O MODELO CONSTI TUCIONAL DA

JUSTIÇA BRASILEIRA E AS RELAÇÕES

ENTRE PROCESSO E CONSTI TUIÇÃO

HERMES ZANETI JÚNIOR

2g EDIÇAO

REVISTA, AMPLIADA, ALTE RADA

diversos ramos do direito que lhe são imanentes na aplica~o (direito civil, administra-
tivo etc.) .'93 Os estudos modernos do processo pós-Segunda Guerra MundiaJ ]ev.aram à
constat.açio de que, no àmblto da jurisdição civil, "não basta assegurar constitucional-
mente o princípio da inafa.scabílidad c do controle judiciário sc 1 a par disso, para além do
meramente form al, deixa-se de ins tituir instrumentos capazes de assegurar, de forma
efetiva, solução rápida e adequada dos pleitos" .1H
Assim, correta a Hçlo que afirma ser o dinrito dt partiâpação t í11fluinâa n.o proctsso um
limih' aio podtr do juiz e, como seu fenômeno correlato, a existência de um drvrr clL ckbatc-
por parte desse juiz, me6mo nos casos em que seja possível e recomendável a sua atuação
de oficio.
Nesse sentído:

"O conteúdo mínimo do contraditório não se esgota na ciência bilateral dos aros
do processo e na possibiUdade de conuaditá-los, mas faz télID~m depender a
própria form~o dos provJmentos judiciais da eíeciva panicipação das partes.
Por isso, para que seja atendido este minimo, insta a que cada uma du panes cer
nheça as razões e argumemações expcndidas ~la outra, assim como os motivos
e fundamentos que conduziram o órgão judicial a tomM determinada decisão,
possibilitander sc sua manifestação a respeito cm tempo adequado (seja median-
te requerimentos, recursos, contraditas etc.). Também se revela imprescindível
abrir-se a çada uma das partes a possibilidlult ck participar do jui.zo de fato, ta.mo na
indicação da prova quanto na sua formação, fator este último importantt mrsmo
naquela detennúuida de oficio ~lo órgão judicial. "9!i

4.3 .1 Características do módulo proce5sual irocedimento em contraditório)

Como dito, para Fa.z.zalari, o que difere o processo cio procedimento é justamente a
e.x.isc ência e conslánci.a no contradicór:io do "módulo processuat", ou seja, o direüo de
participação das partes na formação do oco final . Para a aplicação prática da premissa, ~
preciso caraneriz.ar a estrucura dessa particlpação e quais os seus crirérios orientadores.
TaJ estrutura consiste:

a) na participação dos descínatários dos efeitos do ato final na fase preparatória

do alo;
b) na simecria da sua posição no curso do procedimento;

,ii
,~~ a ílico d1,1 dOtlLJin. (CgJlos Albecrlo A'.hr11IO de :b mív«lllill,i ~roJ:~5150
11
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'i>J Er;u pcrc:epç~ nlio fugi u ao a cur.ufo 1

ci vil e cons1i1 u1~(1. 11d11ogudo.: Rrl'r1li1 do Jm1i,uro ,(o y A,frogai/oJ J.u Rto G111111illrl do 'Sul, Poit·o NMJrc:;, ano 2', n~I ~.
1· li li 1
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- , 1 1
1 1
1

p. 63 -65, abr / j un . 1985) . 1 jl 1 1 1 1

1i-l Cario:; 1\l bcno· Alvaro de Oliveira, Procês!So civil t constfoll çuo, c.ic., µ. tB. I I li I I 111 ,1 I 11

~6~ ~em grjfo~inc11qr~~l'.n~ll

1 1 1
9\ ·C irlm AJbi:-n o AJva.ro ck- Oliv..-1~, A gílrainrla do oontr.tdltório, dl ii p, 11111'\I 11 111 1

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1 1
 e) na múrua impllcaçlo da sua aúvidadc {de.Knvolvida rcspcctiv.uncnte para
promO\'CT e imp~fr a cmanaçlo do provimento);
d) na rclevinda du at.ivi<bdc.s das panes para o autor do provimento, de ma-
ncln que as cscolh.u, rcaçõeJ e controles pelas panes aqam consldcra.da.s
no controle e nas ruç~s dos outro.1, e que o autor do aro deva rer presente
os resultado5 dessas condutu.
Pensa-se, por exemplo, com apolo em Ello Fuulvi, na f~ que preadc a senrcnç::3
rondcnat6ria; na~ lnstn1t6ria, cm que do colhld05 01 c1Miento9 com base nos quaJ,
o juiz d ~ cmarw- tal scntcn~ ou r,futí-la, pMtldpam aqueles aos quais t destinado
o ato) cm contraditório entre eles, Isto t, desenvolvendo aúvidades entre eles 1im~rrica.s,
\"Oltadll a fome<:fi ao julz - que não poderá não lt:Vi-laa cm consideração - cl~cnws
J7ró e contra aquela cmanaçlo. Dal que uisu prouno ionvnu 'la.ando, tm IUNI OM mais fosa
d.o irrr dt f c:mna,,4D dt ""' ato, I conln,tplada a partiripGf4o d.o SIM autor t dc1 cidtÍMtários dos
Jl"MJ efriros.. d, modo fW c,ul,a 111" f'OJUJ rwnvc,h,n a l i ~. cvjo autor da ato drvt o#nn-var tm

COftlra.dú6rio, dr w,11 qw ru rrsultadoJ d4J atiY'id.iulrs dm d.mtai.J participo.ntt:S tle potU clnalffl-
da, mas j417fMW ignorw.'6
A rrlaçao ffltrr a , ~ p,dcial promli,,.11ual (diaJ~tico, discursiva e róplca) e o a:,n -
maditório m-da-sc, dessan~ biamívooi.: para que seja possfveJ a aplicação da racionalidade
prttia proc~dlmcntal, ~ preciso que se atue em conuadllório (rclaç.l o dJaJldca) e, para
que seja possível a apllcaçlo do rontnditório, faz-M! necessária a lógia procedimenuL
E.s...~ ·módulo proc~suaJ· corurltu(do de ·contn1d.itorcs· i comum a todos os ramos
do dimto,, nlo unlammtc ao procrs.so ju.r isdlcional, pois ocorre t.a.mbbn nos proces-
sos admíninntivo e legislativo. Por ouuo lado, 1 origem mesma d.a tese do ·módulo
pnx:r.ssuaJ• dec:orn! da rvolução do dir~to púbUco_ Como adverte Fanalari, do Pantin-
grM,, princípio d a - ~ do cidadão ou interessado nu footcs do ~ t o au.st:rfaco.
Da obrigatoriedade de obscrvaçlo do contraditório dos dcsdnujrlos do provimento,
entendido cmno ato 6na1. surge o iltr histórico da passag~ entre o •muo· proadJ-
mc.nt.0 e o ·processo·. Fazz.alari aponta que essa figura de processo como procedimento
cm comndit6rio só rec:mtemcntc foi colhida ~os proc:e.ulalistas do dimto público,
porque a ·tnVa no olho· dos proccssuali.stas. decorrente da ab,orçlo auavés de Billow
da figun da ªreaç:io jurídica proccssuaJ·, de origem pandcafsrica, fundon.ava como um
wlho di.chi que impediu att mesmo o proccssualista adminiscradvo de ilhsorvcr o a,n-
ccito ~ proccdjmcnro do direito público (obrigatoriamente cm contraditório, quando
~ dcscna a ~ at05 sobre a esfera dos interesses dos putici~tcs) e aprofundar
ainda m.i5 o conceito de processo.
A Ld nª 2◄ 1. de 7 de a.g osto de 1990 na hili~ assim como a Lei nº 9. 784/99 bnui-
lcln. ~ an. 3_8_(com ~peda) des1aque pva abcnun à consul1.a púbUca no capJtulo X),
daenruna ~ 01U\'a do m t ~ o e o contraditório como gar.unia do cidadão, e portanto
nlo hi novidade na afirmaçlo de que. no processo admirustn1tivo, as decisões slo roma-

N Elw f cnari_ bllt&n:al dl dullu, ~ . aL. p. ll e 1.a.

186 ACo~ 1w on.it~ :-O do P1~110 • 2,11lrt1Juru;c

d.as em contraditórl o, e só ocorre processo em comradirórlo. Aqul e alhures, conrndo,

97
importa o processo que possa ser qualificado de jurídico, em especial de processo dvil.

4.3 .2 Módu1o processual jurisdicional civil

Mais cspecifiramentc, interessa o ."módulo proctssual jurisdicfonQ/ civil". Ao explicar as
r-azões pelas quais optou, em seu ls1i,tuzio11i cli dirillo proassualt, pelos processos em género
(dirilto procr.IsuQle gen~rnlc), Fazza.lari explicita a sua noção de processo jurisdicional cívil,
decompondo ,o termo. Parc1 ele, seria jurisdkional o processo em que os provimentos
cumprem, de fato, o dever fundamental de prestar justiça proposto pelo Estado, isto é,
exercitam a "jurisdiçãõ"; civil porque r,e.11izam a justiça em maréria ci vil, isco é, vêm de
regra instaurados contra violações das normas de direiro dvil, para curela dos dire itos
subjetivos lesados .98 No Bras il, a situação é diferenre, pois o processo civíl é muito mais
amplo (pleito dvel lato sensu), 99 tendo em vista a unidade da jurisdição.
Mas, mes mo guardadas as diferenças de ordenamemo , a.s realidades italiana e bra-
sileira não se distinguem quanro à caracterís1ic0 fundamenral de ser o procr-sso civil o ar-
100
quhipo de todos os demais proc:rssos, o seu moc.le[o mais compleco.
O que qualifica o módulo processual jurisdici~naJ no direito bra.siJeiro (e, portanto,
oferece o mais correto conceito de pnx,esso para o nosso e.scuc.1:0) ~ o procedimen to em
1
conrradir6ri o exercido no ã.mbico da jurisdição.
1 11 li I

O faro de ter participação das panes não é suficiente, é pre~i.so que ela seja tomada
em consideração no momcnro de deddfr. O qut e.stá para além da ,particípafdo, que por ób-
vio nJio baita para distinguir o prousso do proudimtnlo, ta "estrJ.1tura di'alttica do proctdimt11to , 1

isto t, cu fali), o contradir6ní,- . IOI A noção de panicipaç~o é ,e ssencia l', rria.s ,não é suficicnlC
para determinar a ocorrência de um processo, pois poderá ocori·& j,Jrricipaçdo 1
sem contradi-
tório . 102 0 fato de ser eslipurada uma sequêoda de atos també~nti n~o é su fkic:nce, é p
i 1
- re-
11 1 1 1 11 I' 1

ciso que esses aros tendam a um ato final. A participação do jui:: comoi' terceiro imparcial
será fundamental para a qualificação de ato, jurisdicional dad.1 ko ato final, albergados
aJ os demais elemenros do conce1co de Jurlsdlção: acode ~ rn~'rid ~eshud) e irnodlfica-
bilidade C!.Xtema do provimento, mas não será suficicntf! para que 01contradhório seja 1

efetivo, substancial. 1 JI 1 ' 1 i' J 1 ' '

1 1
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1

1 1

., E.li.o F.uz..alwi. 11riudo,Ji Ji di,íllfl p1ve&1 1"'ar~. ciL, p. 75 e liS. li ,il ,!l
1
11

90 Ello r-a~ari. JJtín~rio,,í drí drrirr1> procmullÍI, CÍ I. , p . 7 1, 11 I' \ 11

~
1

Francisco Cavu.lrnntJ Pon11:s dr Mltiíll<Ila, Corn6llrdm,s- w.1 Cddi.!,4> ü Pi11oc"1.l0 1.G111~I, cJ,.,
1
'V , ·t , p. 46]11 1 11 li 11 1 li
1
00 Elio fi1n.il~ri. Jit it1<;iÍ.(lnÍ ,~i' ,{in;,ro p11)umial,, ci1. , p. 7 L J 1 1111 I 1
1
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1" íbtdtm, p. B3 1 1 l [ 1 1 1 11 1\1
1
oor Nlo lmpor1,4, p.i,.& os J.troa:si.o~ n5v jur i~(.J~d on;uiS, ~ê urn do,5 lmc1~~~~v:s, l1' mr-,.1110 \[l.lt! ilt;tc;d~•r/11!,t 1) I1 1111l1\I1
pr,cr.imc-nt o do ilto Íln~ {Elio f ~ bui , Jsrir11x:um1'di' 1füi111J1 prixr.~s,1wr,, cl t,, p. 85) ,
1 11 lj 1
1 ! 1

1
 Otrl'õtQ Pt r,;;E",.W.JI ( o!l>lltudofl;JI, Coricl' M ~ (l {onh;i,d-:> Ó) l.!Goulo Pr(K~Jl ( on~lill,oo~ Bw.ir.!~10 ~ JuBcf•~ {lõl'I 'ª7
Por úl,lmo, mas não menos lmpon.ame, ede relevo nour que deverá haver a presença
de contraditorcs (pelo menos virtual mente) , "intrr,-ssndo t contrainttrtssado". IOJ O que
im-
pona garantir é que os poderes das panes concradlroras sejam reduzidos no curso1 do ;,~r
proced imenta l, para que possam partici par cm posiçõ es simetricamente iguais. 0-4 Essa
simt1ri" \'cde t"mbém pa.ra ojuiz que, como já se viu, não pcxlerá surpreender as partes no
105

curso do proces so judicial com jufzos de terceir a via (mat~rla não debatida no proces so) .

4.33 Crhka a Fazzalari: a maior amplitude da conformação constitucional braslletra

Contud o, as observ ações de Fazzala ri, conqua nto sirvam para dar suport e à noção
de módul o proccs.çual 1 nã<1.> : estão de todo a~scnces com o que aqui se desenvolve como
rático
dimen são democ rática e partici pativa do proces so no marco do Estado Democ
Consl ilucional. Fuz.alari se oõloca um passo atrás, adotan do uma divisão interna entre
obser-
proces so público e privado que não salisfaz, e é por Jsso afastad a. Para aJém dessa
vação, Fazz.alari entend e, principalmente em relaç.'io ao conrexro c ultural da Europa con-
, que=
tinenta l, na c.ractição da civii law (que não~ a do proces so constir uciona l brasile iro)

...Na nossa cuJtura [civil law] não~ poss ivcl b-uplantar a 'norma ' [senso estrito ]
verdad eira e própria - aquela geral, entend emos - com a sentenç .a (e é também
equívo co represe ntar esta úhima, com um errône o kclscni anismo , como 'norma
individ ual': a vontad e do juiz é 'ato', ao mesmo plano do negócio ). De resto, nos
ordcna mcn tos dos Estados modern os - e assim no nosso - a f-u n~o j u ri sdicionaJ
1106
é instituí da como tutela de posiçõe s substan ciais pregressa.s.'
' 1

Assim, justam e.me por excessi vo apego priva.tista e lógico-1formal, 1

a contrib uição de
Fan.a.lari para a compreensão do processo como razão prática proced imenca l fica redu-
zida e inviabi lizada no direito brasileii,o.
1, 1

Ao cerrar as porus para ,o discurs o judicial e para a criação t.l:o direito pelo, juJz, Fa-
zzalari adoLll uma barreir a intrans poníve l para a consecr1~ão da finalidade de abertur a
1 1

democ rá tica do process o.

s
Apena s uma re.iceração: por maJs que sejam pre,iihfli~~re escabel ed d ias a~ posíçõe
a
substan ciais (adoum dõ-sé uma visão de comple tude sl stt.~m :hlca) , quand o se assume
carefa de densifi car prindplos e dàusuf as gerais, d~apar ece qualqú er aeneza quanto
à
situaçã o subsLa ndal afirmad a, de~ncJ cndo da conscmçll~'> em 1romr"J l.tódo( ntid~arur
er ,
Qltera pars, 107 a resposta judkiaJ mais acercada, frisa -se o óh'i'iO,

1
.:rir~II 111 r~1m'o111o111.1111lir,
btD É o CliÕ do pr oasso admln lslr,.i l\1CH11sdpl•n~r, por l'X('mrplo ( li Io F.u:n b rl, h 11'1u.:.,oni .~.,
11 1 1 1 ,, 1 I' 1 1

ci t ., p. S6-S7) .
oo. Ibidem. p. 88. I 1 1 1 1 1 11 I ,

'.O'I CiLrlOJ AlbertQ Al~ ro dc:' º '"•'t;Íl õl, ~\ g,ir,w t~l ·'~ <W~ t1114a
t~ 10. ~I1. . 1 l 1"' 1 : 11

10., EILo í=aw ,l,arl1, St'a1renu 1d,·tlt, ln t NCJCLO PU JLA ,foi IJ1rll:111. M1lnr1(11Glufí~ll-. 198~~
1/', il,m ,,1 r~, 'j 52, 1 i, , , I

icr Cf. Mkhtd Vlllc:y, f í4iwfiu ~o ,tm i10: J1;finlçue~ t' ifl nfl d~1 dl~í~"►
d t:, 1?• l ,4J 1 ~~~rm"11 2J.nl 11Jl'1l1lio1,
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da .,nlml, ' " p,,.,.,. " " ' , modelo, de P' """ d-. 1>ro« dlo1<n1<> pn,bo10'1 o, n 1. I
I I1 1 1
11
li 11

1 1

1
 Contudo, os juristas brasileiros não mais precisam se resignar e adotar uma posm-
ra ~rvil com o processo italiano. Se é que algum dia isso efetivamen te aconteceu nas
d_imen~õcs territoriais brasl)eiras, é justo ressihar gue não concamJnou a todos os pro-
cessualistas nacionais. O grande exemplo de resistênda vem de Pontes de Miranda, no
processo civil, e, no c~po constitucion al, da prática de Rui Barbosa, na l! República.
Efetivamen te não se conformam . ,Ou, como sobressaJ em mais de uma oportunida-
de da obra de Pontes de Miranda, a lei para o jurista brasileiro é simplesmen te um guia
de viajantes. •os Expressiva passagem de Alvaro de OUv.elra já adianta essa mudança de
paradigma, dá-lhe conteúdo e fundamento na possibilidad e da "ousadia" criativa do juiz
no contexto dos direitos fundamenta is:

"A' luz dessas consideraçõ es, a participnção,no processo e pelo processo já não
pode
ser visualizada apenas como instrument o'funcional de democratjza ção ou reaLi-
zadora do direito material~ processual, mas como':dirnensdo inlrinstromtntt ,,omplt•
mmtadoni r intrgradara dessas mesmas ,esferas. O p~6prlo[prooesso passa, assim,
a ser meio de formação do direito, seja material,, seja prôccsslllal. Tudo isso se
potencia\jz~ quando se atenta em que 0 proce:ss:o deve servl,r :pa·ria a proda,fdO d.e
1
1

' 1 1
decisões conforme a lei, correras a ,e sse ângulo visual ~mas, além ,disso, d'tncro do mar-
1'
e.o dessa correç-ão, presta-se essencialme nte p~ra a:prodoç.io
.1 li
de d«isõn justas:' 109
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"'O prtnclplo de que o JUI? t-81~ ~ujd10 ~ lei 1:, almJ.1 onlle me Lçr ;uu n~s Cc.,11u1\wlçô~11 [p,tJl'l~fllq, 111'1.1
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110 Dr.ui! 1, ai gt1 d" '8UÍil de ,·1.J.111te3', d" 1Ü11C"rí1lrlo, q'I.Ql.i m uJL" ' " r,tc,~ ttlõ&s nem ~cmprf b.a:H..t.'i ,N~, n (1i,,,o \ lj
1
orde.namcntoc onulwci,on.-u , o jrulz. se !1Ubo1dlna w dí1c-lto (,aJt . 5'1!, lOOtV, d~ CF/ 88). n ~d ~ lc~, pontt.ntb: ''$o 1 1
rnrcndern)os qu~ .a palll\'ril ·1,1 · subf.1hul II q~•r i:i dt."\1<'rn. NilJH, 'dl rei~o·. j,\ m,11dn dê Oa;11rnl. JlqrqL1c1ctllroU~,J ~
1
conccíco sociol6gk11n [normoth•o e nrr,umcnunlvo) 1 n qn~ o ju lz 6L' lli.lllhorrllna, pc~o fou:i me~mo dei l!,()r i~smJJr~ n r~ li
,dai rt!~ll ~i;Jo dele" (Frandsc.o c~..-..le1nci P'oowi. de M~r~muo.., Cm1U'nl«rfos1..w C.ódJ'gu ch Pr1.ll:!';Uo C(VtA .iJ. e:d. 1~lo Uli,! 1
1 1

jtU1eiro: forense, ~998. v. 6, ~•- 2 17; Fn,u,ilico Ca,•alc.imi Po ntt·s de Mlr..rn<la, Com1."11111~ri41s 1t(.1 C~1l(gu rki ,)i.,:i~ ,J~
t.:i1•il. 1. cd. Rio de Jllnd.ro, For«!nse, 2000, v. B. p. 74). [ 1

,lJ'J Em n~rn ~<' rod:tp~, AIVllr~ d: Oll\'clrn ndvenC' com p.re<i ~ : " OC' nbl'iC:ryai qu,n J1111 ,ifos v,tfor..,, ~1+ 11,·,,u,s 1-IJI
ordrm (CP1:i,11t1,.cao1U1I ftr,1:.1/nro ~ a 1.~~nr@. 1ximo r~~lwdo ~o P~e!\mliulo,du c~nsc 11,·,1,.► (! êi 1'98,i' (úu~o~ Jt\ lbt1rl'l~
hu
A lvllfo de Ollvdr.:i, O p,o.:mo Cl)'I, IIQ p1•1 !1-pl't"'Hva d'ru ,UwdtJi.!; Jur11fum.-nrcd1·, ot.. p, 270) , v~cialnd1L: Rol>crt ,11. lc:,i)',
1
r,'()rfo d, 101dmrrlio1 f ur1J.ar11onrriJ,•,, d 1., p. 472; ~, lu>ll ALbt"t"llJ Alv:uo d~ üJW ,,~tc;i., P.:, f.1r1111,'l.lJ~-;1,1(t PIOp~m·r1,1, iNU1
dl , p, b'i-66 1