Descentralização E Desconcentração Da Atividade Administrativa Do Estado

DIREITO ADMINISTRATIVO
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Descentralização e desconcentração da atividade

administrativa do estado
1. O exercício da atividade administrativa e sua organização

A atividade administrativa é exercida atipicamente pelos Poderes Judiciário e

Legislativo. É o Poder Executivo quem exerce de maneira típica a função
administrativa. Para iniciar o estudo sobre a Administração Pública, apresentamos os
cinco princípios trazidos pelo Decreto-Lei nº 200/1967, “que dispõe sobre a
organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a reforma
administrativa e dá outras providências”. Esses princípios estão ligados ao princípio da
eficiência (embora, à época do referido decreto, o princípio da eficiência não fosse um
princípio constitucional expresso), sendo tratados como “fundamentais” para a
organização da atividade administrativa:

a) Planejamento: qualquer atividade que pretenda alcançar determinado fim deve se

valer do planejamento. A Administração Pública tem o dever de atender ao interesse
público da melhor maneira possível. Segundo o referido decreto-lei, a ação
governamental obedecerá a planejamento que vise a promover o desenvolvimento
econômico-social do país e a segurança nacional. Para cumprir essas finalidades, o
decreto-lei prevê alguns instrumentos que deverão ser observados pelos gestores
públicos. Esse princípio prima por uma administração eficiente, que otimiza os recursos,
combinando melhores resultados com menor dispêndio (art. 7º do Decreto-Lei nº
200/1967).

b) Coordenação: segundo o referido decreto-lei (art. 8º, 1º), “a coordenação será

exercida em todos os níveis da administração, mediante a  atuação  das  chefias
individuais, a realização sistemática de reuniões com a participação das chefias
subordinadas e a instituição e funcionamento de comissões de coordenação em cada
nível administrativo”. Trata-se de importante diretriz para uma boa gestão de tempo e
recursos da Administração Pública.

c) Descentralização: por esse princípio, a Administração deve preferir transferir a

execução da atividade administrativa à Administração Indireta ou aos próprios
particulares (art. 10 do Decreto-Lei nº 200/1967).
d) Delegação de competência: a prática de atos administrativos exige a observação dos
cinco elementos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), e entre eles
encontramos o elemento “sujeito competente” (competência). Assim, a lei estabelece
quem deve praticar o ato. Pela delegação de competência, aquele sujeito a quem a lei
atribui a prática do ato tem a prerrogativa de conferir a outro agente tal competência.
Segundo o art. 12 da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo federal, se
as circunstâncias técnicas, sociais, econômicas, jurídicas ou territoriais exigirem, poderá
haver delegação ainda que não haja relação hierárquica entre ambos, desde que não
exista nenhum impedimento legal.

e) Controle: na forma do referido decreto-lei, o controle das atividades da

Administração deverá ser exercido em todos os níveis e em todos os órgãos (art. 13 do
Decreto-Lei nº 200/1967).

A Administração em sentido estrito (atividade administrativa) é conceituada tanto de

modo objetivo (atividade propriamente dita) quanto de modo subjetivo (quem presta a
atividade administrativa – agentes, órgãos e pessoas jurídicas).

No estudo da organização administrativa, adentramos a dimensão subjetiva da

Administração Pública em sentido estrito. Trataremos sobre os órgãos e entidades que
compõem a Administração Pública. As pessoas políticas (União, estados, Distrito
Federal e municípios) são entidades que, juntamente com seus respectivos órgãos,
formam a Administração Direta federal, estadual, distrital e municipal.

Algumas atividades devem ser prestadas diretamente pelos entes políticos, seus órgãos
e agentes, a exemplo das atividades judiciária e legislativa, podendo haver apenas um
desdobramento interno entre os diversos órgãos existentes ou a criação de outros órgãos
para o desempenho da atividade, desconcentrando a atuação.

Outras atividades até podem ser descentralizadas, mas, por conveniência, são
desempenhadas diretamente pelo ente político, que o faz através de seus órgãos e
agentes. Aqui, tal qual a hipótese acima mencionada, temos a Administração Direta.

No entanto, existe a possibilidade de o serviço público e o desempenho de determinadas

atividades administrativas serem prestados indiretamente pelo Estado, seja por meio de
criação de pessoas jurídicas para a titularidade e desempenho das referidas atividades,
seja pela transferência de sua execução ao setor privado (por exemplo, por concessão).

Quando o Estado cria pessoas jurídicas (são pessoas administrativas, e não políticas)
para descentralizar suas atividades, dizemos que tais entidades compõem a
Administração Indireta. Se o Estado descentraliza a execução de determinadas
atividades por contrato ao setor privado, teremos os particulares em colaboração com o
Estado (aqui não falamos em Administração Indireta).

2. Centralização, descentralização, concentração e desconcentração

O serviço público pode ser prestado diretamente pelo Estado, através de seus órgãos e
agentes, ou indiretamente, quando transfere o serviço à Administração Indireta, criando
pessoas jurídicas, ou ao setor privado, por meio de contrato.
Essas diversas formas de prestar o serviço público são reflexo da organização
administrativa e dizem respeito à centralização, descentralização, concentração e
desconcentração.

2.1. Centralização

Pela centralização, o Estado (ente político, que também é pessoa jurídica de direito
público interno) presta o serviço público diretamente, por meio de seus diversos órgãos
e agentes que compõem a estrutura organizacional da Administração Pública. Veja que
aqui temos uma pessoa jurídica (que no caso é o próprio Estado) e seus diversos órgãos
e agentes públicos. Desse modo, falamos em Administração Direta.

2.2. Concentração

Quando a atividade é desempenhada por um único órgão público (que não tem
personalidade jurídica), temos uma atividade exercida de maneira concentrada. Assim,
pela concentração, a pessoa jurídica titular da função a desempenha utilizando-se de
apenas um órgão público.

2.3. Desconcentração

Oposto da concentração, a desconcentração é uma distribuição interna de

competências. Ao invés de a pessoa jurídica titular da função desempenhá-la através de
apenas um órgão público, o faz através de vários órgãos públicos, seja criando novos
órgãos, seja desmembrando os já existentes (lembrando que os órgãos públicos não têm
personalidade jurídica). Assim, a desconcentração nada mais é do que a diluição de
competência que se materializa por meio da criação de órgãos públicos. É uma
decorrência do poder hierárquico, pois existe uma relação de coordenação e
subordinação.

Assevere-se que, quando se opta pela criação de órgão público, perpetrando a

desconcentração, o administrador público acaba recorrendo a uma espécie de controle
que recebe o nome de controle hierárquico ou por subordinação. Trata-se do controle
exercido por um órgão da Administração Pública em relação a um outro órgão. Insta
salientar que os órgãos públicos se relacionam de duas formas:

 Por coordenação: quando, por exemplo, dois ministérios ou duas secretarias

atuam em regime de coordenação, sem que um esteja subordinado ao outro.
 Por subordinação: quando as decisões de um órgão serão controladas (controle
hierárquico) pela autoridade titular do outro órgão hierarquicamente superior.

Na lição de Hely Lopes Meirelles já era explicado há muito tempo que o controle
hierárquico é um controle permanente, automático e o mais abrangente possível, ele
não depende de autorização legal expressa. A hierarquia é inerente à Administração
Pública e legitima o controle do superior em relação aos atos praticados pelo seu
subordinado.

Por essa razão, o superior aprecia os recursos contra as decisões tomadas pelo seu
subordinado. Esse controle hierárquico, por subordinação, é o controle de mérito e de
legalidade. O superior aprecia não só a compatibilidade do ato com o ordenamento
jurídico, como também avalia a conveniência e oportunidade para a manutenção do ato
administrativo. É um controle o mais amplo possível.

a) Formas de desconcentração

A desconcentração pode ocorrer das seguintes formas:

 Em razão da matéria: por exemplo, Ministério da Saúde, da Educação, da

Agricultura. Assim, existe uma divisão dentro da própria Administração Direta,
de modo que os ministérios (que são órgãos públicos) prestam os serviços em
suas áreas de atribuições.
 Em razão do grau de hierarquia: exemplo disso é a organização interna de um
Ministério, que é estruturado hierarquicamente por órgãos como secretarias,
conselhos, inspetorias,  departamentos, coordenadorias, entre outros, a depender
da estruturação em cada Governo.
 Em razão do território: nesse caso, temos uma desconcentração dentro do
espaço geográfico brasileiro. Bons exemplos são os serviços de segurança
pública prestados pela polícia federal, que, embora seja gerida pela União, está
distribuída por todo território nacional através de suas superintendências.

 2.4. Descentralização

A descentralização se dá de forma política ou administrativa, sendo essas as duas

grandes espécies de descentralização. Convém acentuar que a descentralização política
interessa mais até ao direito constitucional. É aquela transferência de competências que
encontramos em uma federação como a nossa. Isso pode ser facilmente identificado
com a leitura do texto constitucional. Por exemplo, a Constituição Federal de 1988
(CF/1988) reparte, originariamente, competência entre os entes da Federação. Essa
repartição não existe em um estado unitário, somente em uma federação, sendo
denominada descentralização política. O direito constitucional é a disciplina que vai se
ocupar dessa matéria.

Já o direito administrativo atua predominantemente na descentralização administrativa,

que por sua vez deriva do texto constitucional, ou seja, é a transferência de
competências que dele resulta, ocorrendo após a promulgação da CF/1988.

Quando o Estado desempenha sua atividade indiretamente e o faz por meio da criação
de outras pessoas jurídicas, falamos em descentralização administrativa. A
descentralização, portanto, é a transferência de atribuições da Administração Direta, em
favor de uma outra pessoa. É o que acontece, por exemplo, quando se cria uma
autarquia, uma empresa pública, uma fundação pública ou uma sociedade de economia
mista.

Observe que a descentralização administrativa tem como pressuposto a existência ou

criação de outras pessoas jurídicas. Não deve ser confundida com a desconcentração,
que é uma distribuição interna de competências entre os diversos órgãos. Na
descentralização, a transferência da execução se dá em âmbito externo, de uma pessoa
jurídica para outra.
Essa descentralização pode decorrer de lei, como é o caso das pessoas jurídicas
administrativas, que são criadas ou autorizadas por lei, ou pode se manifestar na
colaboração das pessoas jurídicas do setor privado, e aqui a descentralização ocorre por
contrato administrativo (a exemplo da permissão e da concessão) ou por ato
administrativo (por exemplo, na autorização para execução de serviço público).

a) Controle finalístico (tutela administrativa)

Não há hierarquia entre as pessoas políticas que descentralizam o serviço e as pessoas

administrativas ou particulares destinatários da descentralização. No máximo, podemos
dizer que existe uma vinculação que encarrega o ente político de exercer um controle
finalístico, por vinculação, também chamado de tutela administrativa ou supervisão
ministerial.

Trata-se de um controle por vinculação, por uma razão singela: as entidades que foram
criadas estão vinculadas à Administração Direta; portanto, a relação é de vinculação.
Considera-se finalístico, pois o papel da Administração Direta é de apenas verificar se
aquela entidade está cumprindo os fins que justificaram a sua criação. Por sua vez, a
supervisão ministerial passa uma ideia de que haverá uma supervisão para verificar se
está tudo indo bem. Já a tutela administrativa, diferentemente da autotutela, revela
apenas uma preocupação com a tutela dos atos praticados pela Administração Indireta
frente aos fins que justificaram a criação daquela entidade.

Antigamente, até o início da década de 1990, era muito comum ouvir que o alcance do
controle finalístico é delimitado por lei. Seja pela lei que autoriza a criação da entidade
da Administração Indireta, seja pela lei que eventualmente crie essa entidade. Por
exemplo, a lei que cria uma autarquia deve estabelecer em que casos a Administração
Direta controlará a autarquia, deixando claro, por exemplo, se o recurso hierárquico
impróprio deve existir ou não, em que casos o ministro de Estado poderá exercer o
controle sobre a autarquia. Como vimos, isso é diferente do controle hierárquico, que se
destaca por ser automático e o mais abrangente possível.

Desse modo, ao resolver criar uma autarquia, empresa pública, ou outra entidade da
Administração Indireta, o presidente, o governador de estado ou o prefeito opta por um
controle de menor intensidade, como se ele quisesse prestigiar a entidade criada, dando
a ela mais competências.

Assim, o ideal é que a lei que cria ou autoriza a criação desse tipo de entidade não
avance de modo a sufocá-la, ampliando o controle que a Administração Direta irá
realizar sobre seus atos. Logo, a lei, em princípio, estabelecerá os limites do controle
por vinculação. 

Atualmente, porém, não se pode dizer simplesmente que a lei delimitará o alcance do
controle finalístico, pois não é só a lei que faz isso. A Emenda Constitucional (EC) nº
19/1998, mais de 20 anos atrás, inseriu o § 8º no art. 37 da CF/1988, que trata do
chamado contrato de gestão:

Art. 37 (...)
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998.)

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e

responsabilidade dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal.

Atente que o dispositivo dita que a autonomia dos órgãos e entidades da Administração
Direta e indireta poderá ser ampliada e, por consequência, o controle poderá ser
diminuído.

Note que o constituinte permitiu que um contrato modificasse o alcance do controle

finalístico. A lei cria uma autarquia e esta pode celebrar um contrato com a
Administração Direta no qual ela se compromete a cumprir determinadas metas de
desempenho fixadas pela Administração Direta, ouvindo a entidade que celebrou o
contrato. Em contrapartida, ela terá maior autonomia. Obviamente, com isso, o controle
será exercido de modo menos intenso.

Desse modo, precisamos lembrar que, hoje, não só a lei faz a calibragem do controle
finalístico, como também eventuais contratos de gestão, diga-se de passagem, que
nada tem de contrato, pois, apesar de ter sido esse o nome dado pelo constituinte, não há
obrigações antagônicas entre a Administração Direta e Indireta. A Administração Direta
e a entidade que celebra esse contrato possuem o mesmo objetivo, há um esforço
unidirecional, o que justificaria o emprego da nomenclatura parceria, acordo de
cooperação ou qualquer outro nome, menos contrato de gestão, mas é o que se tem pelo
texto constitucional.

b) Formas de descentralização

A descentralização pode se dar das seguintes formas:

 Territorial ou geográfica: pela descentralização administrativa territorial (não

confundir com desconcentração em razão do território), o ente político cria uma
pessoa jurídica de direito público que ocupará determinado espaço físico em seu
território e lhe atribui genericamente capacidade administrativa. São exemplos
os “territórios” tratados pela CF/1988. Atualmente, não temos territórios no
Estado brasileiro. Os territórios, se forem criados, serão entes administrativos, e
não políticos, detendo apenas capacidade administrativa, que é descentralizada
pelo ente político.
 Por serviços, funcional ou técnica (por outorga): a descentralização
administrativa por serviços, funcional ou técnica tem como consequência a
existência da Administração Indireta. Isso porque, nesse caso, o ente político
cria pessoas jurídicas de direito público (por exemplo, fundação pública de
direito público e autarquia) ou autoriza a criação de pessoas jurídicas de direito
 privado (por exemplo, empresa pública, sociedade de economia mista e
fundação pública de direito privado) para o desempenho da atividade
administrativa ou prestação do serviço público.
 Por colaboração ou delegação: nessa hipótese, temos os particulares em
colaboração com o Estado, que, por meio de contrato, obtêm a prerrogativa de
executar determinado serviço público. São os concessionários e permissionários
do serviço público. Esses executores não fazem parte da Administração São
particulares que colaboram com o Estado.

3. Administração Direta

Pela descentralização política, atribui-se autonomia aos entes federados. Esses entes são
entidades políticas (porque possuem a tríplice autonomia: auto-organização,
autogoverno e autoadministração) e também são pessoas jurídicas de direito público
interno. Compõem a Administração Direta federal, estadual, distrital e municipal.

3.1. Conceito

A Administração Pública Direta pode ser conceituada como um conjunto de órgãos

públicos que integram as estruturas dos entes políticos e são encarregados de exercer a
atividade administrativa de forma centralizada.

Sintetizando, a Administração Direta é uma administração que centraliza suas

atividades no ente político, que as exerce através de seus diversos órgãos. Assim,
quando ler em sua prova alguma referência a uma “Administração centralizada”,
entenda por Administração Direta. E para não deixar dúvidas, podemos dizer que a
atividade descentralizada é a que faz surgir a Administração Indireta. Isso também não
quer dizer que necessariamente a descentralização tem como reflexo a Administração
Indireta, pois, como vimos, os particulares que colaboram com o Estado são também
destinatários da descentralização, mas não são pessoas administrativas e, portanto, não
fazem parte do quadro da Administração Indireta.

Segundo o art. 4º do Decreto-Lei nº 200/1967, a Administração Pública federal

compreende:

Art. 4º (...)

I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura

administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades,

dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista;

d) fundações públicas.
O Decreto-Lei nº 200/1967 é um tanto restritivo ao dispor que a Administração Direta
federal “se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência
da República e dos Ministérios”.

Sabemos que a Administração Direta é um conjunto de órgãos públicos. O Poder

Executivo da União, órgão integrante da Administração Direta federal, é composto pela
Presidência da República e seus respectivos ministérios. Na Presidência da República,
agregam-se vários outros órgãos, como a Casa Civil, a Advocacia-geral da União, entre
outros. O mesmo ocorre com os ministérios, que também se desdobram em vários
outros órgãos.

Ocorre que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal (Poder Legislativo) também
são órgãos da Administração Direta federal. Da mesma forma o Supremo Tribunal
Federal (STF), o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Tribunal Superior Eleitoral
(TSE), o Tribunal Superior do Trabalho (TST), os Tribunais Regionais Federais (TRFs),
os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs), entre outros órgãos do Poder Judiciário, o
Ministério Público da União (MPU), o Tribunal de Contas da União (TCU) e a
Defensoria Pública da União (DPU) também pertencem à Administração Direta federal.
Assim, todos esses órgãos, do Executivo, do Legislativo e do Judiciário, compõem a
Administração Direta federal, de modo que o art. 4º do Decreto-Lei nº 200/1967 deve
ser lido  com temperamentos.

Mesmo assim, em diversas provas de concursos encontramos a afirmação de que a

Administração Direta federal é composta pela Presidência da República e seus
ministérios. Com base na disposição literal da lei, essa afirmação está correta. No
entanto, lembre-se de que os demais Poderes também fazem parte da Administração
Direta. 

3.2. Órgão público

A Administração Direta é um conjunto de órgãos que, centralizadamente, desempenham

a atividade administrativa.

Mas o que é um órgão público?

a) Conceito

Os órgãos públicos são “centros de competência instituídos para o desempenho de

funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a
que pertencem” (MEIRELLES, 2010, p. 68).

Desse modo, os órgãos são repartições existentes dentro de uma pessoa jurídica; são
unidades que integram a estrutura da Administração (art. 1º, § 2º, I, da Lei nº
9.784/1999) a que são cometidas determinadas atividades administrativas que serão
prestadas de forma especializada pelos agentes públicos.
Não podemos confundir o órgão com a pessoa jurídica a que pertence.

Os órgãos fazem parte da estrutura orgânica da pessoa jurídica. Não têm vida própria.
Não têm personalidade jurídica.

Nesse sentido, quando falamos em órgãos públicos, devemos nos recordar do conceito
de desconcentração, que é a distribuição interna (dentro de uma mesma pessoa jurídica)
de competências. Aqui, temos apenas uma pessoa com personalidade jurídica e é dentro
dessa pessoa que encontramos os órgãos.

É diferente da descentralização, que é uma distribuição externa. Aqui teremos duas

pessoas jurídicas com personalidades distintas.

Não se deve confundir um órgão com uma entidade da Administração Indireta. Órgão
público é uma unidade administrativa, desprovida de personalidade jurídica própria,
ocupada por um agente público. Entidade, por sua vez, possui personalidade jurídica
própria. Por exemplo, uma autarquia não é órgão público, mas uma entidade, assim
como uma fundação pública, uma empresa pública e uma sociedade de economia mista.
Todas essas são entidades da Administração Pública Indireta, fruto de descentralização
(transferência de competência a uma outra pessoa jurídica).

Outrossim, no direito administrativo, a palavra “ente” serve para designar os entes da

Federação, isto é, União, estados, municípios e Distrito Federal. É importante ter esse
rigor técnico, pois, por exemplo, a Lei nº 11.107/2005 (Lei de Consórcios Públicos),
prevê que o consórcio só pode ser firmado entre entes da Federação. Desse modo, uma
autarquia não poderá formalizar um contrato de consórcio público, só os entes da
Federação é que têm essa possibilidade.

Ademais, os órgãos públicos exigem a edição de leis para sua criação e extinção, que
serão de iniciativa do presidente da República, quando se tratar de órgãos do Poder
Executivo federal (art. 61, § 1º, II, “e”,  da CF/1988), do governador, quando se tratar
de órgãos do Poder Executivo estadual, e assim por diante com o Distrito Federal e os
municípios. O art. 84, VI, “a”, da CF/1988 aduz que o presidente pode dispor mediante
decreto sobre a organização e o funcionamento da Administração federal, desde que não
implique aumento de despesa, nem a criação ou extinção de órgãos públicos. Decreto
executivo não pode criar ou extinguir órgãos públicos, o que pode, apenas, ser feito por
lei (e medidas provisórias, já que têm força de lei), o que a doutrina entende por
princípio da organização legal do serviço público (ALEXANDRINO, 2017).

No tocante à inexistência de personalidade jurídica dos órgãos públicos, deve-se atentar

para o fato de que, em provas de concurso público, principalmente em prova
dissertativa, é comum trazer um caso em que uma Câmara Municipal ou o Senado
Federal, por exemplo, foi demandado por meio de uma ação ordinária (sem rito
especial) para reparar um dano causado por seu servidor.
É imperioso arguir ilegitimidade passiva da Câmara ou do Senado em uma situação
como essa. Tais responsabilidades devem ser imputadas à pessoa jurídica a que
pertencem. No primeiro caso, ao município respectivo. No segundo caso, à União. Isso
porque a Câmara e o Senado são órgãos e os órgãos não desfrutam de personalidade
jurídica, devendo suas condutas ser imputadas à pessoa jurídica a que pertencem.

Nesse sentido, os órgãos públicos não são sujeitos de direitos, e, portanto, não têm
aptidão para contrair direitos e obrigações. Assim, é o município quem firma o contrato
de locação da Câmara, caso se trate de edifício particular. Na prática, a Câmara, mesmo
sem personalidade jurídica, possui inscrição do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
(CNPJ), que é uma forma de viabilizar o desempenho de suas atividades.

Enfim, cuidado para não confundir o que foi dito com a Súmula nº  525 do STJ,   que
dispõe que “a Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas
personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus
direitos institucionais.” Essa súmula não atribui personalidade jurídica à Câmara, mas
apenas personalidade judiciária, isto é, capacidade para estar em juízo na defesa de
suas prerrogativas institucionais, que possuem envergadura constitucional. Portanto, não
é para qualquer demanda.

No mesmo sentido, há previsão constitucional, expressa no art. 37, § 8º, da CF/1988,

sobre o aumento da autonomia gerencial das autarquias e fundações, que, para serem
qualificadas como agências executivas pelo presidente da República, entre os
pressupostos, exige-se a celebração de contrato de gestão com o ministério supervisor
respectivo. Por exemplo: uma autarquia da área da saúde, se possuir um plano
estratégico de reestruturação que vise a uma atuação respaldada no princípio da
eficiência, poderá celebrar contrato de gestão com o Ministério da Saúde. Nesse caso,
poderá ser qualificada por decreto pelo chefe do Executivo (presidente). Veja que o
contrato de gestão é celebrado diretamente pelo ministério, o que, em tese, não seria
possível, já que o ministério não possui personalidade jurídica. 

Enfim, se é verdadeiro que a Administração Direta é um conjunto de órgãos públicos,

também é verdadeiro que a Administração Indireta, fruto da criação de pessoas jurídicas
(descentralização administrativa), também pode ter órgãos públicos integrantes de sua
estrutura. Assim, por exemplo, existem órgãos públicos no interior de uma autarquia.

Teorias da manifestação do órgão

Dentro de cada pessoa jurídica, existem diversas repartições que delimitam,

especializam a atividade administrativa. Tais repartições são os órgãos públicos. Os
órgãos públicos, nesse sentido, são elementos de conexão entre o agente público e a
pessoa jurídica a que pertencem. Os agentes públicos são o elemento físico da
Administração, são os que materialmente desempenham a atividade administrativa.

Três teorias são usadas para justificar o motivo pelo qual a atuação da pessoa natural
(do agente público, nesse caso) é imputada à pessoa jurídica a que pertence. São elas:

 Teoria do mandato: por essa teoria, os agentes públicos são mandatários da

pessoa jurídica a que pertencem, e, por isso, seus atos são a ela imputados. Seria
uma espécie de procuração conferida pela pessoa jurídica de direito público.
 Mas restou uma dúvida que não é capaz de ser respondida por essa teoria: se o
Estado é representado por seus agentes, que são seus “procuradores”, quem
outorgou esse mandato?
 Teoria da representação: por essa teoria, o agente público seria como um
representante de pessoas incapazes, uma espécie de curador. Se incapaz, o
Estado poderia ser responsabilizado ou o agente público deveria ser
responsabilizado pelas condutas que lesionassem a terceiros? Ademais, como na
teoria anterior, adota-se o entendimento de que o agente é um “representante” da
vontade do Estado, o que necessariamente pressupõe a existência de duas
vontades, uma do próprio Estado e outra do agente. Essa teoria também não foi
bem acolhida.
 Teoria do órgão ou teoria da imputação volitiva: enfim, por essa teoria, há
uma presunção de que, se o agente público está atuando em determinado órgão,
essa atuação deve ser imputada à pessoa jurídica a que pertence esse órgão
público. Um conceito bastante utilizado pelo direito privado e que permite
visualizar com mais facilidade essa teoria é o de “presentação”, pelo qual a
vontade do agente seria a própria manifestação da pessoa jurídica. O agente
apenas tornaria presente a vontade da pessoa jurídica. É uma relação muito mais
orgânica do que jurídica. Assim, o agente não é um Ele é o Estado manifestando
sua vontade.

A teoria do órgão ou da imputação volitiva também justifica a validade dos atos

praticados por funcionários de fato, que são os agentes irregularmente investidos na
função pública. Trata-se, no entanto, de meia verdade. Isso porque essa teoria tem o
privilégio de imputar a prática dos atos praticados por agentes à pessoa jurídica a que
pertencem. Entretanto, ela, sozinha, não tem idoneidade para convalidar os atos
praticados por agentes de fato. Se for praticado por uma pessoa que se diz agente
público em uma situação em que nem sequer aparenta ser agente público, não
poderemos imputar essa conduta ao Estado. Imagine que uma pessoa bata à porta de sua
residência para recolher o Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU) de seu imóvel.
Ora, todos os anos recebemos boletos para tal pagamento. Essa conduta não aparenta ser
legítima. Não poderíamos, assim, imputá-la à pessoa jurídica do município e pedir a
quitação do débito. Exige-se, portanto, aparência de legitimidade da conduta (teoria da
aparência). Ademais, deverá haver boa-fé do administrado. Havendo má-fé, não se
poderá suscitar a teoria da imputação volitiva para convalidar um ato praticado por
agente de fato. Por fim, deve-se lembrar do princípio da proteção à confiança. Esse tripé
– aparência, boa-fé e proteção à confiança – é que dá substrato para a imputação da
vontade do agente de fato à pessoa jurídica a que aparenta pertencer.

Características dos órgãos públicos

 São criados e extintos por lei de iniciativa privativa do presidente da República/

governadores/prefeitos (art. 61, 1º, da CF/1988) – quando se tratar de órgãos da
Administração Pública. Não pode um decreto executivo criar órgão público (art.
84, VI, “a”, da CF/1988).
 São frutos da desconcentração administrativa (distribuição de competências
dentro de uma mesma pessoa jurídica).
 Não são entidades da Administração Indireta. Esta é constituída por pessoas
jurídicas e é decorrente da descentralização administrativa.
  Os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, e, portanto, não têm
patrimônio próprio.
 Existem órgãos com autonomia administrativa, financeira e técnica (por
exemplo, os independentes e os autônomos, adiante estudados).
 Os órgãos públicos não desfrutam de capacidade processual. Não podem
demandar nem ser demandados (em ações ordinárias).
 Certos órgãos possuem personalidade judiciária e podem defender judicialmente
suas prerrogativas institucionais.
 Alguns órgãos, embora não constituam pessoas jurídicas, devem ser inscritos no
Cadastro Nacional de Pessoas jurídicas (CNPJ).
 Embora, reitera-se, não constituam pessoas jurídicas e não possuam patrimônio
próprio, alguns deles podem celebrar determinados tipos de contratos, a exemplo
do já citado contrato de gestão celebrado com o ministério respectivo como uma
das condições para que uma autarquia ou fundação seja qualificada pelo
presidente da República como agência executiva.

Classificação dos órgãos públicos

Diversas são as formas utilizadas para classificar os órgãos públicos, quais sejam quanto
à posição estatal, à estrutura e à atuação funcional (MEIRELLES, 2010), quanto à esfera
de atuação (DI PIETRO, 2010) e quanto às funções que exercem (MELLO, 2010):

 Quanto à posição estatal ou hierarquia, os órgãos podem ser:

Independentes: esses órgãos representam as principais funções do Estado e não são

subordinados a qualquer outro. Topograficamente estão no topo. Também são
denominados pela doutrina como órgãos primários. O grande diferencial desses órgãos é
que, por serem independentes, sujeitam-se apenas ao controle constitucionalmente
previsto. Isso decorre da tripartição dos Poderes, que, embora harmônicos, são
independentes (por exemplo: a sustação dos atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem o poder regulamentar, que é de competência do Legislativo). São exemplos
de órgãos independentes, que não se subordinam a nenhum outro: Câmara dos
Deputados, Senado Federal, Presidência da República, tribunais superiores e demais
tribunais, entre outros.

Autônomos: são aqueles órgãos que, na escala hierárquica, estão logo abaixo dos
órgãos independentes e a esses são subordinados. Os órgãos autônomos possuem
autonomia administrativa, financeira e técnica. São exemplos os ministérios, a
Advocacia-Geral da União (AGU), as secretarias e outros. Como se observa, por
estarem hierarquicamente subordinados aos órgãos independentes, por esses são
controlados. Assim, por exemplo, cabe ao presidente da República a nomeação do
advogado-geral da União, dos ministros de Estado etc.

Superiores: são os órgãos de cúpula da Administração Pública. Esses órgãos possuem a

direção e o controle sobre assuntos de sua competência, mas, diferentemente dos órgãos
independentes e dos autônomos, não possuem autonomia administrativa e financeira.
Tais órgãos estão subordinados aos órgãos independentes e aos autônomos. São
exemplos, entre outros, as procuradorias jurídicas e os departamentos.
Subalternos: os órgãos subalternos são mais atuantes do que decisórios. Esses órgãos
possuem pequeno poder de decisão sobre as atividades que lhes competem, em relação a
questões menos complexas, estando mais vocacionados à execução de atividades
atribuídas a eles. Exemplos: as seções de expediente, de pessoal.

 Quanto à estrutura, classificam-se os órgãos em:

Simples: são os órgãos de titularidade única, que não se subdividem em outros órgãos.
Possuem um único centro de competência. Seu titular também é seu representante e
basta a sua manifestação de vontade para que se tenha a manifestação do próprio órgão,
a exemplo da Chefia do Executivo.

Compostos: são aqueles órgãos em que encontramos uma pluralidade de agentes. Há

uma subdivisão interna em outros órgãos, e podemos exemplificar com os ministérios.
Veja, por exemplo, o Ministério da Educação, integrado pelo Conselho Nacional de
Educação, pelo Instituto Benjamin Constant, pelo Instituto Nacional de Educação de
Surdos e até seis secretarias (Lei nº 844/2019).

 Quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser classificados em:

Singulares ou unipessoais: nesse caso, embora seja possível encontrar uma subdivisão
do órgão em vários outros, a manifestação de vontade de seu dirigente é o bastante para
exarar a vontade do próprio órgão.

Coletivos, pluripessoais ou colegiados: são órgãos com representação plúrima: aqui,

diferentemente do anterior, em se tratando de manifestação de vontade relacionada às
funções institucionais do órgão, a vontade deve ser exarada por unanimidade ou por
maioria. São exemplos os Tribunais de Justiça (TJs), o Conselho de Recursos da
Previdência Social, entre outros.

 Quanto à esfera de atuação, os órgãos são:

Centrais: exercem suas atribuições em todo o território da pessoa jurídica a que

pertence. Exemplos: o Ministério da Economia (órgão que desempenha sua função em
todo território nacional), a Secretaria de Segurança Pública do estado (órgão que
desempenha sua função em todo território estadual).

Locais: seu desempenho é limitado a determinado espaço geográfico dentro da pessoa

que integram.

4. Administração Indireta

A CF/1988 delineia basicamente o perfil do Estado brasileiro. Adotamos a forma

federativa, pela qual distribuímos geopoliticamente o poder. Sabemos que a
descentralização pode ser subdividida em:

a) Política: essa descentralização, de índole constitucional, é existente nos países que

adotam a forma federativa. Por ela, divide-se o poder político entre os vários entes
existentes, que no Brasil são a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios.
Adotada a forma federativa, não há mais que se falar em Estado unitário.
b) Administrativa: por essa descentralização, criam-se pessoas jurídicas
administrativas com poderes de gestão (porém, poderes administrativos) e a essas
pessoas são transferidas a execução e a titularidade de atividades administrativas.

Assim, para sabermos o que é a Administração Indireta, necessariamente precisamos

entender que ela decorre da descentralização administrativa. As entidades da
Administração Indireta não têm autonomia política. São pessoas jurídicas criadas pelas
pessoas políticas para executarem a atividade administrativa de maneira especializada,
em obediência aos vários princípios constitucionais, principalmente o princípio da
eficiência, e aqueles cinco outros princípios acima esboçados e que nós extraímos do
Decreto-Lei nº 200/1967.

4.1. Conceito

Podemos conceituar a Administração Indireta como um conjunto de pessoas jurídicas

administrativas de direito público ou de direito privado, criadas ou autorizadas por lei,
para, de forma descentralizada, desempenharem a atividade administrativa de maneira
especializada.

4.2. Características

Criação e extinção: a existência de entidades da Administração Indireta depende de lei.

Para determinadas entidades, a lei cria a própria pessoa jurídica, atribuindo-lhe
personalidade, como nos casos das autarquias, fundações públicas de direito público e
associações públicas. Aqui não se exige registro. A personalidade emana da lei. Por
outro lado, outras entidades demandam lei que autorize sua criação, devendo ser
elaborado um estatuto e levado a registro, para que então a pessoa passe a ter
personalidade jurídica. Nesse caso, sem registro no órgão competente, não há a
constituição da entidade, e não haveria de se falar em personalidade jurídica, já que o
registro é constitutivo. São exemplos as empresas públicas, sociedades de economia
mista e os consórcios públicos quando tiverem personalidade jurídica de direito privado.
O fundamento está no art. 37, XIX, da CF/1988: “somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir
as áreas de sua atuação”. O mesmo vale para os casos de extinção. Somente a lei poderá
extinguir a entidade da Administração Indireta, ou autorizar sua extinção. É
inconcebível a criação ou extinção sem a existência de lei.

− Subsidiárias: as empresas estatais da Administração Indireta, ou seja, empresas

públicas e sociedades de economia mista, podem criar empresas subsidiárias, às quais
será atribuída parcela das atribuições das entidades controladoras. Tais subsidiárias
serão controladas diretamente pelas entidades da Administração Esclarecendo: a
Petrobras S.A., por exemplo, é uma sociedade de economia mista e tem como
subsidiária, entre outras, a Transpetro Petrobras Transportes. É a própria Petrobras que
controla essa subsidiária. Um detalhe importante: mesmo as subsidiárias exigem
autorização legal. Veja a Lei nº 13.303/2016, que estabelece no art. 2º, § 2º, que
“depende de autorização legislativa a criação de empresas públicas e de sociedade de
economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, cujo
objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art.
37 da Constituição Federal”. O STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº
1.649, decidiu que a autorização não precisa ser específica para cada subsidiária,
bastando que “haja previsão para esse fim, na própria lei que instituiu a empresa de
economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida
autorizadora”. Ressalvando o erro terminológico “empresa de economia mista”, pois
sabemos que se trata de empresa pública ou sociedade de economia mista, o STF
resolveu o impasse, e, portanto, havendo previsão específica, na lei que autoriza a
criação de empresa pública, sobre a possibilidade de se instituírem subsidiárias, já estará
preenchido o requisito de previsão legal.

− Entidades controladas direta ou indiretamente: pode acontecer, em sua prova, de o

examinador perguntar a seguinte situação: determinado estado X adquiriu a maioria do
capital social da sociedade Y. Nesse caso, a sociedade Y seria uma sociedade de
economia mista integrante da Administração Indireta? Não. Conforme vimos, a
exigência de lei é peremptória. A situação narrada demonstra apenas uma sociedade
com participação do estado, e não uma entidade da Administração Indireta.

Composição: segundo o Decreto-Lei nº 200/1967, a Administração Indireta é composta

por autarquias (personalidade jurídica de direito público), empresas públicas
(personalidade jurídica de direito privado), sociedades de economia mista
(personalidade jurídica de direito privado) e fundações públicas (personalidade jurídica
de direito público ou de direito privado). Atualmente devemos acrescentar os consórcios
públicos,  que,  conforme  depreendemos  da  leitura  da  Lei nº 11.107/2005, poderão se
constituir em pessoas jurídicas de direito público ou em pessoas jurídicas de direito
privado.

− Natureza jurídica: a Administração Indireta é composta por pessoas jurídicas de

direito público e de  direito  privado.  Em  se  tratando de pessoas jurídicas de direito
público (autarquias, fundações públicas de direito público e associações públicas), sua
personalidade jurídica decorrerá diretamente da lei que a instituiu. Por outro lado, em se
tratando de pessoa jurídica de direito privado (empresas públicas, sociedades de
economia mista e fundações públicas de direto privado), a lei apenas autoriza sua
criação. Desse modo, a lei autoriza o chefe do Executivo a criar uma sociedade de
economia mista, por exemplo, ou mesmo uma empresa pública. Depois disso, deve ser
elaborado seu estatuto e levado ao registro competente (cartório de registro de pessoas
jurídicas ou Junta Comercial, a depender da finalidade). É uma entidade privada,
integrante da Administração Indireta, e, portanto, é uma pessoa administrativa. Logo
veremos o que as distingue. Não confunda pessoa jurídica de direito privado com pessoa
particular. Trata-se apenas da natureza jurídica da entidade personificada, e não de
quem a compõem. Assim, é perfeitamente possível termos uma entidade de direito
privado que compõe a Administração Indireta. O grande diferencial é que tais entidades
de direito privado integrantes da Administração Indireta deverão ter sua criação
autorizada por lei. Ademais, na Administração Indireta, diferentemente dos órgãos
públicos, encontramos entidades personificadas, com aptidão para contrair direitos e
obrigações. Desse modo, essas entidades possuem patrimônio próprio, capacidade de
autoadministração (gozam de autonomia administrativa e técnica), desfrutam de
capacidade processual e podem entabular relações jurídicas.

Finalidade: a lei que autoriza a criação de uma entidade da Administração Indireta ou a

própria lei que a institui deve prever a finalidade para a qual está sendo criada a
entidade. Não há liberdade de atuação. Não pode ser criada uma autarquia para depois
verificar o que essa entidade desempenhará.

Controle: não existe relação de hierarquia ou subordinação entre a Administração

Direta e a Administração Indireta. O chefe do Executivo não é um superior hierárquico
em relação aos agentes da Administração Indireta. A hierarquia é um escalonamento
vertical com caráter interno, ou seja, dentro de uma mesma pessoa jurídica. Logo, a
Administração Direta não exerce controle hierárquico sobre a Administração Indireta.
Por outro lado, existe uma ligação entre a Administração Direta e a Administração
Indireta chamada de vinculação. Trata-se de ligação com caráter externo, por meio da
qual a Administração Direta se utiliza da tutela administrativa ou controle finalístico,
isto é, verifica se a entidade está cumprindo os fins para os quais foi criada. Esse
controle finalístico ou tutela administrativa, na esfera federal, é exercido pelo ministério
relacionado à área de atividade da pessoa jurídica criada (art. 4º, parágrafo único, do
Decreto-Lei nº 200/1967). Nesse sentido, o art. 19 do referido decreto-lei dispõe: “todo
e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão
do Ministro de Estado competente, excetuadas unicamente os órgãos mencionados no
art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do  Presidente  da  República.” Além
do controle administrativo decorrente da supervisão ministerial, existe o controle
político sobre as entidades da Administração Indireta. Seus dirigentes, por exemplo, são
de livre nomeação e exoneração pelo presidente da República (na esfera federal). Esse
controle político, no entanto, é mitigado com determinadas entidades da Administração
Indireta, a exemplo das agências reguladoras, cujos dirigentes possuem mandato fixo e
não podem ser livremente exonerados. Enfim, ainda há o controle financeiro, segundo
o qual todas as entidades que guardem ou gerenciem recursos públicos devem prestar
contas ao tribunal de contas respectivo.

Essas são as principais características das entidades da Administração Indireta. É

oportuno esclarecer que os exemplos citados são, em regra, da Administração federal,
mas devemos saber que nos âmbitos estadual, distrital e municipal também temos
Administração Direta e Indireta, com todas as peculiaridades acima explanadas.

Para facilitar o estudo, abordaremos individualmente cada espécie de entidade da

Administração Indireta.

4.3. Autarquias

Para fins didáticos, o estudo das autarquias foi dividido em: autarquias (são as
tradicionais), agências executivas e agências reguladoras.

a) Autarquias comuns

  Conceito

Segundo o art. 5º, I, do Decreto-Lei nº 200/1967, as autarquias são “serviço autônomo,

criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar
atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada”.
A autonomia das autarquias deve ser entendida como uma autonomia administrativa,
com patrimônio próprio e atribuição para o exercício de atividades típicas da
Administração Pública. Não podem ser criadas para o desempenho de atividade
econômica. Somente atuam em atividades administrativas típicas do Estado.

Não se deve confundir as autarquias com os serviços sociais autônomos. As autarquias,

assim entendidas pelo decreto-lei como um serviço autônomo, são pessoas jurídicas de
direito público criadas por lei e que integram a Administração Indireta. Os serviços
sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, criados mediante
autorização legislativa, e não integram a Administração Indireta.

A autarquia é entidade da Administração Indireta distinta do ente federado que a criou.

Não temos uma mesma autarquia que compõe a Administração Indireta da União e a
Administração Indireta do Estado. O STF (ACO nº 503/RS, rel. Min. Moreira Alves,
julgado em 25.10.2001) entendeu que “no sistema constitucional brasileiro, não há a
possibilidade de criação de autarquia interestadual mediante a convergência de diversas
unidades federadas”.

Devemos nos ater a uma situação que pode ensejar dúvida e confusão na hora dos
estudos. Atualmente o termo autarquia tem sido adotado como gênero, e dentro dele
encontramos as autarquias comuns, as autarquias fundacionais (na verdade, são as
fundações públicas de direito público), as autarquias em regime especial e as
associações públicas. Isso porque, essas entidades estão submetidas ao mesmo regime
jurídico das autarquias. Mas fique atento, pois, se em sua prova não houver a
qualificação “fundacional”, “em regime especial”, por exemplo, entenda que se trata da
autarquia comum.

É possível que haja autarquia integrando mais de um ente federativo?

A regra é que não. Cada ente federado cria as entidades da sua Administração Indireta.
Entretanto, pode ocorrer de mais de um ente federativo firmar um consórcio público e
criar uma associação pública (que tem personalidade jurídica de direito público). Para
essas entidades multifederadas ou interfederadas, por assumirem o mesmo regime
jurídico de autarquias, são conhecidas como autarquias multifederadas e interfederadas.

 Instituição/criação, organização e extinção

A criação de autarquias depende de lei específica.

Veja o que diz o art. 37, XIX, da CF/1988 sobre o assunto: “somente por lei específica
poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último
caso, definir as áreas de sua atuação” (grifos nossos).

Tal lei é de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, conforme inferimos do

texto constitucional, principalmente a passagem que diz ser de iniciativa privativa do
presidente a lei que disponha sobre a criação e extinção de ministérios e órgãos da
Administração Pública (art. 61, § 1º, II, “e”). Embora a CF/1988 trate de ministérios e
órgãos públicos (e já sabemos que esses órgãos não possuem personalidade jurídica),
por se tratar de matéria afeta à organização administrativa, a criação de pessoas jurídicas
administrativas da Administração Pública Indireta também está sujeita à iniciativa
privativa do chefe do Poder Executivo, que deverá fazê-lo por meio de lei. Não pode,
nesse sentido, um decreto do Poder Executivo criar uma autarquia. Sua existência está
condicionada à reserva de lei.

Assim, se houver lei de iniciativa da Câmara dos Deputados com o objetivo de criar
uma autarquia da Administração federal, eventual aprovação, sanção e promulgação
dessa lei não convalida o vício de iniciativa.

Assevere-se que o Instituto Chico Mendes, entidade de natureza autárquica, foi criado
por meio de medida provisória. Nessa ocasião, foi questionado no STF se seria possível
uma medida provisória criar uma autarquia, principalmente tendo como requisito a
urgência e relevância, sendo que nenhuma urgência justificaria a edição de uma medida
provisória para criar uma entidade da Administração Indireta, podendo-se criar por meio
de uma lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo.

É claro que, se estivermos falando de uma entidade vinculada ao Poder Legislativo ou

ao Poder Judiciário, a iniciativa não seria do Chefe do Executivo, mas da Mesa Diretora
da Câmara ou do Senado, ou do tribunal competente em caso de autarquia vinculada ao
Poder Judiciário. Mas aqui haveria apenas uma mudança no tocante à iniciativa, já que
continuaria a exigência de lei.

Ademais, a própria lei instituidora da autarquia é que lhe atribui personalidade jurídica,
independentemente de qualquer registro posterior. Entrando em vigor a lei, tem-se por
criada e personalizada a entidade autárquica.

O mesmo ocorre com a extinção, que somente poderá se dar mediante lei específica.

Trata-se do princípio do paralelismo das formas, ou seja, se se necessita de lei para

instituir, deve-se exigir lei para extinguir.

No que tange à organização das autarquias, ao chefe do Executivo cabe o delineamento

de seu perfil básico por meio de ato administrativo (por exemplo, decreto). Isso porque
a lei que a institui pode não descer aos pormenores sobre a organização administrativa
das autarquias, como o estabelecimento de normas básicas sobre seu funcionamento, a
exemplo do regimento, quadro funcional, entre outras.

Resumindo, objetivando instituir uma autarquia, deve-se promulgar e publicar uma lei
com esse objeto. Caso queira, de modo oposto, extinguir, exige-se a promulgação e
publicação de lei com a finalidade de extingui-la. Agora, se a autarquia já foi criada por
lei, mas ainda não tem sua estrutura e organização bem definidos, pode o chefe do
Executivo, por meio de decreto, organizar seu funcionamento.

 Natureza jurídica
Vimos que a Administração Indireta é uma Administração descentralizada e nela
encontramos pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado.
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público e sua personalidade emana
diretamente da lei que as institui, devendo-se aplicar todos aqueles princípios aplicáveis
à Administração Direta.

Ademais, entende-se que, nessa hipótese de descentralização administrativa, há a

transferência da titularidade e da execução do serviço para a própria autarquia. O
entendimento é diferente quando a transferência for para pessoa jurídica de direito
privado não integrante da administração indireta, pois, nesse caso, a descentralização se
opera apenas no plano da execução, sem transferência da titularidade.

  Objeto/finalidade

As autarquias destinam-se ao exercício descentralizado de atividades típicas da

Administração Pública (aqui entendidas aquelas atividades administrativas que não se
confundem com a exploração de atividade econômica).

As autarquias são classificadas por Carvalho Filho (2017) da seguinte forma:

− Autarquias assistenciais: são as autarquias destinadas a auxiliar setores

desfavorecidos socialmente, a exemplo do Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrária (INCRA).

− Autarquias previdenciárias: têm sua atividade voltada para a previdência social, a

exemplo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

− Autarquias culturais: são autarquias cujas atividades dirigem-se ao ensino, a

exemplo da Autarquia Municipal do Ensino Superior de Goiânia.

− Autarquias profissionais: essas autarquias fazem a gestão de cadastros dos

profissionais de suas áreas, bem como fiscalizam o desempenho de suas atividades, a
exemplo do Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA) e do Conselho
Federal de Medicina (CFM).

A atividade de fiscalização profissional, por ser decorrente do exercício do poder de

polícia, é uma atribuição típica do Estado. Para o STF, essa atuação não pode ser
delegada à iniciativa privada. A Lei nº 9.649/1998, por exemplo, trouxe em seu
escopo o objetivo de transferir a fiscalização de profissões para a iniciativa privada, que
se daria por delegação. O STF entendeu ser inconstitucional esse dispositivo (ADI nº
1.717/DF julgado em 07.11.2002, DJe 28.03.2003). Nesse precedente, o STF decidiu
que os parágrafos do art. 58 da Lei nº 9.649/1998, que previam que os conselhos de
fiscalização profissional eram pessoas privadas, eram inconstitucionais, por se
considerar que pessoas privadas não poderiam exercer poder de polícia.

O grande problema é que essa equiparação às autarquias não se deu de uma forma muito
clara. Por exemplo, os conselhos gozam de imunidade tributária, podem inscrever em
dívida ativa os seus créditos e precisam ter servidores públicos nos seus quadros, de
modo que devem fazer concursos públicos para preencher suas vagas.
Entretanto, ao mesmo tempo em que o STF afirmou que esses conselhos seriam
entidades autárquicas, foi reconhecido que os conselhos de fiscalização profissional não
pagam pelo regime de precatórios. Assim, tem-se, de um lado, uma entidade regida
por um regime de direito público e, por outro lado, essa mesma entidade pode ter seus
bens penhorados e não paga pelo regime de precatórios, nos termos decididos no
Recurso Extraordinário (RE) nº 938.837: EXECUÇÃO – CONSELHOS – ÓRGÃOS
DE FISCALIZAÇÃO – DÉBITOS – DECISÃO JUDICIAL. A execução de débito de
Conselho de Fiscalização não se submete ao sistema de precatório (RE nº 938.837, rel. 
Min. EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal
Pleno, julgado em 19.04.2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL
– MÉRITO DJe-216 DIVULG 22.09.2017 PUBLIC 25.09.2017).

Cumpre afirmar que tal entendimento promove uma grande confusão, pois, sendo
autarquias, deveriam se submeter ao regime dos precatórios.

No tocante à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o STF já entendeu reiteradas

vezes que se trata de instituição independente, e, diferentemente de todos os outros
conselhos de fiscalização, não integra a Administração Indireta. Assim, não se sujeita à
supervisão ministerial; não tem o dever de prestar contas ao TCU; a contribuição anual
dos advogados não tem natureza tributária e eventual execução pela instituição será
realizada pelo processo comum, diferentemente dos demais conselhos, que, por
integrarem Administração Indireta, têm sua cobrança efetuada por execução fiscal (ADI
nº 3.026, DJ 29.09.2006). Para o STF, trata-se de entidade independente, sui generis,
cuja função institucional é de envergadura constitucional.

No julgamento do RE nº 595.332, datado de 31.08.2016, de relatoria do Ministro Marco

Aurélio e com repercussão geral, o STF fixou a seguinte tese com repercussão:
“compete à Justiça Federal processar e julgar ações em que a Ordem dos Advogados do
Brasil, quer mediante o Conselho Federal, quer seccional, figure na relação processual”.

Segundo o art. 109, I, da CF/1988, compete à Justiça Federal “as causas em que a
União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição
de autores, rés, assistentes ou opoentes”. Veja que, embora essa tese pareça infirmar o
entendimento anterior, já que desloca o julgamento para a Justiça Federal das causas em
que a OAB participe da relação processual, o julgado anterior continua aplicável, ou
seja, a OAB, conforme julgado recentemente (STF, RE nº 405.267, Plenário, julgado
em 06.09.2018), não é entidade da Administração Indireta.

No dia 07.11.2018, o TCU mudou o entendimento e decidiu que devem ser julgadas
pelo referido tribunal (TC nº 015.720/2018-7). Segundo a Corte de Contas, a OAB
preenche todos os requisitos para ser catalogada como entidade da Administração
Indireta, possuindo natureza de autarquia. A OAB, todavia, impetrou o Mandado de
Segurança (MS) nº 36.376, tendo a ministra Rosa Weber deferido o pedido de liminar,
em 07.06.2019, para suspender a eficácia da decisão proferida no processo
administrativo, de forma que a OAB ficará desobrigada de prestar contas ao TCU até a
conclusão do julgamento de referido MS.

− Autarquias administrativas: trata-se de categoria residual na qual encontramos

diversas atividades administrativas, apontando, inclusive, a de fiscalização. São
exemplos o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (INMETRO), o
IBAMA, o Banco Central do Brasil (BACEN) etc.

− Autarquias de controle: essas autarquias fiscalizam, controlam as entidades

prestadoras de serviços públicos ou que atuam na esfera econômica. Nessa categoria
estão as agências reguladoras.

− Autarquias associativas: aqui estão as associações públicas, que, por se submeterem

ao mesmo regime jurídico das autarquias (regime jurídico de direito público), têm sido
qualificadas como autarquias interfederativas ou multifederadas.

A lei de consórcios públicos, Lei nº 11.107/2005, prevê, como novidade, que o

consórcio público dará origem a uma nova pessoa jurídica, que, por sua vez, será uma
pessoa jurídica de direito público ou de direito privado. Se for pessoa de direito privado,
será uma associação regida predominantemente pelo regime de direito privado.
Contudo, se for uma pessoa de direito público, receberá o nome de associação pública.

Assim, associação pública é uma entidade criada em virtude da celebração de um

contrato de consórcio público, por entes da Federação (União, estados, municípios e
Distrito Federal), com o objetivo da formação desse consórcio. O regime dessa
associação será predominantemente público.

A Lei nº 11.107/2005 deu origem a uma quinta e nova entidade da Administração

Indireta?

Não. Para a maioria da doutrina, como Celso Antônio Bandeira de Melo e José dos
Santos Carvalho Filho, a associação pública nada mais é do que uma entidade
autárquica. Ela é uma autarquia com a peculiaridade de ser formada por mais de um
ente da Federação, entes que pretenderam se consorciar. Obviamente, ela será
controlada por todos os entes da Federação que estiverem consorciados.

Em relação ao controle do tribunal de contas sobre a associação pública, há uma

situação interessante. O art. 9º da Lei nº 11.107/2005 prevê que o tribunal de contas do
representante legal do consórcio público, da associação pública, exercerá o controle da
pessoa jurídica desse consórcio, ou seja, dessa associação.

Art. 9º A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às
normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas.

Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e

patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do
Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade,
legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem
prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.

Por sua vez, o tribunal de contas de cada um dos entes da Federação controlará o
respectivo contrato de rateio celebrado pela associação pública com o ente consorciado.

Deve-se ter em mente que o consórcio público celebra um contrato de rateio com cada
ente consorciado. Através desses contratos de rateio, a pessoa jurídica do consórcio
público (associação pública) receberá os recursos. Por exemplo, se for celebrado um
consórcio em que o representante legal seja a União, o controle orçamentário será do
TCU. Contudo, se um dos contratos de rateio desse consórcio for celebrado com o
município de São Paulo, quem controlará esse contrato de rateio será o Tribunal de
Contas do Município (TCM) de São Paulo. Se outro contrato de rateio, no mesmo
consórcio, foi celebrado com o estado de São Paulo, quem controlará esse contrato será
o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP). Por sua vez, o contrato de
rateio celebrado com a União, será controlado pelo TCU.

 Patrimônio

Dispõe o art. 98 do Código Civil/2002: “São públicos os bens do domínio nacional

pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são
particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

Dessa forma, podemos verificar que a natureza pública do patrimônio autárquico se

sujeita ao regime jurídico de direito público, e, como consequência, seus bens são
imprescritíveis, impenhoráveis e inalienáveis.

− Imprescritíveis: porque, como sabemos, existe, em nosso ordenamento, a usucapião,

uma forma de prescrição (aquisitiva), de modo que uma pessoa passa a ter o domínio do
bem depois de certo lapso de tempo, desde que atenda a outros requisitos existentes na
lei civil. No entanto, isso não é possível com bens de autarquias. A prescrição, portanto,
não induz a aquisição de propriedade da autarquia (Súmula nº 619 do STJ).

− Impenhoráveis: se você tem um título executivo judicial (uma sentença

condenatória) do qual consta expressamente que determinada autarquia lhe deve R$ 200
mil, não adianta pedir a penhora dos bens da entidade autárquica. Por eles serem
impenhoráveis, a execução contra as autarquias está sujeita ao regime de precatórios.
Ainda, a impenhorabilidade tem por consequência o fato de seus bens não poderem ser
dados em garantia, motivo pelo qual não poderão ser hipotecados, penhorados ou dados
em anticrese.

− Inalienáveis: os bens das autarquias, como já sabemos, estão sujeitos ao regime

jurídico de direito público, e, portanto, são inalienáveis. Isso não quer dizer que são
absolutamente inalienáveis, mas que, se for alienar, deve obedecer a requisitos, como a
demonstração de interesse público, avaliação, licitação e autorização legislativa (quando
se tratar de imóveis). Por ser possível a alienação, desde que obedecidos os requisitos,
diz Carvalho Filho (2017) se tratar de “alienabilidade condicionada”.

 Regime jurídico dos agentes autárquicos

Segundo o art. 37 da CF/1988:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – (...);

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Desse modo, o ingresso em cargos de entidades autárquicas, assim como nas demais
entidades da Administração Indireta, depende de prévia aprovação em concurso público.

Mas qual o regime jurídico desses servidores que ingressam no serviço público?

Na forma originária do art. 39 da CF/1988, deveria existir regime jurídico único para os
agentes da Administração Direta, autárquica e fundacional, de modo a manter um
padrão na lei regente da relação de trabalho entre os agentes públicos e a Administração
Pública. Foi editada, então, a Lei nº 8.112/1990, criando um estatuto jurídico na esfera
federal.

Ocorre que, com a EC nº 19/1998, o regime jurídico único foi extinto, passando a
coexistir, na esfera federal, agentes estatutários (regidos pelo estatuto federal) e agentes
celetistas (regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT).

No entanto, essa EC teve sua eficácia suspensa pelo STF (ADI nº  2.135 MC, julgado
em 02.08.2007), com eficácia ex nunc (ou seja, não retroativa), de modo que foi
restabelecido o regime jurídico único.

Assim, entre a EC nº 19/1998 e sua suspensão em 02.08.2007, os servidores celetistas

contratados (sempre através de concurso público) mantiveram seu regime jurídico, mas,
a partir dessa data, não mais poderia haver duplicidade de regime na esfera federal
(Administração Direta, autarquias e fundações), devendo essas entidades adotar o
regime estatutário.

O regime estatutário nada mais é do que uma lei disciplinando a relação jurídica entre o
agente público e a Administração Pública. Não é um contrato. Cada ente federativo
disciplina o seu próprio estatuto, de modo que há multiplicidade de estatutos. Na esfera
federal, por exemplo, o estatuto dos servidores federais está na Lei nº 8.112/1990.

Enfim, os agentes autárquicos estão sujeitos à regra estabelecida no art. 37, XI, da
CF/1988, ou seja, devem respeito ao teto remuneratório constitucional.

 Dirigentes autárquicos

Diferentemente dos demais agentes autárquicos que ingressam no serviço por concurso
público, os cargos de dirigentes autárquicos são cargos comissionados, de modo que os
diretores são livremente nomeados e exonerados pelo chefe do Executivo respectivo
(presidente da República, governador e prefeito).

No entanto, nada impede que lei instituidora da autarquia preveja que a nomeação de
seus diretores seja condicionada à prévia aprovação legislativa (Senado, na esfera
federal), sem que isso configure violação à tripartição de Poderes.

Por outro lado, não pode a lei prever que a exoneração dos diretores depende de prévia
aprovação legislativa. Trata-se de demissão ad nutum, ou seja, não depende de
motivação. É uma das hipóteses de controle político exercido pelo chefe do Executivo
sobre as autarquias, embora não haja relação de hierarquia.

 Atos praticados pelas autarquias

As autarquias podem praticar atos de natureza privada, mas essa não é a regra. A regra é
que, por se submeterem ao regime jurídico de direito público, praticam autênticos atos
administrativos. Tais atos têm as mesmas características dos atos emanados da
Administração Direta. Desse modo, os elementos (agente competente, forma, motivo,
objeto e finalidade), bem como os atributos (presunção de legitimidade, imperatividade
e autoexecutoriedade), são os mesmos (ALEXANDRINO, 2017).

Assim, havendo a intenção de extinguir um ato administrativo praticado por autarquia, a

autoridade competente dentro da entidade autárquica deve revogá-lo (se o motivo for
conveniência e oportunidade) ou anulá-lo (se o ato estiver com vício que contamine sua
legalidade).

E para finalizar, a CF/1988, em seu art. 5º, LXIX, disciplina o mandado de segurança e
estabelece que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público” (grifos nossos).

Os atos praticados por agentes autárquicos são oriundos de autoridades públicas, de

modo que, se atenderem os demais requisitos (direito líquido e certo etc.), poderão ter
sua legalidade questionada via esse remédio constitucional.

 Contratos

Tal como foi dito sobre os atos, as autarquias também celebram contratos de natureza
privada. Mas essa também não é a regra. Em regra, as autarquias, assim como as
entidades da Administração Direta, celebram contratos administrativos, sujeitando-se às
regras de direito público. Entre as diretrizes para sua celebração, encontramos a
exigência de licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações.

Segundo o art. 37, XXI, da CF/1988:

ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Atualmente, a lei que traz normas gerais sobre licitação é a Lei nº 8.666/1993.

Já o art. 22, XXVII, do texto constitucional estabelece que compete privativamente à

União estabelecer “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas
públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”.

Vale lembrar, inclusive, que, por se tratar de contratos administrativos, as autarquias

gozam das prerrogativas que tutelam o interesse público, a exemplo das cláusulas
exorbitantes existentes nos contratos administrativos, como a possibilidade de alteração
unilateral e de aplicar sanções ao contratado que culposamente descumprir total ou
parcialmente o contrato.

 Responsabilidade civil

Segundo o art. 37, § 6º, da CF/1988, “as pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Como as autarquias são pessoas jurídicas de direito público, estão abrigadas na norma
do art. 37 e são objetivamente responsáveis pelos atos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros.

Para a referida responsabilização, não há necessidade de saber se o agente agiu

culposamente ou se sua conduta foi dolosa. Basta que tenha havido a conduta (que pode
até mesmo ser lícita), o dano e o resultado.

Adiciona-se aos requisitos acima citados a ausência de excludente de ilicitude. Assim,

quando houver culpa exclusiva da vítima, culpa exclusiva de terceiro, caso fortuito ou
força maior, a princípio, não haverá responsabilidade civil do Estado.

 Controle/fiscalização das entidades autárquicas

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público e não estão subordinadas aos
entes políticos, mas estão a eles vinculadas, havendo controle finalístico ou tutela
administrativa, que terá a dimensão estabelecida em lei (lei essa que não pode criar uma
espécie de subordinação da autarquia).

É uma vinculação de viés externo, e não interno – como se requer para os subordinados,
em que há um escalonamento vertical. Na vinculação, estamos diante de duas pessoas
com autonomia administrativa – o ente político e a entidade da Administração Indireta.
A princípio, os ministérios exercem a chamada supervisão ministerial nas autarquias de
suas áreas de atribuições, verificando se estão cumprindo os fins para os quais foram
criadas – configurando o denominado controle administrativo.
Já o presidente da República (chefe do Executivo) é quem nomeia e exonera seus
dirigentes – fazendo surgir o controle político.

Mas fique atento, pois isso em hipótese alguma pode ser confundido com subordinação.
Caso haja insurgência de um ato praticado pela autarquia, o administrado tem a opção
de representar junto aos órgãos da entidade autárquica para que decidam a respeito, ou
requerer judicialmente a tutela pretendida.

Por outro lado, por exemplo, também é possível a interposição de recurso de decisões de
autarquias (entidades da Administração Indireta) para o ministério respectivo (órgão
público da Administração Direta).

Mas como isso é possível, se não há hierarquia entre a Administração Direta e a

Administração Indireta?

Esse recurso, conhecido como recurso hierárquico impróprio (porque não é

hierárquico), somente é possível se houver previsão em lei, enquanto, no caso de entes
ligados hierarquicamente, os recursos independem de qualquer previsão legal,
decorrendo simplesmente da relação hierárquica.

Também o tribunal de contas fiscaliza as autarquias. Trata-se do controle financeiro.

Essa fiscalização tem fundamento constitucional, já que o art. 70, parágrafo único, da
CF/1988 prevê que qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro ou bens públicos deverá prestar
contas.

 Prerrogativas das autarquias

As autarquias, por serem pessoas jurídicas criadas para o desempenho de atividades

tipicamente administrativas, estão subordinadas ao regime jurídico de direito público,
conforme vimos até agora.

Esse regime lhes atribui uma série de prerrogativas e sujeições para melhor atender ao
interesse público.

Além das prerrogativas já esboçadas no tratamento dessa entidade da Administração

Indireta, abaixo abordaremos algumas que podem ser cobradas em sua prova. Vejamos
as principais delas, citadas por Carvalho Filho (2017, p. 324-325):

− Imunidade tributária: a CF/1988 estabelece em seu art. 150, VI, “a”, e § 2º, que não
poderão os entes políticos cobrar impostos uns dos outros. Também não poderão cobrar
impostos de suas entidades autárquicas e fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público, desde que o patrimônio imunizado esteja relacionado ao patrimônio, à renda e
aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes.

Poderá um ente político (União, estados, Distrito Federal ou municípios) cobrar tributos
das entidades autárquicas, com exceção de uma única espécie tributária, que é o
imposto, e somente haverá a imunidade se for referente ao patrimônio, renda ou serviço
relacionado às suas finalidades essenciais. Por exemplo: município pode cobrar IPTU de
terreno cuja propriedade seja de uma autarquia estadual ou municipal? Precisamos saber
se esse terreno está relacionado com suas finalidades essenciais ou delas decorre. Sendo
positiva a resposta, o município não poderá cobrar.

− Impenhorabilidade de seus bens e suas rendas: essas entidades estão dentro

daquilo que chamamos de Fazenda Pública. Seus pagamentos são realizados pelo
sistema de precatórios e não pela execução comum. Não há penhora de um bem
autárquico.

− Imprescritibilidade: os bens das autarquias são imprescritíveis, ou seja, não estão

sujeitos à prescrição aquisitiva, isto é, à usucapião.

Prescrição quinquenal: os direitos e dívidas que desfavoreçam as entidades

autárquicas têm seus prazos regidos pelos Decretos nºs 20.910/1932 e 4.597/1942, e não
pelo Código Civil, e os referidos decretos preveem o prazo prescricional de cinco anos
para direitos e dívidas contra a Fazenda Pública.

− Execução fiscal: se você é devedor de IPTU, é porque um município constatou o fato

gerador (por exemplo, você é proprietário de um imóvel urbano) e efetuou o
lançamento, surgindo o crédito tributário que favorece o município. Com as autarquias,
o sistema é o mesmo. Após as autarquias constituírem o crédito em seu favor (tributário
– por exemplo, taxa de fiscalização – ou não tributário – a exemplo da multa
contratual), criam uma obrigação para o devedor, que é o pagamento. Em sendo
inadimplente, as autarquias inscrevem o crédito em dívida ativa (tributário ou não
tributário). Essa certidão tem força de título executivo extrajudicial e pode ser executada
diretamente. Na execução, as autarquias utilizam-se da Lei nº 6.830/1980, aplicando-se
apenas subsidiariamente o Código de Processo Civil (CPC).

− Prerrogativas processuais:

i) Custas processuais: na forma do art. 91 do CPC, as despesas de atos processuais

praticados a requerimento da Fazenda Pública (que compreende os entes políticos e
demais entidades de direito público), serão pagas ao final pelo vencido, de modo que a
Fazenda Pública somente pagará ao final, e se for vencida. Essa regra não se aplica em
relação aos honorários periciais, que devem ser previamente depositados (Súmula nº
232 do STJ).

ii) Prazo em dobro: os entes políticos (União, estados, Distrito Federal e municípios) e
as entidades de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público)
gozam de prazo em dobro para quaisquer manifestações processuais, tais quais
contestação, réplica, apelação, enfim, quaisquer manifestações, exceto se houver lei
prevendo de forma expressa um prazo próprio, a exemplo das leis que tratam sobre o
mandado de segurança e habeas data.

iii) Duplo grau de jurisdição: as sentenças prolatadas contra os entes políticos e as

entidades de direito público, e as sentenças que julgarem procedentes total ou
parcialmente os embargos à execução não produzirão efeitos senão depois de
confirmadas pelo TJ. Porém, em determinados casos, seja porque o proveito econômico
não supera o limite estabelecido na lei, seja porque a sentença está em conformidade
com a jurisprudência sufragada pelos tribunais superiores (em súmula ou na resolução
de recursos repetitivos), não haverá duplo grau de jurisdição, devendo qualquer recurso,
nesses casos, ser apresentado voluntariamente. Portanto, muita atenção, pois a regra do
duplo grau de jurisdição tem suas mitigações.

 Foro competente para resolução de litígios

As autarquias federais enquadram-se na regra do art. 109, I, da CF/1988, segundo a qual

“as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,
as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

Da CF/1988 se infere que somente se a entidade for autora, ré, assistente ou opoente,
com as exceções acima apontadas, é que a Justiça Federal será competente.

Ocorre que o CPC aduz que, com as exceções estabelecidas no CPC (art. 45, I e II),
basta ser parte ou terceiro interveniente para que a competência seja da Justiça Federal.
Agora, se quem estiver litigando for autarquia estadual, a justiça competente será a
Justiça Estadual. Em se tratando de autarquias municipais, o foro competente também
será o estadual, já que os municípios não possuem Poder Judiciário. Mas atente: se
houver Vara da Fazenda Pública (que é uma vara especializada), esse juízo estadual será
competente para processar e julgar as causas que envolvem as autarquias estaduais e
municipais, já que ambas são englobadas pelo termo Fazenda Pública.

Enfim, vimos que o regime jurídico único deixou de existir por um largo período,
somente sendo revitalizado com a suspensão da eficácia da EC nº 19/1998, que o havia
abolido.

Ocorre que nesse interregno podem ter sido contratados vários trabalhadores não
estatutários, ou seja, regidos pela CLT.

Nesse caso, por expressa disposição da norma constitucional, eventual ação trabalhista
deverá ser ajuizada na Justiça do Trabalho, e não nos juízos fazendários. Aqui já não
importa se a autarquia é federal, estadual ou municipal. Em sendo o agente público
regido pela CLT, as ações serão processadas na Justiça do Trabalho.

Por outro lado, tratando-se de discussões relacionadas ao regime estatutário, a justiça

competente será a comum federal ou estadual.

Não importa se o vínculo é trabalhista ou estatutário, tratando-se de abusividade do

direito de greve de servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas,
é da justiça comum estadual ou federal a competência para seu julgamento, e não da
justiça trabalhista. Nesse sentido, o STF (RE nº 846.854/SP, Plenário, julgado em
01.08.2017) fixou a seguinte tese com repercussão geral: “A justiça comum, federal ou
estadual, é competente para julgar a abusividade de greve de servidores celetistas da
Administração pública direta, autarquias e fundações públicas.”
Enfim, se uma autarquia demandar ou for demandada sobre relações que não sejam
trabalhistas ou estatutárias, a justiça competente será a comum (federal ou estadual). Se
for demandada para discutir sobre relação estatutária com seus servidores, a justiça
competente será a comum (federal ou estadual). Por outro lado, se for demandada por
um empregado público regido pela CLT para discutir sobre a jornada de trabalho, por
exemplo, a Justiça do Trabalho será competente. Agora, a justiça comum será a
competente para julgar a abusividade de greve dos servidores, sejam eles celetistas,
sejam estatutários, desde que pertençam ao quadro da Administração Direta, autárquica
ou fundacional.

a) Agências executivas

Segundo o art. 37, § 8º, da CF/1988,

Art. 37. (...)

8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da

administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e

responsabilidade dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal.

Note, assim, que as agências executivas não são nova espécie de entidade da
Administração Indireta. Não se edita lei para criar uma nova espécie de pessoa
jurídica administrativa denominada agência executiva. Trata-se de qualificação
conferida a uma pessoa jurídica administrativa já existente.

Na forma do art. 51 da Lei nº 9.649/1998, esse título é conferido às autarquias ou

fundações que tenham: a) um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
em andamento; b) celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor.

Essa qualificação é feita pelo presidente da República, por meio de decreto, desde que
obedecidos os requisitos acima.

Segundo o art. 51, § 2º, da Lei nº 9.649/1998, caberá ao Poder Executivo editar medidas
de organização administrativa específica para as agências executivas, visando a
assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos
orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos no
contrato de gestão.

Mas você sabe o que é o contrato de gestão?

Em nosso ordenamento é comum a celebração de dois tipos de contratos de gestão.
Devemos apontar, primeiramente, o contrato de gestão celebrado entre a Administração
Direta (por meio do ministério) e a Administração Indireta (autarquia ou fundação) para
a obtenção da qualificação de agência executiva, que tem por objetivo ampliar a
autonomia da autarquia ou fundação e deve ser celebrado pelo prazo mínimo de um ano.
Quando a licitante for agência executiva, por exemplo, a dispensa de licitação poderá
ocorrer para contratos cujo valor seja o dobro daqueles exigidos para as autarquias não
qualificadas (art. 24, § 1º, da Lei nº 8.666/1993).

Por sua vez, existe o contrato de gestão celebrado entre a Administração Direta e
entidade civil qualificada como organização social do terceiro setor (que não pertence à
Administração Pública), visando a firmar parceria de interesse público. Essa
qualificação formaliza a parceria entre o Poder Público e entidade privada, sem,
entretanto, inserir tais entidades privadas no seio da Administração Indireta (já que esta
deve obedecer ao princípio da legalidade).

b) Agências reguladoras

Em virtude da reforma administrativa iniciada na década de 1990, com a implantação de

um Estado gerencial e o reconhecimento de sua ineficiência ante a iniciativa privada no
exercício de atividades econômicas em sentido amplo (ALEXANDRINO, 2017), a Lei
nº 8.031/1990 institui o Programa Nacional de Desestatização (PND), com o objetivo,
entre outros, de reordenar a posição do Estado na economia. Posteriormente, a Lei nº
8.031/1990 foi revogada pela Lei nº 9.491/1997, que manteve, com algumas alterações,
a estrutura básica do PND.

Assim, para a Lei nº 9.491/1997, desestatização, em linhas básicas, é a transferência à

iniciativa privada de atividades indevidamente prestadas pelo Estado com o objetivo de
reduzir o  déficit  orçamentário,  já  que  o  Estado  executor  se  mostrava muito
dispendioso. Reordenando sua posição estratégica, o Estado deixava de ser executor de
vários serviços, mas continuava a titularizá-los, de modo que não poderia deixá-los
inteiramente na esfera de disposição do setor privado.

Dessa forma, caberia ao Estado indiretamente intervir nas atividades transferidas ao

setor privado. Poderia fazê-lo pela Administração Direta ou pela Administração
Indireta, sendo esta mais adequada para a racionalização da coisa pública. Assim,
surgiram as agências reguladoras no Brasil. As agências reguladoras são entidades
administrativas de direito público da Administração Indireta (ou seja, são pessoas
jurídicas), criadas com poderes técnico-normativos para regular, controlar e fiscalizar a
prestação do serviço público ou de alguma atividade econômica.

Não se trata de nova espécie de pessoa jurídica administrativa, mas simplesmente

autarquias em regime jurídico especial.

Como exigem lei específica para sua criação e extinção, é a própria lei que as qualifica
como autarquia em regime especial, aplicando-se o exposto na Lei nº 13.848/2019
àquelas criadas a partir de sua vigência.

A Lei nº 13.848/2019 dispõe sobre a gestão, organização, processo decisório e controle

social das agências reguladoras e modifica, entre outras, a Lei nº 9.986/2000, que regula
a gestão de recursos humanos das agências. Temos, dessa forma, o marco regulatório
das agências reguladoras federais.

Importante artigo da lei, que corrobora o desenvolvimento doutrinário sobre o assunto, é

ao art. 3º, segundo o qual a natureza especial da agência reguladora é caracterizada pela:

 Ausência de tutela ou subordinação hierárquica.

 Autonomia funcional.
 Autonomia decisória.
 Autonomia administrativa.
 Autonomia financeira.
 Investidura a termo e estabilidade dos dirigentes.

Entre as características elencadas, destaca-se a autonomia administrativa, que é

detalhada pelo § 2º do art. 3º da lei em comento, consistindo na possibilidade de
solicitar diretamente ao Ministério da Economia:

 a autorização para realização de concursos públicos;

 provimento de cargos autorizados em lei para seu quadro de pessoal, observada
a disponibilidade orçamentária;
 alterações no quadro de pessoal, fundamentadas em estudos de
dimensionamento e alterações nos planos de carreira dos servidores.

4.4. Fundações públicas

As fundações públicas constituem um acervo de bens destinados a determinada

finalidade específica, de cunho social, às quais se atribui personalidade jurídica
(GONÇALVES, 2012).

Nesse sentido, podemos identificar três requisitos para a existência de uma fundação:

1) O instituidor, que separa de seu patrimônio uma quantidade de bens livres e

desembaraçados.

2) A finalidade social.

3) A inexistência de fins lucrativos.

Assim sendo, são as fundações a personificação de um patrimônio a que se atribuiu uma

finalidade social (é incompatível com a fundação ter finalidade lucrativa).

a) Fundações públicas de direito público e fundações públicas de direito privado

Você deve ficar atento porque tanto a esfera privada quanto o Poder Público podem
constituir fundações. Na área privada, um particular que constitui uma fundação
necessariamente obedecerá ao regime jurídico de direito privado. O Poder Público, por
sua vez, pode constituir fundação pública de direito público ou fundação pública de
direito privado.

b) Conceito das fundações pertencentes à Administração Indireta

Segundo o art. 5º, IV, do Decreto-Lei nº 200/1967, as fundações públicas são “a
entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada
em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não
exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia
administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e
funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.

A redação do Decreto-Lei nº 200/1967 pode nos levar ao equívoco de que todas as

fundações instituídas pelo Poder Público teriam natureza jurídica de direito privado.

Ocorre que a doutrina majoritária e o próprio STF (RE nº 101.126) adotam o

entendimento de que no ordenamento jurídico coexistem dois tipos de fundações
públicas, quais sejam, aquelas que têm natureza jurídica de direito público – conhecidas
como autarquias fundacionais –, e aquelas com personalidade jurídica de direito
privado. Tais entidades gozam de autonomia administrativa, de modo que dispõem de
patrimônio próprio e atribuição para o exercício de atividades de interesse social. O
Poder Público não pode criar fundações para o desempenho de atividade econômica.

Vale destacar que não há fundações pluripessoais. Simplesmente porque a fundação é

um patrimônio com personalidade jurídica, e não uma corporação de pessoas.

c) Instituição/criação, organização e extinção

Quando falamos das autarquias, vimos que “somente por lei específica poderá ser criada
autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista
e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação” (art. 37, XIX, da CF/1988).

Tratando-se de fundação pública com personalidade jurídica de direito público, o

regime jurídico será o autárquico, de modo que sua criação e extinção dependem de lei
específica. Assim, a fundação pública de direito público passa a existir com a vigência
da lei que a instituiu.

No entanto, tratando-se de fundação pública com personalidade jurídica de direito

privado, a lei apenas autoriza sua criação, de modo que, após elaboração de seus atos
constitutivos, estes devem ser levados ao Cartório de Registro Civil de Pessoas
Jurídicas. Apenas após esse registro é que as fundações públicas de direito privado
adquirem personalidade jurídica.

Por ser matéria afeta à organização administrativa, tratando-se de fundações públicas de

direito público ou de direito privado, lei que cria a fundação ou que autoriza sua criação
é de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo.

No entanto, apenas para reforçar aquilo que já tratamos, se estivermos falando de uma
fundação vinculada ao Poder Legislativo ou ao Poder Judiciário, a iniciativa não seria
do chefe do Executivo, mas da Mesa Diretora na Câmara ou no Senado e do tribunal
competente, respectivamente. O que muda é a iniciativa, já que a lei continua sendo
exigida.

d) Natureza jurídica
Havia, na doutrina, debate acerca da natureza jurídica das fundações, se são pessoas de
direito público ou de direito privado.

Primeira corrente (Celso Antônio Bandeira de Melo): essa linha expõe que, após o
advento da CF/1988, as fundações públicas passaram a ser consideradas entidades
autárquicas. Isso porque a Constituição teria aproximado o regime jurídico das
fundações do regime das autarquias.  Um exemplo disso é o teto de remuneração. Esse
tema está previsto no art. 37, XI e § 9º.

O art. 37, § 9º, da CF/1988 cuida do teto no âmbito das pessoas de direito privado, da
Administração Indireta, como as empresas públicas e sociedades de economia mista,
que são dependentes do tesouro.

9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia

mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em
geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998.)

Já o art. 37, XI, abrange o teto de remuneração no âmbito das pessoas de direito público.

XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos

da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou
de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o
subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do
Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e
Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do
Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do
subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do
Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos
Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
41, 19.12.2003.)

Esse art. 37, XI, fala da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas,
ou seja, houve uma aproximação com o regime fazendário autárquico.

Segunda corrente (Marcos Juruena Villela Souto): para essa vertente as fundações
públicas são pessoas jurídicas de direito privado.

Como primeiro fundamento dessa corrente está a constatação óbvia de que a lei,
expressamente, previu que se tratam de pessoas jurídicas de direito privado, como reza
o art. 5º, IV, do Decreto-Lei nº 200/1967.

Em segundo lugar, o texto constitucional no art. 37, XIX, ao mencionar que a lei
autoriza a criação da fundação pública, teria escolhido o regime privado para a
fundação, caso contrário, à semelhança do que fez com as autarquias, teria mencionado
que a lei cria as fundações públicas.

Um outro argumento aventado é que o Código Civil, ao enumerar as pessoas de direito

público, não faz alusão às fundações, ao reverso, cita as fundações dentro das pessoas
jurídicas de direito privado. Em verdade, esse argumento fica fragilizado em
decorrência do código estar citando as fundações privadas e as públicas.

Contudo, o motivo mais forte é o que aponta que as fundações públicas são pessoas de
direito privado, pois não faria sentido existirem duas pessoas na Administração Pública
Indireta para que recebam competência e atuem sem finalidade lucrativa se elas tiverem
os mesmos objetivos e o mesmo regime. Bastaria, então, ter autarquias se fosse para ser
assim. Isso justifica a autarquia ser a entidade apropriada para o desempenho de
atividades que demandem o exercício do poder de polícia e que pratiquem atos de
império. Se a descentralização da atividade não exigir o exercício do poder de polícia
nem uma atuação imperativa do estado, é melhor criar uma fundação pública.

Terceira corrente (Maria Sylvia Di Pietro – majoritária): para essa corrente, as

fundações públicas podem ser pessoas de direito público ou de direito privado, tudo vai
depender do regime jurídico por elas adotado. Esse regime varia não só em razão das
atividades que elas desempenham, como também do conteúdo dos seus atos
constitutivos.

Esse é o entendimento da doutrina majoritária. Assim, por exemplo, se um município

criou uma fundação e publicou uma lei que determina que fica criada a fundação
pública; a fundação terá imunidade tributária; os bens da fundação não podem ser
penhorados, tem-se, em verdade, uma autarquia com nome de fundação, de modo que
ela será uma pessoa de direito público.

Por outro lado, se o município criar uma fundação através de uma lei que apenas
autoriza a sua criação e remete a necessidade de registro dos atos constitutivos no
registro civil de pessoas jurídicas, e sabendo que a fundação pode ter um regime
jurídico o mais próximo do regime privado, há, portanto, uma pessoa de direito privado.
Além de tudo, deve-se analisar a atividade dessa fundação, isto é, se ela é típica de
Fazenda Pública ou se é típica de uma pessoa de direito privado.

No âmbito do STF, existe uma decisão antiga e muito famosa, o RE nº 101.126, de

relatoria do ministro Moreira Alves, ainda de 1984. Apesar de estar sob a ótica do
regime constitucional antigo, ela é lembrada até os dias de hoje como o entendimento
do STF. Vejamos: EMENTA: ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU
EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO. -NEM TODA
FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO E FUNDAÇÃO DE DIREITO
PRIVADO. - ÀS FUNDAÇÕES, INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO, QUE
ASSUMEM A GESTÃO DE SERVIÇO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME
ADMINISTRATIVO PREVISTO, NOS ESTADOS-MEMBROS, POR LEIS
ESTADUAIS SÃO FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO, E, PORTANTO,
PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. - TAIS FUNDAÇÕES SÃO
ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA, APLICANDO-SE A ELAS A VEDAÇÃO A
QUE ALUDE O PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. -
SÃO, PORTANTO, CONSTITUCIONAIS O ART. 2º, PARÁGRAFO 3º DA LEI 410,
DE 12 DE MARCO DE 1981, E O ART. 1º. DO DECRETO 4086, DE 11 DE MAIO
DE 1981, AMBOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO (RE nº 101.126, rel.  Min. Moreira
Alves, Tribunal Pleno, julgado em 24.10.1984, DJ 01.03.1985, PP-02098 EMENT
VOL-01368-02 PP-00188 RTJ VOL-00113-01 PP-00314).

Conforme notamos, nessa decisão fica patente que as fundações públicas podem ser
pessoas de direito público ou de direito privado. Desse modo, o STF mantém-se
alinhado com a terceira corrente.

Mais recentemente, o STF julgou o Tema nº 545 da repercussão geral no RE nº

716.378, fixando a seguinte tese:

1. A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime

público ou privado depende (i) do estatuto de sua criação ou autorização e (ii) das
atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de
delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja
instituída ou mantida pelo Poder público, podem-se submeter ao regime jurídico de
direito privado. 2. A estabilidade especial do art. 19 do ADCT não se estende aos
empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos
servidores das pessoas jurídicas de direito público.

Assim, as fundações públicas podem ser tanto pessoas jurídicas de direito público
quanto pessoas jurídicas de direito privado.

Tratando-se de pessoa jurídica de direito público, o regime jurídico administrativo da

fundação pública é o mesmo dos entes políticos, ou seja, regime jurídico de direito
público.

Por outro lado, constituída sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, a fundação
pública obedecerá a um regime jurídico híbrido.

Quanto à sua constituição, obedece às normas de direito privado, adquirindo

personalidade jurídica apenas após o registro no Cartório Civil de Pessoas Jurídicas. Do
Código Civil, essa é a única regra aplicável. Quanto ao mais, o próprio Decreto-Lei nº
200/1967 (art. 5º, § 3º) dispõe que as fundações adquirem personalidade jurídica com o
respectivo registro, não se aplicando as demais disposições do Código Civil
concernentes às fundações. Por outro lado, várias normas de direito público são
aplicáveis, e, assim, por exemplo, devem realizar licitação para suas compras, devem
promover concurso público para contratar pessoal, respeitar o teto constitucional, entre
outras normas.

Ademais, não poderíamos pensar diferente. As fundações não objetivam lucros. Não
haveria razão para aplicação das normas de direito privado, incluindo a previsão do
Código Civil de que o Ministério Público velará pelas fundações. Desse modo, a
fiscalização exercida sobre as fundações públicas decorre da tutela administrativa (ou
supervisão ministerial) e é exercida pelo próprio ente que lhe conferiu personalidade
jurídica.  A fiscalização pelo Ministério Público será aquela genericamente exercida
sobre toda a Administração Pública, sem nenhuma especificação em relação às
fundações públicas.
e) Objeto/finalidade

Quando falamos sobre as autarquias, aprendemos que essas entidades se destinam ao

exercício descentralizado de atividades típicas da Administração Pública. As fundações,
por outro lado, destinam-se às atividades de cunho social, que não sejam exclusivas do
Estado. Desse modo, não se prestam à estrita atividade administrativa, mas àquelas de
interesse social. Assim, por exemplo, temos a Fundação Nacional do Índio (FUNAI),
principal executora da política indigenista do Governo Federal, cuja missão é proteger e
promover os direitos dos povos indígenas; a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA),
com o objetivo de proteção à saúde, fomentando ações e soluções de saneamento para a
prevenção e controle de doenças; a Fundação Universidade de Brasília (UnB); a
Fundação da Arte de Outro Preto (FAOP); e a Fundação Estadual do Meio Ambiente de
Minas Gerais (FEAM).

f) Patrimônio

Em relação às fundações públicas de direito público, seus bens são indiscutivelmente

públicos, sujeitando-se ao regime jurídico de direito público, tendo por características a
imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a inalienabilidade.

A discussão doutrinária reside nos bens titularizados pelas pessoas jurídicas de direito
privado integrantes da Administração Indireta.

Carvalho Filho (2017, p. 717), por exemplo, entende que os bens pertencentes às
pessoas jurídicas administrativas de direito privado são bens privados, não públicos, de
modo que não estariam sujeitos ao regime jurídico de direito público.

Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010) entende que são públicos
aqueles bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, como também o são os
bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado, mas desde que estejam afetos
à prestação do serviço público.

A doutrina majoritária e as bancas de concursos públicos têm adotado o último

entendimento e consideram que os bens das fundações públicas de direito privado afetos
aos seus fins sociais de interesse público também são bens públicos, sendo
imprescritíveis, impenhoráveis e inalienáveis.

De toda forma, deve-se ter cuidado, pois eventual resposta à indagação sobre a natureza
jurídica do patrimônio/bens das fundações públicas de direito privado deve ser bem
fundamentada, pois, a princípio, não serão necessariamente bens públicos, somente
assumindo esse perfil se destinados à prestação de serviços públicos (sentido amplo).

Enfim, corroborando o entendimento majoritário, o STF já entendeu reiteradas vezes

que as empresas públicas e sociedades de economia mista, quando prestadoras de
serviços públicos, submetem-se ao regime de precatório, ou seja, não são executadas
pelo procedimento comum – com penhora (STF, ADPF nº 387/PI, Plenário, julgada em
23.03.2017; STF, RE nº 627.242 AgR, 1ª Turma, julgado em 02.05.2017). Assim, com
maior razão o entendimento deve se aplicar às fundações públicas de direito privado,
pois são entidades organicamente voltadas para fins sociais.
g) Regime jurídico dos agentes fundacionais

O regime jurídico dos agentes fundacionais também dependerá da natureza jurídica da

instituição.

É fato que o acesso somente se faz por concurso público de provas ou de provas e
títulos, já que essa regra é aplicada à Administração Direta e Indireta de qualquer dos
Poderes, sendo excepcionada apenas nos casos constitucionalmente previstos.

Dizer que se exige a aprovação de concurso público para o ingresso no serviço público
não significa dizer que a relação jurídica entre o aprovado e a Administração Pública
será estatutária.

Desse modo, se quem promove o certame for uma fundação pública de direito público, a
relação jurídica será disciplinada por lei, ou seja, um estatuto jurídico aplicável à
Administração Direta e a entidades autárquicas. Por exemplo, a Lei nº 8.112/1990 é o
estatuto federal. Se a Administração Indireta da União, notadamente, uma fundação
pública de direito público promover um certame, será esse estatuto que disciplinará as
relações jurídicas entre a entidade e o servidor nomeado.

Por sua vez, em se tratando de fundação pública com personalidade jurídica de direito
privado, a relação jurídica entre os agentes e a entidade da Administração Indireta será
celetista, ou seja, contratual, tendo como base jurídica a legislação trabalhista (CLT). É
claro que não se aplica integralmente. Existem normas que são derrogadas por outras de
interesse público. Assim, por exemplo, a contratação exige prévia aprovação em
concurso público, os contratados devem respeito ao teto remuneratório e não podem
acumular cargos e empregos, ressalvadas as permissões constitucionais.

h) Dirigentes fundacionais

Os cargos de dirigentes das fundações públicas de direito público ou de direito privado

são de livre nomeação e exoneração pelo chefe do Executivo respectivo (presidente da
República, governador ou prefeito).

i) Atos praticados pelas fundações

Mais uma vez é necessário distinguir a natureza jurídica das fundações para saber quais
os tipos de atos praticados por cada uma delas.

As fundações públicas de direito público estão sujeitas ao regime jurídico

administrativo, e, em regra, praticam atos administrativos. Tais atos têm as mesmas
características que os atos emanados da Administração Direta. Desse modo, os
elementos (agente competente, forma, motivo, objeto e finalidade), bem como os
atributos (presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade) são os
mesmos (ALEXANDRINO, 2017). Essas mesmas características foram estudadas
quando falamos das autarquias. Se houver a pretensão de extinguir um ato
administrativo praticado pela fundação pública de direito público, as lições aprendidas
na aula das autarquias são aqui aplicadas, de modo que a autoridade competente da
fundação deve revogá-lo (se o motivo for conveniência e oportunidade) ou anulá-lo (se
o ato estiver com vício que contamine sua legalidade).

Enfim, os atos praticados por fundações públicas de direito público são típicos atos de
autoridades públicas, de modo que, se atenderem aos demais requisitos (direito líquido e
certo, por exemplo), poderão ter sua legalidade questionada por mandado de segurança.
Por outro lado, as fundações públicas de direito privado praticam atos de natureza
privada. Ocorre que as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração
Indireta também recebem o influxo de normas de direito público, de modo que o regime
aplicável acaba por não ser integralmente privado. Ademais, por se tratar de
descentralização administrativa, quando no desempenho da atividade delegada, as
fundações públicas de direito privado podem praticar atos tipicamente administrativos.

j) Contratos

Em relação aos contratos, as fundações públicas de direito público celebram contratos

administrativos, com todas as prerrogativas existentes no regime jurídico administrativo
da Administração Pública.

Por outro lado, no tocante às fundações públicas de direito privado, deveriam elas
celebrar contratos de natureza privada, mas, conforme Carvalho Filho (2017), isso não
ocorre porque a Lei nº 8.666/1993 não faz distinção entre uma e outra, de modo que a
regra deve ser aplicada tanto às fundações públicas de direito público quanto às
fundações públicas de direito privado. Assim, ambas devem, obrigatoriamente, realizar
licitação para suas contratações, com as ressalvas previstas na lei. Mas essa afirmação
não é tranquila. Matheus Carvalho (2016, p. 191), por exemplo, entende que os
contratos das fundações públicas de direito privado são contratos regulados pelo direito
civil, embora necessitem realizar licitação.

k) Responsabilidade civil

No tocante à responsabilização das fundações públicas, o art. 37, § 6º, da CF/1988

estabelece que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa.”

Aqui a distinção operada desde o início do estudo das fundações já não faz tanto
sentido, e explicamos o motivo: as fundações públicas, indistintamente, são
preordenadas à prestação de serviços de interesse social. Não se prestam à atividade
econômica.

Assim, tanto as fundações públicas de direito público quanto as fundações públicas de

direito privado são objetivamente responsáveis pelos prejuízos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, pois ambas se enquadram no § 6º do art. 37 da
CF/1988, acima citado.

l) Controle/fiscalização das fundações públicas

As fundações públicas são pessoas jurídicas com autonomia administrativa, criadas
pelos entes políticos, para a execução de serviços de interesse social, de forma
descentralizada. Não existe subordinação entre as fundações públicas e o ente político
que integram. A subordinação está relacionada a uma estrutura interna, em que há um
escalonamento vertical que atribui vários poderes aos superiores em relação aos
subordinados. Por outro lado, quando falamos em vinculação, estamos nos referindo a
uma ligação externa, entre duas pessoas com autonomia para o desempenho de suas
finalidades. Aqui, no máximo, existe o controle finalístico ou tutela administrativa, que
terá a dimensão estabelecida em lei. Mas não há hierarquia nem subordinação.

Assim, esse controle finalístico é desempenhado pelos ministérios das respectivas áreas
das fundações e é chamado de supervisão ministerial – uma espécie de controle
administrativo por vinculação.

O chefe do Executivo é quem nomeia e exonera os dirigentes das fundações públicas, e

esse controle é conhecido como controle político.

Mas como isso é possível, se não há hierarquia entre a Administração Direta e a

Administração Indireta?

Como vimos, as fundações privadas são fiscalizadas pelo Ministério Público Estadual.
As fundações públicas não possuem esse tipo especial de fiscalização. O Ministério
Público, por ser fiscal da lei, acaba por fiscalizar a Administração Pública como um
todo. Mas não é aquela fiscalização prevista no Código Civil para as fundações
privadas.

Enfim, o tribunal de contas fiscaliza as fundações públicas, seja de direito público, seja
de direito privado. Essa fiscalização tem fundamento constitucional, já que o art. 70,
parágrafo único, da CF/1988 prevê que qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro ou bens públicos
deverá prestar contas. Trata-se, nesse caso, de controle financeiro.

Portanto, há três espécies de controle da Administração Indireta: administrativo –

pelo ministério respectivo; político – pelo chefe do Executivo; e financeiro – pelo
tribunal de contas.

m) Prerrogativas das fundações públicas

Vejamos as principais prerrogativas, que foram muito bem sintetizadas por Carvalho
Filho (2017, p. 324-325) no tratamento das autarquias, mas que aqui também podem ser
utilizadas e facilitam a memorização:

 Imunidade tributária: a competência tributária é a aptidão abstrata para criar

tributos. Isso porque não é a CF/1988 quem os cria. Ela apenas define as
competências. A imunidade tributária é uma hipótese constitucional de não
incidência da competência para criar os tributos naquelas situações previstas
(SABBAG, p. 283-284). Nesse sentido, a CF/1988 estabelece em seu art. 150,
VI, “a”, e § 2º, que não poderão os entes políticos cobrar impostos uns dos
outros. Também não poderão cobrar impostos de fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, desde que o patrimônio esteja relacionado ao
 patrimônio, à renda e aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou
delas decorrentes. Ante a generalidade empregada no texto constitucional, deve-
se entender que ambas as espécies de fundações são contempladas pelo
beneplácito constitucional.
 Prescrição quinquenal: os direitos e dívidas que desfavoreçam as pessoas
jurídicas de direito público têm seus prazos regidos pelos Decretos nºs 910/1932
e 4.597/1942, e os referidos decretos preveem o prazo prescricional de cinco
anos para direitos e dívidas contra a Fazenda Pública. Por outro lado, tratando-se
de fundação pública de direito privado, o prazo é regulado pelo Código Civil
(STJ, REsp. nº 1.484.278).
 Execução fiscal: somente as fundações de direito público se valem da execução
fiscal para a cobrança de seus devedores. Por outro lado, as fundações de direito
privado devem utilizar o procedimento comum de execução.

n) Prerrogativas processuais:

 Custas processuais: na forma do art. 91 do CPC, as despesas de atos

processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública serão pagas ao final
pelo vencido. Assim, Fazenda Pública abrange pessoas jurídicas de direito
público e não se aplicaria tal regra, portanto, às fundações públicas de direito
privado.
 Prazo em dobro: os entes políticos e as entidades de direito público gozam de
prazo dobrado para quaisquer manifestações processuais. Essa regra, direcionada
às pessoas jurídicas de direito público, não se aplica às fundações de direito
privado.
 Duplo grau de jurisdição: a remessa necessária ou duplo grau de jurisdição,
como as demais prerrogativas processuais, aplicam-se somente às pessoas
jurídicas de direito público, não se estendendo, portanto, às pessoas jurídicas de
direito privado.

o) Foro dos litígios

De acordo com o art. 109, I, da CF/1988, compete aos juízes federais processar e julgar:
“As causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,
as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

Tal qual a autarquia, no caso de litígio envolvendo a fundação pública de direito público
como parte ou terceiro interveniente (art. 45 do CPC), a competência para o
processamento e julgamento será da Justiça Federal.

Por outro lado, tratando-se de fundação pública de direito privado, a competência será
da Justiça Estadual, ainda que a fundação pública de direito privado seja instituída pela
União.

Tratando-se de fundação pública de direito público estadual, a competência será

logicamente da Justiça Estadual. Se houver vara especializada da Fazenda Pública, nesta
será processada a ação em que a fundação de direito público seja parte.
Por sua vez, a Justiça Estadual é competente para julgar fundação pública de direito
privado instituída pelo estado. Mas observe que mesmo havendo Vara da Fazenda
Pública, a competência será do juízo comum, pois as pessoas jurídicas de direito
privado da Administração Pública não integram o conceito de Fazenda Pública.

E as demandas trabalhistas?

Se for uma fundação pública de direito público, cujo regime jurídico de seus agentes é o
estatutário, qualquer discussão será julgada pela Justiça Federal ou pela Justiça
Estadual, a depender da origem da fundação de direito público. Assim, não será
competente a Justiça do Trabalho.

Dito de outro modo, cuidando de fundação pública de direito privado, o regime jurídico
de seus agentes é o celetista, de modo que é competente a Justiça do Trabalho para o
processo e julgamento decorrente de ações trabalhistas.

Não importa se o vínculo é trabalhista ou estatutário quando o objeto da demanda for

abusividade do direito de greve. Nesse caso, é da justiça comum estadual ou federal a
competência para o julgamento, e não da justiça trabalhista.

4.5. Agências executivas

Agência executiva consiste numa qualificação, um título conferido a uma pessoa

jurídica administrativa já existente, e não se tratando de uma nova modalidade de
entidade administrativa.

Estudamos as agências executivas enquanto falamos das autarquias. Aqui venho apenas
relembrar que as fundações públicas também podem ser qualificadas pelo presidente da
República (ou chefe do Executivo respectivo) como agência executiva, desde que
tenham: a) um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento em andamento;
b) celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor. A finalidade
dessa qualificação é a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira da
entidade (art. 37, § 8º, da CF/1988), capaz de gerar vários reflexos, sendo um deles a
mudança da faixa de valor para as hipóteses de dispensa de licitação em razão do baixo
custo da contratação.

Você deve estar se perguntando nesse momento se as fundações públicas de direito

privado podem ser qualificadas como agência executiva, certo?

Pois bem. A lei que disciplina a matéria (Lei nº 9.649/1998) não faz essa diferença.
Apenas estabelece que o Poder Executivo poderá qualificar como agência executiva a
autarquia ou fundação que cumpra os requisitos expostos no art. 51. Desse modo,
parece-nos que, quando a lei não faz distinção, não cabe ao intérprete fazê-la. Assim,
temos que é perfeitamente possível qualificar como agências executivas tanto as
fundações públicas de direito público quanto as fundações públicas de direito
privado.