55 Teses de Defesa

Professor Rodrigo Almendra

As principais teses de defesa para a segunda fase do Exame da Ordem relativas a Direito Penal e a
Direito Processual Penal, com resumos, esquemas e gráficos.

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Setembro de 2012
 55 TESES DE DEFESA PARA A 2ª FASE DO EXAME DA ORDEM
Prof. Rodrigo Almendra
Embora seja comum apresentarmos as teses de defesa como as adotadas
pelos advogados criminalistas, não se pode duvidar que, por vezes, a atuação do
profissional é acusar (crimes de ação penal privada ou mesmo atuando como
assistente do ministério público nos crimes de ação penal pública). A acusação
preocupa-se em provar os elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e
agente culpável), em zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim
alegações de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o
andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas). A defesa, por
outro lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve
observar se há qualquer causa de exclusão dos elementos do crime, nulidades
processuais ou hipóteses de extinção da punibilidade. A tabela em anexo
enumera, de forma organizada, 55 teses de defesa criminal (principais).
01. COAÇÃO FÍSICA
A diminuição da liberdade de escolha por meio de violência física ou
moral (grave ameaça) é chamada de coação. Quando o constrangimento é físico,
fala-se em coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O
tratamento dado à coação física é diverso do que foi conferido à coação moral. A
coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento da conduta) ao
passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de exclusão da exigibilidade
de conduta diversa (elemento da culpabilidade).
Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está
sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente controla
seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto, simplesmente
lendo... Isso se chama voluntariedade. Obseve que voluntariedade não é
sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo sem vontade, tal como tomar
um remédio amargo para ficar curado de uma doença. Trata-se, nesse exemplo,
de uma conduta voluntária (mente controla o corpo para levar o remédio à boca),
mas realizado sem vontade (sem prazer, sem divertimento imediato).
A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado, arrastado
o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo e passa a
funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de coator). Assim, seus atos
deixam de ser voluntários e, por conseguinte, deixam de ser relevantes
penalmente. A voluntariedade é um dos elementos da conduta que, por sua vez,
é desdobramento do fato típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e
sem conduta não há fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade
pela coação física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa.
02. ATOS REFLEXOS
Os atos reflexos são da mesma escola da coação física, ou seja, também
são considerados causa de exclusão da voluntariedade. São reflexos os atos que a
mente não controla, tal como fechar os olhos ao espirrar ou levar a mão até o
ouvido quando algo entra indevidamente no interior da cavidade auricular.
Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre acidentalmente um vaso da
varanda de um apartamento. O vaso cai e acerta a cabeça do porteiro, levando-o
ao encontro da morte que o aguarda ansiosa. Nesse caso, não havendo
voluntariedade não haverá, repita-se, conduta e, sem conduta não há que se falar
em fato típico e, sem isso, não há crime. Em síntese: os atos reflexos são causa de
exclusão do crime. Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos
reflexos não possuem previsão em lei. Trata-se de tese puramente doutrinária.
03. ERRO DE TIPO
Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a conduta
praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou parcialmente) o que
está fazendo. É claro que nem todas as condutas interessam ao direito penal. Ao
contrário, a esse ramo do Direito interessam apenas as condutas típicas, assim
entendidas aquelas que estão previstas em lei. Dessa forma, o agente que mata
alguém sem ter consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter
consciência de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que
estupra sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta
típica praticada. Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese
de nº 23). No erro de proibição o agente conhece da conduta praticada, mas
ignora (total ou parcialmente) a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata,
mas não sabia que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas
desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo, mas não
conhece da ilicitude de sua conduta etc.
O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência da
conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a essência de
todo e qualquer crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. É por
esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de tipo em (a)
essencial; e (b) acidental. No primeiro – essencial – o agente não tinha dolo de
praticar o crime; no segundo – acidental – o agente tinha dolo de crime mais se
equivoca sobre aspectos menores do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto...
quase um jogo adolescente). O agente que mata alguém pensando ser um animal
de caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que mantém
relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não tem dolo de
estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que mata Pedro pensando
ser João tem dolo de homicídio equivocando-se apenas sobre a pessoa da vítima
(erro de tipo acidental); aquele que atira na esposa e depois enterra, pensando
ter causado a morte pelo disparo, mas provocando a morte por asfixia, tem dolo
de homicídio errando apenas quando mo modo (erro de tipo acidental), aquele
que furta bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o
erro recai sobre o objeto furtado (erro de tipo acidental) e assim por diante. As
consequências jurídicas do erro essencial e acidental são distintas, tal como
demonstrado na tabela abaixo:

Espécie Consequência Fundamento

Erro De Tipo Essencial Invencível Não há crime CP, art. 20
Erro De Tipo Essencial Vencível Há crime culposo, se previsto em Lei. CP, art. 20
Erro De Tipo Acidental Sobre a pessoa Há crime doloso, consideram-se as qualidades da pessoa idealizada. CP, art. 20, § 3º
Erro De Tipo Acidental Sobre o objeto Há crime doloso, consideram-se as qualidades do objeto idealizado. Doutrina
Erro De Tipo Acidental Sobre o nexo causal Há crime doloso, consideram-se as naturezas da causa idealizada. Doutrina
Sobre a execução Há crime doloso, considera-se a vítima idealizada.
Erro De Tipo Acidental CP, art. 73
em sentido estrito Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do CP, art. 70.
Sobre a execução Há crime doloso pelo resultado idealizado e culposo pelo provocado;
Erro De Tipo Acidental CP, art. 74
por resultado diverso do pretendido Obs: havendo mais de um resultado, aplica-se a regra do art. 70 do CP

04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA
Os atos de inconsciência são da mesma natureza do erro de tipo essencial
invencível, isto é, são considerados como causas de exclusão da consciência da
conduta típica praticada. Dessa forma, o sonâmbulo e o hipnotizado, que nada
entendem do que fazem, não respondem criminalmente por seus atos.
05. DOLO & CULPA
Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o agente quer
o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo (CP, 18, I); culpa, todavia,
ocorre que o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo (CP,
art. 18, II). A previsibilidade do resultado é elemento comum tanto ao dolo como
à culpa e não serve para diferenciar os institutos. A doutrina chama de dolo
eventual o dolo composto pelos seguintes elementos: 1. Resultado indesejado; 2.
Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4. Resultado aceito. Chama-se de
culpa consciente, por outro lado, a culpa composta dos seguintes elementos: 1.
Resultado indesejado; 2. Resultado previsível; 3. Resultado previsto; e 4.
Resultado não aceito. Como se vê, a previsibilidade é comum ao dolo e a culpa,
mas apenas no dolo o agente aceita/concorda com o resulta. O crime culposo
admite coautoria, mas não admite participação. Não existe, em nosso sistema
jurídico, a chamada compensação de culpas. Também cumpre destacar que o
crime culposo não admite a forma tentada, sendo o resultado sempre necessário.
06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE
Além do caso fortuito e da força maior, o nexo causal pode ser rompido
pelas co-causas (ou concausas) absolutamente independentes e pelas co-causas
supervenientes relativamente independentes que, por si só, provocam o
resultado. Trata-se de tese defesa prevista no art. 13, § 1º do Código Penal. As co-
causas absolutamente independentes são capazes de, sozinhas, provocarem o
resultado (“A” envenena “B” que morre, todavia, em razão de atropelamento) ao
passo em que as co-causas supervenientes relativamente independentes que por
si só provocam o resultado geram um desdobramento anormal da conduta (“A”
fere “B” que socorrido ao hospital morre em razão de abalroamento de veículos).
O gráfico abaixo, chamado de “planetário das cocausas”, busca explica quais as
que rompem e quais as que não rompem o nexo causal. A linha azul mostra as
hipóteses de manutenção do nexo causal e, por conseguinte, de
responsabilização pelo resultado; a linha vermelha revela as hipóteses de
rompimento o nexo causal e, por conseguinte, responsabilização unicamente pela
conduta praticada, podendo ser usado como tese de defesa.
07. ATIPICIDADE FORMAL Princípio da Insignificância
Cabe Não cabe
Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser entendida em
Crimes contra o patrimônio Crimes contra o patrimônio
seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a subsunção do fato ao tipo
praticados sem violência ou grave praticados com violência ou grave
penal, ou seja, o enquadramento da conduta praticada à descrição legal do crime. ameaça à pessoa (ex: furto simples) ameaça a pessoa (ex: roubo)
Dessa forma, se Pedro dispara contra Maria matando-a, a conduta dele está Atos infracionais Tráfico de entorpecentes
prevista no art. 121 do Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não Crimes ambientais Crimes praticados por militares
pode ser enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica. Crimes contra a ordem tributária Crimes praticados por reincidentes
Isso posto, é formalmente atípica a conduta de “causar dano culposamente ao quando o valor sonegado for ou por pessoas com maus
patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais com a própria mãe”, de “dar inferior a R$ 10.000,00 antecedentes
a vantagem indevida solicitada pelo funcionário público que se corrompe”, etc. Consumo de substância Tráfico de armas e munições
entorpecente
08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Lesão corporal culposa Falsificação de moeda
O segundo elemento da tipicidade é a tipicidade material: trata-se da Crimes contra a administração Crimes contra a liberdade sexual.
lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma conduta é pública (CESPE e ESAF)
materialmente atípica quando causa lesão insignificante à bem jurídico ou
quando a lesão causada, embora significante, é socialmente aceita. Na primeira 09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
hipótese – lesão insignificante – temos o chamado Princípio da Insignificância.
Trata-se, portanto, de causa supralegal de exclusão da tipicidade material. O STF Ainda falando sobre tipicidade, temos que a conduta será materialmente
tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse princípio: PROL atípica se for socialmente aceita. Dessa forma, além do Princípio da
Insignificância, temos que o Princípio da Adequação Social é causa supralegal de
Também coube a exclusão da tipicidade material. Exemplo de conduta socialmente aceita é a lesão
jurisprudência, dado ao caráter corporal causada em recém-nascido para lhe furar as orelhas e pôr-lhe um brinco.
supralegal do referido Princípio,
apontar quais as hipóteses de 10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
cabimento ou de não cabimento
da insignificância. Nesse sentido,
O consentimento do ofendido é causa de exclusão tanto da
vide a tabela a seguir. tipicidade em seu aspecto formal como do fato antijurídico. Quando o não
consentimento do ofendido for elemento do crime, ou seja, estiver
presente na descrição legal do delito, então a presença desse
consentimento fará com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por
conseguinte, seja fato atípico. Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, contra a vontade expressa ou
tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. Se o
agente entra em casa alheia com o consentimento do proprietário/usuário A tabela abaixo exemplifica hipótese de descriminantes putativas:
não estará incidindo no art. 150 do Código Penal e sua conduta será
Erro sobre fato Erro sobre limite
formalmente atípica. Todavia, caso o tipo penal não tenha, entre seus
“A” pensa que está “A” pensa que pode
elementos, a ausência do consentimento do ofendido de forma expressa,
repelindo agressão matar em defesa de
então teremos uma causa de exclusão do fato antijurídico. Sobre essa Legítima Defesa injusta quando, em sua honra quando a
segunda possibilidade, trataremos na análise da tese de defesa de nº 19. verdade, não há mesma é injustamente
qualquer agressão. agredida por terceiro.
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS “A” pensa que está sob “A” pensa que pode
perigo atual quando na furtar coisas de valor
O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais Estado de Necessidade
verdade não existe alheia para matar a sua
motivos, em sentido amplo, dá-se o nome de descriminantes penais. As perigo algum fome ainda iminente.
principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa, estado de “A” pensa que tem o “A” pensa que está
necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular de dever de prender autorizado, por Lei, a
Estrito Cumprimento
fulano, quando, em bater em alguém
um direito. Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que de um Dever Legal
verdade, não há essa desde que para extrair
autorizem o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre
obrigação legal. verdade relevante.
os limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí “A” pensa que tem o “A”, pensa que tem o
se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma Exercício Regular de direito de ter várias direito de humilhar seu
descriminante que é fruto de erro. um Direito esposas desde que as filho para exercer o
sustente igualmente. direito de educá-lo.
Em material Penal, o erro pode ser classificado como erro de tipo Erro de Erro de
ou erro de Proibição (uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos Tipo Permissivo Proibição Indireto
a descriminante putativa como exemplo de erro de tipo, tem-se causa de
Se estivermos diante de um erro de tipo permissivo é possível
exclusão do fato típico; se considerarmos, todavia, como erro de proibição,
classificá-lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável
temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal
ou inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por
adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a putatividade
exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer a
será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo permissivo) quando
primeira vista); o erro vencível permite a punição apenas por crime
o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; será erro de proibição
culposo e, ainda assim, se previsto em Lei; em se tratando de erro de
(chamado de erro de proibição indireto) quando o equívoco recair sobre os
proibição indireto, temos que também é possível a classificação como
limites da descriminante penal.
invencível ou vencível. No primeiro caso – erro invencível – afasta-se a
(vide ainda: http://goo.gl/JTR5K) culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime com a pena diminuída de
1/6 a 1/3. O gráfico a seguir detalha essas classificações:

12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
13. ARREPENDIMENTO EFICAZ
O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao
estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o
arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntária
porque o agente agiu conforme sua vontade, ainda que a ideia de parar o
que se fazia não tenha sido de criação do próprio agente
(espontaneidade). O que se exige é atuação voluntária e não atuação de
ofício. Idêntico raciocínio pode ser aplicado ao instituto de
arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses – desistência e
arrependimento – a consumação é evitada por força da vontade do
próprio agente.
Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só
responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não
são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre
desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente ainda não tinha
esgotado os atos de execução; ao passo que, no segundo –
arrependimento eficaz -, o agente já tinha feito tudo o que poderia ser
feito. Trata-se da mesma diferença que se observa no confronto entre a
tentativa imperfeita e perfeita (vide esquema na próxima página).
14. CRIME IMPOSSÍVEL
Diz impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta
impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser
praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo,
enforcamento etc. são meios possíveis de se cometer um homicídio. A
macumba, todavia, por maior que seja a crença do “macumbeiro” não nos
parece um meio hábil a matar alguém, sendo, portanto, um crime
impossível de homicídio; o objeto a que se refere o conceito de
impossibilidade criminosa é o objeto jurídico do crime. No homicídio,
protege-se a vida; no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé
pública... dessa forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e
falsificar cédula de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o
patrimônio e nem a fé pública, respectivamente. Observe-se que só é
impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz. Havendo eficácia,
ainda que parcial, tem-se a tentativa. Observe ainda que nos crimes
pluriofensivos (que afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo,
como no caso de roubo) a impossibilidade criminosa por absoluta
impropriedade do objeto só será possível se ambos os bens jurídicos
tutelados não puderem, absolutamente, serem afetados pela conduta.
Assim, há crime de roubo mesmo quando a vítima nada traz consigo, pois
ainda é possível ofender-lhe a integridade física/liberdade/vida.
15. LEGÍTIMA DEFESA
Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz que atua em legítima
defesa quem repele agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou a
direito de outrem, com uso dos meios necessários, com moderação e com
vontade de se defender.
A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque
de inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não
cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando o
animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode ser
atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Dessa forma, não cabe
legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o
argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça
injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima
defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma
espécie de vingança e não de defesa.
A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos
próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos
meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a
defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem desde
logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para
defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo
excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou
culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja
participar de rixas ou de duelos, ausente o interesse de se defender.
Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão injusta;
(b) agressão atual ou iminente; (c) defesa a direito próprio ou de terceiro;
(d) uso dos meios necessários; (e) moderação e (f) animus defendendi.
16. ESTADO DE NECESSIDADE
Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a “agressão
injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de um “perigo”. O
perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza (ataque de um animal feroz,
uma enchente, incêndios, naufrágios, etc). Eventualmente, o perigo pode ser
provocado pela conduta humana (naufrágio provocado por atentado terrorista,
incêndio criminoso, inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do
Estado de Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.
No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou
iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão). Isso porque
a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a possibilidade de um
dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário e mesmo errado falar em
“perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós estamos em perigo iminente de
alguma coisa, sempre... O perigo, como dito, não pode ser provocado
dolosamente e não pode ser evitável de outra forma senão causando lesão ao
bem jurídico alheio. A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito
próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade de
salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou culposamente,
conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não pode alegar estado de
necessidade quem tem o dever de enfrentar o perigo (policiais, capitães de
navios, etc). Esse é o teor do art. 24 e de seus parágrafos.
17. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO
Os elementos do ERD são: existência de um direito criado por Lei (em
sentido estrito) ou qualquer outra fonte normativa; o direito deve ser exercido de
forma regular, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob pena de existir
excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cabe ERC como tese defensiva, por
exemplo, para inocentar jogador de futebol que causa lesão corporal em outro
jogado na disputa pela bola (respeitada as regras do esporte) ou do boxeador que
nocauteia o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade).
18. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL
A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação
imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os
elementos do ECDL são: existência de um dever legal criado por Lei (em
sentido amplo); exercício do dever dentro dos limites da Lei, sob a pena de
haver excesso punível na forma dolosa ou culposa. Cumpre-nos destacar
que o policial que mata um agente que ameaça de morte alguém ou que
mata um agente que dispara contra o próprio policial atua em Legítima
Defesa de Terceiro ou Própria, respectivamente. Não há que se falar, nesse
caso, em ECDL. Algumas características do instituto:
Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a
negligência, a imperícia e a imprudência.
No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra
declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei.
O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa
forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguição não pode
alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente.
19. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO
Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do ofendido
pode ser considerado como causa de exclusão do fato típico (da tipicidade formal,
para ser mais exato), quando a sua ausência constituir elemento do tipo penal.
Nas demais hipóteses, todavia, o consentimento do ofendido é causa de exclusão
da ilicitude e possui os seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo:
honra); (2) capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos
14 anos ( quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou concomitante à
conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e não consentimento).
Exemplo de utilização dessa tese defensiva: tatuador não responde pelo crime de
lesão corporal em razão da vítima/cliente ter consentido na realização da arte.
20. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO (CP, art. 128)
Não estamos dizendo que o médico vai provocar o aborto em si mesmo, é
claro! Trata-se da hipótese em que a gestante, em razão de grave e iminente risco
de vida, tem no aborto a única chance de sobrevivência; aplica-se também na
hipótese de gestação fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com o
consentimento da gestante ou de seu representante legal. Eis o teor do CP:
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta da estupro e o aborto é
precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.
Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de
exclusividade do médico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo
de saúde, pode se beneficiar dessa tese de defesa. Não se tratando de
médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na hipótese
de aborto com risco de vida para a gestante; e causa supralegal de
inexigibilidade de conduta diversa na hipótese de aborto proveniente de
estupro. Repita-se que a causa especial de exclusão da ilicitude prevista no
art. 128 – essa sim – é que é exclusiva para o médico.
O inciso I é chamado, pela doutrina, de “aborto necessário”. Exige-
se a demonstração através de perícia do perigo para a vida da gestante. O
consentimento da gestante não é relevante, podendo o médico, inclusive,
contrariar os desejos da gestante para salvar a sua vida; o inciso II, por sua
vez, é chamado de “aborto sentimental ou humanitário”. Qualquer meio
de prova admitido em direito é suficiente para demonstrar que a gestação
foi fruto de estupro, respondendo a gestante em caso de falso.
 Por fim, cabe recordar o chamado “aborto eugênico” que não A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O
possui previsão legal, mas que é admitido na jurisprudência. Uma das quadro abaixo revela as hipóteses de inimputabilidade e as respectivas
hipóteses é o de feto anencéfalo. O STF entende que o abortamento de consequências jurídicas;
feto com anencefalia é hipótese de crime impossível por absoluta
impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral não é HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA
1. Menoridade Medida sócio-educativa
considerado como ser “vivo” e, portanto, não há que se falar em sua
(CP, art. 27)
morte. A tese, portanto, é de atipicidade formal. 2. Doença mental incapacitante Medida de segurança
(CP, art. 26, caput)
21. CAUSA ESPECIAL DO ART. 156, § 2º DO CÓDIGO PENAL
3. Embriaguez involuntária e completa Isenção de pena
(CP, art. 28, § 1º)
O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se de uma
4. Drogado involuntário e completo Medida de segurança
espécie de furto em que a coisa subtraída não é alheia (CP, art. 155) e nem (Lei nº 11.343/2006, art. 45)
própria (CP, art. 346), mas comum, ou seja, pertencente ao mesmo tempo ao 5. Dependência de drogas Medida de segurança
sujeito ativo e passivo da infração penal. É crime contra o patrimônio que se (Lei nº 11.343/2006, art. 45)
processa mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido 6. Dependência de álcool Medida de segurança
e que admite, como tese de defesa, uma causa especial de exclusão da ilicitude (Doutrina – analogia benéfica)
consistente na subtração de coisa fungível cujo valor não ultrapasse a quota parte 7. Surdo-mudo incomunicável Medida de segurança
ideal a que o agente teria direito no caso de separação dos bens. (Doutrina equipara a doente mental)

Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda. Ambos
possuem a quantia de mil máquinas de fabricação de calçados. Pedro, na calada
da noite, subtraí 05 dessas máquinas. O objeto subtraído (máquina) é bem
fungível e tanto subtraído (cinco) é inferior ao que o Pedro teria direito na
hipótese de dissolução societária (500 máquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a
exclusão da ilicitude da conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua
responsabilidade persistirá apenas no campo do Direito Civil.
22. INIMPUTABILIDADE PENAL
Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude da
conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento. Tal
capacidade, em razão da adoção do sistema biopsicológico, pressupõe
idade mínima de 18 anos e saúde mental.
23. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL
Erro de proibição é a ausência de consciência sobre a ilicitude da conduta
praticada. O agente tem consciência do que faz (sabe que lê uma apostila, sabe
que se inscreveu na prova da ordem, sabe que está sentado lutando contra as
distrações do dia a dia), mas desconhece que tais condutas são ilícitas. O erro de
proibição pode ser classificado, quanto a sua “evitabilidade”, em (a) invencível e
(b) vencível. Erro de proibição invencível (ou escusável) é aquele insuperável.
Dessa forma, dado as circunstâncias fáticas, o agente não poderia, em hipótese
alguma, entender a ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, tem
excluída a sua culpabilidade e, em continuação, afastado o crime e a pena (CP,
art. 21, 2ª parte); em se tratando de erro vencível, teremos uma menor
capacidade de entendimento da ilicitude da conduta praticada e, por
conseguinte, uma menor culpabilidade e menor pena (CP, art. 21º 3ª parte).
 É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da 24. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
ilicitude” com “desconhecimento da Lei”. A primeira consiste apenas na
capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. É uma capacidade comum A coação moral irresistível afasta a liberdade de escolha do agente.
a maior parte das pessoas que convivem em sociedade. Dificilmente alguém Coagido, o indivíduo não pode escolher, livremente, entre a conduta lícita e ilícita.
poderá alegar que não sabe que matar, furtar ou estuprar é ilícito. Todavia, dado Falta-lhe, portanto, “exigibilidade de conduta diversa” um dos elementos da
a complexidade das leis penais e ao grande número de turistas que passam pelo culpabilidade. Sem culpabilidade, por conseguinte, não existe crime e sem crime
Brasil todos os anos, além, é claro, das pessoas que vivem em áreas rurais com não existe pena. Na coação moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente
pouco ou nenhum acesso à informação, temos que “algumas condutas” podem controla o seu corpo), mas, repita-se, não atua de forma livre. A tabela detalha o
ser ignoradas como sendo condutas ilícitas. Por exemplo: apropriar-se de coisa instituto da coação física e da coação moral.
achada, sonegação de impostos, omissão de socorro, etc. Por outro lado, o
conhecimento da Lei exige formação educacional em Direito. Conhecer o Código
Penal ou a legislação especial pressupõe leitura, acesso a livros ou internet...
apenas algumas pessoas conhecem o teor exato do art. 121 do Código Penal, mas
todos (mesmo os analfabetos) sabem que matar é errado. A tabela abaixo revela
alguns detalhes do erro de proibição x erro de tipo.

Importante destacar que apenas a coação moral está expressamente

prevista em Lei (CP, art. 22 e 65, III, c). A coação física é criação doutrinária,
unicamente doutrinária. Os sujeitos da coação são: coator (quem exerce a
coação); coato (quem sofre a coação) e a vítima (quem sofre a conduta criminosa
praticada pelo coato). Na coação irresistível o coato não responde por nada; na
coação moral resistível, o coato responde pela conduta criminosa praticada
contra a vítima, mas tem direito a uma atenuante penal.
25. Obediência à ordem de superior hierárquico 27. CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

Nem sempre a famosa frase “eu só estava cumprindo ordens” serve como A jurisprudência tem admito algumas hipóteses de exclusão da
argumento jurídico para a isenção de responsabilidade penal. Conforme a culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o
doutrina e a própria Lei (CP, art. 22), o instituto da obediência à ordem de correspondente fundamento no texto de Lei. Fala-se, nesses casos, de causas
superior hierárquico pressupõe quatro requisitos. Presentes TODOS os requisitos, supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. São exemplos:
temos uma causa de inexigibilidade total de conduta diversa, ou seja, uma causa
a) Aborto provocado por terceiro não médico na hipótese de gravidez resultante
de exclusão da culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por
de estupro. Sabe-se que o art. 128, I do Código Penal criou uma causa
conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente qualquer um dos requisitos,
especial de exclusão da ilicitude para o chamado “aborto sentimental ou
mas presente ao menos um requisito, temos uma causa de inexigibilidade parcial
humanitário”, ou seja, aquele resultante de estupro. Todavia, a causa especial
de conduta diversa, suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por de exclusão da ilicitude diz respeito unicamente ao médico, ou seja, ao
conseguinte, diminuir a pena em razão de uma atenuante (CP, art. 65, III, “c”). A
profissional em artes médicas devidamente habilitado. O terceiro (mãe,
tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas consequências:
parteira, etc.) realizando o procedimento abortivo em pessoa que engravidou
em razão de estupro não poderá alegar, como tese de defesa, o art. 128, I.
REQUISITOS O.O.S.H. PERFEITA O.O.S.H. IMPERFEITA Resta, nesses casos, a tese a inexigibilidade de conduta diversa, causa de
OBEDIÊNCIA Restrita Irrestrita
exclusão da culpabilidade, ainda que não prevista expressamente em Lei.
ORDEM “não manifestamente ilegal” Manifestamente ilegal
b) Nos crimes contra a ordem tributária e/ou previdenciária, a sonegação de
SUPERIOR Competente Incompetente
HIERARQUIA Natureza pública Natureza privada imposto ou o não repasse das contribuições devidas ao INSS pode ter como
(-) exigibilidade de conduta diversa (↓) exigibilidade de conduta diversa causa a total impossibilidade financeira da empresa. Comprovado que não a
( - ) culpabilidade (↓) culpabilidade empresa teve que optar entre o pagamento dos salários e o pagamento de
( - ) crime (+) crime tributos, resta configurado, ao menos em tese, a inexigibilidade de conduta
( - ) pena (↓) pena (atenuante) diversa. Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5ª Região, por exemplo.

Observe, portanto, que apenas a obediência à ordem de superior

hierárquico perfeita é que é capaz de exclui a culpabilidade; a imperfeita serve
apenas para diminuir a pena. Destaque-se, ainda, que se nenhum dos elementos
estiverem presentes, não há que se falar no instituto da O.O.S.H, devendo o
agente responder pelo delito e pela pena correspondente caso não seja possível
apresentar nenhuma outra tese de defesa.
26. DESCRIMINANTES PUTATIVAS
Sobre o tema, vide tese de defesa número 11, acima.
28. EXCESSO EXCULPANTE
Na legítima defesa e no estado de necessidade, que são teses de exclusão
da ilicitude, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, tais como a
moderação entre a agressão e a correspondente defesa (na legítima defesa) e a
inevitabilidade do sacrifício do direito posto em perigo (no estado de
necessidade). Às vezes, todavia, em razão de circunstâncias emocionais agudas, o
agente atua sem moderação (na LD) e com desproporção (no EN). Trata-se da
intitulada “legítima defesa exculpante” e do “estado de necessidade exculpante”,
causas de inexigibilidade de conduta diversa.
29. AUSÊNCIA DE PROVA
O ônus da prova compete à acusação (CPP, art. 156). Não havendo prova
de que o agente praticou o crime ou havendo dúvida relevante, deverá o
magistrado inocentar com fundamento no art. 386, II, V e VII do CPP. Daí se
afirmar o quão importante é a atividade policial que, logo quando tiver
conhecimento da pratica de infração penal, deverá colher todas as provas que
servirão para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias (CPP, art. 6º, III).
Todavia, por mais relevante que seja a atividade policial na produção de provas,
compre lembrar que as provas produzidas nessa fase não se sujeitam ao
contraditório e que, por esse motivo, não podem servir como único fundamento
para a condenação, sob a pena de nulidade (CPP, art. 155). Dessa forma, havendo
dúvida sobre a veracidade do fato ou de sua autoria, deverá o magistrado
inocentar com fundamento no Princípio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusação
demonstrar a existência de fato típico e antijurídico, praticado por agente
culpável, portanto.
Importante destacar que o teor da Súmula Vinculante 24 do STF: “Não se
tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV
da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Dessa forma, não
pode haver condenação, por falta de provas, em crime contra a ordem tributária
sem que exista documento demonstrando, cabalmente, o lançamento definitivo
do tributo devido.
30. INCOMPETÊNCIA
A jurisdição tem limite na competência e fundamento no Princípio
Constitucional do Juiz Natural (CF, art. 5º, LIII), sendo que os atos de juiz
incompetente podem gerar nulidade. A incompetência absoluta (ratione materiae
e ratione personae) pode ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição. A
chamada incompetência relativa (ratione loci) tem momento oportuno para ser
alegada, mas poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz até a sentença, eis que,
no processo penal, vigora o entendimento que a competência territorial também
é matéria de ordem pública. Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do
Código de Processo Penal: “a incompetência do juízo anula somente os atos
decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao
juiz competente”. Boa parte da doutrina entenda que o dispositivo citado só pode
ser aplicado no caso de incompetência relativa.
31. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO
O sistema garantista-penal, que tem fundamento constitucional, tem por
base o respeito ao contraditório e a ampla defesa. Assim, o desrespeito às
normas que garantem a ampla defesa, ferindo norma constitucional, gera
nulidade absoluta (CF, art. 5º, LV). A falta de intimações necessárias para as
manifestações da defesa e o desrespeito aos prazos prejudicam o contraditório e
viciam o processo. Fique atento: na fase da execução da pena, é comum que não
se respeito ao princípio citado quando da regressão de regime ou da revogação
de regime, gerando a nulidade da decisão.
32. REFORMATIO IN PEJUS
Não se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja, que a
situação do recorrente seja prejudicada em recurso exclusivo da defesa, ou no
caso de revisão criminal. Havendo piora da situação no Tribunal, o acórdão
deverá ser anulado. Se a decisão for anulada, quer em recurso exclusivo da
defesa, quer em revisão criminal, ainda assim a nova decisão não poderá
prejudicar o acusado, sob a pena de afronta indireta ao princípio em estudo. O
princípio da proibição da reformatio in pejus se justifica na medida em que
impede que o advogado se sinta intimidado em recorrer alegando nulidade de
dada decisão com receio de que, uma vez reconhecida a nulidade, a pena a ele
imposta poderia ser ainda pior que a anterior. Observação: esse princípio não se
aplica em favor do órgão de acusação, ou seja, admite-se a melhoria da situação
jurídica do acusado quando do recurso exclusivo do MP.
33. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA
A defesa do acusado se faz de forma técnica e pela autodefesa. Essa
última consiste na participação pessoal do acusado na audiência. Para o réu que
está em liberdade, participar ou não do ato instrutório é um direito, que ele
poderá exercer ou recusar. Para o réu que está preso, a participação é
obrigatória, sob pena de nulidade. A participação da defesa técnica, exercida pelo
advogado, é sempre obrigatória (estando o acusado livre ou solto). O advogado,
desde que constituído, poderá dispensar a presença de seu constituinte quando
da audiência. Todavia, não dispensando expressamente a presença ou sendo essa
dispensa feita por advogado ad hoc, haverá nulidade.
34. DENÚNCIA INEPTA
A inicial acusatória que não cumpre seus requisitos deve ser considerada
inepta. Reza o art. 41 do CPP que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do
fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e,
quando necessário, o rol das testemunhas”. Entrementes, a jurisprudência tem
considerado inepta a denúncia em alguns casos, entre os quais destacamos:
 Na tentativa, quando o MP não descreve o início da ação do agente;
 No crime culposo, quando o MP não explica no que consistiu a violação
de dever de cuidado;
 No crime de desacato, quando não consta nos autos os vocábulos
instrumentalizados pelo agente para ofender o funcionário público (art.
331 do CP);
Quanto aos crimes plurissubjetivos, a jurisprudência tem entendido que
não é necessário a narrativa pormenorizada de cada agente na prática criminosa,
podendo tais circunstâncias serem esclarecidas durante a instrução processual.
Todavia, é fundamental que a denúncia descreva o liame subjetivo que interliga
cada um dos concorrentes na prática criminosa.
35. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS
O réu tem o direito de ser citado regularmente. Se ausente ou irregular a
citação, o processo é nulo, pois prejudicada a ampla defesa em sua face de
autodefesa. A nova redação do art. 360 do CPP determinou que mesmo o réu
preso deve ser citado pessoalmente. O advogado, da mesma forma, deve ser
intimado para que tome ciência e participe do processo, dando assim impulso à
regular marcha processual.
36. MORTE DO AGENTE
Trata-se da mais óbvia causa de exclusão da punibilidade. Ao morto não
se pode atribuir qualquer penalidade, pois não há efetividade. Não se pode
condenar o morto ao inferno, pois não há prova de que o inferno existe e, mesmo
que ele exista não se pode garantir que a alma do falecido realmente desça até o
submundo quente. A morte que serve para extinguir a punibilidade é a morte
real, apenas. A morte presumida não serve ao Direito Penal. Portanto, apenas a
certidão de óbito (e não a sentença de ausência), serve para extinguir a
punibilidade. Eventual reconhecimento de que a certidão de óbito usada para fins
de se obter a declaração da extinção da punibilidade é falsa, não impede que o
processo seja reaberto (conforme recente decisão do STF).
37. ANISTIA
É hipótese de clemência dada pelo Poder Legislativo através de Lei.
Crimes hediondos e equiparados não admitem anistia. É possível a concessão da
anistia em qualquer fase do processo e mesmo durante a execução penal ou na
fase pré-processual (inquérito policial). A anistia tem efeitos ex tunc¸ ou seja, o
beneficiado pela Lei de Anistia não é considerado primário caso venha a praticar
outro crime, ainda que seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado.
38. GRAÇA

Também é hipótese de clemência, só que concedida pelo Poder

Executivo. Para alguns autores, a graça é também chamada de indulto individual.
Tem natureza singular, beneficiando um condenado ou um pequeno grupo de
condenados, individualizados um a um. É concedido pelo Presidente da República
através de decreto e só se admite após o trânsito em julgado da sentença
condenatória, ou seja, só cabe “graça” na fase da execução penal. Ao contrário da
anistia, tem efeitos ex nunc, ou seja, o agente beneficiado pela graça será
considerado reincidente caso venha a praticar novo delito após a concessão do
benefício. Também não pode ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados.

39. INDULTO
41. PERDÃO DO OFENDIDO
Também conhecido como “graça coletiva”, é causa de extinção da
O perdão do ofendido inaugura outro grupo de causas de extinção da
punibilidade concedida pelo Presidente da República através de Decreto.
punibilidade: as relacionadas as ação penais privadas. Fundamental para
Diferencia-se da graça (ou indulto individual) porque é concedido para grupo de
entender o perdão do ofendido e os demais institutos a seguir é lembrar as
pessoas que preenchem determinados requisitos expressos no decreto de
principais características das ações privadas ordinárias (exclusiva e
indulto, sem qualquer individualização “um a um”. O indulto poderá ser parcial ou
total. Se for total, é causa de extinção da punibilidade; se parcial, servirá apenas personalíssima): oportunidade, disponibilidade e indivisibilidade. Isso implica em
dizer que o querelante, querendo, poderá optar em propor ou não propor a ação
para diminuir a pena. O indulto parcial é chamado de comutação da pena.
penal privada. Optando pela não propositura, teremos a renúncia (tácita ou
Aproxima-se da graça, eis que só pode ser concedido após o trânsito em julgado
da sentença condenatória e tem efeitos ex nunc, não afastando a reincidência. expressa). Propondo a ação penal, o querelante dela poderá desistir (pois se trata
de demanda judicial disponível). Havendo desistência, teremos o perdão judicial.

40. PERDÃO JUDICIAL

Dado a um dos querelados, o perdão a todos beneficia, mas não prejudica
o direito dos demais querelantes em continuar a demanda criminal contra os
É a última causa de clemência pública. Ao contrário da anistia, da graça e
mesmos querelados. Trata-se de instituto bilateral, ou seja, só tem o efeito de
do indulto, o perdão judicial deve ser concedido pelo Poder Judiciário, mas
extinção da punibilidade se, e somente se, houver aceitação da parte adversa.
apenas nos casos expressamente autorizados e previstos em Lei. Admite perdão
Concedido o perdão, o magistrado mandará intimar o querelado para dizer se o
judicial, entre outros exemplos: homicídio culposo, lesão corporal culposa,
aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. Não
receptação culposa, injúria recíproca, etc. O perdão judicial tem efeito ex tunc, ou
aceitando, o processo continua regularmente. Mantendo-se silente no tríduo
seja, afasta a reincidência. O momento é de sua concessão é durante a sentença
legal, considera-se que houve aceitação tácita e extingue-se a punibilidade.
(nem antes e nem depois). Segue resumos dos quatro últimos institutos:
 O perdão aceito não gera reincidência. Poderá ser proposto pelo próprio
querelante ou por procurador (advogado) com poderes especiais (procuração
com poderes expressos para a concessão do perdão); poderá ser aceito
diretamente pelo querelado ou por procurador com poderes especiais para
aceitação. Poderá ocorrer dentro do processo (através de petição ou em
audiência) ou fora. Havendo aceitação fora do processo, ela poderá ocorrer de
forma tácita ou expressa. Se tácita, admite-se todos os meios de prova válidos em
direito para demonstrar comportamento incompatível com o desejo de continuar
a ação penal; se escrita, deverá ser assinada pelo querelante e pelo querelado ou
por seus procuradores com poderes especiais para isso. Conforme o Código
Penal, não configura perdão tácito o recebimento de indenização correspondente
ao fato crime objeto da ação penal privada.
42. RENÚNCIA
Fruto do princípio da oportunidade, a renúncia é causa de extinção da
punibilidade que afeta apenas os crimes de ação penal privada ordinária. Propor a
queixa-crime não é obrigação da vítima, é faculdade. Querendo, oferta; não
querendo, renuncia. Portanto, só cabe o instituto da renúncia antes do início da
ação penal. Uma vez iniciada a ação penal, o instituto aplicável é o perdão do
ofendido (vide item anterior).
43. PEREMPÇÃO
É a última das causas extintivas da punibilidade aplicável apenas aos
crimes de ação penal privada ordinária. Conforme o art. 60 do Código de Processo
Penal considerar-se perempta a ação (1) quando, iniciada esta, o querelante
deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; (2)
quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o
disposto no art. 36 do CPP; (3) quando o querelante deixar de comparecer, sem
motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente; (4)
quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações
finais; e (5) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem
deixar sucessor. Uma vez declaração à extinção da punibilidade pela perempção,
não poderá o querelante propor nova ação penal, tal como ocorre com outros
ramos do Direito. Extinta a punibilidade, resta proibida a revisão criminal in pejus.
Resumo dos itens 41, 42 e 43:

A renúncia poderá ser expressa ou tácita: a primeira se prova mediante

documento escrito e assinado pelo querelante ou por procurador com poderes
especiais; a segunda admite todos os meios de provas lícitos. Em razão do
princípio da indivisibilidade aplicável aos crimes de ação penal privada, a renúncia
dada a um dos querelados a todos beneficia, independentemente de aceitação.
Trata-se, como se vê, de instituto com natureza unilateral, entrementes, não é
necessário que a parte beneficiada pela renúncia aceite-a.
44. PRESCRIÇÃO
A prescrição é um dos temas mais odiados pelos graduandos em Direito.
Não deveria, pois, é tema fácil, ainda mais após a extinção da chamada
“prescrição da pretensão punitiva retroativa” e, por conseguinte, da prescrição
virtual (ou antecipada). Tudo na vida prescreve, pois tudo tem um tempo lógico e
racional para ser exercitado. Até mesmo o ódio prescreve e, por vezes, o amor
também. Todavia, artificialmente, a CF/88 considera como imprescritível o delito
de racismo (art. 5º, XLII) e as ação de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).
Praticado o crime, surge para o Estado o direito de julgar, de decidir sobre
a culpa ou a inocência de alguém. Chama-se a isso de “direito de punir” ou de jus
puniendi, que representa a pretensão punitiva; uma vez condenado, o Estado traz
para si outro direito: o de fazer valer suas condenações, impondo a condenação.
Esse novo direito representa a pretensão executória. Ambas as pretensões
prescrevem (prescrição da pretensão punitiva – PPP – e prescrição da pretensão
executória – PPE, respectivamente). A tabela abaixo ilustra o tema:
 A prescrição da pretensão punitiva admite duas modalidades ou espécies:
a ordinária e a intercorrente. A primeira é calculada da data do crime (via de
regra1) até a data da sentença condenatória transitada em julgado para a
acusação (respeitados os marcos interruptivos2); a segunda se faz presente
apenas durante o julgamento dos recursos exclusivos da defesa. Duas
observações são necessárias: (1) quando se inicia a contagem do prazo
prescricional e de que forma; e (2) quais os marcos interruptivos da prescrição da
pretensão punitiva ordinária. Vamos por partes.
(1). Versa o art. 111 do Código Penal que a prescrição, antes de transitar
em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se
consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de
bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da
data em que o fato se tornou conhecido; e V - nos crimes contra a dignidade
sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação
especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse
tempo já houver sido proposta a ação penal. Merece atenção especial o inciso V
do art. 111 do CP tendo em vista a sua recente inclusão no Código Penal (maio de
2012). A modificação visa impedir a prescrição de crimes sexuais praticados
contra crianças e adolescentes que apenas revelaram seu interesse de ver
processado o agente após a maioridade.
(2). Por outro lado, afirma o art. 117 do diploma penal que o curso da
prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela
pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da
sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do
cumprimento da pena; e VI - pela reincidência. Desataque-se que a sentença
absolutória recorrível não interrompe o prazo prescricional. Uma vez
interrompido o curso do prazo prescricional, a contagem é reiniciada “do zero”,
salvo na hipótese do inciso V, em que o prazo prescrição deverá ser recalculado
pelo tempo que resta a cumprir da pena.
A base de cálculo de cada espécie de prescrição está apontada no gráfico
acima. Uma vez conhecido a base de cálculo, basta procurar o prazo prescricional
na tabela constante do art. 109 do CP. Vejamos um exemplo: quais os prazos
prescricionais para um crime de furto simples (art. 155), em que o agente foi
condenado definitivamente a pena de 01 ano de reclusão, cumpriu 05 meses e
fugiu, estando atualmente foragido?
O delito de furto tem pena mínima de 01 e máxima de 04 anos,
abstratamente considerado, conforme preceito secundário do art. 155 do Código
Penal. Portanto, a prescrição da pretensão punitiva ordinária (PPPO) terá como
base de cálculo 04 anos (máximo da pena em abstrato), o que implica em afirmar
que a prescrição ordinária será de 08 anos (prescrição correspondente a base de
cálculo igual a 04 anos, conforme art. 109 do CP); a prescrição da pretensão
punitiva intercorrente (para julgar os recursos da defesa), terá como base de
cálculo 01 ano (pena concretamente fixada) o que implica em prazo prescricional
de 04 anos (conforme tabela); o prazo que o Estado brasileiro tem para executar
a pena total de 01 ano – prescrição da pretensão executória do total da pena
imposta – tem por base de cálculo também 01 ano (pena concretamente fixada),
logo, a prescrição também será de 04 anos. Finalmente, tendo o agente cumprido
05 meses e restando a cumprir 07 meses, a prescrição da pretensão executória do
que resta a cumprir da pena será de 03 anos, para tanto se considerando a base
de cálculo de 07 meses e a tabela de prazos prescricionais constantes na Lei.
Importante destacar que os prazos prescricionais podem sofrer
diminuição pela metade, conforme seja o delito praticado por pessoas maior ou
igual a 18 anos e menor que 21 anos na data do fato ou por pessoa maior que
setenta anos da data da sentença. Os prazos da prescrição da pretensão
executória (apenas esses) podem sofrer aumento em um terço se o agente for
reincidente (específico ou não).
A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena privativa
de liberdade que foi substituída e as penas de multa segue a regra do art. 114 do
Código Penal (02 anos, se única; conforme a privativa de liberdade, se conjunta).
45. DECADÊNCIA
O instituto da decadência é bem mais simples que o da prescrição. Em
princípio porque a decadência não pode ser interrompida e nem suspensa (ao
contrário da prescrição). Além disso, o prazo decadencial é de 06 meses (fixos),
não se ampliando em razão da reincidência e nem diminuindo em razão da idade
do agente. O cômputo do prazo decadencial (bem como do prescricional) é
realizado a partir do dia do começo, ou seja, se o prazo se iniciou no dia 20 de
janeiro de 2012, terminará no dia 19 de julho de 2012.
A decadência é aplicável aos crimes de ação penal privada ordinária
(exclusiva e personalíssima) e aos crimes de ação penal pública condicionada à
representação. Na verdade, o que decai é o direito de oferecer queixa-crime
(ação privada) e/ou de oferecer representação (ação condicionada). A instauração
de inquérito policial não interrompe o prazo decadencial.
46. RETRATAÇÃO
A retratação não pode ser confundida com “pedido de desculpas”. Quem
pede desculpas pede alguma coisa, sendo que a parte oposto concorda ou não
com pedido, podendo ou não aceitá-lo. Essa lógica não se aplica ao instituto da
retratação que é ato unilateral, ou seja, depende unicamente da vontade de
quem se retrata e não da vontade daquele para quem a retratação é dada.
No Código Penal, apenas três crimes admitem retratação como tese
defensiva (causa de extinção da punibilidade): calúnia (CP, art. 138), difamação
(CP, art. 139) e o delito de falso testemunho (CP, art. 342). Observe-se, portanto,
que os delitos de injúria e desacato não admitem o instituto em estudo. A
retratação só tem validade jurídica, se e somente se, houver sido concedida antes
da sentença condenatória correspondente ao crime de calúnia e difamação e
antes da prolatação da sentença no processo em que as inverdades foram ditas,
no caso de falso testemunho. Por derradeiro, cumpre destacar que a retratação é
ato voluntário do agente, não tendo efeito se houver sido extraída por coação.
47. ABOLITIO CRIMINIS
O princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica implica na
aplicação retroativa da nova lei que deixa de considerar o fato como criminoso
(abolitio criminis). Portanto, praticando o agente uma conduta típica que, depois,
sai do ordenamento jurídico em razão de nova lei mais benéfica, deve a nova lei
retroagir afastando a punibilidade pelo crime já praticado.
Dois aspectos são relevantes sobre esse instituto: (1) a retroatividade da
nova lei tem poder para afastar apenas os efeitos penais da sentença
condenatória, permanecendo os efeitos civis e administrativos. Ao afastar os
efeitos penais, a abolitio criminis afasta também a reincidência (efeito penal
secundário); e (2) a lei revogadora do crime poderá retroagir mesmo após a
sentença condenatória transitada em julgado. Nesse caso, caberá ao juiz das
execuções penais a aplicação da nova lei.
48. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CP.
O delito de apropriação indébita previdenciária consiste em reter dos
empregados o valor correspondente à contribuição previdenciária deles
descontada e que deveria ser repassada pelo empregador à autarquia federal
gestora (INSS). Dessa forma, por exemplo, o dono da empresa Ninja Ltda. paga ao
seu funcionário João o salário já descontando a contribuição previdenciária com o
fim de repassá-la ao INSS. Todavia, de forma dolosa, “deixa de repassar à
previdência social as contribuições reconhecidas dos contribuintes, no prazo e
forma legal ou convencional” (art. 168-A, caput).
Se o substituto tributário (empregador) declarar e pagar o que deve,
antes do início da ação fiscal, terá a extinção da punibilidade de sua pena,
conforme o § 2º do art. 168-A. Esse “prazo” foi prolongado pela Lei nº
10.684/2003 que determinou a suspensão do processo enquanto a empresa
estiver beneficiada por sistema de parcelamento (REFIS) e que o pagamento do
valor apropriado, antes da sentença, extingue a punibilidade.
49. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CP. Por derradeiro, cumpre destacar que alguns crimes não admitem
tentativa. Para facilitar, basta imaginar que a aprovação na OAB o tornará um rei
O delito de peculato admite a forma culposa, consistente em atuar o e que, quando isso acontecer (e apenas quando isso acontecer) você poderá
funcionário público com negligência, imprudência ou imperícia de modo a tomar uma cervejinha com seus amigos. A verdade é que, por hora, “cchoup é
permitir que outro funcionário subtraia, dolosamente, bens, dinheiro ou valores coisa de rei”, senão vejamos:
públicos ou particulares que estão na posse ou guarda do funcionário relapso. O
agente do peculato culposo poderá reparar o dano causado de modo a ver extinta
a sua punibilidade. Para tanto, deverá reparar o dano causado até o trânsito em
julgado da sentença condenatória. Caso a reparação só ocorra após o trânsito em
julgado, terá direito apenas a redução da pena pela metade. Importante destacar
que o crime de peculato só admite causa especial de extinção da punibilidade na
modalidade culposa. Tratando-se de peculato doloso, a reparação do dano, desde
que anterior ao recebimento da denúncia¸ dará direito apenas à diminuição de
pena em razão da aplicação do instituto do arrependimento posterior.

50. TENTATIVA (CP, ART. 14, II).

A tentativa, ou conatus, ocorre apenas nos crimes dolosos e durante a

fase de execução e antes da consumação. Portanto, não há que se falar em
tentativa em crime culposo, preterdoloso, na fase da preparação ou após a 51. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL
consumação do crime. Tentado é, portanto, o crime que não se consuma após
iniciado e quando desejado. A tentativa pode ser perfeita ou imperfeita (vide Já tivemos a oportunidade de falar sobre o instituto do erro de proibição,
gráfico sobre iter criminis acima). A doutrina classifica ainda a tentativa como razão pela qual remetemos nosso leitor ao item 23 dessa apostila.
branca ou cruenta: branca é aquela em que o bem jurídico não foi atingido;
cruenta, ao contrário, é aquela em que o bem jurídico foi atingido. 52. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

Uma vez reconhecida a tentativa, temos uma causa obrigatória de
diminuição de pena de menos 1/3 a menos 2/3. A jurisprudência tem admitido
como critério para a diminuição da pena a maior ou menor proximidade da
consumação. Dessa forma, quanto mais próximo da consumação chegar o crime,
menor é a redução de pena aplicável pela tentativa (1/3); quanto mais distante
fica o crime de se consumar, maior é a redução da pena pela tentativa (2/3).
O arrependimento posterior é causa obrigatória de diminuição de pena
de 1/3 a 2/3, igualando-se ao instituto da tentativa, nesse particular. São
requisitos para a aplicação do instituto: (a) crime praticado sem violência e sem
grave ameaça à pessoa; (b) restituição voluntária da coisa ou reparação do dano
causado; e (c) tempo hábil, ou seja, o arrependimento deve ser exercido antes do
recebimento da denúncia ou da queixa. Preenchidos os requisitos, o agente passa
a ter direito a aplicação da causa de diminuição de pena.
 Alguns crimes não admitem arrependimento posterior. Não porque sejam
mais graves que os outros, ao contrário, porque tais crimes admitem, nas mesmas
hipóteses do arrependimento posterior, uma causa de extinção da punibilidade. É
o que ocorre, por exemplo, com o crime de peculato culposo. Se o agente reparar
o dano causado antes do recebimento da denúncia (ou mesmo antes da sentença
condenatória recorrível, conforme preceitua o art. 312, § 3º do CP), o juiz deverá
declarar extinta a punibilidade. Obviamente que no conflito de teses de defesa
entre a extinção da punibilidade e a redução da pena pelo instituto do
arrependimento posterior, prevalece a que mais beneficiar o réu (no caso, a
extinção da punibilidade). Idêntico raciocínio aplica-se ao crime de apropriação
indébita previdenciária e ao crime de estelionato por meio de emissão de cheque
sem fundos, conforme súmula 554 do STF.
53. CONCURSO FORMAL PERFEITO (CP, ART. 70, 1ª PARTE)
Aqui também é possível aplicar o sistema da exasperação, sendo o qual a
pena aplicada no caso de concurso de crimes será apenas uma (a mais grave, se
crimes com penas distintas ou qualquer uma delas, se crimes punidos como a
mesma pena). No caso do concurso formal perfeito, a pena de um só dos crimes
será aumentada em mais um sexto até a metade.
Ocorre concurso formal perfeito quando, por exemplo, o piloto de um
avião, por desrespeitar as regras da aviação, causa a morte de centenas de
pessoas em um acidente aéreo. Nesse caso, mediante uma só ação, o agente deu
causa a diversos crimes de homicídio na forma culposa. Deverá responder pela
pena de um só crime de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º), aumentada de 1/6
a 1/2, nos termos do art. 70, primeira parte, do Código Penal.
É também possível aplicar a tese do concurso formal próprio de crimes
para delitos dolosos, desde que não haja desígnios autônomos em relação a cada
um dos delitos praticados. Dessa forma, quando, no erro de execução, o agente
pretendendo acertar em Paulo termina acertando em Paulo e em Maria deverá
responder apenas pelo crime mais grave com a pena aumentada.
Caso o resultado do aumento proporcional da pena em 1/6 a 1/2 resulte
em montante maior do que aquele que seria encontrado pela “soma simples das
penas”, deverá o magistrado deixar de aplicar o sistema da exasperação e aplicar
o sistema do cúmulo material. Nessa hipótese, fala-se em “concurso material
benéfico”. Sobre concurso de pessoas, vide o gráfico na próxima página.
54. CRIME CONTINUADO (CP, ART. 71)
Uma das mais interessantes teses de defesa para quem praticou diversos
crimes da mesma espécie (assim considerados os que pertencem ao mesmo tipo
penal) é a tese de que um crime foi à continuação do outro. É claro que para a
tese poder ser aplicada é necessário que exista o chamado dolo de continuidade,
também chamado de elemento subjetivo da continuidade delitiva. O dolo de
continuidade implica em reconhecer que os crimes foram praticados em mesma
condição de tempo (período inferior a trinta dias entre cada crime praticado),
lugar (mesma região geopolítica) e maneira de execução (mesmo modus
operandi). Reconhecido que existe uma dependência fática-jurídica entre os
crimes, o agente deve sofrer a pena de apenas um deles (se forem crimes com
penas diferentes, a maior; se todos os crimes tiverem a mesma pena, qualquer
uma delas) aumentada de 1/6 até 2/3. Na hipótese de crime doloso praticado
com violência contra vitimas distintas, a pena poderá ser aumentada em até o
triplo, conforme parágrafo único do art. 71 do CP.
Assim, se João subtrai, todos os dias e durante um ano, um determinado
valor do estabelecimento em que trabalha, estará praticando inúmeros crimes de
furto e, em tese, deveria ser apenado por todos os crimes com as penas somadas
(o que ultrapassaria 300 anos de reclusão). Todavia, como sempre praticou crime
da mesma espécie (furto), na mesma condição de tempo (dia após dia), lugar
(mesmo estabelecimento) e do mesmo modo de execução (tomada simples
quando do descuido do proprietário), deverá ser apenado com uma só reclusão
de 01 a 04 anos (pena do delito de furto), aumentada de 1/6 a 2/3. Caso João
tivesse praticado diversos crimes de homicídio no mesmo bairro, dia após dia e
durante um ano, a solução jurídica seria a mesma, todavia a sua pena poderia ser
aumentada em até três vezes, conforme parágrafo único do art. 71.
55. Semi-imputabilidade penal (CP, art. 26, § único)

Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena na proporção de um

a dois terço, desde que comprovado que o agente, ao tempo da ação ou omissão,
não era inteiramente capaz de entender a ilicitude da conduta praticada ou de se
comportar de acordo com esse entendimento. Não se confunde com a
inimputabilidade penal, causa de isenção de pena, pois lá o agente era
inteiramente incapaz de entender (não entendia nada), ao tempo em que aqui, o
agente entende, porém menos do que deveria se fosse “normal”. Admite o
Código Penal (art. 98), que a pena aplicável ao sem-imputável poderá ser
substituída por medida de segurança em casos de comprovado o especial
tratamento curativo.

São hipóteses de Semi-imputabilidade: (1) doença mental “debilitante”;

(2) embriaguez involuntária e incompleta; e (3) torpor provocado por drogas de
forma involuntária e incompleta (Lei 11.343/2006, art. 45).