espaço aéreo. O CC não dispõe sobre o espaço aéreo.
espaço aéreo.
O direito de superfície abrange o direito
de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço

443
 aéreo relativo ao terreno, na forma
estabelecida no contrato respectivo,
O direito de superfície não autoriza obra no subsolo,
atendida a legislação urbanística.
salvo se for inerente ao objeto da concessão.

O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da
concessão. Ou seja, excepcionalmente se viabilizará superfície no subsolo ou no espaço aéreo. No
subsolo o direito de superfície precisa ultrapassar dois óbices: i) não podem existir recursos
minerais, caso em que a União adquire a propriedade (art. 20, IX, da CF) e ii) a utilização do
espaço seja fundamental para o empreendimento (ex. construção de shopping, com necessidade
de garagem no subterrâneo). Quanto ao espaço aéreo, a previsão é expressa no Estatuto da
Cidade, sendo uma de suas aplicações práticas a aquisição por condomínios da superfície do
terreno vizinho, com o fim de impedir qualquer edificação no imóvel contiguo acima dos limites
que viabilizem o sossego, privacidade e, mesmo, o campo visual das superfícies.

Servidões

Servidão é direito real sobre imóvel em virtude do qual se impõe uma restrição/ônus a
determinado prédio (serviente), para uso e utilidade de outro pertencente a dono diverso
(dominante).

Características

A servidão é uma relação entre DOIS PRÉDIOS DISTINTOS, em que se estabelece um ÔNUS OU
ENCARGO, consistente na obrigação do titular do prédio serviente de tolerar a utilização do titular
do prédio dominante ou obrigação de não praticar determinado ato de utilização do seu próprio
bem. A vantagem ou desvantagem adere ao imóvel e transmite-se com ele, tendo caráter
perpétuo. Gera uma obrigação propter rem: vincula o dono do prédio serviente, seja ele quem for.
Os prédios devem pertencer a donos diversos.
As servidões servem a coisa e não o dono.
A servidão não se presume, pois constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou
por testamento, e subsequente registro no CRI;
A servidão é direito real, acessório, de duração indefinida (perpétua), de GOZO/FRUIÇÃO sobre
coisas alheias.
É indivisível: o exercício da servidão é regido pelo princípio da indivisibilidade (“servitutes dividi non
possunt”). Assim, o art. 1386 determina que as servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no
caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e
continuam a gravar cada uma das partes do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só
se aplicarem a certa parte de um ou de outro.
A servidão é INALIENÁVEL.
Tem função econômica de corrigir desigualdades entre prédios.
dever que recai sobre prédio serviente pode importar uma abstenção (non facere), um suportar
(pati) e, para alguns doutrinadores, um facere;

444
MODOS DE AQUISIÇÃO. A servidão NÃO se presume (prova-se por título ou posse contínua
importando usucapião).
Por ato humano:
Negócio jurídico “inter vivos” ou “mortis causa”: institui-se o direito real por contrato ou
testamento, registrado no CRI. Enquanto não registrado, há apenas direito de crédito.
Usucapião (art. 1.379 - só para as SERVIDÕES APARENTES): O exercício incontestado e contínuo de
uma servidão aparente, por 10 anos, nos termos do art. 1.242 (justo título e boa-fé), autoriza o
interessado a registrá-la em seu nome no CRI, valendo-lhe como título a sentença que julgar
consumado a usucapião (usucapião ordinária de servidão). Se o possuidor não tiver título, o prazo
da usucapião será de 20 anos (usucapião extraordinária de servidão). Note-se que este prazo de 20
anos é maior que o prazo para usucapião extraordinária da propriedade (15 anos). Diante desse
contrassenso legal, parte da doutrina entende pela aplicação do máximo de 15 anos – Enunciado
251 da III JDC: “o prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos,
em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil”.
Destinação do proprietário: o proprietário em caráter permanente (“perpetui usus causa”) reserva
determinada serventia de prédio seu em favor de outro. É necessário que a serventia seja visível ou
que exista obra que revele a destinação, bem como a falta de declaração contrário ao
estabelecimento da servidão.
Sentença judicial: não havendo acordo entre os proprietários, entendendo o juiz que o direito real
deve persistir em ação confessória.
Por fato humano: é gerador SOMENTE da SERVIDÃO DE TRÂNSITO. Tem-se entendido que se o
dono do prédio dominante costuma servir-se de determinado caminho aberto no prédio serviente,
e se este se exterioriza por sinais visíveis, nasce o direito real sobre coisa alheia, digno de proteção
possessória.
Súm. 415 do STF: “Servidão de trânsito não titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela
natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.
Jurisprudência: servidões não aparentes só podem existir quando registradas; servidões aparentes
devem ser registradas, mas quando oriundas de usucapião ou de direito hereditário, o registro só é
probatório, e não constitutivo do direito;

DISTINÇÕES.

Servidão x direito de vizinhança. Alguns definem a servidão como CONVENCIONAL e o direito de

vizinhança como servidão LEGAL. Para Ihering, servidões são direitos de vizinhança convencionais. A
servidão surge por ato voluntário de seus titulares e visa conceder uma comodidade. A servidão é
UNILATERAL: há ônus apenas em um dos prédios, importando aumento de utilidade para outro,
SEM RECIPROCIDADE. O direito de vizinhança decorre de lei e procura evitar um dano, permitindo o
aproveitamento do prédio. Na servidão não é obrigatório o pagamento de indenização. Já na
passagem forçada é obrigatório o pagamento de indenização. A passagem forçada é instituto de
direito de vizinhança presente na situação em que o imóvel encravado não tem saída para a via
pública. A servidão é direito real de gozo ou fruição; não é necessário que o imóvel esteja

445
encravado. Enunciado 88 do CJF: “Art. 1.285: O direito de passagem forçada, previsto no art. 1.285
do CC, também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado,
consideradas inclusive as necessidades de exploração econômica”.
Servidão x usufruto: o usufruto beneficia pessoa e não um prédio (por isso era denominado de
servidão mista ou pessoal), sendo indeterminado (mas determinável) seu sujeito passivo e
determinado seu sujeito ativo. Já a servidão favorece uma coisa sobre outra de modo IMPESSOAL e
tem sujeitos ativo e passivo indeterminados (mas determináveis).
Servidão e Atos de Tolerância. Atos de tolerância são precários e transitórios, consistindo em
anuência tácita do proprietário a condutas praticadas por terceiros em seu imóvel. Como direito
potestativo, a todo tempo os atos podem ser proibidos, pois jamais constituirão objeto de um
direito, como o caso de trânsito tolerado por simples cortesia. Já a servidão não se presume,
porque o direito real demanda à sua aquisição um título convencional (contrato, testamento) ou
usucapião.

CLASSIFICAÇÕES.

Quanto à natureza dos prédios envolvidos:

Servidão rústica: prédios em terreno rural.

Servidão urbana: imóveis em área urbana.

Quanto às condutas das partes:

Servidão positiva: exercida por ato positivo ou comissivo. Ex:servidão de trânsito e de aqueduto.
Servidão negativa: decorre de ato omissivo ou abstenção. Ex:não construir e não abrir janelas.
Tal classificação é importante a hipótese de extinção pelo seu não uso durante 10 anos (art.
1.389,III, CC). Na 1ª hipótese, conta-se último ato de exercício da servidão. Na negativa, conta-se do
ato do qual era obrigado a se abster.

Quanto ao modo de exercício:

Servidão contínua: exercida independentemente do ato humano.

Servidão descontínua: depende da atuação humana de forma sequencial.Ex: servidão de trânsito.
Quanto à forma de exteriorização:
Servidão aparente: está evidenciada no plano real e concreto, havendo sinal exterior.
Servidão não aparente: não revelada no plano exterior. Ex: não edificar acima de determinada
altura.
Obs.: as servidões contínua e descontínua podem ser aparentes ou não.
As servidões se notabilizaram em Roma. Já foram cobradas em concursos as denominações abaixo:
Servidão “iter” = de passagem

446
Servidão “actus” = de caminho
Servidão “pascendi” = para pastar gado
Servidão “aquaeductus” = para aquedutos
Servidão “tigni imittendi” = travejar (por traves) muros
Servidão “stilliciddi” = queda das águas da chuva
Servidão “fluminis” = água recolhida em canais
Servidão “altus non tollendi” = não edificar
“Servitus nec luminibus officiatur” = abrir janelas no muro comum.
EXERCÍCIO DAS SERVIDÕES. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua
conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio (servidão conjunta), serão as
despesas rateadas entre os respectivos donos. Essas obras devem ser feitas pelo dono do prédio
dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título. A servidão pode ser removida, de
um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens
do prédio dominante (exige a jurisprudência a anuência do dono do prédio dominante), ou pelo
dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio
serviente. A servidão é regida pelo princípio de menor onerosidade ao imóvel serviente ou pelo
regramento do “civiliter modo”. Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio
dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente:
Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro. Ex. se a servidão é para
pastagem de gado, não pode incluir a cultura agrícola no mesmo campo rural.
Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa. Ex.
se a servidão é de passagem de carros, inclui a passagem de pessoas.
Cabe EXTENSÃO da servidão, EXCEPCIONALMENTE se ocorrer NECESSIDADE de cultura ou da
indústria do prédio dominante, mediante INDENIZAÇÃO ao dono do prédio serviente.
DA EXTINÇÃO DAS SERVIDÕES (art. 1387 a 1389). Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez
registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada no registro de imóveis. O
dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o
dono do prédio dominante lhe impugne:
Quando o titular houver renunciado a sua servidão;
Quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a
constituição da servidão (fim do objeto da servidão);
Quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão. Este ato de resgate equivale a uma
renúncia expressa, convencional e onerosa (há anuência do dono do prédio dominante), consiste
em escritura pública subscrita por ambos os interessados.
Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la
cancelar, mediante a prova da extinção:
Pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (confusão real);
Pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;

447
Pelo não uso, durante 10 anos contínuos (desuso da servidão, pois se presume pelo tempo a sua
inutilidade). Obs: qualquer tipo de servidão é suscetível de extinção pelo não uso, ao contrário da
aquisição pela usucapião, exclusivamente cabível nas servidões aparentes.
MEIOS DE DEFESA. As ações possessórias são utilizadas contra qualquer um que impeça ou
embarace o exercício da posse pelo titular do prédio dominante, mediante esbulho ou turbação. Só
há possibilidade de agressão em face de servidões aparentes, haja vista que as servidões não-
aparentes não deixam vestígios e, portanto, não são passíveis de tutela por ação possessória (art.
1213 e 1210 do CC), EXCETO quando titulada e registrada no ofício imobiliário. Ao contrário do que
previa o CC/16, o CC/02 não estendeu a vedação ao ajuizamento das possessórias às servidões
descontinuas.

AÇÕES QUE PROTEGEM AS SERVIDÕES:

Ação confessória: visa o reconhecimento judicial da existência de servidão negada ou contestada;

Ação negatória: visão reconhecimento judicial da inexistência de servidão ou de direito à sua
ampliação, o interessado deve apenas provar que é proprietário, cabendo ao réu a prova da
existência da servidão.
Ação de manutenção ou reintegração de posse: o dono do prédio dominante pode se valer dessa
ação quando for molestado ou esbulhado pelo proprietário do prédio serviente.
Ação de usucapião: art. 1.379.

Usufruto328 329

Conceito.

O usufruto é o direito real em que o proprietário — permanecendo com a posse indireta e com o
poder de disposição — transfere a um terceiro as faculdades de usar determinado bem e de retirar-
lhe os frutos. O CC/16 conceituava o instituto no art. 713. O CC/02 é silente. O usufruto é o direito
real de gozo/fruição por excelência, pois há a divisão igualitária dos atributos da propriedade
(GRUD) entre as partes envolvidas:
Usufrutuário: tem os atributos de USAR e FRUIR – atributos diretos que formam o domínio útil. É
possuidor direto.
Nu-proprietário: tem os atributos de reivindicar e dispor. É “nu”, pois está despido dos atributos
diretos. É possuidor indireto.
Somente o nu-proprietário pode vender o bem e ingressar com ação reivindicatória. Ambos podem
manejar ação possessória.

328
É possível a extinção do usufruto pelo não uso? Usufruto pode ser transferido por alienação? O
que é usufruto simultâneo? O que é usufruto sucessivo? – Prova Oral TRF3/2014
329
A nua propriedade se liga a um dos direitos reais de coisa alheia, qual seria? – Prova Oral
TRF1/2016

448
OBJETO. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio
inteiro, ou em parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades. O usufruto
de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no CRI.

MODOS DE CONSTITUIÇÃO:

Por determinação legal ex: art. 1689, CC.

Usufruto indígena (art. 231, par. 2º, CRFB)
Por ato de vontade, podendo ser inter vivos ou mortis causa.
Usufruto judicial (art. 708, CPC/73 – sem previsão no NCPC, que substituiu pela apropriação de
frutos e rendimentos – Art. 825, III, NCPC)
Pela usucapião.

CARACTERÍSTICAS DO USUFRUTO.

INALIENABILIDADE. O usufruto é inalienável. Por isso, o usufruto se extingue com a morte do

usufrutuário. A regra sempre foi a intransmissibilidade do usufruto. O CC/16 permitia a alienação
somente ao proprietário da coisa de forma gratuita ou onerosa. O CC/02 é silente. Porém, é
permitida a cessão do exercício do usufruto a título gratuito ou oneroso. Ex. cede o bem
usufrutuário em comodato ou locação.
IMPENHORÁVEL. O usufruto é inalienável, logo é IMPENHORÁVEL. Porém, admite-se a penhora dos
frutos decorrentes da cessão do usufruto.
TEMPORÁRIO. É temporário, embora possa durar toda a vida do usufrutuário, quando será
chamado de vitalício.
FINALIDADE. Tem finalidade primordialmente assistencial e alimentar, restringindo-se,
praticamente às relações familiares.
DIVISÍVEL. O usufruto é divisível, podendo ser atribuído simultaneamente a mais de uma
pessoa/usufrutuário, sendo vedado o usufruto sucessivo.
GRAVITAÇÃO JURÍDICA. Não havendo ressalva, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus
acrescidos (art. 1392 do CC).

CLASSIFICAÇÕES

Quanto ao modo de instituição ou quanto à origem:

Usufruto legal: decorre da lei, sendo desnecessário o seu registro no CRI. Ex.: usufruto dos pais
sobre os bens dos filhos menores (art. 1689, I, do CC.
Usufruto voluntário ou convencional: decorre da vontade das partes:
Testamento; ou Contrato. Ex. doação. O usufruto voluntário decorrente de contrato pode ser:
Usufruto por alienação: o proprietário conserva a nua-propriedade e concede o usufruto a terceiro.

449
Usufruto por retenção ou deducto: o proprietário reserva para si o usufruto e transfere a nua-
propriedade a um terceiro.
Usufruto misto: decorre da usucapião.
Usufruto judicial (previsto no CPC/73, art. 708, III - sem previsão no NCPC, que substituiu pela
apropriação de frutos e rendimentos – Art. 825, III, NCPC): o juiz na execução pode conceder ao
credor o usufruto de móvel ou imóvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente
para o recebimento do crédito.

Quanto ao objeto em que recai:

Usufruto próprio: recai sobre bens infungíveis e inconsumíveis. Ao final, o usufrutuário deve
restituir os bens que recebeu.
Usufruto improprio ou quase usufruto: recai sobre bens fungíveis e consumíveis. O usufrutuário se
torna proprietário da coisa, podendo aliená-la a terceiros ou consumi-la. Ao final do usufruto,
deverá ser restituído o equivalente à coisa, aplicando-se as regras do mútuo.

Quanto à extensão:

Usufruto total ou pleno: abrange todos os acessórios da coisa. É a regra.

Usufruto parcial ou restrito: tem seu conteúdo delimitado na instituição.

Quanto à duração:

Usufruto temporário ou a termo: quando da instituição já se estabelece seu prazo de duração (se
usufrutuária a pessoa jurídica, seu termo máximo de duração será de 30 anos).
Usufruto vitalício: é estipulado a favor de pessoa natural, sem previsão de prazo ou termo final,
extinguindo-se com a morte do usufrutuário ou enquanto não sobrevier causa legal extintiva. Deve-
se atentar ao fato de que a morte do nu-proprietário NÃO é causa de extinção do usufruto,
transmitindo-se tal qualidade aos seus herdeiros.

Quanto aos titulares:

Usufruto simultâneo ou o co-usufruto: constituído em favor de duas ou mais pessoas ao mesmo

tempo
Usufruto sucessivo: é o instituído em favor de uma pessoa, para que depois da sua morte
transmita-se a terceiro. Essa modalidade não é admitida pelo nosso ordenamento.

DISTINÇÕES.

USUFRUTO e ENFITEUSE. Usufruto é temporário, intransmissível e recai sobre um ou mais bens,

móveis ou imóveis. Já a enfiteuse é perpétua, transmissível e recai somente sobre imóveis.
USUFRUTO e CONDOMÍNIO. No usufruto existe gradação ou repartição no exercício dos poderes da
propriedade. No condomínio, há o exercício conjunto de todos os poderes da propriedade.

450
USUFRUTO e LOCAÇÃO ou ARRENDAMENTO. O usufruto é direito real sobre coisa alheia. A locação
ou arrendamento é relação obrigacional.
USUFRUTO e ANTICRESE: a anticrese tem por base a extinção de uma obrigação preexistente,
colocando-se um bem como garantia de seu cumprimento.
USUFRUTO, USO e HABITAÇÃO: O uso é uma espécie de usufruto de abrangência mais restrita, pois
insuscetível de cessão e é limitado pelas necessidades do usuário e de sua família. O direito real de
habitação é ainda mais restrito que o uso e consiste na faculdade de residir num prédio, com sua
família. O prédio em causa não pode ser cedido (a título gratuito ou oneroso). Ao uso e à habitação
aplicam-se, naquilo que não contrariarem suas naturezas, as disposições concernentes ao usufruto,
principalmente no que tange às ações reivindicatórias contra aqueles que estejam obstando o
direito do usuário, habitador ou usufrutuário. O uso e a habitação gozam de pessoalidade.
USUFRUTO X FIDEICOMISSO: No usufruto, ocorre repartição dos poderes da propriedade entre o
nu-proprietário e o usufrutuário, que os exercem de forma simultânea. No fideicomisso, há uma
disposição sucessiva da propriedade plena, que primeiramente é atribuída ao fiduciário, que em
certo tempo, sob determinada condição ou em sua morte, a transferirá ao fideicomissário. O
usufruto é um direito real sobre a coisa alheia, enquanto o fideicomisso é uma forma de
substituição.
DIREITOS DO USUFRUTUÁRIO (artigo 1.394/99 do CC).
DEVERES DO USUFRUTUÁRIO (artigo 1400/9 do CC).
EXTINÇÃO DO USUFRUTO (art. 1410 do CC). O usufruto extingue-se (se imóvel deve haver
cancelamento do registro no CRI):
Pela renúncia do usufrutuário, que deve ser feita por escritura pública quando o imóvel tiver valor
superior a 30 salários mínimos (art. 108).
Pela morte do usufrutuário.
Pelo termo final de sua duração;
Pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar,
pelo decurso de 30 anos da data em que se começou a exercer;
Pela cessação do motivo de que se origina. Ex. Usufruto do pai sobre os bens do filho menor sob o
poder familiar, havendo a extinção do usufruto com a maioridade do filho.
Pela destruição da coisa.
Pela consolidação: hipótese em que na mesma pessoa se confundem a qualidades de usufrutuário e
proprietário;
Por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo
com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às
importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
Pelo não uso ou não fruição da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399). Qual é o prazo
para a extinção do usufruto pelo não uso?
1ª corrente: aplicação analógica do art. 1389, inc. III, do CC (servidão): 10 anos.

451
2ª corrente (Marco Aurélio Bezerra de Melo): o prazo será o ordinário de 10 anos do art. 205 do CC,
em virtude da redação do art. 739, VI, do Código Civil de 1916 que dispunha que o usufruto
extingue-se pela prescrição.
3ª corrente (Simão): prazo decadencial de 10 anos.
4ª corrente: não há prazo certo, devendo ser analisada a extinção caso a caso conforme a função
social. Nesse sentido:
Os prazos extintivos têm por finalidade propiciar segurança e paz social. Aplicar por analogia o
prazo da servidão implica alcançar o reverso do que se pretende resguardar. Não se aplica prazo
decadencial, porque de acordo com a operabilidade do CC, todos os prazos decadenciais estão
expressamente dispostos em imediata conexão com a disposição normativa, o que não é o caso.
Por sua vez, a prescrição não extingue direitos e sim pretensões; além disso, conforme anota
Miguel Reale, os casos de prescrição estão enumerados na Parte Geral em “numerus clausus”.
Assim, a extinção do usufruto pelo não uso ou fruição não está sujeita a qualquer prazo fixo e sim
exclusivamente ao não atendimento da função social do bem gravado. Assim, o usufruturário deve
exercer seu direito de uso e fruição em consonância com a finalidade social a que se destina a
propriedade (art. 1228, § 1º, do CC e art. 5º, XXIII, da CF). Fonte 330:
En. 252 da III JDC: “a extinção do usufruto pelo não uso, de que trata o art. 1410, inc. VIII,
independe do prazo previsto no art. 1389, III, operando-se imediatamente. Tem-se por
desatendida, nesse caso, a função social do instituto”.
REsp 1.179.259/MG: (...) a extinção do usufruto pelo não uso pode ser levada a efeito,
independentemente de prazo certo, sempre que, diante das circunstâncias, se verificar o não
atendimento de seus fins sociais.

O procedimento de extinção do usufruto é de jurisdição voluntária (art. 725, VI, do NCPC), exceto
de se decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, ocasião em
que não será necessária decisão judicial.

Uso

O uso é um direito real sobre coisa alheia, consistente no direito de usar a coisa móvel ou imóvel,
tendo o usuário sobre ela o gozo limitado, podendo perceber os frutos (para consumo) dentro dos
limites das necessidades pessoais suas e de sua família, aferidas pelo juiz, de acordo com a
condição social do usuário e os costumes do lugar em que vive.
Chama-se também de usufruto anão, nanico ou reduzido. São partes do direito real de uso: i) o
proprietário (fez a cessão real da coisa) e ii) o usuário (tem o direito personalíssimo de uso da
coisa). O direito real de uso pode ser constituído de forma gratuita ou onerosa.
Características: é direito personalíssimo e temporário; é indivisível; recai sobre móveis ou imóveis,
coisas singulares ou coletivas.

330
http://www.cespe.unb.br/concursos/TJDFT_13_JUIZ/arquivos/DIREITO_CIVIL_RESPOSTA_PADR__O_EMPRESARIAL.
PDF.

452
Distinção do usufruto. O uso não implica o gozo amplo e ilimitado da coisa; é considerado um
usufruto restrito. No uso não cabe cessão do direito em si nem de seu exercício (já o usufruto é
intransferível, mas cabe cessão do seu exercício).
Direitos e obrigações. a)Direitos: usar, perceber os frutos para necessidades pessoais suas e de sua
família, administrar com diligência. b) Obrigações: conservar e restituir a coisa; prestar caução, se
exigida.
Constituição. Por ato inter vivos ou causa mortis. Se imóvel, deve haver também o registro. O uso
não se adquire por usucapião.
Extinção: Extingue-se pela mesma forma do usufruto (artigo 1.410, CC), com exceção apenas do
não-uso, que não se aplica também ao direito real de habitação.
Direito de uso resolúvel (Decreto-Lei 271/67): Direito de uso resolúvel de terrenos públicos ou
particulares, remunerado ou gratuito, por tempo certo ou não, destinando-se à urbanização,
industrialização, edificação, cultivo da terra ou outras utilizações de interesse social. Dá-se por
instrumento público ou particular, ou por termo administrativo, todos levados a registro. Pode ser
transmissível inter vivos ou causa mortis, levando-se também a registro.
Concessão de uso especial para fins de moradia (arts. 15 a 20, Estatuto da Cidade – vetados;
posterior edição da MP2.220/2001): é um contrato de direito público pelo qual o Estado outorga a
alguém o direito de uso de um bem público. Esse direito real se diferencia do direito de uso (Del.
271/67), pois se restringe à finalidade única de moradia, enquanto aquele se afeiçoa a qualquer
ocupação que traduza interesse social (ex: industrialização, cultivo etc.).

Habitação

O direito real de habitação consiste em utilizar gratuitamente imóvel alheio para fim de moradia. O
direito real de habitação constitui o mais restrito dos direitos reais de fruição, eis que apenas é
cedida uma parte do atributo de usar, qual seja o direito de habitar o imóvel. São partes da
habitação: a) proprietário – transmite o direito e b) o habitante – tem o direito de habitar o imóvel
a seu favor.
Este direito real pode ser constituído pelo registro no ofício imobiliário, pela via legal (art. 1831),
convencional (testamento ou contrato) ou por usucapião. Recaindo sobre imóvel, o direito real de
habitação convencional deve ser registrado no CRI (art. 167, I, n. 7, da Lei 6015/73).

Características:

Direito personalíssimo;
É impenhorável o imóvel;
Pode recair sobre o imóvel todo ou parte dele;
É temporário;
Em caso de existir mais de um titular (direito real de habitação simultâneo), qualquer um pode
habitar a casa sem pagar aluguel ao outro, e este não pode impedi-lo de exercer o direito;
falecendo um dos titulares, o seu direito extingue-se sem beneficiar outros habitadores, salvo

453
disposição em contrário ou quando se tratar de relação de parentesco ou afetividade, para a
jurisprudência.

Direitos e obrigações (art. 1416 do CC).

Extinção: Extingue-se pela mesma forma do usufruto (artigo 1.410, CC), com exceção apenas do
não-uso.
Direito de habitação e direito das sucessões (art. 1831) Cabe direito de habitação em favor do
cônjuge sobrevivente, enquanto viver e permanecer viúvo, sem prejuízo de sua participação que
lhe caiba na herança ou meação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde
que seja o único bem daquela natureza a inventariar. E a companheira? O direito real de habitação
conferido à companheira pelo artigo 7o. da Lei 9278/96 NÃO foi consagrado em norma expressa do
CC/02. Daí, surgirem duas correntes:
1a. CORRENTE (FRANCISCO CAHALI, INÁCIO DE CARVALHO NETO): a companheira não tem direito
de habitação, porque o CC/02 não previu.
2a. CORRENTE (PABLO STOLZER, SILVIO VENOSA): a companheira tem direito de habitação, porque
o dispositivo não foi expressamente revogado. Invocam o fundamento de CANOTILHO para afirmar
que entendimento contrário viola o PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO, a previsão de uma
lei nova que revogando uma lei anterior miniminiza ou extingue um direito fundamental. Na CF/88,
a união estável é equiparável ao casamento.

DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

-Histórico:

Embora os estudos históricos sobre os direitos reais de garantia se concentrem no Direito Romano,
há informações de que, antes dele, na Grécia antiga, praticou-se a figura do penhor, cuja
designação mais comum era enekyron.
O penhor consistia na entrega de coisa móvel ou imóvel ao credor, como garantia do cumprimento
de obrigação. A posse permanecia com o credor, até o adimplemento. Como esclarece Clóvis
Beviláqua, quando se tratava de imóvel, a prática correspondia ao que atualmente se designa por
anticrese.
No período clássico do Direito Romano, as garantias eram apenas de natureza pessoal. Os direitos
reais de garantia não alcançaram a importância e desenvolvimento dos tempos modernos. A
preferência recaía sobre as garantias pessoais, constituídas pela caução e fiança. Os primeiros sinais
de garantia real surgiram com a fidúcia cum creditore (alienação fiduciária) e o pignus. Pela
primeira, o devedor transmitia a propriedade da coisa pela mancipatio ou in jure cessio, assumindo
o credor a obrigação de promover a retrovenda, tão logo recebesse o pagamento. Para tanto
firmava-se o pactum fiduciae.
Como analisa Ebert Chamoun, o credor adquiria a propriedade da coisa, mas ao mesmo tempo
assumia a obrigação de transferi-la condicionalmente ao devedor. A transferência não se operava
de pleno jure, pois havia a necessidade de uma nova mancipatio fim de o devedor recuperar o seu
domínio. Em caso de inadimplência, cumpria ao creditor realizar a venda da coisa e, satisfeito o seu
crédito, entregar ao debitor a importância excedente. Ao devedor cabia a actio fiduciae para

454
reclamar a parte excedente. Se de um lado a fidúcia garantia o credor, de outro trazia insegurança
ao devedor, dado o risco de o credor, antes do prazo de pagamento, transferir o domínio para
terceiro. O pignus (antigo penhor) não constituía direito real, mas investia o credor na posse, pois o
devedor entregava-lhe determinada coisa móvel ou imóvel como garantia da dívida. Na falta de
pagamento e havendo cláusula neste sentido, o procedimento era igual ao da fidúcia: o credor
vendia a coisa e, após descontar o valor do seu crédito, entregava a sobra ao devedor. Além da
posse, ao credor eram facultados os interditos possessórios. Não configurando direito real, o
penhor não garantia plenamente o credor, pois, em caso de extravio da coisa, não havia o direito de
sequela. No pignus o devedor mantinha a propriedade. Como a fidúcia e o pignus careciam de
aperfeiçoamento, dado que não atendiam plenamente aos interesses dos contratantes, surgiu a
figura da hipoteca, cujo vocábulo é de origem grega – hypotheca. Os autores discutiram se a figura
que leva esse nome surgiu na Grécia ou constitui formação autenticamente romana. Os primeiros
sinais sobre a hipoteca teriam surgido em Atenas, segundo A. Ott, apoiado nas lições de Meier e
Schoemann, mas foi em Roma que a figura jurídica se desenvolveu e transformou-se em instituto
jurídico. Coube ao pretor Sálvio a criação do interdito adipiscendae possessioni, pelo qual o credor
podia exercer a sequela sobre os móveis. A ação passou a denominar-se actio serviana, aplicável
por analogia, segundo Netto Campello, nas hipotecas. A actio serviana, reconhecida por edicto de
Adriano, podia ser intentada erga omnes, segundo Ebert Chamoun, para o fim de se obter “das
mãos de terceiros as coisas que garantem o crédito de aluguéis. Com isso o direito do credor
tornou-se um direito real”. A hipoteca surgiu, em Roma, com os contratos de arrendamento de
propriedades rurais. As garantias recaíam sobre os invecta et illata, que eram os animais, escravos e
ferramentas de lavoura, que ficavam indisponíveis enquanto perdurassem as obrigações do
arrendatário. O interdito salviano (adipiscendae possessionis causa) permitia ao credor tomar posse
dos invecta et illata e, pela actio serviana, reivindicá-los de terceiros. Observe-se que, diversamente
da moderna hipoteca, o objeto da garantia era formado por coisas móveis.

-Princípios e regras gerais quanto aos direitos reais de garantia tratados pelo CC/02

Nos direitos reais de garantia um bem garante a dívida por vínculo real (art. 1419). Já nas garantias
pessoais ou fidejussórias a dívida é garantia por uma pessoa (ex. fiança). São direitos reais de
garantia sobre coisa alheia: o penhor, a hipoteca e a anticrese331. É direito real de garantia sobre
coisa própria a propriedade fiduciária.
Distinção entre os Direitos Reais de Garantia e os Direitos Reais de Gozo ou Fruição: segundo Carlos
Roberto Gonçalves, os direitos reais de garantia não se confundem com os de gozo ou de fruição.
Estes têm por conteúdo o uso e fruição das utilidades da coisa, da qual o seu titular tem posse
direta, implicando restrições ao jus utendi e fruendi do proprietário. Nos direitos reais de garantia
há vinculação de um bem, pertencente ao devedor, ao pagamento de uma dívida, sem que o credor
possa dele usar e gozar, mesmo quando o tem em seu poder, como no penhor, sendo que qualquer
rendimento desse bem é destinado exclusivamente à liquidação do débito, como na anticrese. Os
direitos reais de gozo são autônomos, enquanto os de garantia são acessórios. Não se confundem,
também, com os privilégios. Estes asseguram preferência sobre todo o patrimônio do devedor e
decorrem da lei, não assegurando poder imediato sobre os bens. Aqueles decorrem de convenção

331
Quais são os direitos reais de garantia? Em que se diferenciam dos direitos reais de gozo? Em
que se diferenciam dos privilégios? É possível que um privilégio se oponha ao direito real de
garantia? – Prova Oral TRF1/2016

455
entre as partes e envolvem bens determinados, que ficam vinculados ao cumprimento da
obrigação. O art. 80, I, do Código Civil considera imóveis, para os efeitos legais, os direitos reais de
garantia e as ações que os asseguram. Carlos Roberto Gonçalves, vol. 5, 2014.

CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DOS DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA (PISE).

Preferência: O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito preferência, no pagamento, a

outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Salvo as dívidas que, em
virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos. Ex. crédito
trabalhista na falência.
Indivisibilidade: O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração
correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no
título ou na quitação.
Sequela: representada pela máxima “para onde o bem vai, o direito real de garantia o acompanha”.
Excussão: O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou
empenhada. Assim, o credor pode ingressar com ação de execução pignoratícia ou hipotecária para
promover a alienação judicial da coisa garantida, visando a receber o seu crédito que tem garantia
(o credor anticrético não tem esse direito, podendo apenas reter em seu poder o bem até o
pagamento da dívida). Excepcionalmente, a alienação do bem prescinde do processo de execução,
vide hipotecas constituídas pelo SFH (del 70/66). É nula o pacto comissório real (art. 1428). Porém,
após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
REQUISITO SUBJETIVO. Só aquele que pode alienar (o proprietário) poderá empenhar, hipotecar ou
dar em anticrese. Se casado, necessária é outorga conjugal uxória ou marital, salvo separação
absoluta de bens, sob pena de anulabilidade do ato de constrição (art. 1649). Além disso exige-se
capacidade genérica para os atos de alienação.
REQUISITO OBJETIVO. Só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou
hipoteca (consuntibilidade jurídica), sob pena de nulidade (art. 166, II ou VI, do CC). Ex. não pode
ser objeto de hipoteca o bem de família convencional, que é inalienável. Por outro lado, o bem de
família legal pode ser hipotecado, pois é apenas impenhorável.
REQUISITO FORMAL (art. 1.424). Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca, além de
registrados no registro imobiliário (princípio do registro), declararão, sob pena de não terem
eficácia PERANTE TERCEIROS (Resp 226.041/MG): I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor
máximo; II - o prazo fixado para pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; IV - o bem dado em
garantia com as suas especificações.
CAUSAS DE VENCIMENTO DA DÍVIDA: art. 1.425/30 do CC.
O art. 1424 do CC enumera os requisitos de eficácia dos contratos de penhor, anticrese e hipoteca.
Dentre eles, inclui-se o prazo fixado para pagamento (inciso II). Todavia, para reforçar a garantia
conferida ao credor, o aludido diploma antecipa o vencimento das dívidas com garantia real, nas
hipóteses mencionadas no art. 1425 do CC: "A dívida considera-se vencida: I – se, deteriorando-se,
ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a
reforçar ou substituir; II – se o devedor cair em insolvência ou falir; III – se as prestações não forem
pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o
recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de

456
execução imediata; IV – se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído; V – se se
desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for
necessária para o pagamento integral do credor". Ademais, o art. 1.428 do CC aduz que: "É nula
cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da
garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Pú: Após o vencimento, poderá o devedor dar a
coisa em pagamento da dívida."
A VEDAÇÃO DO PACTO COMISSÓRIO REAL: 332 segundo Flávio Tartuce (vol. 4, 2014), citando Clóvis
Beviláqua, "consiste a cláusula comissória na estipulação de que o credor ficará com a coisa dada
em garantia real, se a dívida não fora paga no vencimento." Com expõe Limongi França, comisso
quer dizer perda, sendo o pacto comissório "o acordo de vontades por força da qual o credor e o
devedor de obrigação com garantia real entabulam que, havendo inadimplemento, o credor
assume o domínio da coisa vinculada". Flávio Tartuce utiliza a expressão pacto comissório real para
diferir do instituto do pacto comissório contratual (de teoria geral dos contratos – art. 474, CC -
cláusula resolutiva expressa). O pacto comissório real é vedado pelo art. 1.428, CC, dispondo que
prevê ser nula a cláusula o credor de um direito real de garantia (penhor, hipoteca ou anticrese) a
ficar com o bem dado em garantia sem leva-lo à excussão (ou execução). Várias são as justificativas
para a proibição do pacto comissório real, como a presença de razões morais, a proteção da parte
mais fraca, a vedação do enriquecimento sem causa e da usura e a exigência do devido processo
legal, que estão em sintonia com a principiologia do Direito Privado Contemporâneo. Atente-se que
o caso de pacto comissório real é de nulidade absoluta, por nulidade textual, nos termos do art.
166, VII, 1ª parte do CC/02. Para a jurisprudência superior, a nulidade do pacto comissório real
prevalece sobre a nulidade da simulação, pois envolve vício de maior gravidade. Finalmente, estatui
o parágrafo único do art. 1428, CC, que, após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em
pagamento da dívida, ou seja, é possível a dação em pagamento se presente uma das hipóteses do
art. 1425, CC. Nos termos do art. 356, CC, por meio da dação em pagamento o credor pode
consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Penhor

O penhor consiste na tradição da coisa móvel ou imobilizável com o fim de garantir o pagamento de
um débito (a regra de que o penhor recai sobre o bem móvel se aplica somente ao penhor
tradicional, visto que a lei criou penhores especiais que incidem sobre imóveis por acessão física e
intelectual, como o penhor rural e o industrial). Nas modalidades de penhor rural, industrial,
mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, não havendo a
tradição.
É contrato real, não se aperfeiçoando com o simples acordo de vontades, condicionando-se a sua
perfeição à transferência do bem. Deve revestir-se de forma solene, por instrumento público ou
particular. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o
do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos. Se não levado a registro, o
penhor não tem eficácia real/erga omnes, tendo efeito apenas entre as partes. O credor funciona
como mero depositário, não podendo gozar da coisa. Ao credor é assegurado o direito de retenção

332
É possível o pacto comissório nos direitos reais de garantia? O que é pacto comissório? – Prova
Oral TRF1/2016

457
do bem até a integralização do pagamento e das despesas feitas com a sua custódia. É vedada a
cláusula comissória. Podem o credor e o devedor pactuar a alienação extrajudicial do bem.
Penhor e penhora333334. O penhor é um instituto de direito civil, um direito real de garantia
consistente na entrega de coisa móvel em garantia de uma obrigação. A penhora é um instituto de
direito processual civil, consistente na constrição judicial do bem para garantir o valor em execução.
Por isso é errado dizer que Tício penhorou seu relógio junto à Caixa Econômica Federal ao contrair
uma dívida, pois se trata de penhor, e não de penhora. O que Tício fez foi empenhar o relógio.
Penhor solidário: quando o penhor incide sobre diversas coisas singulares, em garantia de um
mesmo crédito, com cláusula de sujeitar cada uma delas à satisfação integral do débito.
DIREITOS DO CREDOR PIGNORATÍCIO (art. 1.433).
a) posse da coisa empenhada; b) retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente
justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; c) ressarcimento do prejuízo que
houver sofrido por vício da coisa empenhada; d) promover a execução judicial, ou a venda
amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante
procuração; e) apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; f)
promover a venda antecipada335, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio
fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono
da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra
garantia real idônea.
O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser
integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida
apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor. (art.
1.434)
OBRIGAÇÕES DO CREDOR PIGNORATÍCIO (art. 1.435).
a) custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for
culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da
responsabilidade; b) defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das
circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória; c) imputar o valor dos
frutos, de que se apropriar nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da
obrigação garantida, sucessivamente; d) restituir a coisa, com os respectivos frutos e acessões, uma
vez paga a dívida; e) entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, caso seja promovida
a execução judicial da coisa ou sua venda amigável.
PENHOR LEGAL336. A lei considera credor pignoratício, independentemente de convenção, o
hospedeiro ou fornecedor de pousada ou alimento sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro
dos consumidores ou fregueses pelas despesas ou consumo. Igual direito atribui ao dono de prédio

333
Pode-se penhorar bem empenhado? Examinador: sim – Prova Oral TRF1/2016
334
Se for dado um bem para a Caixa em troca de dinheiro emprestado, é correto falar que a pessoa
penhorou o bem? – Prova Oral TRF1/2016
335
Em que situações o credor pignoratício pode alienar o bem antes do vencimento? O que poderá
fazer o devedor? – Prova Oral TRF1/2016
336
Quais tipos de penhor você conhece? – Prova Oral TRF1/2016

458
rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo
prédio, pelos aluguéis ou rendas do locador (arts. 1467/72 do CC). Além dessas hipóteses, o art. 31
da Lei 6533/1978 consagra o penhor legal a favor do artista e do técnico de espetáculo sobre
equipamento e todo o material de propriedade do empregador, utilizado na realização do
programa, espetáculo ou produção, pelo valor das obrigações não cumpridas pelo empregador.
Penhor Legal X Direito de Retenção. Embora tenham pontos em comum, os dois institutos
apresentam vários traços distintivos, entre outros:
. O penhor tem caráter positivo, porque se constitui pela posse direta que o credor adquire para
sua garantia, ao passo que o direito de retenção tem caráter negativo;
. Ao penhor legal, depois de judicialmente homologado, segue-se a execução pignoratícia,
enquanto o direito de retenção constitui simples meio de defesa;
. O penhor legal incide apenas sobre bens móveis, em favor de determinadas pessoas. Já o direito
de retenção, se aplica indistintamente tanto aos móveis quanto aos imóveis, em prol de qualquer
credor que tenha crédito conexo à guarda da coisa;
. Finalmente, o penhor legal inicia-se por um ato de ordem privada do devedor, posteriormente
completado pela intervenção do juiz, enquanto no direito de retenção a coisa já se acha em poder
do retentor.
PENHOR CONVENCIONAL COMUM. Trata-se da forma ordinária de penhor, que tem por objeto
bens móveis ocorrendo a transmissão da posse do devedor ao credor.
PENHOR CONVENCIONAL ESPECIAL. Espécies:
I. penhor rural (arts. 1438/1446), que tem como subespécies o penhor agrícola e penhor pecuário.
Constitui-se337 mediante instrumento público ou particular registrado no Cartório Imobiliário, por
via do qual agricultores ou criadores sujeitam suas culturas ou animais ao cumprimento de
obrigações, ficando depositários daquelas ou destes. Só para os bens penhoráveis. Característica
comum: o bem não é transferido para o credor.
II. penhor industrial e mercantil (arts. 1447/1450)
III. penhor de direitos e títulos de crédito (arts; 1451/1460)
IV. penhor de veículos (art. 1461/66): a posse direta remanesce nas mãos do devedor pignoratício.
Constitui-se mediante instrumento público ou particular registrado no Cartório de Títulos e
Documentos (não é o DETRAN).
HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DO PENHOR (art. 1436). Produz efeitos a extinção do penhor depois de
averbado o cancelamento do registro (em regra no Cartório de Títulos e Documentos), à vista da
respectiva prova. Quanto à hipótese V, verifica-se que o CC menciona remiSSão – perdão – o que
está tecnicamente errado.
PENHOR. JÓIAS. ASSALTO. AGÊNCIA BANCÁRIA. PERDA. BEM. (...) Na hipótese de roubo ou furto de
jóias que se encontravam depositadas em agência bancária, por força de contrato de penhor, o
credor pignoratício (o banco) deve pagar ao proprietário das jóias subtraídas a quantia equivalente
ao valor de mercado delas, descontando-se os valores dos mútuos referentes ao contrato de

337
Como se constitui o penhor rural? – Prova Oral TRF1/2016.

459
penhor. Trata-se de aplicação, por via reflexa, do art. 1.092 do CC/1916 (art. 476 do CC atual) (REsp
730.925-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi).
DO PENHOR RURAL: art. 1.438 do CC e ss.
Constituição: "Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular,
registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas
empenhadas. Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor
rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada
em lei especial."
Espécies: agrícola e pecuário. Podem ser unificados em um só instrumento e revestir a forma
pública ou particular.
Características: não ocorre a tradição da coisa para as mãos do credor. A este é deferida a posse
indireta, enquanto o devedor conserva a direta, como depositário.
Objeto: tem por objeto bens móveis e imóveis por acessão física e intelectual (art. 79 do CC), sendo
nesse sentido, semelhante à hipoteca.
Importância do registro do contrato: confere publicidade à relação pignoratícia, permitindo a
terceiros conhecer a real situação jurídica dos bens, bem como viabiliza a emissão da cédula rural,
tornando mais ágil a operação de crédito nela baseada. Independe de autorização do cônjuge.
Emissão da cédula rural pignoratícia 338: o art. 1438, parágrafo único do CC dispõe que, em se
prometendo pagar a dívida garantida pelo penhor rural, poderá ser emitida cédula rural
pignoratícia, que é título de crédito formal, líquido, certo e exigível pela importância nela indicada.
É oponível a terceiros e dispensa outorga conjugal. O aludido título é facilmente negociável, capaz
de ser redescontado, e ganha autonomia ao começar a circular.
Duração de prazo do contrato: limita-se a duração do penhor rural ao período correspondente ao
da obrigação.

Hipoteca339

A hipoteca é o direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel remanesce em poder do
devedor ou de terceiro, assegurando preferencialmente ao credor o pagamento de uma dívida. Não
há transmissão da posse da coisa entre as partes. São partes da hipoteca: a) devedor hipotecante –
aquele que dá a coisa em garantia, podendo ser o próprio devedor ou terceiro e b) credor
hipotecário – tem o benefício do crédito e do direito real.
Podem ser OBJETO de hipoteca (art. 1.473 - a lista é numerus clausus): a)os imóveis e os acessórios
dos imóveis conjuntamente com eles (c.c. art. 1474 do CC); b)o domínio direto. Caso do antigo
direito do senhorio na enfiteuse, instituto que foi parcialmente banido pelo art. 2038 do CC/02. Há

338
O que é cédula rural pignoratício? Examinador: é um título de crédito. Em que situações o credor
pode emitir este título? Qual título de crédito se relaciona a esse penhor rural? Examinador: cédula
rural pignoratícia. – Prova Oral TRF1/2016
339
Os direitos reais penhor e hipoteca tem a mesma finalidade, qual? R. Ambos visam assegurar um
crédito. – Prova Oral TRF1/2016

460
interesse apenas quanto às enfiteuses anteriores; c) o domínio útil, como ocorre em relação ao
direito do usufrutuário que pode ser hipotecado; d)as estradas de ferro; e)as jazidas, minas e
demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica e os monumentos arqueológicos,
independentemente do solo onde se acham; f)os navios. São bens móveis especiais, pois podem ser
hipotecados (Lei 7652/88 e Decreto 2256/1997 – registro é feito no Tribunal Marítimo); g)as
aeronaves. São bens móveis especiais, pois podem ser hipotecados (Lei 7565/1986 – Registro
Aeronáutico Brasileiro); h)o direito de uso especial para fins de moradia; i)o direito real de uso;  j)a
propriedade superficiária.

MODALIDADES:

Convencional: pode ser:

Comum: é a contratual que recai sobre imóvel ou sobre recursos minerais (também são
considerados imóveis desvinculados do solo);
Especial: quando se trata dos outros objetos (vias férreas, navios e aeronaves e etc). Há dispositivos
especiais que tratam de tais objetos.
Legal: art. 1489/98.
Judicial: art. 495 do NCPC.  A sentença que condenar o réu no pagamento de uma consistente em
dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em
prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária. A decisão produz a
hipoteca judiciária I) embora a condenação seja genérica; II) ainda que o credor possa promover o
cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor; III) mesmo
que impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo. Poderá ser realizada mediante
apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentemente
de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência. No prazo de até
15 (quinze) dias da data de realização da hipoteca, a parte informá-la-á ao juízo da causa, que
determinará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato. Uma vez constituída,
implicará, para o credor hipotecário, o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a
outros credores, observada a prioridade no registro. Sobrevindo a reforma ou a invalidação da
decisão que impôs o pagamento de quantia, a parte responderá, independentemente de culpa,
pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor
da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos.
CEDULAR: art. 1486 do CC. Podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca, autorizar
a emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial.
Eficácia - A hipoteca para o seu aperfeiçoamento é essencial o registro público no cartório em que
está inscrito o bem; não basta a celebração do contrato:
Hipoteca comum - Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.227);
Hipoteca especial - O CC/02 exige o registro de acordo com a lei especial: navio - Tribunal Marítimo
e aeronaves - Registro Aeronáutico Brasileiro.
STJ INFO 585 2016 - PENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA IMÓVEL DADO EM HIPOTECA NÃO
REGISTRADA. A ausência de registro da hipoteca em cartório de registro de imóveis não afasta a
exceção à regra de impenhorabilidade prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1990, a qual autoriza a

461
penhora de bem de família dado em garantia hipotecária na hipótese de dívida constituída em
favor de entidade familiar.

Características.

É direito real: desde que devidamente registrado.

É acessório: está vinculada à obrigação principal.
direito de seqUela: possibilidade de reclamar o bem para si nas mãos de quem quer o detenha
ilicitamente.
É indivisível (art. 1.421): O vínculo real de garantia é indivisível, não importando a divisibilidade da
dívida.
A forma é solene:
Forma pública (art. 108; CC): Para contratos de imóveis superiores à 30 salários mínimos - escritura
pública;
Forma particular - Para imóveis com valor inferior a 30 salários mínimos.
[art. 38, Lei 9.514] – Nos casos do Sistema Financeiro Imobiliário não há necessidade de forma
pública (instrumento particular podendo vincular uma hipoteca).
Obs.: necessidade da outorga conjugal, salvo se casado pelo regime da separação absoluta (art.
1647).
Princípios: publicidade: Se dá com o registro da garantia; e especialidade: É um detalhamento de
todos os pormenores da dívida e da coisa da em garantia (art. 1.424 e 1.484):
PLURALIDADE DE HIPOTECAS / SUB-HIPOTECA (art. 1.476): o dono do imóvel hipotecado pode
constituir outra hipoteca sobre o bem, mediante novo titulo, em favor do mesmo ou de outro
credor.
REMIÇÃO: Devedor não paga a 1ª dívida. O credor da 2ª hipoteca pode pagar, consignando em juízo
a importância e citando o 1º credor para recebê-la e o devedor para pagá-la. Se o devedor não
pagar, o 2º credor se sub-roga nos direitos da hipoteca anterior. Por outro lado, havendo execução
da hipoteca pelo 1º credor, basta que o 2º credor deposite o valor do débito e as despesas judiciais
para haver a sub-rogação. Hipóteses especiais de remição:
a) Remição da hipoteca pelo adquirente do imóvel (art. 1481). O adquirente paga o valor da
hipoteca e não o valor da dívida. Esse artigo só faz sentido quando o valor da dívida for superior ao
valor da hipoteca. Haverá sub-rogação do adquirente nos direitos de crédito (art. 346; II).
b) Remição da hipoteca pelo próprio devedor ou por seus familiares (art. 1482). Pode ser que o
devedor não esteja extinguindo a divida (que pode ser maior do que a hipoteca), e sim só remindo
a hipoteca.
c) Remição da hipoteca no caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário (art. 1483).
Observação: remição (verbo remir) = Resgate, libertar. Remissão = Perdão.
PEREMPÇÃO DA HIPOTECA CONVENCIONAL: extinção pelo decurso do prazo máximo de 30 anos, a
contar da data da instituição por negócio jurídico (art. 1485).

462
Procedimento de registro (art. 1.492 à 1.498) –
Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas (princípio da anterioridade
ou prioridade registral). O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as
hipotecas.
Para garantir esses direitos, não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e
outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do
mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas.
Quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que mencione a constituição de
anterior, não registrada, sobrestará ele na inscrição da nova, depois de a prenotar, até 30 dias,
aguardando que o interessado inscreva a precedente; esgotado o prazo, sem que se requeira a
inscrição desta, a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência.
Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação perdurar; mas a especialização, em completando
20 anos, deve ser renovada. Parte da doutrina entende que essa última disposição somente se
aplica à hipoteca legal, que não tem prazo máximo, eis que perdura enquanto vigente a situação
descrita em lei. A hipoteca convencional tem prazo máximo de 30 anos.
Efeitos em relação ao devedor: É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel
hipotecado. Porém, pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for
alienado (art. 1475).
Efeitos em relação ao credor: fracionamento (art. 1488). Se a garantia se tornar inócua ocorre o
vencimento antecipado (art. 1425). Citado o devedor em cobrança, mesmo que não seja executiva,
qualquer alienação ou percepção de frutos será considerada fraude à execução.
Efeitos em relação à terceiros: Se o credor executar a dívida o terceiro estará sujeito a direito de
sequela, todavia, poderá exercer a remição.
PECULIARIDADES. O contrato de hipoteca poderá ser registrado antes da celebração do contrato
principal (ex: contrato de mutuo antes da entrega do dinheiro). O mutuário leva o instrumento de
hipoteca a registro juntamente com o contrato de mutuo sem ter o dinheiro ainda (mútuo é
contrato real, só se aperfeiçoa coma entrega do dinheiro) e após o registro da hipoteca efetiva-se o
contrato (o mutuante entrega o dinheiro ao mutuário). Assim, a garantia surge antes do surgimento
do contrato. Dívida sujeita a condição suspensiva poderá ser objeto de hipoteca. Divida futura
poderá ser objeto de hipoteca.
Hipoteca legal (art. 1.489 a 1.491). Exige o registro, ao invés de provir de um contrato, a fonte é
legal (art. 1.497). As pessoas, às quais incumbir o registro e a especialização das hipotecas legais,
estão sujeitas a perdas e danos pela omissão. Pode ser constituída para garantia da Fazenda Pública
em razão de determinados tipos de servidor (ex: arrecadador de tributos terá seus bens
hipotecados em favor da Fazenda Pública). Filhos podem constituir hipoteca legal sobre bens dos
pais quando contrair novas núpcias sem efetuar o inventário dos bens. Os prejudicados poderão
constituir hipoteca sobre os bens do delinquente (fato que gerou crime). Co-herdeiro pode
constituir hipoteca sobre imóvel adjudicado a co-herdeiro, para garantir ao seu quinhão. Garantia
do imóvel arrematado se o arrematante não pagar o imóvel de uma única vez (caso em que o
arrematando propõe o pagamento do imóvel em parcelas).

463
Processo de especialização da hipoteca legal - Tinha previsão no CPC/73 como procedimento
especial de jurisdição voluntária. Não há previsão no NCPC, de modo que, atualmente, devem ser
observadas as regras do Código Civil (art. 1.489 e ss.) e da Lei de Registros Públicos.
Excussão hipotecária - É outra nomenclatura para execução hipotecária (art. 1501). Importância: a
adjudicação e arrematação não são formas de aquisição originária da propriedade, pois não
extingue os vínculos obrigacionais e anteriores, são formas de aquisição da propriedade imóvel
derivada. Se fosse forma originaria haveria a extinção do vínculo com todos os credores. Nesse
sentido, não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem
que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de
qualquer modo partes na ação de execução hipotecária.
Extinção da hipoteca (art. 1.499). Havendo implemento da condição resolutiva, a hipoteca
desaparecerá ficando o credor sem a garantia real. Extingue- se ainda a hipoteca com a averbação,
no CRI, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (art. 1500 do CC). Com o
cancelamento registral, o direito real deixa de ter efeito “erga omnes”. Ainda:
Desapropriação: Forma originária de aquisição do imóvel e passa a pertencer a Fazenda Publica
(impenhorabilidade), por isso não pode ser passível de execução.
Usucapião: Forma de aquisição originária (extingue qualquer vinculo real).
Confusão: O credor passa a ser o dono do imóvel.
Perempção do direito hipotecário (art. 1.485) - Alterado pela lei 10.931 (alterou o CC e a alienação
fiduciária). Extinção pelo decurso do tempo: após 30 anos sem a execução da hipoteca ou sem o
seu cancelamento, perderá efeito – Poderá ser cancelada mediante simples averbação pela parte
interessada.
Obs.1: Necessidade de cancelamento da hipoteca no registro (art. 1.500). Não é necessário que
haja o cancelamento para que a hipoteca desapareça, o cancelamento do registro é necessário
somente para fins administrativos.
Obs.2: Súm. 308 do STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes”.
Obs.3: Inf. 572 STJ/2015: EXTINÇÃO DA GARANTIA HIPOTECÁRIA E PRESCRIÇÃO DA OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL. A prescrição da pretensão de cobrança da dívida extingue o direito real de hipoteca
estipulado para garanti-la.

Registros Públicos

TRATAMENTO CONSTITUCIONAL E SEU REGULAMENTO LEGAL

Compete privativamente à União legislar sobre Registros Públicos (art. 22, XXV), sendo gratuito
para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certidão de
óbito (art. 55º, LXXVI). Dispõe o art. 236 que “os serviços notariais e de registro são exercidos em
caráter privado, por delegação do Poder Público”.
Obs: A CF/88 previu normativamente duas situações, de serventias extrajudiciais não-oficializadas e
oficializadas, desde sua redação originária. A previsão de exercício da atividade notarial e de
registro em caráter privado por delegação (não-oficializados) constitui a regra geral e está vazada

464
no art. 236 e §§ da CF. Já a previsão da prestação da atividade em caráter público, diretamente pelo
estado, sem delegação a particulares, é exceção, estando prevista em regra intertemporal de
transição prevista no art. 32 do ADCT, apenas para aqueles serviços notariais e de registro que
tenham sido oficializados antes da CF/88.
A grande relevância jurídica sobre a distinção entre serventias oficializadas e não-oficializadas se dá
no regime de responsabilidade civil em decorrência de danos oriundos da atividade (tema tratado
adiante).
A Lei n. 8935/94 regulamenta o art. 236 da CF e dispõe no art. 1º Serviços notariais e de registro são
os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade,
segurança e eficácia dos atos jurídicos (Lei n.º 8.935/94 – regulamenta o art. 236 da CF).
SERVIÇOS NOTARIAIS são as atividades exercidas pelos notários, pessoas às quais se comete o
encargo de escrever nos livros de notas, segundo a praxe, todos os atos jurídicos e contratos das
partes interessadas no registro.
REGISTRO PÚBLICO é a denominação genérica dada a todo serviço concernentes aos registros
instituídos por lei, para autenticidade, segurança, validade e publicidade dos atos jurídicos ou
contratos. Pode ser de natureza civil ou comercial. Só a União pode legislar sobre a competência,
forma e o regime dos registros públicos. Isto é, só a ela cabe reger essa função pública. Entretanto,
é essa função exercida por órgãos estaduais. Assim, é competente o Estado federado para as
normas administrativas referentes aos registros públicos.
DELEGAÇÃO E FÉ PÚBLICA. Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são
profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial
e de registro (Lei n.º 8.935/94). Assim, a Administração Pública, com a delegação:
Passa a atuar fora de seus quadros, certo que o registrador e o notário não são servidores da
administração direta, mas ocupem cargos públicos, conforme definiu o Pleno do STF;
Legitima os delegados para prática de atos que regulam interesses privados ou da própria
administração, dando-lhes eficácia.
A delegação do serviço de registro e notarial é um ato administrativo complexo, irrevogável. É ainda
permanente e estável desde o início, não submetida ao estágio probatório de três anos pelo qual
passa o servidor público da administração direta e indireta, não estando sujeito à aposentadoria
compulsória ao atingir 70 anos de idade, segundo decidiu o STF. O delegado não é nomeado, mas
recebe outorga de delegação. O término da delegação acontece por extinção ou perda. A delegação
se extingue por fatos próprios da vontade do registrador (aposentadoria facultativa e renúncia) e
por fatos estranhos a ela (morte, invalidez, perda por sentença judicial). A Lei n.º 8.934/94 não
contemplou a hipótese de aposentadoria compulsória.
O SUBSTITUTO do titular é escolhido pelo registrador ou notário, sem que a escolha constitua uma
subdelegação. A substituição é imprescindível para a ininterrupta atividade registrária e notarial. O
substituto atua por conta e risco do delegado, e, no caso de extinção da delegação, o mais antigo
tem direito de ser designado para responder pelo expediente, até a nomeação do novo titular.
GARANTIAS. O notário e o registrador são independentes no cumprimento da atividade que
desenvolvem, de caráter privado, embora delegados do Poder Público. Mas esta independência é
relativa, pois devem ser observadas as restrições impostas pela lei e à observância dos requisitos
técnicos e funcionais imponíveis pelo órgão competente do Poder Judiciário. A lei lhes reconhece,

465
ainda, o que denomina o direito “à percepção dos emolumentos integrais”, a ser entendido em seu
significado apropriado: refere-se à parcela líquida dos emolumentos (despojadas dos encargos
fiscais e previdenciários que geralmente a acompanham), correspondente à remuneração de seu
serviço.
Obs1: A parte beneficiada pela justiça gratuita não precisa pagar emolumentos para que os notários
ou registradores pratiquem os atos indispensáveis ao cumprimento de decisão proferida no
processo judicial em que fora concedido o referido benefício.
Obs2: Os “serviços de registros públicos, cartorários e notariais” não gozam de imunidade
tributária, devendo pagar, portanto, o ISS. A regra geral é que a base de cálculo do ISS é o preço do
serviço (art. 7º, LC 116/2003). O § 1º do art. 9º do DL n.° 406/68 traz uma exceção a essa regra e
prevê que os contribuintes que prestam serviço sob a forma de trabalho pessoal (pessoas físicas)
têm direito ao regime do chamado “ISSQN Fixo”, segundo o qual é fixada uma alíquota sem relação
com o preço do serviço. Para o STJ, NÃO SE APLICA à prestação de serviços de registros públicos
cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no § 1º do art. 9º do DL
406/68. Desse modo, os serviços notariais e registrais sofrem a incidência do ISS e a base de cálculo
do imposto é o preço do serviço, ou seja, o valor dos emolumentos. STJ. 1ª Seção. REsp 1.328.384-
RS, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 4/2/2013.
Ordem judicial, tanto que recebida, sendo legal, deve ser cumprida, diligenciando o serventuário no
sentido de superar eventuais formalidades que retardem o registro. Segundo Walter Ceneviva, se a
ordem é manifestamente ilegal, ou se contraria determinação expressa do juiz corregedor
permanente, o funcionário não pode ser compelido a cumpri-la. Todavia, encontramos a seguinte
jurisprudência: O oficial é ainda responsável pela rigorosa fiscalização do pagamento do imposto
devido por força de ato que lhe seja apresentado em razão do ofício. Entretanto, o cumprimento
desse dever não obsta a prenotação do título, que há de ser feito sempre que ocorrer possibilidade
de precedência de direito para o apresentante, como usual no registro imobiliário.
RESPONSABILIDADE: Diferentemente das serventias oficializadas que têm a responsabilidade
objetiva desde a edição da CF/88, por força do art. 37, § 6º, as serventias não-oficializadas
(delegadas) possuem como dispositivo constitucional de regência da responsabilidade civil na
atividade o § 1º do art. 236. Regulamentando o dispositivo, previu a Lei 6.015/73 a resp. subjetiva
(art. 28). Contudo, com a Lei 8.935/94, passou-se à resp. objetiva (art. 22), ressalvando-se que a
atividade do protesto notarial continua a ser regida pela responsabilidade subjetiva por força do
art. 38 da Lei 9.492/97. REsp 1027925/RJ (j. 21/03/13).
CONTROLE. Os juízes competentes para a fiscalização são os exercentes de função de corregedor.
Correição é a vistoria administrativa em diligência, pelo juiz corregedor, de livros e papéis
pertinentes à atividade do delegado, com o objetivo de assegurar correção dos serviços e bom
atendimento. Fiscalização é a atividade correcional permanente, aberta às queixas do público, que
o juiz desenvolve, sobre a serventia, o oficial e os funcionários.

SERÃO REGISTRADOS SERÃO AVERBADOS

Nascimentos. As sentenças que decretam a nulidade ou anulação do

casamento, o divórcio, a separação judicial e o

466
 restabelecimento da sociedade conjugal

Atos judiciais ou extrajudiciais que declarem ou

Casamentos.
reconheçam a filiação.

Óbitos. Os atos judiciais ou extrajudiciais de adoção.

Emancipações. A alteração ou abreviatura de nomes.

Interdições.

Opções de nacionalidade.

Sentenças declaratórias de ausência.

Sentença que defere legitimação

adotiva.

Registro é a inscrição ou transcrição do documento, em que se instrumenta o ato, em livros

públicos, mantidos pelos ofícios de registros ou pelos departamentos e repartições públicas.
Averbação é o ato pelo qual se anota, em assento ou documento anterior, fato, que altere,
modifique ou amplie o conteúdo do mesmo assento ou documento.
LEI DE REGISTROS PÚBLICOS (LEI Nº 6.015/1973): Art. 1º Os serviços concernentes aos Registros
Públicos, estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança e eficácia dos atos
jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei. § 1º Os Registros referidos neste artigo
são os seguintes: I - o registro civil de pessoas naturais; II - o registro civil de pessoas jurídicas; III - o
registro de títulos e documentos; IV - o registro de imóveis. § 2º Os demais registros reger-se-ão por
leis próprias.
Segundo Wilson de Sousa Campos Batalha, os Registros Públicos visam constituir formalidades,
essenciais ou não para a validade do ato em si mesmo, ou apenas para sua eficácia perante
terceiros (erga omnes). Esquematicamente, podemos dizer que a formalidade do registro pode ser:
Formalidade essencial (eficácia inter partes): quando indispensável à aquisição do direito ou à sua
subsistência. Assim, por exemplo, a aquisição da propriedade imobiliária não decorre apenas da
escritura pública de compra e venda (prova preconstituída), mas do efetivo registro.
Formalidade para mera oponibilidade perante terceiros (eficácia erga omnes). Neste caso, o
contrato é dotado de plena eficácia inter partes. Ex.: para que o contrato de locação seja oponível a
terceiro adquirente do imóvel deve o contrato ser registrado.
Formalidade cautelar (autenticidade, segurança): visa atribuir autenticidade e segurança aos atos e
negócios jurídicos. O registro do contrato permite sejam extraídas, a qualquer tempo, certidões de
seu conteúdo, pondo o contrato a salvo das eventualidades de perda ou extravio.
Segundo Walter Ceneviva, são fins do registro público:

467
Autenticidade: O registro cria presunção relativa de verdade, podendo ser retificado ou
modificado. Só o próprio registro tem autenticidade.
Segurança: sendo obrigatórias as remissões recíprocas, tendem a constituir malha firme e completa
de informações.
Eficácia: O registro, propiciando publicidade em relação a todos os terceiros, no sentido mais
amplo, produz o efeito de afirmar a boa-fé dos que praticam atos jurídicos baseados na presunção
de certeza daqueles assentamentos.
Publicidade: além de dar conhecimento das situações jurídicas, previne outras que se refletem no
interesse de terceiros.
Incide em eiva de nulidade o registro lavrado fora das horas regulamentares ou em dias em que não
houver expediente. É nulo, e não anulável. No registro imobiliário, o expediente se prorroga para a
conclusão de ato iniciado, mas o protocolo é encerrado, mantendo-se inviolada a prioridade (arts.
208 e 209, LRP). A prioridade do registro é assegurada pela precedência da apresentação dos
títulos. Não pode haver recusa ao recebimento de título, nem recusa a seu lançamento em
protocolo, com o respectivo número de ordem, sob pretexto de dúvida ou exigência fiscal, em
qualquer das hipóteses nas quais da precedência decorrer prioridade de direitos para o
apresentante. É obrigatório, portanto, o recebimento do documento e sua protocolização,
suscitando-se, ulteriormente, as dúvidas que couberem.
Art. 13. Salvo as anotações e as averbações obrigatórias, os atos do registro serão praticados:
I - por ordem judicial;
II - a requerimento verbal ou escrito dos interessados;
III - a requerimento do Ministério Público, quando a lei autorizar.
1º O reconhecimento de firma nas comunicações ao registro civil pode ser exigido pelo respectivo
oficial.
2° A emancipação concedida por sentença judicial será anotada às expensas do interessado.
As anotações e as averbações obrigatórias, entretanto, serão efetivadas ex officio, se não houverem
sido requeridas. Por exemplo, o registro da escritura definitiva de compra e venda envolve o
cancelamento do registro do compromisso já cumprido, averbando-se esse cancelamento
independente de pedido dos interessados.

PRENOME, SOBRENOME E MUDANÇA DE NOME

Nome é a designação pela qual a pessoa identifica-se no seio da família e da sociedade. Os

criadores intelectuais muitas vezes identificam-se por pseudônimos e, quando adotado para
atividades lícitas, goza da mesma proteção do nome (art. 19, CC). Limongi França considera que a
natureza jurídica do nome é de um direito de personalidade. Nesse sentido, o CC/02 tutela o nome
no capítulo referente aos direitos de personalidade. Um aspecto público se insere no estudo do
nome: é disciplinado pelo Estado (LRP, arts. 54 a 58; CC, arts. 16 a 19), que tem interesse na
perfeita identificação das pessoas. Ainda, há um aspecto individual: o direito ao nome (art. 16, CC),
que abrange o de usá-lo e o de defendê-lo contra usurpação (direito autoral) e contra a exposição
ao ridículo. Basta o interesse moral. Nesse sentido, arts. 17 e 18 do CC. Trata-se de direito

468
inalienável, imprescritível, essencial para o exercício regular dos direitos e do cumprimento das
obrigações.
São elementos do nome: 1 – prenome, 2- sobrenome/apelido familiar e, em alguns casos, 3-
agnome, sinal que distingue pessoas de uma mesma família (Júnior, Filho, Neto). Axiônimo é a
designação que se dá a forma cortês de tratamento ou à expressão de tratamento. Ex. Excelência,
senhor, doutor.
PRENOME. O prenome pode ser livremente escolhido pelos pais, desde que não exponham o filho
ao ridículo (LRP, art. 55, § único). Configurada a hipótese, o oficial de registro pode recusar-se a
efetuar o registro. Irmãos não podem ter o mesmo prenome, a não ser que seja duplo,
estabelecendo a distinção (LRP, art. 63, § único). Os “gêmeos que tiverem prenome igual deverão
ser inscritos com duplo prenome ou nome completo diverso, de modo que possam distinguir-se”.
Pode ser simples ou composto.
SOBRENOME. Sobrenome é o sinal que identifica a procedência da pessoa, indicando a sua filiação
ou estirpe. É imutável (LRP, art. 56). Adquire-se com o nascimento (art. 55). Portanto, não é
escolhido. Mesmo que a criança seja registrada somente com o prenome, o sobrenome faz parte,
por lei, de seu nome completo, podendo o escrivão lançá-lo de ofício diante do prenome escolhido
pelo pai (art. 55). Assim, o registro, com indicação do sobrenome, tem caráter puramente
declaratório. Pode ser o do pai, o da mãe ou de ambos.
FILHOS FORA DO CASAMENTO. O registro dos filhos havidos fora do matrimônio é regido pelos
arts. 59 e 60 da LRP: não será lançado o nome do pai sem que este expressamente autorize. Hoje, a
Lei n.º 8.560/92 obriga os escrivães do Registro Civil a remeter ao juiz os dados sobre o suposto pai,
que será convocado para reconhecer voluntariamente o filho. Não o fazendo, os dados serão
encaminhados ao MP, que poderá promover a ação de investigação de paternidade. O
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito pelos modos
previstos no art. 1.609 do CC, que admite inclusive que se faça por escrito particular, a ser
arquivado em cartório, e também por qualquer espécie de testamento.
ALTERAÇÃO DO NOME. Acerca da alteração do nome, foram feitas alterações no art. 57 da LRP:
Art. 57.  A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do
Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-
se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta
Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.100, de 2009).
§ 8º O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo,
poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de
família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem
prejuízo de seus apelidos de família. (Incluído pela Lei nº 11.924, de 2009)
Segundo o art. 58 da LRP e seu parágrafo único, o “prenome será definitivo, admitindo-se, todavia,
a sua substituição por apelidos públicos notórios” e a “substituição do prenome será ainda admitida
em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por
determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o MP”.
Igualmente é possível a mudança do prenome que exponha o portador ao ridículo, se o oficial não o
houver impugnado. A pretensão depende de distribuição, perante o juiz, de procedimento de
retificação de nome (LRP, art. 109). A jurisprudência admite a retificação não só do prenome como

469
também de outras partes esdrúxulas do nome. A jurisprudência ampliou as possibilidades de
alteração do prenome, autorizando a tradução de nomes estrangeiros, para facilitar o
aculturamento dos alienígenas que vêm fixar-se no Brasil. Também pode haver mudança do
prenome em caso de adoção (art. 47, §§ 5º e 6º do ECA), adequação de sexo; inclusão do
sobrenome do padrasto ou madrasta (art. 57, §8º).
Jurisprudência recente: Quando for realizada a alienação fiduciária de um veículo, o contrato
deverá ser registrado no DETRAN e esta informação constará no CRV do automóvel. É
desnecessário o registro do contrato de alienação fiduciária de veículos em cartório. RE 611639/RJ,
julgado em 21/10/2015 (repercussão geral). E ADI 4333/DF e ADI 4227/DF, julgados em 21/10/2015
(Info 804).
Inf. nº 555/2015 do STJ: Pode ser deferido pedido formulado por filho que, no primeiro ano após
atingir a maioridade, pretende excluir completamente de seu nome civil os sobrenomes de seu pai,
que o abandonou em tenra idade.
Inf. nº 577, STJ/2016: O filho tem direito de desconstituir a denominada "adoção à brasileira" para
fazer constar o nome de seu pai biológico em seu registro de nascimento, ainda que preexista
vínculo socioafetivo de filiação com o pai registral.

REGISTRO DE IMÓVEIS

No direito brasileiro não basta o contrato para a transferência ou aquisição do domínio. Por ele,
criam-se apenas obrigações e direitos, segundo estatui o art. 481 do CC. O domínio, porém, só se
transfere pela tradição, se for coisa móvel (art. 1.267) e pelo registro do título translativo, se for
coisa imóvel (art. 1.245). A relação dos atos sujeitos a registro encontram-se na LRP (art. 167). A lei
anterior sujeitava alguns atos, como os transmissivos da propriedade, à transcrição, e outros, como
a hipoteca, à inscrição. O CC usa apenas a expressão “registro”, que engloba os antigos atos de
transcrição e inscrição.

Princípios que regem o Registro de Imóveis.

Princípios da publicidade. O registro confere publicidade às transações imobiliárias, valendo contra

terceiros. Qualquer pessoa poderá requerer certidão do registro sem informar ao oficial ou ao
funcionário o motivo ou interesse do pedido (LRP, art. 17). Todos têm direito de ter acesso às
informações registradas.
Princípio da conservação: os dados devem ser rigorosamente conservados.
Princípio da força probante (fé pública), da presunção ou da veracidade registral. Os registros têm
força probante, pois gozam da presunção de veracidade relativa. No Brasil, apenas o registro pelo
sistema Torrens (LRP, art. 277) acarreta presunção absoluta sobre a titularidade do domínio, mas só
se aplica a imóveis rurais.
Princípio da legalidade340: incumbe ao oficial do cartório, por dever de ofício, examinar a legalidade
e a validade dos títulos que lhe são apresentados para registro, nos seus aspectos intrínsecos e
extrínsecos. Não lhe cabe, entretanto, arguir vícios de consentimento, devendo limitar-se à
verificação de sua natureza, se registrável ou não. Apenas aquilo que formalmente transparece ao

340
O que se entende por princípio da legalidade nos registros públicos? – Prova Oral do TRF3/2014

470
oficial do cartório como válido pode ser examinado/apreciado (o que vai além, o que não
transparece sob ponto de vista formal, não deve ser examinado).
Princípio da territorialidade: é o que exige o registro na circunscrição imobiliária da situação do
imóvel. A escritura pode ser lavrada no Cartório de Notas de qualquer localidade, mas o registro só
pode ser efetuado no Registro de Imóveis da situação do imóvel, o que, sem dúvida, facilita a
pesquisa em torno dos imóveis (LRP, art. 169).
Princípio da continuidade341: os registros se dão pela ordem cronológica da apresentação. Somente
se admite o registro de um título se a pessoa que nele aparece como alienante é a mesma que
figura como o seu proprietário (art. 195 da LRP).
Princípio da prioridade: protege quem primeiro registra seu título. A prenotação assegura a
prioridade do registro. Se mais de um título for apresentado a registro no mesmo dia, será
registrado aquele prenotado em 1º lugar no protocolo (art. 191 e 192 da LRP e art. 1246 NCC).
Princípio da especialidade: exige a minuciosa individualização no título do bem a ser registrado. É o
que trata dos dados geográficos do imóvel, especialmente os relativos às suas metragens e
confrontações. Visa proteger o registro de erros que possam confundir as propriedades e causar
prejuízos aos seus titulares (art. 225 da LRP).
Princípio da inscrição: a ideia central é a de que a constituição, transmissão e desconstituição dos
direitos reais sobre imóveis por atos “inter vivos” só se operam com a publicidade no registro
imobiliário. É a publicidade que opera a mutação jurídico-real. Para que o direito, fato ou ato possa
ser objeto de publicidade, é necessário que o título esteja prenotado.
Princípio da instância342, que não permite que o oficial proceda a registros de ofício, mas somente a
requerimento do interessado, ainda que verbal (LRP, art. 13). Até mesmo a instauração de
procedimento de dúvida será feita a requerimento do interessado (art. 13 e 198, LRP).
Princípio da responsabilidade: o oficial e seus prepostos são responsáveis pelos danos decorrentes
dos registros realizados equivocadamente. Trata-se de responsabilidade objetiva.
DÚVIDA. A Dúvida é pedido de natureza administrativa, formulada pelo oficial, a requerimento do
apresentante de título imobiliário, para que o juiz decida sobre a legitimidade de exigência feita
como condição de registro pretendido. Tão logo o título seja protocolizado, faz-se a prenotação,
devendo o oficial examiná-lo. Se estiver em ordem, será registrado. Havendo exigência a ser
satisfeita, indicá-la-á por escrito, tendo o interessado 30 dias para a regularização. Não se
conformando o apresentante com a exigência do oficial, será o título, a seu requerimento e com a
declaração de dúvida, remetido ao juízo competente para dirimi-la (LRP, art. 198). Neste caso, o
prazo de 30 dias permanecerá suspenso, até a solução ser dada pelo juiz. Suscitada a dúvida pelo
oficial (suscitante), a pedido do interessado, cujo procedimento é de jurisdição voluntária (em que
o juiz administra interesses privados), será o apresentante do título (suscitado) cientificado dos
seus termos, para impugná-la. O MP será ouvido, e a dúvida julgada, por sentença. Se procedente,
poderão interpor recurso de apelação o interessado, o MP e o terceiro prejudicado. Se
improcedente, não poderá o oficial apelar, por falta de legítimo interesse, tendo-a suscitado apenas
por dever de ofício. Todavia, poderão fazê-lo o representante do MP e o terceiro prejudicado. O

341
O que se entende por princípio da continuidade? – Prova Oral TRF3/2014
342
O que se entende por princípio da instância? – Prova Oral TRF3/2014

471
recurso será endereçado ao Tribunal de Justiça. Mantida a sentença de improcedência, o
interessado apresentará de novo os documentos, para que se proceda o registro (LRP, art. 203).
Quando é o próprio interessado que peticiona diretamente ao juiz, requerendo a instauração do
procedimento de dúvida (passando, então, a suscitante, e o oficial a suscitado), o expediente
denomina-se dúvida inversa, não prevista na LRP, mas em geral admitida pelos juízes, por uma
questão de economia processual.
MATRÍCULA, REGISTRO E AVERBAÇÃO. A atual LRP, pretendendo melhor individualizar os imóveis,
instituiu a matrícula, exigindo a sua realização antes do registro, quando o imóvel sofrer a 1ª
alteração na titularidade após a sua vigência (arts. 176, § 1º, e 228).
O registro sucede à matrícula e é o ato que efetivamente acarreta a transferência da propriedade.
O número inicial da matrícula é mantido, mas os subsequentes registros receberão numerações
diferentes, em ordem cronológica, vinculados ao número da matrícula-base.
A averbação é qualquer anotação feita à margem de um registro, para indicar as alterações
ocorridas no imóvel, seja quanto à sua situação física (edificação de uma casa, mudança de nome
de rua), seja quanto à situação jurídica do seu proprietário (mudança de solteiro para casado).
Averbam-se fatos posteriores à matrícula e o registro, que não alteram a essência desses atos,
modificando apenas as características do imóvel ou do sujeito.
Inovação legislativa: Art. 176, §8º: O ente público proprietário ou imitido na posse a partir de
decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso poderá requerer a abertura de
matrícula de parte de imóvel situado em área urbana ou de expansão urbana, previamente
matriculado ou não, com base em planta e memorial descritivo, podendo a apuração de
remanescente ocorrer em momento posterior. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)

Estatuto da Terra

DIREITO AGRÁRIO

NOÇÕES GERAIS. Remontam aos primórdios da civilização as origens do Direito Agrário, que
compreende as regras de conduta que regem o homem em sua relação com a terra. Alguns
agraristas defendem outras terminologias como “Direito Rural”, “Direito da Reforma Agrária”,
“Direito da Agricultura” ou “Direito Agrícola”.
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS do Direito Agrário: 1) o monopólio legislativo da União; 2) a utilização
da terra se sobrepõe à titulação dominial; 3) a propriedade da terra é garantida, mas condicionada
ao cumprimento da função social; 4) o Direito Agrário é dicotômico: compreende política de
reforma (Reforma Agrária) e política de desenvolvimento (Política Agrícola); 5) as normas jurídicas
primam pela prevalência do interesse público sobre o individual; 6) a reformulação da estrutura
fundiária é uma necessidade constante; 7) o fortalecimento do espírito comunitário, através de
cooperativa e associações; 8) o combate ao latifúndio, ao minifúndio, ao êxodo rural, à exploração
predatória e aos mercenários da terra; 9) privatização dos imóveis rurais públicos; 10) a proteção à
propriedade familiar, à pequena e à média propriedade; 11) o fortalecimento da empresa agrária;
12) a proteção da propriedade consorcial indígena; 13) o dimensionamento eficaz das áreas
exploráveis; 14) a proteção do trabalhador rural; 15) a conservação e a preservação dos recursos
naturais e a proteção do meio ambiente; 16) combate a qualquer tipo de propriedade rural ociosa,

472
sendo aproveitável e cultivável; 17) povoamento da zona rural, de maneira ordenada; 18) progresso
econômico e social do rurícola; 19) fortalecimento da economia nacional, pelo aumento da
produtividade; 20) fortalecimento do espírito comunitário, mormente da família; 21)
desenvolvimento do sentimento de liberdade (pela propriedade) e de igualdade (pela oferta de
oportunidades concretas); 22) implantação da justiça distributiva; e 23) eliminação das injustiças
sociais no campo.
DIREITO AGRÁRIO NO BRASIL. O Tratado de Tordesilhas (1494) assinado por D. João, rei de
Portugal, e D. Fernando e D. Isabel, reis da Espanha, estipulou que as terras eventualmente
descobertas no mundo passariam ao domínio de quem as descobrisse, conforme linha imaginária
traçada (à direita pertence a Portugal, a esquerda a Espanha). Esse documento é importante para o
sistema fundiário brasileiro, pois o Brasil foi descoberto por Pedro Álvares Cabral de Portugal, que
adquiriu o domínio sobre essas terras. Titular do domínio sobre o território descoberto, a Cora
Portuguesa cuidou de ocupar a nova terra e para tanto, em 1531, incumbiu a Martim Afonso de
Souza, a tarefa de colonizar o Brasil. Tantas eram as terras por distribuir que Portugal começou o
processo de colonização doando, em caráter irrevogável, àquele colonizador uma grande extensão
de terras. REGIME SESMARIAL. Este regime era adotado em Portugal, mas foi aplicado de forma
diferente no Brasil. No Brasil, as sesmarias eram muito similares a enfiteuse, pois só transferiam o
domínio útil. Assim, pela sesmarias eram concedidas terras para pessoas que aqui viessem e
fixassem residência, povoando o Brasil, inclusive com efeito de transmissão “causa mortis”. Mas,
havia cláusula nas cartas de sesmarias segundo a qual as terras concedidas poderiam ser retomadas
e dadas a outras pessoas, caso os concessionários não as aproveitassem no prazo de 2 anos. Ainda
as cartas previam outras obrigações (colonizar a terra, demarcar limites, pagar tributos e etc.). Se o
sesmeiro não cumprisse essas obrigações, caía em comisso e assim o imóvel devia voltar para o
patrimônio da Coroa para ser redistribuído a outros interessados (terras devolutas). O regime
sesmarial no Brasil vigorou até 17/07/1822, poucos meses antes da proclamação da independência.
O regime sesmarial privilegiou pessoas que não tinham condições de cumprir com suas obrigações,
por outro lado, trabalhadores vindos de Portugal ocuparam sobras de sesmarias não aproveitadas,
ou até invadiam áreas não concedidas. Por um lado este regime colonizou e povoou o interior do
País, consolidando suas dimensões continentais. Por outro lado, gerou vícios no sistema fundiário
até os dias de hoje. A “LEI DE TERRAS”. Portugal entendeu que as sesmarias trouxeram mais
malefícios do que benefícios, por isso, extinguiu definitivamente este regime em 1822. Mas, isso
causou um mal maior, pois deixou o Brasil sem qualquer legislação sobre terras por 28 anos. Este
período “extralegal” ou “das posses” gerou ocupação desenfreada do vasto território brasileiro e de
forma desordenada. Somente em 1850, sob o regime imperial, foi editada a 1ª lei sobre terras: a Lei
601, considerada um marco histórico legislativo no direito agrário brasileiro e regulamentada pelo
Decreto nº 1318/1854. Este marco legal teve o mérito de definir o instituo de “terras devolutas”,
bem como estabelecer mecanismos para a sua discriminação, extremando-as das terras de
particulares. Aliás, o procedimento discriminatório até hoje persiste no ordenamento jurídico
pátrio, passados quase 2 séculos. O NASCIMENTO DO DIREITO AGRÁRIO. A “Lei de Terras”, apesar
de importante, não solucionou o problema da distribuição de terras no País. Este problema se situa
em 2 polos: de um lado a concentração de extensas áreas improdutivas em mãos de poucos
(latifúndios) e de outro a grande quantidade de minifúndios. Apesar disso, ainda subsistem os mais
importantes delineamentos da “Lei das Terras” que foram repetidos nas leis subsequentes,
podendo-se destacar normas sobre legitimação de posse, proteção aos silvícolas, as limitações ao
acesso de estrangeiros aos imóveis rurais no País, a proteção às terras situadas na faixa de fronteira
e outros. Destaca-se que a 1ª Constituição Republicana de 1891, no art. 64, transferiu para os

473
Estados as terras devolutas, ficando reservadas à União apenas áreas destinadas à defesa das
fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro, além dos terrenos de marinha. A
CF de 1934 sedimentou ideias agraristas, preconizou a formulação de “normas fundamentais de
Direito Rural” (art. V, XIX, c), criou o usucapião “pro labore” e abrigou normas sobre colonização e
dimensionou a proteção aos silvícolas e ao trabalhador. A CF/46 criou a desapropriação por
interesse social, que mais tarde viria a ser adaptada para fins de reforma agrária e ensejou a criação
do Instituto Nacional de Imigração e Colonização (INIC), embrião do atual INCRA. A autonomia do
Direito Agrário foi reconhecida há pouco tempo com a EC 10/64. Na sequência da EC 10/64, foi logo
promulgado o Estatuto da Terra (Lei nº 4504/64) para muitos considerado um verdadeiro código
agrário.

ESTATUTO DA TERRA
O Estatuto da Terra (lei 4504/64) dá o conceito do que sejam Políticas públicas agrícolas e Reforma
Agrária:
a) política agrícola é o conjunto de providências de amparo à propriedade da terra, que se destinem
a orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecuárias, seja no sentido de garantir-
lhes o pleno emprego, seja no de harmonizá-las com o processo de industrialização do País.
b) reforma agrária é o conjunto de medidas que visem a promover melhor distribuição da terra,
mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princípios de justiça
social e ao aumento de produtividade.
Inf. 564, STJ/2015: Nos contratos agrários, é nula a cláusula de renúncia à indenização pelas
benfeitorias necessárias e úteis. Os contratos de direito agrário são regidos tanto por elementos de
direito privado como por normas de caráter público e social, de observância obrigatória e, por isso,
irrenunciáveis, tendo como finalidade precípua a proteção daqueles que, pelo seu trabalho, tornam
a terra produtiva e dela extraem riquezas, conferindo efetividade à função social da propriedade.
A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. Pode-se dizer que a propriedade privada, como um direito
individual e funcionalizado, i.e., que tem presente uma função social, apresenta um conceito não
absoluto de propriedade. “Para usar uma expressão metafórica muito feliz, diz-se que o direito de
propriedade é o corpo e a função social é a alma, elementos inseparáveis, mas distintos, que se
mantêm vivos enquanto ligados.” (Godoy. P. 31). O novo Código Civil no art. 1228 se mostra atento
à ideia de função social da propriedade. Especificamente quanto à propriedade imobiliária agrária,
a CF (art. 186) considera atendida a sua função social quando cumpre simultaneamente os
requisitos:
Da produção: uso racional e adequado, segundo critérios exigidos em lei;
Da ecologia: preservação e conservação dos recursos naturais e Social: respeito aos direitos
trabalhistas e “manter exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores”.
A CF manteve a mesma disciplina inaugurada com o Estatuto da Terra, acrescentando-lhe, apenas,
a preocupação com o meio ambiente. Posteriormente, a Lei 8.629, de 25.02.93 minudenciou os
requisitos da função social da propriedade rural, detalhando objetivamente todas as exigências
legais para que se considere cumprida a função social da propriedade.

474
DA PRODUÇÃO. A Lei 8.629/93 traz o detalhamento para a caracterização da propriedade
produtiva. O art. 6º da Lei atribui essa condição àquela propriedade que atinge, simultaneamente,
graus de utilização e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal
competente. Estabelece que o grau de utilização da terra deverá ser igual ou superior a 80%,
calculado entre a área utilizável e a área efetivamente em produção. A eficiência é computada
segundo o tipo de exploração na unidade em face aos índices indicados pelo órgão estatal. O artigo
7º da mesma Lei 8.629/93 exclui da desapropriação para fins de reforma agrária, o imóvel que
comprove estar sendo objeto de implantação de projeto técnico.
DO ELEMENTO ECOLÓGICO. A Lei 8.629/93, no seu art. 9º, considera adequada a utilização dos
recursos naturais disponíveis quando a exploração se faz respeitando a vocação natural da terra, de
modo a manter o potencial produtivo da propriedade.
DO ELEMENTO SOCIAL. A Lei 8.629/93, no §4º do artigo 9º, considera que a observância das
disposições que regulam as relações de trabalho implica tanto o respeito às leis trabalhistas quanto
aos contratos coletivos de trabalho; além de aos contratos de arrendamento e parceria rurais.
INSTRUMENTOS DE POLÍTICA AGRÁRIA NA CF/88. Nos artigos 184 a 187, a CF concede os
instrumentos que permitem ao Poder Público o desenvolvimento da Política Agrária. São eles:
Política agrícola e desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária.
ITR progressivo no tempo (art. 153, §4º),
A impenhorabilidade da pequena propriedade imobiliária agrária (art. 5º, XXVI) e
O usucapião constitucional agrário.
A POLÍTICA AGRÍCOLA. A Política Agrícola, como primeiro instrumento de Política Agrária, está
disciplinada na CF, no art. 187, que dispõe que será planejada e executada, na forma da lei, com a
participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem
como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transporte; em seguida, especifica
uma série de medidas de políticas públicas a seres implementadas, visando à promoção da
produção, beneficiando e incentivando os produtos, com: instrumentos creditícios 343 e fiscais;
preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização; incentivo à
pesquisa e à tecnologia; assistência técnica e extensão rural; seguro agrícola; cooperativismo;
eletrificação rural e irrigação; e habitação para o trabalhador rural. Diferentemente da Reforma
Agrária, a Política Agrícola, também chamada de Política de Desenvolvimento Rural, é um
movimento permanente, em eterna renovação para acoplar os recursos da tecnologia e a
necessidade de retirar riquezas cada vez mais densas da terra, sem a exaurir, sem a esgotar. São
atividades cobertas pela Política Agrícola: agroindustriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais
(i.e., exploração de florestas cultivadas ou extrativismo).

343
A Lei 9.13891, denominada lei da securitização, determinou às instituições financeiras que
realizem o alongamento do pagamento das dívidas oriundas de créditos rurais, sob a garantia de
títulos federais, em um claro benefício ao produtor rural pequeno e médio, já que o montante da
dívida não podia superar R$200 mil reais. A jurisprudência pacificou-se no sentido de que o
produtor rural tem direito subjetivo ao alongamento da dívida, não podendo as instituições
financeiras decidir livremente à quais produtores outorgariam a securitização, sob pena de ofender
o princípio da isonomia.

475
INSTITUTOS BÁSICOS DE DIREITO AGRÁRIO. O ET, em seu artigo 4º, traz uma série de conceitos
básicos de direito agrário, que vão a seguir analisados.
IMÓVEL RURAL X IMÓVEL URBANO. O imóvel rural é o prédio rústico de área contínua, qualquer
que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária,
extrativa, vegetal, florestal ou agro-industrial. O Estatuto da Terra procurou encerrar a polêmica,
adotando a teoria da destinação. Acontece que o CTN, como lei posterior, revogou o princípio da
destinação, substituindo-o pelo da localização (art. 32). Mais recentemente, a Lei 8.629/93, que
veio regulamentar os artigos 185 e 186 da CF, também cuidou da definição de imóvel rural,
utilizando-se do critério da destinação. No STJ já pacificou que o critério para definição de imóvel
rural, para fins de cobrança de ITR, é o critério da destinação do imóvel. Há decisão sobre o tema
inclusive em sede de recurso repetitivo (RESP - RECURSO ESPECIAL – 1112646. 1º seção, julgado
28.08.2009).
PROPRIEDADE FAMILIAR é o imóvel rural que, direta e pessoalmente explorado pelo agricultor e
sua família, lhes absorva toda a força de trabalho, garantindo-lhes a subsistência e o progresso
social e econômico, com área máxima fixada para cada região e tipo de exploração, e,
eventualmente, trabalhado com a ajuda de terceiros (art. 4º, II do ET).
MÓDULO RURAL é a área de terra, com área máxima fixada para cada região e tipo de exploração,
que, trabalhada direta e pessoalmente por uma família de composição média, com auxílio apenas
eventual de terceiros, se revela necessária para a subsistência e, ao mesmo tempo suficiente como
sustentáculo ao progresso social e econômico da referida família. Segundo Benedito Ferreira
Marques, “tem-se, assim, que o módulo rural é a medida adotada para o imóvel rural ser
classificado como ‘propriedade familiar’.” A fixação desta área é feita atualmente pelo INCRA. É
proibido o parcelamento do solo em dimensão inferior à constitutiva do módulo rural (fração
mínima de parcelamento – FMP). Com isso, visa-se a evitar a proliferação de áreas tidas como
antieconômicas, o que acarreta problemas graves de distorção fundiária.
MINIFÚNDIO é o imóvel rural de área e possibilidades inferiores às da propriedade familiar (art. 4º,
IV do ET). É, pois, a gleba de terra que, embora bem trabalhada pelo proprietário com sua família,
e, eventualmente, com a ajuda de terceiro, se revela insuficiente para o sustento e o progresso
social e econômico do mesmo conjunto familiar. O minifúndio, sendo antieconômico, prejudica o
minifundiário, e, retendo-o em situação deficitária, prejudica a própria comunidade por falta de
melhor aproveitamento de suas forças humanas disponíveis.
LATIFÚNDIO é o imóvel rural que, tendo área igual ou superior ao módulo, é mantido inexplorado,
explorado incorretamente, ou que tem dimensão incompatível com a justa distribuição de terra.
Há, pois, dois tipos de latifúndios: por extensão/por dimensão (área superior a 600 vezes o módulo
médio da propriedade rural ou 600 vezes a área média dos imóveis rurais na respectiva zona) e por
exploração/por inexploração (não exploração ou exploração incorreta).
EMPRESA. “A empresa rural pode ser definida como o empreendimento de pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, que explore econômica e racionalmente imóvel rural, fazendo-o
cumprir integralmente sua função social”. A empresa rural não se confunde com a propriedade
familiar. Esta é unidade de produção para o conjunto familiar. Aquela é unidade de produção para
uma comunidade mais ampla, onde se associam terra, trabalho, capital e técnica, tudo dirigido
organicamente a um fim econômico. A natureza da empresa rural depende de como a mesma
estiver organizada. Poderá ser de natureza civil, submetida ao registro no INCRA, ou comercial.

476
Segundo nos ensina Fábio Ulhôa Coelho, o Código Civil de 2002 reservou para o exercente de
atividade rural um tratamento específico (art. 971). Se ele requerer sua inscrição no registro da
empresa (Junta Comercial), será considerado empresário e submeter-se-á às normas de Direito
Comercial. Esta deve ser a opção do agronegócio. Caso, porém, não requeira a inscrição neste
registro, não se considera empresário e seu regime será o do Direito Civil.
PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. A CF fez referência à pequena propriedade rural, a qual foi
definida pela lei 8.629/93, como sendo aquela compreendida entre 1 (um) a 4 (quatro) módulos
fiscais. A pequena propriedade rural, “desde que trabalhada pela família, não será objeto de
penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre
os meios de financiar o seu desenvolvimento”. (art. 5º, XXVI).
MÉDIA PROPRIEDADE RURAL. A lei 8.629/93 definiu a média propriedade rural como aquela com
dimensão superior a 4 (quatro) até 15 (quinze) módulos fiscais. A média propriedade rural é
relativamente insuscetível de desapropriação, com se verá a frente.
COLONIZAÇÃO é instrumento de política agrária, com objetivos básicos de dar sentido econômico e
social a imóveis rurais ociosos. A colonização é forma de política agrária dirigida ao povoamento de
terras desabitadas ou pouco povoadas, virgens ou incultas, objetivando introduzir nelas a
infraestrutura necessária para permitir a organização de um parcelamento de terras ou permitir o
racional aproveitamento ou utilização, bem como a introdução de serviços púbicos e privados
adequados para o assentamento de uma população. Duas são as espécies de colonização: a) oficial
e b) particular. A colonização oficial tem como colonizador o Poder Púbico, cujos projetos se
desenvolvem sobre terras que já se incorporaram ao seu patrimônio, ou que venham a sê-lo,
preferencialmente nas áreas ociosas, próximas a grandes centros urbanos e de mercado de fácil
acesso com problemas de abastecimento. A colonização particular, como nome indica, é realizada
por empresa particular.
TERRAS DEVOLUTAS E PODER PÚBLICO. Terras devolutas são as terras que, não sendo bens
próprios nem aplicadas a algum uso público, não se incorporam regular e legitimamente ao
domínio privado. As terras devolutas que estiverem localizadas em área rural devem passar para a
iniciativa privada, de modo a promover o desenvolvimento agrícola. Afinal, é certo que o Poder
Público não quer terras para sua exploração direta, como se for empresário. Não quer competir
com a iniciativa privada, cujo estímulo é postulado constitucional. Nesse sentido, dispõe o artigo
188 da CF de 1988 que “a destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a
política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária”. O ET no art. 13 dispõe que “o Poder
Público promoverá a gradativa extinção das formas de ocupação e de exploração da terra que
contrariem sua função” e no art. 14 “o Poder Público facilitará e prestigiará a criação e a expansão
de empresas rurais de pessoas físicas e jurídicas que tenham por finalidade o racional
desenvolvimento extrativo, agrícola, pecuário ou agroindustrial. Também promoverá a ampliação
do sistema cooperativo e a organização daquelas empresas, em companhias que objetivem a
democratização do capital”.
AQUISIÇÃO DE TERRAS POR ESTRANGEIROS. É regulada pela Lei 5.709, de 1971. Essa lei prevê uma
série de restrições, como limitações territoriais e necessidade de aprovação prévia pelo Incra. A lei
se aplica tanto ao “estrangeiro residente no país” como à “pessoa jurídica estrangeira autorizada a
funcionar no Brasil”. Entretanto, o seu artigo 1º, parágrafo 1º, ampliou o seu alcance a pessoas
jurídicas brasileiras das quais participem, a qualquer título, “pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas
que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no Exterior”. A partir de

477
1988, passou-se a entender que essa equiparação foi revogada pela Constituição Federal, que
trouxe, em seu artigo 171, os conceitos de “empresa brasileira” e “empresa brasileira de capital
nacional”. Esse entendimento foi confirmado pela AGU, que editou dois pareceres, em 1994 e
1998, concluindo pela revogação do artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 5.709. Por muitos anos, esses
pareceres geraram segurança jurídica para grupos estrangeiros investirem em projetos agrícolas.
Afinal, eles consagraram o entendimento de que empresas brasileiras não estavam mais sujeitas a
restrições para aquisição de terras rurais, pouco importando a origem de seu capital. Mas, em
agosto de 2010, a AGU elaborou um novo parecer, revogando os pareceres anteriores e
entendendo que a norma em questão não havia sido revogada; ao contrário, o discrímen nela
inserido seria plenamente compatível com a Constituição, de modo que empresas brasileiras com
capital social majoritariamente estrangeiro deveriam, sim, se sujeitar às restrições da Lei 5.709.
Esse novo parecer foi aprovado pelo presidente Lula e passou a vincular a administração pública
federal. Seus impactos na economia foram significativos. Estima-se que, apenas em 2011 e 2012,
foram causados US$ 15 bilhões de prejuízos ao agronegócio. Mais recentemente, a Sociedade Rural
Brasileira ajuizou no STF a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 342, objetivando
a declaração de que o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 5.709/1971 não foi recepcionado pela
Constituição Federal.
PROCESSO DISCRIMINATÓRIO. É o procedimento especial destinado a identificar e definir em seus
contornos e em suas lindes as terras devolutas. Assim, o seu objetivo precípuo é separar as terras
do Poder Público das que pertencem aos particulares, identificando-as, claramente, para efeito de
registro nos CRI e, ao depois, aliená-las ou aplicá-las nas finalidades previstas no Estatuto da Terra.
O processo discriminatório pode ter lugar no âmbito administrativo ou no âmbito judicial, hoje
regulada pela Lei 6.383/76. Por óbvio, a ação discriminatória de terras da União processar-se-á na
Justiça Federal. A ação discriminatória tem caráter prejudicial em relação às ações em andamento,
referentes a domínio ou posse de imóveis situados, no todo ou em parte, na área discriminada.
Assim, segundo Torminn, com espeque no artigo 23, p. ún., da Lei 6.383, todas as ações atraídas
passam à competência da JF, e, nelas, mesmo que não seja parte, deve a União intervir. Nesse
contexto, pode-se dizer que a ação discriminatória goza de preferência, mas apenas em relação às
demais ações versantes sobre a área discriminada.
A JUSTIÇA AGRÁRIA. O artigo 126 da CF diz que, para dirimir conflitos fundiários, o TJ proporá a
criação de varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias. Sempre que
necessário à eficiente prestação jurisdicional, o juiz far-se-á presente no local do litígio (EC
45/2004).
LEGITIMAÇÃO DE POSSE. A legitimação da posse está ligada ao cumprimento de um dos mais
importantes princípios norteadores do direito agrário que é a despublicização de suas terras,
transferindo-as para particulares, para que nela trabalhem e produzam. A legitimação de posse é a
exaração de ato administrativo, através do qual o Poder Público reconhece ao particular que
trabalhava a terra a sua condição de legitimidade, outorgando, ipso facto, o formal domínio pleno,
ou, simplesmente, é a forma de alienação de terras devolutas.
Atualmente, a legitimação de posse está regulada pela Lei 6.383/76, que dispõe sobre os
procedimentos discriminatórios das terras devolutas da União. Para a expedição do título de
domínio, a Lei 6.383 estabeleceu a necessidade de obtenção de um documento provisório, que
denominou de “licença de ocupação”. Para obtê-la, o posseiro deve atender os seguintes requisitos
prévios:

478
Serem as terras legitimáveis públicas devolutas;
A área não pode ultrapassar a cem (100) hectares;
O posseiro deve comprovar morada permanente e cultura efetiva pelo lapso de tempo não inferior
a um (1) ano;
O posseiro não pode ser proprietário de imóvel rural;
Deve ele explorar a atividade agrária com seu trabalho direto e o de sua família.
Preenchido esses requisitos, o posseiro recebe a licença de ocupação, que terá o prazo de quatro
anos. Esse documento representa um título de posse, permite o acesso ao crédito rural e assegura
a seu titular a preferência para a aquisição definitiva do imóvel. É um documento intransferível por
ato inter vivos, é inegociável, e não pode ser objeto de penhora ou de arresto, tendo o caráter
personalíssimo. A licença de ocupação é pré-requisito da legitimação de posse, pelo que para obter
esta o posseiro terá que ter, pelo menos 5 anos de posse (1 ano para a licença de ocupação e mais
os 4 anos de cumprimento da licença). A CF de 88, em seus artigos 188 e 189, introduziu novos
parâmetros para as alienações das terras devolutas. De acordo com o novo texto constitucional, a
transferência das terras devolutas está condicionada à compatibilização com a Política Agrícola e
com a Reforma Agrária e estabelece a cláusula de inegociabilidade do imóvel pelo prazo de 10 (dez)
anos, a ser inserida, seja no título de domínio, seja no de concessão de uso.
Inf. 565, STJ/2015: para o crédito rural cujo contrato tenha sido celebrado sob a égide do Código
Civil de 2002, aplica-se o prazo prescricional de 5 anos (prescrição da pretensão para a cobrança de
dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular), a contar da data do vencimento.
REGULARIZAÇÃO DE POSSE: é forma onerosa de aquisição de propriedade, resultando da
preferência para a aquisição do imóvel em virtude da posse agrária. A regularização de posse é
facultativa e onerosa, em contraposição à legitimação que é obrigatória e gratuita. Tratando-se de
um procedimento administrativo com caracteres peculiares à compra e venda, negócio jurídico
tipicamente bilateral e oneroso, não se vislumbra possibilidade de obtenção do título na esfera
judicial, a menos que, preenchidos todos os requisitos legais e convencionais, o Poder Público se
negue a outorgar o título definitivo. Em tal hipótese, acredita-se que se apresente cabível a ação de
adjudicação compulsória, regulada no Decreto–Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937.
USUCAPIÃO AGRÁRIO. A usucapião agrário ou usucapião especial, também é denominado de
usucapião pro labore e de usucapião constitucional. O usucapião agrário se funda na posse-
trabalho, assim entendida como aquela caracterizada pela utilização econômica do bem possuído.
Os requisitos do usucapião agrário estão previstos no artigo 191 da CF. é ponto pacífico na doutrina
agrarista que, no usucapião agrário, não se conhece a figura do preposto, nem se admite que a
posse do antecessor se some à do atual, para efeito de composição do tempo necessário à
prescrição aquisitiva. A posse há de ser direta e pessoal e ininterrupta. Quando muito se concebe a
sucessão de posses em caso de morte do possuidor, porque, no contexto agrário, a chamada
propriedade familiar constitui um dos seus postulados. A competência da ação de usucapião será
do foro da situação do bem: Súmula 11 do STJ: A presença da União ou de qualquer de seus entes,
na ação de usucapião especial, não fasta a competência do foro da situação do imóvel.
REFORMA AGRÁRIA. Art. 1º do ET: reforma agrária é o conjunto de medidas que visem a promover
melhor distribuição da terra, mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de

479
atender aos princípios de justiça social e ao aumento de produtividade. Temos, assim, que a
reforma agrária não visa apenas a distribuição de terras, mas sim a uma melhor distribuição, o que
evidencia o seu caráter de transformação da distorcida estrutura agrária do país. A reforma agrária
busca atender a um fim específico que é a “justiça social e ao aumento de produtividade”. Essa é a
razão porque alguns autores afirmam que o fundamento da reforma é a justiça social. Outros
assinalam que são dois os fundamentos: a) igualdade de oportunidade de acesso à terra
(democratização da terra); e b) fazer a terra cumprir a sua função social.
Existem, em tese, dois métodos de fazer a reforma agrária, o coletivista e o privatista. O coletivista
consiste na nacionalização da terra, passando à propriedade do Estado, que outorga ao campesino
apenas o direito de uso. Fundamenta-se na doutrina socialista. O privatista é aquele em que se
admite a propriedade privada. A terra é de quem a trabalha, seja pequeno, médio ou grande
produtor. Baseia-se na teoria, segundo a qual os bens existem para a satisfação do homem, que
deve se apropriar deles, não sendo, porém um direito absoluto, porque está condicionado ao bem
comum. A reforma agrária, no Brasil, é de competência da União e a desapropriação respectiva tem
marcado caráter punitivo, uma vez que a indenização da terra nua é paga com Títulos da Dívida
Agrária. A distribuição dos imóveis rurais desapropriados tanto pode ser feita através de títulos de
domínio como por meio de instrumentos de concessão de uso (DL 27167 – art. 7º 344). Em qualquer
desses instrumentos é obrigatória a inclusão de cláusula de inegociabilidade pelo prazo de 10 anos
(CF 189). Além disso, os beneficiários assumem a obrigação de cultivar o imóvel recebido, direta e
pessoalmente, ou través de seu núcleo familiar, mesmo que através de cooperativas, bem como a
obrigação de não ceder o seu uso a terceiros, a qualquer título, pelo prazo de 10 anos.
DESAPROPRIAÇÃO RURAL. Celso Antônio Bandeira de Melo: “a desapropriação é um procedimento
administrativo mediante o qual o poder público, compulsoriamente e por ato unilateral, despoja
alguém de um bem, adquirindo-o originariamente, mediante indenização prévia e justa”. O
legislador constituinte, no artigo 185, previu a desapropriação agrária, ao tempo em que
estabeleceu certas imunidades.
Em princípio, todo imóvel que não cumpra a sua função social é passível de desapropriação agrária,
excepcionando-se a pequena e medida propriedade, quando o proprietário não possua outra
propriedade rural, bem como a propriedade produtiva. Além disso, nos termos do artigo 7º da Lei
8.629/93, o imóvel que comprove estar sendo objeto de implantação de projeto técnico que atenda
a certos requisitos estabelecidos na lei não pode ser desapropriado.
A desapropriação pode se dar por procedimento administrativo, quando existe acordo das partes
em relação ao valor da indenização, ou por procedimento judicial, quando tal acordo inexiste. Na
hipótese de ser instaurada a ação de desapropriação agrária, o réu pode alegar qualquer matéria de
defesa, exceto apreciar o interesse social declarado (art. 9º, LC 76/93). Declarado o interesse social,
para fins de reforma agrária (sempre por decreto do Presidente da República), fica o órgão executor
do projeto (atualmente o INCRA) legitimado para promover a vistoria e a avaliação do imóvel,
podendo até mesmo valer-se de força policial, com autorização do juiz, em caso de resistência do
proprietário. O prazo para exercício da ação expropriatória é de dois anos, a contar do decreto. O
depósito prévio é uma exigência no momento da instauração do processo expropriatório agrário. A

344
Art. 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou
gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de
urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social.

480
imissão de posse é um ato processual que deve ser determinado no primeiro despacho do juiz,
determinando-se, ainda, a citação e a averbação da ação no registro do imóvel.
O art. 22 da Lei n. 9393/96, que disciplina a incidência do ITR, dispõe que o valor da terra nua para
fins de depósito judicial não pode ser superior ao valor da terra nua declarada pelo proprietário-
contribuinte para efeitos e tributação. Da sentença caberá apelação apenas no efeito devolutivo,
quando o expropriado for apelante, e no duplo efeito quando o poder público for apelante. A
remessa obrigatória somente está prevista para os casos em que a sentença fixar valor de
indenização superior a 50% do oferecido na inicial.
A competência é sempre da justiça federal de 1ª instância e o MPF funciona em todas as fases da
ação, como fiscal da lei.
Info 583, STJ/2016: EMPRESA RURAL DE GRANDE PORTE NÃO TEM DIREITO DE PREFERÊNCIA
PREVISTO NO ESTATUTO DA TERRA. O direito de preferência para a aquisição do imóvel arrendado,
previsto no art. 92, § 3º, do Estatuto da Terra, não é aplicável à empresa rural de grande porte
(arrendatária rural).O Estatuto da Terra não impôs nenhuma restrição quanto à pessoa do
arrendatário, para o exercício do direito de preferência, de modo que, ao menos numa
interpretação literal, nada obstaria a que uma grande empresa rural viesse a exercer o direito de
preempção. Porém, o Decreto n. 59.566/1966, que regulamenta o Estatuto da Terra, estabeleceu
que os benefícios nele previstos seriam restritos àqueles que explorem atividade rural direta e
pessoalmente, como o típico homem do campo (art. 38), fazendo uso eficiente e correto da terra,
contando essencialmente com a força de trabalho de sua família (art. 8º). Analisando-se o Estatuto
da Terra como um microssistema normativo, percebe-se que seus princípios orientadores são,
essencialmente, a função social da propriedade e a justiça social (arts. 1º e 2º da Lei n. 4.504/1964).
Portanto, cabe interpretar o direito de preferência à luz desses dois princípios.
Info nº 584, STJ/2016: PRAZO MÍNIMO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO RURAL PARA A
CRIAÇÃO DE GADO BOVINO. É de cinco anos o prazo mínimo para a duração de contrato de
arrendamento rural em que ocorra pecuária de gado bovino, independentemente da maior ou
menor escala da atividade exploratória ou da extensão da área a que se refira o contrato. O
arrendamento rural e a parceria agrícola, pecuária, agroindustrial e extrativista são os principais
contratos agrários voltados a regular a posse ou o uso temporário da terra, na forma do art. 92 da
Lei n. 4.504/1964 (Estatuto da Terra). A regulamentação desses institutos veio com a edição do
Decreto n. 59.566/1966, em que consta expressamente o arrendamento rural como o contrato
agrário por meio do qual uma pessoa se obriga a ceder a outra, por tempo determinado ou não, o
uso e gozo de imóvel rural, parte ou partes dele, incluindo ou não outros bens, benfeitorias ou
facilidades com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária,
agroindustrial, extrativa ou mista, mediante, certa retribuição ou aluguel (art. 3º). (...). Assim sendo,
adotando-se o entendimento de que o porte do rebanho é suficiente para caracterizar se a
atividade pecuária exercida é de pequeno, médio ou grande porte, tem-se que a atividade pecuária
relacionada a criação de gado bovino deve ser reconhecida como de "grande porte" para fins de
incidência do art. 13, II, a, do Decreto n. 59.566/1966, que determina o prazo contratual mínimo de
cinco anos.

481
 PONTOS EXTRAS

Leitura facultativa a depender do edital de TRF

DIREITO DAS SUCESSÕES

CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS SUCESSÕES

Um dos fundamentos da sucessão mortis causa é a exigência da continuidade da pessoa humana.

Ex.: o falecido fez contratos, não seria razoável que tudo se quebrasse com a morte. A continuidade
deixa marca forte na figura do herdeiro, concebido ainda hoje como um continuador pessoal do
autor da herança, ou de cujus.
O Direito Sucessório está baseado no direito de propriedade e na sua função social (CF, art. 5º, XXII
e XXIII). A sucessão mortis causa tem esteio na valorização constante da dignidade humana, seja do
ponto de vista individual ou coletivo (CF, arts. 1º, III, e 3º, I).
Existem 2 modalidades básicas de sucessão mortis causa (CC, art. 1786): (a) sucessão legítima:
decorre da lei, que enuncia ordem de vocação hereditária, presumindo a vontade do autor da
herança. Também denominada sucessão “ab intestato” – inexiste testamento; (b) sucessão
testamentária: tem origem em ato de última vontade do morto, por testamento, legado ou
codicilo. Autonomia privada.
Falecendo a pessoa sem deixar testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos. O mesmo
ocorre quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento. Primeiro verifica-se se há
ato de última vontade; se este não existir ou existindo caducar ou for julgado nulo, segue-se a
sucessão legítima.
Tanto na sucessão legítima como na testamentária, aberta a sucessão – o que ocorre com a morte
da pessoa – a herança transmite-se desde logo aos herdeiros, legítimos e testamentários. É a
máxima droit de saisine. Com a morte a herança transmite-se imediatamente aos sucessores,
independentemente de qualquer ato dos herdeiros. O ato de aceitação tem natureza confirmatória.
Decorrência da saisine: ex. calculo do ITCD (tributo) deve levar em conta o momento do óbito (S.
112 STF). A saisine faz com que o inventário tenha mero intuito declaratório da morte anterior.
Sucessão abre-se no lugar do 1) último domicílio do falecido/autor da herança (art. 1785, CC; art.
48, NCPC). Ou da 2) situação dos bens, se o falecido não tinha domicilio certo (ex. nômade e
circenses). Ou do 3) lugar do óbito se o falecido não tinha domicilio certo e possuía bens em locais
diversos. Nesse sentido, STJ fez preponderar a regra de lugar do ultimo domicilio, no caso de morto
que tinha 55 imóveis e 81 demandas em outra Comarca (Info 208)
A sucessão por morte ou ausência obedece à lei do país em que domiciliado o falecido ou
desparecido, qualquer que seja a situação dos bens. A sucessão de bens situados no Brasil de
estrangeiro é regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre
que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus (LINDB, art. 10, §1º; CF, art. 5º, XXXI).
Frise-se que, com relação a bem imóvel situado no exterior, ainda que o domicílio do autor da

482
herança seja o Brasil, aplica-se a lei estrangeira da situação da coisa (Info 563 STJ). Além disso, a lei
do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder (10, §2º, LINDB).
Direito das sucessões situa-se no plano da eficácia, e por isso a lei vigente ao tempo da abertura é
que regula a sucessão e a legitimação/capacidade para suceder. Assim, se o falecimento ocorreu
sob na égide do CC/02, ele que vai regular a sucessão; mas se o óbito deu-se sob a égide do CC/16,
aplica-se este (entendimento majoritário e 2041/CC).
2 são as modalidades de herdeiros previstas no direito brasileiro:
 Herdeiros necessários, forçados ou reservatários: têm a seu favor a proteção da legítima,
composta por metade do patrimônio do falecido (CC, art. 1846). Calcula-se a legítima sobre
o valor dos bens existentes quando da abertura da sucessão, abatidas dívidas e despesas do
funeral, e adicionando-se valor dos bens sujeitos à colação (CC, art. 1847). Assim, existindo
herdeiros necessários o testador só poderá dispor da metade da herança. Assim é nula a
doação quanto à parte que exceder a de que o doador poderia dispor em testamento (CC,
art. 549 – nulidade parcial da doação inoficiosa). São herdeiros necessários pelo CC/02:
descendentes, ascendentes e o cônjuge. Ainda que o testador deixe sua parte disponível,
ou legado, a um herdeiro necessário, este não perde o direito à legítima (CC, art. 1.849).
 Herdeiros facultativos: podem ser preteridos por força de testamento e nada receber. É o
caso do companheiro e dos colaterais até 4º grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avôs
e sobrinhos-neto).
O direito à herança é direito fundamental (CF, art. 5º, XXX), podendo o juiz reconhecer sua
proteção de ofício. Com fulcro nisso, alguns sustentam a inconstitucionalidade do art. 1790 do CC
que trata da sucessão do companheiro por estar distante da sucessão do cônjuge (já decidiu assim
o TJSP345).

DA HERANÇA E DE SUA ADMINISTRAÇÃO

Herança é o conjunto de bens formado com o falecimento do de cujus (autor da herança). A

herança forma o espólio (doutrina majoritária), ente despersonalizado ou despersonificado, sendo,
portanto, uma universalidade jurídica criada por ficção legal, segundo Maria Helena Diniz, Sílvio
Venosa e Carlos Roberto Gonçalves. O NCPC reconhece legitimidade ativa ao espólio, devidamente
representado pelo inventariante (NCPC, art. 75, VII). Registre-se que o direito à sucessão aberta e à
herança constituem bens imóveis por determinação legal (CC, art.80, II), mesmo que a herança seja
composta apenas por bens móveis.
Além disso, a herança é indivisível antes da partilha. É um todo unitário (CC, art. 1.791). Assim, até a
partilha, o direito dos coerdeiros quanto à propriedade e à posse da herança será indivisível, e
regula-se pelas normas relativas ao condomínio. Forma-se condomínio eventual pro indiviso
quanto a herança até a partilha.
Tendo em vista a existência desse condomínio, existem restrições ao direito do herdeiro em ceder o
quinhão hereditário a outrem: (a) é ineficaz a cessão de direito sobre qualquer bem da herança
considerado singularmente. Ex. herdeiro vende carro da herança. A venda será considerada ineficaz
(CC, art. 1.793, §2º); (b) ainda é ineficaz a disposição sobre bem pendente a indivisibilidade sem

345
Ag. 567.929.4/0, Acórdão 3.248.774, Jundiaí

483
prévia autorização do juiz da sucessão. Ex. imóvel só pode ser vendido com anuência dos demais
herdeiros e autorização judicial (CC, art. 1.793, §3º); (c) direito de preempção, preferência ou
prelação legal a favor do herdeiro condômino (CC, art. 1794). O coerdeiro preterido poderá
interpor ação de adjudicação (CC, art. 1.795), no prazo decadencial de 180 dias, a contar ciência e
não da alienação ante a boa-fé, quando não é seguida a formalidade legal do art. 1.793 e a
transmissão não se dá por escritura pública.
O art. 1.792 do CC consagra a máxima sucessória intra vires hereditatis, prevendo que o herdeiro
não responde por encargos superiores às forças da herança. Ao herdeiro cabe o ônus de provar o
excesso, salvo se houver inventário que assim demonstre. Assim, eventual penhora não pode recair
sobre meação do cônjuge do herdeiro casado pela comunhão parcial, pois que excluídos da
comunhão os bens recebidos por herança.
Em 2 meses (prevalece prazo do art. 611, NCPC, sobre o art. 1.796, CC), contados da abertura da
sucessão (ou seja, da morte) deve-se abrir o inventario do patrimônio hereditário, ultimando-se nos
12 meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses prazos, de ofício ou a requerimento da
parte. A inércia na abertura do inventário pode ser suprida por atuação de legitimados
concorrentes (NCPC, art. 611). O atraso no prazo acarreta acréscimos dos encargos fiscais e juros de
mora. Há previsão em SP de que se o atraso for superior a 180 dias a multa será dobrada.
A administração do inventário cabe ao inventariante. Até o compromisso do inventariante, a
administração da herança cabe a um administrador provisório ou ad hoc nomeado de acordo com o
art. 1797 do CC (rol exemplificativo), ex. pode ser nomeado administrador provisório o
companheiro homoafetivo ou filho socioafetivo não registrado que esteja na posse dos bens.

DA HERANÇA JACENTE E DA HERANÇA VACANTE

O objetivo do Direito das Sucessões é destinar os bens do falecido aos seus herdeiros, mas não
havendo, ou tendo eles renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou DF, se localizada nas
respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal (CC, art. 1844). A
herança é tida como “bens vagos”.
Herança jacente e vacante são conjuntos de bens que formam ente despersonalizado. O Estado
não se torna herdeiro, mas um sucessor irregular, não estando sujeito ao direito de saisine.
Momento da vacância não se confunde com o momento da abertura da sucessão ou da morte do
de cujus. Segundo o STJ, os bens jacentes são transferidos ao ente público no momento da
declaração da vacância, não se aplicando a saisine ao ente público. Assim, enquanto ainda não
transferidos, é possível usucapião.
Assim, falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido,
os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador,
até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância (CC, art.
1819; art. 739, caput, NCPC). É a perpetuação da herança jacente, que tem feição provisória, pois
objetiva ao final a vacância da herança. Segundo o STJ não se aplicam as regras de administrador
provisório, pela existência de preceitos próprios relacionados ao curador. Deveres do curador: arts.
75, VI, e 739, §1º, ambos do NCPC.
Segundo o §6º do art. 740 do NCPC, não se fará a arrecadação, ou essa será suspensa, quando
iniciada, apresentarem-se para reclamar os bens o cônjuge ou companheiro, o herdeiro ou
testamenteiro notoriamente reconhecido e não houver oposição motivada do curador, de qualquer

484
interessado, do Ministério Público ou do representante da Fazenda Pública. A novidade é a inclusão
expressa do companheiro, sendo certo que o NCPC trouxe a equalização da união estável ao
casamento em vários de seus artigos.
Declarada a vacância definitiva, é assegurado aos credores o direito de pedir o pagamento das
dividas reconhecidas, nos limites das forças da herança (CC, art. 1821). A declaração de vacância da
herança não prejudica os herdeiros que legalmente se habilitarem. Decorridos 5 anos da abertura
da sucessão os bens arrecadados passarão ao domínio definitivo do Estado (CC, art. 1.822), desde
que não estejam pendentes ações diretas de reconhecimento da condição de sucessor. Assim,
declarada a vacância o Estado tem apenas a propriedade resolúvel dos bens. Por outro lado,
quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada
vacante (CC, art. 1.823). Registre-se que os colaterais ficarão excluídos da sucessão caso não se
habilitem até a declaração de vacância (CC, art. 1.822, p.u.).

DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA E OS LEGITIMADOS A SUCEDER

Legitimação é a capacidade especial para determinado ato jurídico, no caso, sucessão.

De acordo com o art. 1798 do CC, são legitimados a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas
(nascituro – inovação) no momento da morte (abertura da sucessão). Se o nascituro nascer com
vida, seu direito sucessório será definitivo e consolidado. Se nascer morto, a sucessão é ineficaz.
Para Maria Helena Diniz, “o já concebido no momento da abertura da sucessão e chamado a
suceder adquire desde logo o domínio e a posse da herança como se já nascido fosse, porém em
estado potencial, como lhe falta personalidade jurídica material, nomeia-se um curador de ventre.
Se nascer morto é como se nunca tivesse existido, logo, a sucessão é ineficaz”.
Consoante o E. 267 do CJF, a regra do art. 1.798 do CC deve ser estendida aos embriões formados
mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da
pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição
da herança. Tratando-se estes de forma equiparada ao nascituro. No entanto, para outros, o
embrião só será herdeiro por força de testamento.
Podem ser chamados a suceder na sucessão testamentária (CC, art. 1.799): (i) os filhos, ainda não
concebidos de pessoas indicadas pelo testador (prole eventual) desde que vivas estas ao abrir a
sucessão. Neste caso, após partilha, os bens são confiados a curador nomeado pelo juiz (CC, art.
1.800); (ii) as pessoas jurídicas, que somente podem herdar por sucessão testamentária. Ex.
associação existente na morte; (iii) as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo
testador sob a forma de fundação (CC, art. 62).
Por outro lado, o art. 1.801 traz o rol de pessoas que não tem legitimação sucessória (não podem
ser herdeiros ou legatários), sendo as disposições testamentárias a seu favor consideradas
absolutamente nulas (iure et de iure), ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso ou
feitas por pessoas interpostas (CC, art. 1.802).
Registre-se que, em virtude do princípio da igualdade entre os filhos (CF, art. 227, §6º) é lícita a
deixa ao filho do concubino ou amante, quando também o for do testador (CC, art. 1.803; S.
447/STF).

485
 DA ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA

Aceitação da herança é o ato do herdeiro que confirma a transmissão da herança. Registre-se que a
transmissão ocorreu antes, com a morte (saisine). Aceita a herança, torna-se definitiva a
transmissão desde a abertura da sucessão. Por outro lado, não haverá transmissão se o herdeiro
renunciar a herança (CC, art. 1.804).
A aceitação é necessária porque ninguém pode ser herdeiro contra a sua vontade (invito non datur
beneficium – ao constrangido, ou a quem não quer, não se dá o benefício).
Três são as formas de aceitação da herança (CC, arts. 1.805 e 1.807): (a) aceitação expressa:
declaração escrita do herdeiro por instrumento público ou particular; (b) aceitação tácita: decorre
de atos próprios da qualidade de herdeiro. Ex.: toma posse do bem, começa a administrá-lo e geri-
lo como se seu fosse. Diz a lei que não exprimem aceitação os atos oficiosos, como funeral, e os
meramente conservatórios e os de administração e guarda provisória de bens. Ainda, não importa
aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança aos demais coerdeiros; (c) aceitação
presumida: o interessado em saber se o herdeiro aceita ou não pode requerer que o juiz fixe prazo
para o herdeiro se manifestar. O silêncio importa aceitação.
Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar é transmitido aos
seus herdeiros, salvo se tratar de vocação vinculada a condição suspensiva ainda não verificada (CC,
art. 1.809). De acordo com o CC (art. 1.809, p.u.), os chamados à sucessão do herdeiro falecido
antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou
renunciar à primeira.
Observe o exemplo: Morto um avô, A, sucedem-lhe os filhos B e C. B é pai de D e casado com F. B
falece sem que tenha aceitado a herança de A. D repudia a herança de B, que será revertida
totalmente a F, perdendo D o direito a deliberar quanto a herança de A, que a lei entende
pertencer ao patrimônio de B. F aceitando a herança de B pode deliberar sobre a herança de A,
aceitando-a ou não.
A renúncia à herança deve ser sempre expressa, seja por instrumento público ou termo judicial
(CC, art. 1.806), sob pena de nulidade absoluta por desrespeito à forma e solenidade. Não se
admite renúncia tácita, presumida ou verbal. A renúncia pode se dar por meio de advogado com
poderes especiais para tanto. Segundo o STJ, a outorga de poderes para essa renúncia também
deve se realizar por instrumento público ou termo judicial (Resp 1.236.671/SP).
Duas são as formas de renúncia à herança: (i) renúncia abdicativa: herdeiro diz simplesmente que
não quer a herança, havendo cessão pura e simples para os demais coerdeiros. Não incide imposto
de transmissão inter vivos contra o renunciante; (ii) renúncia translativa: herdeiro cede seus
direitos a favor de determinada pessoa (in favorem). Como há negocio jurídico de transmissão,
incide o imposto de transmissão inter vivos contra o renunciante.
É vedada a aceitação ou renuncia à herança em parte (fracionada), sob condição ou termo. A
herança é bem único, dissolvendo essa condição apenas com a partilha. Por isso, a herança deverá
ser aceita pelo herdeiro, ou este a ela renunciará, in totum. Assim não é possível aceitar a herança
quanto ao imóvel quitado e renunciar quanto ao imóvel com saldo a pagar. Exceções à regra geral:
(a) o herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceita-los, renunciando à herança, ou aceitando-
a, repudiá-los (CC, art. 1.808, § 1º); (b) o herdeiro chamado, na mesma sucessão, a mais de um
quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos

486
quinhões que aceita e aos que renuncia (CC, art. 1.808, §2º). Ex. herdeiro é também sucessor
testamentário. Pode ele renunciar à sucessão legítima e aceitar os bens transmitidos por ato de
última vontade/testamento.
A aceitação e renúncia são atos irrevogáveis (CC, art. 1.812), diferente do que previa o CC/16.
Contudo, ainda são viáveis alegações de vício no consentimento, mas não para retratação do ato e
sim sua invalidade, conforme parte geral do CC.
Efeitos da renúncia à herança na sucessão legítima: a parte do renunciante acresce
à dos outros herdeiros da mesma classe, e sendo ele o único desta, vai para os da classe
subsequente. O herdeiro que renuncia é considerado como se não tivesse sido chamado, como se
nunca tivesse sido herdeiro (CC, art. 1.810; E. 575 CJF). Assim, a renúncia gera tratamento como se
a pessoa nunca tivesse existido, atingindo direito de representação de outros herdeiros. Assim,
ninguém pode suceder representando o herdeiro renunciante.
Exemplo 1: A falece e deixa 3 filhos B, C e D, que, em regra recebem 1/3 da herança cada um. Se B
renuncia à herança, sua parte é acrescida aos herdeiros C e D, que são da mesma classe, cabendo a
cada deles 1/2 da herança. Os filhos do renunciante nada receberão por direito de representação
ante a renúncia.

Exemplo 2: A falece deixando 2 filhos (B e C) e um neto (E), filho de D. Caso E renuncie à herança, a
sua quota será destinada para B e C, que serão herdeiros de classe anterior.

487
Se o renunciante for o único legítimo de sua classe, ou se todos os outros da mesma classe
renunciarem à herança, poderão os filhos vir à sucessão por direito próprio e por cabeça (CC, art.
1.811) – e não por direito de representação. Ex. A morre, tendo único filho B, renunciante, os seus 3
filhos (C, D e E) terão direitos sucessórios por cabeça.

Ex.: A tem tem 3 filhos (B, C e D), cada um com 2 filhos, netos de A (E e F, G e H, e I e J). Se B, C e D,
herdeiros da mesma classe renunciarem à herança, os netos recebem por cabeça, em quotas iguais.
Quando o herdeiro renunciar com o fito de prejudicar credores, estes com autorização do juiz,

poderão aceitar a herança em nome do renunciante (CC, art. 1.813). Registre-se que a habilitação
judicial dos credores no inventário se fará no prazo decadencial de 30 dias a contra do
conhecimento da renúncia (§1º). Parte da doutrina entende que essa aceitação pelo credor se
equipara à ação pauliana (decorrente de fraude contra credores). Mas outros e jurisprudência
entendem que são figuras distintas. A fraude contra credores gera invalidade/anulabilidade do
negócio. A incidência do art. 1.813 do CC dispensa prova do conluio fraudulento (TJSP). O art. 1.813
também não se confunde com fraude à execução (TJRS).

DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃ O. INDIGNIDADE SUCESSÓ RIA E DESERDAÇÃ O.

SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS.

Há situações em que é excluído o direito sucessório do herdeiro ou legatário. Nesse sentido, os

conceitos de indignidade sucessória e deserdação surgem como penas civis. Diferem da falta de

488
legitimação que ocorre por razões de ordem objetiva, enquanto aquelas ocorrem por razões de
ordem subjetiva (herdeiro é considerado desprovido de moral para receber a herança).
Na indignidade sucessória, o isolamento sucessório se dá por simples incidência da norma e por
decisão judicial, podendo atingir qualquer herdeiro (CC, art. 1.815). A ação de indignidade pode ser
proposta pelo interessado ou pelo Ministério Público (E. 115 CJF), quando houver questão de
ordem pública (CC, art. 1.814). Os efeitos da indignidade são pessoais não atingindo o direito de
representação do indigno como ocorre na renúncia à herança (CC, art. 1.816). Saliente-se que a
doutrina aplica o art. 1816 também à deserdação em uma tentativa de unificação dos institutos. É
admissível a reabilitação do indigno por testamento ou outro ato autêntico, como a escritura
pública (reabilitação expressa). A reabilitação ainda poderá ser tácita quando o morto contempla o
indigno por testamento quando já conhecia a causa da indignidade (CC, art. 1.818).
Por outro lado, na deserdação há um ato de última vontade do testador, que afasta herdeiro
necessário, sendo imprescindível a confirmação por sentença. Por isso é tratada no CC no capítulo
de sucessão testamentária (arts. 1961/5). Além das hipóteses previstas no art. 1.814 (rol de
indignos), autorizam a deserdação aquelas previstas nos arts. 1.962 e 1.963. O cônjuge, herdeiro
necessário, só sofrerá deserdação se incidir em uma das causas de indignidade. A deserdação deve
constar com fundamento expresso, sob pena de nulidade absoluta por inobservância forma.

INDIGNIDADE SUCESSÓRIA DESERDAÇÃO

Matéria de sucessão legítima e testamentária Matéria de sucessão testamentária.

Alcança qualquer classe de herdeiro Somente atinge os herdeiros necessários

(ascendentes, descendentes e cônjuge)

As hipóteses de indignidade servem para a Existem hipóteses específicas de deserdação

deserdação. (arts. 1962/3)

Há pedido de terceiros interessados ou do MP, Realizada por testamento, com declaração de

com confirmação em sentença transitada em causa e posterior confirmação por sentença.
julgado.

O direito de demandar a exclusão de herdeiro ou legatário extingue-se no prazo decadencial de

quatro anos.

DA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA

A ação de petição de herança (petitio hereditatis) é uma demanda que visa incluir herdeiro na
herança, mesmo após a sua divisão (CC, art. 1.824). Trata-se de ação real, eis que por força do art.
80,II, do CC, o direito à sucessão aberta constitui imóvel por determinação legal. Ex.: filho não
reconhecido que pretende seu reconhecimento posterior e inclusão na herança. Ainda que exercida
por um só dos herdeiros, a ação de petição de herança poderá compreender todos os bens
hereditários (CC, art. 1.825), em razão de sua indivisibilidade (CC, art. 1.791).

489
Com efeito, havendo a devolução, o possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do
acervo, sendo fixada a sua responsabilidade segundo a sua posse, se de boa ou má-fé (CC, art.
1.286, caput). Porém, se a pessoa que detinha a posse da herança for considerada um herdeiro
aparente, os atos por ela praticados, a título oneroso e a terceiros de boa-fé, são considerados
válidos e eficazes (CC, art. 1.827, p.u.). Considera-se herdeiro aparente, aquele que, por ser
possuidor de bens hereditários, faz supor que seja o seu legítimo titular, quando, na verdade, não
o é, pois, a herança passará ao real herdeiro, porque foi declarado não legitimado para suceder,
indigno ou deserdado, ou porque foi contemplado por testamento nulo ou anulável, caduco ou
revogado. Assegura-se ao herdeiro reconhecido o direito de pleitear perdas e danos do suposto
herdeiro aparente que realizou a alienação. Segundo entendimento do TJRJ, os herdeiros que
exercem com exclusividade a posse dos bens do monte, excluindo herdeiro necessário, cuja
existência é do seu conhecimento, agem de má-fé e respondem pelos prejuízos a partir da citação
na ação de petição de herança.
De acordo com a S. 149/STF, é imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a
de petição de herança. No que se refere a esse prazo prescricional, o entendimento jurisprudencial
é o de que se aplica o prazo geral de 10 anos do novo Código (art. 205) e de 20 anos no CC/16,
tendo-se em ambos os casos por termo inicial do prazo a abertura da sucessão (morte). Contudo, o
STJ entende que, nos casos de reconhecimento póstumo de paternidade, o termo inicial do prazo
prescricional para o ajuizamento de ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da
decisão que reconheceu a paternidade, e não o trânsito em julgado da sentença que julgou a ação
de inventário (Info 583).
Frise-se, contudo, que mesmo nas hipóteses em que não ostente a condição de herdeira (por
exemplo, aquela casada pelo regime da comunhão universal de bens, uma vez que será meeira) a
viúva poderá impugnar ação de investigação de paternidade post mortem, ingressando no feito,
no polo passivo, devendo receber o processo no estado em que este se encontra (Info 578 STJ).
Registre-se ainda que, segundo o STJ, a viúva meeira, que não ostente a condição de herdeira, é
parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação de petição de herança na qual não tenha sido
questionada a meação, ainda que os bens integrantes de sua fração se encontrem em condomínio
“pro indiviso” com os bens pertencentes ao quinhão hereditário. Assim, o fato de o bem deixado
pelo falecido ser uma coisa indivisível (uma casa) não faz com que a viúva meeira passe a ter
legitimidade para estar na lide. Ela continua sendo parte ilegítima porque, se a autora for
reconhecida como filha, a viúva continuará tendo 50% da fração ideal da casa (o que ela já tinha
antes) e os 50% restantes serão divididos entre os três herdeiros (Info 578).
Info 576 – cláusula de incomunicabilidade
DCC - SUCESSÃO:Herança de bem gravado com cláusula de incomunicabilidade
A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem transferido por doação ou testamento só
produz efeitos enquanto viver o beneficiário, sendo que, após a morte deste, o cônjuge
sobrevivente poderá se habilitar como herdeiro do referido bem, observada a ordem de vocação
hereditária.
A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não interfere na vocação hereditária. Assim, se
o indivíduo recebeu por doação ou testamento bem imóvel com a referida cláusula, sua morte não
impede que seu herdeiro receba o mesmo bem.

490
Desse modo, com o falecimento da beneficiária, acabou a eficácia da cláusula de
incomunicabilidade. Ela deixou de produzir efeitos.

DA SUCESSÃO LEGÍTIMA

Primeiras palavras. Panorama geral das inovações introduzidas pelo CC/2002.

Principais inovações do CC/02:

 Sistema de concorrência sucessória entre cônjuge e descendentes/ascendentes/ colaterais.
 Tratamento diferenciado sucessório entre o cônjuge e o companheiro.

SUCESSÃO NO CC/16 SUCESSÃO NO CC/02

Não existia concorrência sucessória do cônjuge Foi introduzido o sistema de concorrência

e o companheiro. sucessória entre o cônjuge e o companheiro.

Existia o usufruto vidual em favor do cônjuge Não há mais o usufruto vidual a favor do
(1611, §1º): “o cônjuge viúvo, se o regime de cônjuge, pois este foi supostamente substituído
bens do casamento ano era o da comunhão pelo instituto da concorrência sucessória.
universal, terá direito, enquanto durar a viuvez,
ao usufruto da quarta parte dos bens do
cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do
casal, e à metade, se não houver filhos embora
sobrevivam ascendentes do de cujus”.

A sucessão do companheiro era regulada por A sucessão do companheiro passou a constar

leis especiais (Lei 8971/94 e 9278/96). no art. 1790 do CC. Não há usufruto a favor do
companheiro / convivente, por suspostamente
ter sido substituído pela concorrência
sucessória.

Direito real de habitação sobre o imóvel do Direito real de habitação como direito
casal somente ao cônjuge casado pelo regime sucessório a favor do cônjuge casado por
da comunhão universal de bens (1611). qualquer regime de bens (1831).

Direito real de habitação do companheiro Direito real de habitação do companheiro não

constava expressamente do art. 7º da Lei é expresso no CC. Todavia, entende-se que
9278/96. prevalece em vigor a lei especial neste ponto.

Eram reconhecidos como herdeiros necessários São herdeiros necessários os descentes,

os descendentes e os ascendentes. ascendentes e o cônjuge (1845).

491
 Da sucessão dos descendentes e a concorrência do cônjuge

Conforme se verifica na ordem de vocação hereditária disposta no CC (art. 1.829), descendentes e

cônjuge são herdeiros de 1ª classe, em sistema de concorrência que incidirá conforme o regime de
bens do casamento.

REGIMES EM QUE O CÔNJUGE HERDA EM REGIMES EM QUE O CÔNJUGE NÃO HERDA

CONCORRÊNCIA EM CONCORRÊNCIA

- comunhão parcial de bens, em havendo bens - comunhão parcial de bens, não havendo bens
particulares do falecido particulares do falecido
- participação final nos aquestos - comunhão universal de bens.
- separação convencional de bens - separação legal ou obrigatória de bens.

Nota-se que o legislador quis separar a meação da herança. Assim, quando o cônjuge é meeiro, não
é herdeiro. Quando é herdeiro, não é meeiro. Meação difere da herança, aquele é instituto de
direito de família que depende do regime de bens adotado, e a herança é instituto do direito das
sucessões, que decorre da morte. Se há meação (bens em comum), estes bens comuns serão
partilhados exclusivamente entre os descendentes (entendimento majoritário, E. 270 CJF).
Diferente da tabela acima, lei e doutrina, o STJ decidiu um caso da seguinte forma: o regime da
separação obrigatória de bens previsto no 1829, I, é gênero que congrega duas espécies: (i)
separação legal e (ii) separação convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes,
e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado do regime da separação de bens, à sua
observância. Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à
meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que
obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge não é herdeiro necessário.
No entanto, em 2015, a 2ª Seção do STJ firmou entendimento pela presença de concorrência
sucessória no regime da separação convencional de bens (Info 562).
No que se refere à discussão que envolve o art. 1.829, I, do CC, o STJ tem o firmado o entendimento
no mesmo sentido do E. 270 do CJF, segundo qual a sucessão do cônjuge, pela comunhão parcial,
somente se dá na hipótese em que o morto tenha deixado bens particulares, incidindo apenas
sobre esses bens. Assim, se o cônjuge era casado sob o regime da comunhão parcial de bens e o
falecido deixou descendentes, devem-se ser verificadas as seguintes situações: (i) se o falecido NÃO
deixou bens particulares, o cônjuge sobrevivente não terá direito à herança, já tem direito à
metade dos bens comuns por ser meeiro; (ii) se o falecido deixou bens particulares, tais bens
particulares serão herdados tanto pelo cônjuge como pelos descendentes (Info 563).
Outra regra importante é a disposta no art. 1.832 do CC. Segundo a norma, o cônjuge recebe o
mesmo quinhão que os descendentes. Além disso, será reservado ao cônjuge ¼ da herança, se for
ascendente dos descendentes com quem concorrer. Assim, se o cônjuge concorrer com somente
descendentes do morto, não haverá reserva mínima. A questão ganha relevo na sucessão híbrida,
na qual o cônjuge concorre com descendentes comuns (de ambos) e com descendentes exclusivos
do morto, havendo lacuna legislativa sobre o tema. A corrente majoritária dispõe que, nessa
hipótese, não se deve fazer a reserva da quarta parte ao cônjuge, tratando-se todos os

492
descendentes como exclusivos do autor da herança (E. 527 CJF). Prestigiam-se os filhos em
detrimento do cônjuge.
Registre-se que em relação ao direito sucessório dos descendentes, os em grau mais próximo
excluem os mais remotos, salvo o direito de representação. Assim, na linha descendente os filhos
sucedem por cabeça e os outros descendentes por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou
não no mesmo grau (CC, art. 1.835). Diz-se por cabeça a sucessão em que a herança se reparte um
a um, no sentido de cada parte vir a ser entregue a um sucessor direto. A sucessão é por estirpe
quando a herança não se reparte um a um relativamente aos chamados a herdar, mas sim na
proporção dos parentes de mesmo grau vivo ou que, sendo mortos, tenham deixado prole ainda
viva. Dessa forma, sendo herdeiros dois filhos do falecido, que são irmãos, sucedem por cabeça.
Sendo um filho e um neto do falecido, o último por representação, o primeiro herda por cabeça e o
neto por estirpe.

Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge.

Na falta de descendentes são chamados à sucessão os ascendentes (herdeiros de segunda classe),

em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Assim, se morto deixou apenas pais e esposa, o
direito sucessório é reconhecido a favor dos três (pai + mãe + esposa), sendo indiferente o regime
de bens (E. 609 CJF). Da mesma forma da sucessão dos descendentes, na classe dos ascendentes o
grau mais próximo exclui o mais remoto. Não existe direito de representação em relação aos
ascendentes.
Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a
metade, cabendo a outra metade aos da linha materna (CC, art. 1.836, §2º). Por exemplo, se o
falecido não deixou pais, mas apenas avós paternos e maternos, a herança é dividida inicialmente
em 2 partes, uma para cada linha. Depois a herança é dividida entre os avós em cada grupo, que
recebem quotas iguais. Todavia, se o falecido deixou 3 avós, dois na linha paterna e um na linha
materna, estão presentes a igualdade de graus e diversidades de linhas. Assim, ½ da herança é
atribuída aos avós paternos e a outra ½ para a avó materna.
Quanto ao cônjuge, o art. 1.837 prevê as seguintes regras: (i) concorrendo com dois ascendentes de
primeiro grau (pai ou mãe), terá direito a 1/3 da herança; (ii) concorrendo somente com um dos
pais do falecido ou com ascendentes de graus diversos, terá direito à metade da herança. Assim, se
o falecido deixou a mãe e a esposa, cada uma recebe metade da herança; por outro lado, se deixou
dois avós maternos e a esposa. Esta recebe metade da herança e a outra metade é dividida entre os
avós de forma igualitária.

Da sucessão do cônjuge, isoladamente

Faltando descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro e isoladamente ao

cônjuge sobrevivente, que está na terceira classe de herdeiros. Pouco importando, neste caso, o
regime de bens.
Acerca da sucessão do cônjuge importa o art. 1.830 do CC, que se aplica tanto nos casos em que
sucede isoladamente quanto em concorrência com os descendentes e ascendentes. De acordo com
a primeira parte do dispositivo, se o cônjuge estava separado judicialmente ao tempo da morte do
outro, não terá direito sucessório. Nesse sentido, há uma corrente que sustenta que a EC 66/2010
retirou do sistema a separação de direito, aplicando-se às pessoas separadas judicialmente quando

493
do início de sua vigência. Consoante a segunda parte do art. 1.830, o cônjuge separado de fato, há
mais de 2 anos, só poderá suceder se provar que o fim do casamento não se deu por culpa sua.
Com relação à culpa mortuária, há um entendimento de que, desde a vigência da EC 66/2010, a
mesma não pode mais ser debatida para fins de dissolução do casamento, nem para fins
sucessórios. De outro bordo, persiste posição no sentido de sua manutenção, devendo a culpa
mortuária/funerária ser investigada para fins sucessórios (Info 573 STJ).
Prosseguindo, o art. 1.831 reconhece ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação em
relação ao imóvel destinado à residência da família, pouco importando se o imóvel é comum ou
exclusivo do morto (STJ). A norma visa proteger o direito de moradia, tendo a seu favor os
argumentos de direito fundamental e da tese do patrimônio mínimo. Para alguns, o direito real de
habitação é personalíssimo, não podendo o cônjuge emprestar ou locar o imóvel a terceiro,
perdendo esse direito na hipótese de constituição de nova família. Para outros, não. Se o aluguel
fosse destinado para manter outro imóvel no qual mora o cônjuge, tudo bem. Ainda, se o viúvo
pobre casar novamente, pela ponderação, o direito a moradia ensejaria a manutenção do direito
real.
Além disso, o cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por
escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança (E. 271/CJF). Embora, para parte da
doutrina, o direito real de habitação seja considerado irrenunciável por envolver direito
fundamental à moradia. Nessa linha, o STJ sustenta a irrenunciabilidade do bem de família.

Da sucessão dos colaterais

Colaterais são herdeiros de quarta e última classe na ordem de vocação hereditária. Com eles, o
cônjuge não concorre. Afinal, só se chamam os colaterais se o cônjuge não existir. São colaterais
até 4º grau: irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avôs e os sobrinhos netos. Além deles (4º grau)
não há direitos sucessórios, nem relação de parentesco.
A sucessão dos colaterais está sujeita às seguintes regras: (i) os mais próximos excluem os remotos,
salvo direito de representação concedidos aos filhos de irmãos; (ii) concorrendo irmãos bilaterais
(mesmos pai e mãe) com irmãos unilaterais (mesmo pai ou mãe), os unilaterais herdam metade do
que os bilaterais herdarem. Assim, se deixou 1 irmão bilateral e 1 unilateral. O bilateral recebe
66,66% e o unilateral 33,33%. Sustenta-se que o irmão bilateral é duas vezes irmão. Saliente-se que
a norma do art. 227, §6º aplica-se a filhos e não entre irmãos, razão pela qual não há qualquer
inconstitucionalidade; (iii) não havendo irmão bilateral, herdarão em igualdade os irmãos
unilaterais; (iv) na falta de irmãos, herdam os filhos deles (sobrinhos). Na falta dos sobrinhos,
herdam os tios. Sobrinhos têm prioridade sobre os tios por opção da lei. Se concorrerem filhos de
irmãos falecidos, herdarão por cabeça. Se concorrerem filhos de irmãos bilaterais com filhos de
irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. Se todos
forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual.
Registre-se que o CC/2002 não traz regras sobre a sucessão dos colaterais de 4ª grau (primos,
sobrinhos-netos e tios-avôs). Conclui-se que estes herdam sempre por direito próprio. Como são do
mesmo grau, não exclui o direito do outro. Assim, se o morto deixou 1 primo, 1 tio-avô e 1
sobrinho-neto, os 3 receberão a herança em quotas iguais.

494
 Da sucessão do companheiro. O polêmico art. 1790 do CC e suas controvérsias
principais

Companheiro não consta da ordem de vocação hereditária, sendo tratado como herdeiro especial.
O art. 1.790 do CC também se aplica às relações homoafetivas (Info 625 STF).
Quanto ao companheiro, somente haverá direito sucessório quanto aos bens adquiridos
onerosamente durante a união. Assim, comunicam-se os bens havidos pelo trabalho de 1 ou ambos
durante a união. Excluem-se os recebidos a título gratuito, por doação ou sucessão. Importante
deixar claro que a norma não está tratando de meação, mas de sucessão ou herança,
independentemente do regime de bens adotado. Por essa razão, diz-se que o companheiro é
meeiro e herdeiro, aplicando-se, no silêncio dos conviventes, o regime da comunhão parcial de
bens (CC, art. 1.725).
Nesse sentido, o STJ manifestou entendimento de que companheira concorre com o descendente
exclusivo do autor da herança, que deve ser calculada sobre todo o patrimônio adquirido pelo
falecido durante a convivência, excetuando-se o recebido mediante doação ou herança, razão pela
qual lhe cabe a proporção de 1/3 do patrimônio (metade da quota parte-destinada ao herdeiro).
Entretanto a sucessão do companheiro apresenta algumas polêmicas, como se demonstrará: (a)
primeira questão: morto só tinha bens recebidos a título gratuito (doação, por ex.), e não tem
descendentes, ascendentes ou colaterais. Os bens devem ir para o Estado? Por força do art. 1.844
do CC, os bens somente irão para o Estado se o morto não deixar cônjuge, companheiro ou outro
herdeiro (entendimento majoritário); (b) segunda questão: nos termos do inciso I do art. 1.790 do
CC, se o companheiro concorrer com filhos comuns (de ambos), terá direito a uma quota
equivalente à que por lei for atribuída ao filho. Por outra via, se concorrer com descendentes só do
autor da herança (descendentes exclusivos), tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um
daqueles. O problema decorre do fato de o inciso I do art. 1.790 do CC falar em “filho” e o inciso II
em “descendente”. A doutrina majoritária interpreta o primeiro inciso de forma a entender
“descendente” também (E. 266 do CJF); (c) terceira questão: refere-se à hipótese de sucessão
híbrida, na qual o companheiro concorre, ao mesmo tempo, com descendentes comuns e
exclusivos do autor da herança. Nesse caso, a corrente majoritária entende que se aplica o inciso I
do art. 1.790, tratando todos os descendentes como comuns.
No caso de concorrência com outros parentes sucessíveis – ascendentes e colaterais até 4º grau –
terá direito a 1/3 da herança (CC, art. 1.790, III). Há julgados que entendem este inciso
inconstitucional por colocar o companheiro em posição desfavorável em relação a parentes
longínquos, com os quais muitas vezes não se tem contato social (afronta a dignidade e igualdade),
sustentando que o companheiro teria direito à totalidade da herança.
Com relação ao direito real de habitação do companheiro sobre o imóvel do casal, nada diz o CC/0.
No entanto, prevalece o entendimento pela manutenção de tal direito sucessório (E. 117 do CJF).
Talvez, a questão mais relevante seja a suposta inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC, por
desprezar a equalização do companheiro ao cônjuge (CF/88, art. 226, § 3º). Com efeito, as famílias
são iguais, dotadas da mesma dignidade e respeito. Não havendo famílias de 1ª, 2ª, e 3ª classe. Por
essa razão, qualquer discriminação é inconstitucional. Essa tese encontra amparo em vários
julgados, mas com grande variação de entendimentos: (i) existem decisões que entendem que por
já ser meeira a companheira não poderia herdar, pois receberia mais do que se casada fosse; (ii)
há ementas que sustentam a inconstitucionalidade de todo art. 1.790 do CC, por trazer menos

495
direitos sucessórios ao companheiro, se confrontado com os direitos sucessórios do cônjuge (CC,
art. 1.829). Para outros é constitucional, pois CF não teria equiparado a união estável ao
casamento, apenas a CF reconheceu a união estável como entidade familiar. Assim, o cônjuge teria
mais direitos que o companheiro, justificando o tratamento diferenciado.
Outra questão a ser suscitada seria a possibilidade de concorrência sucessória entre cônjuge e
companheiro. O CC admite que o cônjuge separado de fato tenha união estável. Imagine a hipótese
de um homem separado de fato e que vive em união estável com outra mulher. Se ele morre, quem
sucede? A esposa com quem mantém vínculo matrimonial ou a companheira com quem vive? O CC
não responde. A doutrina então diz: (i) os bens devem ser divididos de forma igualitária entre o
cônjuge e companheiro (Euclides de Oliveira); (b) o companheiro tem direito a 1/3 dos bens
adquiridos onerosamente durante a união estável (CC, art. 1.790, III). O restante deve ir para o
cônjuge (José Luiz de Almeida); (c) a companheira recebe tudo, porque a união prevalece quando
da morte (Christiano Cassettari); (d) aplica-se o art. o 1.830: nesse caso, o cônjuge só tem direito
sucessório se não separado de fato há mais de 2 anos, salvo prova que não teve culpa. Não
podendo o cônjuge herdar, o companheiro herda tudo. Podendo o cônjuge herdar, tem-se o
seguinte raciocínio: a jurisprudência entende que a separação de fato põe fim ao regime de bens, o
patrimônio do falecido deve ser dividido em 2 montes. O primeiro monte trata dos bens adquiridos
na constância fática do casamento. Sobre tais bens, somente o cônjuge tem direito de herança. O
segundo monte é dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, e a companheira
terá direito à herança sobre eles. Quanto aos bens adquiridos a outro titulo, que não oneroso,
durante a união estável, o cônjuge terá direito à herança (José Fernando Simão).
O tema é polêmico. Deve-se evitar radicalismo (tudo para o cônjuge e nada para o companheiro, ou
vice-versa), o que leva a situações injustas.

Do direito de representação

Dá-se o direito de representação ocorre quando a lei chama certos parentes do morto a suceder
em todos os direitos em que ele sucederia se vivo fosse (CC, art. 1.851). Registre-se que os
representantes só podem herdar os representantes, como tais, o que herdaria o representado, se
vivo fosse (hipótese de substituição sucessória nos mesmos direitos). Esse direito prevalece mesmo
na circunstância de comoriência entre ascendentes e descendentes, ou entre irmãos (E. 610 CJF).
O direito de representação pode ocorrer: (a) na linha reta descendente (CC, art. 1.852), se o morto
deixa 3 filhos e 2 netos (estes filhos de um outro filho pré-morto), os netos têm direito de
representação. Nunca há direito de representação na linha reta ascendente; (b) na linha
colateral/transversal (CC, art. 1.853), existente somente em favor dos filhos de irmãos do morto,
quando com irmãos deste concorrem. Assim, se o morto deixar 2 irmãos vivos e 1 sobrinho, filho de
outro irmão pré-morto, o sobrinho tem direito de representação. Saliente-se que o direito de
representação não se estende a sobrinho-neto do falecido (Info 485 STJ).
Regra fundamental do direito de representação: o quinhão do representado deve ser partilhado de
forma igual entre os representantes (CC, art. 1.855).

496
Por fim, o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra. Desse
modo, se um dos filhos do morto renunciar à herança, seus descendentes (netos do morto) não
herdarão por representação, pois o renunciante é tido como estranho à herança. Entretanto, o
renunciante poderá representar o morto (seu pai) na sucessão de 3ª pessoa (seu avô), pois o
repudio não se estende à outra herança. O filho assim herdará por direito de representação.
Representará seu pai na sucessão do avô, embora tenha repudiado a herança do pai.

DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Conceito de testamento e suas características. Regras fundamentais sobre o

instituto

O testamento é a principal forma de expressão (ato de última vontade) e exercício da autonomia

privada como típico instituto mortis causa. Nele pode constar além do ato de última vontade outras
manifestações da liberdade pessoal. No Brasil não é costume fazer testamento, seja porque falta
patrimônio para dispor, seja medo da morte, seja por considerar a ordem de vocação hereditária
justa.
O CC/02 não conceituou testamento. Mas o CC/16 conceituou: “Considera-se testamento o ato
revogável pelo qual alguém de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu
patrimônio, para depois da sua morte”. A doutrina entendia que esse conceito era falho e
incompleto, contendo apenas conteúdo patrimonial. Maria Helena Diniz adiciona ao conceito “e faz
outras estipulações”. Ex. institui fundação, bem de família.
São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente
a elas se tenha limitado (1857, §2º).
Os bens da legítima (bens legitimários) não podem ser objeto de testamento.
Características do testamento:
 É negócio jurídico por excelência. Ao lado do contrato (ato inter vivos), o testamento é
forma de manifestação da liberdade individual.
 É negócio jurídico unilateral (se aperfeiçoa com uma única manifestação de vontade,
produzindo efeitos). A aceitação ou renúncia dos bens deixados manifestada pelo
beneficiário do testamento é irrelevante juridicamente. Para o testamento ser válido, não é
necessário que dele se saiba: opera os seus efeitos , à abertura da sucessão, ainda que os
herdeiros e legatários nada saibam. Mas ainda: não é preciso, para sua perfeição, que faleça
o testador, menos ainda que nas cláusulas consintam os beneficiados, o que importa é que
o testador tenha capacidade para fazê-lo e o faça dentro da lei. Tanto ele independe da
morte, ou de qualquer ato de outrem, que se lhe há de aplicar, e só se lhe pode exigir, a lei
do tempo em que foi feito. Enlouqueça o testador, mude-se a legislação, nada importa:
estava perfeito quando se fez. Da mesma forma, o testamento do incapaz não se valida com
a superveniência da capacidade. Neste caso, será necessário fazer outro testamento.

497
  O testamento é negócio jurídico gratuito ou benévolo, pois não existe vantagem para o
autor da herança, ou seja, não há o sacrifício bilateral que identifica os negócios jurídicos
onerosos. Assim, interpreta-se restritivamente.
 É negócio jurídico mortis causa, vez que somente produz efeitos após a morte do testador.
Antes é válido, mas ineficaz.
 É negócio formal.
 É ato revogável, pois o testador pode revogá-lo ou modificá-lo a qualquer tempo (Pontes de
Miranda chama de “revogabilidade essencial”). Qualquer cláusula prevendo a
irrevogabilidade é nula e não produzirá efeitos. O reconhecimento do filho é irrevogável,
ainda que feito em testamento.
 É ato personalíssimo, se mais de uma pessoa testar em um mesmo instrumento, o
testamento é nulo, pela proibição expressa do testamento conjuntivo (1863).
Toda pessoa capaz pode dispor por testamento da totalidade dos seus bens, ou parte deles, para
depois de sua morte (1857). Quanto a capacidade testamentária ativa, além dos incapazes (art. 3º e
4º do CC), não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento (Ex.
sonambulo, embriaguez completa). Idade avançada, falência, analfabetismo, surdez, cegueira e
enfermidade grave não inibem o indivíduo de testar, pois já se decidiu que a incapacidade mental
do testador não pode ser deduzida de sua saúde física. O pródigo pode testar, pois sua interdição
somente atinge os atos de alienação direta de bens praticados em vida (1782). A lei permite aos
maiores de 16 anos, menores púberes, façam testamento, sem a necessidade de qualquer
assistência para o ato.
1859: trata de nulidade relativa/anulabilidade. Majoritariamente se entende que como a lei não
distingue, não cabe ao interprete distinguir, o prazo de caducidade se aplica tanto ao caso de
nulidade absoluta quanto relativa. A invalidade é gênero, que comporta 2 espécies (166 e 171), e
não deve ser confundida com a revogação (1969 a 1972), a caducidade (1971) e o rompimento do
testamento (1973 a 1975). Minoritariamente se entende que a nulidade absoluta não se convalesce
com o tempo, cabendo ação de nulidade do testamento a qualquer tempo. Ex. testamento forjado,
falsidade de assinatura do testador e tabelião.

Das modalidades ordinárias de testamento

O testamento tem formas ordinárias e especiais. São testamentos ordinários (1862): público,
cerrado e particular. A lei proíbe em todas as hipóteses o testamento conjuntivo (nulidade virtual).
 Testamento comum, conjuntivo ou de mão comum: é gênero, sendo o celebrado por 2 ou
mais pessoas em um único testamento.
 Testamento simultâneo: 2 testadores, no mesmo negócio, beneficiam 3ª pessoa.
 Testamento recíproco: 2 pessoas que se beneficiam reciprocamente, no mesmo ato.
 Testamento correspectivo: testadores fazem num mesmo instrumento disposições de
retribuição um ao outro, na mesma proporção.

498
 Do testamento público

Tem mais segurança. Lavrado por tabelião de notas ou seu substituto que recebe as declarações do
testador.
1864: requisitos essenciais, sob pena de nulidade. Jurisprudência superior tem mitigado a
observância dos requisitos formais do testamento público (Ex. pela realidade, não se pode exigir
que o 499tabelião presente em todo o ato digitando as palavras, basta que haja supervisão).
Entende que o vício formal somente invalida o ato quando comprometer sua essência, isto é, a libre
manifestação da vontade do testador, sob pena de prestigiar a literalidade em detrimento da
outorga legal à disponibilização patrimonial pelo seu titular. Não havendo fraude, incoerência ou
incapacidade, não há nulidade.
1865: comprova que analfabeto pode testar.
Ocorrendo o falecimento do testador, sendo o testamento público, qualquer interessado com o
translado ou certidão, poderá requerer ao juiz que ordene seu cumprimento (1128).
Doutrina: embora público, não deve ser de amplo acesso ao púbico, pois somente produz efeitos
após a morte.

Do testamento cerrado

Também chamado de “testamento místico”, pois não se sabe seu conteúdo, que permanece em
segredo até a morte do testador.
1868: formalidades essenciais. O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente
depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser
aprovado na presença das testemunhas. Após isso, o tabelião passa a cerrar e a coser o
instrumento aprovado, com 5 pontos de retrós, como é costume, sendo o testamento lacrado nos
pontos de costura.
Jurisprudência superior tem mitigado a observância dos requisitos formais do testamento cerrado:
inexistindo qualquer impugnação à manifestação da vontade, com a efetiva entrega do documento
ao oficial, tudo confirmado na presença das testemunhas numerárias, a falta de assinatura do
testador no auto de aprovação é irregularidade insuficiente para, na espécie, causar a nulidade do
ato.
O testamento cerrado pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou
por outrem, a seu pedido (1871). Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não
saiba ou não possa ler (analfabeto – 1872).
Depois de aprovado e cerrado, o testamento é entregue ao testador. Abertura judicial do
testamento cerrado: 735/NCPC – há intervenção do MP.

Do testamento particular

Chamado também de “testamento hológrafo”, já que escrito pelo próprio testador, sem maiores
formalidades. Não tem tanta segurança.

499
1876: requisitos essenciais. Jurisprudência superior tem mitigado a observância dos requisitos
formais do testamento particular.
Morto o testador, se publicará em juízo o testamento particular com citação dos herdeiros
legítimos (1877). Com esta publicação, inicia-se a fase de execução / eficácia do testamento
hológrafo, presente confirmação judicial (737/NCPC – procedimento de confirmação: há
intervenção do MP. Estando as testemunhas contestes (ou seja, de acordo) o juiz confirmará o
testamento).
1879: o testamento particular de próprio punho e sem testemunhas pode ser confirmado a critério
do juiz. É o “testamento de emergência”, que é forma simplificada de testamento particular. Ex.:
incêndio, sequestro, desastre, internação em UTI, revolução, calamidade pública. Ainda é
necessária situação que seja impossível a intervenção de testemunhas.
Pode o testamento particular ser escrito em língua estrangeira, desde que as testemunhas a
compreendam.

Das modalidades especiais de testamento

São modalidades especiais de testamento (1886): marítimo, aeronáutico e militar. É rol taxativo
(1887).

Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico

Aquele a bordo de navio ou aeronave testa perante o comandante e + 2 testemunhas, por forma
que corresponda a testamento público ou cerrado. O registro do testamento é feito no diário de
bordo.
Os testamentos ficam sob guarda do comandante que o entregará às autoridades administrativas
do 1º porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo.
O testamento marítimo ou aeronáutico caducará se o testador não morrer na viagem, nem nos 90
dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer na forma ordinária, outro
testamento. O que justifica essas modalidades especiais são situações excepcionais, por isso
enuncia o 1892 que não valerá o testamento marítimo feito no curso de viagem, se, ao tempo em
que se fez o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma
ordinária. Ou seja, essa modalidade especial de testamento pressupõe inviabilidade de se testar de
forma ordinária.
Vê-se que as modalidades ordinárias de testamento nãos e sujeitam à prescrição ou decadência, ao
contrário das modalidades especiais, que podem caducar/perder a eficácia pela decadência.

Do testamento militar

1893: para pessoas a serviço das Forças Armadas, dentro ou fora do País, em situações de conflito
(campanha, praça sitiada, local com comunicação interrompida..).
Este testamento caducará se depois dele o testador esteja, 90 dias seguidos, em lugar onde possa
testar de forma ordinária.

500
Os militares, estando em combate ou ferido, podem testar oralmente, confiando sua última
vontade a 2 testemunhas. É o “testamento militar nuncupativo” – feito viva voz (1896), que não
terá efeito se o testador viver ou convalescer do ferimento.

Do codicilo

O codicilo ou pequeno escrito é forma de disposição testamentária de pequena monta ou extensão.

É forma simplificada (1881). Trata do enterro, esmolas de pouca monta, móveis, roupas ou joias de
pequeno valor, de uso pessoal, sufrágios da alma (missa/culto) (1998). Pode pelo codicilo perdoar o
herdeiro indigno (1818).
A análise do que é pequeno valor é feita caso a caso, de acordo com o montante dos bens do
espólio. É possível a coexistência de testamento e codicilo (1882), desde que seus objetos não
coincidam.
No codicilo a vontade do testador deve ser clara, sendo certo que meras anotações esparsas feitas
em vida não podem gerar interpretação que não existe.
Os atos praticados por codicilo revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo
testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar (1884).
O CC nada diz sobre testemunhas no capítulo dos codicilos.

Das disposições testamentárias

O testamento é negócio jurídico especial, que tem regras próprias quanto ao seu conteúdo e
interpretação:
 A nomeação de herdeiro (a título universal) ou legatário (a título singular) pode fazer-se
pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo ou por certo motivo (1897). Por
outro lado, a lei proíbe a fixação de termo (evento futuro e certo) no testamento, sendo
qualquer designação nesse sentido tida como não escrita / ineficaz, salvo nas disposições
fideicomissárias.
 Cláusula dúbia, interpreta-se da melhor forma que se assegure a observância da vontade do
testador (1899).
 1990: nulidades absolutas. Condição captatória: aquela em que a vontade do morto não é
externada de forma livre, seja porque houve dolo, seja porque houve pacto sucessório
proibido. Não se admite absoluta indeterminação subjetiva, devendo o beneficiado pela
herança ser pessoa determinada ou determinável.
 1904: máxima concursu partes fiunt
 1905: Ex.: “deixo para A e B (nomeados individualmente) e para os filhos de C (nomeados
coletivamente)”. A herança será divida em 3 parte, 1/3 para A, 1/3 pra B e 1/3 para C por
estirpe.
 1908: ex.: “meu imóvel X, não será transmitido ao meu filho Y”. o imóvel deve ser partilhado
entre os demais herdeiros.

501
  1910: exceção à regra de que a parte inútil do negócio não prejudica a parte útil (utile per
inutile non vitiatur) do art. 184/CC, que tem relação com o princípio da conservação dos
negócios jurídicos.
Cláusula de inalienabilidade: veda a alienação do bem, seja por venda, doação, dação em
pagamento, transação, hipoteca, penhor e etc..
Cláusula de incomunicabilidade: afasta a comunicação do bem, em qualquer regime adotado,
mesmo na comunhão universal (1668, I).
Cláusula de impenhorabilidade: impede que o bem seja penhorado para garantir uma execução.
Essas cláusulas podem ser temporárias ou vitalícias. Se vitalícia, entende-se que a morte do
beneficiado extingue a eficácia da cláusula, os bens passam aos herdeiros do beneficiado livres e
desembaraçados.
1848: as cláusulas devem ser justificadas quando inseridas sobre a legítima (quota dos herdeiros
necessário). A doutrina critica, como justificar cláusula de incomunicabilidade por não confiar na
nora? É muito subjetivo. É muito difícil provar justa causa, por isso os tribunais na maioria das vezes
afastam a cláusula. Tem quem aplique o 1848 à doação também. Tartuce discorda, entende que o
1848 é norma especial, restrita ao testamento, não abrangendo doação. §2º: alienação dos bens
clausulados, devendo o produto da venda ser destinado a aquisição de outros bens, em
substituição (sub-rogação), que permanecerão com as cláusulas dos primeiros.
1911: clausula de inalienabilidade imposta por ato de liberalidade, implica automaticamente
impenhorabilidade e incomunicabilidade do bem. S. 49/STF.
2042: norma de direito intertemporal. Aplica-se o 1848 quando aberta a sucessão no prazo de 1
ano após a entrada em vigor do CC/2002 (Até 11/1/2004), ainda que o testamento tenha sido feito
na vigência do CC/16. Assim, se nesse prazo o testador não aditar o testamento para declarar justa
causa de cláusula aposta na legítima, não subsistirá a restrição.

Dos legados

Conceito e espécies

Legado é uma disposição específica sucessória realizada a título singular. É a atribuição de certo(s)
bem(s) a outrem por meio de testamento e a título singular. O legado nem sempre é beneficio, pois
pode vir com encargos e ônus pesados. A lei admite o sublegado (1913) – se o testador ordenar que
o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem (o sublegatário), não o
cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado.
Espécies de legado:
 Legado de coisa alheia (1912): é ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao
testador no momento da abertura da sucessão.
 Legado de coisa comum (1914): se a coisa legada pertencer somente em parte ao testador,
só quanto a essa parte valerá o legado em benefício do legatário.
 Legado de coisa genérica (1915)
 Legado de coisa singular (1916)

502
  Legado de coisa localizada (1917)
 Legado de crédito e de quitação de dívida (1918)
 Legado de alimentos (1920). Ex. alugueis de imóvel locado para custear a beneficiária.
 Legado de usufruto (1921)
 Legado de imóvel (1922)
 Legado de dinheiro (1925)
 Legado alternativo (1932) – legatário escolhe entre alguns bens descritos pela morto.
1.1.1. Dos efeitos do legado e do seu pagamento
Como 1º efeito do legado, desde a morte/abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa
existente no acervo. Salvo se o legado estiver sob condição suspensiva (legados condicionais) ou
termo (legados a prazo) (1923). Apesar disso, não se defere de imediato a posse direta da coisa,
nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria. 1923, § 2º: ex. o legatário terá direito aos
alugueis do imóvel objeto de legado locado desde a morte do testador. O direito de pedir o legado
só se exercerá quando não houver discussão sobre a validade do testamento, o que não impede
que o legatário intervenha no processo de inventário.
A lei admite o legado com encargo ou modo (legado modal) – 1938. Aplicam-se as mesmas regras
da doação modal ou com encargo. Ex. cabe a revogação do legado, caso o encargo não seja
executado pelo legatário (555).

Da caducidade dos legados

Plano da eficácia. Causas supervenientes, surgidas após o legado.

Difere de invalidade, que está no plano da validade, em regra no durante a formação.
Hipóteses de caducidade do legado: 1939.

Do direito de acrescer do herdeiro e legatário

O direito de acrescer é o direito do herdeiro ou legatário também receber a parte que caberia a um
outro herdeiro ou legatário que não pode ou não quis receber sua herança ou legado, respeitada a
proporção do número de contemplados no testamento (1941).
 Conjunção mista ou re et verbis: o testador nomeia diretamente 2 herdeiros como
beneficiários de determinada proporção de seus bens, sem fixar a parte de cada um. Vindo
um deles a falecer, há direito de acrescer diretamente entre eles.
 Conjunção vernal ou verbis tantum: o testador afirma, por ex., que deixa ½ dos bens para
um herdeiro e outra ½ para outros 2 herdeiros. Nesse caso, o direito de acrescer só existe
entre os 2 últimos e não entre os grupos. Quando o testador fixa a cota ou o objeto de cada
sucessor, não há direito de acrescer entre os demais herdeiros ou legatários.
Quanto aos colegatários, o direito de acrescer competirá quando nomeados conjuntamente sobre 1
coisa só, determinada e certa (re et verbis), ou quando o objeto do legado não puder ser dividido
sem risco de desvalorização (1942).

503
1943: ex. se o autor da herança deixar imóvel para 2 legatários, falecendo um deles, a ½ do imóvel
do legatário morto é transmitida ao colegatário.
1946, pu: ex. 50% do usufruto para B, 50% do usufruto para C. B falece, a sua quota não vai para C,
mas para o nu-proprietário, consolidando-se a propriedade.

Das substituições testamentárias

Substituição é a disposição testamentária na qual o testador chama uma pessoa para receber, no
todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o herdeiro ou legatário nomeado em 1º
lugar, ou seja, quando a vocação deste ou daquele cessar por qualquer causa.
A substituição já consta do testamento: quem será chamado em 2º lugar.
Quebra-se pela nomeação testamentária a ordem de vocação hereditária prevista em lei.
Modalidades de substituição tratadas pelo CC/02:
 Substituição vulgar ou ordinária (1947)
 Substituição recíproca (1948): um herdeiro substitui o outro e vice-versa. Pode ser:
- substituição recíproca geral: todos substituem o herdeiro ou legatário que não suceder.
- substituição recíproca particular: somente determinados herdeiros ou legatários são apontados
como substitutos recíprocos
- substituição coletiva: vários herdeiros são nomeados como substitutos para o herdeiro ou
legatário que não sucede.
- substituição singular: somente 1 herdeiro é nomeado como substituto do herdeiro ou legatário
que não sucede.
 Substituição fideicomissária: pode o testador instituir herdeiros ou legatários,
estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao
fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa
condição, em favor de outrem (fideicomissário) (1951). De forma sucessiva, o fideicomitente
(testador/morto) faz uma disposição do patrimônio para o fiduciário (1º herdeiro) e para o
fideicomissáiro (2º herdeiro). Ocorrendo o termo ou a condição fixada, o bem é transmitido
para o fideicomissário.
Fideicomisso é instituto que teve origem em Roma, eis que como muitas pessoas estavam
impedidas de concorrer à herança, o testador burlava eventuais proibições pedindo a um herdeiro
que se encarregasse de entregar seus bens ao terceiro que o testador queria verdadeiramente
beneficiar. O disponente confiava na boa-fé do herdeiro (fidei tua committo), de onde proveio a
palavra fideicomisso (fideicomissium). O testador ‘cometia’ (entregava) a herança a alguém sob
confiança de sua boa-fé (fidei tua).
O fideicomisso pouca importância tem no direito brasileiro. Ainda, a substituição fideicomissária
somente é possível em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador (1952) – prole
eventual.
1953: o fiduciário tem a propriedade restrita e resolúvel da herança ou legado. Isso porque o bem
permanece inicialmente com o fiduciário. Porém, ocorrendo o termo ou condição, a propriedade é

504
transmitida ao fideicomissário. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados,
e a prestar caução de restituí-los se o exigir o fideicomissário.
Caduca/decai o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário (premoniência) ou
antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último. Nesses casos, a propriedade
plena será consolidada em nome do fiduciário (1958).
1959/60: é válido o fideicomisso até a instituição do 1º fideicomissário.
Substituição compendiosa: para alguns é sinônimo de substituição fideicomissária. Para outros, é
misto de substituição vulgar com substituição fideicomissária (prevalece). Ex. “deixo meus bens
para A, que transmitirá ao 1º filho de B. Caso A não queria ou não possa receber, os bens ficarão
com B, que deverá transmiti-los ao seu 1º filho”.

Da redução das disposições testamentárias

Pode haver redução das disposições testamentárias para não se prejudicar a legítima (quota dos
herdeiros necessário = 50% da herança). O CC/02 trata de forma diferente esta redução quanto em
doação e quando em testamento.
Se o testador dispor de forma a atingir a legítima, a disposição somente será válida nos limites de
sua metade, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, respeitada a ordem de vocação
hereditária (1966). Ex. dispôs sobre 70% do patrimônio, a disposição só é válida apenas em 50%. Os
20% excedidos devem ser destinados aos herdeiros legítimos de forma igualitária, ocorrendo em
20% a redução testamentária.
O excesso não invalida o testamento, apenas impõe a redução das disposições.
As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela (1967).
E 118/CJF-STJ: o testamento anterior à vigência do novo Código Civil se submeterá à redução
prevista no § 1º do 1967 naquilo que atingir a porção reservada ao cônjuge sobrevivente, elevado
que foi à condição de herdeiro necessário.
1967, §2º: pode o testador estipular como será feita a redução. Ex.: testador tem 1 filho, deixa todo
seu patrimônio distribuído da seguinte forma: 20 mil para seu amigo A; 50 mil em ações legadas a
favor do sobrinho B. A redução deve se fazer 1º no legado. Total do patrimônio é 70 mil. O filho terá
direito a 35 mil. B receberá apenas 15 mil em ações. A receberá ainda 20 mil.

Da revogação do testamento. Diferenças fundamentais em relação à invalidade

Revogação é ato unilateral de vontade de extinção de determinado negocio jurídico. É exercício de

direito protestativo assegurado em lei. A revogação do testamento se situa no plano da eficácia.
Nulidade absoluta ou relativa se situa no plano da validade. Além dos casos de nulidades absolutas
previstas no 166/7 do CC, o testamento será nulo no caso do 1900. Haverá nulidade relativa, se o
testamento for feito com erro, dolo e coação (1909).
1969: o testamento pode ser revogado expressamente pelo mesmo modo e forma como pode ser
feito. É possível revogar um testamento público ou cerrado por outro testamento particular, e vice-
versa, com ampla variação e liberdade de forma na revogação.

505
Quanto ao modo, a revogação do testamento pode ser expressa ou tácita (ex. novo testamento
regulando a mesma coisa).
Quanto à extensão, a revogação pode ser total ou parcial (1970).

Do rompimento do testamento

O rompimento do testamento é também chamado de revogação presumida, ficta ou legal. O

testamento fica sem efeito quando o testador não tem descendente e lhe sobrevém um
descendente sucessível, ou quando o testador tem descendente, mas não sabia que tinha, e o
descendente aparece. A rupção é denominada revogação ficta porque seu fundamento é a
presunção de que o testador não teria disposto de seus bens, ou pelo menos não teria decidido
daquele modo, se tivesse descendente, ou se não ignorasse a existência do que tinha.
O rompimento se situa no plano da eficácia.
1973: não incide este artigo se o testador já sabia da existência do filho. Ex. existe ação de
investigação de paternidade. E também não se aplica se houve resguardo da legítima.
Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários, ex.
neto.

Do testamenteiro

Testamentaria é atribuição exercida pelo testamenteiro. O autor da sucessão/morto pode nomear

uma ou mais pessoas que fiquem encarregadas de vigiar o cumprimento do seu testamento ou de o
executar, no todo ou em parte (1976). É múnus privado exercido no interesse dos herdeiros.
Atribuições do testamenteiro: 737/NCPC. Deveres: 1980 (responsabilidade depende da prova de
culpa, vez que ele assume obrigação de meio ou diligência) . Quanto à extensão de atuação, o
testamenteiro pode ser:
 Testamenteiro universal: tem posse e administração da herança, ou de parte dele, não
havendo cônjuge ou herdeiro necessário (1977 e 1978, CC).
 Testamenteiro particular: atuação se restringe à mera fiscalização da execução
testamentária.
1979: constitui a formalidade preliminar para que as disposições mortuárias sejam cumpridas ou
executadas.
1983, pu: Prorrogação analisada caso a caso pelo juiz.
Admite-se a nomeação de um testamenteiro dativo, eis que, na falta de testamenteiro nomeado
pelo testador, a execução testamentária compete a um dos cônjuges, e, em falta destes, ao
herdeiro nomeado pelo juiz (1984). A doutrina inclui nesse rol o companheiro.
O exercício da testamentária é considerado personalíssimo ou intuito personae. Por isso, este
encargo não se transmite aos herdeiros do testamenteiro, nem é delegável (1985). O testamenteiro
pode fazer-se representar em juízo e fora dele, mediante mandatário com poderes especiais,
havendo uma representação convencional.

506
Também é possível juridicamente a pluralidade de testamenteiros que tenham aceitado o cargo
(testamentaria plural) (1986). Poderá cada qual exercer o ato, um em falta dos outros (atuação
sucessiva). Porém, todos ficam solidariamente obrigados a dar conta dos bens que lhes forem
confiados. Isso salvo, se cada um tiver, pelo testamento, funções distintas, e a elas se limitar
(atuação fracionária).
Como retribuição pelo encargo exercido, salvo disposição testamentária em contrário, o
testamenteiro, que não seja herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio. Este prêmio é
denominado vintena (pois corresponde no máximo à vigésima parte da herança) e se não for fixado
pelo testador, será de 1 a 5% arbitrado pelo juiz sobre a herança líquida, conforme a importância
dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento (1987/CC). Eventualmente o valor
fixado pelo testador pode ser aumentado até o limite fixado em lei, de acordo com a atuação do
testamenteiro. Da mesma forma, ao testamenteiro poderá ser pago valor menos ao previsto, se a
sua atuação for irregular e insuficiente.
STJ, Informativo Nº 553, de 2015
INEFICÁCIA DE DISPOSIÇÃO TESTAMENTÁRIA QUE NÃO AFASTA O PRÊMIO DO TESTAMENTEIRO.
A perda de finalidade de testamento – elaborado apenas para que os bens imóveis herdados
pelos filhos do testador fossem gravados com cláusula de incomunicabilidade – não ocasiona a
perda do direito do testamenteiro de receber um prêmio pelo exercício de seu encargo (art. 1.987
do CC/2002) caso a execução da disposição testamentária só tenha sido obstada em razão de
omissão do próprio testador que, após a vigência do novo Código Civil, deixou de aditar o
testamento para indicar a justa causa da restrição imposta (art. 1.848 c/c art. 2.042 do CC/2002).
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer
cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da
legítima. (…)
Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de UM
ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência
do anterior, Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o
testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição.
Com a vigência do CC/2002, passou-se a exigir a indicação de justa causa para que o testador
imponha cláusula de incomunicabilidade sobre os bens da legítima, tendo sido concedido o prazo
de 1 (um) ano após a entrada em vigor do Código para que fosse feito o aditamento (art. 1.848 c/c
art. 2.042 do CC/2002), o que não foi observado, no caso, pelo testador.
A despeito de a ineficácia da referida cláusula afetar todo o testamento (…) Na hipótese, a fiel
execução da disposição testamentária foi obstada pela própria inação do disponente ante a
exigência da lei, razão pela qual não pode ser atribuída ao testamenteiro nenhuma
responsabilidade por seu descumprimento.
Ademais, cabe ressaltar que a perda do direito ao prêmio só é admitida, excepcionalmente, em
caso de sua remoção, nas situações previstas em lei (art. 1.989 do CC/2002).
Art. 1.989. Reverterá à herança o prêmio que o testamenteiro perder, por ser removido OU por não
ter cumprido o testamento.
Art. 1.140. O testamenteiro será removido e perderá o prêmio se:

507
I - Ihe forem glosadas as despesas por ilegais ou em discordância com o testamento;
II - não cumprir as disposições testamentárias.

DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA

Do inventário. Conceito, modalidades e procedimentos.

A instrumentalização concreta do Direito Sucessório se dá pelo inventário, pela partilha e por temas
correlatos.
Quando morre uma pessoa deixando bens, abre-se a sucessão e procede-se o inventário, para
regular apuração dos bens deixados, com a finalidade de que passem a pertencer legalmente aos
seus sucessores. O inventário é o procedimento obrigatório para a atribuição legal dos bens aos
sucessores do falecido, mesmo em caso de partilha extrajudicial. Assim, o inventário efetiva a
transferência da herança, embora a transmissão no plano jurídico a transmissão se opere no
momento da morte.
1991: desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha, a administração da
herança será exercida pelo inventariante. O inventariante é o administrador do espólio (conjunto
de bens formado com a morte – ente despersonalizado). O inventariante representa ativa e
passivamente o espólio. Age o inventariante com um mandato legal, após a devida nomeação pelo
juiz. Procedimento do inventário: 610 a 646/NCPC.
Antes da Lei 11441/2007 o inventário judicial deveria ocorrer ainda que todas as partes fossem
capazes. Depois desta lei, sendo as partes capazes e inexistindo testamento, poderão os herdeiros
optar pelo inventário extrajudicial, que é caminho facultativo.

Do inventário judicial

3 espécies de inventário judicial:

 Inventário judicial pelo rito tradicional
 Inventário judicial pelo rito do arrolamento sumário – todos os interessados forem maiores
e capazes, abrangendo bens de quaisquer valores.
 Inventário judicial pelo rito do arrolamento comum – bens do espólio forem de valor igual
ou menor que 1.000 salários mínimos.

Inventário judicial pelo rito tradicional

983/CPC: crítica – não consagra sanção caso descumprido o prazo. Mas pode cada Estado institui
multa pelo atraso no início ou no término do inventário (S. 542/STF).
Legitimados para requerer a abertura do inventário e partilha: 615/NCPC. MP tem caso haja
herdeiros incapazes. Doutrina inclui no rol o companheiro. Se nenhuma das pessoas no rol requerer
no prazo legal, deve o juiz abrir o inventário de ofício (615/NCPC – STJ, é obrigatório ao juiz).
Até que o inventariante preste o compromisso, continuará o espólio na posse do administrador
provisório nomeado pelo juiz (613/NCPC). Inventariante tem responsabilidade subjetiva (986/CPC).

508
Podem ser nomeado inventariante pelo juiz: 617/NCPC. Jurisprudência inclui o companheiro
homoafetivo. Presunção legal de que melhor inventariante é aquele que tem a posse e administra
os bens, conhecendo mais profundamente o estado do patrimônio. Há quem entenda que o
617/NCPC traz ordem de nomeação que deve ser respeitada pelo juiz. Mas o STJ já entendeu que
esta ordem não é absoluta, podendo ser alterada em caso excepcional. Ex. animosidade entre as
partes, justifica nomeação de inventariante dativo. Briga entre a viúva e a recém descoberto filho
menor representando pela mãe.
Prestado o compromisso (618/NCPC), incumbe ao inventariante 618 e 619/NCPC.
622/NCPC: hipóteses de remoção do inventariante. STJ admite a remoção do inventariante de ofício
pelo juiz, garantido o procedimento do 623/NCPC e ss.
Citados, se não houver manifestação do herdeiro (ex. edital), sem que se possa concluir para
aceitação ou renuncia), STJ admite a nomeação de curador especial e provisória.
627/NCPC: para a jurisprudência, questões de alta indagação são as que dependam de prova
complexa e que não podem ser produzida se decididas no juízo de inventário, não se enquadrando
no 612/NCPC. A existência ou não de união estável com o falecido é geralmente tida como questão
de alta indagação.
Avaliados os bens, calculado o imposto, pago o imposto, paga as custas, segue-se à partilha.
Por lei especial (art. 1º da Lei 6858/80 e art. 1º do Decreto 85.845/81) o pagamento dos valores
devidos ao empregado é pago aos sucessores independentemente de inventário ou arrolamento.
Em se tratando de verbas trabalhistas, os valores podem ser partilhados entre os herdeiros
diretamente pelo juízo do Trabalho, independentemente do inventário na esfera cível.

Inventário judicial pelo rito sumário

O arrolamento sumário é regulado pelo 659/NCPC. É forma abreviada de inventário e partilha de

bens, havendo concordância de todos os herdeiros, desde que maiores e capazes. O que importa
não é o valor dos bens, e sim o acordo entre as partes. O procedimento é sumário para ser mais
rápido. Em regra, o arrolamento sumário não comporta a avaliação de bens do espólio para
qualquer finalidade (661/NCPC). Salvo avaliação da reserva de bens (663/NCPC).

Inventário judicial pelo rito do arrolamento comum

Arrolamento comum é regulado pelo 664/NCPC – quando o valor dos bens do espolio foi igual ou
inferior a 1.000 salários mínimos.

Do inventário extrajudicial ou por escritura pública

Regulado pelo 610/NCPC e pela Resolução 35/2007 do CNJ. Alguns pontos:

 É livre a escolha do tabelião
 Meio facultativo, podendo ser suspenso ou desistida a via judicial para se adotar a
extrajudicial.

509
  As escrituras públicas de inventário não depende de homologação judicial e são títulos
hábeis para o registro civil e o registro imobiliário para a transferência de bens e direitos.
 Gratuidade: basta simples declaração de pobreza, ainda que esteja assistido por advogado.
 É obrigatória a nomeação de interessado para exercer os poderes de inventariante.
 É admitida a sobrepartilha por escritura pública, ainda que referente a inventário e partilha
judiciais já findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao
tempo do óbito ou do processo judicial.
 Em havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da herança, não haverá
partilha, lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação dos bens.
 Existência de credores do espolio não impede inventario, partilha ou adjudicação por
escritura pública.
 É admissível inventário negativo por escritura pública. Inventário negativo é feito para
mostrar que o falecido e o cônjuge supérstite não tinham bens a partilhar, visando a afastar
a imposição do regime da separação obrigatória de bens, diante da existência de causa
suspensiva do casamento (1523, I e 1641, I, ambos do CC).
 É vedada a lavratura de escritura pública de inventario e partilha de bens localizados no
exterior.

Da pena de sonegados

1992, CC: hipóteses de imposição da pena de sonegados. Pena: perde o direito sobre os bens
sonegados; e se for o inventariante, pode ser ele também removido. Sonegados são os bens que
deveriam ter sido inventariados ou trazidos à colação, mas não o foram, pois ocultados pelo
inventariante ou por herdeiro. Requisitos para imposição da pena (deve haver prova dos 2):
 Objetivo: ocultação do bem
 Subjetivo: ato malicioso, dolo, intenção de prejudicar.
O dolo deve ser provado por quem alega.
669, I/NCPC: os bens sonegados ficarão sujeitos à sobrepartilha.
A sonegação deve ser arguida nos próprios autos do inventario e, havendo apresentação do bem,
serão aditadas as declarações, para o regular seguimento do processo. Mas se persistir a recusa, a
controvérsia haverá de ser resolvida em vias próprias, por meio da ação de sonegados (1994/CC) –
prazo prescricional desta ação, STJ aplica o prazo de 20 anos do CC/16 contado da prática do ato
irregular; de acordo com o CC/02 é de 10 anos, art. 205. A sentença proferida na ação de sonegados
aproveita os demais interessados, pois faz com que os bens sonegados voltem ao monte para
serem sobrepartilhados.
1996/CC (se a ação for proposta antes, deve ser extinta sem resolução do mérito por falta de
interesse de agir):
 Sonegação praticada pelo inventariante só pode ser alegada depois de encerrada a
descrição dos bens, com a declaração de ele que não existem outros bens por inventariar.

510
  Com relação ao herdeiro, somente cabe a arguição de sonegados depois de sonegados
depois de ele declarar no inventário que não possui tais bens.

Do Pagamento das dívidas

1997/CC: a herança responde pelo pagamento das dívidas do morto. Mas se já tiver ocorrido a
partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube. =
796/NCPC. Os herdeiros não podem responder além das forças da herança (ultra vires hereditatis) e
ainda gozam da proteção do 833/NCPC e do bem de família (legal ou convencional).
1997, §2º: o prazo decadencial se refere à reserva de bens, podendo o credor ainda manejar ação
condenatória.
1999: rateio da quota do insolvente, porque o pagamento realizado por apenas 1 herdeiro
beneficiou a todos os demais.
2000: os legatários e os credores da herança podem exigir que do patrimônio do falecido se
discrimine o do herdeiro e, em concurso com os credores do morto, serão preferidos no
pagamento. É o que a doutrina chama de “separação de bens do herdeiro”, pois como o herdeiro é
titular da herança desde a abertura da sucessão, pode ocorrer dúvida quanto aos bens que
compõem o seu patrimônio pessoal e aqueles que compunham o patrimônio do morto. A
separação tem o objetivo de evitar a confusão de patrimônios, e tornar discriminada a massa sobre
a qual incidirá a execução dos credores e da qual sairá o pagamento dos legados. É a separatio
bonorum do direito romano.
642/NCPC: pedido de habilitação de crédito, segue as regras de jurisdição voluntária.
643/NCPC: basta que 1 herdeiro impugne para que haja necessidade de ação específica para o
pagamento da dívida.

Da colação ou conferência

A colação (collatio) é uma conferência dos bens da herança com outros transferidos pelo morto em
vida aos seus descendentes, promovendo o retorno ao monte das liberalidades feitas pelo morto
antes de falecer para um equitativa apuração das quotas hereditárias dos sucessores legitimários.
2002/12, CC e 639/NCPC.
2003 obriga o cônjuge a colacionar também. Os ascendentes e colaterais estão dispensados da
colação, vez que a lei não os contempla.
2003/CC: sistema da colação em substância – a mesma coisa doada em adiantamento da legítima
ao descendente e ao cônjuge deve ser trazida à colação. Se, ao tempo da morte do doador não
houver no acervo hereditário bens suficientes para igualar a legítima, a coisa doada deverá ser
conferida em espécie, e se os donatários (descendentes ou cônjuge) não mais a tiverem, deverão
trazer à colação o seu valor correspondente, hipótese em que se terá a colação ideal ou por
imputação. Tal valor é o que a coisa doada possuía ao tempo da liberalidade.
2004/CC revogou o 1014/ACPC. Aplica-se o 2004, se a morte se deu depois da entrada do CC/02; Se
antes, aplica o ACPC.

511
2005, pu: ex. doação a neto, cujo pai, sucessor legítimo, está vivo. Presunção relativa ou iuris
tantum.
2011/CC: as doações remuneratórias não constituem ato de liberalidade (540/CC), mas sim valores
pagos por um serviço prestado. Se o serviço foi feito pelo descendente no interesso do ascendente,
não há necessidade de colacionar o bem doado. Ex. filho salva a vida de sue pai que iria se afogar, e
recebe doação por sua atitude heroica.

Da redução das doações inoficiosas

Doação que exceda a parte disponível (inoficiosa), fica sujeita à redução (2007/CC). = 549/CC: nula a
doação inoficiosa na parte que exceder o que o doador, no momento da liberalidade, poderia
dispor em testamento.
Para alguns a ação de redução da doação inoficiosa é imprescritível, pois trata-se de nulidade
absoluta; pode a demanda ser proposta a qualquer tempo, inclusive antes da morte do doador.
Mas prevalece que por envolver direitos patrimoniais, esta ação se sujeita ao prazo geral: CC/16 -20
anos. CC/02: 10 anos.
2008: mesmo o renunciante e o excluído por indignidade devem trazer à colação, no que tange à
parte inoficiosa, os bens recebidos. A doutrina inclui o deserdado nesta obrigação. = 640/NCPC.
A redução da doação inoficiosa difere da redução das disposições testamentárias, que trata das
cláusulas previstas em testamento que invadem a legítima, as quais só produzirão efeitos após a
morte do testador. Já a doação inoficiosa é feita em vida.

Da partilha

Pela partilha cessam a indivisibilidade e a imobilidade da herança, vez que os bens são divididos
entre os herdeiros do falecido, que adquirem pessoalmente e de forma consolidada a propriedade
desses bens.
Regras: 2013/22, CC. E 647/658 NCPC.
2013: o direito à partilha é direito do herdeiro inafastável pela vontade do testador.
2017: princípio da igualdade da partilha.
2019, §2º: se a adjudicação for requerida por mais de 1 herdeiro, haverá licitação e aquele que
pagar o melhor preço ficará com o bem disputado.
Sobrepartilha: nova partilha de bens.
Espécies de partilha: amigável (ou extrajudicial); judicial; e a em vida.

Da partilha amigável ou extrajudicial

Herdeiros capazes. Por escritura pública, por termo nos autos do inventário ou por escrito
particular homologado pelo juiz (2015/CC e 657/NCPC). Se sujeita à Resolução 35, CNJ.

512
 Da partilha judicial

É obrigatória quando há divergência entre os herdeiros ou quando algum deles for incapaz
(651/NCC).
651/NCPC: partidor é o agente do Poder Judiciário responsável pela organização da partilha.
654/NCPC: trata da sentença homologatória da partilha, que é passível de apelação.
655/NCPC: formal de partilha serve de prova da divisão dos bens e é fundamental para o registro da
aquisição da propriedade imóvel, visando prová-la.

Da partilha em vida

É forma de partilha feita por ascendente a descendentes, por ato inter vivos ou de última vontade,
abrangendo os seus bens de forma total ou parcial, desde que respeitados os parâmetros legais,
caso da reserva da legítima (2018/CC). Além disso, deve ser preservado o mínimo para que o
estipulante viva com dignidade (estatuto jurídico do patrimônio mínimo - 548).
Pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários (2014). Em
complemento, pode o testador deliberar o procedimento da partilha, que prevalecerá, salvo se o
valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas. Essa forma de partilha facilita a fase de
liquidação do inventário no processo de partilha, homologando-se a vontade do testador que
propôs uma divisão legal e razoável.
A partilha em vida pode se realizar 1) por doação. A divisão dos bens entre os herdeiros tem efeito
imediato, antecipando o que estes iriam receber somente após a morte do ascendente (partilha-
doação). 2) partilha-testamento, feita no ato mortis causa, que só produz efeitos com a morte do
ascendente e deve seguir a forma de testamento.
Da garantia dos quinhões hereditários. A responsabilidade pela evicção.
Sendo julgada a partilha no processo de inventário, cada um dos herdeiros terá direito aos bens
correspondentes ao seu quinhão (2023). Cessa o caráter imóvel e indivisível da herança. A partilha
tem caráter declaratório.
Como efeito dessa declaração, os coerdeiros são reciprocamente obrigados a indenizar-se no caso
de evicção dos bens aquinhoados. Só há garantia quanto à evicção, não quanto a vícios redibitórios.
Evicção é a perda da coisa em virtude de decisão judicial ou ato administrativo que a atribui a
terceiro. Na partilha também há garantia legal contra a evicção.
2025: não há mais responsabilidade recíproca pela evicção:
 Acordo entre as partes sobre a exclusão dessa responsabilidade
 Se a perda se der por culpa exclusiva de um dos herdeiros, não respondendo os demais.
 Se a perda da coisa se der por fato posterior à partilha, como é o caso de extravio da coisa
ou usucapião.
Da anulação, da rescisão e da nulidade da partilha
O NCPC alterou a redação do art. 2027/CC, que trata da anulação da partilha.

513
Na confrontação com a antiga redação, nota-se que o NCPC não menciona mais a existência de
prescrição.
Isso reforça a doutrina que entende serem os prazos para anulação da partilha decadenciais.
Tratar-se-ia de ação desconstitutiva, ou constitutiva negativa de ato ou negócio, cujo prazo é de
decadência.
Partilha é anulável nos casos do art. 171/CC (incapacidade relativa do agente, erro, dolo, coação,
lesão, estado de perigo e a fraude contra credores).
Como estado de perigo e lesão foram introduzidos pelo CC/02, apenas se poderá anular a partilha
por eles, caso eles corram na vigência do CC/02.
2027/CC: 1 ano para anular a partilha (decadência). Prazo inicial: 657/NCPC.
657/NCPC: rescisão da partilha julgada por sentença por motivo posterior.
Embora a lei silencie quanto à nulidade absoluta da partilha, a doutrina majoritária entende que
aqui devem ser aplicadas as regras de nulidade do negócio jurídico, que envolvem ordem pública,
previstas nos arts. 166 e 167 do CC.
=> Existe prazo para impugnação de nulidade absoluta da partilha?
Há duas correntes:
1ª corr.: Sim. Embora o herdeiro prejudicado não fique adstrito à ação de anulação nem à
rescisória, e seus respectivos prazos de decadência, podendo utilizar da "querela nullitatis", da ação
de nulidade ou de petição de herança, o pleito fica sujeito ao prazo de prescrição "longi temporis",
de dez anos, no CC/2002 (art. 205). É o que defende Zeno Veloso, com decisões um pouco antigas
do STF e do STJ no mesmo sentido.
2ª corr.: Como é nulidade absoluta, que não se convalesce com o tempo, a ação de nulidade para é
imprescritível. É o que defende Flávio Tartuce.

DIREITO DE FAMÍLIA – Cuidado: Atualizado somente até 2015/ não tem por base o NCPC

Conceito de direito de família e seus princípios fundamentais

Direito de família é o ramo do direito civil que regula o casamento, união estável, relações de
parentesco, filiação, alimentos, bem de família tutela, curatela e guarda.
O direito de família é dividido em 2 grupos:
Direito existencial (normas de ordem pública) art. 1511 a 1638:
Estas normas não podem ser contrariadas por convenção entre as partes, sob pena de nulidade
absoluta da convenção, por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, CC). Ex. contrato de namoro é nulo
se na realidade existe uma união estável, eis que este contrato faz a pessoa renunciar a direitos
pessoais, como o direito a alimentos.
Direito patrimonial (normas de ordem privada) art. 1639 a 1722:

514
É válido o contrato de convivência, que consagra outro regime para a união estável (art. 1725).
Princípio:
De proteção da dignidade da pessoa humana: é cláusula geral. Este princípio máximo tem ensejado
a personalização e despatrimonialização do Direito Privado, estando a pessoa, e não o patrimônio,
como objeto principal. Tese do abandono paterno-filial ou abandono afetivo (teoria do desamor):
pais deveriam pagar indenização aos filhos pelo abandono afetivo, por clara lesão à dignidade
humana. STJ já entendeu que a indenização por dano moral pressupõe ato ilícito, e o pai não está
obrigado a conviver com o filho. Tartuce discorda, dizendo que há violação ao dever de gerir a
educação do filho (art. 1634).
Da solidariedade familiar (art. 3º, I, CF): é a preocupação com o outro. Ex.: cônjuge culpado pelo
fim do casamento pode pleitear alimentos necessários – indispensáveis à sobrevivência – do
cônjuge inocente, desde que não tenha condições para o trabalho nem parentes em condições de
prestar os alimentos.
Da igualdade entre filhos (art. 227, §6º, CF, e art. 1596): essa igualdade abrange os filhos adotivos e
os havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro).

Da igualdade entre cônjuge e companheiros (art. 226, §5º, CF e art. 1511, CC): assim, marido pode
pleitear alimentos da ex-esposa e vice-versa. Um pode usar o nome do outro livremente, conforme
convenção das partes (art. 1565, §1º). Chefia familiar é exercido pelos cônjuges em regime
democrático de colaboração, podendo inclusive os filhos opinar (conceito de família democrática) –
art. 1631. Há despatriarcalização do direito de família.
Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1513 e 1565, §2º): a organização familiar é livre,
vedada qualquer ingerência. Princípio da autonomia privada, fundada na liberdade. STJ: o ato de
ficar, pode influenciar na presunção de paternidade, principalmente se houver recusa ao exame de
DNA. O Estado não pode intervir coativamente na família. Mas pode incentivar o controle da
natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas.
Do maior interesse da criança e do adolescente (art. 227, CF, e 1583/4 do CC): a criança e o
adolescente tem o ECA. O jovem ainda não tem regulamentação.
Da afetividade: decorre da dignidade humana e da solidariedade. Desbiologização da paternidade:
o vinculo familiar é mais um vinculo de afeto do que um vínculo biológico. Surge a parentalidade
socioafetiva, fundada na posse de estado de filho, como modalidade de parentesco civil, podendo
ensejar alimentos.
Da função social da família (art. 226/CF): a sociedade muda, a família se altera, e o Direito deve
acompanhar essas transformações.

Concepção constitucional de família

Família decorre (Art. 226/CF, rol exemplificativo):

- casamento civil
- união estável

515
- família monoparental, formada por um dos pais e seus descendentes.
Doutrina inclui: família anaparental (sem pais); família homoafetiva; família mosaico ou
pluriparental (decorrente de vários casamentos, uniões ou relacionamentos). Ainda a Lei Marinha
da Penha e a nova Lei de Adoção adotam conceitos amplos de família, baseados principalmente na
afetividade.

Casamento (art. 1511 a 1590)

Conceito, natureza jurídica e princípios

Casamento é a união formada por pessoas de sexo distintos, regulada pelo Estado, formada com o
objetivo de constituir uma família e baseada no afeto.
Natureza jurídica do casamento – correntes:
 1ª) Teoria institucionalista: casamento é uma instituição (MHD) – carga moral e religiosa.
 2ª) Teoria contratualista: casamento é um contrato de natureza especial, com regras
próprias (Silvio Rodrigues).
 3ª) Teoria mista ou eclética: casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um
contrato especial quanto à formação (Tartuce). Não se pode falar em contrato puro, pois a
ideia de contrato faz prevalecer conteúdo patrimonial, quando o que é centro é união entre
as pessoas. O casamento não busca patrimônio, mas sim além, um comunhão plena de vida.
O regime especial do casamento se consubstancia no:
- princípio da monogamia (Art. 1521, VI): não podem casar as pessoas já casadas, sob pena de
nulidade.
- princípio da liberdade de escolha, como exercício da autonomia privada: salvo impedimentos
matrimoniais, há livre escolha da pessoa com quem vai casar - 1513.
- princípio da comunhão plena de vida, regido pela igualdade entre os cônjuges – 1511.
Sendo negócio jurídico, aplicam-se ao casamento as regras da teoria geral do negocio jurídico,
respeitadas peculiaridades (ex. regras especificas de invalidade).

Capacidade para o casamento, impedimentos matrimoniais e causas suspensivas

do casamento

Incapacidade é geral, impede que a pessoa se case com qualquer um que seja.
Impedimentos matrimoniais atingem determinadas pessoas em situações específicas. Envolve
legitimação, que é a capacidade especial para celebrar determinado ato ou negocio jurídico.
Não há regras especificas sobre a capacidade para casamento, o CC apenas diz que 16 anos
completos é a idade mínima para casar. Recorre-se então à parte geral do CC c.c. 1517. Assim
sendo, são incapazes para o casamento:
 Menores de 16 anos (idade núbil)

516
  Enfermos e doentes mentais sem discernimento para a pratica dos atos da vida civil (art. 3º,
II, CC)
 As pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade (Art. 3º,
III, CC).
A pessoa com 16 anos completos pode casar exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus
representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Havendo divergência entre os pais,
o juiz decide de acordo com o caso concreto, levando em consideração a proteção integral do
menor da família. A autorização especial para casar pode ser revogada pelos pais, tutores ou
curadores até a celebração do casamento. Se a denegação do consentimento for injusta, poderá
esta ser suprida pelo juiz, impondo-se, contudo, o regime de da separação obrigatória de bens
(1641, III). A lei prevê que excepcionalmente, sera permitido o casamento de quem ainda não tem
16 anos completos para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez
(Art. 1517). Há quem sustente que a parte criminal foi revogada, pois não há mais extinção da
punibilidade pelo casamento em caso de estupro presumido. Tartuce entende o contrário, que a
questão deveria ser analisado caso a caso. Sustenta que a ação penal e privada, podendo o
casamento funcionar como perdão tácito do crime, desde que o menor tivesse discernimento para
tanto. Em 2009 esta controvérsia se findou vez que o CP transformou o estupro de vulnerável ação
penal pública incondicionada, assim não há mais como o casamento funcionar como forma de
perdao tácito do crime.
 Impedimentos matrimoniais (art. 1521) > casamento nulo.
Rol taxativo, ordem pública. Não podem casar. I) evita incesto (sexo entre pessoas da mesma
família) e problemas genéticos. II) não podem casar os irmãos, nem tios e sobrinhas. Porém,
segundo entendimento majoritário, continua em vigor o Decreto=lei 3200/41 que autoriza o
casamento entre tios e sobrinhos se uma junta médica apontar que não há risco biológico. É o
casamento “avuncular”. III) há parentesco por afinidade entre um cônjuge os parentes do outro.
Linha reta é impedido. O vinculo por afinidade na linha reta é perpétuo, mantido mesmo após o fim
do casamento ou união estável (“sogra é para a vida inteira”). Os cunhados, por serem colaterais,
podem casar. IV) a adoção imita a família consanguínea. O adotado pode se casar com sua ‘tia’, pois
não haveria junta medica poderia atestar a falta de risco biológico. V) monogamia. Para Tartuce é
na realidade incapacidade , pois a pessoa casa não pode casar com qualquer outra. VI) exige que
seja doloso e com transito em julgado da sentença penal condenatória. Pode casar durante o
processo, e o casamento continua válido, mesmo se ao final for condenado.
Os impedimentos matrimoniais impossibilitam a celebração do casamento mediante procedimento
administrativo perante o Cartório de Registro das Pessoas Naturais. A sua oposição poderá ocorrer
até ao momento da celebração por qualquer pessoa capaz. Caso o oficial do registro ou qualquer
juiz tenha conhecimento do impedimento, deverá reconhece-lo de oficio. Caso o casamento seja
celebrado, será ele nulo de pleno direito.
 Causas suspensivas (art. 1523) > apenas impõem sanções aos cônjuges.
Menor gravidade. Questões patrimoniais, ordem privada. A sanção principal é o regime da
separação legal ou obrigatória de bens. I) gera uma 2ª sanção: hipoteca legal a favor dos filhos
sobre os imóveis dos pais que contraíram casamento antes do inventário (art .1489, II). Para ocorrer
a limitação, o filho deve ser de ambos (do viúvo e do morto). II) objetiva evitar confusão sobre a

517
paternidade, com a evolução da medicina essa causa tende a desaparecer. III) visa evitar confusão
patrimonial. IV) razão moral.
Desaparece a causa suspensiva se for provada a ausência de prejuízo aos envolvidos.
Desaparecendo a causa suspensiva, justifica-se a ação de alteração de regime de bens a ser
proposta por ambos os cônjuges.
As causas suspensivas só podem ser arguidas por parentes em linha reta de um dos cônjuges,
consaguineos ou afins, e pelos colaterais até 2º grau, consaguineos ou afins (irmãos ou cunhados).
Juiz NÃO pode conhecer de ofício.
 Causas de anulabilidade (art. 1550) > casamento anulável.

Do processo de habilitação e da celebração do casamento. Modalidades especiais

de casamento quanto à sua celebração.

Casamento é negócio jurídico formal e solene.

1º) Habilitação
Processo de habilitação: iniciado por ambos os nubentes, ou por procurador. Será feita habilitação
pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com audiência do Ministério Público. Se houver
impugnação, a habilitação será submetida ao juiz. Assim, em regra o juiz não atua, só no caso de
impugnação. É a tendência de desjudicialização / fuga do Judiciário.
Estando a documentação em ordem, o oficial extrairá edital que será fixado por 15 dias nas
circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes e impressa local, se houver. É a publicação
dos proclamas do casamento, é formalidade essencial, que só poderá ser dispensada pela
autoridade competente pela homologação do casamento em casos de urgência (art. 1527). Oficial
deve informar sobre impedimentos matrimoniais, sob pena de responsabilidade civil. Cumpridas as
formalidades legais e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o
certificado de habilitação (1531). Esta habilitação terá eficácia de 90 dias, contados da sua extração.
2º) Celebração casamento
A celebração do casamento ocorrerá depois perante o juiz de paz, portando os nubentes a certidão
de habilitação. Oração do 1535 pode variar um pouco desde que não prejudique sua essência.
Celebrado o casamento será lavrado o assento no livro de registro. Nos casos de autorização para
casar, a autorização será transcrita integralmente na escritura antenupcial (1537).
O casamento se aperfeiçoa/realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante
o juiz, a vontade de estabelecer vínculo conjugal e o juiz os declara casados (plano validade). O
registro do ato está no plano da eficácia.
Art. 1538: o casamento será suspenso nesses casos, e o nubente não poderá retratar-se no mesmo
dia. Aplica-se mesmo se for brincadeira.
3º) Registro
Casamento em caso de moléstia grave (art. 1539)
Se um dos nubentes estiver acometido por moléstia grave, o presidente do ato celebrará o
casamento onde se encontrar a pessoa impedida e sendo urgente ainda que à noite. 2 testemunhas

518
que saibam ler e escrever. Jurisprudência, ante a urgência, dispensa o processo de habilitação
anterior. Se simulado, o negocio é nulo, pois muitas vezes é usado para enriquecer-se às custas da
União.
Casamento nuncupativo (em viva voz) ou in extremis vitae momentis ou in articulo
mortis (art. 1540)
Sem autoridades, 6 testemunhas (parentesco não pode ser linha reta ou colateral até 2º grau). As
testemunhas em 10 dias devem comparecer perante ao juiz mais próximo e justificar conforme art.
1541. Instaura-se procedimento de jurisdição voluntaria, no qual deve intervir o MP. O juiz
procederá nas diligências. Se idôneo, o ato será considerado válido, decisão sujeita a recurso
voluntário das partes. A decisão será registrada no Registro dos Casamentos, produzindo efeitos ex
tunc, retroativos à data da celebração. Serão dispensadas essas formalidades se o enfermo
convalescer e ratificar o ato na presença da autoridade competente e do oficial do registro.
Desrespeitadas as regras, o casamento pode ser tido como ineficaz, ou até mesmo nulo por
desrespeito à forma e solenidade (art. 166, IV, V). É possível que o nubente que não esteja com
risco de vida seja representado por procuração.

Casamento por procuração (art. 1542)

O casamento poderá ser celebrado por procuração, desde que haja instrumento publico com
poderes especiais para tanto. A eficácia do mandato é de no máximo 90 dias. Se o mandante quiser
revogar o mandato, a revogação não precisa chegar ao conhecimento do mandatário. Somente é
possível revogar o mandato para o casamento por meio de instrumento público. Celebrado o
casamento sem que o mandatário ou o outro nubente tivessem ciência da revogação anterior,
responderá o mandante por perdas e danos perante eventual prejudicado, caso do outro nubente.
Casamento religioso com efeitos civis (art. 1515/6)
Para ter efeitos civis, o casamento pode ser celebrado perante qualquer religião.
- casamento religioso precedido por processo de habilitação: ato deve ser registrado no prazo
decadencial de 90 dias contados da sua realização, mediante comunicação do celebrante ao oficio
competente ou por iniciativa de qualquer interessado. Após referido prazo, o registro dependerá de
nova habilitação.
- casamento religioso não precedido de processo de habilitação: terá efeitos civis se houver prévia
habilitação perante a autoridade competente, e a requerimento do casal for registrado no registro
civil, que terá efeitos ex tunc à celebração.
Será nulo o registro civil do casamento religioso, se uma das partes já era casada civilmente.

Da invalidade do casamento

Esclarecimentos necessários
Para alguns não existe o vício da inexistência no CC. Mas, a teria da inexistência do casamento
surgiu na Alemanha no séc. XIX (1808) para contornar o problema da nulidade do casamento. Havia
regra de que não há nulidade sem expressa previsão legal (pás de nullité sans texte), e a lei não

519
previa nulidade, por exemplo, do casamento de pessoas do mesmo sexo. Por isso, foi desenvolvida
esta teoria.

Do casamento inexistente

O casamento é inexistente, para doutrina clássica, nos casos de:

 Casamento entre pessoas do mesmo sexo. Ex. homem se veste de mulher ludibriando o
registro. Mas, o STF reconheceu que a união homoafetiva deve ser equiparada à união
estável para todos os efeitos, inclusive para a conversão em casamento. Assim, já existem
decisões judiciais no Brasil reconhecendo o casamento homoagetivo (direitos humanos e
inclusão social). Se é possível a conversão, logo é possível a celebração direta do casamento
homoafetivo. Transexual que fez a cirurgia de adequação sexual e alterou o nome e sexo no
registro civil, a jurisprudência entende que a transmudação registral do sexo gera a
possibilidade de casamento com a pessoa do outro sexo (mesmo sexo anterior). Todavia, se
o transexual não revelar sua situação anterior ao cônjuge, o casamento pode ser anulado
por erro essencial quanto à pessoa.

 Ausência de vontade: ex. coação física (vis absoluta), pessoa sedada ou hipnotizada.
 Casamento celebrado por autoridade totalmente incompetente (incompetência ratione
materiae): ex. celebrado por juiz, quando juiz de paz for competente; celebrado por
promotor, delegado ou outra autoridade local.
A inexistência poderá ser reconhecida por ação, que não se sujeita a prazo, possibilidade de
propositura pelo MP e efeitos retroativos (ex tunc), matéria reconhecível de ofício.

Do casamento nulo (art. 1548)

- casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para a pratica dos atos
da vida civil (art. 3º, II). Não se exige o processo de interdição prévio para o casamento ser
considerado nulo.
- casamento celebrado com infringência a impedimento matrimonial.
Ação declaratória de nulidade do casamento:
 é imprescritível, vez que não se convalesce com o tempo tratando de matéria de ordem
pública.
 Autor: qualquer interessado ou MP.
 Diante do princípio da não intervenção, a nulidade do casamento não pode ser reconhecida
de oficio, mas apenas o impedimento matrimonial (1522).
 Efeitos da sentença retroativos à data da celebração do casamento (ex tunc) – 1563.

520
 Do casamento anulável (art. 1550)
Prazo decadencial
Hipótese
para anulatória
Casamento contraído por
menor de 16 anos sem
autorização JUDICIAL
Casamento contraído por
aquele entre 16 e 18 anos
sem autorização especial
dos PAIS ou representante
legal/tutor
Casamento celebrado sob
coação moral (vis
compulsiva) - 1558
Casamento celebrado
havendo erro essencial
quanto à pessoa do outro
cônjuge (error in persona) -
1557
Início do prazo
1) autor é o menor, conta-
se de quando completar 16
anos.
2) autor é o representante
legal ou ascendente, conta-
se do casamento.
180 dias
1) autor é o menor, conta-
se de quando completar 18
anos.
2) representante legal ou
ascendente, conta-se do
casamento.
3) autor: herdeiro
necessário, conta-se do
óbito
Contados da celebração.
Ação anulatório é os cônjuges e ciência do
personalíssima, somente
4 anos poderá ser proposta pelo
cônjuge que sofreu a
coação.
Contados da celebração.
Ação anulatório é os cônjuges convalida o
personalíssima, somente
poderá ser proposta pelo
cônjuge que incidiu em
3 anos erro.
521
Convalidação
- gravidez (sendo inclusive
desnecessária autorização
para casar); ou
- se o menor depois de 16
anos confirmar o casamento
(+) autorização dos
representantes
legais/suprimento judicial.
Não se anulará se os
representantes legais
tiverem presenciado o
casamento ou manifestado
aprovação (boa-fé objetiva,
vedação ao comportamento
contraditório).
Posterior coabitação entre
vicio pelo tempo que o juiz
entender razoável – 1559
(vedação ao
comportamento
contraditório).
Posterior coabitação entre
vício, salvo defeito físico
irremediável, moléstia grave
ou doença mental grave.
Obs.: impotência coeundi
(para o ato sexual) gera a
anulação. Mas a impotência
generandi ou concipiendi
para ter filhos) não.
Do incapaz de consentir e de Contados do casamento.
manifestar de forma
inequívoca a sua vontade
(art. 4º, II e III). Para alguns
também art. 3º. III, mas para
outros este é hipótese de
nulidade.
180 dias
Casamento celebrado por Contados do momento em Será convalidado pela
procuração, havendo que chegue ao coabitação.
revogação do mandato, sem conhecimento do
Obs.: lei equipara à
conhecimento do mandante a realização do
revogação a invalidade do
representante e outro casamento. Ação
mandato reconhecida
cônjuge tenham personalíssima, só cabe ao
judicialmente – 1550, pu.
conhecimento da extinção mandante.
do contrato.

Contados da celebração do Convalida se o

Casamento Celebrado casamento. incompetente exercer
perante autoridade publicamente as funções de
2 anos
RELATIVAMENTE juiz de casamento e nessa
incompetente (ratione loci) qualidade tiver registrado o
ato no Registro Civil.

Obs.: pródigo pode casar livremente. Não sendo celebrado pacto antenupcial, seguirá o regime da
comunhão parcial (não da separação obrigatória, pois o pródigo não consta no art. 1641). Para
fazer pacto antenupcial que altere o seu patrimônio, o pródigo precisa de assistência, sob pena de
anulação do ato (art. 171, I, CC).

ABSOLUTAMENTE INCAPAZES (ART. 3º) RELATIVAMENTE INCAPAZES (ART. 4º)

I – casamento anulável I a III – Casamento anulável

II – casamento nulo IV – Casamento válido.
III – casamento anulável, segundo a maioria.

Ação anulatória:
Coação – 4 anos
Erro – 3 anos
 É constitutiva negativa, o que justifica os prazos Incomp. Relat. – 2 anos
decadenciais
Outras – 180 dias
 MP NÃO tem legitimidade para promover a ação, somente os
diretamente interessados podem.
 A anulabilidade não pode ser reconhecida de ofício
 Para alguns, tem efeitos ex nunc (art. 177) e para outros ex tunc (art. 182, vez que as partes
voltam a ser solteiras).

522
 Do casamento putativo (art. 1561)

Putare: crer, imaginar. Casamento putativo é o casamento da imaginação. É o casamento que

embora nulo ou anulável (nunca inexistente) gera efeitos em relação ao cônjuge que esteja de boa-
fé subjetiva (ignore o motivo da nulidade ou anulação).
1ª regra: havendo boa-fé de ambos os cônjuges, o casamento gera efeitos em relação a estes e aos
filhos até ao trânsito em julgado da sentença de nulidade ou anulação. Por isso, bens adquiridos no
período devem ser partilhados entre os cônjuges de acordo com o regime de bens adotado. Para
alguns mesmo após o TJ, persistem efeitos pessoais/existenciais: a) direito de usar o nome; b)
emancipação; c) pensão alimentícia.
2ª regra: boa-fé apenas de um dos cônjuges, o casamento só gera efeitos para este e para os filhos
do casal. O cônjuge de má fé sofre as sanções do 1564. Para alguns a culpa foi banida do
ordenamento, pela EC 66/10 do divorcio e por isso gera efeitos aqui também.
3ª regra: má fé de ambos os cônjuges, o casamento somente gera efeitos para os filhos. Se
existirem bens adquiridos durante a união, deverá haver partilha de acordo com as regras
obrigacionais que vedam o enriquecimento ilícito, isso porque o direito de família não atinge os
cônjuges.

Provas do casamento (art. 1543 a 1547)

Tipos probatórios principais:

I) Prova direta: certidão de registro do casamento. O celebrado no estrangeiro deve ser
registrado em 180 dias a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil.
II) Provas diretas complementares ou supletórias: falta ou perda do registro, é admissível
qualquer outra espécie de prova. Ex. documento que consta a situação de casado.
III) Prova indireta: fundada na posse de estado de casados, na demonstração efetiva da
situação de casados.: uso o nome do outro, as partes se tratam como se fossem casados,
a sociedade reconhece nas partes pessoas casadas. Regra: in dubio pro matrimonio.

Efeitos pessoais/existenciais do casamento e seus deveres

Ambos assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos

encargos da família, constituindo comunhão plena de vida.
Poderá acrescer ao seu sobrenome o do outro. Planejamento familiar é livre decisão do casal.
Deveres do casamento: art. 1566.
I) Dever de fidelidade recíproca. Antes, a infidelidade era motivo para separação-sanção
fundada na culpa. Com a EC 66/10 alguns afirmam que não existe mais campo para
discussão da culpa para a dissolução do casamento.
II) Dever de vida em comum, no domicilio conjugal, antigo dever de coabitação. Inclui o
débito conjugal (dever de manter relações sexuais) de acordo com a doutrina

523
 tradicional. Para moderna, o débito conjugal viola princípios constitucionais, como
dignidade, liberdade, privacidade e inviolabilidade do próprio corpo. Atualmente tem-se
admitido coabitação fracionada: podem morar em casas ou dormir em camas diferentes.
III) Dever de mútua assistência moral, afetiva, patrimonial, sexual e espiritual.
Patrimonialmente, os cônjuges devem concorrer em proporção a seus ganhos para o
sustento da família, independente do regime de bens.
IV) Dever de sustento, guarda e educação dos filhos
V) Dever de respeito e consideração mútuos (boa-fé objetiva)
Administração da sociedade conjugal e família caberá exclusivamente a um dos cônjuges nos casos
do art. 1570.

Efeitos patrimoniais do casamento. Regime de bens.

Conceito de regime de bens e seus princípios.

Regime matrimonial de bens é o conjunto de regras de ordem privada que dispõe sobre interesses
patrimoniais da entidade familiar.
Com a EC 66/10 onde se lê “dissolução da sociedade conjugal”, deve entender “dissolução do
casamento da sociedade conjugal”.
Princípios fundamentais do regime de bens:
Da autonomia privada (art. 1639): se dá por meio de pacto antinupcial, que deve respeitar os
preceitos de ordem pública. Os cônjuges podem escolher o regime de bens, podendo inclusive criar
um regime misto, combinando as regras dos regimes previstos em lei. Ex.: comunhão de bens
imóveis, e separação dos móveis (dinheiro, por ex., sendo que somente haverá comunicação de
valores depositados em determinada conta conjunta do casal.
Da indivisibilidade do regime de bens: pode criar outros regimes, mas o regime novo valerá
igualmente para ambos os cônjuges, sendo vedada a adoção de regime próprio para cada um. Ou
seja, o regime é único. Exceção (tratamento diferenciado): 1572, § 3º, beneficio patrimonial ao
cônjuge doente na separação-remédio; 1561 casamento putativo.
Da variedade de regime de bens: o CC prevê 4 regimes de bens. No silêncio, prevalecerá o regime
da comunhão parcial (regime legal ou supletório). O regime de bens adotado começa a vigorar
desde a data do casamento.
Da mutabilidade justificada: é possível alterar o regime de bens, por autorização judicial, em
pedido motivado por ambos os nubentes, apurada a procedência das razões invocadas e desde que
ressalvados os direitos de terceiros. Ação de alteração do regime de bens, jurisdição voluntária,
corre na Vara da Família, se houver. O justo motivo é cláusula geral, a ser preenchida pelo juiz caso
a caso, à luz da operabilidade. Ex.: desaparecimento da causa suspensiva do casamento, sendo
possível alterar o regime da separação obrigatória de bens para outro. Ex.: da comunhão parcial
para separação total, por dificuldade de financiamento por dívidas contraídas pelo cônjuge varão.
Gera efeitos ex nunc.

524
Direito intertemporal: é possível alterar regime de bens celebrado na vigência do CC/16. Validade
– norma vigente no momento da celebração. Plano da eficácia- regime de bens, incide a norma do
momento da produção dos efeitos. O art. 2039/CC apenas veda a adoção das regras de novos
regimes do CC/2002 aos casamentos ocorridos antes de sua vigência, apenas aplicando as
disposições gerais e comuns (como o art. 1639, § 2º, que se aplica aos casamentos de antes ou
depois do CC/2002).

Regras gerais quanto ao regime de bens (art. 1639 a 1652)

Regime legal: comunhão parcial. Aplica-se na omissão, nulidade ou ineficácia de convenção. A

comunhão parcial é o regime legal desde a entrada em vigor da Lei do Divórcio em 26/12/77 (Lei
6515/77). Antes desta lei do divórcio, o regime legal era o da comunhão universal.
Regime de comunhão parcial, basta redução a termo na habilitação. Demais formas de regime:
escritura pública.
1641: impõe regime da separação legal ou obrigatória de bens. É norma de ordem púbica. Muitos
sustentam que o II (idoso, maior de 70 anos) é inconstitucional, vez que discrimina o idoso
tratando-o como incapaz. Na verdade, tal previsão não protege o idoso, mas seus herdeiros, tendo
feição estritamente patrimonialista.
Art. 1642/3: atos que podem ser praticados pelo cônjuge, sem autorização do outro, qualquer que
seja o regime de bens.
1644: solidariedade passiva legal de ambos os cônjuges por dívidas relacionadas com as economias
domésticas (supermercado, água, luz, condomínio e etc.).
1647: atos que exigem outorga conjugal (uxória/da esposa; ou marital/do marido), restringindo a
autonomia privada, salvo regime da separação absoluta. Este regime de separação absoluta seria
legal e/ou convencional? Convencional, todos concordam. Quanto ao legal, 2 posições (há muita
divergência):
 1ª) S. 377/STF não se fundamenta mais ante ao CC/2002, havendo separação absoluta tanto
no regime de separação convencional, quanto na separação legal de bens, pois nos dois
regimes nada se comunica.
 2ª) A S. 377/STF está em vigor, diante da vedação do enriquecimento sem causa, assim
devem ser comunicar os bens havidos pelo esforço comum para se evitar o locupletamento
sem razão (há divergência também se o esforço comum deve ser provado ou não. Assim, só
há separação absoluta na separação convencional, eis que na separação legal haveria
comunicação dos bens havidos pelo esforço comum - majoritário). A outorga conjugal
envolve legitimação, estando no plano da validade.
A falta da outorga conjugal pode ser suprida pelo juiz, quando um cônjuge não puder concedê-la ou
a negue de forma injustificada levando-se em conta os interesses da família. A ausência de outorga
gera a nulidade relativa (anulação) do negócio, estando a ação anulatória sujeita a prazo
decadencial de 2 anos, contados da dissolução da sociedade conjugal, sendo apenas partes
legitimas o cônjuge preterido ou herdeiros (legítimos interessados). A doutrina diverge quanto ao
tratamento da falta de outorga no caso de aval. Para uns, o ato seria ineficaz em relação ao cônjuge
preterido, não anulável. E. 114/CJF-STJ: “o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal,
de modo que o inc. III, do art. 1647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que

525
não assentiu”. O enunciado é contra legem, mas acaba consubstanciado forte posicionamento dos
juristas de empresarial, vez que a anulação do aval feriria o princípio da plena circulação dos títulos
de crédito. A jurisprudência é divergente.
No CC/16 a ausência de outorga conjugal gerava nulidade absoluta do ato. Já o CC/2002 prevê a
anulabilidade (nulidade relativa). Se o ato foi celebrado na vigência do CC/16, sem outorga, o ato
será nulo. Se foi praticado na vigência do CC/2002 sem outorga, o ato é anulável. Escada ponteana,
a outorga conjugal situa-se no plano da validade. Entendimento de acordo com a S.332/STJ: a falta
da outorga conjugal na fiança gera ineficácia total da garantia. A ementa não menciona se o ato é
nulo ou anulável, mas ineficaz, e como regra, o ato inválido não gera efeitos.

Regras quanto ao pacto antenupcial

Pacto antenupcial é um contrato formal e solene pelo qual as partes regulamentam as questões
patrimoniais relativas ao casamento. Tem natureza contratual, incidindo os princípios da função
social e boa-fé objetiva.
Requisito formal e solene: o pacto antenupcial deve ser feito por escritura pública no Cartório de
Notas, sendo nulo se assim não o for e ineficaz se não ocorrer o casamento. A nulidade do pacto
não atinge a validade do casamento, que passará a ser regido pelo regime regra geral (comunhão
parcial). Será ineficaz se não ocorrer o casamento, pois o negócio foi celebrado sob condição
suspensiva, vez que só começa a produzir efeitos com o casamento.
Pacto feito por menor 16-18: eficácia condicionada à aprovação do representante legal, salvo
regime de separação obrigatória de bens.
Pacto deve respeitar normas de ordem pública. Ex.: nula clausula que afasta o art. 1647 na
comunhão universal ou parcial, por prejudicar a meação da esposa. Ex.: nula que consagra a
administração exclusiva dos bens do casal pelo marido, afronta a isonomia. Em regra, nulidade de
clausula não prejudica o pacto antenupcial como um todo, aplicando-se o princípio da conservação
dos negócios jurídicos. Retira a cláusula nula, e mantem-se o resto.
No regime de participação final dos aquestos, é possível convencionar a livre disposição dos bens
imóveis, desde que particulares – art. 1656. Mitiga o art. 1647, dispensando a outorga conjugal, se
isso for convencionado.
Para que o pacto antenupcial tenha efeitos erga omnes, contra terceiros, deve ser averbado em
livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (a. 1657). Escritura
púbica do pacto > casamento > registro no CRI, se o casal tiver bens imóveis.

Regime de bens. Regras especiais.

O CC prevê 4 regimes (rol exemplificativo, possível criar outros combinando as regras dos já
existentes):
 Comunhão parcial
 Comunhão universal
 Participação final nos aquestos
 Separação de bens

526
Foi extinto o regime dotal (conhecido como regime dos coronéis).

Regime da comunhão parcial de bens

É o regime legal/supletório, que vale na omissão, nulidade ou ineficácia de pacto. Regra do regime:
comunicam-se os bens havidos durante o casamento, com exceção dos incomunicáveis (art. 1659,
CC). Os bens comunicáveis, comuns, formam os “aquestos”, sobre os quais o outro cônjuge tem
direito à meação.
Pensões: quantias pagas de forma periódica em virtude de lei, decisão judicial, ato inter vivos ou
mortis causa, visando a subsistência de alguém.
Meios-soldos: metade do valor que o Estado paga ao militar reformado.
Montepios: pensão paga pelo Estado aos herdeiros de um funcionário público falecido.
A doutrina interpreta o 1659 de forma restritiva, sendo que se os proventos do trabalho, pensões,
meios-soldos e montepios foram recebidos durante o casamento, haverá comunicação de bens.
Verba trabalhista, indenizatória, durante o casamento, comunica. É incomunicável os bens cujo
aquisição tiver por titulo uma causa anterior ao casamento (art. 1661), ex. A vende o crédito, cujo
valor é recebido após a celebração do casamento. Não comunica, causa anterior ao casamento.
Quanto aos bens móveis, o CC/2002 consagra a presunção de que foram adquiridos na constância
da união, há comunicação. É presunção relativa (iuris tantum), cabendo prova em contrario.
Ambos podem administrar o patrimônio comum, e as dívidas contraídas no exercício dessa
administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que o administra, e os do outro
cônjuge na razão do proveito que houver auferido (Art. 1663, §1º). Ex. marido tem empresa,
anterior ao casamento e a administra sozinho. Por essa administração, a parte que a esposa tem
nos bens comuns e os seus bens exclusivos não respondem por dívidas contraídas pelo marido na
administração da empresa.
O art. 1665 diz que a administração do patrimônio particular cabe ao cônjuge proprietário. Em
confronto com o art. 1647, a doutrina diz que mesmo assim é necessária outorga conjugal para a
venda de um bem imóvel anterior (bem particular) por um dos cônjuges na comunhão parcial, sob
pena de anulação do ato. E. 340/CJF-STJ: no regime da comunhão parcial de bens é sempre
indispensável a autorização do cônjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposição sobre
bens imóveis”. Visa proteger eventuais benfeitorias nos bens particulares, que são comunicáveis
nesse regime (art. 1660, IV).
Antes do casamento: Depois do casamento:

Bens Bens
marido mulher

Bens comuns (aquestos)

527
 Regime da comunhão universal de bens

Comunicam-se tanto os bens anteriores, presentes e posteriores à celebração do casamento. Há

uma comunicação plena nos aquestos, o que inclui as dívidas passivas de ambos, salvo bens
incomunicáveis (art. 1668 – comunicação plena, mas não absoluta).
Antes do casamento: Depois do casamento:

Bens Bens Bens

marido mulher Comuns

Fideicomisso é forma de substituição testamentária em que um 1º herdeiro (fiduciário) pode ser

substituído por outro (fideicomissário). Quando o bem estiver com o fiduciário (1º herdeiro) haverá
incomunicabilidade, pois a sua propriedade é resolúvel, protegendo-se o direito do fideicomissário
(2º herdeiro).
Os frutos são comunicáveis, mesmo se provenientes de bens incomunicáveis, desde que vençam ou
sejam percebidos na constância do casamento.
Quanto a administração dos bens, aplicam-se as regras do art. 1663, 1665 e 1666 (art. 1670).
1671: mas eventual dívida que surja após o fim da união, mas cuja origem está no período da vida
em comunhão, haverá responsabilidade do cônjuge.

Regime de participação final nos aquestos

Regime novo que veio substituir o dotal. É um regime importado de países ricos (Suécia, Alemanha,
França..). É um regime contábil e complexo. Próprio para casal de empresários.
Durante o casamento há uma separação convencional de bens, e, no caso de dissolução da
sociedade conjugal, ocorre algo próximo ao da comunhão parcial. Finda a união, cada cônjuge terá
direito a uma participação daqueles bens para os quais colaborou para a aquisição, devendo provar
o esforço patrimonial para tanto, eis que o art. 1672/CC preconiza que caberá direito à metade dos
bens adquiridos a título oneroso durante a união.
Difere dos outros regimes, que levam em consideração os fatos ocorridos antes e depois do
casamento. O regime de participação final nos aquestos leva em conta os fatos ocorridos durante o
casamento e os do momento da dissolução do casamento.
DURANTE o casamento: DISSOLVIDO o casamento e a sociedade conjugal:

Bens Bens
marido mulher

Bens de participação

528
“Bens de participação” não se confundem com a meação. Meação independe de prova de esforço
comum para a comunicação. Por isso a lei é atécnica quando fala em “meação” nesse regime (a.
1676, 1678 e 1682), devendo-se ler “participação”.
Patrimônio particular: bens que o cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos durante o
casamento, a qualquer título. A administração desses bens é exclusiva do cônjuge, que poderá
livremente alienar, se forem móveis, os bens na constância da união.
A diferença principal com a comunhão parcial é que na parcial os bens adquiridos durante a união
presumem-se em regra de ambos.
Porém, ocorrendo a dissolução do casamento e da sociedade conjugal, deverá ser apurado o
montante dos aquestos (parte comunicável), excluindo-se da soma (art. 1674):
 Os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram
 Os bens que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade
 Dívidas relativas a esses bens.
Art. 1675: a lei fala em “reivindicação”, mas na verdade doação sem outorga conjugal, o ato é
anulável, sujeitando-se a ação anulatória em 2 anos (1647 e 1649).
1679: em regra a divisão é igual, mas pode ser proporcional, havendo prova de que um colaborou
mais que o outro.

Regime da separação de bens

O regime da separação de bens pode ser convencional (origem em pacto antenupcial) ou

legal/obrigatório (art. 1641).
Não haverá a comunicação de qualquer bem, seja posterior ou anterior à união, cabendo a
administração desses bens de forma exclusiva a cada um dos cônjuges. Por isso, cada cônjuge
poderá alienar ou gravar de ônus real os seus bens, mesmo que imóveis. Quanto a separação
legal/obrigatória persiste a polemica da comunicação da S. 377/STF.
Durante o casamento: Depois do casamento:

Bens Bens Bens Bens

marido mulher marido mulher

Ou seja, em regra nada muda. Mas ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas
do casal na proporção dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em
contrário no pacto. Mas se houver enorme desproporção, pode-se sustentar a nulidade absoluta da
cláusula (art. 1655).

529
Dissolução da sociedade conjugal e do casamento. Separação e divórcio.

Conceitos iniciais. O sistema introduzido pelo CC/2002 e as alterações fundamentais

instituídas pela EC do divórcio (EC 66/10)
A alteração operada pela EC 66/10 tem aplicação imediata, sendo norma constitucional
autoexecutável, desnecessária ponte infraconstitucional para sua eficácia, de acordo com o que a
doutrina reconhece como “força normativa da Constituição”.
Não é mais juridicamente viável a separação de direito (judicial e extrajudicial), banida do
ordenamento. O fim social da EC 66/10 foi colocar fim à separação. Para muitos, pensar de forma
contrária, tornaria inútil a alteração feita pela EC. A EC busca pouca intervenção estatal na
intimidade dos cônjuges, para que estes possam exercer com liberdade seu direito de desconstituir
a sociedade conjugal, a qualquer tempo e sem precisar declinar os motivos. O divórcio então ao
mesmo tempo rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Essa interpretação
está de acordo com os princípios constitucionais da máxima eficiência/efetividade; da força
normativa da constituição; da interpretação das leis em conformidade com a constituição. Para
muitos, exigir modelo bifásico (separação e divórcio) não se coaduna com o novo texto
constitucional, remetendo a um direito civil burocrático. Assim, EC suprimiu a separação (separação
não foi recepcionada) e eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de prazo mínimo como
requisito para a propositura da ação de divórcio. A EC 66/10 tem aplicação imediata refletindo
inclusive sobre feitos em tramite.
Para outros a EC 66/10 não alterou a ordem infraconstitucional, havendo necessidade de normas
regulamentadoras. Assim, a EC 66/10 teria limitando-se a admitir a possibilidade de divórcio direto,
afastando a necessidade de prévia separação. Assim, a separação persistiria no sistema.
Para quem defende o fim do sistema bifásico, as ações de separação em curso devem ser extintas
sem julgamento de mérito, por impossibilidade jurídica superveniente do pedido, salvo se já houver
sentença. Assim, não haveria mais “divórcio indireto ou por conversão”, persistindo apenas o
divórcio direto. Assim, é possível casar e se divorciar no mesmo dia se assim quiserem os cônjuges,
afinal não há mais prazo mínimo. Portanto, estaria revogado o inc. III, do art. 1571. Assim, a
sociedade conjugal termina 1)pela morte, 2) nulidade ou anulação do casamento, e 3) pelo divórcio.
Casamento válido é dissolvido pelo divórcio ou morte.
O conceito de sociedade conjugal deve ser mantido para alguns fins, como contratuais. O § 2º, do
1571, deve ser lido “dissolvido o casamento pelo divórcio, o cônjuge poderá manter o nome de
casado”.
Nulidade e anulação – plano da validade. Divórcio – plano da eficácia.
Dissolução do casamento por morte presumida em decorrência da ausência: se o desaparecido
reaparece? 1) considera-se válido o 2º casamento e dissolvido o 1º, ante a boa-fé dos nubentes e
desvalorizando a conduta de abandono do ausente. 2) nulo é o 2º casamento, eis que não podem
casar pessoas casadas (1521, VI).

Questões pontuais relativas ao tema da dissolução da sociedade conjugal e do casamento após a EC

66/10

530
O fim da separação de direito em todas as suas modalidades e a manutenção da separação de fato

Separação de direito: fim somente à sociedade conjugal. Persiste o casamento.

Divórcio: fim do casamento, logo, da sociedade conjugal também.
Perde eficácia o art. 1575 pelo qual a sentença de separação judicial (consensual ou litigiosa)
importa em separação de corpos e partilha de bens.
A separação de fato persiste, e ocorre no plano físico/afetivo. Ainda tem relevância a separação de
fato:
 O separado de fato pode constituir união estável (art. 1723, § 1º)
 Há corrente sustentando que a separação de fato por tempo considerável põe fim à
sociedade conjugal, o que inclui o regime de bens.
Manutenção do conceito de sociedade conjugal. A situação das pessoas separadas juridicamente
antes da EC 66/10
Sociedade conjugal é ente despersonalizado formado pelo casamento e relacionado com os
deveres de coabitação, fidelidade recíproca e com o regime de bens (1576).
Sociedade conjugal é o miolo do casamento. Assim, dissolvido o casamento pelo divórcio, também
será dissolvida a sociedade conjugal. Mas dissolvida a sociedade conjugal pela separação de direito
(não precisa mais coabitar, ser fiel e atinge o regime de bens), mantinha-se o casamento e o vínculo
dele decorrente.
Com o fim da separação, para alguns não se justifica mais o conceito jurídico de sociedade conjugal.
Para outros, o conceito ainda deve permanecer:
 Relevante para o regime de bens. A separação de fato põe fim à sociedade conjugal e ao
corresponde regime patrimonial entre os cônjuges.
 O CC ainda faz muitas menções a sociedade conjugal (obrigações e contratos). Ex. 197, I,
pelo qual não corre prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal.
Ainda, art. 550 e 1649, ambos do CC.

531
Situação dos separados de direito (judicial ou extrajudicialmente) antes da EC 66/10: essas pessoas
passam automaticamente a ser consideradas divorciadas? Não, ante o direito adquirido e ato
jurídico perfeito. Exige-se pedido de divórcio, dispensado prazo mínimo. Ainda, tendo em vista o
direito de se reconciliar judicial ou extrajudicialmente (1577).
A existência de modalidade única de divórcio. Fim do divórcio indireto.
Divórcio coloca fim ao casamento válido, encerrando também a sociedade conjugal.
O divórcio era regulado pelo 1580. O CC estabelecia 2 modalidades de divórcio:
 Divórcio indireto/por conversão: precedido de separação judicial ou extrajudicial, ou até
mesmo por uma medida cautelar de separação de corpos com a concessão de liminar.
Poderia ser judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual – escritura
pública no Tabelionato de Notas).
 Divórcio direto: separação de fato por mais de 2 anos. Poderia ser judicial (consensual ou
litigioso) ou extrajudicial (somente consensual – escritura pública no Tabelionato de Notas).
A EC 66/10 aboliu a divisão, subsistindo apenas o divórcio direto, sem prazo mínimo. O divórcio
direto pode ser judicial ou extrajudicial. Assim, o 1580 não teria sido recepcionado, assim como
vários dispositivos da Lei do Divórcio (35, 36 e 37). Mas ainda persistem as regras do art. 1582 (ação
de divórcio é personalíssima, só cabendo aos cônjuges promovê-la, salvo incapacidade podendo
atuar o curador, ascendente ou irmão. Discute-se se o MP pode atuar também em tais casos, mas a
lei é omissa neste ponto) e art. 1581 (S. 197/STJ. Ideia é que o vinculo matrimonial seja desfeito –
direito existencial – deixando-se as questões patrimoniais para posterior momento). A partilha
posterior e bens pode ser feita:
 Nos mesmos autos da ação de divórcio
 Ação autônoma – Vara da família
 Escritura pública de partilha extrajudicial (Lei 11.441/2007 e art. 39 da Resolução 35/2007
do CNJ)

Da possibilidade de se discutir culpa para o divórcio do casal

Culpa é o desrespeito a dever preexistente, decorrente de lei (1566), convenção das partes ou
senso comum. É possível juridicamente discutir culpa na ação de divórcio?
 Para muitos não. Desaparecendo a separação judicial, com ela desaparece a culpa. A culpa
apenas gera injustificada demora processual e viola a dignidade da pessoa humana.
 Para outros deve-se admitir a discussão de culpa em casos excepcionais. Mantidos os
deveres do casamento, há modelo dualista, com ou sem culpa, da mesma forma que no
direito contratual e da responsabilidade civil. Ainda que haja pedido fundado em culpa, a
ação pode ser procedente mesmo se esta não foi demonstrada (não sendo a culpa atribuída
a ninguém), bastando que se mostre insubsistência da comunhão plena de
vida/impossibilidade da vida em comum. Negar a culpa para dissolver o casamento é negar
o dever de fidelidade, passando este a constituir mera faculdade jurídica. Ainda, a culpa é
necessária para se apurar a responsabilidade civil decorrente do casamento, que gera o
dever de indenizar o outro cônjuge. Se a culpa gera responsabilidade civil, também, pela

532
 unidade do direito, pode ser apurada para fins de dissolução do casamento. A ação de
divórcio pode ser cumulada com a reparação dos danos – Vara da família.
A questão do uso do nome pelo cônjuge após a EC 66/10
O CC possibilita que o cônjuge utilize o sobrenome do doutro (art. 1565, §1º). Nome é o sinal que
representa a pessoa na sociedade, sendo direito da personalidade e fundamental, envolvendo
normas de ordem pública e privada. O cônjuge declarado culpado perde o direito de usar o
sobrenome do inocente (1578), salvo hipóteses legais. Há quem entenda que o 1578 não foi
recepcionada ante a EC 66/10, vez que ele fala em “separação” e afeta direito da personalidade e
fundamental (dignidade da pessoa humana), afinal o nome se incorpora na personalidade da
pessoa, principalmente em casamentos longos. Assim, no divorcio, o uso do sobrenome é faculdade
do cônjuge (já decidiu assim o STJ).

O problema da guarda na dissolução do casamento. Análise atualizada com a EC 66/10.

Proteção da pessoa dos filhos – art. 1583/4, CC.
Originalmente, os cônjuges decidiam sobre a guarda. Não havendo consenso, a guarda seria
atribuída a quem revelasse as “melhores condições” (cláusula geral) para exercê-la.
O sistema mudou, e a culpa não mais influencia na definição da guarda.

Formas de guarda:

 Guarda unilateral: uma pessoa tem a guarda enquanto a outra tem regulamentação de
visitas.
 Guarda alternada (pingue-pongue ou guarda do mochileiro): o filho permanece um tempo
com o pai e outro tempo com a mãe, pernoitando certos dias com um e outros com o outro.
Não é recomendável, abala psicologicamente a criança.
 Guarda compartilhada ou guarda conjunta: pai e mãe dividem responsabilidade quanto ao
filho, que vai conviver com ambos. O filho tem apenas um lar. Os ex-cônjuges devem ter o
mínimo de convivência, ambiente familiar harmonioso

E.333/CJF-STJ: o direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com os quais a criança ou o
adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse. Lei de 2011 assim
previu expressamente no art. 1589.
Qualquer pessoa que detenha a guarda do menor (pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou
socioafetivo) poderá perde-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz.

Alimentos na dissolução do casamento e a Emenda do Divórcio

O impacto da culpa nos alimento foi amenizada pelo CC/2002. A Lei do Divórcio, que era mais
rigorosa (cônjuge culpado não podia pleitear alimentos do inocente – 19/23 Lei 6515/77).

533
CC/2002: regra- culpado não pode pedir alimentos do inocente. Exceção: salvo os indispensáveis à
sobrevivência (alimentos necessários ou naturais – 1694, §2º e 1704) quando não tiver parentes em
condições de prestá-los e nem aptidão para o trabalho.
Com a Emenda do Divórcio, a doutrina diverge sobre a manutenção desse regramento:
 1ª corrente: ante a impossibilidade total de discussão de culpa no casamento, tais
dispositivos estão totalmente não recepcionados/revogados. Devem, os alimentos então ser
fixados de acordo com o binômio necessidade-possibilidade e para alguns também
razoabilidade.
 2ª corrente: é necessária ação autônoma de alimentos para aplicar o regramento que
continua em vigor.
 3ª corrente: ante a possibilidade de discussão de culpa no divórcio, o regramento tem
aplicabilidade, podendo ser decidido os alimentos na ação de divorcio ou ação autônoma.

União Estável

Conceito de união estável e seus requisitos fundamentais. Diferenças entre união estável e
concubinato
CF/88 reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento. Não há hierarquia entre casamento e união estável, são
entidades familiares diferentes, mas ambas tem proteção constitucional.
Leis 8971/94 e 9278/96.
O CC prevê: requisitos da união estável, deveres, proteção patrimonial, alimentos e direitos
sucessórios.
Fora do CC, a lei prevê:
 Compete à Vara da Família apreciar as questões relativas à união estável (art. 9º, Lei
9278/96)
 Direito real de habitação sobre o imóvel do casal como direito sucessório do companheiro
(art. 7º, Lei 9278/96).
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública (no sentido de notória), contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família (animus familae). Expressões genéricas e abertas, demando análise caso a
caso. Há uma verdadeira cláusula geral na constituição da união estável.
Note que:
 A lei não exige prazo mínimo para sua constituição, devendo ser analisadas as circunstancia
do caso concreto
 Não há exigência de prole comum
 Não se exige que os companheiros vivam sob o mesmo teto (S. 382/STF em aplicação
analógica)

534
  Os impedimentos matrimoniais do 1521 também impedem a caracterização da união
estável, havendo na hipótese concubinato (1727). Mas o CC permitiu que pessoa casada,
desde que separada de fato ou judicialmente constitua união estável.
 As causas suspensivas do 1523 não impedem a constituição de união estável, logo não
impõem o regime de separação obrigatória de bens à união estável. O 1641 se aplica só a
casamento. Mas o STJ tem entendido pela aplicação do 1641 à união estável, vez que
equiparada a casamento.
Concubinato é a relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar (1727). Ex.
amante de homem casado (concubinato adulterino). A lei quer dizer que relações paralelas não
constituem união estável. Quer deixar as uniões “espúrias” fora da tutela de direitos. É postura
punitiva da lei, que condena a conduta e nega proteção. Por isso alguns doutrinadores como Maria
Berenice Dias, sustem a possibilidade de equiparar a companheira (união estável) à concubina. Na
jurisprudência existem julgados que determinam a divisão igual de bens entre esposa e concubina
(tratada como companheira) – TJRS, seria ao invés de meação, “triação” (bens durante a
duplicidade de uniões são partilhados entre a esposa, companheira e o de cujus”. Note que a
separação de fato pode estar caracterizada mesmo que os cônjuges ainda residam sob o mesmo
teto. A separação de fato pode estar configurada pela quebra do afeto e da comunhão plena de
vida. Ex. cessa o sexo, desaparecimento do tratamento das partes como se casados fossem. O
casamento somente existe na aparência e não na essência. Assim há possibilidade de o concubino
ser elevado à condição de companheiro, eis que o cônjuge casado de fato pode constituir união
estável.
O STF analisou a simultaneidade de casamento e concubinato no âmbito do direito previdenciário.
Ambas as mulher pediam o benefício previdenciário (esposa e amante). O de cujos não era
separado da esposa, e tinha com ela 11 filhos. Com a amante teve relacionamento paralelo por 37
anos, com a qual teve 9 filhos. A maioria dos ministros entendeu que houve concubinato e não
união estável, devendo o benefício previdenciário ser atribuído unicamente à esposa (RE 397.762-
8).
Questão das uniões estáveis plúrimas ou paralelas (vários relacionamentos que podem caracterizar
uniões estáveis ao mesmo tempo). Ex. 1 homem, 4 companheiras em cidades distintas, sem que
uma saiba da outra. Como resolver a questão?
 1ª corrente: nenhum relacionamento constitui união estável, pois a união deve ser
exclusiva, aplicando-se o princípio da monogamia (MHD). Todos os relacionamentos são
concubinatos. Nesse sentido STJ que rejeita a ideia de uniões plúrimas. Tartuce critica, pois
o convivente de má-fé acaba sendo beneficiado, não tendo obrigações alimentares pela
ausência de vínculo familiar. STJ: “requisitos ínsitos à união estável deve centrar-se na
conjunção de fatores presentes em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a
participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, a fidelidade
e etc.. (...)há obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado entre os
companheiros. Ressaltou-se que uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a
monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade, que integra o conceito de lealdade (...)
a paralela deve fazer prova em ação própria de esforço comum sobre determinados bens
para ter direito”

535
  2ª corrente: o 1º relacionamento é a união estável, e os demais são uniões estáveis
putativas, havendo boa-fé das companheiras. Aplica-se por analogia o 1561. Assim já
decidiram os tribunais do RJ e RS.
 3ª corrente: todos os relacionamentos são uniões estáveis, pela valorização do afeto que
deve guiar o direito de família (Maria Berenice Dias).

UNIÃO ESTÁVEL CONCUBINATO

É entidade familiar (226, §3º, CF) Não constitui entidade familiar, mas mera
sociedade de fato.

Pode ser constituída por pessoas solteiras, Será constituída entre pessoas casadas não
viúvas, divorciadas ou separadas de fato, separadas, ou havendo impedimento
separadas judicial e extrajudicialmente. matrimonial decorrente de parentesco ou
crime.

As partes são denominadas companheiros ou As partes são chamadas de concubinos.

conviventes.

Há direito à meação patrimonial (1725), direito Não há direito à meação patrimonial, a

a alimentos (1694) e direitos sucessórios alimentos ou sucessório. Na questão
(1790). patrimonial aplica-se a S. 380/STF que consagra
o direito à participação patrimonial em relação
aos bens adquiridos pelo esforço comum. A
jurisprudência também tinha o costume de
indenizar a concubina pelos serviços
domésticos prestados. Porém, a tendência é
afastar tal direito (STJ).

Cave eventual ação de reconhecimento e Cabe ação de reconhecimento e dissolução de

dissolução de união estável, que corre na Vara sociedade de fato, que corre na Vara Cível.
da Família. Não se pode denominar a demanda
como de dissolução de sociedade de fato, é
errado!

No passado, concubinato significava união estável. Era o concubinato puro. Mas com a CF/88 e a
nova disciplina no CC, a concubina e a companheira não se confundem.
Efeitos pessoais e patrimoniais da união estável
Efeitos pessoais (1724): lealdade, respeito, assistência, tutela dos filhos. Diferente do 1566 (trata
dos deveres do casamento) não está explícito o dever de fidelidade, mas para alguns a lealdade
engloba a fidelidade. Caso contrário, os companheiros tem maior liberdade do que no casamento.
Ainda, o casamento exige expressamente vida em comum no domicílio conjugal. A união estável
não, podendo residir em tetos distintos.

536
Direitos patrimoniais (1725):
O contrato mencionado é o denominado pela doutrina como “contrato de convivência”, que
reconhece a união estável e disciplina o regime de bens. É possível celebrá-lo por escritura pública
(Tabelionato de Notas) ou instrumento particular (registrado ou não no Cartório de Títulos e
Documentos).
“no que couber”. Para alguns, a união estável institui condomínio entre os companheiros (art. 5º,
Lei 9278/96). Assim, não se aplicam as regras incompatíveis. Ex. não se aplica a exigência de
outorga conjuga do 1647. Mas o STF já exigiu vênia convivencial pela equiparação da união estável
ao casamento.
Regime legal de bens da união estável é o da comunhão parcial, assim dispensada prova de
eventual esforço comum para a comunicação de bens adquiridos a título oneroso, há presunção de
comunhão de aquestos na constância da união.
Para converter a união em casamento, o 1726 exige ação judicial. Isso não está de acordo com a CF
que manda a conversão ser facilitada. Algumas corregedorias dos TJ (SP) dispensam a demanda,
podendo o pedido de conversão ser feito perante o Oficial do Registro Civil. A corregedoria tem
atuado contra o disposto no CC, mas de acordo com a CF.
Uso do nome do companheiro (57, § 2º a 6º, Lei de Registros Públicos): é criticada pela doutrina,
pois apenas afirma “companheira” e exige prazo mínimo. Assim, há quem sustente sua
inconstitucionalidade e aplicação das regras do CC para a união estável (1565 e 1578).
A união homoafetiva e o seu enquadramento como união estável
Termo “união homoafetiva” é atribuído à Maria Berenice Dias. Sobre seu enquadramento jurídico
existiam 2 correntes na doutrina e jurisprudência:
 1ª corrente: a união entre pessoas do mesmo sexo não constitui entidade familiar, mas
mera sociedade de fato, pois a CF exige diversidade de sexos. Não há direitos. Apenas aplica
analogicamente a S. 380/STF, havendo direito a participação quanto aos bens adquiridos
pelo esforço comum.
 2ª corrente: união homoafetiva é entidade familiar que deve ser equiparada à união estável.
Desse modo, há direito a alimentos, sucessórios e meação. Isso porque o rol constitucional
de família do art. 226 da CF é exemplificativo, não exaustivo. A CF pelo seu caráter pluralista
consagra uma “cláusula geral de inclusão”. Dignidade da pessoa humana, ensejando
igualdade e liberdade, o que leva o reconhecimento de direitos aos cidadãos sem qualquer
discriminação ou preconceito. O direito à sexualidade é direito fundamental. STJ e STF têm
admitido direitos previdenciários ao companheiro homoafetivo. Ainda, o STJ admitiu a
possibilidade da ação homoafetiva, com base no princípio do melhor interesse da criança.
O STF na ADPF 132/RJ (proposta pelo Governador com o objetivo de tutelar a união homoafetiva,
pois o TJRS negava benefícios do Dec-Lei 220/75 aos companheiros homoafetivos de servidores
públicos) e ADI 4277/DF entendeu que a união homoafetiva se equipara à união estável. Prevaleceu
interpretação conforme a CF do art. 1723 para excluir qualquer significado que impeça o
reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. A CF proíbe o preconceito em razão
do sexo. Também proibiria intrinsecamente o preconceito quanto à sexualidade. A CF não toca
expressamente sobre a preferencia sexual, logo “tudo aquilo que não estiver juridicamente

537
proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Ainda, CF tutela a intimidade e vida privada.
Essa liberdade para dispor sobre a própria sexualidade é direito fundamental do individuo,
decorrente da dignidade da pessoa humana, cláusula pétrea. No séc. XXI a afetividade prepondera
sobre a biologia. Família é por natureza (plano dos fatos) vocacionalmente amorosa. Dessa forma,
por isonomia, a união entre heteroafetivos deveria ser igual aos dos homoafetivos.
Esta decisão do STF tem efeito vinculante e erga omnes. Assim, caracterizada a união estável,
pouco importa a homogeneidade de sexos, devendo aquela ser reconhecida. Também aplicam-se
os direitos e deveres da união estável à união homoafetiva. É possível converter em casamento
uma união homoafetiva nos mesmos moldes da união estável entre pessoas de sexos distintos.
Logo para alguns, não há vedação para que o casamento homoafetivo seja celebrado diretamente.
Aplicam-se as mesmas regras de diferenciação do concubinato e união estável.

Relações de Parentesco

Conceito, modalidades e disposições gerais (1591 a 1595)

Parentesco é o vínculo jurídico
 Entre pessoas que têm a mesma origem biológica (mesmo tronco comum) (parentesco
consanguíneo ou natural).
 Entre um cônjuge/companheiro e os parentes do outro (parentesco por afinidade). Note
que o vinculo entre marido e mulher – e entre companheiros – decorre da conjugalidade ou
da convivência. Assim, eles não são parentes entre si! Como novidade o CC/2002 reconhece
o parentesco de afinidade na união estável.
O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, descendentes e irmãos do
cônjuge/companheiro (1595, § 1º). Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do
casamento ou da união estável, havendo vínculo perpétuo.
 Entre pessoas que têm entre si vínculo civil (parentesco civil). É de outra origem. A doutrina
e jurisprudência admitem como formas de parentesco civil: 1)adoção; 2) reprodução
heteróloga (material genético de terceiro); 3) parentalidade socioafetiva, na posse de
estado de filhos e no vínculo social de afeto.
Essas são as modalidades de parentesco do direito civil.
O parentesco consanguíneo pode ser na linha reta ou na linha colateral/transversal.
Na linha reta, contam-se os graus de parentesco pelo número de gerações, isto é na medida que se
sobe ou desce, conta-se um grau. Ex. parentesco entre eu e meu pai/mãe é de 1º grau. Entre eu e
meu avô é de 2º grau. Entre eu e meu filho, é de 1º grau. Entre eu e meu neto é de 2º grau.
Quanto à linha colateral/transversal, o CC/2002 reduziu o limite para 4º grau (CC/16 era até 6º) –
tio-avô, tio, primo, irmão, sobrinho, sobrinho-neto. Na linha reta não há qualquer limite de grau. A
doutrina critica, pois o CC/2002 restringiu as relações familiares, quando a tendência é justamente
a oposta. Para contar o grau, deve-se subir ao máximo, até o parente comum, para depois descer e
encontrar o parente procurado. O parentesco colateral pode ser igual ou desigual. Será igual se a
medida da subida for igual a descida. Será desigual caso contrário. Ex. entre mim e minha irmã o
parentesco é colateral de 2º grau igual. Sobe-se até o pai e desce até minha irmã. Os irmãos podem
ser bilaterais (mesmo pai e mãe) ou unilaterais (mesmo pai ou mãe). Sendo o pai o mesmo, os

538
irmãos são unilaterais consanguíneos. Sendo a mesma mãe, os irmãos são unilaterais uterinos.
Entre mim e meu sobrinho é colateral de 3º grau desigual. Sobe-se ao pai, desce até minha irmã, e
mais um até encontrar o sobrinho. Primo é colateral de 4º grau. O mínimo de parentesco colateral
é de 2º grau. Não existe parentesco colateral de 1º grau!

Filiação (1596 a 1606)

A filiação é a relação jurídica existente entre pais e filhos. Art. 1597 consagra presunções de
paternidade decorrentes do casamento (pater is est quem nuptiae demonstrant).
Reprodução assistida homóloga: material genético dos cônjuges. “mesmo que falecido o marido” –
pode fazer a reprodução, desde que haja autorização escrita do marido quando vivo, para que se
utilize seu material mesmo se morto.
IV – os embriões são decorrentes de manipulação genética, mas que não foram introduzidos no
ventre materno, estando crioconservados em clinicas de reprodução assistida. A fecundação ocorre
in vitro / proveta, ou seja, fora do corpo da mulher.
A doutrina tem apontado que as presunções III, IV e V do 1597 devem ser aplicadas à união estável.
Quem nega a união homoafetiva como entidade familiar, nega também a possibilidade de
reprodução assistida heteróloga (MHD - minoritário). Não é cabível a revogação da autorização do
marido/companheiro após o emprego da técnica de reprodução assistida heteróloga, ante a
igualdade entre os filhos e princípio do melhor interesse da criança. Havendo o emprego da técnica,
a presunção de paternidade passa a ser absoluta (iure et de iure), não cabendo a ação do 1601,
ante a máxima da boa-fé objetiva que nega o comportamento contraditório, protegendo-se o filho.
Ainda, no caso de reprodução assistida heteróloga, prevalece o entendimento de impossibilidade
de quebra de sigilo do doador do material genético, mesmo nos casos de desamparo do filho.
Assim, não cabe ação de investigação de paternidade contra o doador, inclusive para pleitear
alimentos ou direitos sucessórios.
Para alguns os inc. III, IV e V do 1597 devem ser interpretados restritivamente, não abrangendo a
utilização de óvulos doados e a gestação de substituição (= barriga de aluguel. Na verdade o
Conselho Federal de Medicina só autoriza se a título gratuito e com parente. Doadora do material
genético é a genetrix e a mulher que gera é a gestatrix. Será mãe a genetrix).
1600: problema prático. Mulher separada de fato, engravida de outro. A presunção de paternidade
cairá sobre o marido. STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da
filiação naquelas circunstancias em que há dissenso familiar, onde a relação socioafetiva
desapareceu ou nunca existiu. Mas se antes existia uma relação de afeto, com mutuo auxilio e
respeito, desconsidera-se o vínculo sanguíneo para reconhecer a filiação jurídica por afeto. Ex.:
reconheceu o filho. Depois de 10 anos, briga com a mulher e requer negatória. A ação no máximo
pode ser julgada parcialmente procedente para declarar que o autor não é o pai biológico, mas o
vínculo de filiação persiste. Não existe prazo mínimo para se estabelecer a parentalidade
socioafetiva.
1604: ação vindicatória de filho por terceiro, havendo erro ou falsidade registral. Ex.: pai biológico
pode demandar contra quem registrou o seu filho como dele. Mas a quebra do registro não pode
ocorrer nos casos de parentalidade socioafetiva. STJ: O reconhecimento de paternidade é válido se
reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo

539
biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no
ato do reconhecimento.
1605: provas supletivas da filiação. A existência de presunção relativas pode se dar pela posse de
estado de filhos, ou seja, pelo fato do filho conviver por muito tempo com os supostos pais.
1606: a ação de prova de filiação compete ao filho vivo (ação personalíssima). Podendo os
herdeiros agirem se o filho morrer menor ou incapaz (ação post mortem), ou continuarem na ação
proposta pelo filho, salvo se o processo for julgado extinto.

Reconhecimento de filhos (1607 a 1617)

Primeiras palavras. Modalidades de reconhecimento de filhos.

O reconhecimento de filhos era tratado pela Lei 8560/92 (Lei da Investigação de Paternidade), que
continua parcialmente em vigor nos pontos processuais.
1608: é excepcional, pois a regra é que a maternidade é sempre certa (mater semper certa est). Ex.
troca de bebês.
O reconhecimento de filhos pode se dar por 2 formas:
 Reconhecimento voluntário ou perfilhação (1609)
 Reconhecimento judicial: não há reconhecimento voluntário. É forma coativa, por meio da
ação investigatória.

Reconhecimento voluntário ou perfilhação

1609: hipóteses. IV – ex. declaração de paternidade feita como testemunha em ação de despejo.
O reconhecimento de filhos pode preceder ao nascimento (reconhecimento de nascituro – teoria
concepcionista que reconhece que nascituro é pessoa) ou ser posterior ao falecimento
(reconhecimento post mortem), se o filho a ser reconhecido deixar descendentes.
O reconhecimento de filho é sempre irrevogável, ainda que feito em testamento. O testamento
pode ser revogado, mas não atinge a perfeição do ato de reconhecimento.
O reconhecimento de filho é ato jurídico em sentido estrito, pois seus efeitos são apenas aqueles
decorrentes de lei. É ato unilateral e formal, que não perde essas características pela possibilidade
de não consentimento do filho maior (1614). Quanto ao prazo decadencial de 4 anos do filho
menor do 16514, a jurisprudência tem afastado sua incidência, porque o direito à impugnação
envolve estado de pessoas e dignidade da pessoa humana, não estando sujeito a qualquer prazo. O
direito à verdade biológica e à filiação é um direito fundamental.
O ato de reconhecimento de filhos é incondicional. Vedada cláusulas como “reconheço você como
meu filho quando sua mãe morrer”.
Para alguns o 1611 é inconstitucional, pois viola a igualdade entre os filhos. Para outros só é
constitucional se atender o melhor interesse do filho.

540
 Reconhecimento judicial. Aspectos principais da ação investigatória.

- Segue rito ordinário.

- Prazo: é imprescritível, vez que declaratória e por envolver estado de pessoas e dignidade
humana. Art. 27 ECA e S. 149/STF.
- Foro competente para apreciar a ação:
Domicílio do réu (94/CPC) se só a ação de investigação, pois é ação pessoal. É a regra.
Se ação estiver cumulada com petição de herança, será competente:
- o juízo do inventário, antes da partilha;
- o foro de domicílio de qualquer herdeiro, após a partilha.
Domicílio ou residência do alimentando, se ação de investigação de paternidade cumulada com a
de alimentos (S. 1/STJ), ainda que cumulada também com petição de herança.
- Legitimidade ativa: filho. Se menor, deverá ser representado (-16) ou assistido (16-18), geralmente
pela mãe. MP pode agir como substituto processual tendo legitimidade extraordinária conforme Lei
8560/92. Segundo a corrente concepcionista, a ação pode ser proposta pelo nascituro também,
desde que representado. STJ: cabe ação de neto contra avô (ação avoenga).
- Legitimidade passiva: contra pai ou mãe. Se falecidos, contra herdeiros (não espólio, por ter a
ação caráter pessoal e o espólio não ter personalidade jurídica). Não havendo herdeiros e falecendo
o suposto pai ou mãe, a ação será proposta contra o Estado (Município ou União), que receberá os
bens vagos. Por fim, a ação pode ser também proposta contra o avô (ação avoenga).
- Prova: DNA.
- Contestação da ação: qualquer pessoa com justo interesse pode contestar. Ex.
cônjuge/companheiro e herdeiros.
- Alimentos na ação investigatória: S. 277/STJ – julgada procedente a investigação de paternidade,
os alimentos são devidos a partir da citação. A ação deve ter os mesmo efeitos do reconhecimento
voluntário (1616). E o filho reconhecido voluntariamente tem direito a alimentos provisórios desde
a citação. Igualdade entre filhos.
- a parentalidade socioafetiva na ação investigatória: ex. casal. Marido registra o filho pensando ser
seu. 30 anos depois, com a morte do marido, a mulher conta a seu filho que na realidade seu pai é
outro. O filho promove ação contra o suposto pai, confirmando a paternidade por DNA. Diante da
parentalidade socioafetiva, não é possível desconstituir o vínculo de filiação já estabelecido. A ação
somente declarará a existência de vínculo biológico, porém o vínculo de filiação com todas suas
consequências permanecerá em relação ao falecido.
- obrigatoriedade do exame de DNA e a presunção de paternidade: STF – o direito à intimidade
biológica do suposto pai prevalece sobre a busca da verdade biológica. O réu não pode ser obrigado
a fazer DNA. Inviolabilidade do corpo. Apesar disso, a negativa enseja à presunção relativa de
paternidade. S. 301/STJ. Art. 2 –A, lei 8560/92.
- a relativização da coisa julgada na ação investigatória: aceita excepcional pela jurisprudência
superior nos casos de improcedência por ausência de provas (na época inexistia DNA) – justiça se

541
sobrepõe a segurança. STJ: Justiça justa prevalece sobre a justiça segura. E. 109/CJF-STJ: a coisa
julgada sucumbe frente a busca da identidade genética pelo investigado.

Da adoção

Antes a ação era plena/estatuária (para menores, regida pelo ECA) e adoção simples/restrita (para
maiores, regida pelo CC/16). O CC/2002 instituiu tratamento uniforme. Em 2009 sobreveio a lei
12.010 que consolidou a matéria no ECA, tanto menores, quanto para maiores.
Adoção é forma de parentesco civil. Adoção é ato jurídico solene pelo qual alguém estabelece,
independente de parentesco consanguíneo ou afim, vínculo fictício de filiação, trazendo para sua
família na condição de filho pessoa que, geralmente, lhe é estranha. A adoção sempre depende de
sentença judicial, devendo ser inscrita no registro civil mediante mandado.
O processo de adoção corre na Vara da Infância e Juventude, nos casos de menores, e na Vara da
Família, nos casos de maiores. Sempre com intervenção do MP, pois relativa a estado de pessoas e
matéria de ordem pública. E. 273/CJF-STJ: “ tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando
não se preserva o vínculo com qualquer dos genitores originários, deverá ser averbado o
cancelamento do registro originário de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo
unilateral, a adoção, e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos genitores, deverá
ser averbada a substituição do nome do pai ou da mãe natural pelo nome do pai ou mãe adotivos”.
Adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os
recursos de manutenção do filho na família natural ou extensa.
Capacidade para adotar: maiores de 18 anos, independente do estado civil. Adotante deve ser
pelos menos 16 anos mais velho que o adotando.
Tutor ou curador pode adotar o pupilo, tutelado ou curatelado (44 ECA).
A adoção pode ser unilateral (só 1 pessoa) ou conjunta (adotantes devem ser casados civilmente
ou ter união estável, comprovada a estabilidade da família).
Para parte da doutrina o consentimento dos pais é dispensável no caso de adoção de maiores.
A adoção só é admitida se constituir reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos
legítimos (43 ECA). MP intervém como fiscal da lei. Alguns entendem que o MP não precisa atuar
nos casos envolvendo maiores.
Efeitos da adoção: a partir do trânsito em julgado da sentença (47, § 7º). Exceção: adotante falecer
no curso do procedimento, terá força retroativa à data do óbito (adoção post mortem, herdeiros
devem das seguimento ao processo).
O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao
processo na qual a medida foi aplicada e incidentes, após completar 18 anos. Se menor, se houver
assistência jurídica e psicológica.
Art. 50, Lei 8069/90: listas de adoção.

Do poder familiar (1630 a 1638). O problema da alienação parental.

Poder familiar é decorrência do vínculo jurídico de filiação.

542
Poder familiar é o poder exercido pelos pais sobre os filhos. É norteado pela ideia da família
democrática, regime de colaboração familiar e pelo afeto. Alguns chamam de “autoridade
parental”.
O poder familiar é exercido pelo pai e pela mãe, não se falando mais em pátrio poder. Os filhos
estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores.
1632: responsabilidade civil por abandono afetivo.
1634: deveres do poder familiar (seu exercício). O abuso no exercício e abuso de direito, ensejando
responsabilidade civil. Ex. maus-tratos. Assim, o abuso pode ensejar suspensão ou extinção do
poder familiar e responsabilidade civil.
Alguns entendem que o MP não tem legitimidade para ação do 1691.
1635: extinção do poder familiar. I- pela morte, pois o poder familiar tem caráter personalíssimo.
Alienação parental ou implantação das falsas memórias: o ex atua de forma a denegrir a imagem do
outro pai/mãe frente ao filho. Essa prática pode levar à perda da guarda e suspensão do poder
familiar (lei não fala em destituição total). Lei 12.318/2010 (Lei da Alienação Parental). Pode ensejar
responsabilidade civil também.
S. 383/STJ: competência para processar e julgar ações conexas de interesse de menor é, em
princípio, do foro do domicílio do detentor da guarda.

Dos alimentos no Código Civil de 2002

Conceito e pressupostos da obrigação alimentar

Alimentos são as prestações devidas para a satisfação das necessidades pessoais daquele que não
pode provê-las pelo trabalho próprio.
Quem pede: alimentando/credor
Quem deve pagar: alimentante/devedor
Fundamentos: pacificação social, dignidade e solidariedade.
Os alimentos devem atender as necessidades vitais da pessoa (alimentação, saúde, moradia,
vestuário, lazer, educação e etc.). Ideia de patrimônio mínimo. Art. 6º/CF.
Pressupostos para o dever de prestar alimentos (1694/5):
 Vínculo de parentesco (inclusive parentalidade socioafetiva), casamento ou união estável
(inclusive homoafetiva)
 Necessidade do alimentando
 Possibilidade do alimentante
Obs.: alguns adicionam a razoabilidade ou proporcionalidade, revisando a ideia de que os alimentos
visam a manutenção do status quo da pessoa que os pleiteia. Entendem que não é adequado uma
mulher jovem que tem condições para o trabalho querer se manter exclusivamente pela condição
de ex-cônjuge recebendo alimentos.

543
É comum na jurisprudência a fixação dos alimentos em 1/3 dos rendimentos do alimentante, o que
varia caso a caso.
Características da obrigação de alimentos
A obrigação alimentar tem características próprias, sendo sui generis. Pode ensejar prisão civil, vez
que fundada principalmente em direitos existenciais da personalidade.
 Obrigação que gera direito personalíssimo: não se transmite aos herdeiros do credor.
 Reciprocidade: a obrigação de alimentos é recíproca entre cônjuges/companheiros, pais e
filhos, sendo extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em
grau, uns na falta de outros. Ordem decorrente de alimentos:
1º) Ascendente: grau mais próximo exclui o mais remoto
2º) Descendentes: na falta de ascendentes. Observa a ordem sucessória. Grau mais próximo exclui
o mais remoto
3º) Irmão: na falta de ascendentes e descendentes, os alimentos podem ser pleiteados dos irmãos.
1º dos germanos/bilaterais e 2º dos unilaterais.
Há polemica sobre se os tios, tios-avôs, sobrinhos, sobrinhos-netos e primos são obrigados a
prestar alimentos (parentes colaterais). Pela literalidade da norma, não há obrigação. Mar para
outros, o silencio não exclui, seguindo a regra de que os mais próximos excluem os mais remotos,
esses parentes podem ser obrigados. Note-se ainda que são herdeiros, tendo direitos, também têm
obrigações.
De acordo com a literalidade da norma, os afins também não tem obrigação. Mas quanto a
afinidade na linha reta descendente, há tendência minoritária de se reconhecer alimentos
(padrasto-enteado). Isso porque a Lei 11.924/2009 possibilita que o enteado/a utilize o sobrenome
do padrasto/madrasta, desde que exista justo motivo. Haveria afeto.
 Irrenunciabilidade: o CC veda a renúncia aos alimentos (1707). Mas a jurisprudência e
doutrina entende pela possibilidade de renúncia a alimentos quando da separação de
direito, divórcio ou dissolução da união estável. E. 263/CJF/STJ: “o art. 1707 do CC não
impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio
(direto ou indireto) ou da dissolução da união estável. A irrenunciabilidade do direito a
alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família”. STJ: a
renúncia aos alimentos decorrentes do matrimonio é válida e eficaz, não sendo permitido
que o ex-cônjuge volte a pleitear o encargo, vez que a prestação alimentícia assenta-se na
obrigação de mútua assistência, encerrada com a separação ou divórcio. A renúncia gera
ilegitimidade ativa para ação de alimentos do ex-cônjuge.
Minoritariamente há quem sustente que são sempre irrenunciáveis, tratam de direitos da
personalidade, dignidade humana.
Obrigação divisível (regra) ou solidária (exceção-idoso): 1698. Alimentos em regra é obrigação
divisível na proporção entre os obrigados. Ex. pai não idoso com 4 filhos. Há litisconsórcio passivo
necessário. 1698 1ª parte: a convocação dos demais parentes é feita pelo autor, não pelo réu,
constata da impossibilidade do réu originário. O CPC não prevê forma para o réu chamar, não há
chamamento ao processo porque a obrigação não é em regra solidária. Também não cabe

544
denunciação da lide, pois não consta como hipótese do art. 70/CPC. Mas o STJ entendeu que é
possível o chamamento ao processo, algo equivocado para a doutrina. Idoso: obrigação passa a ser
solidária e o idoso pode demandar contra só 1, escolhendo o réu. Pela solidariedade desta
hipótese, possível é o chamamento ao processo pelos réus.
Obrigação imprescritível: pois envolve estado de pessoas e dignidade humana. Mas a cobrança de
alimentos fixados em sentença ou ato voluntário prescreve em 2 anos, contados da data que
vencerem (art. 206, §2º, CC). Se absolutamente incapaz o alimentando, contra ele não corre
prescrição. Assim, todos os alimentos vencidos só terão a prescrição iniciada quando o menor
completar 16 anos. Ainda, se o alimentante for pai ou mãe, a prescrição ainda não corre, porque
por lei a prescrição não corre entre ascendente e descendente durante o poder familiar (197, II);
neste caso a prescrição de 2 anos se inicia quando o menor for capaz (fizer 18 anos, salvo
emancipação).
Obrigação incessível e inalienável: não pode ser objeto de cessão (gratuita ou onerosa). Não
podem ser vendidos, doados, locados ou trocados.
Obrigação incompensável: não pode ser objeto de compensação. Mas apesar do 1707 e 373, II, a
jurisprudência entende possível a compensação. Há decisões que compensam os alimentos pagos a
maios pelo devedor, aplicando a vedação do enriquecimento sem causa.
Obrigação absolutamente impenhorável: afinal é personalíssima, incessível e inalienável. 1707, CC,
e 649, II, CPC.
Obrigação irrepetível: fundada em obrigação moral. É uma obrigação essencialmente satisfativa.
Não cabe repetição de indébito para reaver o que foi pago (actio in rem verso). O marido enganado
que prestou alimentos (achava que era pai mas não era) não pode pedir de volta os alimentos, mas
pode pleitear indenização por dano moral.
Obrigação intransacionável e não sujeita à arbitragem: não pode ser objeto de transação
(concessões mútuas). 852/CC veda compromisso para solução de questões de estado e de direito
pessoal de família, caso dos alimentos. Logo, também não cabe arbitragem.
Obrigação transmissível: transmite-se aos herdeiros do DEVEDOR (1700). Prevalece que no limite
da herança. Minoritário entende que os herdeiros respondem pela obrigação de forma continuada,
vez que o 1700 remete ao 1694 e não ao 1792 que trata da responsabilidade dos herdeiros até as
forças da herança.
STJ: par que o espólio tenha responsabilidade pelos alimentos há necessidade de condenação
prévia do devedor falecido.

Principais classificações dos alimentos

Quanto às fontes:

a) Alimentos legais: decorrem da norma jurídica. Nos casos de casamento, união

estável e relações de parentesco (1694). A Lei 11804/2008 também previu os
alimentos gravídicos ao nascituro e à mulher gestante. Na inadimplência desses
alimentos, cabe prisão civil.
b) Alimentos convencionais: fixados por contrato, testamento ou legal. Decorrem da
autonomia privada do instituidor. Não cabe prisão civil se houver inadimplência.

545
c) Alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários: decorrentes de ato ilícito.
Ex. homicídio (948, II). STJ: Não cabe prisão civil se houver inadimplência.

Quanto à extensão:

a) Alimentos civis ou côngruos: visam manutenção do status quo ante (1694). É a

regra.
b) Alimentos indispensáveis, naturais ou necessários : visam somente o indispensável à
sobrevivência da pessoa com dignidade. O culpado pelo fim da união somente pode
pleitear esses alimentos (1694, §2º) e desde que não tenha condições para o
trabalho ou parentes em condições de prestá-los. Há quem entenda que pela EC do
divórcio, essa previsão do culpado restou revogada.

Quanto ao tempo:

a) Alimentos pretéritos: ficaram no passado e não podem mais ser pleiteados, pois o
princípio que rege os alimentos é o da atualidade.
b) Alimentos presentes: são os do momento, e podem ser pleiteados.
c) Alimentos futuros: são os alimentos pendentes, que podem ser pleiteados
oportunamente.

Quanto à forma de pagamento:

a) Alimentos próprios ou in natura: pagos em espécie, por meio de fornecimento de

alimentação, sustento, hospedagem, sem prejuízo de prestar o necessário para a
educação (1701).
b) Alimentos impróprios: pagos mediante pensão (é o mais comum na prática). O juiz
no caso concreto fixa a importância.

Quanto à finalidade:

a) Alimentos definitivos ou regulares: fixados em acordo ou sentença. A Lei

11.441/2007 possibilitou que sejam fixados por escritura púbica quando da
separação ou divórcio extrajudiciais. Apesar de “definitivos” podem ser revistos se
houver alteração substancial no binômio alimentar (necessidade-possibilidade),
cabendo majoração, diminuição ou exoneração do encargo (1699).
b) Alimentos provisórios: fixados antes da sentença na ação de alimentos que segue o
rito especial da Lei 5478/68. Exigem prova pré-constituída do parentesco (certidão
de nascimento) ou do casamento (certidão de casamento). Tem natureza de
antecipação dos efeitos da tutela.
c) Alimentos provisionais: estipulados em outras ações que não seguem o rito especial
da lei de alimentos, visando manter a parte que os pleiteia durante o decurso do
processo. Fixados por antecipação de tutela ou cautelar em separação de corpos, em

546
 ações sem prova pré-constituída, como investigação de paternidade ou
reconhecimento e dissolução da união estável. 1706.
d) Alimentos transitórios: reconhecidos pelo STJ. São os fixados por determinado
período de tempo, fixando-se previamente seu termo final. É a tempo certo. Serve
para manter a pessoa até que atinja sua autonomia financeira não precisando mais
dos alimentos.
Obs.: no caso de alimentos provisionais, o prazo máximo de prisão é de 3 meses (733, §1º, CPC). Já
os definitivos e provisórios, a prisão não pode ultrapassar 60 dias (art. 19, Lei 5478/68). Há quem
aplique o prazo menor, 60 dias, para todos os casos. S. 309/STJ: o débito alimentar que autoriza a
prisão civil do alimentante é o que compreende as 3 prestações anteriores ao ajuizamento da
execução e as que se vencerem no curso do processo. Doutrina: em casos excepcionais, como
devedor contumaz, não há necessidade de se completar os 3 meses para o decreto da prisão civil.

Extinção da obrigação de alimentos

- morte do credor, vez que a obrigação é personalíssima frente a ele.

- alteração da possibilidade-necessidade.
- menores, quando atingem a maioridade. Não é automático, sendo necessária ação de exoneração.
S. 358/STJ. Ainda, STJ mantém a obrigação até o fim da universidade.
- dissolução do casamento ou da união estável: todavia o 1709 autoriza a fixação de alimentos pós-
divórcio. O novo casamento, união estável ou concubinato do cônjuge credor faz cessar o direito à
alimentos.
- comportamento indigno do credor em relação ao devedor: 1708, pu. É cláusula geral a ser
preenchida caso a caso. Doutrina aplica por analogia o 1814, I e II.

Da tutela e da curatela

Da tutela (1728 a 1756)

Tutela é instituto de direito assistencial, visa defender interesses de menores não emancipados e
não sujeitos ao poder familiar. O grande objetivo da tutela é a administração dos bens patrimoniais
do menor. É munus público – atribuição imposta pelo Estado para atender a interesses públicos e
sociais. O ECA prevê que a tutela é uma das formas de inserção da criança ou adolescente em
família substituta.
Tutor: exerce o munus. Tutelado/ pupilo: menor protegido.
A tutela difere da representação e assistência. A tutela tem sentido genérico, sendo prevista para
administração geral dos interesses de menores, sejam eles absolutamente (-16) ou relativamente
(16-18) incapazes. Já a representação e a assistência visam atos específicos da vida civil do menor.
Tutela e poder familiar NÃO podem coexistir, eis que a tutela visa justamente substituí-lo.
Quanto à origem, a tutela pode ser:

547
Testamentária: instituída por ato de última vontade, por testamento, legado ou codicilo. Compete
aos pais em conjunto. É nula a tutela testamentária feita por pai ou mãe que não tinha poder
familiar no momento da sua morte (1730).
Tutela legítima: na falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela aos parentes
consanguíneos do menor na seguinte ordem: 1º) ascendentes, preferindo o de grau mais próximo;
2º) colaterais até 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos), preferindo o de grau mais próximo, e sendo do
mesmo grau, o mais velho. O juiz escolherá o mais apto em todos os casos (1731).
Tutela dativa: na falta de tutela testamentária e legítima, juiz nomeará tutor idôneo e residente no
domicilio do menor. Da mesma forma, se ocorrer exclusão do tutor, seja por escusa ou não idôneos
(1732).
Irmãos órfãos: 1 só tutor, princípio da unicidade da tutela. Se nomeado + de 1: 1733, §1º.
Em testamento ou legado o menor for nomeado como herdeiro ou legatário, ainda deverá ser
nomeado curador especial para os bens deixados, ainda que o menor se encontre sob o poder
familiar ou mesmo sob tutela (art. 1733, §2º).
A criança ou adolescente cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou estiverem suspensos ou
destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de
colocação em família substituta. O CC não fala mais em “menor abandonado”.
1735: falta de legitimação para tutela.
1736: escusa. O procedimento de escusa corre na Vara da Infância e da Juventude, na falta, na de
Família, ou Cível.
1737: recusa da tutela por estranho.
Antinomia entre 1738/CC e 1192/CPC. Prevalece o CC por ser mais novo, só subsistindo o 1193,
CPC.
1188 a 1191 do CPC restaram prejudicados porque a hipoteca legal quando da nomeação do tutor
foi extinta pelo CC/2002.
Protutor fiscaliza o tutor, exercendo também o múnus publico, norteado pelas mesmas atribuições
do tutor.
1743: tutela parcial ou cotutoria.
1744: exige culpa, não dolo.
1745: inventário de bens. Pu: essa caução substituiu a hipoteca legal que era conferida ao tutelado
ou curatelado em razão dos bens imóveis do tutor ou curador (art. 2040, CC).
1747: não precisa de autorização judicial.
1748, IV e V: necessita outorga judicial, cuja falta gera ineficácia do ato até que ocorra a
confirmação posterior (pu).
1749: nulidade absoluta, reconhecível de ofício, ação imprescritível.
1750: sem a vantagem e aprovação do juiz, há nulidade virtual, pois a lei proíbe sem cominar
sanção.

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1752: responsabilidade subjetiva tutor-tutelado. Objetiva do tutor por ato do tutelado frente a 3º. E
S. 37/STJ.
1756: inventário de bens do menor. A prestação de contas será processada em juízo, nos próprios
autos em que ocorreu a nomeação do tutor (Vara da Infância e da Juventude, na falta, na de
Família, ou Cível). Há intervenção do MP, seguindo rito especial do 914 a 919, CPC (ação de
prestação de contas).
1762: “alcance do tutor” é a diferença para menos verificada na prestação de contas do exercício
da tutela. Tanto o alcance quanto o saldo contra o tutelado são dívidas de valor, vencendo juros e
correção desde o julgamento definitivo das contas.
1766: procedimento de remoção do tutor pode ser iniciado pelo MP ou quem tenha justo interesse
de acordo com o 1194/8 do CPC, correndo na Vara da Infância e da Juventude.

Da curatela

Curatela é instituto de direito assistencial que visa a defesa de interesses de maiores incapazes. É
múnus público atribuído pela lei. Curador e curatelado.
Maiores absolutamente incapazes: serão representados pelo curador, sob pena de nulidade
absoluta do ato praticado.
Maiores relativamente incapazes: devem ser assistidos, sob pena de anulabilidade do ato.
A curatela difere da representação e assistência. A curatela é instituto geral de administração de
interesses. Também não se confunde com tutela. Tutela visa interesse de menores. Curatela de
maiores. Mas se ocorrer interdição de menor, em razão de certas doenças, passa este a ser sujeito
à curatela, que atende melhor a situação (não é pacífico).
1767: rol taxativo dos interditos (ou seja, dos sujeitos a curatela). Obs.: pródigo pode casar (sem
imposição de qualquer regime), fazer testamento, reconhecer filhos e etc..
A interdição pode ser promovido pelos previstos no 1768/CC e 1177/CPC. Incapacidade não se
presume, sendo necessário processos de interdição para dele decorrer a curatela. Apesar do
silencio legal, a jurisprudência admite a legitimidade do companheiro para requerer a interdição.
MP só promoverá interdição em caso de doença mental grave, se não existir ou não promover a
interdição alguma das outras pessoas legitimadas, ou existindo, forem incapazes. A legitimidade do
MP é subsidiária e extraordinária, funcionado como substituto processual.
Sendo a interdição promovida pelo MP, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz, que é
denominado “curador especial” (1770/CC e 1179/CPC). Nos demais casos, promovida a interdição
por outras pessoas, o próprio MP será o defensor/curador especial (entendimento majoritário, que
atualmente tem sido contestado, pois entendem que o MP é fiscal da lei).
Decretada a interdição, o juiz nomeará curador definitivo ao interdito (1183/CPC). No caso do 1772,
o juiz deve determinar os limites da curatela, ou seja, da curatela parcial, vez que neste caso a
interdição é relativa.
Ordem de nomeação para curador (1775/CC): cônjuge ou companheiro é de direito o curador do
outro interditado (curador legal legítimo). O disposto no 1783 NÃO se aplica à união estável,

549
devendo prestar contas. Na falta de parentes, o juiz nomeará curador dativo, que deve ser pessoa
capaz e idônea para exercer a função.
A sentença de interdição faz efeito desde logo, embora sujeita a recurso. A sentença será inscrita
no Registro de Pessoas Naturais e publicada na imprensa local e órgão oficial. Tem natureza
constitutiva e efeitos ex nunc. Os atos praticados pelo interdito (que era incapaz) podem ser nulos
ou anuláveis conforme o grau da interdição e se comprovar, judicialmente, que sua incapacidade já
existia no momento da realização do negocio (efeito ex tunc da sentença - exceção). Durante a
pendencia do recurso interposto, válidos são os atos praticados entre o curador e 3º, mesmo que a
sentença venha a ser reformada (MHD). Esse é o entendimento clássico e majoritário. Tartuce
sustenta que o terceiro de boa-fé deve ser protegido da anulação se não sabia e nem percebeu a
incapacidade, assim o negócio deveria ser válido. STJ: a decretação da nulidade do ato jurídico
praticado pelo incapaz não depende da sentença de interdição.
Recuperado o interdito, ocorrerá o levantamento da interdição, vez que cessada a causa que a
determinou (1186/CPC).
Aplicam-se subsidiariamente as regras da tutela. Ex. exercício; obrigação de prestar contas, salvo
1783.
Novidade do CC/2002: curatela especial (1779/80). O 1779 trata da curatela especial do nascituro
(pai falece e mulher não tem poder familiar) reforça a teoria concepcionista pela qual o nascituro é
pessoa. O 1780 trata da curatela especial deferida a favor do enfermo ou portador de deficiência
física, mediante expresso requerimento. Ex.: curador para administrar empresa que se encontra em
local de difícil acesso ao deficiente.

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