A EVOLUÇÃO DO DIREITO

EMPRESARIAL E ÜBRIGACIONAL
Os 18 ANos oo Cóo1co C1v1L
OBRIGAÇÕES E CONTRATOS

VOLUME 2

QUARTIER LATIN
20 .,!ft/Y.,
"A QyARTIER LATIN teve o mérito de dar início a uma nova fase, na apresentação COORDENAÇÃO
gráfica dos livros jurídicos, quebrando a frieza das capas neutras e trocando-as por
edições artísticas. Seu pioneirismo impactou de tal forma o setor, que inúmeras HENRIQUE BARBOSA
Editoras seguiram seu modelo." JORGE CESA FERREIRA DA SILVA

IvEs GANDRA DA SILVA MARTINS

"Entre os vários méritos da EDITORA QyARTIER LATIN, sobreleva, para mim,

o de que suas escolhas editoriais levam em conta muito mais a contribuição
científica para o Direito do que, propriamente, o lucro empresarial, quase
A EVOLUÇÃO DO DIREITO
transformado em uma espécie de mantra da sociedade contemporânea. Se a EMPRESARIAL E ÜBRIGACIONAL
publicação de manuais, cursos e quejandos cumpre função corriqueira do apren-
dizado jurídico, não devemos nos olvidar de que são as monografias acadêmicas Os 18 ANos oo Cóo1co C1v1L
- conquanto na contramão dos resultados puramente mercadológicos - que
impedem a petrificação do pensamento jurídico, impulsionando-o à criação OBRIGAÇÕES E CONTRATOS
de uma sociedade mais igualitária e sólida e menos argentária e líquida, como
tem se revelado, infelizmente, a nossa."
NEWTON DE LuccA VOLUME2

ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO

ANDERSON SCHREIBER JOSÉ ALVES RIBEIRO JR.
ANTONIO PEDRO GARCIA DE SOUZA JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES
C,10 BRANDÃO JUDITH MARTINS-COSTA
CARLOS folSON DO RÊGO MONTEIRO FILHO LEONARDO DE FARIA BERALDO
CARLOS NELSON KoNDER Lu1s RENATO FERREIRA DA SILVA
CHRISTIAN SAHB BATISTA LOPES MARIA CAROLINA BICHARA
DANIEL KALANSKY MARLON T OMAZmE
Eu LoR1A MILENA DONATO ÜLIVA
ERIK FREDERICO ÜIOLI NELSON ROSENVALD
FELIPE HANSZ/v\ANN pABLO W ALDEMAR RENTERIA
FRANCISCO PAULO DE CRESCENZO MARINO RAFAEL PETEFFI DA SILVA
GERSON Luiz CARLOS BRANCO RAFAEL SETOGUTI J. PEREIRA
G10VANA BENml RICARDO MAFRA
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES SERGIO BOTREL
GUILHERME LlRNEIRO MONTEIRO NITSCHKE TULA WESENDONCK
GUSTAVO BIRENBAUM VITOR BUTRUCE
GUSTAVO TEPEDINO VÉRA MARIA JACOB DE FRADERA
Editora Quartier Latindo Brasil JORGE CESA FERREIRA DA SILVA

Empresa Brasileira, fundada em 20 de Novembro de 2001

Rua General Flores, 508 - CEP 01129-010
Bom Retiro - São Paulo Editora Quartier Latindo Brasil
Vendas: Telefone/Whatsapp: +55 11 9 94311922 São Paulo, primavera de 2021
Email: Quartierlatin@Globo.com quartierlatin@quartierlatin.art. br
www.quartierlatin.art. br
 HENRIQUE BARBOSA;JORGE CESAFERREIRADA SILVA (COORDS.).
SUMÁRIO
A Evolução do Direito Empresarial e Obrigacional
Os 18 Anos do Código Civil - Obrigações e Contratos - Vol 2 Prefácio ........................................................................................... 21
São Paulo: Qyartier Latin, 2021. Apresentação .................................................................................. 23
ISBN 978-65-5575..:110-9
1. Direito Privado. 2. Direito Civil. 3. Direito das Obrigações. 4. Contratos.
5. Código Civil de 2002. 6. Contratos Empresariais. 7. Interpretação. 8. Invalidades. Parte 1
9. Revisão Contratual. I. Título Contratos Empresariais, 25
Editor
Vinícius Vieira
I. Qyalificação e disciplina do contrato
preliminar no Código Civil Brasileiro, 27
Produção editorial Gustavo Tepedino e Carlos Nelson Konder
José Ubiratan Ferraz Bueno 1. Introdução .............................................................................................. 27
2. Referências ao contrato preliminar anteriores ao Código Civil ............... 28
Diagramação 3. O contrato preliminar no Código Civil: primeiras interpretações
Antonio Marcos Cavalheiro e suas críticas ......................................................................................... 31
4. Perspectivas atuais para a interpretação do contrato preliminar:
Revisão gramatical a exequibilidade do contrato preliminar lacunoso .................................. 36
Studio Qyartier 5. Considerações finais ................................................................................ 3 9
Referências ................................................................................................. 40
Capa
Rafael Nicolau
II. Princípios do design contratual: uma nova semântica
para as disputas relativas aos contratos empresariais, 43
Vitor Butruce
EDITORA QUARTIER LATINDO BRASIL 1. A teoria do design contratual .................................................................. 45
Rua General Flores, 508 2. As principais variáveis que impactam sobre o design contratual ............. 45
Bom Retiro - São Paulo 2.1. O gerenciamento dos custos de transação ............................................ 48
2.2. O impacto da incerteza: o risco do oportunismo e a especificidade
CEP 01129-010
do ativo como condicionantes dos mecanismos contratuais ................... 50
Telefone!Wbatsapp: +55 11 9 94311922 2.3. A repercussão do ambiente institucional e do sistema adversaria!
Email: quartierlatin@globo.com de disputa sobre o design contratual ...................................................... 52
2.4. O primeiro axioma da teoria do design contratual: os agentes tendem
a buscar a melhor maneira de resolver seus problemas ao menor custo ....... 56
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, 3. O método do design contratual ................................................................... 58
especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos.
3.1. A mescla entre regras precisas e conceitos indeterminados .................. 58
Vedada a memoriz~ção e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta
obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características 3.1.1. A escolha dos parâmetros contratuais ("choice ofproxy'') ........................ 60
gráfic_as.da obra e à sua editoração_-~ violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 1 34 e parágrafos 3.1.2. Os motivos e os efeitos da escolha entre regras precisas ou
do Cod1go Penal), com pena de pnsao e multa, busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a no da Lei
9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). conceitos indeterminados: as tarefas delegadas ao julgador ................... 62
3.2. A escolha entre enforcement mediante mecanismos
juridicamente exigíveis ou mecanismos informais desprovidos
de exigibilidade jurídica ......................................................................... 64
3.3. O segundo axioma da teoria do design contratual: agentes
sofisticados tendem a preferir a aplicação ortodoxa dos
mecanismos previstos nos contratos ...................................................... 69
4. As potenciais contribuições da teoria do design contratual
para a dogmática: uma nova semântica para as disputas
contratuais empresariais ......................................................................... 73
4.1. A compreensão dos elementos da intenção contratual: os
meios estruturais e os fins contratuais .................................................... 73
4.2. As expectativas de constrição do espaço de discricionariedade
do julgador............................................................................................. 76
4.3. Pautas para o estudo das disputas contratuais à luz da teoria do
design contratual ................................................................................... 81
5. Conclusão ............................................................................................... 85
III. Dever de informar versus ônus de
autoinformação na fase pré-contratual, 89
Giovana Benetti
Introdução .................................................................................................. 89
I. Dever de informar e ônus de autoinformação: conceito e alcance ........... 92
(i) Conceito e elementos do dever de informar ........................................... 93
(ii) Distinções: dever de conhecer e ônus de autoinformação ................... 100
II. Dever de informar e ônus de autoinformação: limites .......................... 104
(i) O alcance do ônus de autoinformação ................................................. 107
(ii) O alcance do dever de informar .......................................................... 113
Conclusões ............................................................................................... 120
IV. As Garantias Autônomas à Primeira Demanda, 123
Antonio Pedro Garcia de Souza
A problemática .........................................................................................
Introdução: as garantias especiais das obrigações e a
sua natureza acessória ..........................................................................
1. Generalidades da garantia autônoma ....................................................
1.1. Estrutura ............................................................................................
1.2. A autonomia e os seus efeitos ............................................................
1.3. A cláusula "à primeira demanda" ........................................................
1.4. Espécies de garantias autônomas .......................................................
1.5. Validade da garantia autônoma no direito brasileiro ..........................
2. Distinção da fiança ...............................................................................
2.1. Fiança à primeira demanda x garantia autônoma ·
à primeira demanda ............................................................................. 137
3. Execução da garantia ............................................................................ 138
3.1. Os pressupostos para execução da garantia ........................................ 139
3.2. Hipóteses em que se permite ao garantidor recusar o
cumprimento da garantia ..................................................................... 139
3.3. O descumprimento do contrato de garantia e as exceções literais ...... 140
3.4. Dolo, fraude e abuso de direito manifestos por parte do beneficiário ....... 141
Conclusões ............................................................................................... 143
Referências ...................................................................................... •.. •••. •. 144
V. Contingências Ocultas em Contratos de M&A:
Vícios Redibitórios, Evicção e Declarações e Garantias, 147
Caio Brandão, Felipe Hanszmann e Ricardo Mafra
1. Introdução ............................................................................................ 147
2. Passivos ocultos e o preço de aquisição ................................................. 148
3. Alocação de responsabilidade entre as partes pelos passivos ocultos ..... 151
3.1. Alocação pela lei: o régramento dos vícios do objeto no
Código Civil ........................................................................................ 152
3.1.1. Vícios redibitórios ........................................................................... 152
3.1.2. Evicção ............................................................................................ 158
3.2. Alocação da responsabilidade entre as partes pelo próprio contrato ...... 160
3.2.1. Cláusula de declarações e garantias ................................................. 160
3.2.2. Cláusula de Indenização ................................................................. 165
4. Conclusão ............................................................................................. 169
VI. Breves Apontamentos sobre as
Cláusulas MAC nos Contratos de M&A, 171
Sérgio Botrel
1 Introducão .......................................................................... •· •··· ••······· •·· 171
2: Utilização das cláusulas MAC ............................................................... 172
123 3. Estratégias de redação das cláusulas MAC ............................................ 174
4. Acionamento da cláusula MAC. ............................................................ 177
123 5. Considerações finais .............................................................................. 180
125
127 VII. Contratos Aleatórios e Alocação de Risco em
128
Operações de Securitização de Recebíveis Futuros, 181
129
Erik Frederico Oioli eJosé Alves Ribeiro ]1:
131
1. Introdução ............................................................................................ 181
133
2. Securitização de Recebíveis ................................................................... 182
135
 3. Securitização de recebíveis de existência futura
(future jlow securitization) .................................................................... 184
4. Contratos aleatórios: álea e alocação de risco ........................................ 187
5. Contratos aleatórios e securitização de recebíveis futuros ..................... 189
6. Conclusão ............................................................................................. 192
Bibliografia ........... ,................................................................................... 193
VIII. Opções e Condições no Código Civil
de 1916 e no Código Civil de 2002, 195
José Alexandre Tavares Guerreiro
I. Condições pactuadas de modo expresso e objetivo .............................. 195
II. O Código Civil de 2002 e o Código Civil de 1916 ............................ 197
III. O comportamento do devedor ......................................................... 199
A. Vedação das condições puramente potestativas .................................. 199
B. Impedimento maliciosamente criado à verificação da condição ......... 200
IV. Causas de suspensão da eficácia: internas e externas ......................... 204
V. Condições potestativas ....................................................................... 204
IX. Alienação Fiduciária de Ações:
Qµestões Controversas, 207
Eli Loria e Daniel Kalansky
1. Introdução ............................................................................................ 207
2. Aspectos Gerais .................................................................................... 208
3. O direito de voto, o direito à participação nos lucros e o direito
de preferência para subscrição de novas ações em caso de aumento
de capital da companhia ...................................................................... 211
3.1. Direito de voto ................................................................................... 211
3.2. Dividendos e direito de preferência para subscrição de novas
ações em caso de aumento de capital da companhia ............................ 213
4. A excussão da garantia .......................................................................... 213
4.1. O credor deve notificar o devedor? .................................................... 216
4.2. A venda das ações pode ser realizada a qualquer preço? ..................... 218
4.3. As procurações ou cláusulas mandato geralmente outorgadas
em favor do credor são válidas e permitem que o credor realize
a excussão da garantia e alienação das ações a terceiros? ...................... 219
5. O registro de transferência nos livros da companhia ............................. 220
6. Conclusão ............................................................................................. 223
Parte2
Invalidades, 225
I. Efeitos Obrigacionais da Invalidade: O Caso
dos Contratos Viciados por Ato de Corrupção, 227
Judith Martins-Costa
Introdução ................................................................................................ 227
I. Os efeitos do nulo ............................... •·•······•••···•••····································· 231
(i) A invalidade do contrato, o dever de restituir e o seu fundamento:
0 princípio da conservação estática do patrimônio .................................. 231
(ii) A noção jurídica d e patrunoruo· • · ........................................................ •······ 239
· · ....................................................................... . 242
II. Do montante a rest:Itllll'
(i) O conteúdo de dever de restituir: seu caráter objetivo e a ..
relevância do brocardo in pari causa turpitudinis cessat repetztw ............ 242
(ii) A restitllição em contratos bilaterais ....................................................... 250
Conclusão ................................................................................................. 255
II. Notas sobre a fraude contra credores, 257
Milena Donato Oliva e Pablo Wàldemar Renteria
1. Introdução: patrimônio como garantia geral dos credores .................... 257
2. Pressupostos da fraude contra credores ................................................. 260
2.1. Prejuízo à garantia patrimonial_. ......................................................... 2~~
2.2. Configuração do eventus damm ........................................................... 2
2.3. A ciência da fraude ............................................. ••••••••···••·••••••·••••·•········· 266
3. Legitimidade para a impugnação do ato fraudulento ............................ 267
4. A proteção ao devedor insolvente ......................................................... 269
5. Efeitos da fraude contra credores .......................................................... 271
6. Conclusão ............................................................................................. 274
7. Referências bibliográficas ...................................................................... 276
Parte3
Função Social do Contrato, 279
I. A Função Social do Contrato no Código Civil: 18 anos
de vigência e a interpretação jurisprudencial do STJ, 281
Gerson Luiz Carlos Branco
Introdução ................................................................................................ 281
I. Evolução Doutrinária da Função Social dos Contratos ......................... 281
II. A Função Social dos Contratos na Jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça ................................................................ 291
a) Funcionalidade social do contrato como limite ao exercício
de posições jurídicas subjetivas ............................................................ 292
b) Interpretação extensiva (teleológica e, portanto, funcional)
dos deveres con.tratuais ........................................................................ 295
c) Hipótese de alargamento da noção de parte: eficácia do contrato
em benefício de terceiro - eficácia externa do contrato ........................ 297
d) Função social do contrato associada a políticas públicas ....................... 299
e) Tipicidade e funcionalidade social do contrato ..................................... 300
Conclusão ................................................................................................. 302
Referências Bibliográficas ......................................................................... 303
II. Os 18 Anos da Função Social do Contrato, 307
Leonardo de Faria Bera/do
1. Recordando esse espinhoso tema .......................................................... 307
2. O ~· 42~ do Código Civil após a alteração trazida pela
Lei de Liberdade Econômica .............................................................. 313
3. O papel da doutrina nos últimos dez anos ............................................ 319
4. A jurisprudência do STJ na última década ............................................ 336
5. Considerações finais .............................................................................. 346
Referências bibliográficas .. .. .............................................................. 349
Parte4
Interpretação contratual, 351
I. Colmatação de Lacunas Contratuais: insuficiências
do Código Civil, deficiências da Lei da Liberdade
Econômica e o trabalho de doutrina, 353
Guilherme Carneiro Monteiro Nitschke
Considerações Introdutórias ..................................................................... 353
Parte I. O Direito Positivo em Matéria de Interpretação Contratual:
entre a "diretriz da tradição" e os "discursos de economistas" ............... 355
I.1. Insuficiências do Código Civil ........................................................... 356
I.2. Deficiências da Lei da Liberdade Econômica .................................... 363
Parte II. O "Fio de Ariadne" da Doutrina: o modelo jurídico da
colmatação de lacunas contratuais ....................................................... 373
II.1. Distinguindo e Conceituando: lacunosidade contratual e
previsão legal ......... ........ ......... ........ ..........··········································· 3 74
II.1.1. Lacunas típicas ............................................................................... 374
II.1.2. Lacunas atípicas .................................................................... :........ 379
II.2. Organizando o Método: a intenção comum das partes ..................... 385
Conclusões ............................................................................................... 392
II. A Interpretação Contratual e sua Sistemática no Código
Civil de 2002 após o Advento da Lei 13.874/2019, 397
Luís Renato Ferreira da Silva
L Introdução e conteúdo deste artigo ....................................................... 397
II. Natureza e estrutura dos dispositivos legais de interpretação no Código
Civil: o artigo 112, primeira parte, como pressuposto normativo ............... 399
III. Os princípios e as regras da interpretação no Código Civil:
o artigo 112, segunda parte, e o artigo 113 .......................................... 403
IV. Conclusões .......................................................................................... 413
III. Interpretação dos Contratos, 417
Vera Maria Jacob de Fradera
Introdução ................................................................................................ 417
1ª Parte: As diretrizes para a interpretação do contrato dispostas
nos Códigos Civis brasileiros de 1916 e 2002 e na recente reforma
introduzida pela Lei da Liberdade Econômica, Lei 13.874/2019 ........ 420
A. Os textos constantes das regras relativas à interpretação do
contrato decorrentes do Código Civil de 1916 e do Código
Comercial de 1850 .............................................................................. 420
B. As normas relativas à interpretação contratual no Código Civil
de 2002: a proximidade com uma noção mais comercialista e
menos civilista da relação contratual .................................................... 422
6.1. A boa-fé como critério interpretativo dos contratos no Código
Civil de 2002 e no BGB, no § 157 ...................................................... 423
6.2. Os Usos como recurso interpretativo dos contratos ........................... 427
6.3. As práticas das partes ......................................................................... 428
6.4. A interpretação do contrato segundo a reforma do art. 113,
introduzida pela Lei 13.874/2019, Lei da Liberdade Econômica ........ 430
2ª Parte: A interpretação e integração dos contratos à luz de novos
Códigos Civis: a influência dos instrumentos internacionais
sobre os legisladores nacionais e a importância do papel do
direito comparado nestas atualizações ................................................. 433
A. Uma inovação operada no Code no referente ao tradicional
standard do bom pai de família ........................................................... 433
B. A influência da CISG nos Códigos Civis recentes e o recurso
ao direito comparado pelos legisladores nacionais e aplicadores
desses textos ......................................................................................... 436
Conclusão ................................................................................................. 438
Referências ............................................................................................... 439
Parte5
Revisão Contratual, 443
I. Construindo um dever de renegociar no Direito brasileiro, 445
Anderson Schreiber
1. A economia do desequihbrio ..................................................................... 445
2. Comportamento dos contratantes diante do desequihbrio
e o silêncio do legislador brasileiro ...................................................... 449
3. Dimensão comportamental do desequilíbrio contratual na
experiência jurídica estrangeira e internacional .................................... 455
4. Construção de um dever de renegociar no direito brasileiro ................. 464
5. Conclusão ............................................................................................. 4 73
II. Revisão contratual fundada em excessiva
onerosidade superveniente: competência exclusiva
do credor e limites da atuação do juiz, 475
Francisco Paulo De Crescenzo Marino
1. A lógica do jogo de poderes (extintivo e modificativo) no sistema
do art. 478 do Código Civil ................................................................. 475
2. O art. 317 do Código Civil diz respeito a obrigações pecuniárias ......... 478
3. O princípio da conservação e seus limites ............................................. 481
4. Isonomia entre credor e devedor ........................................................... 484
5. Rever não é menos do que resolver. Insustentabilidade do
argumento a maiore ad minus ................................................................ 486
6. Exceção a confirmar a regra: o regime de certos contratos típicos ......... 487
7. "Revisão excepcional e limitada". A legitimidade exclusiva do
credor é corroborada pela Lei da Liberdade Econômica ..................... 492
8. Nulidade da oferta de revisão "genérica" e recusa do poder
revisiona! do juiz .................................................................................. 493
9. Os limites da intervenção judicial no processo revisiona!:
o controle da equidade da oferta .......................................................... 497
III. Revisão Contratual no Código Civil, 503
Marlon Tomazette
1. Introdução ............................................................................................ 503
2. Equihbrio Contratual X Força obrigatória dos contratos ...................... 503
3. Cláusula Rebus Sic Stantibus .................................................................. 505
3.1. Teoria da Imprevisão .......................................................................... 505
3.2. Teoria da quebra da base objetiva do negócio .................................... 506
3.3. Teoria da onerosidade excessiva superveniente ................................... 507
4. Autonomia privada e critérios de revisão contratual ............................. 507
5. A revisão dos contratos nos artigos 4 78 e 4 79 do Código Civil .... •·• ... •• 510
5.1. Aplicação aos contratos de execução prolongada ............................... 510
5.2. Fatos extraordinários .......................................................................... 511
5.3. Fatos imprevisíveis ............................................................................. 512
5.4. Onerosidade excessiva ........................................................................ 51!
5.5. Extrema vantagem para outra parte ................................................... 51
5.6. Não cobertura pelos riscos do negócio ............................................... 515
5.7. Ausência de adimplemento ................................................................ 517
5.8. Ausência de mora da parte lesada ...................................................... 517
5.9. Revisão ou resolução do contrato ....................................................... 518
6. Revisão dos Contratos Unilaterais (CC - art. 480) ............................... 519
7. Revisão contratual no artigo 317 do CC ............................................... 521
8. Regimes especiais de revisão contratual por fatos supervenientes ......... 522
~~!
~e7e~~:~~:!~.:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
IV. Os institutos de revisão contratual do
Código Civil de 2002 e o acordo de sócios, 527
Rafael Setoguti J Pereira
I. Considerações Preliminares ................................................................... 527
II. Os institutos de revisão contratual com base na alteração
superveniente das circunstâncias do Código Civil de 2002 ..................... 529
II.A. Requisitos de aplicação ......................................................................... 537
II.E. Efeitos ............................................................................... ··············· 542
III. A revisão do acordo de sócios e questões problemáticas ..................... 544
III.A. A plurilateralidade dos acordos de sócios ................................... ••. • 546
III.E. A parassocialidade dos acordos de sócios ............................................ 550
III.C. Resolução ou revisão do acordo de sócios ....................................... 552
IV. Conclusão ........................................................................................... 554
Bibliografia ............................................................................................... 555
Conclusão ................................................................................................. 438
Referências ............................................................................................... 439
Parte5
Revisão Contratual, 443
I. Construindo um dever de renegociar no Direito brasileiro, 445
Anderson Schreiber
1. A economia do desequiHbrio ..................................................................... 445
2. Comportamento dos contratantes diante do desequilfbrio
e o silêncio do legislador brasileiro ...................................................... 449
3. Dimensão comportamental do desequiHbrio contratual na
experiência jurídica estrangeira e internacional .................................... 455
4. Construção de um dever de renegociar no direito brasileiro ................. 464
5. Conclusão ............................................................................................. 473
II. Revisão contratual fundada em excessiva
onerosidade superveniente: competência exclusiva
do credor e limites da atuação do juiz, 475
Francisco Paulo De Crescenzo Marino
1. A lógica do jogo de poderes (extintivo e modificativo) no sistema
do art. 478 do Código Civil ................................................................. 475
2. O art. 317 do Código Civil diz respeito a obrigações pecuniárias ......... 478
3. O princípio da conservação e seus limites ............................................. 481
4. Isonomia entre credor e devedor ........................................................... 484
5. Rever não é menos do que resolver. Insustentabilidade do
argumento a maiore ad minus ................................................................ 486
6. Exceção a confirmar a regra: o regime de certos contratos típicos ......... 487
7. "Revisão excepcional e limitada". A legitimidade exclusiva do
credor é corroborada pela Lei da Liberdade Econômica ..................... 492
8. Nulidade da oferta de revisão "genérica" e recusa do poder
revisiona! do juiz .................................................................................. 493
9. Os limites da intervenção judicial no processo revisiona!:
o controle da equidade da oferta .......................................................... 497
UI. Revisão Contratual no Código Civil, 503
Marlon Tomazette
1. Introdução ............................................................................................ 503
2. Equiliôrio Contratual X Força obrigatória dos contratos ...................... 503
3. Cláusula Rebus Sic Stantibus .................................................................. 505
3 1 Teoria da Imprevisão .......................................................................... 505
3:2: Teoria da quebra da base objetiva do negócio .................................... 506
3.3. Teoria da onerosidade excessiva superveniente ................................... 507
4. Autonomia privada e critérios de revisão contratual ............................. 507
5. A revisão dos contratos nos artigos 478 e 479 do Código Civil ............ 510
5.1. Aplicação aos contratos de execução prolongada ............................... 510
5.2. Fatos extraordinários .......................................................................... 511
5.3. Fatos imprevisíveis ............................................................................. 512
5.4. Onerosidade excessiva ........................................................................ 513
5.5. Extrema vantagem para outra parte ................................................... 514
5.6. Não cobertura pelos riscos do negócio ............................................... 515
5.7.Ausência de adimplemento ................................................................ 517
5.8. Ausência de mora da parte lesada ...................................................... 517
5.9. Revisão ou resolução do contrato ....................................................... 518
6. Revisão dos Contratos Unilaterais (CC - art. 480) ............................... 519
7. Revisão contratual no artigo 317 do CC ............................................... 521
8. Regimes especiais de revisão contratual por fatos supervenientes ......... 522
9. Conclusão ..................... :....................................................................... 523
Referências ............................................................................ •·················· 524
IV. Os institutos de revisão contratual do
Código Civil de 2002 e o acordo de sócios, 527
Rafael Setoguti J Pereira
I. Considerações Preliminares ................................................................... 527
II. Os institutos de revisão contratual com base na alteração
superveniente das circunstâncias do Código Civil de 2002 ..................... 529
II.A. Requisitos de aplicação ......................................................................... 537
II.B. Efeitos ............................................................................ •················· 542
III. A revisão do acordo de sócios e questões problemáticas ..................... 544
III.A. A plurilateralidade dos acordos de sócios ....................................... 546
III.E. A parassocialidade dos acordos de sócios ............................................ 550
III.C. Resolução ou revisão do acordo de sócios ....................................... 552
IV. Conclusão ................................................................................... ········ 554
Bibliografia ............................................................................................... 555
 Parte6
Frustração das obrigações e seus efeitos, 559
I. Ainda sobre a taxa legal de juros no Código Civil de 2002, 561
Christian Sahb Batista Lopes
1. Introdução ................................................................................................. 561
2. A controvérsia em torno da taxa legal de juros ...................................... 562
3. A natureza da Taxa Selic ....................................................................... 566
4. Análise dos argumentos contrários à aplicação da Taxa Selic ................ 569
4.1. A aplicação da Taxa Selic às obrigações tributárias seria ilegal ........... 569
4.2. Ausência de segurança jurídica .......................................................... 570
4.3. Capitalização da Taxa Selice suposto limite constitucional ............... 572
4.4. A Taxa Selic seria hfbrida, composta de juros e correção monetária ......... 572
5. O julgamento do REsp nº 1.081.149/RS ............................................. 580
6. Conclusão ............................................................................................. 582
Referências bibliográficas ......................................................................... 583
II. A cláusula penal e a quadratura do círculo: as funções
da cláusula penal depois do novo Código Civil brasileiro, 585
jorge Cesa Ferreira da Silva
I. O sentido da doutrina ........................................................................... 588
II. Uma visão da jurisprudência ................................................................ 594
III. À guisa de conclusão: o status e o futuro da quadratura do
círculo nas funções da cláusula penal ................................................... 601
III. Cláusula Resolutiva Expressa:
Função, Estrutura e Operatividade, 605
Aline de Miranda Valverde Terra
1. Introdução ............................................................................................ 605
2. Cláusula resolutiva expressa: função e estrutura .................................... 606
3. Distinção de figuras afins ...................................................................... 611
3.1. Cláusula resolutiva expressa x condição resolutiva ............................. 611
3.2. Cláusula resolutiva expressa x cláusula resolutiva tácita ...................... 616
4. A operatividade da cláusula resolutiva expressa: resolução
extrajudicial por declaração receptícia do credor. ................................. 618
5. Notas conclusivas .................................................................................. 625
Iv. Impossibilidade temporária da prestação: entre atrasos
e incertezas quanto ao cumprimento da prestação pactuada, 627
Gisela Sampaio da Cruz Guedes e Maria Carolina Bichara
1. Introdução ............................................................................................ 627
2. A impossibilidade temporária no ordenamento brasileiro .......... :·········· 630
3. A imputabilidade do impedimento temporário .................................... 636
4. A impossibilidade temporária poderá ser originária? ............................ 638
5. Casuística determinação dos efeitos gerados pelo
impedimento temporário ..................................................................... 640
6. O caráter temporário de uma impossibilidade à luz dos interesses do credor ..... 643
7. O caráter temporário de uma impossibilidade à luz dos
interesses do devedor .......................................................................... • 64 7
8. A irreversibilidade da impossibilidade definitiva ................................... 650
9. Conclusão ............................................................................................. 651
Parte 7
Responsabilidade Civil, 653
I. Insuficiência do recurso às perdas e danos em caso
de violação a direito de preferência: necessidade
de ampliação de sua "eficácia real", 655
Gustavo Birenbaum
1. Colocação do problema ......................................................................... 655
2. Aspectos dogmáticos do instituto - um resumo .................................... 656
3. Violação ao direito de preferência e os remédios à disposição de seu titular .... 660
4. Perdas e danos: dificuldades e insuficiências ............................................. 663
5. Em defesa da ampliação das hipóteses de eficácia externa .................... 668
Referências Bibliográficas ......................................................................... 6 77
II. Responsabilidade Pré-Contratual, 679
josé Roberto de Castro Neves
1. Introdução ................................................................................................. 679
2. O fundamento legal .............................................................................. 681
3. Os elementos de sua constituição .......................................................... 683
3.1. A existência de negociações sérias ...................................................... 683
3.2. A tutela da confiança ......................................................................... 685
3.3. O rompimento imotivado .................................................................. 687
4. A indenização ............................................................................................ 688
5. O comportamento da jurisprudência ........................................................ 689
6. Conclusão ............................................................................................. 692
Referências ............................................................................................... 693
 III. Cláusula Geral do Risco da Atividade: a maioridade do CAPÍTULOS DO VOLUME 1
parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, 695 DIREITO DE EMPRESA
Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho e Nelson Rosenvald
1. Introdução ............................................................................................ 695
2. Teoria objetiva e a construção da cláusula geral no Código Civil de 2002 ... 699 Filosofia do Direito Privado
3. ~nda a questão: risco proveito ou risco criado;:, .................................... 709 CLÁUDIO MICHELON
"The Public, the Private, and the Law"
4. A guisa de conclusão: risco criado pela particular potencialidade
lesiva da atividade ................................................................................ 714
Direito Societário e Empresa
UJIS FELIPE SPINELLI, RODRIGO TELLECHEA &
N. Responsabilidade civil pela perda de uma chance JOÃO PEDRO SCALZILLI
no Brasil: principais requisitos e a consolidação "Direito Societário: Fundamentos"
de um modelo jurídico contemporâneo, 723
Refael Petejfi da Silva EDUARDOSECCHIMUNHOZ
Introdução ................................................................................................ 723 ''A Importância da Sociedade Personificada, com Responsabilidade
Limitada e Autonomia Patrimonial para o Desenvolvimento
I. Principais Condições de aplicação ......................................................... 728
Econômico: o Ocaso de um Truísmo"
1. Chances sérias e reais ............................................................................ 728
2. A consideração da álea que afeta a chance perdida na concessão ARNOLDO WALD
da indenização-quantificação de danos ................................................ 734 "Uma nova visão da empresa e do seu regime jurídico
3. Perda definitiva da vantagem esperada -A diferenciação da perda (Do Código Civil ao Projeto de Código Comercial)"
de uma chance da simples criação de um risco .................................... 73 7
II. O transplante do modelo, e as suas vicissitudes .................................... 739 ERASMO VALLADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA
1. Aceitação da teoria da perda de uma chance na jurisprudência brasileira ...... 740 ''A Distinção entre Sociedades Simples e Empresárias"
2. As vicissitudes do transplante: os julgados e suas idiossincrasias ........... 741
Conclusão ................................................................................................. 744 GABRIEL DE ORLEANS E BRAGANÇA &MARCELO SACRAMONE
Bibliografia ............................................................................................... 744 "O empresário no Código Civil: um conceito superado"

ANDRÉANTUNESSOARESDECAMARGO
V. A aplicabilidade do Art. 931 do Código Civil "Código Civil de 2002 e a Governança Corporativa"
nos 18 anos do Código Civil, 747
Tufa Wésendonck VIVIANE MULLER PRADO & EZEQUIEL FAJRELDINES DOS SANTOS
Introdução ................................................................................................ 747 "Grupo de empresas no STJ: Conceito e Consequências"
A. A delimitação da incidência do Art. 931 do Código Civil ................... 751
GUILHERME SETOGUTI J. PEREIRA & THIAGO SADDI TANNOUS
B. A interpretação e aplicação do Art. 931 pela jurisprudência nos 18 anos
"Capital Social nas Sociedades Cooperativas"
do CCB - como tem sido e como pode ser a incidência do dispositivo ........ 761
1) Incidência do Art. 931 como fundamento da responsabilidade
pelo fato do produto para fora das relações de consumo ...................... 763 Sociedade Limitada
2) Incidência do Art. 931 como fundamento da responsabilidade HENRIQUE BARBOSA
pelos danos derivados dos riscos do desenvolvimento .......................... 771 "Um Retrato da Sociedade Limitada aos 18 Anos do Código Civil"
3) Incidência do Art. 931 como fundamento do exercício do
MOACYR LOBATO DE CAMPOS FILHO
d'1re1to
· de regresso ................................................................................ 775
"Liberdade para as Limitadas: Qyotas Preferenciais sem Direito de Voto"
Conclusão ................................................................................................. 778
Referências ............................................................................................... 781
 PEDRO PAULO CRISTÓFARO
"Limitada. Regime Jurídico. Aplicação Subsidiária das
Normas que Regem as Sociedades Simples e das Constantes
da Lei das Sociedades Anônimas. Legalidade da Designação
de Sócio Pessoa Jurídica como Gerente"
ALFREDO DE ASSIS GONÇALVES NETO
"Q,llotas Preferenciais"
LUIZ DANIEL HAJ MUSSI
''Anotações sobre a Suspensão do Exercício
de Direitos do Sócio na Sociedade Limitada"
MAURICIO MOREIRA MENEZES
"Reuniões e Assembleias de Sócios Semipresenciais e Digitais"
Empresas e Sociedades unipessoais
MARCELO ANDRADE FERES
''A Tardia Disciplina da Limitada de Sócio Único no Código Civil:
Alguns Antecedentes e Algumas Impressões Iniciais"
PABLO GONCALVES ARRUDA & SAULO BICHARA MENDONÇA
''A Necessária Distinção entre Sócios Q,llotistas e os Meramente Investidores
ante ao Projeto que Propõe Regular as Q,llotas Preferenciais"
Extinção do vínculo societário
ANA FRAZÃO &ÃNGELO PRATA DE CARVALHO
''A Dissolução Parcial de Sociedade, o Dever de Cooperação entre
Sócios e a Contenção ao Oportunismo Excessivo"
PEDRO WEHRS DO VALE FERNANDES
"Reflexões Sobre o Direito de Retirada nas Sociedades Limitadas:
Regime Jurídico Aplicável, Limites ao seu Exercício e Alternativas
Contratuais com Vistas à Preservação da Empresa"
NATÁLIA CRISTINA CHAVES & HENRY COLOMBI
"Expulsão Extrajudicial de Sócio Minoritário de Sociedade Limitada:
Comentários ao art. 1.085 do Código Civil"
UINIE CAlVIINHA & ANDRESSA PIRES
"Problemas e Atecnias nos Desfazimentos de Vínculos Societários"
Desconsideração da personalidade jurídica e Teoria da Aparência
ANDRE LUIZ SANTA CRUZ RAMOS &
CARLOS AUGUSTO MOTTA MURRER
''A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código Civil:
as Evoluções Empreendidas pela Lei da Liberdade Econômica"
FABIO ULHOA COELHO
"Novos Contornos da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito Brasileiro"
IVO WAISBERG
"Notas sobre a Desconsideração de Personalidade Jurídica no
Código Civil com o Advento da Lei da Liberdade Econômica.
A Reconstrução da Personalidade Jurídica"
MARIANA PARGENDLER
''Apontamentos sobre a Desconsideração Regulatória da
Personalidade Jurídica ( Veil Peeking): Função e Critérios"
OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR & RODRIGO XAVIER LEONARDO
''A Desconsideração da Pessoa Jurídica e os 18 Anos do Código Civil"
LAURA AMARAL PATELLA &
MARIANA MARTINS-COSTA FERREIRA
"O Regime de Excesso de Poderes dos Administradores
de Sociedades Personificadas no Código Civil"
MARCELO VIEIRA VON ADAMEK &ANDRÉ NUNES CONTI
"Teoria da Aparência: Críticas à sua Irrefletida Aplicação em
l'vlatéria de Representação Voluntária"
Direito de Empresa e Crise Econômica
FRANCISCO SATIRO DE SOUZAJR &
INAÊ SIQUEIRA DE OLIVEIRA
"Efeitos da Recuperação Judicial e da Falência do Devedor no
Seguro Garantia e no Seguro Garantia Judicial"
MÁRCIO SOUZA GUIMARÃES
"O Empresário Rural e o Direito das Empresas em Dificuldade"
FELIPE FERNANDES RIBEIRO MAIA
"Previsibilidade e Risco nos Contratos Empresariais: Reflexões Sobre Hermenêutica
(Art. 421-A do CC/02) e a Recuperação Judicial do Produtor Rural"
 PREFÁCIO - 21

PREFÁCIO

Os juristas Henrique Barbosa e Jorge Cesa Ferreira da Silva prestam

inestimável serviço ao Direito Brasileiro quando coordenam esta obra
coletiva em que autorizados doutrinadores discorrem sobre temas atuais
de Direito de Empresa, Societário, Obrigações e Contratos. Comemora-
-se assim os 18 anos da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que ins-
tituiu o Código Civil em vigor.
O projeto do Código Civil vigente, elaborado por uma comissão de
juristas coordenados por Miguel Reale, foi encaminhado pelo Governo
ao Congresso Nacional em 1975, onde teve longa e atenta tramitação.
Enfim, em 10 de janeiro de 2002 foi publicada a Lei 10.406, que insti-
tuiu o novo Código Civil Brasileiro a entrar em vigor um ano após sua
publicação, ou seja, em 11 de janeiro de 2003, revogando os vetustos
Código Comercial de 1850 e Código Civil de 1916.
Não é tarefa fácil elaborar códigos para sociedades em processo de
profunda e célere transformação como a nossa; é algo comparável a dis-
correr sobre geologia em pleno terremoto, como comentou um partici-
pante de um seminário sobre as transformações da empresa no mundo
moderno.
Essa é a tarefa dos juristas de hoje: traduzir, mediante legislação,
jurisprudência e doutrina, a realidade jurídica algo tumultuada, mas ex-
tremamente inovativa que emana da sociedade em que vivemos. Difícil
tarefa, que não se contenta com a simples exegese, preguiçosa e satisfei-
ta, do texto legal em vigor, mas exige permanente consideração da rea-
lidade em constante processo de mutação, na qual vivemos.
É o que se propõem os eminentes autores que colaboram na obra
em comentário, pelo que se vaticina muito sucesso, assegurado pela pro-
fundidade com que escolheram e abordaram os temas examinados.
Não se encerrem estas linhas sem ressaltar o justo elogio ao Código
Civil de 2002 que fazem os autores desta obra; não com palavras pro-
tocolares, mas através de comentários inteligentes e profundos a alguns
dentre os pontos do Código, nos quais brilha o fogo da inovação mo-
dernizadora, conformando o texto codificado à realidade social subja-
cente, sem desapego à boa doutrina.

CARLOS AUGUSTO DA SILVEIRA LOBO

 APRESENTAÇÃO - 23

APRESENTAÇÃO

Uma sociedade que pretenda se fazer mais justa e economicamen-

te mais desenvolvida pressupõe um Direito dotado de legitimidade, se-
gurança, operatividade e, sobretudo, que respeite as particulares relações
entre tradição e novidade. Na construção desse Direito, cabe à doutri-
na não só o papel de sistematizar o material jurídico, atribuindo-lhe as
necessárias coerência e clareza, mas também o de apontar, nesse mesmo
material, as eventuais inconsistências, lacunas e contradições existentes
e o modo de resolvê-las. Nesse trabalho, as leis - e, entre elas, especial-
mente os códigos exercem papel fundamental.
Em janeiro de 2003 entrou em vigor o atual Código Civil brasilei-
ro, fruto de um anteprojeto gestado ainda em fins da década de 1960, ao
qual se atribuiu a missão de unificar, no plano legislativo, o regramen-
to das obrigações civis e comerciais, bem como o de congregar, sob o
manto de uma mesma parte geral, tanto a atividade obrigacional quan-
to empresarial. Paradoxalmente, o Código Civil foi tradicional e inova-
dor e, buscando evitar dúvidas de aplicação (tanto que repetiu diversos
textos antigos), abriu espaço a uma série de novas questões. Qyal não é,
em um tal panorama, o labor necessário da doutrina!
E é exatamente sobre uma parcela desse trabalho que se volta este
livro: a revisão dos primeiros 18 anos de vigência do Código Civil, a
maioridade efetiva do Código, no âmbito do Direito das Obrigações e
do Direito da Empresa.
Sem perder a necessária perspectiva evolutiva, os estudos que se se-
guem tiveram como mote o olhar focado nesses últimos 18 anos, seja
por meio de avaliações sobre o desenvolvimento de certos temas ao lon-
go desse período, seja por meio de análise de temas ainda não versados,
pouco versados ou, ainda que versados, não na devida conta. Muitos dos
autores que aceitaram o desafio se dedicaram a objetos já conhecidos de
seus estudos prévios, tendo revisitado temas de seus doutorados, mestra-
dos ou trabalhos de pesquisa já realizados. Outros optaram por se dedi-
car a temas novos, tendo como pano de fundo a matriz do Código Civil.
O primeiro volume deste livro se volta ao Direito de Empresa,
ocupando-se do Direito Societário em seus aspectos básicos, das socie-
dades limitadas, das sociedades unipessoais, da extinção do vínculo so-
cietário e da desconsideração da pessoa jurídica, além da relação entre
Direito de Empresa e crise econômica. O segundo volume se dedica ao
24 - APRESENTAÇÃO

Direito das Obrigações, em especial aos contratos e à responsabilidade

civil. Nele, analisam-se alguns específicos contratos empresariais, causas
de invalidades, a função social do contrato e a interpretação contratual
e sua revisão, efeitos do inadimplemento e a reparação de danos. Antes
disso, a obra se inicia por uma visão de perspectiva e de sentido, na filo-
sofia do Direito Privado, por meio de trabalho ainda inédito no Brasil e
que, desde a sua publicação em um dos mais renomados periódicos eu-
ropeus, vem recebendo especial reconhecimento e atenção.
A importância dos textos é atestada não só pelos seus respectivos te-
mas, mas sobretudo por seus autores, que unem o rigor do exercício acadê-
mico à sólida atuação prática. Não por acaso, os textos realizam reflexões
sobre o Direito a partir da atuação diária com o Direito. A esses autores
- os principais responsáveis pelo resultado atingido - cabe nosso especial
agradecimento. A um deles a homenagem deve ser expressa. O Professor
Carlos Augusto da Silveira Lobo, exemplo de advogado privatista, conhe-
cedor invulgar da empresa ao contrato, agradecemos por aceitar a função
de prefaciar a obra, não sem antes analisar a sua estrutura e fazer pontuais
e valiosíssimas considerações. É uma honra para nós, organizadores, con-
tar com a abertura de nome tão capaz quanto representativo. Parte 1
Esse livro começou a ser pensado a partir de uma conversa ines-
perada, da qual se sucederam outras tantas, sobre temas, possíveis es- CONTRATOS EMPRESARIAIS
truturas, autores. Ao longo do processo de organização, a pandemia nos
furtou o convívio e impôs alguns atrasos, mas não diminuiu o entusias-
mo pelo projeto e o orgulho pelo resultado.
Ficamos especialmente felizes com a possibilidade de, passados os
primeiros 18 anos do Código Civil, podermos oferecer à comunidade ju-
rídica um conjunto de estudos que, em um momento de tanta turbulência,
seja capaz de auxiliar concretamente na tarefa doutrinária de oferecer le-
gitimidade, segurança e operatividade ao ordenamento privado brasileiro.
Qy.e isso se reflita, como esperamos, em uma sociedade mais justa
e economicamente mais desenvolvida.

Entre Belo Horizonte e Porto Alegre, setembro de 2021.

HENRIQUE CUNHA BARBOSA

JORGE CESA FERREIRA DA SILVA

 GUSTAVO TEPEDINO E ÚRLOS NELSON KONDER - 27

L QUALIFICAÇÃO E DISCIPLINA DO CONTRATO

PRELIMINAR NO CóDIGO CIVIL BRASllEIR0 1

Gustavo Tepedino2

Carlos Nelson Konder3

1. INTRODUÇÃO
A trajetória do contrato preliminar no ordenamento brasileiro re-
vela a consolidação de sua relevância prática e a expansão dos espaços e
formas de sua atuação. De modo geral, trata-se de figura que permite às
partes conciliar a certeza do vínculo com a necessidade de adiamento de
sua concretização, viabilizando medidas preparatórias como a obtenção
de documentos (certidões, procurações,licenças), o parcelamento de pre-
ço, o adiamento do pagamento de tributos e a realização de diligências
preventivas (due diligence). 4 Enseja também oportunidade para a própria
conclusão da prestação a· ser cumprida, quando ainda indisponível no
momento de sua celebração, como nos casos de coisa futura ou alheia. 5
Entretanto, a contribuição prática mais significativa do contrato
preliminar encontra-se na segurança conferida às partes em processos
de negociação especialmente complexos, que demandam prolongamento
de medidas e investimentos voltados à alocação e mitigação de riscos an-
tes da assinatura do instrumento definitivo. Trata-se de instituto repre-
sentativo de operações negociais cuja complexidade não atinge somente
os bens objeto de prestação, mas também os interesses das partes cuja
compatibilização por vezes reclama o prolongamento das negociações.
Nessa direção, os dezoito anos de vigência do Código Civil atual
constituem ocasião particularmente oportuna para revisitar esse instru-
mento negocial, cujas origens antecedem o codificador e que, a despeito
de sua consagração legislativa, tem sua função ainda não inteiramen-
Os autores agradecem à mestranda Danielle Tavares Peçanha, da Faculdade de Direito da UERJ,
pela gentil revisão do texto.
2 Professortitularde Direito Civil e ex-diretor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro (UERJ).
3 Professor associado de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro (UERJ). Professor do Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica
do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Doutore mestre em direito civil pela UERJ. Especialista em direito
civil pela Universidade de Camerino (Itália). Advogado.
4 Luiza Lourenço Bianchinni, Contrato preliminar: conteúdo mínimo e execução, Porto Alegre:
Arquipélago, 2017, p. 221.
5 Marie Julie de Almeida Costa, Direito das obrigações, g. ed, Coimbra: Almedina, 2005, p. 345.
28 - QUALIFICAÇÃO E DISCIPLINA DO CONTRATO PRELIMINAR NO CóDIGO Civil BRASILEIRO
te compreendida. Cumpre refletir sobre as possibilidades interpretati-
vas e, especialmente, sobre o espectro de incidência do dado normativo,
cuja exata identificação se mostra crucial para a segurança das relações
contratuais. 6
2. REFERÊNCIAS AO CONTRATO PRELIMINAR ANTERIORES AO
Córneo C1v1L
A relevante função prática desempenhada pelo contrato preliminar
impôs sua admissão no ordenamento jurídico brasileiro antes mesmo de
sua previsão expressa no Código Civil. No âmbito do direito imobiliá-
rio, em que a transferência de direitos reais demanda maior formalidade,
a indisponibilidade imediata da totalidade dos recursos e a ausência da
documentação necessária para a lavratura da escritura pública e trans-
crição no registro suscitaram a necessidade de proteção dos adquirentes
que, por vezes, se limitavam a firmar negócios informais precedentes ao
definitivo.Tal circunstância prática motivou a promulgação do Decreto-
Lei n. 58, de 1937, cujo âmbito de alcance, originalmente restrito aos
loteamentos populares, foi ampliado pela legislação posterior em razão
de sua importância e conveniência. 7 Contrapunha-se, assim, ao regime
previsto no artigo 1.088 do Código Civil de 1916, que autorizava o ar-
rependimento de qualquer das partes antes de firmar-se o instrumento
público, com o ressarcimento de perdas e danos: ao afastar a execução
específica, a norma ensejava comportamentos oportunistas, conferindo
ao contratante com maior poder econômico relativa liberdade para des-
cumprir os compromissos quando surgissem oportunidades mais conve-
nientes. 8 A anterioridade da regulação da promessa de compra e venda
de imóvel frente ao regime geral do contrato preliminar e suas peculia-
ridades geram ainda hoje debate sobre sua autonomia conceitual. 9
Além do mercado imobiliário, as operações societárias já demanda-
vam a utilização de contratos preliminares, tendo em vista o complexo
6 Referindo-se à legislação portuguesa dos contratos preliminares, afirma João de Matos
Antunes Varela: "E a inabilidade do legislador a única responsável pelo embrenhado de
opiniões e contra-opiniões que se têm incrustado sobre os textos castigados dum instituto cuja
importância prática merecia outro tratamento" (João de Matos Antunes Varela, Das obrigações
em geral, vol.1, 10. ed., Coimbra: Almedina, 2000, p. 315).
7 Gustavo Tepedino, Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho e Pablo Rentería, Fundamentos do
Direito Civil, vol. 4: Direitos reais, Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 379-380.
8 André Brandão Nery Costa, Contrato preliminar: função, objeto e execução específica, Rio de
Janeiro: GZ, 2011, p. 15.
9 Sobre o debate, v. Hamid Charaf Bdine Júnior, Compromisso de compra e venda em face do
código civil de 2002: contrato preliminar e adjudicação compulsória, Revista dos tribunais, vol.
843, São Paulo: jan.-mar. 2006, p. 58-84.
GUSTAVO TEPEDINO E CARLOS NELSON KONDER - 29
iter negocial que envolve negócios como a cessão de poder de contro-
le empresarial. Foi nesta seara que se firmou o precedente jurispruden-
cial que viria a nortear os debates subsequentes, consistente no chamado
"caso Disco", julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 1979. 10 No
caso, por meio do instrumento intitulado "contrato preliminar para a
compra e venda de ações", os acionistas majoritários da Distribuidora
de Comestíveis Disco S.A. se comprometiam a transferir a totalidade
das ações que detinham (equivalente a 97% do total) a Supermercados
Pão de Açúcar S.A., entre setembro e outubro de 1974, pelo valor de
quarenta milhões de cruzeiros. Entretanto, o instrumento continha ele-
mentos que, à época, geraram resistência quanto à sua exigibilidade, tais
como a condicionalidade na redação das cláusulas ("se a compra e ven-
da das referidas ações vier a ser aperfeiçoada, o pagamento do preço
será... "), as previsões de acordos futuros sobre fiança e aluguéis de imó-
veis de proprietários, a referência geral a que o contrato definitivo seria
futuramente aperfeiçoado, e, especialmente, a cláusula que determinava
que o preço final das ações deveria resultar da apuração da efetiva situa-
ção líquida da sociedade, levando em conta o valor de seu sistema ope-
racional e do seu estoque. 11
Não assinado o contrato definitivo, Disco ajuizou ação consignató-
ria, para a devolução dos dez milhões de cruzeiros já transferidos como
sinal, constante de nota promissória por ele emitida, enquanto Pão de
açúcar, em ação conexa, pretendeu a adjudicação compulsória das ações.
Sucedeu-se intensa disputa judicial12 sobre a existência de contrato pre-
liminar entre as partes e sua exequibilidade: enquanto a sentença julgou
procedente a ação consignatória e improcedente a adjudicatória, o re-
sultado se inverteu em grau de apelação, fixando-se por maioria o pra-
zo de trinta dias para que as partes celebrassem o contrato definitivo,
sob pena de multa. A decisão foi novamente alterada, mais uma vez por
maioria, no julgamento dos Embargos Infringentes, que, sob a relato-
ria do Des. Ebert Chamoun, condenou os acionistas a, em trinta dias,
transferir a titularidade das ações ao Pão de Açúcar. Enfim, no STF, a
decisão foi guiada por histórico voto do relator, Ministro Moreira Alves,
que a despeito de mapear a existência de posições doutrinárias mais
10 STF, 2ª T., RE. 88.716, Rei. Min. Moreira Alves, julg. 11.9.1979.
11 André Brandão Nery Costa. Contrato preliminar: função, objeto e execução específica, Rio de
Janeiro: GZ, 2011, p. 125-155.
12 Para uma análise minuciosa das decisões v. Wanderley Fernandes, Formação de contrato
preliminar suscetível de adjudicação compulsória, Revista de direita mercantil, industrial,
econômico efinanceiro, n. 77, São Paulo: jan-mar./1990, p. 76-132.

30 - QUALIFICAÇÃO E DISCIPLINA DO CONTRATO PRELIMINAR NO CóDIGO CiVJL BRASILEIRO
progressistas sobre o tema, entendeu que, com base nos artigos 191 do
Código Comercial (referente à compra e venda mercantil definitiva) 13 e
639 do Código de Processo Civil então vigente 14, o ordenamento brasi-
leiro exigia acordo sobre todos os elementos do contrato definitivo para
que o preliminar pudesse ser executado de modo forçado. Restou ven-
cido o Ministro Leitão de Abreu, que reputou serem determináveis os
elementos faltantes.
À época, diversas críticas foram desferidas contra a decisão, inclu-
sive por pareceristas que se manifestaram no processo. Sob perspectiva
funcional, destacou-se que o negócio detinha objetivo e conteúdo de-
terminados e até pormenorizados 15 e visava, na realidade, à cessão de
controle empresarial, a demandar especial incidência do princípio da
boa-fé0, bem como a necessidade de que a qualificação seja pautada por
exigência de maior concreção16 • Também contrastava com a perspecti-
va progressista trazida pelo então já vigente Código de Processo Civil
de 1973, cujo artigo 639 admitia expressamente que, ante o descum-
primento da promessa de contratar, a sentença produzisse os efeitos do
contrato a ser firmado, se isso fosse possível e não excluído pelo título. 17
Anotou-se na ocasião tratar-se de dispositivo em que se reconhecia que
o interesse do credor não se dirigia à atividade do devedor em si mesma,
mas ao seu resultado, daí a possibilidade de obtenção do benefício espe-
cífico visado, em lugar de mera vantagem substitutiva. 18 Não obstante,
a decisão do STF, com sua abordagem estrutural e subsuntiva, exerceu
papel determinante na intepretação dada aos contratos preliminares no
período subsequente. 19
13 CCom/1850, art. 191. "O contracto de compra e venda mercantil he perfeito e acabado logo
que o comprador e o vendedor se accordão na cousa, no preço e nas condições ...".
14 CPC/1973, art. 639. "Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a
obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma
sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado".
15 Waldírio Bulgarelli, Pré-contrato de venda de ações, Problemas de direito empresarial moderno,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 294.
16 AlcidesTomasettijr.,Execuçãodecontratopreliminar, Tese de doutorado, São Paulo: Faculdade
de direito da USP, 1981, p. 251.
17 CP~/19~3, art. 639. "Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a
obngaçao, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma
sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado".
18 · José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro (1975), 25. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 223.
19 Antonio dos Reis Júnior, O problema da execução do contrato preliminar: esboço de
sistematização em perspectiva civil-constitucional. Civilistica.com, a. 6, n. 1. Rio de Janeiro,
2017, p. 21.
GUSTAVO TEPEDINO E CARLOS NELSON KONDER - 31
3. Ü CONTRATO PRELIMINAR NO CóDIGO CIVIL: PRIMEIRAS
INTERPRETAÇÕES E SUAS CRÍTICAS
As demandas colocadas pela realidade prática das operações nego-
ciais levou à positivação da regulação do contrato preliminar no Código
Civil de 2002. Com efeito, sua incorporação legislativa pode ser associada
à sistemática de fundo do projeto de Código, que, ao lado das diretrizes
de eticidade e socialidade, foi guiado pela "operabilidade", consistente
em priorizar a enunciação dos institutos de modo a facilitar sua exequi-
bilidade, isto é, sua realização em concreto. 20 Sua positivação pode ser
atribuída, ainda, ao processo pelo qual paulatinamente se passou a admi-
tir e ampliar o espaço da execução forçada nas obrigações de fazer, com
referência expressa aos antecedentes da promessa de compra e venda de
imóvel e da legislação processual. 21
A partir da controvérsia endereçada pelo julgamento do caso Disco,
0
artigo 462 do Código Civil de 2002 inaugurou a seção relativa ao con-
trato preliminar determinando que, exceto quanto à forma, ele deve conter
todos os requisitos essenç:iais ao contrato a ser celebrado. Apartaram-
se, assim, elementos essenciais substanciais e formais: enquanto os pri-
meiros são exigidos para o preliminar, os segundos lhe são dispensáveis,
ainda que o definitivo em questão seja contrato solene. Isso já permitiu,
de plano, que se reconhecesse que para o contrato preliminar não será
exigida qualquer formalidade, ainda que esta condicione a validade do
contrato a que as partes se obrigam a celebrar no futuro. Por exemplo,
no caso de contrato definitivo de compra e venda que exija instrumen-
to público, o contrato preliminar poderá ser celebrado por instrumento
particular e, ainda assim, ser passível de execução forçada. Trata-se de
exceção tradicionalmente reconhecida ao chamado "princípio da equi-
paração", segundo o qual se aplicariam ao contrato preliminar as regras
pertinentes ao definitivo. 22
Entretanto, o debate prosseguiu acerca de quais elementos subs-
tanciais devem estar definidos no contrato preliminar, devendo-se iden-
tificar, a partir da codificação, os elementos essenciais a que se refere o
dispositivo legal. A persistir a limitadora linha interpretativa construída
pelo julgamento do caso Disco, todos os elementos substanciais do con-
trato definitivo seriam indispensáveis para a caracterização de contrato
Miguel Reale, O projeto de código civil: situação atual e seus problemasfundamentais, São Paulo:
20
Saraiva, 1986, p. 11.
Renan Lotufo, Código cMI comentado, vol. 3, São Paulo: Saraiva, 2016, p. 113-114.
21
22
Ma rio Julio de Almeida Costa, Direito das obrigações, 9. ed, Coimbra: AI medi na, 2005, p. 352.
32 - QUALIFICAÇÃO E DISCIPLINA DO CONTRATO PRELIMINAR NO Córneo Civil BRASILEIRO
preliminar. A manutenção dessa perspectiva levaria à inutilidade práti-
ca do contrato preliminar, cuja aplicação se restringiria às hipóteses em
que o contrato, integralmente avençado, aguardasse tão somente a pre-
sença do tabelião para a lavratura da escritura pública.
Diante de relações econômicas cada vez mais complexas e dinâ-
micas, que transbordam os tipos contratuais predispostos pelo ordena-
mento e demandam regulamentos de interesses mais sofisticados para
atender aos objetivos pretendidos pelos contratantes, as negociações a
serem levadas a cabo pelas partes tornam-se cada mais extensas, com-
preendendo numerosos aspectos relevantes. Nesses casos, mantendo-se
o entendimento tradicional, jamais se configuraria contrato preliminar
em relações econômicas complexas, pois os negócios preparatórios se-
riam incapazes de regular todos os aspectos necessários à concreta rela-
ção. N está perspectiva, o contrato preliminar assumiria cada vez menos
importância, inapto a conter a integralidade dos elementos que com-
põem o conteúdo das relações jurídicas complexas, por vezes inseridos
no momento mesmo da celebração do contrato definitivo.
Difundiu-se em doutrina, após a codificação, perspectiva interme-
diária pela qual se estabeleceria subdivisão interna aos contratos preli-
minares, no que tange aos seus efeitos: enquanto a execução específica,
na esteira do julgamento do caso Disco, estaria restrita àqueles contratos
em que se fizessem presentes todos os elementos do contrato definitivo,
seriam também admitidos contratos preliminares nos quais não constas-
sem todos os elementos do definitivo, mas a inexecução destes se resol-
veria somente em perdas e danos, nos termos do artigo 465 do Código
Civil.23 Embora atenuado o rigor formal da posição adotada pelo STF,
essa construção ainda se ressente da resistência histórica à execução es-
pecífica, reputando-se que a execução forçada da obrigação de contratar
23 CC/2002, art. 465. "Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra
parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos". Para Antonio Junqueira de Azevedo, a
execução forçada estaria restrita aos pactos em que haja a presença de todos os requisitos
essenciais do definitivo, comumente denominados contratos preliminares fortes ou completos,
em oposição aos contratos preliminares em que o grau de indeterminação dos elementos
necessários ao definitivo fosse maior (ditos fracos ou mínimos), cujo inadimplemento geraria
ao credor apenas o direito à indenização (O regime jurídico do contrato preliminar no direito
brasileiro. Classificação do contrato preliminar conforme o grau de previsão do conteúdo do
contrato definitivo; eficácia forte e eficácia fraca. Distinção entre requisitos para a configuração
do contrato preliminar e pressupostos de admissibilidade para a execução específica, Novos
estudos de direito privado, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 252-269). Em linha similar, Alcides
Tomasetti Jr., Execução de contrata preliminar, Tese, Faculdade de Direito da USP, 1982, e Fábio
Konder Comparato, Reflexões sobre as promessas de cessão de controle societário, Revista
forense, n. 266, São Paulo: abr.-mai./1979, p. 22.
GUSTAVO TEPEDINO E CARLOS NELSON KONDER - 33
resultava em invasão excessiva à liberdade de contratar, sob o aforismo
nemo precise adfactum cogi potest.
Hoje, todavia, essa resistência se encontra superada, ante a prevalên-
cia no direito civil e no direito processual, da execução específica como
fo:ma de atendimento à função da relação obrigacional. Tal movimen-
to, como observado, sempre serviu de norte à consagração e difusão dos
contratos preliminares, sendo reputado "incomparavelmente mais aber-
to às necessidades do nosso tempo". 24 Com efeito, se no passado a inad-
missibilidade da execução específica afigurava-se critério distintivo das
obrigações de fazer frente às obrigações de dar, o direito civil contem-
porâneo busca garantir que a prestação, desde ~u~ ainda útil ao_ cred~r,
seja executada especificamente, em favor da efetividade da relaçao obn-
gacional. Tutela-se desse modo, mais do que a posição do credor, o in-
25
teresse jurídico subjacente ao vínculo obrigacional.
Nessa perspectiva, a codificação consolidou a possibilidade de,
inadimplido o contrato preliminar, exigir-se a celebração do definitivo
(CC, art. 463).26 Vale dizer, esgotado o prazo para esse fim estabelecido,
poderá o juiz, a pedido do credor, suprir a vontade do devedor inadim-
plente e conferir caráter definitivo ao preliminar (CC, art. 464).27 A lin-
guagem dos dispositivos reconhece na decisão judicial ato de suprimento
de vontade e de requalificação do contrato preliminar, convertido for-
malmente em contrato definitivo, indicativa de decisão de caráter essen-
cialmente constitutivo, em detrimento dos dispositivos processuais que,
ao preverem que a decisão produza os efeitos da declaração não emitida,
abriram controvérsia sobre eventual caráter condenatório ou executivo
da decisão, como se já se tratasse da execução forçada do próprio con-
trato cuja celebração se prometera. 28
24 João de Matos Antunes Varela, Das obrigações em geral, vol. I, 10. ed., Coimbra: Almedina,
2000, p. 336. ,. . - -
25 Gustavo Tepedino, Inadimplemento contratual e tutela espec1f1ca das obngaçoes, Soluçoes
práticas, vai. 2, São Paulo: Revista dos tribunais, 2011, p. 133-148. _ . . .
CC/2002, art. 463. "Concluído o contrato preliminar, com observanc1a do disposto no artigo
antecedente e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes
terá o direito' de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive."
27 CC/2002, art. 464. "Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprira vontade
da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se
opuser a natureza da obrigação".
CPC/2015, art. 501: "Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a
sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos
os efeitos da declaração não emitida". Sob a vigência da legislação processual anterior, que
ia na mesma linha da atual, como já destacado, afirmava Pontes de Miranda que o contrato
preliminar com todos os pressupostos de va~idade do contrato definit_ivo "dá ao juiz~ pod:r
de assinar prazo ao devedor para executar, nao o que prometeu, que foi contratar, porem mais
do que isso, o próprio contrato prometido" (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, vol.
 34 - QUALIFICAÇÃO E DISCIPLINA DO CONTRATO PRELIMINAR NO Córneo CIVIL BRASILEIRO
As únicas ressalvas colocadas pelo Código de 2002 à exequibilidade
forçada do preliminar dizem respeito às hipóteses em que isso é inviabi-
lizado pela "natureza da obrigação" ou quando há previsão de direito de
arrefendimento. A rigor, afasta-se a possibilidade de execução específi-
ca diante de exercício legítimo de direito de arrependimento, estabele-
cido por lei ou previsto contratualmente, pois nesses casos há ato lícito
e não inadimplemento do contrato preliminar, no que se costuma refe~
rir por contrato preliminar retratável. 29
São empecilhos relativos à "natureza da obrigação" casos como aque-
les que demandam manifestação de terceiro (p. ex., autorização conju-
gal), a satisfação de prestação infungível e, para certos autores, contratos
preliminares de doação, que seriam insuscetíveis de execução forçada em
razão de fundarem-se em ato de liberalidade. 3°Cogita-se, ainda, da im-
possibilidade de execução específica em razão da natureza da obrigação
quando preceder contrato definitivo de natureza real (depósito, comoda-
to). Isto porque, mesmo para aqueles que admitem contrato preliminar
de contrato real, o suprimento da vontade pelo juiz seria insuficiente a
c~nstituir o negócio final sem a efetiva transmissão do bem. 31 A previ-
sao legal dessa exceção relativa à natureza da obrigação, de modo geral,
~or~obora a interpretação de que a execução específica do contrato pre-
limmar, quando houver interesse em fazê-la, é a regra.
Merecem destaque ainda dois dispositivos trazidos pela codificação
civil. O primeiro, inserto no parágrafo único do artigo 463, é referente
ao registro do contrato preliminar. 32 A despeito da redação sintética e
da localização atécnica do enunciado normativo, o registro, naturalmen-
te, não deve ser interpretado como requisito de validade para os contra-
tos preliminares. Trata-se, como sói acontecer, de ônus que recai sobre
os promitentes-contratantes para dar oponibilidade erga omnes aos efei-
tos ~~ pacto. O registro é necessário, portanto, somente para assegurar a
eficacia do avençado perante terceiros, no caso que estes pretendam, por
exemplo, obter a prestação objeto do contrato definitivo, como decor-
XXXVIII'. 2. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, p. 378). Sobre a controvérsia acerca da natureza
da ref~nda sent_ença, cf. Alex~ndre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, vol. 2, 15 .
ed., Rto de Janeiro: LumenJuns, 2008, p. 247 e ss ..
29 Rafael VillarGagliardi, Contratos preliminares, in Renan Lo tufo e Giovanni Ettore Nanni (coord )
Teoria geral das contratos, São Paulo: Atlas, 2011, p. 555. ·'
30 Gustavo Tepedino'. Carlos Nelson Kondere Paula Greco Bandeira, Fundamentos do Direito Civil,
vol. ;i: Ca?trotas, Rto de Janeiro: Forense, 2020, p. 102.
31 Mar~o Ju~to de Almeid~ ~ost~, Direito das obr~g~ções, 9. e~, Coimbra: Almedina, 2005, p. 385 .
32 CC/-ºº-, art. 463, par urnco: O contrato preltmmar devera ser levado ao registro competente".
GUSTAVO TEPEDINO E CARLOS NELSON KONDER - 35
rência do caráter de publicidade conferido à avença através doregistro. 33
Dessa forma, ausente o registro e transmitido a terceiro o bem objeto do
contrato definitivo, restaria igualmente inviabilizada a execução especí-
fica do contrato preliminar, que se resolveria em perdas e danos.
O segundo preceito, disposto no artigo 466 do Código Civil, re-
fere-se ao contrato preliminar unilateral. 34 Com efeito, ao lado do con-
trato preliminar bilateral, em que há obrigações recíprocas de contratar,
permitindo-se, consequentemente, a ambas as partes exigir da outra a
celebração do contrato definitivo, é possível que apenas uma das partes
submeta-se à obrigação de contratar, autorizando-se somente à outra o
direito de exigir a celebração do definitivo.
Essa estrutura negocial gera a uma das partes posição de proemi-
nência, atribuindo-se lhe a faculdade de (escolher em) celebrar (ou não)
o definitivo, restando a outra parte submetida à sua escolha. Diante disso,
questiona-se em doutrina a distinção entre o contrato preliminar unila-
teral e a figura da opção, comum no meio societário. Enquanto alguns
autores equiparam as figuras 35 , outros preferem identificar no contrato
preliminar unilateral a constituição de direito subjetivo à celebração do
definitivo, sujeito, portanto, no caso de violação, a prazo prescricional,
enquanto a opção franquearia ao beneficiado verdadeiro direito potes-
tativo à constituição da relação jurídica que decorreria do definitivo, a
ser exercido no prazo decadencial previsto. 36
A codificação silenciou quanto a essa controvérsia, limitando-se a
facultar ao devedor, caso não haja previsão de prazo para que lhe seja
exigida a celebração do definitivo, impor ao credor prazo razoável para
que ele se manifeste sobre a intenção ou não de fazê-lo. O dispositivo
legal determina que, findo esse prazo, perderá o credor o direito à cele-
bração do contrato definitivo, sem, contudo, especificar a natureza desse
direito ou do prazo para exercê-lo. Destaque-se, todavia, que o deba-
te perdeu parte de sua intensidade, justamente, em razão da consagra-
ção da execução específica do contrato preliminar como regra geral, que
33 Nesse sentido, o enunciado n. 30 da I Jornada de Direito Civil - CEJ/CJF: "A disposição do
parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia
perante terceiros".
34 CC/2002, art. 466. "Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a
mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que
lhe for razoavelmente assinado pelo devedor".
35 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, vol.111, atualizado por Caitlin Mulholland,
Rio de Janeiro: Forense, 2014 (1963), 18. ed., p. 75; Luís Díez-Picaso, Fundamentos dei derecho
civil patrimonial, 6. ed., Pamplona: Thomson-Civitas, 2007, p. 412-413.
Pietro Perlingieri, Manuale di diritto civile, 5. ed., Napoli: ESI, 2005, p. 402.
36 - QUALIFICAÇÃO E DISCIPLINA DO CONTRATO PRELIMINAR NO CóDIGO Civil BRASILEIRO
permite o suprimento judicial da vontade que a contraparte tiver se re-
cusado a manifestar.
4. PERSPECTIVAS ATUAIS PARA A INTERPRETAÇÃO DO
CONTRATO PRELIMINAR: A EXEQUIBILIDADE DO CONTRATO
PRELIMINAR LACUNOSO
A trajetória percorrida pelo contrato preliminar no ordenamento
brasileiro, cuja consagração adveio da regulação expressa pelo Código
Civil de 2002, demonstra o reconhecimento de sua importância práti-
ca. Ao final das negociações, o contrato preliminar sacramenta o con-
senso alcançado quanto aos elementos substanciais essenciais, enquanto
permite que outros elementos integrantes do conteúdo do negócio - os
quais, posto relevantes, não são essenciais à sua validade - sejam delibe-
radamente deixados para a execução do contrato.
Nesta esteira, o contrato preliminar deve conter o conteúdo míni-
mo capaz de produzir os efeitos essenciais que qualificam o futuro ne-
gócio, permitindo ao intérprete identificar o consenso que autoriza a
vinculação imediata das partes à celebração do contrato definitivo. Em
contrapartida, embora presentes todos os elementos substanciais essen-
ciais, não se poderia exigir, para a qualificação do contrato preliminar, o
exaurimento de todo o conteúdo do contrato prometido. Do contrário,
como acima anotado, tornar-se-ia ocioso o contrato preliminar, recor-
rendo as partes diretamente ao contrato definitivo.
Com efeito, seja a visão tradicional de que o contrato preliminar que
não contém todos os elementos substanciais do definitivo não produz
qualquer efeito, seja aquela que o reputa "fraco" e, portanto, insuscetível
de execução forçada, resolúvel em perdas e danos, ambas acabam por
mitigar a sua relevante função prática, como instrumento para a execu-
ção específica das obrigações - efeito primordial perseguido pelo codi-
ficador. A exequibilidade do contrato preliminar depende de avaliação
efetivamente funcional. 37
Sob essa perspectiva funcional, a essencialidade dos elementos deve
ser referida ao contrato concreto, e não ao modelo típico abstrato a que
eventualmente se refere, uma vez que, na causa (ou função prático social)
do contrato, identifica-se a confluência entre (as circunstâncias fáticas
37 Gustavo Tepedino, Editorial-A execução específica de contratos preliminares, Revista Brasileira
de Direito Civil- RBDCivil, vol. 18, Belo Horizonte, out./dez. 2018, p. 11-13.
GUSTAVO TEPEDINO E ÚRLOS NELSON KONDER - 37
38
que plasmam) o interesse concreto e os efeitos e~senciais do negócio.
Se a avaliação da legitimidade da função perseguida pelo contrato pau-
ta-se não pelos efeitos tipicamente atribuídos àquela estrutura negocial,
mas pelos efeitos essenciais àquele negócio concretamente fumado, tam-
bém a avaliação acerca da suficiência dos elementos presentes no contra-
to preliminar frente ao definitivo deve pautar-se pelo exame do contrato
concretamente almejado, e não pela essencialidade dos efeitos persegui-
dos pelo modelo típico a que se aproxima.
Especialmente no âmbito de negócios jurídicos complexos, mostra-
-se inevitável o espaço de tempo para negociação acerca do seu conteúdo
e, portanto, improvável a sua definição integral na ocasião da assinatura
do preliminar, sob a perspectiva dos próprios interesses dos contratan-
tes. Nesses casos, o contrato preliminar se destina a desempenhar fun-
ção vinculativa para os contratantes, conferindo-lhes certeza quanto à
conclusão do negócio e, ao mesmo tempo, atribui-lhes flexibilidade para
negociação dos elementos faltantes que integrarão o negócio futuro.
A incerteza quanto a eventuais lacunas ou incompletudes, presen-
tes com frequência no contrato preliminar, longe de traduzir defeito
ou insubsistência da vontade declarada, revela alocação de risco para as
partes que, em nome da conservação dos negócios, se comprometem a
deflagrar, cumpridas obrigações reciprocamente assumidas e condições
precedentes, a celebração do contrato, ainda que incompleto. Justifica-
se, nesse cenário, a estipulação do preliminar, com a presença de todos
os elementos essenciais de validade, enquanto parte do seu conteúdo é
deixada para futura gestão, em boa-fé, pelos contratantes.
O contexto de complexidade dá ensejo à admissão de práticas ne-
gociais em que as partes voluntariamente deixam abertos certos pontos,
ou seja, celebram-se contratos que são ~nculantes a despeito de lacunas
intencionalmente assumidas por elas. E o caso, tipicamente, dos cha-
mados contratos incompletos, nos quais "um ou alguns de seus elemen-
tos se encontram 'em branco', sujeitos à determinação futura, a partir de
critérios :fixados de antemão pelos contratantes". 39 Sob o mesmo fun-
damento, portanto, reputa-se legítima a prática de as partes celebrarem
contrato preliminar com elementos indefinidos, que serão especificados
pelas negociações futuras ou, na falta de acordo superveniente, pelos
critérios jurídicos de integração contratual, sem prejuízo à sua execução
38 Pietro Perlingieri, Manuale di diritto civile, 5ª ed. Napoli: ESI, 2005, p. 370.
39 Paula Greco Bandeira, Contrato incompleto, São Paulo: Atlas, 2015, p. 50.
 38 - QUALIFICAÇÃO E DISCIPLINA DO CONTRATO PRELIMINAR NO Córneo CIVIL BRASILEIRO
específica. Compreende-se, assim, a necessidade de contratos prelimi-
nares em negócios de elevada complexidade, afigurando-se, por vezes,
como mecanismo estratégico em contratações nas quais boa parte do
conteúdo contratual é deliberadamente postergada para negociações e
ajustes futuros.
Relevante papel interpretativo desempenha, nessa seara, a análise
das tratativas, cuja interpretação funcional permite compreender mais
adequadamente o objetivo e os riscos assumidos pelas partes ao fumarem
acordos que antecedem a celebração do negócio definitivo. Com efeito,
essa perspectiva se coaduna com o reconhecimento de que o contrato
preliminar pode cumprir papel decisivo no processo mais amplo de for-
mação progressiva do contrato. 40 Nesses cenários, em que o conteúdo do
contrato definitivo se estabelece gradualmente ao longo das negociações,
o contrato preliminar representa instrumento para que o agente se vin-
cule efetivamente às principais obrigações contratuais, ao mesmo tem-
po em que negocia os demais termos do futuro negócio. 41
Em especial, é possível verificar como a realidade prática foi proficua
no sentido de criar figuras intermediárias voltadas a estabelecer marcos
negociais nesse processo paulatino de formação do contrato definitivo,
que podem compreender desde negócios bilaterais preparatórios que não
chegam a constituir contratos preliminares, atuando de forma similar a
propostas, até atos unilaterais que já franqueiam a opção de contratar.
Nesse sentido, parece mais conveniente substituir a tradicional divisão
dos contratos preliminares em fortes ou fracos, que se baseia nos ele-
mentos que o estruturam, por gradação funcional, que se paute no grau
de vinculação que as partes emprestaram, naquelas circunstâncias, a es-
ses negócios intermediários.
Deve-se atentar ainda para o papel desempenhado pelas práticas
contratuais anteriores das partes, que tenham eventualmente mantido e
sirvam para elucidar o significado de suas condutas, e pelos usos daquele
setor da economia, que se constituem em normas prescritivas, servindo a
padronizar condutas e, assim, contribuir para a qualificação, interpreta-
40 Luiza Lourenço Bianchinni, Contrata preliminar: conteúdo mínima e execução, Porto Alegre:
Arquipélago, 2017, p. 16. Sobre a distinção entre contrato preliminar, acordos provisórios
e contratos preparatórios, v. Carlos Augusto da Silveira Lobo, Contrato preliminar, in
Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (coord.), O direito e a tempo: embates jurídicas e utopias
contemparaneas - estudas em homenagem ao professor Ricarda Pereira Lira, Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 316.
41 Sobre o tema, Gustavo Tepedino, Atividade sem negócio jurídico fundante e a formação
progressiva dos contratos. Revista trimestral de direita civil, n. 11, vai. 44, Rio de Janeiro, 2011,
pp. 19-30.
GUSTAVO TEPEDINO E CARLOS NELSON KONDER - 39
ção e integração dos negócios. 42 O rec~~so aos chama~os usos e costumes
contribui para a compreensão das legitimas expectativas e para a prote-
ção da confiança incutida a cada p_arte, perm~tindo assi1:1 percepção mais
clara do significado dos atos praticados no iter formativo do contrato.
Em síntese, a qualificação do contrato preliminar subordina-se à
análise funcional do processo de tratativas, associada à declaração con-
sensual de vontade (integrada também pelas práticas contratuais ante-
riores das partes e do respectivo setor da economia) quanto à presença
dos elementos essenciais, estabelecidos no caso concreto, para a assun-
ção da obrigação de contratar. Dessa forma, ainda que alguns elementos
do conteúdo contratual estejam pendentes de definição, o juiz poderá
"suprir a vontade da parte inadimplente", tal qual autoriza o art. 464, do
Código Civil, de modo a tornar efetiva a contratação. Tal orientação per-
mite dar efetividade aos contratos preliminares, nos termos pretendidos
pelo codificador, a partir de análise funcional e s_istemática que _supe:"e o
formalismo e prestigie o valor econômico e social da autonomia pnva-
da na legalidade constitucional.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
No processo de paulatina ampliação do âmbito e das formas de atu-
ação do contrato preliminar, adquire destaque a positivação do instituto
pelo Código Civil, consagrando-se sua admissibilidade no ordenamento
jurídico brasileiro. Entretanto, mesmo após seu advento, pode-se obser-
var relativa resistência doutrinária à sua exequibilidade forçada, possivel-
mente legatária da interpretação judicial mais conservadora que se fez
sentir durante o século XX nos âmbitos em que o contrato preliminar
ainda não era objeto de legislação específica.
Nesse sentido, tanto a interpretação que priva de qualquer efeito o
contrato preliminar quando destituído de todos os elementos substan-
ciais do definitivo, difundida no período anterior ao Código de 2002,
como aquela posição intermediária, generalizada a partir de sua vigência,
que reputa tais contratos válidos, mas insuscetíveis de execução força-
da, acabam por frustrar o decisivo papel a que ele se presta. Aos contra-
tos preliminares cumpre igualmente estender a prioridade da execução
específica reconhecida aos demais contratos, como forma de privilegiar
42 Sobre o tema, Giovana Cunha Comiran, Os usas comerciais: daformação das tipas à interpretação
e integração das contratas, São Paulo: Quartier Latin, 2019.
 GUSTAVO TEPEDINO E CARLOS NELSON KONDER - 41
40 - QUALIFICAÇÃO E DISCIPLINA DO CONTRATO PRELIMINAR NO CóDIGO CIVIL 8RASILEIRQ

Gustavo Tepedino, Inadimplemento contratual e tutela específica das obrigações,

não somente a situação jurídica do credor, mas principalmente o inte-
Soluções práticas, vol. 2, São Paulo: Revista dos tribunais, 2011, p. 133-148.
resse merecedor de tutela a que ela atende.
Gustavo Tepedino, Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho e Pablo Rentería,
Assim sendo, a análise funcional das negociações preliminares, a de- Fundamentos do Direito Civil, vol. 5: Direitos reais, Rio de Janeiro: Forense, 2020.
claração consensual materializada no instrumento subscrito pelas par- Gustavo Tepedino, Carlos Nelson Konder e Paula Greco Bandeira, Fundamentos do
tes, as práticas contratuais anteriores das partes e do respectivo setor da Direito Civil, vol. 3: Contratos, Rio de Janeiro: Forense, 2020.
economia e a presença dos elementos essenciais, avaliados no caso con- Hamid CharafBdine Júnior, Compromisso de compra e venda em face do código civil
creto e não em abstrato, constituem-se em aspectos centrais para a qua- de 2002: contrato preliminar e adjudicação compulsória, Revista dos tribunais, vol.
843, São Paulo: jan.-mar. 2006, p. 58-84.
lificação do contrato preliminar e para a configuração da obrigação de
José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro (1975), 25. ed., Rio de
contratar, suscetível de execução específica.
Janeiro: Forense, 2007.
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Alegre: Arquipélago, 2017.
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Mario J ulio de Almeida Costa, Direito das obrigações, 9. ed, Coimbra: Almedina, 2005.
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Rio de Janeiro: GZ, 2011.
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Orlando Gomes, Contratos, 26ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009.
sistematização em perspectiva civil-constitucional. Civilistica.com, a. 6, n. 1. Rio
de Janeiro, 2017, p. 1-40. Pietro Perlingieri, Manuale di diritto civile, 5. ed., Napoli: ESI, 2005.
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Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, vol. III, 18. ed., atualizado por Waldírio Bulgarelli, Pré-contrato de venda de ações, Problemas de direito empresarial
Caitlin Mulholland, Rio de Janeiro: Forense, 2014. moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 294.
Carlos Augusto da Silveira Lobo, Contrato preliminar, in Gustavo Tepedino e Luiz Wanderley Fernandes, Formação de contrato preliminar suscetível de adjudicação
Edson Fachin (coord.), O direito e o tempo: embatesjurídicos e utopias contemporâneas compulsória, Revista de direito mercantil, industrial, econômico e.financeiro, n. 77,
- estudos em homenagem ao professor Ricardo Pereira Lira, Rio de Janeiro: Renovar, São Paulo: jan-mar./1990, p. 76-132.
2008, p. 313-324.
Darcy Bessone, Do contrato: teoria geral, São Paulo: Saraiva, 1997.
Fábio Konder Comparato, Reflexões sobre as promessas de cessão de controle societário,
Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.
228-244.
Giovana Cunha Comiran, Os usos comerciais: da formação dos tipos à interpretação e
integração dos contratos, São Paulo: Qyartier Latin, 2019
Gustavo Tepedino, Editorial -A execução específica de contratos preliminares, Revista
Brasileira de Direito Civil- RBDCivil, vol. 18, Belo Horizonte, out./dez. 2018, p.
11-13.
 ViTOR BuTRUCE - 43

1L PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL:

UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS
AOS CONTRATOS EMPRESARIAIS

Vitor Butruce1

Ao se aproximar de dezoito anos de vigência, o Código Civil de

2002 já deixou de ser uma novidade para tornar-se uma realidade. Se os
debates a respeito de suas inovações ainda não foram completamente
superados, ao menos o uso constante de princípios jurídicos ou cláusu-
las gerais não representa mais um tabu; questiona-se o grau de concre-
tude destas ou o modo de incidência daqueles, mas a experiência jurídica
brasileira os tem como elementos naturais do seu repertório.
Nesse período, seguindo entendimentos que já vinham se forman-
do à luz do Código de Defesa do Consumidor e apoiados por movi-
mentos doutrinários, os tribunais brasileiros se tornaram mais abertos
a intervir no conteúdo dos contratos privados - revisando cláusulas, fi-
xando deveres de conduta, erigindo pressupostos não previstos em lei
para o exercício de direitos e limitando esse exercício em situações con-
cretas. Agregou-se ainda a premissa de que os contratos devem ser con-
servados, na medida do possível, em homenagem à vontade manifestada
pelas partes ao realizá-los. Goste-se ou não desse resultado, a cultura ju-
rídica brasileira passou a conferir margem considerável para intervenção
do julgador no momento de efetivar direitos de consequências gravosas,
inclusive em disputas empresariais.
Movimentos como esses geram certo nível de ceticismo - o que
no Direito costuma resultar em sentimento de insegurança jurídica. E
não seria exagero dizer que alguns dispositivos acrescentados ao Código
. Civil pela Lei nº 13.874/2019 representam espécie de reação ao sen-
timento nutrido em alguns círculos de que haveria excesso de inter-
venção judicial em matéria de contratos privados. O parágrafo único
acrescentado ao art. 421 pórtico do regime geral dos contratos - é
por demais simbólico nesse sentido: "[n]as relações contratuais priva-

Doutor em Direito Comercial (USP}. Mestre em Direito Civil (UERJ}. Professor de Direito
Comercial no lbmec (RJ} e na UERJ. Sócio do BMA- Barbosa Müssnich Aragão.
 44 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS .••
das, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionali-
dade da revisão contratual".
Não se pretende aqui discutir a conveniência ou o apuro técnico
das alterações promovidas pela Lei nº 13.874. Diante do seu histórico
legislativo, parte-se do diagnóstico de que se procurou diminuir o sen-
timento de insegurança derivado do uso desmedido de princípios me-
diante a criação de um novo princípio - o da "intervenção mínima". E
esse princípio ainda não fazia parte do repertório da cultura jurídica bra-
sileira, devendo ser desenvolvido mediante o debate acadêmico e a aná-
lise de sua aplicação em decisões judiciais.
Essa tarefa não pode se desenvolver exclusivamente a partir de es-
forços interpretativos do novo texto legal ou de embates teóricos calca-
dos na dogmática - pois ainda faltam mais subsídios capazes de descrever
adequadamente a dinâmica de certas operações, sobretudo algumas con-
tratações empresariais relevantes. Na síntese de Rodrigo Octávio Broglia
Mendes, o jurista deve "observar diretamente como a praxis desenvolve
suas estratégias de enfrentamento dos problemas que reclamam decisão
pelo direito", para que possa "exercer seu potencial de gerar consequên-
cias produtivas para a dogmática"2, em vez de se fechar numa busca de
sua reconstrução pela própria dogmática.
Nesse contexto, a proposta deste trabalho é buscar na cultura inspi-
radora da práxis contratual contemporânea brasileira subsídios capazes
de esmiuçar a lógica por trás da liturgia da confecção dos instrumentos
que cristalizam operações empresariais complexas3• Analisa-se, então,
o que estudiosos norte-americanos convencionaram denominar design
contratual - movimento inspirado em diagnósticos da Nova Economia
Institucional que, vistos em conjunto, permitem a formulação de uma
teoria, cuja essência é demonstrar como a antevisão dos cenários de con-
flito guia as escolhas que os agentes econômicos fazem ao moldar seus
contratos4 •
2 nas próximas linhas. A teoria do design contratual tem sido subsequentemente retomada
MENDES, Rodrigo Octávio Broglia.Arbitragem, lex mercatoria e direito estatal: uma análise dos
conflitos ortogonais no direito transnacional. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 23.
3 Este trabalho representa, em grande parte, uma síntese de trechos integrantes dos capítulos 2
e 7 da Tese de Doutorado defendida pelo autor em 2019 perante o Departamento de Direito
Comercial da Faculdade de Direito da USP, sob o título O design da ruptura dos contratos
empresariais de prazo determinado.
4 Para os fins deste trabalho, concentra-se no exame de contratos que envolvem investimentos
de gra?de porte - aquisi~ões de parti~ipação societária, grandes projetos de engenharia,
par~enas para desenvolvimento de at1v1dades complexas em longo prazo, prestações de
serviços de alto val?ragregado,jointventures contratuais, entre outros. Negócios que costumam
se estruturar me?1~nte rodadas de negociaç~es e instrumentos extensos, elaborados por
assessores especializados - ou que, quando cristalizados em documentos preparados quase
VnoR BUTRUCE - 45
Este texto tem, portanto, dois propósitos: sintetizar as contribui-
ções dessa teoria e realçar seu po_tencial para serv~ como :fi~ condutor
de uma nova semântica para as disputas contratuais no Brasil.
1. A TEORIA DO DESIGN CONTRATUAL
Pode-se atribuir a gênese do que se convencionou denominar teoria
do design contratual ("theory ofcontract design")5 a um conjunto de estu-
diosos da teoria jurídica dos contratos, com destaque para trabalhos de
Robert Scott e George Triantis 6 , que esclarecem como toda a dinâmica
de uma operação econômica pode ser impactada por escolhas (a) sobre o
uso de mecanismos de enforcement juridicamente exigíveis ou desprovi-
dos dessa exigibilidade, (b) sobre os parâmetros do conteúdo contratual
que exclusivamente por uma das partes, tendem a regular operações empresariais complexas,
como no caso dos contratos de franquia.
5 Adapta-se a expressão theory ofcontract design ao português como "teoria do design contratual",
tanto em homenagem ao nome original do marco teórico c?mo pelo fato ~e ~ te~m~ "?esig~" já
ter sido incorporado ao vernáculo, em linha com o que indicam noss?~ pr~n_c1pa1s -~1c1ona~1stas
(como é o caso de FERREIRA, Aurélio Buarque de_ Hol~nda. Novo D1oonano Aurel~o da Lmgua
Portuguesa. 3ª ed. Curitiba: Positivo, 2004, p. 650). Ecurioso notar que os text?s qu<;, mc?r~?ram
a teoria não chegam a justificara origem da nomenclatura, ou a_ escolha do vocabulo ~es1gn . Mas
George Triantis deixou pistas a respeito duran~e even~o ocor_:1do em 2_4-;i.2015 em Sao Paulo, ao
suscitar que a expressão se inspira em perspe~t1vas da movaçao tecnolo~1c~.Seg~ndo o professor
de Stanford, o papel do design no desenvolvimento de novas ~ecnolog1as e f~nc1on_al: ~azer com
que um produto consiga atender às necessidades do consumidor- o que ex!~e rac1oc1~ar sobre
essas necessidades, montaras engrenagens adequadas, estabelecer um prot~t1p? e testa-lo, nu_m
processo interativo. Traçando o paralelo com a r~alidade contratual, George Tnan~1sprocura entao
demonstrar que a elaboração de contratos tambem guarda essas l'.1esmas caractenst1cas-donde se
captura a ideia do design como a busca por moldara es!rutura do m~trumento com os ol~os postos
no seu aspecto funcional, visando a atender aos objetivos e ne~ess1da_des das partes. A mte~ra d~
participação de George Triantis no evento "Contract Enforcement m Brazil: Challenges andSubstJtutes
está disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=nQJ4pT1kBTQ&_t=2827s>, ª:essado em
18.10.2020. A nomenclatura também foi adotada por Analluza Bravo Bohvar, em artigo no qual
passa em revista a essência dos escritos de Robert Scott e George Triantis sobre a teoria (A teor!a
do "design" contratual: sua aplicabilidade face às regras de interpretação do contrato no Brasil.
Revista de Direito Empresarial, São Paulo, v. 18, set. 2016). . .
6 Ambos os autores, individualmente ou em coautoria, produziram textos fundamentais sobre
o assunto. Destacam-se entre eles o introdutório "lncompletecontracts and the theory ofcontract
design", publicado no Case Westem Reserve Law Review, vai. 56, nº 1, set./dez,- 2005, p._188-201,
que serviu de ensaio para o definitivo "Anticipating litigot(on in 7ontract des,g~", ~ubh:ª?º no
The Yale LawJoumal, vol. 115, nº 4, jan. 2006, p. 814-879. Nao sena exagero atribuir ao ultimo o
epíteto de texto seminal sobre a matéria, o que justifica as re_ferências constantes a seu respeito
por outros textos, muitos deles também contando com autori? ou coautoria de Robert_ Scott
ou George Triantis, e passou a receber adesão e desenvolvimento de outros estu?1osos.
Relacionam-se aqui alguns desses textos: KRAUS, Jody; SCOTT, Robert. Contract design and
the structure of contractual intent. New York University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out.
2009, p. 1023-1104; CHOI, Albert; TRIANTIS, George. Strategic vagueness in contract design:
the case of corporate acquisitions. The Yale Law Journal, New Haven, v. 119, n. 5, mar. 2010, p.
848-924; GILSON, Ronald J.; SABEL, Charles F.; SCOTT, Robert. Contract and innovation: the
limited role of generalist courts in the evolution of novel contractual forms. New York Unwers,ty
Law Review, Nova Iorque, v. 88, n. 1, abr. 2013, p. 170-215; GILSON, Ronald J.; SABEL, Charles
F.; SCOTT, Robert. Text and context: contract interpretation as contract design. Cornell Law
Review, vol. 100, 2014, p. 23-98; e SCOTT, Robert. Contract design and the shading problem.
Marquette Law Review, Milwaukee, v. 99, n. 1, 2015, p. 1-38.

46 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS ...
e (c) sobre o grau de detalhamento da redação das suas cláusulas. Mais
do que isso, demonstra-se que essas escolhas também podem represen-
tar estratégias de gerenciamento dos custos da operação inclusive os
custos d_e eventuais disputas a seu respeito. Trata-se de perspectiva que
pressupoe uma compreensão estruturada sobre como funciona O pro-
cesso de enfarcement dos contratos 7 •
_Numa ten:ativa de síntese, pode-se dizer que o design contratual
consiste no conJunto de escolhas efetuadas para moldar os contratos de
mane~a ~ncional, adotando-se meios estruturais que visam a atender
ª?s obJe~vos e necessidades dos agentes, o que pressupõe antever cená-
r~os de disputas e traçar alternativas de modo estratégico, com os propó-
sito~ de tornar os investimentos em custos de transação mais eficientes
e evitar comportamentos oportunistas.
Essa noção parte do pressuposto jurídico de que praticamente to-
dos os contratos são i~co:11p!etos - por ser quase impossível aos agentes
antever todas as contmgencias futuras, todos os riscos incidentes sobre
as operações, todos ~s ~enários alternativos e, por fim, chegar a consen-
so sobre as consequencias dessas contingências, desses riscos desses ce-
, . s. Raramente há tempo para por à mesa todas essas questões
nar10s ' e os
custos para tanto seriam elevados; e, mesmo se fosse possível discu;i-las
7 ~COTT, Robert; TRIANTIS, George. lncomplete contracts and the theory of contract design
aseWesternReserveLawReview,Cleveland
d"f ld d d ' v.56 ' n· 1' set/dez
· · 200 5 , p · 13 7- Reg,s
· t ra-seaqura··
' rcu a e e s_e capturar por completo a carga semântica do termo enforcementao traduzi-lo
pa_ra o portu?ues. Embora sua acepção mais evidente (e utilizada entre estudiosos brasileiros)
~eJ? ~ capacrda~e- d_e_ buscar o cumprimenta forçada de uma regra mediante instrumentos
1und1cos (sua ex1g1b1bdade, sua eFetividade)
·1 1 :!' ' o uso do termo no ·,ngle·s por vezes conta com
~utr ezas ~u ~ u trapassam e~sa esf~ra. Por isso, a tradução de eiifarcementpode variar ao longo
es~e tr~ a 1 o, optando-se mclusrve em alguns momentos por mantera expressão no ori inal
em m?les, quando a carga semântica do texto reproduzido ou da ideia a ser transmitida a~sim
sugerir.
8 N?t~-se que a ace_pç?o de i~completude contratual difere no vocabulário de economistas
e JU~rsta:. Para os Juristas, a mco~p_letude deriva da impossibilidade de descrever todas as
âbngaçoesde an_te~ert?dos o~ cenanos para contingências futuras, em razão das premências
~ terr:pºd ~s lrmrtaçoes da linguagem ou dos custos para obteras informações necessárias
- on_ e_ env_am problemas relativos ao modo de preenchimento de lacunas Na visão
econor:irca, a ,~completude_ vai ~lém: ~reocupa-se com a incapacidade de estabelecer de
an~mao o con1unto de obngaçoes mais eficiente para todos os cenários futuros (SCOTT
~ ert; TRIANTIS, George. lncomplete contracts and the theory of contract design Cas;
_estlfrn Reserve LawR_eview, Cleveland, v. 56, n. 1, set./dez. 2005, p. 190). Isto é: se O co~trato
nao e capaz d~ an~ec!par_ º. resultado ótimo para cada cenário vindouro, forçando as artes
?cumprr obnga~a.? mef1c1:nt: ou a renegociar seus termos, isso resulta numa contrftação
~ncomp ;ta_ na ~,sao econo~rca. Disso derivam outras preocupações, como O risco do
hald-up - isto e, a oportunidade que o agente tem de se aproveitar da posição favorável
em_ que se encontra, de ~od.? a _exi_gir condutas num cenário de renegociação ue não lhe
sena ~ado_f~zer se a contm encra tivesse sido contemplada num instrumento q~e revisse
9
soluçao ef~c,ente. O tema e explorado no c_ontexto da contratação de grandes o~ras or
CARMO, Lre Uema do. Contratos de construçao de grandes obras. São Paulo· Almed·
p. 191-194. · ma, 2019,
V1mR BurnucE - 47
todas, seria necessário incorrer em custos também altos para fiscalizar
a ocorrência das hipóteses antevistas e, uma vez implementadas, aplicar
as consequências acordadas.
Isso faz com que a práxis busque maneiras de gerenciar essa incom-
pletude. E esse gerenciamento, que perpassa todo o corpo contratual,
requer "o uso de várias combinações de normas jurídicas ou relacionais,
bem como de regras e standards, para otimizar os contratos à luz da in-
9
certeza sobre o futuro e das dificuldades para produzir provas" •
2. As PRINCIPAIS VARIÁVEIS QUE IMPACTAM SOBRE O DESIGN
CONTRATUAL
A teoria do design contratual se dedica a analisar como o impacto
da incerteza sobre operações contratuais é administrado pelos agentes
econômicos - e, a bem dizer, pelos seus assessores jurídicos, responsáveis
por redigir os instrumentos que documentam e guiam essas operações.
Observa-se que, durante as negociações, esses atores agem sob circuns-
tâncias descritas pelo que se convencionou denominar Nova Economia
Institucional10 , que divergem do conhecimento que subjaz ao paradigma
11
jurídico clássico sobre a formação da vontade contratual •
9 KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contractdesign and thestructure ofcontractual intent.NewYork
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1102; no original: "The chal/enges
ofcontract design thus require parties to use various combinations oflegal and re/ational norms, as
we/1 as contractual rufes and standards, to optimize their contract in light of uncertainty about lhe
future and the difficulties ofproof'.
10 Refere-se à Nova Economia Institucional ("New lnstitutional Economics") como um campo
interdisciplinar do conhecimento que avalia o funcionamento da realidade econômica
incorporando influxos jurídicos, da sociologia, da teoria política e da antropologia,
reconhecedor de que as empresas não representam somente centros de produção de riquezas,
mas também formas de organização - dependentes, portanto, de um conjunto de elementos
para tanto, como as instituições, os contratos, as formas de governança, os direitos de
propriedade e a compreensão de como se dão as relações no mercado, donde se destacam os
custos de transação. Atribui-se sua gênese a Ronald Coase, a partir da publicação do seu clássico
"The nature ofthefirm", de 1937 (The nature of the firm. Economica, Londres, v. 4, issue 16, nov.
1937).Já o termo Nova Economia Institucional se atribui a OliverWilliamson, empregado para
destacaras diferenças de métodos e propósitos entre as novas ideias das correntes inspiradas
na contribuição de Coase e as teorias que a precederam (cf. WILLIAMSON, Oliver. /vlarkets
and hierarchies: analysis and antitrust implications. Nova Iorque: The Free Pr~ss, 1975, p. 1-19).
Para uma análise geral da Nova Economia Institucional, cf. BROUSSEAU, Eric; GLACHANT,
Jean-Michel (ed.).New lnstitutional Economics: a guidebook. Cambridge: Cambridge University
Press, 2008.
11 A dogmática clássica do direito contratual se formou sob o paradigma do sujeito de direito
abstrato, dotado de autonomia plena e capaz de agir munido de todas as informações
necessárias para tomar decisões conscientes e racionais. Esse sujeito não existe na realidade,
p
todavia.
 48 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS •••
2.1. Ü GERENCIAMENTO DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO
A primeira variável com que os agentes lidam é a consciência de que
contratar implica custos de transação 12 : custos para desenvolver o projeto,
conhecer a contraparte, engajar assessores responsáveis pelas negocia-
ções, controlar o desempenho do empreendimento, efetuar o desinves-
timento, litigar e assim por diante. Os agentes desejam diminuir esses
custos tanto quanto possível, de modo a extrair da operação econômica
resultado eficiente 13 •
Os agentes também atuam conhecedores de sua racionalidade li-
mitada - isto é, a percepção de que não é possível (ou economicamente
viável) ter todas as informações necessárias para definir a conduta a to-
mar perante qualquer contingência que possa surgir14 • Isso se dá sobre-
tudo em razão dos custos necessários para obter essas informações antes
ou verificar a ocorrência dos fatos depois.
Diante dessas variáveis, a essência dos raciocínios que presidem o
design contratual envolve gerenciar escolhas entre incorrer em custos na
etapa inicial da contratação (ao longo da redação dos instrumentos) ou
postergá-los para o momento futuro (durante a execução do contrato
ou diante de uma controvérsia concreta). Importa, pois, a diferença en-
tre os custos de transação ex ante ou ex post15 •
12 Na expressão clássica (e sempre reproduzida) de Kenneth Arrow, os custos de transação, que
não se confundem com os custos de produção, representam os "costs ofrunning the economic
system" (The organization of economic activity: issues pertinent to the choice of market versus
non-market allocation. ln: The anolysis ond evaluation ojpublicexpenditure: the PPB System. US
Congress, Joint Economic Committee, Washington D. C., mai. 1969, p. 48).
13 Na síntese de OliverWilliamson, "theeconomic institutions ofcopitalism have the main purpose and
effect ofeconomizing on tronsaction costs" (The economic institutions ojcapitalism: firms, markets
and relational contracting. Nova Iorque: The Free Press, 1985, p. 17).
14 Atribui-se o conceito de bounded rotionality a Herbert Simon, sintetizado na frase, repetida
pelas fontes que lhe sucederam, de que, no mundo real, os agentes se comportam de modo
"intendedly rotional, buton91boundedly so" (Administrotive behavior: a study of decision-making
processes in administrative organizations. 4ª ed. Nova Iorque: The Free Press, 1997, p. 88,
grifos do original). Embora se tenha convencionado a tradução "racionalidade limitada" para o
português, a essência da expressão pretende indicar que, como regra, os agentes econômicos
atuam de modo racional, mas sua racionalidade fica condicionada, confinada, em razão do
grau de informação acessível e das premências do tempo que incidem sobre cada processo
de tomada de decisão.
15 A divisão dos custos de transação em custos ex dnte e custos ex post se deve em grande parte à
contribuição de Oliver Williamson, que assim os descreve: "Transaction costs ofex ante and ex
post types are usefully distinguished. Thefirst are the costs ojdrofting, negotiating, and safeguarding
an ogreement. This can be dane with a greatdeal ofcore, in which cose a complex documentis drofted
in which numerous contingencies are recognized, and appropriate adaptations by the parties are
stipulated and agreed to in advance. Orthe document con be very incomplete, the gaps to befilled in
by the parties as the contingencies arise. Rother, therefore, than contemplate ali conceivable bridge
crossings in advance, which is a veryambitious undertaking, onlyactual bridge-crossing choices are
addressed as events unjo/d" (The economic institutions ofcopitolism: firms, markets and relational
contracting. Nova Iorque: The Free Press, 1985, p. 20).
VITOR 8UTRUCE - 49
Os recursos investidos no momento ex ante, empreendido_s dura~~
tativas contratuais, são designados ''front-end transactwn costs ,
te as tr a . •, d" d
ao pass O que os custos incidentes no .momento " posterior, Ja . iante » a
· ~ ci·a materializada ' se denornmam back-end transactwn
contmgen . , costsd
16
17
ou "back-end enfarcement costs" • Numa adaptação aproximada, a luz a
função que pretendem cumprir, pode-se tra~á-los como ~s custos de ne-
gociação de uma operação e os custos de sua zmplementaçao ( ou custos da
disputa a seu respeito, quando for o caso). .
Os Jront-end transaction costs sintetizam o conj~nt? d~ custos_den-
w d oS da necessidade de especificar ex ante as contmgencias relativas "
a
possíveis cenários futuros. Oliver Williarns~n os descreve corno aque-
les [custos] incorridos para minutar e negoci3: acordos, [que ~o~~~ v~-
·ar] de acordo com o design do bem ou serviço a ser produzido . Sao
n
investimentos · fu turas, "a d e-
relativos a prever possíveis contingências
terminar obrigações a serem executadas de modo eficiente para cad~
contingência, à barganha sobre a partilha do e~cede~te co1=_tratual e a
minuta de uma redação do contrato que comumque a mtençao das par-
tes para os tn"bunais· »19 . ·
Por sua vez, os back-end enfarcement costs representam os ~ustos de-
correntes da implementação das medidas contratualmen,t~ pre:71sta~, bem
corno das controvérsias que surgem quando o contrato e madim~lido ou
se torna desinteressante para urna das partes. Começam, a bem dizer, pe-
los custos de comprovação (ou custos de verificação) das condutas contr~tu-
almente esperadas (os "verijication costs" 2º) - como os custos envolvi_dos
na fiscalização de urna obra, no monitoramento contínuo de 11:°: projeto
de longo prazo, na auditoria periódica dos documentos gerenciais de um
concessionário ou no acompanhamento do desempenho de um franque-
ado, por exemplo. Perpassam também os custos da disputa que venha se a
A nomenclatura é adotada (e os conceitos, detalhados) por SCOTT, Robert; TRIANTI~, George.
Anticipating litigation in contractdesign. The Yale Lawjournal, New Haven, v. 115, n. 4, Jan. 2006,
kR1;Gs~l;ciy; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 200~, P: 102~. .
18 WILLIAMSON Oliver. The economic institutions of coptta!tsm: f1rms, markets and relat1onal
contracting. N~va Iorque: The Free Press, 1985, p. 388. No original: "The ex ante costs are t_hose
incurred in drafting and negatiating agreements. They vary with the design ofthe goad ar serl'tce to
be produced". . · h Yí / L
19 SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. Anticipating litiga~o~ m contra:t. des1,?n. T. e .ª e ,ªw
}ournal, New Haven, v. 115, n. 4, jan. 2006, p. 823, t~a?uçao hvr~._No on~mal: Thepart,es m1 est
in joreseeing possible juture contingencies, determmmg the efj,ctem abltgattons that sho~ld be
enforced in each contingency, bargaining ?~er the share of:fe controctmg surplus, and droftmg the
controct /anguage that communicates thetr mtent to courts.. . . .
20 WILLIAMSON, Oliver. The economic institutions of copttaltsm: f1rms, markets and relat1onal
contracting. Nova Iorque: The Free Press, 1985, p. 388.
 50 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA p
ARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS ..•
V1TOR BUTRUCE - 51

instalar entre as partes21, notadamente aqueles relacionados à instaura -

da demanda (custas judiciais, taxas de administração de d' çao Nesse contexto, os agentes precisam lidar não só com a incerteza
arbitrais h , · d proce 1mentos sobre a ocorrência de determinado fato e sua condição de demonstrá-lo,
- ' onorar10s a vocatícios) e à sua produção probatória (o ue en-
volve na~ :ºmente os custos diretos com peritos ou assistentes t!nicos mas também - e talvez sobretudo - com a incerteza acerca de potencial
~~s tdam em o tempo e os esforços empreendidos pelas equipes geren~ comportamento oportunista da contraparte 26 . Também devem considerar
c1ais as empresas22 ' que precisam

senvo v1mento da disput

, -
·

•
se d esligar d e suas tarefas diárias
recupler~r documentos, produzir relatórios, instruir e acompanhar
a em conjunto com seus assessores jurídicos).
e
op:~ outros efeitos da incerteza sobre o momento ex post, como o impacto da
sua manutenção ao longo de uma disputa e mesmo o risco de erro no
julgamento dos seus pleitos27 .
E, en~ao, esse conj~nto de escolhas no gerenciamento dos custos Os agentes são ainda cientes de que os riscos jurídicos e econômi-
de ~ransaçaodque corporifica o design contratual, influenciado pelo grau cos de suas operações variam significativamente a depender do grau de
d e mcerteza a operação23. especfftcidade do ativo a que se referem28 • Operações triviais, envolvendo
objetos ou atividades de fácil reposição, tendem a exigir menos proteções
2.2. Ü IMPACTO DA INCERTEZA: O RISCO DO OPORTUNISMO E do que aquelas relativas a bens ou empreendimentos complexos, escas-
A ESPECIFICIDADE DO ATIVO COMO CONDICIONANTES DOS sos ou que exigem investimentos mais robustos e duradouros, de difí-
MECANISMOS CONTRATUAIS cil realocação - o que força as partes a manter relações mais próximas
Sabedores de que a incompletude dá di _ do que as necessárias para quem busca serviços ou produtos no merca-
• margem para scussoes fu- do indistintamente29 •
tur~~' ~eJ~ para pre~n~her uma lacuna, renegociar aspectos contingentes
ou inmir controversia~, e que os espaços dessa zona cinzenta tendem Esse ambiente exige a busca dos mecanismos de governança adequa-
a aumentar q~anto maior for a incerteza a que se submetem os con- dos para cada tipo de investimento30 - variando a escolha dos agentes
~ratates precisam se cercar de cautelas e alternativas para lhe; ajudar a entre recorrer ao sistema de preços no mercado (buscando suas necessida-
reso ver os problemas"24 que lhes esperam à frente. des mediante contratos descontínuos), às estruturas hierárquicas (optando
pela integração vertical, incorporando suas necessidades em seu processo
. A!sim, para além do momento em que se incorre nos custos de ne-
gociaçao ou nos custos de implementação o que o ~ . produtivo interno) ou, no meio do caminho, às chamadas formas híbridas
, · d! · · d • ' s separa na essencia
e a z77:;,u~nc:a a z_ncerteza sobre a decisão dos agentes: afinal os de contratação (isto é, mediante relações contratuais de longo prazo) 31 .
ex ante sao mcorndos num ambiente em que a . 1 ~ dcustos 26 WILLIAMSON, Oliver. The ecanomic institutions of capitalism: firms, markets and relational
f ,. imp ementaçao o fato contracting. Nova Iorque: The Free Press, 1985, p. 32.
con mgente e mc~rta; já os custos ex post surgem diante do fato consu- 27 Exemplifica-se: ao engajar-se numa construção lastreada em projeto incipiente, o empreiteiro
mado, pesando a mcerteza sobre a capacidade da parte de d , deve considerar a ocasião de permanecer anos em estado de incerteza sobre os destinos de
-lo para O julgador2s. emonstra- litígio que possa ser necessário para apreciar eventuais pleitos de custos extras. Precisa avaliar
também o risco de ser vencido ao final do litígio, ainda que munido de documentos que
considere satisfatórios. A respeito de como a incerteza e o risco de erro impactam sobre os
agentes econômicos, cf. SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. Anticipating litigation in contract
21 "Back-end enfarcement casts include the ex ected if/' . . ,,
design. The Yale Law Journal, New Haven, v. 115, n. 4, jan. 2006, p. 831-834.
George. lncomplete contracts and the th c?ts a ,t,gatton (SCOTT, Robert; TRIANTIS 28 WILLIAMSON, Oliver. The economic institutions of capitalism: firms, markets and relational
Review, Cleveland v. 56 n l set /dez , eory o 6c)ontract design. Case !Vestem Reserve Lau; contracting. Nova Iorque: The Free Press, 1985, p. 55.
22 MAC ' ' . ' · · - 00 5, P· 19 29 SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. lncomplete contracts and the theory of contract design .
. AULAY, Stewart. Non-contractual relations in. b . . . .
Saoolog,ca/ Review, v. 28, n. l, fev./1963, p. 64-65. usmess. a prehmmary study. American Case Western Reserve Law Review, Cleveland, v. 56, n. 1, set./dez. 2005, p. 189.
23 30 WILLIAMSON, Oliver. Themechanismsofgovemance. NewYork: Oxford University Press, 1996,
KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contractdesi n and h st
University Low Review. Nova Iorque 8 g t e ructure of contractual intent. New York p.7.
WILLIAMSON OI' Th , _v.. 4, _n. 4, out. 2009, p. 1070. 31 Na síntese de OliverWilliamson, as operações que a teoria econômica convencionou denominar
. ' ,ver. ,, e econom,c mst,tutions oifca 1·1 /' . f'
contractmg. Nova Iorque: The Free Press 1 8 ª ':fl!·
P ,r~s, markets and relational formas hibridas são aquelas relações contratuais, normalmente de longo prazo, em que as partes
m nontrivia/ degree increasing lhe deyre 'if9 5, p. 60· No ongmal: l,Vheneverassets are speci'k mantêm autonomia, mas o negócio é mediado por mecanismos de contratação elásticos, a
• . '
dev,se a machmery ta 'wark thin s out' . ', e o uncertamty makes ·1
1 · . '.I' ponto de exigir adaptações para efetuara realinhamento entre os agentes e restaurara eficiência
more tmperatwe that the parties
sequentia/ adaptations wi/1 incre'f!se in nu--:,;ce co;_tractua/ gaps wi/1 be /arger and the occasionsfor quando perturbados por distúrbios inesperados (Comparative economic organization: the
SCOTT, Robert; TRIANTIS, George Antf;tn /mprtan~eas'.hedegreeofuncertaintyincreases". analysis of discrete structural alternatives. Administrative Science Quarterly, [s. 1.], v. 36, n. 2,
Jouma/, New Haven, v. 115, n. 4, jan. ~006, :.~~;~ ,t1gat1on m contract design. The Yale Law jun. 1991, p. 217-272). No original:"[...] hybrid modes ofcontracting are supported by neoc/assica/
contract /aw. The parties to such contracts maintain autonomy, but the contract is mediated by an
e/astic cantracting mechanism. [... ] More generally, /ong-term, incomplete contracts require specia/
 VITOR 8UTRUCE - 53
52 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RE:ATIVAS AOS •.•

e dos seus resultados pela realidade contenciosa) .é tal que

Essa conjunção de fatores também conduz os agentes a procurar como o test • h ·d d d ·
uma série de medidas para proteger suas posições; afinal, parte-se das chega ao ponto de fazer parte do repertório con ~ci o a a vocacia
·al· nunca se sabe exatamente por qual motivo ou quando uma
premissas de que o planejamento das operações é necessariamente in- empresan • ·d
- ode gerar uma disputa mas é razoavelmente sabi o como essa
completo (por conta da racionalidade limitada); que os compromissos operaçao p '.
firmados de parte a parte podem se frustrar (em razão do oportunismo); disputa vai se envolver, o seu roteiro. . .
e que a perspectiva de manutenção da relação pode ser relevante (diante Eis O porquê de as negociações contratuais e?~olverem especial
do grau de especificidade dos investimentos). atenção (e até mesmo certo grau de tensão) na defimçao dos pontos so-
Essas medidas se estruturam à luz do conjunto de circunstâncias à bre as patologias contratuais: pois é nesse momento em que se definem
disposição dos agentes: o grau de informação a que têm acesso no mo- as regras do jogo que não se sabe quandoA vai ser jo~ado, n~m mesmo se
mento da contratação, a relevância do investimento que se está a fazer, vais· erJ·ogado·, mas se define como deve se-lo. Em. smtese, ,as partes
. de- ,
o grau de confiança na contraparte, sua dependência econômica com em antever eventual litígio futuro, e em particular quem e mais prova-
V ~
relação àquele negócio ou àquela contraparte e, não menos importante, vel de ser futuramente acionado e por o que .
sua capacidade de demonstrar a ocorrência dos fatos relevantes no fu- Por isso sintetizam Robert Scott e George Triantis, "a perspecti-
turo, em caso de desentendimento. Esse último aspecto, em particular, '
va do litígio efetivamente . co~~ratual"34 , _sen do pape_1
influencia o design
exige dos agentes considerar as feições do sistema adversarial de solu- dos redatores ''prever O jogo pelo qual as partes litiga~ as ,d~sputas con
ção de disputas. tratuais e trabalhar em retrospectiva para alcançar o design otimo das suas
-
contrataçoes ex ante"35 .
2.3. A REPERCUSSÃO DO AMBIENTE INSTITUCIONAL E DO SISTEMA
Mas prever salvaguardas contratuais ~ã~ é sufic~ente - P?i~ 0 Pª=
ADVERSARIAL DE DISPUTA SOBRE O DESIGN CONTRATUAL
ceita tudo e nem tudo funciona na pratica. Por isso, a praxis tam
Diante dos custos de transação e do grau de incerteza à frente, os pe1 a ' b. . . . l
b emconsidera na sua atuação a relevância do am zente
, . mstztuczona
. . em
agentes vislumbram os principais riscos da operação planejada e se de- que as operações se inserem. Não basta apenas negociar ~ minutar ins-
dicam ao exercício das perguntas difíceis. E se der errado? E se eu mudar trumentos detalhados e compreensíveis; é preciso saber ~te que pont~ ~s
de ideia? E se a contraparte descumprir? E se a contraparte tentar se apro- obrigações integrantes de uma operação podem ser efetiva~ente e~gi-
priar dos investimentos que eu efetuar nessa operação, de maneira oportunis- das em caso de inadimplemento, ou se as escolhas de alocaçao ~e r:sc~s
ta? Como eu saio desse contrato? Na síntese de Tina L. Stark, "the question e responsabilidades tendem a ser respeitadas caso alguma contmgen~ia
is, what if?"32 • relevante se materialize. Isso significa compreender o modo de fu~c10-
Esse exercício, no mais das vezes estimulado e acompanhado pe- namento dos tribunais, 0 custo da judicialização, as regras sobre o~us
los assessores jurídicos, envolve a compreensão dos diferentes cenários da prova e O grau de maturidade dos intérpretes jurídicos sobre o tipo
possíveis, das proteções jurídicas recomendáveis, dos riscos que se pre- contratual adotado, entre outros fatores.
tende ou não assumir e das portas de saída desejadas.
Fixadas essas pautas, os redatores se dedicam ao jogo complexo de SCOTT Robert· TRIANTIS, George. Anticipating litigation in contractdesign. The Y_ole Lowl?d,urn~}.,
33 ' ' · 6 3 7 3 No original: "On the one hond, the porlles musll ent1;y
minutar instrumentos contratuais aceitáveis por todas as partes - cada Ne:e~a~~!~~ ;;~~Í;Íi!;
1::r~t;~Jil;agen~'s incentives toshirkand the prtncip?~'s incentives to moke
qual procurando antecipar movimentos possíveis da contraparte e posi- i:~::~~i:~ch~~;::h1::::;;::::;;t::;:/Ju:~; ::i~;~~~~~:::i~h;;/!t~~~n~~~;:%~:~~::y
cionar suas proteções jurídicas. O grau de repetição dessa liturgia (bem to be suing andforwhat". . d · Th Yí / Low
SCOTT Robert· TRIANTIS, George. Anticipating litigation m contract es1g~; .. e ? ed
34 ' ' · oo6 p 82> Nooriginal:"[ ...]theprospecto1 lttJgatJon oes
adaptive mechanisms to effect realignment and restore efficiency when beset by unanticipated Journal, New Haven, v. 115, n. 4, Jan. 2 , · -·

disturbances"). São contratações complexas, exemplificadas por contratos de fornecimento in Jact influence contract design". f d ·
SCOTT Robert· TRIANTIS, George. lncomplete contracts and the theory o ~ontr~c~ ~.s:,rj
de longo prazo,joint ventures, franquias, parcerias para serviços de alto valor agregado, entre
outros.
35 \M R' rve Law Review Cleveland v. 56, n. 1, set./dez. 2005, p. 195. o ongma · ···
~~s;ig;;~e;;in r:predicting the gam~ in which parties li~gate disputes over theircontroct and work
32 STARK, Tina L. Drafting contracts: how and why lawyers do what they do. 2ª ed. Nova Iorque:
Wolters Kluwer Law & Business, 2014, p. 197. backward to the optimal design ofthe1r ex ante contract •

54 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS ..•
Nessa tarefa, assume especial destaque a capacidade das partes de
observar e demonstrar os parâmetros e condutas combinados, e os cus-
tos a tanto associados.
Na síntese de Alan Schwartz, um fato é observável quando "vale a
pena para as partes conhecê-lo, mas os custos de prová-lo perante ter-
ceiros excedem os ganhos"; por sua vez, um fato é demonstrável"quan-
do ele tanto é observável como vale a pena prová-lo a terceiros"36 • Essa
capacidade de observar ou demonstrar os parâmetros negociados é um
dos aspectos principais a guiar a decisão dos agentes sobre quanto pre-
ferem postergar para o momento ex post- isto é, quais custos deixar de
incorrer na fase negocial e relegar para a hipótese de a contingência se
materializar no futuro.
Assim, antes de decidir quanto deixar para o eventual cenário pos-
terior, os agentes devem avaliar o benefício econômico esperado a partir
dos ganhos que lhes seriam assegurados com a opção de não antecipar
a definição de certos parâmetros no momento ex ante e não ter a con-
tingência materializada37 • Isso não significa que as partes estão impe-
didas de contratar quando não lhes é possível observar ou demonstrar
uma conduta; mas essas dificuldades devem ser consideradas no mo-
mento da contratação, pois fazem parte da equação global da operação
negociada. O uso de um exemplo auxilia a perceber como funciona esse
gerenciamento.
Imagine-se a contratação de serviços de dragagem para aprofun-
damento de um porto. Pelas características dessa atividade, o grau de
incerteza sobre as condições do leito marítimo pode variar significati-
vamente, e a maneira mais recomendável para diminuí-la é efetuar son-
dagens diretas na área a ser dragada - procedimento que pode se tornar
economicamente inviável para o dono da obra se levar à interrupção das
36 SCHWARTZ, Alan. Relational contract in the courts: an analysis of incomplete agreements.
The/ournal o/Legal Studies, Chicago, v. 21, n. 2, jun. 1992, p. 279 (tradução livre). No original, e
com o contexto na íntegra: "There is a standard distinction in ecanomic cantract theory between
information thatparties can observeand information that is verifiable bya third party. The distinction
is drawn because the casts ofproving to a third party that a particular state ofthe world existed ar a
particularaction was taken can exceed thegains. Forexample, an employersometimes knows whether
an employee shirked, but the costs ofproving shirking to an arbitrator ora caurt are relatively high.
As a conseq_uence, when the cantmct prevents dismissal exceptforcause, the employer's beststrategy
often 1s to !tm1t d1scharge to egregwusly bad performance but routinely to take shirking into account
in ~onnectia_n with sa_larY_ or promotion. ln this context, shirking is observable but se/dom verifiable.
Bnefl:Y p~t, mforn:,atwn 1s observable w~en '.tis wort~whileforthe parties to know it, but the costs of
provmg 1t to a th1rd party exceed the gams; mformatton is verifiable when it is bath abservable and
warth proving to autsiders".
37 SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. Anticipating litigation in contract design. The Yale Law
Jaurnal, New Haven, v. 115, n. 4, jan. 2006, p. 824.
VJTOR 8UTRUCE - 55
atividades portuárias, podendo acarretar red~ção ~e re~eitas por vezes
mais impactante do que os investimentos de mvest1gaçao.
Sob O ponto de vista da operação :conômica, é n~tural que as partes
negociem a distribuição ou o compartilhamento do nsco ~e haver c_on-
dições adversas do subsolo. O draguista pode contingenciar esse nsco
no preço a ser proposto, assumindo-o integralmente, po_r exemplo - ~a-
do com que o dono da obra arque com preço potencialmente maior,
zen d d" -
e acabe pagando mais do que o necessário n~ caso e_as con _içoes se-
rem compatíveis com as previstas. Na falta de mformaçoes preci~as sobre
as condições do solo, o mercado também costuma a~otar s~l~çao_ alte:-
nativa, tida como mais eficiente, mediante a denommada differing site
conditions cfause"38 , pela qual o dono da obra se obriga a revisar o preço
caso se implemente o risco de as condições serem distintas.
Ainda assim, definido quem arca com o risco das condições _di;~r-
sas (e até que medida), persiste a dificuldade em mensurar os cnten~s
de revisão do preço. Numa situação como essa, portanto, as partes nao
devem negociar apenas a distribuição dos riscos, mas ta~bém o detalha-
mento e a distribuição dos custos relativos a eventual disputa. As partes
podem optar, por exempl?, em negociar_ detalhadament~ ~ registrar no
texto contratual como deve ser o procedimento para revisao do preço -
quais são os métodos de investigaç~o a posterior~ a_ceitáveis, quem_ deve
ser O especialista escolhido para verificar as condiçoes_ do so:o, quais ~e-
vem ser os parâmetros de ajuste de preço etc. Uma discussao a respeito
implica tempo e custos de transação ex ante significati_vos. Mas as partes
também podem deslocar esses custos para fase posterior, adotando ape-
nas standards genéricos de conduta no instrumento contratual - como o
compromisso de que devem efetuar a revisão do preço s~ o subso~o for
"razoavelmente mais resistente", por exemplo, para torna-lo condizen-
te com os esforços adicionais incorridos pelo draguista. Nessa hip~tese,
as partes poupam custos ex ante, mas, na ausência de ac~rdo anteci~ado
sobre os parâmetros geológicos, probatórios ou financerros para guia_r o
procedimento de revisão, os potenciais custos ex post tende_m a ser maio-
res, caso o risco de condições diversas se implemente - p01s o escopo da
controvérsia passa a envolver não apenas o esforço adicional efetivo do ~ra-
guista, já que os próprios parâmetros de revisão também devem ser debatidos.
8 CHU,Jeffrey M. Oifferingsite conditions: whose riskare they?. The Construction Lmvyer, Chicago,
3
abr. 2000, p. 5.

56 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS .••
Além disso, ao decidir sobre esses aspectos, os contratantes devem
considerar as dificuldades a enfrentar caso seja necessário provar a um
tribunal que as condições enfrentadas foram diferentes das previstas.
Isso porque nesse tipo de atividade, como notam os especialistas, "en-
quanto a dragagem prossegue, a evidência de que materiais mais duros,
mais resistentes etc. estão sendo escavados está, na realidade, ao mesmo
tempo sendo destruída" 39 • Portanto, é mesmo esperado que a tarefa de
produzir prova relativa às exatas condições e características do material
dragado apresente alguma dificuldade prática, de maneira que o julga-
dor "terá que ter a mente aberta e considerar que os recursos que estão à
disposição do empreiteiro, para efeitos de prova de se estar lidando com
diferentes materiais, podem ser muito limitados"4º.
Por esse exemplo, vê-se que o impacto da incerteza sobre determi-
nada operação exige um conjunto de escolhas: quem deve arcar com o
risco das condições adversas, qual procedimento deve ser aceitável para
conduzir a revisão, quem tem o ônus de provar as condições adversas e
quais são os recursos materiais disponíveis para fazer essa prova.
2.4. Ü PRIMEIRO AXIOMA DA TEORIA DO DESIGN CONTRATUAL:
OS AGENTES TENDEM A BUSCAR A MELHOR MANEIRA DE RESOLVER
SEUS PROBLEMAS AO MENOR CUSTO
À luz desse cenário, a teoria do design contratual destaca como as
estruturas adotadas pelos redatores no grau de detalhamento ou na con-
catenação dos diferentes mecanismos contratuais representam escolhas
sobre efetuar ou postergar custos de transação - por outras palavras, es-
tratégias de gerenciamento dos custos da disputa.
Essas escolhas não têm necessariamente o objetivo precípuo de di-
minuir os custos de negociação, mas de tornar os investimentos em custos
de transação mais eficientes. A bem dizer, o objetivo dos agentes é selecio-
nar a combinação adequada de mecanismos capaz de otimizar os custos
totais da contratação (considerados os front-end e os back-end transac-
tion costs) 41 • Replicando a força de expressão de Robert Scott e George
Triantis, o propósito é fazer valer ao máximo cada centavo investido em
39 IMBRECHTS, Luc.Aspectos particulares de contratos de dragagem e aterros. ln: SILVA, Leonardo
Toledo {coord.). Direito e infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 171.
40 IMBRECHTS, Luc.Aspectos particulares de contratos de dragagem e aterros. ln: SILVA, Leonardo
Toledo {coord.). Direito e infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 171.
41 KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contractdesign and thestructure ofcontractual intent. New York
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1031, nota 15.
VJTOR BUTRUCE - 57
custos de transação ("maximize the incentive bangfor the contracting-cost
buck"42 ).
Por outras palavras: se o propósito dos_ ag~ntes fosse sim~lesmente
reduzir custos de negociação, a solução sena simples - bastaria rechear
os contratos de termos vagos, alternativa que transfere para o mome~-
to futuro riscos que, se implementados, embutem custos que lhes sao
inerentes. Mas os agentes podem evitar alguns desses custos ao deta-
lhar certas regras relevantes durante as negociações. Trata-se, portanto,
ar alocar os investimentos adequados_ nos momentos •ex ante ou
d e b us C A
ex post conforme os elementos à disposição dos agentes e as circunstan-
cias de cada contratação.
Portanto, no plano ideal, e diante do que expõe a teoria econômi-
ca os agentes tendem a investir em custos de transação de modo a que
0
'esultado da soma entre os custos de negociação e os custos esperados
r implementar o contrato seja inferior ao bene f'ic10
para · obti.do com os
incentivos produzidos pela contratação, a ponto de reforçar a segurança
43
jurídica e promover a eficiência da operação • •
Diante desse quadro, fruto da observação empírica, a teona do de-
sign contratual extrai uma espécie de primei_ro axioma: o d~ que os agen-
t eS "são motivados a selecionar aqueles mecanismos contratuais que
~A tendem a
.
atingir os seus objetivos da melhorforma possível,,ª~ menor custo . _ parti~
desse axioma, os estudiosos notam como a praxis das contrataçoes em
presariais adota um método para efetuar o design contratual. ,
Talvez não haja elementos suficientes para apontar se esse meto~o
é compreendido de modo estruturado pelos praxistas, mas a observaçao
empírica permite constatá-lo e descrevê-lo. Se e~~regado de mod~ cons-
ciente ou fruto da intuição da arte da advo~acia, importa menos, o q~~
importa é perceber que, de fato, esse método existe e pode ser demonstrado •
Vide trecho na íntegra: "The objective ofcontracting porfies is to maximizethe incentive bangf_or
42 O
their contracting-cost buck. They should incur contracting costs, therefore, os /ong as the resultmg
increase in the sum of (a) the transaction casts of writing the c?ntact and (b! the e~pecte,1 costs of
enforcementare less than the marginal incentivegain (in motivatmg more effioent r~/Jance) (SCOTT,
Robert; TRIANTIS, George. lncomplete contracts and the theory of contract design. Case Western
Reserve Law Review, Cleveland, v. 56, n. 1, set./dez. 2_0_05, _P· 1~6). .
SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. Anticipating ht1gat1on m contract design. The Yale Law
43
Journal, New Haven, v. 115, n. 4, jan. 2006, p. 823. . Yí k
KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contractdesign and thestructure ofcontr~c~ual 1~tent._New _ar
44 Universit LawReview. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p.10~8. No ongmal: ThefirSlaxiom
ofour th{ory ofcontract desig? is tha~ con'.rac_ting porfies are mo:,ivated to select those contractmg
mechanisms that will best ach,eve the1r obJectives at the least cost • .
Os limites deste trabalho dificultam o uso reitera;fo de exe~p(os demonstrat1~os. Para ~':1
45 a rofundamento do tema, com a reprodução de clausulas autenticas re~resen_tat!vas da prax1s
b~asileira contemporânea, extraídas de documentos publicamente d1sponive1s, remete-se

58 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELA"l_"IVAS AOS •••
3, Ü MÉTODO DO DESIGN CONTRATUAL
Pode-se dizer que o método do design contratual consiste em dois
raci~cínios _complementares no planejamento das operações e na con-
fecçao dos mstrumentos contratuais46 •
? primeirofaciocínio se concentra na definição dos parâmetros para
exai:nmar a compatibilidade entre as condutas esperadas e as condutas
r~alizadas, est~tur~ndo-os 1:1ediante cláusulas que mesclam regras pre-
cisas ou conceitos mdetermmados 47 • Já o segundo envolve definir se 0
erifo_rce7:1~nt das condutas esperadas deve ser promovido por instrumen-
tos 3undicos de tutela, ou se deve ficar limitado a alternativas informais
desprovidas de exigibilidade jurídica48 •
3,1. A MESCIA ENTRE REGRAS PRECISAS E CONCEITOS
INDETERMINADOS
A observação da práxis permite constatar que as escolhas do design
contr_atu~ costu11:am ocorrer mediante a mescla entre regras precisas e
conceitos indeterminados na descrição dos parâmetros contratuais. Essa é
uma tarefa em ?1"ande_ parte conduzida pelos redatores, responsáveis por
esco1:1er_ os me10s mais adequados para atingir os objetivos dos agentes
economicos, ad~tand~ as ferra~entas normativas pertinentes para cada
momento específico, a luz dos diferentes efeitos que tendem a produzir
no contexto litigioso.
, Qyando redigidas de modo preciso, as regras são contundentes49 •
E ~ que se faz, por exemplo, ao descrever em detalhes as qualidades do
ob3eto da prestação ou ao definir metas numéricas para a performan-
ce esperada. Por sua vez, cláusulas com conceitos indeterminados, ado-
tando standards genéricos, permitem que seu conteúdo semântico seja
a BUTRUCE, Vítor:~ design da ruptura dos contratos empresariais de prazo determinado. Tese
(Doutorado ~m D1re1to Comercial) - Fa~ulda~e de Direito, USP, São Paulo, 2012, passim.
Faz-se asegu1~um desdobramento a part1rdasmtesedeJody Kraus e Robert Scott: "Sophisticoted
~ctors engage in ex ~nte determinations oftheir means ofenforcement, choosing whetherenforcement
ts to_be legal orrelattonal andwhetherlegal enforcementshould relyon rufes ar standards" (Contract
design and the structure of contractual intent. New York University Law Review. Nova Iorque v
84, n. 4, out. 2009, p. 1026). ' ·
47 KR~US,_Jody; SCO_TT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York
Untversttr Lm~ Re!'lf;W· ~ova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1028-1029.
48 Ess~s do'.s ~~c10c1nios sao pautados pelas variáveis indicadas no item anterior: (a) 0 interesse e
a d1sponibil1~ade dos agen~es em investirem custos de transação, (b) a influência da incerteza
sobrde o destino da operaçao e (c) as condições de provar os fatos necessários para exigir as
con utas esperadas.
49 "A precise rui~ is 'noisy"', dizem J~dy Kraus e Robert Scott (Contract design and the structure of
contractual mtent. New York Untversity Law Review. Nova Iorque v 84 n 4 out 2009 ,p.1071.)
, • 1 • , •
VITOR BuTRUCE - 59
preenchido futuramente, com os olhos postos nos objetivos das partes
ao contratar.
A principal vantagem do uso de regras precisas nos contratos é que,
quando adotam indicadores de fácil demonstração, tendem a reduzir os
custos da disputa - pois se retira do julgador a tarefa de selecionar os
critérios de performance esperados à luz do contrato. Isto é: ao se dedi-
carem a redigir regra precisa, "as partes estão aumentando seus investi-
mentos em custos de negociação, mas, ao reduzir o escopo dos tribunais
50
em caso de litígio, a tendência é reduzir os custos da disputa" • Além
disso, imagina-se que os agentes sabem melhor do que os tribunais quais
são seus objetivos e, portanto, eles podem especificar os parâmetros mais
aptos a criar os incentivos adequados.
Por sua vez, a desvantagem dessa estrutura normativa é nem sem-
pre ser capaz de capturar na íntegra o objetivo pretendido pelas partes.
Diante de uma margem ampla de possibilidades, é inevitável que uma
cláusula detalhada carregue mais ou menos conteúdo semântico do que
51
originariamente se pretendia dizer, "não importa o quão sofi.sticada" .
Além disso, ao optar por regras precisas, as partes exploram as informa-
ções de que têm conhecimento no momento da formação do contrato,
mas abrem mão das vantagens informacionais que um tribunal pode ter
ao analisar a relação já na sua fase de execução.
Por isso, em vez de redigir regras precisas a todo tempo, as partes
podem adotar conceitos indeterminados para "delegar a um tribunal a
tarefa de completar o contrato ex pos/'52 • De fato, a prática das contrata-
ções empresariais incorpora o uso de conceitos indeterminados, como
obrigações de envidar "melhores esforços", autorizações que não podem
ser recusadas "de modo irrazoável" ou cláusulas que atribuem efeitos a
50
"With a precise rule, the parties are increasing their investment in front-end transaction costs, but by
reducing the role ofthe court in litigation, back-end enforcementcosts will decline" (KRAUS, Jody;
SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York University
Low Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1071).
KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York
51
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1072, nota 184. Na íntegra, e no
original: "Theadvantage ofcontractual rules is thatthe parties themselves knowbetterthon thecourts
what theirobjectives are and presumablycan specify a proxy that best enhances contractual incentives.
Moreover, bymaking proofofthe price term trivial, a rule reduces the expected costs ofadjudicotion.
The chiefdisadvantage ofa rule is that it might not achieve the objective the parties intended. Like a/l
rules, a precise price term, no matterhow sophisticated, is likely to be over- or under-inclusive o vera
large range ofpossiblefuture circumstances".
"Since the parties cannotforesee a/l contingencies, theycan use vague contractterms to delega te to a
52
court the task ofcompleting the contract ex post" (KRAUS, Jody; SCOTT, Robert. Contract design
and the structure of contractual intent. New York University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n.
4, out. 2009, p. 1071).

60 - PRJNCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS •••
inexecuções "graves" de obrigações "relevantes". Disposições desse fei-
tio tendem a exigir menos esforços de negociação, sendo muitas vezes
o resultado de soluções de compromisso para superação de impasses. O
contrapeso dessa escolha é o fato de que ela aumenta os potenciais cus-
tos de uma disputa, pois os litigantes passam a ter abertura para intro-
duzir mais elementos probatórios para robustecer as posições jurídicas
contrapostas - afinal, é preciso convencer o julgador se um standard im-
preciso foi ou não observado.
Nesse contexto, como a advocacia empresarial é cunhada pelo senso
prático, os redatores mesclam termos vagos e precisos, bem como meca-
nismos capazes de modular os riscos e os custos da disputa eventual, no
propósito de alcançar contratações pretensamente eficientes53 •
J.1.1. A ESCOLHA DOS PARÂMETROS CONTRATUAIS ("CHOICE OF PROXY')
Ao efetuar essa mescla, os contratantes tendem a procurar um equi-
hôrio entre efetuar investimentos nas tratativas ou postergar custos para
a fase de implementação do contrato ou de eventual litígio, num geren-
ciamento que busca antever (e, com isso, gerenciar) custos relativos ao
cumprimento forçado dos contratos por meio do sistema adversaria! de
disputa54 •
A escolha entre regras precisas ou conceitos indeterminados é par-
ticularmente relevante na definição de quais são os critérios qualitativos
ou as questões de fato relevantes que devem servir de parâmetros para
af~rição posterior do objeto contratado ou da conduta exigível para o
ac10namento de um mecanismo contratual - o que os autores denomi-
nam de "choice efproxf55 •
Pense-se, por exemplo, num contrato de fornecimento de peças de
um fabricante para uma montadora de equipamentos industriais 56 • Ao
53 A bem dizer, a mescla _en~re termo~ vagos e precisos não é desconhecida da técnica legislativa
de ';1~do_geral. Os propnos estudiosos proponentes da teoria do design contratual assumem
o debito intelectual de sua proposta aos trabafhos daqueles que analisaram as escolhas entre
regras e standards gerais na produção de leis e regulamentações administrativas (SCOTT Robert·
TRIANTIS, ~eorge. Anticipating litigation in contract design. The Yale LawJournal, Ne~ Haven:
v. 115, n. 4, Jan. 2006, p. 820).
54 SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. Anticipating litigation in contract design. The Yale Law
Journal, New Haven, v. 115, n. 4, jan. 2006, p. 818.
55 SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. Anticipating litigation in contract design. The Yale Law
Journal, New Haven, v. 115, n. 4, jan. 2006, p. 839.
56 O fornecimento consiste em tipo contratual que, diferentemente das relações episódicas
de compra e venda_, costuma envolver relação duradoura, muitas vezes firmada por prazo
dete_rm1_nado, mediante ~ontratos-quadro nos quais os parceiros definem os parãmetros
qua_hta~1~os sobre o m~tenal a serfor_necido, variando se as remessas devem ser efetuadas por
penod1c1dade determinada ou mediante ordens de compras específicas por demanda.
VITOR 8UTRUCE - 61
negociar os termos gerais da contratação, as parte~ podem optar por d~-
talhar ao máximo as feições da peça a ser fornecida: seu peso, suas di-
mensões, sua composição química, sua resistência, e assim por diante.
Ao fazê-lo, incorrem em custos de negociação, pois o fabricante deve se
certificar de que é capaz de manter a entrega daquelas peças, com aque-
las propriedades, o que o força a vislumb:ar _os esforços neces~~ios para
fazer frente à demanda e, por consequencia, barganhar posiçoes con-
tratuais compatíveis com sua capacidade de investimento. A seu turno,
a montadora se encontra no dever de se assegurar de que aquelas peças,
com aquelas propriedades, satisfazem suas necessidades para montagem
do seu produto - com o que também deve vislumbrar os esforços neces-
sários para absorver aqueles insumos e produzir adequadamente, e tam-
bém barganhar posições contratuais pertinentes a esse cenário.
Mas nada impede que as partes optem por descrição mais genérica,
mediante a adoção de critérios indeterminados, pelos quais o fabricante
se obriga a fornecer peças "compatíveis com o padrão de mercado", de
"alta qualidade" ou "em padrão não inferior àquelas peças utilizadas pe-
los concorrentes da montadora". Essa alternativa envolve menos custos
de negociação, pois as partes se abstêm da barganha envolvida no deta-
lhamento do objeto da prestação.
Note-se que essa escolha vai além da mera fixação de qual é opa-
râmetro em si, pois ela também reflete quem deve ser o definidor desses
parâmetros (o ''proxy chooser' 57 ): as próprias partes, o julgador convoca-
do para dirimir eventual litígio ou um terceiro independente, sem fim-
ção jurisdicional58 •
Veja-se: no exemplo em que as partes detalham as características das
peças, são elas - as partes - quem define as balizas: o peso, as dimensões,
a composição química etc. Já ao adotar parâmetros gerais ("padrão de
mercado", "padrão adotado pelos concorrentes"), elas transferem para o
julgador a tarefa de especificar essas balizas em concreto - julgado~ es~e
que deve considerar as diferentes visões de parte a parte acerca dos mdi-
cadores pertinentes durante a instrução probatória59 • Os agentes também
SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. Anticipating litigation in contract design. The Yale Law
57
Journol, New Haven, v. 115, n. 4, jan. 2006, p. 841-844.
ÉO caso, por exemplo, da indicação de peritos, da fi~ura do terceiro arbitrador ou _da eleição
58 de um dispute board. A respeito, cf. MARIN?, Francisco f'.aul~ De Crescenzo. Ar~1tramento,
arbitragem e dispute boards: o papel do terc:1ro na determinaçao do preç? em opçao de venda
de ações. Revista Brasileira de Arbitragem, Sa? Paulo, an~ XIV, n: 54, abr./Jun. ~0_17. .
Isso porque a dinâmica do sistema adversa~1al de_s?luçao de d1spu!a em matena em~resanal
59 não costuma requerer comprovação cabal e indub1tavel sobre os p~rametros contratuais. ~orno
sintetiza Cândido Rangel Dinamarca, no Brasil se opera num sistema em que se considera

62 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS •••
podem de antemão delegar a um terceiro a incumbência de fixá-las: um
perito de confiança de ambas, um laudo de uma instituição respeitada,
ou o certificado de uma entidade de classe podem ser previamente defi-
nidos como suficientes para tanto. Podem ainda apontar uma informa-
ção independente ou uma meta de desempenho objetiva, não controlada
pelas partes, como critério para o acionamento de efeitos contratuais 60 •
Ao longo da redação do instrumento contratual, essas escolhas são
guiadas pelo grau de informação a que as partes têm acesso - e pelas
vantagens informacionais de uma parte perante a outra - no momento
da contratação, em comparação com as informações que se imaginam
disponíveis no futuro, seja às partes ou a terceiros, diante de uma con-
tingência materializada61 •
J.1.2. ÜS MOTIVOS E 05 EFEITOS DA ESCOLHA ENTRE REGRAS PRECISAS OU
CONCEITOS INDETERMINADOS: AS TAREFAS DELEGADAS AO JULGADOR
Do que se observa da práxis, pode-se dizer que os agentes tendem
a escolher cláusulas com regras precisas quando acreditam que é pos-
sível (ou importante) confiar nas informações que têm à disposição no
momento da formação do contrato para se protegerem contra os efeitos
negativos de contingências futuras; de outra parte, eles tendem a recor-
rer a conceitos indeterminados quando o modo específico de satisfação
da obrigação tende a ser mais discutível, quando o consenso sobre regra
específica é difícil ou quando sua definição depende de fatores que só se
conhecem depois do fechamento do contrato62 •
"cumprido o onus probondi quando a instrução processual houver chegado à demonstração
razoável da existência doJato, sem os extremos da exigência de uma certeza absoluta que muito
dificilmente se atingirá". Nesse contexto, os ônus da persuasão e da prova são distribuídos por
regras legais, cujo regime geral não contempla tarifação de provas, e cujo objetivo principal
é o atingimento do convencimento motivado do julgador - admitidas inclusive variações às
regras legais mediante o que se convencionou denominar distribuição dinâmica do ônus da
prova. Assim, conclui o processualista: "A certeza, em termos absolutos, não é requisito para
julgar. Basta que, segundo o juízo comum do homo medius, a probabilidade seja tão grande
que os riscos de erro se mostrem suportáveis" (Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo:
Malheiros, 2004. v. Ili, p. 81-82).
60 Éo que ocorre, por exemplo, na indústria do esporte, em que contratos de patrocínio costumam
envolver bônus em razão da conquista de títulos coletivos ou de premiações individuais
concedidas por terceiros.
61 "The parties choose betweenfront-and back-endproxy determination bycomparing the informational
advontoge the porfies may have at the time of contracting ogainst the hindsight advantoge of
determining proxies in laterlitigotion" {SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. Anticipating litigation
i!1 c~ntract design. The Yole LawJournal, New Haven, v. 115, n. 4, jan. 2006, p. 819).
Ea smtese deJody Kraus e Robert Scott: "ltfol/ows thatporties wil/ choose o precise term when they
believe thattailoring to theirprivote information is more importantthan hedgingogainst the possible
negative effects offuture contingencies on contract performance. Alternatively, when contractual
obligations are highly contingent on the realized state ofthe wor/d and less dependent on the porties'
privote informotion, porties wi/1 be more inc/ined to use vogue standards" {Contract design and the
V1mR BurnucE - 63
Essas escolhas ( como qualquer escolha negocial) trazem efeitos
naturais. Um deles é que, ao indicar parâmetros precisos, os redatores
transmitem para o julgador uma mensagem: a de fixar-lhe uma tarefa es-
63
pecífica e, por consequência, "restringir a margem de _disc~icionarie~ade"
no caso de disputa. Por sua vez, ao optar por conceitos mdetermmados,
os agentes na prática delegam duas tarefas p_ara_ o julgador: a tarefa ~e
definir em tese o parâmetro contratual a ser atmgido e a tarefa de definir
em concreto se a ocorrência desse parâmetro foi demonstrada (ou afasta-
64
da) de modo satisfatório pela parte a quem incumbe fazê-lo .
Assim, "se o parâmetro é determinado pelo con:rato, as tartes in-
correm em custos de negociação flront-end (transactzon) costs] ; por sua
vez, "se as partes acordam no uso de um termo vago (um standard), elas
aceitam incorrer em custos que se esperam mais altos para o eriforcement,
65
em contrapartida a custos de negociação mais baixos" •
Logo, quando se opta pelo uso de conceitos indeter1:1-inados, os
custos da disputa tendem a ser maiores não só pela necessidade de se
efetuar a produção probatória, mas porq~e o p_=-óprio esc~po do debat:
adversarial aumenta, agregando-lhe uma seleçao [de parametros] que e
66
geralmente considerada como uma questão de direito para o julgador" •
Isto é: diante de instrumento no qual a revisão do preço de uma
obra depende de ser encontrado material "razoavelmente ~ais r~si:te~-
te", 0 primeiro passo do julgador é saber qual grau de maior res1stencia
deve ser suficiente em tese para atingir esse parâmetro; num segundo mo-
mento, o julgador deve perquirir se esse parâmetro foi atingido no ca:o
concreto. A situação é diversa se o contrato de antemão fixar que a revi-
são de preço é cabível se o material encontrado for 15% ~ais re~is~ente
do que o analisado para fins de orçamento; espera-se que isso elimme a
questão jurídica prévia.
structure of contractual intent. New York University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out.
2009, p. 1072). ,F,
''.4 precise rule [... ] restricts the court's discretion more severely and thus reduces ex post en; or~ement
costs" {KRAUS, Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual mtent.
New York Unil'ersity Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1071).
SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. Anticipating litigation in contract design. The Yale Law
Journal, New Haven, v.115, n. 4, jan. 2006, p. 851. .
SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. Anticipating litigatio,~ in contract_ design. The Yale Law}ournal,
New Haven, v. 115 , n. 4, jan. 2006, p. 838. No original: lf the proxy 1s determmed bycontroct, the
parties incurJront-end (tronsaction) costs. lfth: parties agree to a vague term (sta,?dard), they accept
higher expected back-end (enforcement) costs m return Jar /oiver[ront-end costs •.
66 SCOTT Robert· TRIANTIS, George. Anticipating litigation m contract design. The Yale Law
}ournal, New H~ven, v. 115, n. 4, jan. 2006, p. 837. No original: ''.4lthoug_h there arefactu?l bas,~s
Jorchoosing among proxies, the selection is genera//y regarded as a quest1on oflaivfor the 1udge •
64 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS •••
Todas essas medidas e técnicas redacionais representam, em maior
ou menor medida, estratégias de antecipação ou postergação dos custos
de uma disputa potencial - ou seja, estratégias de gerenciamento dos cus-
tos de transação. Isto é: os custos de eventual disputa não são elementos
estranhos a um contrato; a bem dizer, "os custos de litigar são o produto
endógeno das estratégias das partes"67 •
J.2. A ESCOLHA ENTRE ENFORCEMENT MEDIANTE MECANISMOS
JURIDICAMENTE EXIGÍVEIS OU MECANISMOS INFORMAIS
DESPROVIDOS DE EXIGIBILIDADE JURÍDICA
As escolhas que corporificam o design não se limitam ao grau de
detalhamento dos parâmetros inseridos no texto contratual. Elas tam-
bém envolvem saber se o enfarcement das condutas esperadas deve ocorrer
mediante instrumentos juridicamente exigíveis ou se deve :ficar limitado
a alternativas informais desprovidas dessa exigibilidade.
A análise da atividade empresarial indica que o grau de complexi-
dade das operações - e as inconveniências de se recorrer à via litigiosa -
por vezes fazem com que os agentes busquem resolver suas divergências
sem o recurso a instrumentos jurídicos contenciosos. Afinal, a observân-
cia da realidade mostra que grande parte das controvérsias se resolvefora
dos tribunais, mediante mecanismos que independem da tutela judicial
ou arbitral - aspecto negligenciado pela doutrina jurídica tradicional68
e que a teoria econômica traz à tona69 •
A bem dizer, disputas são frequentemente resolvidas no ambiente
corporativo sem qualquer apoio nos contratos escritos ou nos mecanis-
mos e sanções neles previstos. Diante de alguma dissonância em relações
empresariais, há uma espécie de "hesitação em falar de direitos contra-
tuais ou ameaçar processar [nas suas] negociações" 70 • Mesmo tendo as
67 · SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. lncomplete contracts and the theory of contract design.
Case Western Reserve Law Review, Cleveland, v. 56, n. 1, set./dez. 2005, p. 198. No original:"[...]
although the cost ofenforcement is an importantfoctorin contract design, economic contract theory
treats it as exogenous. But, infoct, litigotion costs ore the endogenous praduct ofthe strategies ofthe
porfies within the rufes imposed by the laws ofevidence and civil procedure".
68 Trata-se da advertência acerca do equívoco de se imaginar um centralismo jurídico que exija
que as disputas sejam sempre resolvidas mediante instrumentos juridicamente exigíveis.
A expressão e o diagnóstico - são de Marc Galanter, em texto influente, seguidas vezes
reproduzido pelos estudiosos da Nova Economia Institucional e do acesso à justiça (Justice
in many rooms: court, priva te ordering, and indigenous law. The}ournol ofLegal Pluralism ond
Unofficial Low, v. 13, n. 19, 1981, p. 1-47).
69 WILLIAMSON, Oliver. The economic institutions of copitolism: firms, markets and relational
contracting. Nova Iorque: The Free Press, 1985, p. 20-21.
70 MACAULAY, Stewart. Non-contractual relations in business: a preliminary study. Americon
Sociologicol Review, v. 28, n. 1, fev./1963, p. 55. A íntegra do trecho original se encontra na nota
seguinte.
V1TOR BUTRUCE - 65
partes :firmado acordo detalhados, cuidadosamente planejados, indican-
do o que deve acontecer (se, por exemplo, o fornecedor não entregar a
matéria-prima em tempo), é normal que o departamento de compras
do cliente não inicie o diálogo se referindo às cláusulas contratuais, bus-
cando solução para o problema "aparentemente como se nunca houves-
se sido celebrado um contrato" 71 •
Nota-se, em especial, que a aceitação de certa margem de riscos
nas contratações por vezes decorre da crença dos agentes de que ques-
tões reputacionais, ou mesmo a intensidade do relacionamento entre os
executivos de parte a parte, pode ser suficiente para evitar a eclosão do
conflito em caso de contingências 72 • O exame da práxis permite visuali-
zar que o processo de negociação entre empresas costuma envolver, em
certas doses, algumas escolhas por mecanismos de enfarcement infor-
mais, sem exigibilidade jurídica. Um exemplo ajusta a ilustrar a hipótese.
Imagine-se que a siderúrgica Alfa Siderurgia esteja em negociações
para celebrar contrato para adquirir insumos da Beta Mineração, uma
mineradora. Adicione-se ao contexto das negociações a necessidade ur-
gente de a Alfa Siderurgia começar a receber esses insumos, por estar
obrigada a fornecer chapas de aço para sua principal cliente, Delta Peças,
uma fabricante de peças industriais. Acrescente-se ao exemplo, contudo,
a circunstância de a Beta Mineração ser uma joint venture societária sob
controle compartilhado entre o grupo nacional Beta e o grupo estran-
geiro Gama - e que, por força dos acordos societários entre os grupos,
qualquer contrato de fornecimento a ser :firmado pela Beta Mineração
deve ser previamente aprovado pelo grupo Gama. Suponha-se ainda que
o grupo Gama tenha dúvidas sobre a pertinência de a Beta Mineração
celebrar esse contrato, por divergências sobre a adequação do preço ne-
gociado, e que não esteja disposto a aprovar a contratação dentro da ur-
gência esperada pela Alfa Siderurgia. Por fim, adote-se a premissa de
que os executivos da Beta Mineração consideram essencial o fechamen-
71 MACAULAY, Stewart. Non-contractual relations in business: a preliminary study. Americon
Sociologico!Review, v. 28, n.1, fev./1963, p. 56. Eis o trecho na íntegra, e no seu contexto: "Disputes
orefrequently settled without reference to the contract or potential oractual legal sanctions. There is
o hesitancy to speak oflegal rights or to threoten to sue in these negotiations. Even where the porties
have o detailed ond corefully plonned ogreement which indicotes what is to happen if, soy, the seller
foils to deliveron time, often they will never refer to the ogreement but will negotiate o solution when
the prab!em o rises opporently os ifthere hod never been ony original contract".
72 Robert Scott chega a designar contratos em que disposições com esse perfil tomam maior
proporção como "selfenforcing agreements" - isto é, contratos quase autoexecutáveis, cuja
exigibilidade se lastreia mais em aspectos relacionais, reputacionais e numa expectativa de
reciprocidade do que propriamente na sua condição de cumprimento ou observância forçados
mediante instrumentos processuais (SCOTT, Robert. A theory of self-enforcing indefinite
agreements. Columbia LawReview, Nova Iorque, v.103, n. 7, nov. 2003, p. 1646).
66 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS ..•
to rápido do contrato, por vislumbrarem no estreitamento das relações
com a Alfa Siderurgia aspecto estratégico não só para a Beta Mineração,
mas para outros empreendimentos do grupo.
Num cenário com esse feitio, os negociadores do potencial contrato
entre Alfa Siderurgia e Beta Mineração podem contar com diferentes
estruturas para lidar com a situação. Uma delas, indesejada por ambos
os blocos, é não fechar o negócio enquanto o grupo Gama não o aprovar
com o que a Alfa Siderurgia passaria a encetar negociações com con-
correntes da Beta Mineração, dada a premência do tempo. Outra pos-
sibilidade é fumar contrato preliminar, no qual Beta Mineração e Alfa
Siderurgia adiantam os pontos essenciais que devem integrar o contra-
to de fornecimento, inclusive o preço, ficando a conclusão do contrato
definitivo na dependência de o grupo Gama o aprovar. Uma terceira al-
ternativa, entre outras, é fumar contrato de fornecimento sob condição
de a Beta Mineração obter a aprovação do grupo Gama.
No entanto, em razão dos acordos societários fumados entre os gru-
pos Beta e Gama, quaisquer das alternativas suscitadas estariam sujeitas
a fragilidades - para a Alfa Siderurgia, em razão de nada se garantir ao
seu favor e por não receber os insumos no curto prazo; para os executivos
da Beta Mineração, pelo risco de se considerar que teriam atuado fora
dos limites dos seus poderes. Portanto, sopesados os riscos e os benefícios
dessas possibilidades, é possível que as partes entendam não fazer senti-
do investir em custos de transação para avançar nos sentidos cogitados.
Mas é possível que os executivos do grupo Beta utilizem sua re-
putação e o seu desejo de fumar outras parcerias com a Alfa Siderurgia
para convencê-la a não buscar seus insumos com concorrentes da Beta
Mineração e garar;tir que fariam todas as gestões para obter a aprovação
do grupo Gama. E também possível que a diretoria da Alfa Siderurgia
tenha motivos para acreditar nesse compromisso seja pelo histórico
de negociações anteriores entre as empresas, seja por conhecer a ascen-
são e o poder de barganha do controlador do grupo Beta sobre o grupo
Gama. E é ainda plausível que, como demonstração de confiança, a Beta
Mineração comece a fornecer minério para a Alfa Siderurgia sem con-
trato assinado, havendo apenas um acordo verbal entre os executivos das
empresas de que o produto fornecido somente deve ser pago uma vez
fechado o contrato que depende da aprovação da Gama. Uma iniciativa
dessa natureza pode ser suficiente para permitir que a Alfa Siderurgia
não procure concorrentes da Beta Mineração e que o grupo Beta consi-
V1TOR BUTRUCE - 67
a convencer o grupo Gama a aprovar o contrato. Sob essas caracterís-
~cas, 0 que se vê é a solução de um problema com base na intensidade
do relacionamento entre as partes.
Situações como essa não são incomuns; fazem parte do repertório
sobre negociações entre empresas (inclusive de grande porte) mundo
afora73 • Elas apenas não são tão visíveis a boa parte dos juristas porque
nem sempre dão margem a processos - e "é importante lembrar que as
disputas jurídicas somen:e su~Pem_ quando os ~o~~s ~nform,~is de en-
farcement deixam de func10nar ; assim, os casos ~ud1c~alizados oferece.=11
pouco material para demonstrar o poder da rec1proc1dade, da reputaçao
e de outros mecanismos informais capazes de implementar acordos en-
tre partes comerciais que nunca chegam a litígio" 74 .
A propósito, segundo Jody Kraus e Robert Scott, estudos experi-
mentais sugerem que esse enfarcement informal, quando bem-sucedi-
do, pode ser mais eficiente do que o juridicamente exigível. Isso porque
basta à parte observar a conduta da contraparte, ao passo que os meca-
nismos de tutela jurídica dependem de se incorrer nos custos da dispu-
ta - como despesas com advogados, com a propositura do litígio e com
a produção da prova necessária para demonstrar o desatendimento dos
parâmetros contratados 75 • Em especial, o enfarcement informal tende a
ser mais eficiente porque ele permite que as partes façam promessas do-
tadas de credibilidade sobre questões "que podem ser observadas, mas
que não podem ser comprovadas, alcançando com isso objetivos contra-
tuais que não podem ser alcançados mediante os mecanismos de tutela
jurídicà'76 • Eis porque, em certas circunstâncias, arranjos relacionais des-
Jody Kraus e Robert Scott apontam, por exemplo, como na liturgia da negociação de operações
73
de fusões e aquisições é comum se recorrer à reputação dos advogados como instrumento
de solução de problemas, dada a proximidade e a expectativa de respeitabilidade entre
os advogados mais proeminentes das grandes bancas (Contract design and the structure
of contractual intent. New York University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p.
1056; no original: "[s]ince attorneys in mergerand acquisition deals are drawn from homogeneaus
communities, their respective commitments are credible and they can 'lend' their reputations to
enhance the credibility oftheir principais' commitments").
74 KRAUS, Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1059, nota 141. No original: "lt is
important to keep in mind thatlegal disputes onlyarise when the informal modes ofenforcement have
broken down. Litigated coses, therefore, offer little evidence ofthe power ofreciprocity, reputation,
and other informal mechanisms in enforcing the agreements between commercial porfies that never
reach litigation". _
75 KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1056.
76 KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1056. No original: "Less obvious
but perhaps even more significant is the fact that relational enforcement is better. lt permits porfies
to make credible promises regarding observable but nonverifiable measures ofperformance, thus
achieving contractual objectives that may not be possible with legal enforcement".
68 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS ..•
providos de exigibilidade jurídica "podem fornecer os melhores meios à
disposição para regular a relação contratual e para gerar o cumprimento
de compromissos com natureza de promessa juridicamente inexigível" 77 •
Mas e se não der certo? O que fazer se o grupo Beta não conseguir
convencer o grupo Gama a aprovar o contrato de fornecimento? Tendo
as partes avançado por meio informal, sem qualquer obrigação juridica-
mente exigível, quais remédios estariam à disposição da Alfa Siderurgia
para a continuidade do fornecimento? Qyal seria o mecanismo de en-
farcement desse compromisso feito pelos executivos do grupo Beta?
As respostas podem causar estranheza a alguns: em linha de princí-
pio, a teoria do design contratual propõe que nenhum remédio jurídico
deve ser cabível, pois nessas circunstâncias as partes optam ex ante por não
recorrer a obrigações exigíveis 78 • Se a opção é por uma solução informal,
então a tutela jurídica forçada "não deve estar disponível como esteio" 79 •
Essa distinção entre obrigações juridicamente exigíveis e obriga-
ções desprovidas de exigibilidade não é estranha à dogmática. Para além
da classificação estrutural que diferencia as obrigações entre civis e na-
turais, o fenômeno é descrito por Antonio Junqueira de Azevedo, que
ressalta a ausência de natureza negocial dos acordos de cavalheiros - pois
"[o] 'molde', em que o acordo é versado, é, por escolha das partes, justa-
mente, um molde não-jurídico" 80 •
77 KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contractdesign and the structure ofcontractual intent. New York
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1056.
78 Para facilitar a adequação do exemplo, fixa-se a premissa de que os executivos do grupo Beta
não agiram de modo ilegítimo ao combinar o compromisso informal com os executivos da Alfa
Siderurgia, tendo envidado esforços autênticos para convencer o grupo Gama a concordar com
a contratação; afasta-se do exemplo a possibilidade de se estar diante de responsabilidade
pelo rompimento abusivo das trata tivas.
79 KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1059. No original, e no contexto: "As
longas the porfies understaadthat[a] condition was to be enforced informally, then legal enforcement
should not be available as a backstop".
80 Vale reproduzir a íntegra do que diz Antonio Junqueira de Azevedo sobre a qualificação dos
acordos de cavalheiros (ou gentlemen's agreements): "Parece claro que não se trata de negócio
jurídico. Há, porém, declaração de vontade; há vontade de obter efeitos; mas esse tipo de acordo
não é destinado a produzir diretamente efeitos jurídicos. O 'molde', em que o acordo é versado, é,
por escolha das partes, justamente, um molde não-jurídico. Não há declaração negocial.[ ...]
Os gentlemen's agreements são interessantes do ponto de vista teórico, porque põem graves
dificuldades às definições do negócio jurídico baseadas na vontade. Se a vontade exigida é,
como dizem alguns, a de obter efeitos práticos, as partes querem esses efeitos e assim declaram
querer; logo, haveria negócio jurídico. Se a vontade é de obter efeitos jurídicos, tem-se que
sustentar que o caso é de negócio jurídico em que as partes escolhem, como efeito jurídico,
que o negócio não tenha efeito jurídico (e, então, fica sem explicação por que o fizeram). Um
acordo de cavalheiros pode ter efeitos jurídicos indiretos; por exemplo, para interpretação
de um negócio jurídico ou, mesmo, como ato ilícito de prática de concorrência desleal. É,
pois, um ato jurídico em sentido estrito, do tipo declaração de intenção" (Negócio jurídico e
declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial. Tese (Titularidade no
Departamento de Direito Civil)- Faculdade de Direito, USP, São Paulo, 1986, p. 41-42).
VITOR 8UTRUCE - 69
Assim, sendo informal a solução prevista para o problema, o meio
de eriforcement deve ser igualmente baseado no relacionamento: a frus-
tração da expectativa da Alfa Siderurgia há de ser considerada na perda
das possibilidades de novos negócios para o grupo Beta; seu controlador
pode passar a ter reputação de desleal, ou de subordinado a um grupo es-
trangeiro, algo que lhe incomodaria, e assim por diante. Há de se com-
preender que soluções informais também podem falhar - e que, sendo
0 caso, as partes que negociaram alternativa sem tutela jurídica "deve-
riam aceitar o seu fracasso e não buscar o cumprimento forçado pela via
litigiosa" 81 que evitaram ao negociar.
A partir desse diagnóstico, pode-se dizer que o segundo raciocínio
do método empregado no design contratual envolve saber "quais partes
[dos] contratos devem ser juridicamente exigíveis e quais partes devem
ser implementadas com base no relacionamento. Para tanto, [os agen-
tes] seccionam seus contratos mediante componentes que são juridica-
mente exigíveis e componentes que são juridicamente inexigíveis; estes
últimos não são incluídos no documento escrito" 82 • Ao fazê-lo, as partes
se expõem ao risco de eventualmente não terem mecanismos juridica-
mente exigíveis à disposição no caso de se frustrar expectativa contra-
tual protegida somente por mecanismos informais 83 •
3.3. Ü SEGUNDO AXIOMA DA TEORIA DO DESIGN CONTRATUAL:
AGENTES SOFISTICADOS TENDEM A PREFERIR A APLICAÇÃO
ORTODOXA DOS MECANISMOS PREVISTOS NOS CONTRATOS
Diante desse quadro, uma conclusão se torna inevitável: para que os
agentes possam adotar as escolhas de investimento em custos de tran-
sação que consideram mais eficientes, é preciso que suas opções sejam
respeitadas no caso de o litígio antevisto se tornar realidade ao longo da
execução do contrato. Do contrário, não faz sentido investir em cláusu-
las detalhadas ou estratégias para acionamento de mecanismos contra-
81 KRAUS, Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New
York University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1059. O trecho é retirado da
seguinte frase, no original: ''Afterall, selfenforcing mechanisms occosionally break down, anel, in
the event they do, parties who negotiated legally nonenforceable mechanisms should accept their
failure and not seek the legal enforcement they eschewed in the original agreement".
82 KRAUS, Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New
York University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1078. No original: "the porfies
must decide which portions of their agreement are to be legally enforceable and which portions
should be enforced relationally. To do this, they partition their agreement into legally enforceable
and unenforceable components; the latter are not included in the written document".
83 KRAUS, Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1101.
70 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS ••.
tuais se, uma vez judicializada uma controvérsia, as cláusulas pertinentes
podem ser modificadas, limitadas ou afastadas num exercício de discri-
cionariedade ampla do julgador.
Para reforçar essa conclusão, os estudiosos do design contratual se
apoiam em pesquisas empíricas com o propósito de extrair uma espé-
cie de segundo axioma da teoria: o de que partes sofisticadas envolvidas
em contratos empresariais tendem a preferir regime de aplicação dos
contratos de modo ortodoxo, em linha com as escolhas estratégicas efe-
tuadas no momento da confecção do instrumento, exceto se o próprio
instrumento apontar em sentido contrário (como é o caso, por exemplo,
da adoção de conceitos indeterminados, que conferem maior discricio-
nariedade ao julgador)84 •
Diferentes estudos têm demostrado, já há décadas, que empresas
nem sempre lançam mão de mecanismos juridicamente exigíveis para
resolver divergências com parceiros quando as contingências se imple-
mentam - e isso mesmo diante de contratos escritos detalhados. Opta-se
inicialmente por medidas não juridicamente vinculantes, como destacam
trabalhos derivados das provocações extraídas mediante estudo empí-
rico conduzido por Stewart Macaulay, que assim sintetiza: "o contrato
muitas vezes cumpre papel importante nos negócios, mas outros fatores
também são significativos" 85 •
A esse respeito, Stewart Macaulay aponta que a invocação dos con-
tratos ou a instalação de procedimento contencioso no mais das vezes
são indesejadas pelas empresas, por todos os incômodos e custos que
produzem. Confia-se, de modo geral, que outras esferas sejam capazes
e talvez mais adequadas para solucionar questões controvertidas, com
ênfase para aspectos reputacionais, como as perspectivas de manutenção
de negócios no futuro e as expectativas de reciprocidade86 •
84 A conclusão é de KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contractdesign and the structure ofcontractual
intent. New York University Low Review, Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1062 e, na sequência,
p. 1103.
85 Refere-se ao seu obrigatório MACAULAY, Stewart. Non-contractual relations in business: a
preliminary study. Americon Sociologicol Review, v. 28, n. 1, fev./1963, p. 55-67; no original, à
p. 67, diz o autor: "Contract, then, often ploys on importont role in business, but otherfoctors ore
significont".
86 "Businessmen often prefertorelyon 'a man's word'ina briefletter, a handshake, or'common honesty
and decency' - even when the transaction involves exposure to serious risks" (MACAULAY, Stewart.
Non-contractual relations in business: a preliminary study.American Sociological Review, v. 28,
n. 1, fev./1963, p. 58). Na realidade de muitas empresas, inclusive, a adoção da via litigiosa e a
entrega da problema para o departamento jurídico e seus consultores externos parece ser o
último recurso desejado -e isso não é de hoje. Nas entrevistas que Stewart Macaulay conduziu
com os interlocutores jurídicos de empresas instaladas no Wisconsin, todos informaram que
somente eram chamados a participar do processo de solução de disputas com clientes após os
V1TOR 8UTRUCE - 71
Também merece destaque o levantamento realizado por Lisa
Bernstein na década de 90, concentrado em agentes econômicos do se-
tor de grãos e alimentos, pelo qual se confirmou que os atores desse se-
tor manejam os métodos de resolver suas disputas conforme mecanismos
de enforcement juridicamente vinculantes ou baseados nos seus relacio-
namentos87. Percebeu-se que aqueles agentes se encontravam dispostos
a :flexibilizar as regras contratuais no caso de se implementarem contin-
gências indesejadas, mas desde que pudessem contar com a rigidez da-
quelas regras nos momentos patológicos, na impossibilidade de diálogo,
sem que os julgadores fizessem maiores sindicâncias de mérito a seu res-
peito ou procurassem recontextualizá-las à luz do comportamento entre
as partes durante a execução contratual88 •
Sob essas premissas, pode-se dizer que a realidade empresarial de-
seja poder lidar com dois conjuntos de posturas no caso de surgirem in-
satisfações em determinada operação econômica: primeiro, um conjunto
implícito de regras.flexíveis para que os problemas se resolvam informalmente;
perante desentendimentos mais sensíveis, não conseguindo as empresas
solucionarem os problemas mediante diálogo, os contratos são retirados
dos arquivos e passam a pautar uma nova fase de interlocução, pauta-
da num conjunto de regras expressas juridicamente vinculantes. Com isso,
mudam também os interlocutores, deixando de ser gerentes de negócios
e passando a ser seus departamentos jurídicos ou advogados externos.
executivos operacionais, de linha de frente, não terem obtido sucesso à sua própria maneira.
Dos relatos extraídos da sua pesquisa, conduzida há mais de 50 anos, leem-se pérolas que
se destacam pela contundência, mas que talvez não deixem de ser atuais, como o relato de
empresário que vaticina: "You con settle onydispute ifyou keep the !owyers and accountants ou/ of
it. They just do not understand the give-and-take needed in business" (ibidem, p. 61).
87 BERNSTEIN, Lisa. Merchant law in a merchantcourt: rethinkingthe Code's search forimmanent
business norms. University afPennsylvonia Law Review, Pensilvânia, v. 144, 1996, p. 1797-1798.
88 BERNSTEIN, Lisa. Merchant law in a merchant court: rethinkingthe Code'ssearch forimmanent
business norms. University ofPennsylvania Low Review, Pensilvânia, v. 144, 1996, p. 1787-1788.
Outra pesquisa, divulgada em 2009 porTheodore Eisenberg e Geoffrey ~iller, se prop_ô: a
avaliar como se dava a distribuicão dos estados norte-americanos entre as clausulas de ele1çao
de lei aplicável e de foro nos c~ntratos celebrados por companhias abertas. Analisados mais
de 2 mil contratos, a contraposição entre os dois estados em que há maior concentração da
atividade econômica chamou a atenção dos estudiosos. Nova Iorque, o primeiro em atividade
econômica, era também o destinatário de 46% das cláusulas de escolha de lei e 41% das cláusulas
de eleição de foro. Já a Califórnia, segundo estado com maior atividade econômica, tinha
sua lei recepcionada por menos de 8% dos contratos. O estudo ilustra a forte preferência de
partes sofisticadas, caso das companhias abertas americanas, pela jurisdição e pelas leis de
Nova Iorque para reger seus contratos - conhecidas, aquela, pela rigidez com que lida com
as oportunidades procedimentais de se produzir prova circunstancial acerca dos contratos; e
estas, pela pouca margem de abertura para revisão contratual e prestígio ao jogo de barganha
realizado entre as partes (EISENBERG, Theodore; MILLER, Geoffrey P. The flight to New York:
an empirical study of choice of law and choice of forum clauses in publicly-held companies'
contracts. Cardozo Lmv Review, v. 30, n. 4, mar. 2009, p. 1475-1512).
72 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS ••.
Não é incomum que a primeira reação das partes seja a busca por
soluções de consenso, mediante o agendamento de reuniões e o debate
de alternativas possíveis, sobretudo em operações de longo prazo. Nesse
estágio, a análise do texto contratual assume importância notável, pois
o cenário de negociação pressupõe conhecer os pontos fortes e as fragi-
lidades que o agente pode ter que enfrentar no caso de os mecanismos
contratuais serem acionados o que pode envolver a busca pela sua exe-
cução específica, pela cobrança das indenizações cabíveis, pela sua ruptu-
ra ou pela sua revisão forçada, entre outros caminhos possíveis. E nessa
fase é normal que se perceba certo grau de dissonância entre a manei-
ra como a operação contratual foi planejada e como ela foi efetivamente
executada, o que amplifica o grau de incerteza do diagnóstico jurídico a
respeito do porvir89 •
Não por acaso, aquilo que se designa pré-litígio no jargão é marca-
do pela mudança de tom nas comunicações entre as partes. Conversas
telefônicas ou reuniões entre gerentes se substituem por e-mails mais
extensos, menções a cláusulas, cartas formais e, finalmente, notificações
extrajudiciais. Essa mudança de tom, perceptível pela advocacia empre-
sarial, sinaliza a preparação das partes para o litígio futuro. Nesse mo-
mento, todo o conjunto de regras combinado ao longo das negociações
passa a ganhar vida90 •
Assim, pode-se dizer que, durante a execução do contrato, as par-
tes desejam manter certo nível de cooperação e alinhamento, com vis-
tas a preservar a relação - adotando comportamentos que justificam, por
exemplo, o não-exercício de faculdades previstas no texto contratual, ou
até mesmo certa falta de preocupação em acompanhar o atingimento
de marcos ou a observância das pautas definidas no instrumento.Já no
momento patológico, em que a cooperação não tem mais o potencial de
solucionar a disputa, os agentes passam a ter o interesse em adotar os
mecanismos contratuais conforme documentalmente previstos 91 •
89 O tema é objeto de outro estudo relevante de MACAULAY, Stewart. The real deal and the paper
deal: empirical pictures ofrelationships, complexity and the urge fortransparentsimple rules.
A:fodern Law Review, v. 6, n. 1, jan./2006, p. 44-79.
90 Einteressante notar que o conhecimento da práxis a respeito desse modus operandi por vezes
serve como indutor das escolhas tomadas no momento em que se deve decidir sobre investir
no grau de detalhamento da redação contratual - e também no momento de se avaliar ex post
a medida a tomar. Seja por limitações de tempo, de custos de negociação ou de custos de
implementação, por vezes certas matérias são tratadas de modo superficial nos instrumentos
contratuais, mediante conceitos indeterminados, na esperança dos agentes de que a margem
de incerteza futura sobre o seu preenchimento sirva como estímulo à busca pela solução
consensual e no consequente desestímulo ao enfrentamento contencioso.
91 BERNSTEIN, Lisa. Merchant law in a merchantcourt: rethinkingthe Code's search forimmanent
business norms. Universityof Pennsy/vania Law Review, Pensilvãnia, v.144, 1996, p. 1798.
VnoR BUTRUCE - 73
Eis o segundo axioma da teoria do design contratual, portanto: par-
tes integrantes de contratações sofisticadas esperam do julgador o respeito
às escolhas dos próprios agentes e o exercício do seu mister no espa-
ço de discricionariedade que lhe tiver sido conferido pelo instrumento
contratual92 - pois a perspectiva de intervenção do julgador prejudica a
aptidão das partes de escolherem os meios contratuais mais adequados
para resolver seus problemas 93 •
4. As POTENCIAIS CONTRIBUIÇÕES DA TEORIA DODESIGN
CONTRATUAL PARA A DOGMÁTICA: UMA NOVA SEMÂNTICA
PARA AS DISPUTAS CONTRATUAIS EMPRESARIAIS
Assumindo como verdadeiros os axiomas do design contratual e re-
conhecendo o seu método como uma realidade empírica, é preciso refle-
tir sobre como essa contribuição teórica pode repercutir juridicamente
no campo dos contratos- e, sobretudo, sobre quais podem ser suas con-
sequências dogmáticas. Propõem-se aqui ao menos duas.
4.1. A COMPREENSÃO DOS ELEMENTOS DA INTENÇÃO CONTRATUAL:
OS MEIOS ESTRUTURAIS E OS FINS CONTRATUAIS
A primeira contribuição que a teoria do design contratual pode ofe-
recer à dogmática do direito privado brasileiro é auxiliar na identificação
dos elementos que integram o conceito de intenção contratual.
Um dos pilares do regime contratual brasileiro é o art.112 do Código
Civil, segundo o qual "[n]as declarações de vontade se atenderá mais à
intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem''. A
partir desse texto, pode-se dizer que a cultura jurídica brasileira reconhe-
ce que o ponto fundamental de atenção nos negócios jurídicos é a pri-
mazia da intenção consubstanciada na declaração. Postos em contraposição
o sentido literal e a intenção, esta deve prevalecer em caso de conflito -
não uma "vontade interior, não exteriorizada e, portanto, insuscetível de
ser averiguada de modo minimamente seguro" 94 , e sim a "intenção que
encontra apoio na declaração" 95 •
92 "[ ...] sophisticated commercia/ porfies wou/d[ ... ]prefera regime that strictlyenforcesformal contract
terms absent an express invitationforjudicial intervention" (KRAUS, Jody; SCOTT, Robert. Contract
design and the structure of contractual intent. New York Unii,ersity Law Rei,iew. Nova Iorque, v.
84, n. 4, out. 2009, p. 1101).
93 KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York
Unii,ersity Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1074.
94 MARINO, Francisco Paulo De Crescenzo. Interpretação do negócio jurídico. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 164.
95 MARINO, Francisco Paulo De Crescenzo. Interpretação do negócio jurídico. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 259.
74- PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RE':"TIVAS AOS •••
Surge, então, a tarefa de compreender em que consiste essa intenção.
De modo geral, a doutrina brasileira repete o "lugar-comum segundo o
qual o intérprete deve buscar a vontade das partes ou o sentido por elas
efetivamente atribuído ao negócio" 96 • Indo além, Francisco Marino in-
dica que essa intenção deve resultar do sentido que o intérprete conclui
tenham as partes "atribuído à declaração negocial, após o exame da li-
teralidade da linguagem, do contexto verbal e de todas as circunstâncias
relevantes, tendo em vista o ponto de relevância hermenêutica peculiar
ao negócio jurídico em questão" 97 • No campo dos contratos, sobretudo
aqueles de natureza empresarial, diz-se que o ponto de relevância her-
menêutica que se fixa a partir do critério prevalecente no art. 112 reside
na vontade comum das partes 98 • Passa-se a chamá-la intenção contratual,
pelo bem da síntese.
Não é raro ver opiniões indicando a necessidade de se atentar para
os fins buscados pelas partes na investigação dessa vontade comum99
entendendo-se como fim "o resultado que, hipoteticamente, o negócio ju-
rídico atingiria, se todos os efeitos, dele decorrentes, se concretizassem"100 •
Esse fim contratual, então, consistiria nos objetivos práticos comparti-
lhados entre as partes, derivados dos efeitos desejados ao celebrarem o
negócio. Pode-se descrevê-lo como um "elemento do conteúdo negocial
global, que tanto pode ser parte do conteúdo expresso, quanto, o que é
mais frequente, permanecer implícito" 101 • Sua relevância, nas palavras de
96 MARINO, Francisco Paulo De Crescenzo. lnterpretaçãa da negócio jurídica. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 164, afirmando ser esse lugar-comum "insuficiente", para em seguida reforçar a crítica:
"Há que se atentar, todavia, ao fato de que a fórmula da 'vontade comum' dos contratantes
traduz uma simplificação muitas vezes enganosa" (p. 167).
97 MARINO, Francisco Paulo De Crescenzo. lnterpretaçãa do negócio jurídica. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 174.
98 Com inspiração em Emílio Betti, Francisco Marino destaca a importância de se fixar o ponto
de relevância hermenêutica que o intérprete deve buscar para o exercício de seu mister - ou
seja, uma vez que "somente atitudes exteriormente reconhecíveis no mundo social podem
ser objeto de interpretação", e que nem todas essas atitudes são reconhecíveis por qualquer
pessoa, o intérprete precisa entender em qual ponto deve fixar a orientação da sua atividade
interpretativa; e esse ponto varia conforme a estrutura de cada negócio jurídico. Dois exemplos
ajudam a iluminar o comentário: nos testamentos, o objeto de atenção do intérprete deve
ser a vontade do testador; já nos contratos bilaterais, como regra, especialmente quando
formados mediante processo de negociação intensa, não se pode apontar um declarante em
detrimento do outro como referência para o intérprete, de modo que o ponto de relevância
hermenêutica deve ser a intenção comum declarada, demonstrável à luz do conjunto de
circunstâncias envolvidas na sua produção. Sobre o item, cf. MARINO, Francisco Paulo De
Crescenzo. Interpretação do negócio jurídica. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 144-145.
99 Por todos, veja-se MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratada de Direito Privado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, t. XXXVIII, p. 181.
100 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídica e declaração negocial: noções gerais e
formação da declaração negocial. Tese (Titularidade no Departamento de Direito Civil) -
Faculdade de Direito, USP, São Paulo, 1986, p. 107.
101 MARINO, Francisco Paulo De Crescenzo. Interpretação do negócio jurídica. São Paulo: Saraiva,
2011, p. 119.
V1TOR BurRUCE - 75
Antonio Junqueira de Azevedo, é notável: "[s]omente o fim concreto dá
, ul · · "10?-.
0 entendimento das c1aus as negociais
Pouco se explora, todavia, a composição da intenção contratual, as
mensagens comunicativas que os meios utilizados pelas partes para
moldar o negócio transmitem a seu respeito. Dedica-se pouca aten-
ção à estrutura do que vem a ser a in_tenção c~nt~atual. Mas a estrutu~a
da intenção também é relevante, pois, como mdica o mesmo Antonio
Junqueira de Azevedo, a vontade que se deve buscar é "a intenção que
resulta da declaração" 1º3 , que dela se pode extrair. E só se extrai resultado
de algum objeto a partir da compreensão dos seus elementos integrantes.
Eis uma relevante contribuição oferecida por Jody Kraus e Robert
Scott, portanto, para quem os axiomas da teoria do design contratual
permitem notar que a estrutura da intenção contratual contempla dois
elementos: "os meios estruturais planejados pelas partes e os fins contra-
tuais. por e1as pretend"d
i os "104 .
Com base nisso, chama-se a atenção para o fato de que os fins não
são os únicos elementos que compõem a intenção contratual: ela tam-
bém é formada pelos meios que as partes escolhem para reger a relação
(os "contractual means" 1º5), consistentes no conjunto de mecanismos que
adotam como instrumentos para atingir aqueles fins (cláusulas, condições,
direitos, obrigações, ônus etc.) 106 • De modo a contribuir para a constru-
ção de uma semântica a respeito do assunto, aqui se designam esses ele-
mentos como meios estruturais107 •
102 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídica e declaração negocial: no~õ~s ge~a!s e
formação da declaração negocial. Tese {Titularidade no Departamento de D1re1to Civil)
Faculdade de Direito, USP, São Paulo, 1986, p. 225.
103 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídica: existência, validade e eficácia. 4ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 100.
104 No original, os autores se referem à distinção que efetuaram "between two kinds ofcantractual
intent: the parties' intended cantractual means and their intended contr?ctual ends" (KRAUS'. Jody;
SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual mtent. New York Unwers1ty
LawReview. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p.1070). .
105 KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contractdesign and the structure of contractual mtent. New York
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1026. .
106 KRAUS, Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual mtent. New
York University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1101; na íntegra: "Contractual
means are the mechanisms by which cammercial porfies create cantracts designed to best achieve
their intended ends".
107 Opta-se pela expressão "meios estruturais" como modo de evitar confusão terminológica com
o conceito de meios interpretativos, que são os recursos à disposição do intérprete para conduzir
sua tarefa; Francisco Marino esclarece que "[o]s meios para a interpretação da declaração
negocial ou das declarações negociais co~stitu_tivas do ne~ócio jurídico s~o: sentid,o li_te~a,\
da linguagem, contexto verbal e contexto s1tuac10nal (tambem chamado de c1rcunstanc1as )
(Interpretação do negócio jurídica. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 102).
 76 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS R~LATIVAS AOS •.•
4.2. As EXPECTATIVAS DE CONSTRIÇÃO DO ESPAÇO DE
DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR
Importa notar que os meios estruturais podem traduzir mensagens
relevantes para o intérprete dedicado a analisar as disputas que surgirem
no contexto de uma operação econômica.
Isso porque, como se viu, ao alternar entre regras precisas ou con-
ceitos indeterminados, as partes tentam alocar os custos entre a fase ex
ante ou ex post de modo a reduzir os custos de transação totais da opera--
ção econômica. De igual modo, quando decidem que todos os aspectos
dos seus contratos devem ser juridicamente exigíveis, suscetíveis ao en-
forcement litigioso, ou que alguns devem se limitar ao enforcement infor-
mal, elas assumem riscos e efetuam escolhas por meios estruturais que,
na sua ótica, visam a otimizar os custos de contratação.
Disso se pode tomar como premissa jurídica que, quando as partes
decidem regular algum aspecto da operação com base em regras preci-
sas, elas procuram reduzir a necessidade de o intérprete ter atuação cria-
tiva ou discricionária no momento de tutelar as pretensões de parte a
108
parte : é o que se dá, por exemplo, (a) ao se fixar um preço global para
uma obra, não sujeito a revisão, somente podendo ser atualizado mone-
tariamente com base em índice de reajuste determinado e periodicida-
de específica; (b) quando se combina que o contrato pode ser extinto,
independentemente da propositura de ação, no caso de o prestador de
serviços sofrer mais de três multas por falhas de performance, em mon-
tante superior a 15% do preço, dentro de um período de 180 dias; ou (c)
quando se ajusta que o fornecedor de um produto pode se desligar do
contrato a qualquer tempo, independentemente de justa causa, e mes-
mo havendo prazo determinado, desde que mediante o pagamento de
um valor determinado ao distribuidor.
De outra parte, quando os agentes acordam sobre certos pontos
com base em conceitos indeterminados, como nas obrigações de envidar
melhores esforços, eventual decisão em cenário litigioso sobre o preen-
chimento desse parâmetro exige do julgador que, em primeiro plano, se
lhe dê um significado teórico, para verificar em seguida se o parâmetro
108 A co:iclusão é de Jody Kraus e Robert Scott, cuja relevância justifica a transcrição do trecho
original: "when the parties agree to precise terms, such as the obligation to poyforofixed quantity
ofgoods ata price determined bya specified índex, the parties reduce the needfora court to interpret
the terms ofthe contract. Precise terms reduce legal obligations to bright-line rufes that specify the
content ofthe obligation ex ante" (Contract design and the structure of contractual intent. New
York University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1030).
VITOR 8UTRUCE - 77
foi demonstrado no caso concreto, o que consiste numa segunda tarefa.
Consequentemente, ao escolherem termos genéricos para regular pos-
sível contingência, as partes transmitem uma espécie de delegação de
discricionariedade ao julgador para preencher o conteúdo contratual ex
post- economizando e~ custos de negoci~ção e tendencialmen:e au-
mentando os custos da disputa, mas aproveitando o fato de que o Julga-
dor pode ter informações que não estav51m disponí~eis para as partes ;1º
momento da formação do contrato 109 • E o que se da, por exemplo, alem
da previsão de obrigações de melhores esforços, (a) q~ando se e~tab:-
lece que o preço unitário dos elementos da obra consiste em estimati-
va, que pode ser alterado se o empreiteiro verificar que _as condições do
solo são significativamente diferentes das que lhe foram mformadas pelo
contratante; (6) quando se prevê que a operação pode ser encerrada se
0 prestador de serviços cometer alguma infração grave, que prejudique
0 andamento dos trabalhos do contratante; ou (c) quando se ajusta que
0 fornecedor somente pode encerrar o contrato de distribuição se de-
monstrar que o distribuidor não foi capaz de aumentar de modo satisfa-
tório o alcance regional do produto.
Em casos tais, poupam-se os esforços de delimitar ex ante o que
seriam condições significativamente diferentes, infrações graves ou aumen-
to satisfatório. E, uma vez instaurado o litígio, os fatos podem ser de tal
modo evidentes que o preenchimento abstrato e concreto do standard
pelo julgador não lhe exija maiores esforços: basta pensar, no exemplo
das infrações graves, em situação na qual o operador de uma sonda de
perfuração causa acidente ambiental de grandes proporções por negli-
gência comprovada.
Essas estratégias, contudo, dependem de um aspecto essencial: é
preciso que os agentes possam confiar nas estimativas e escolhas que
eles mesmos fazem sobre a probabilidade de certos eventos ocorrerem
- independentemente do que venha a se implementar no cenário fu-
turo, e cujas circunstâncias serão conhecidas pelo julgador já diante da
contingência materializada110.A teoria do design contratual demonstra,
então, que os termos adotados pelas partes costumam consistir em esco-
lhas dos meios estruturais considerados mais adequados para atingir os
109 Inspira-se, uma vez mais, nas conclusões de Jody Kraus e Robert Scott (Contract design and
the structure of contractual intent. New York University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out.
2009, p. 1030). .
110 KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual mtent. New York
University Low Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1031.

78 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS •••
fins contratuais 111 , e que essas escolhas devem ser respeitadas pelo jul-
exec
gador chamado a dirimir os cenários de disputa.
aco
Isso porque, como se disse, os agentes incorrem em custos de ne-
gociação ex ante ao escolherem regras precisas, e esses custos somente programa contratual , O
se justificam se os agentes puderem se beneficiar das vantagens infor-
caçao e
macionais de que lançaram mão durante a fase das tratativas, que ten-
dem a lhes economizar custos da disputa, e se puderem implementar as
estratégias que anteviram. No exemplo do preço fixo da obra atrelado a
índice de reajuste determinado, se o tribunal chamado a analisar a ade-
rência desse índice aos fins contratuais adotar discricionariedade para
substitui-lo (por entender que não reflete adequadamente a variação dos
custos do setor, por hipótese), essa postura faz com que os custos de ne-
gociação investidos na fase ex ante se tornem inócuos; afinal, ela leva ao
mesmo resultado de uma cláusula redigida de modo genérico, que sujeite
o reajuste do preço a índice "que reflita de modo adequado as variações
dos custos do setor", em vez de condicionar o reajuste a índice determi-
nado. Mas se o objetivo das partes fosse se aproveitar dessa vantagem
informacional do julgador (sua capacidade de verificar o estado de fato
da execução contratual), elas poderiam ter escolhido a cláusula genérica
e atribuir essa margem de discricionariedade para o momento ex post1 12 •
Essa perspectiva também pressupõe que o julgador resista à ten-
tação de corrigir escolhas equivocadas dos agentes econômicos. Como
bem pontuamJody Kraus e Robert Scott, "o mero fato de partes comer-
ciais moldarem uma regra ex ante ruim não justifica a postura do julgador
de reescrever uma cláusula precisa ex posl' 113 • É a mesma advertência de
Paula Forgioni, para quem "o empresário não é considerado pelo sistema
de direito comercial como um tolo irresponsável e o direito não pode ter
a função de corrigir os 'erros' eventualmente praticados" 114 •
Essas constatações são particularmente relevantes ao se rememo-
rar que, ao corporificar os termos de uma operação econômica, o instru-
mento contratual costuma ser negociado e redigido por um conjunto de
111 KRAUS,Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York
University Law Review. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1046.
112 KRAUS, Jody; SCOTT, Robert. Contract design and the structure of contractual intent. New York
University LawReview. Nova Iorque, v. 84, n. 4, out. 2009, p. 1073.
113 No odginal, "the mereJoel that commercial parties design an ex ante rufe badly does not justify
judicial action to rewrite a precise contract term ex post" (KRAUS, Jody; SCOTT, Robert. Contract
114
design and the structure of contractual intent. New York University Law Review. Nova Iorque, v.
84, n. 4, out. 2009, p. 1073, nota 185).
FORGIONI, Paula. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015, p. 151.
VITOR 8UTRUCE - 79
utivos (e assessores jurídicos) que nem sempre são os mesmos que
. d 11s
mpanham a execução do projeto contrata o .
d. ·
Assim, além de cumprir a função de instigar as partes_ a iscutir ?
instrumento também serve como meio de comum-
- d
- ntre públicos distintos: os negociadores da operaçao, os re atores
d · · d
do documento, os executores do empreendimento, os a m:m~tr_a ores
de negócio - e em caso de disputa, os assessores JUndicos de
d o mo d elo , • • · d
arte a parte e os futuros julgadores. E essa função comu~i~ativa exige o
fulgador elevado grau de respeito àquelas escolhas estrategicas, por_ta~to.
- E - 0 só O grau de detalhamento dos parâmetros contratuais im-
na , • d
ara O design. Mesmo aspectos aparentemente acessonos, aque-
port a P . . d- d
les que a teoria jurídica considera eleme~zt~s a_cidentais, te:=1 o. con ao ~
A
roduzir efeitos significativos sobre a dmamica (e a eficien~ia) da ope
p - mo um todo. Basta pensar nas diferentes alternativas sobre o
raçao co 1 - · · , ·
tratamento do dever de indenizar naquela mesma re açao imagmana
suscitada entre fabricante e montadora, e como elas repercutem num
cenário de disputa. ·
Pois em contratações dessa natureza as partes podem optar por fixar
uma cláusula penal compensatória, liquidando anteci~adamente os danos
devidos, por exemplo, se O fabricante entregar pe ~s inadequadas; pode~
7
fixar uma cláusula penal de caráter não compensatorw, ressalvando a possi
bilidade de a montadora cobrar os danos suplementares que demonstrar;
podem incorporar a regra geral, derivada da!ei, ~e que somente os pre-
juízos direta e imediatamente derivados do inadimplemento de:'e1:1 ser
indenizados na exata extensão do dano produzido; ou podem limitar a
responsabilidade do fabricante a um montante de~ermi~ado dos danos
provados, mediante cláusula limitativa do dever de inde1~tz~r._ .
Cada um desses cenários pressupõe uma estrutura JUr:dica di~eren-
te e gera um conjunto diferente de incentivos e_ desincentivos, ~anando
conforme as feições do potencial litígio a se vislumbrar e as mfo~m~-
ções disponíveis no momento da contratação. Por exempl~: a aus~nc:a
de cláusula penal compensatória desloca para a parte ~~e_ti~er mais di-
ficuldade para provar suas posições não só o ?nu~ da iniciativa con~~n-
ciosa, mas também O impacto dos efeitos do mad1mplemento. Isto e. se
O mesmo pode ser dito a respeito do planejamento inserido nas mi~dutas-padrão_de ºf e~aç~e~
115 •
d~:rir~~~;~:
1 a escala como nas franquias, guardadas as devi as proporçoes. m o
~~ft~~!:Sn~:c:~~ratual re~ulte substancialme_n_te de rr_iinuta f?rneci da p_orum~
1
funcão vai além de reger aquela relação esp<;c1f1ca'..po1s permite o p aneiam:;a~ão atomizada.
problemas para todo um modelo de negocio, e nao somente para uma op .

80 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS REI..I\TIVAS AOS •••
for fácil para a montadora provar os prejuízos sofridos em razão das pe-
ças defeituosas, ela pode recusar o recebimento do material e suspender
os pagamentos, colocando o fabricante na posição de refutar a prova ou
justificar o inadimplemento; sendo dificil para a montadora demonstrar
seus prejuízos, ela arca não somente com o ônus da iniciativa litigiosa
para buscar indenização, mas também com o risco de não ser indenizada
adequadamente.Já a fixação de cláusula penal compensatória, a depender
do seu valor, pode servir como incentivo ao cumprimento (se o custo do
adimplemento for menor do que a multa a se pagar) ou ao inadimple-
mento (se o fabricante for capaz de redirecionar os investimentos que
faria para cumprir o contrato para atender outro cliente que lhe permi-
ta obter resultado superior ao valor da multa).
Disso se vê que, muito além de um exercício de detalhamento da
vontade das partes, o tratamento de todo o conteúdo contratual repercu-
te de modo significativo sobre a dinâmica de uma operação: a depender
dessas escolhas, o design contratual pode ser capaz de ir além de modu-
lar custos e criar incentivos; ele aloca riscos e atribui ônus, consideran-
do-se a maneira como tende a funcionar uma disputa efetiva, podendo
inclusive definir quem tende a estar na posição de dar o primeiro passo
e ter de tomar a iniciativa contenciosa.
Assim, extrai-se das contribuições da teoria do design contratu-
al que, se a intenção contratual se compõe por meios estruturais e fins
contratuais, o grau de discricionariedade do julgador, no momento de
dirimir as controvérsias, deve ser pautado pelas escolhas estratégicas das
partes em adotar meios estruturais juridicamente exigíveis ou despro-
vidos dessa exigibilidade, regras precisas ou conceitos indeterminados.
Por outras palavras: é dever do intérprete respeitar as escolhas es-
tratégicas firmadas pelas partes ao longo do design contratual, pois re-
presentam decisões que vão além da mera transposição da vontade em
texto; representam opções sobre o gerenciamento dos custos de transa-
ção; representam - por que não dizer? - a intenção que agentes econômi-
cos sqftsticados consubstanciam na declaração negocial. Trata-se, portanto, de
uma questão de observância do ponto de relevância hermenêutica fixado
a partir do critério eleito pelo art. 112 do Código Civil.
V1TOR 8LJTRUCE - 81
4.3. PAUTAS PARA O ESTUDO DAS DISPUTAS CONTRATUAIS À LUZ DA
TEORIA DO DESIGN CONTRATUAL
Se a teoria do design contratual pode sugerir essas duas consequ-
ências dogmáticas a percepção dos elementos da intençã~ contratual
(os meios estruturais e os fins) e a compreensão d~ ~ue os me10s estrutu-
rais escolhidos incrustam expectativas de constriçao ou alargamento do
espaco de discricionariedade do julgador-, elas podem se espalhar_r~r
todo, 0 campo jurídico de estudo dos con~atos. Tomando de emprestl-
mo as palavras de Oliver Williamson, "é rmportante que se estudem as
· ·
contratações na sua inteireza "116 .
Assim, abre-se campo fértil de pesquisa para que aumente a_apro-
ximação entre teoria e prática, pautando, entre outros pontos ~e _inves-
ti ação a análise sobre como os mecanismos adotados pela pr~s para
; mai; variados temas podem representar estratégias de gerenciame1::_to
0
dos custos da disputa e cumprir papel de alocação dos ônus da persuasao,
d a prova e da iniciativa litigiosa
117 : destacam-se regras sobre a forma-
. . d • d" 1 -
ção dos contratos, interpretação contratual, os ~feitos Ao i~a imp emen
to, responsabilidade por danos, alteração de crrcunstan~ias e a rup~~a
contratual11s. Alguns pontos específicos podem ser suscitados desde F·
Se a estrutura das cláusulas traz em si incrustadas dir~tivas sob~e
a intenção das partes, sobretudo o espaço de discricionanedade d~1-
xado para O intérprete, há de se ente~~er_ que existe_ uma ex~ectativa
da práxis de certa contenção no exerc1c10 mterpretat1vo pelo Julgad~r,
diretamente relacionado ao grau de precisão dos termos contratuais.
Por consequência, há de se ter cuidado ªº, b~scar elementos e~terno~
e padrões de conduta que não são compat1ve1s,c~m o_te~to do mstru
mbém deve-se evitar maiores exerc1c10s cnat1vos no exame
men to e, ta , - 1
de regras precisas - sobretudo quando as partes optam por nao ançar
116
WILLIAMSON, Oliver. The economic institutions ojcapita/ism:_fi:ms, markets and r~lation~~
·
~,~~~;~~;!~ N~~: 0
1 e· The Free Press, 1985, p. 35. No ongmal, e no contexto integra:
~~1~v~rnance are linked, porfies to a contract should not expect to hav~ th~,r
cake (/ow pric~ and eat it too (no safeguard). More generally, it is importanthto st~<j[ contra~t~ng m
its entiret . Both the ex ante terms and the manner in which contracts are t ~r~aJ te~ execu e v~ry
with the inJestmentcharacteristics and the associatedgovernance structures w1thm wh1ch transacllon
c:;ed~mbefs~ft;·é uma vez mais de Robert Scott e George Triantis (lncomplete contracts and
117 é
the ~~~:ry of co~tract design. ase Western Reserve Law Review, Cleveland, v. 56, n. 1, set./dez.
~º~J~ pã~~~- ers ectiva do design contratual no estudo dos mecanismos de ruptura do~
contraias emtresa~iais é objeto de trabalho anterior do autor, p~r~ o qual se r~mete ~ov:m~nte.
BUTRUCE Vitor o design da ruptura dos contratos empresana,s de prazo etermma .º· ese
(Doutorado em Direito Comercial)- Faculdade de Direito, USP, São Paulo, 2012,pass,m.

82 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RE[flTIVAS AOS .••
mão de termos vagos para guiar situações com potencial contingen-
te, escolhendo, ao contrário, redigir cláusulas de pressupostos de fácil
atendimento ou mesmo submetidas a mera observância procedimen-
tal, e ainda mais quando se opta por cláusulas cujo exercício indepen-
de de motivação 119 •
Essa atenção aos meios estruturais como parâmetro de constrição
da discricionariedade do julgador parece especialmente relevante na aná-
lise de três argumentos recorrentes na realidade contenciosa brasileira:
(a) a ocorrência de adimplemento substancial para impedir o manejo dos
remédios contra o inadimplemento, (b) a aferição de comportamento con-
traditório como circunstância impeditiva de invocar mecanismos contra-
tualmente previstos e (c) a limitação ao exercício de certos mecanismos
como instrumento de pressão econômica por abusividade.
. Tem sido comum se deparar com casos em que julgadores se veem
diant: d~sses 3:gumentos - todos lastreados na boa-fé - como suporte
para 3ustificar intervenção nos efeitos do contrato, por vezes em senti-
do contrário ao conteúdo das cláusulas. E a aplicação desmedida desses
argumentos pode por em risco a utilidade do design contratual e a sua
capacidade de alocar custos de modo eficiente.
A considerar os axiomas que embasam a teoria do design contra-
tual, ~ode-se cogitar que o exame do interesse do credor para aferição
do ad1mplemento substancial deva envolver o respeito à escolha estra-
~égica de que participou ao adotar os meios estruturais plasmados no
instrumento. Qier-se com isso dizer que parece recomendável evitar a
aplicação desmedida da teoria do adimplemento substancial, ao menos
em linha de princípio, naquelas situações em que as partes têm o cuida-
do de metrificar em detalhes os parâmetros de performance durante a
fase negocial (a "choice ofproxy"). Por sua vez, parece haver espaço maior
para atuação discricionária (e o correspondente exame da substância do
~um?rimento imperfeito) naquelas situações em que a obrigação cujo
inadimplemento se invoca está lastreada em cláusula com conceitos in-
determinados, recorrendo a standards como "descumprimento relevan-
te", "obrigação material", "infração grave" ou afins.
Além disso, um dos raciocínios em que se baseia o design contra-
tual é a escolha ex ante a respeito de mecanismos de enfarcement juridi-
119 Como sugerem Robert Scott~ George Triantis, "[... ] the courts are wise to interpret the absence
of v~gue stan~ar~s in _commercwl controcts as instructions from the parties to abstain Jrom proxy
chotce and to _ltm,t the,rconstruction to the precise terms ofthe controct" (Anticipating litigation in
contract design. The Yale Low Journal, New Haven, v. 115, n. 4, jan. 2006, p. 84 4).
VITOR BUTRUCE - 83
camente exigíveis ou desprovidos dessa exigibilidade, mas não só: uma
vez eclodida certa contingência, os agentes também podem optar por
resolvê-la mediante instrumentos informais, baseados no relacionamen-
to, sem que acionar os efeitos contratuais previstos nos instrumentos.
E é habitual que assim o seja: pode não soar cooperativo o fornecedor
que a todo tempo cobra multa moratória de seu principal cliente por
pequenos atrasos causados por dificuldades de sua equipe de compras;
tal como é comum o dono da obra relevar dificuldades enfrentadas pelo
empreiteiro e optar por continuar efetuando pagamentos, mesmo sem
que seus eventos autorizadores não tenham sido preenchidos por com-
pleto, na iniciativa de demonstrar confiança na contraparte e evitar gar-
galos no fluxo financeiro do empreendimento.
Visto sob essa ótica, o não uso de faculdades derivadas dos instru-
mentos contratuais não significa necessariamente seu abandono, mas
por vezes a escolha de investir em preservar a relação dentro de quadro
de cooperação. Assim, o comportamento tolerante em face de alguns
inadimplementos contratuais pode não significar tolerância eterna. Os
interesses contratuais e econômicos podem se alterar, como pode a parte
tolerante perder a confiança no parceiro comercial após reiteradas faltas.
Dito isso, deve-se avaliar com parcimônia o risco de, nos contratos em-
presariais, adotar-se perspectiva pela qual a tolerância para cooperação
possa resultar no dever de tolerar outros inadimplementos futuros - o
que traria a mecanismos de enforcement informal carga vinculante inde-
sejada. Isso há de repercutir na aplicação dos institutos derivados da te-
oria da proibição do comportamento contraditório (venire contrafactum
proprium, suppressio, surrectio).
Todavia, é interessante notar que a teoria do design contratual não
propõe o apego cego às escolhas estratégicas do momento ex ante, tam-
pouco advoga que se impeça qualquer espécie de controle substancial dos
atos praticados por agentes sofisticados em relações empresariais. Não
se deseja, afinal, que mecanismos previstos com os olhos postos em con-
ferir segurança e previsibilidade sejam adotados para a prática de com-
portamento desleal. Assim é que RoNALD G1LSON, CHARLES SABEL e
RoBERT ScoTT esclarecem que, a bem dizer, o design contratual tem
dois propósitos: (a) fornecer instruções claras para os tribunais sobre a
mescla adequada entre a atividade constrita de observar o atendimento
de parâmetros precisos, e a discricionariedade mais ampla para preen-
cher standards genéricos; e (b) "à luz dessas instruções, convocar os tri-
84 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS •••
bunais a manter o seu papel histórico de atuar como supervisor contra
comportamentos oportunistas" 12º.
Nessa mesma linha, cumpre avaliar de que modo a teoria do de-
sign contratual pode colaborar para o exame sobre eventual abusivida-
de do exercício de certos mecanismos contratuais como meio de pressão
em relações empresariais - ou, melhor dizendo, sob que parâmetros essa
abusividade deve ser aferida. Trata-se de fenômeno ainda pouco estuda-
do no Brasil, por alguns designado coação econômica ou economic duress,
e que consiste numa vedação à pressão econômica, que se pode descre-
ver como a ameaça, feita por uma das partes, de "quebrar o contrato, a
não ser que a outra parte ceda, ou exercer pressão a fim de que a outra
parte não tenha alternativa a não ser concordar com uma modificação
contratual"121 • Esse argumento, inspirado em tese de matriz anglo-ame-
ricana, pode tanto servir como lastro para pleitear a anulação de negó-
cio jurídico por coação como para promover o controle do exercício de
direitos, sob a ótica do comportamento abusivo.
Sobretudo em relações estabelecidas entre partes sofisticadas, não
chega a ser incomum, vez ou outra, certo grau de combatividade nas es-
tratégias negociais. Conforme anota JumTH MARTINs-CosTA, "entre
os 'grandes contratantes' é a própria economia que se serve de meios de
pressão sobre o devedor" 122 • Desse modo, a licitude do exercício de cada
disposição contratual deve ser apreciada tendo em vista "o tipo de rela-
ção obrigacional na qual inserida, a qualidade dos sujeitos envolvidos e
a fanção que aífor concretamente chamada a desempenha/' 123 • O ponto a se
fixar, em linha com o art. 187 do Código Civil, é saber se, em cada caso
concreto, ao disparar determinado mecanismo, o agente o faz de modo
disfuncional, excedendo manifestamente os limites impostos pelo seu
120 GILSON, RonaldJ.; SABEL, Charles F.; SCOTT, Robert. Textandcontext: contractinterpretation
as contract design. Comell Law Review, vol. 100, 2014, p. 55.
121 MEDINA,José Miguel Garcia. Coação econômica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 902, dez.
2010., versão eletrônica, p. 8. Também sobre o assunto, FRANTZ, Laura Coradini. Possibilidade
de aplicação do economic duress no Direito brasileiro. Tese (Doutorado em Direito Privado) -
Faculdade de Direito, UFRGS, Porto Alegre, 2012, passim.
122 MARTINS-COSTA, Judith. Do inadimplemento das obrigações. ln: TEIXEIRA, Sálvio de
Figueiredo (coord.). Comentários ao novo Cádigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. V. t. li,
p.420-421. Esses comentários foram redigidos pela professora gaúcha à luz do regime jurídico
da cláusula penal, mas parecem aplicáveis ao que aqui se analisa. A autora ainda conclui: "[o]
'fazer pressão', no entanto, está sujeito aos limites da licitude, não se admitindo, numa ordem
econômica normativamente regulada, que o poderio econômico prevaleça sem freios, a
ponto de se concluir que a 'natureza do mercado' seja não apenas dominante, mas, por igual,
absolutamente determinante" (p. 421).
123 MARTINS-COSTA, Judith. Do inadimplemento das obrigações. ln: TEIXEIRA, Sálvio de
Figueiredo (coord.). Comentários ao novo Cádigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. V. t. li,
p. 420-421.
V1TOR 8UTRUCE - 85
fim econômico e social, ou em contrariedade a padrões de conduta so-
cialmente perceptíveis, fazendo-o em cenário de manifesta deslealdade.
Também nesse quesito a teoria do design contratual parece trazer
subsídios interessantes. Ao apontar para a relevância de se compreender
ue a escolha por certos meios estruturais deve ser considerada como
~dicativo da intenção contratual sobre o grau de discricionariedade do
julgador, a depender· das circunstâncias co?cretas, a previsão de certos
mecanismos, ainda que gravosos, pode ser mterpretada como a escolha
de se permitir que o agente possa, de forma legítima, exercer pressã_o so-
bre a contraparte para obter seus interesses - notadamente ao ac10nar
mecanismos destinados a promover soluções eficientes para impasses.
Ressalte-se, por fim, que as leituras propostas sobre a delimitação
dos espaços de constrição do julgador não têm a pretensão de advogar
que o exercício de mecanismos contratuais. esteja imune de ~ontrole a
posteriori. Sugeri-lo seria não só uma ingenmdade, mas uma leitura con-
trária ao texto expresso de diversos dispositivos legais, com destaque para
0 art. 187 do Código Civil. O que a teoria do design contratual pare-
ce propor, em síntese, é assumir as premissas de que (a) os pressupostos
para exercer os mecanismos contratuais devem ser aqueles contratual-
mente previstos, à luz dos procedimentos ajustados p~a t_a~to, a_serem
avaliados com respeito aos espaços delimitados de discnc10nariedade
que a intenção contratual delega ao intérpret~; e_ que (~) _º int~rp~e:e
deve evitar raciocínios que resultem em conferir vinculatividade Jundi-
ca a comportamentos praticados pelo agent~ e~quanto p~ocura m~nt~r
sua relação com a contraparte, o que pode dilmr o conteudo e prejudi-
car o exercício dos mecanismos pertinentes quando o diálogo entre as
partes não for mais possível ou desejável.
5. CONCLUSÃO
Inspirado nas contribuições da teoria do design contratual, o esfor-
ço empreendido neste trabalho procura demonstrar aspecto nem sempre
destacado pelo discurso jurídico brasileiro: a existência de men~sa~ens
incorporadas nos meios estruturais adotados por agentes :c~n?micos
sofisticados ao moldarem, sob a batuta dos seus assessores Jundicos, os
instrumentos que corporificam contratos empresariais complexos.
Essas mensagens (que se direcionam, sobretudo, aos intérpretes
chamados a analisar os conflitos que possam surgir na execução dessas
operações) derivam de um conjunto de escolhas efetuadas para moldar
 86 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS REJ.A_TIVAS AOS ••.
os contratos de maneira funcional, adotando-se meios estruturais que
visam a atender aos objetivos e necessidades dos agentes, o que pressu-
põe antever cenários de disputas e traçar alternativas de modo estratégi-
co, com os propósitos de tornar os investimentos em custos de transação
mais eficientes e evitar comportamentos oportunistas - conjunto de es-
colhas esse que corporifica o design contratual.
Pode-se sintetizar, então, que a teoria do design contratual propõe
duas espécies de axiomas: (a) os agentes econômicos são motivados a
selecionar os mecanismos contratuais que tendem a atingir seus objeti-
vos da melhor forma possível, ao menor custo; e (b) partes sofisticadas,
em contratações complexas, tendem a preferir que os contratos estejam
sujeitos a um regime de julgamento que aplique o direito positivo de
modo ortodoxo, sem maiores espaços de discricionariedade para o jul-
gador, exceto se elas mesmas - as partes - indicarem em sentido con-
trário no momento da contratação.
Desses dois axiomas deriva um método, que se desdobra em dois
raciocínios: (a) definir se os parâmetros para o exame de compatibilidade
entre as condutas esperadas e as condutas realizadas devem se estruturar
mediante cláusulas contendo regras precisas ou conceitos indetermina-
dos, alternando entre escolhas em investir em custos de negociação ex
ante para alguns aspectos (os front-end transaction costs) e em postergar
os custos para o momento ex post para outros (os back-end enforcement
costs); e (b) definir se o enforcementdas condutas esperadas deve ser pro-
movido por instrumentos juridicamente vinculantes de tutela, ou se deve
ficar limitado a alternativas informais, desprovidas de exigibilidade ju-
rídica. Esses raciocínios perpassam todo o conteúdo de cada contrato,
inclusive suas dimensões implícitas, e devem guiar o estudo de todas as
manifestações jurídicas do fenômeno contratual: sua formação, sua in-
terpretação, suas regras sobre responsabilidade civil, a alteração das cir-
cunstâncias e sua ruptura.
A teoria do design contratual permite ainda notar que a estrutu-
ra da intenção contratual contempla dois elementos: os meios estrutu-
rais planejados pelas partes e os fins contratuais por elas pretendidos. Os
meios estruturais consistem no conjunto de mecanismos que as partes
adotam como instrumentos para atingir aqueles fins (cláusulas, condi-
ções, direitos, obrigações, ônus etc.), ao passo que os fins consistem no
resultado que as partes desejam atingir com o negócio mediante a pro-
dução dos seus efeitos essenciais. Este trabalho sugere adotar essa pers-
V1TOR 8UTRUCE - 87
pectiva para preencher o conteúdo semântico do_ c~ncei~o. de intenção
consubstanciada na declaração que o art. 112 do Cod1go Civil fixa como
principal critério interpretativo dos negócios jurídicos.
Também com apoio na teoria do design contratual, pode-se obser-
var que, quando as partes decidem regular algum aspecto da operação
com base em regras precisas, elas procuram reduzir a necessidade de o
intérprete ter atuação criativa ou discricionária quando chamado a tu-
telar suas pretensões; quando acordam certos pontos com base em con-
ceitos indeterminados, a seu turno, as partes transmitem uma espécie de
delegação de discricionariedade ao julgador para preencher o conteúdo
contratual. A teoria do design contratual demonstra, então, que os ter-
mos adotados pelas partes costumam consistir em escolhas dos meios
estruturais considerados mais adequados para atingir os fins contratu-
ais, e que essas escolhas devem ser respeitadas pelo julgador chamado a
dirimir os cenários de disputa.
Em síntese, "a questão crucial da teoria do design contratual", con-
forme proposta por Robert Scott e George Triantis, consiste em saber
qual é o grau de discricionariedade que se deve deixar para o momento
futuro 124 • Em última análise, a pergunta suscita o desafio de definir como
lidar com o inevitável espaço de intervenção do julgador nos contratos
- que, nas últimas décadas, se expandiu mediante o recurso aós princí-
pios contratuais que se consolidaram na cultura jurídica brasileira e às
cláusulas gerais previstas no Código Civil.
Diante desse desafio, a Lei nº 13.874 parece ter feito uma escolha:
eleger um novo princípio para servir como uma espécie de neutraliza-
dor dos demais - o princípio da intervenção mínima125 •
Este trabalho sugere traçar caminho distinto. Sem prejuízo das dis-
cussões sobre o modo de aplicação dos princípios e cláusulas gerais às
operações empresariais - e sendo necessário atribuir conteúdo normati-
vo ao recém-criado princípio da intervenção mínima-, entende-se que
o momento exige atenção a mais na maneira como a práxis desenvolve
suas estratégias para gerenciamento dos conflitos contratuais.
"How much discretion should be left to the bock-end enforcement process?", perguntam os autores
124
(SCOTT, Robert; TRIANTIS, George. Anticipating litigation in contract design. The Yale Law
Journal, New Haven, v. 115, n. 4, jan. 2006, p. 66).
125 Não deixa de ser curioso notar que se buscou solucionar um problema mediante fonte
semelhante à que o criou: diminuir o sentimento de insegurança derivado do uso desmedido
de princípios mediante a criação de um novo princípio.
88 - PRINCÍPIOS DO DESIGN CONTRATUAL: UMA NOVA SEMÂNTICA PARA AS DISPUTAS RELATIVAS AOS •..
GIOVANA BENITTI - 89

Em suma, entende-se que os esforços devem se direcionar ao estu-

do do design dos Amecanism~s _sobre os quais ocorrem os principais em- 111. DEVER DE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE
bates contemporaneos na at1v1dade contenciosa empresarial brasileira.
AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
T~ve_z ~e fe~ceba que uma reforma legislativa, ou mesmo uma revisão
pn~c1p10log1ca, não tendem a ser os caminhos mais propensos a pro- Giovana Benetti1- 2
duzir os resultados mais frutíferos. A reforma necessária acredita-se é
a da postura do intérprete. ' '
INTRODUÇÃO
A entrada em vigor do Código Civil, em 11 de janeiro de 2003,
marcou a passagem de um diploma antes fundado no individualismo
e no formalismo para outro permeado pelo sentido socializante e mais
atento às mutações sociais3• Diferentemente do Código de 1916 - ape-
gado à influência das escolas da Exegese e dos Pandectistas -, o atual
reconhece o papel dos valores éticos e sociais na concreção jurídica, pro-
movendo um "ordenamento constituído por normas abertas, suscetíveis
de permanente atualização" 4 •
Dentre tais normas abertas, Miguel Reale - Presidente da Comissão
Revisora e Elaboradora do Código Civil de 2002 - apontava a boa-fé
como o cerne da diretriz da eticidade, caracterizando-a pela "sincerida-
de e probidade" dos que interagem no mundo jurídico, "em virtude do
que se pode esperar que será cumprido e pactuado sem distorções ou
tergiversações, máxime se dolosas, tendo-se sempre em vista o adimple-
mento do fim visado ou declarado como tal pelas partes"5 • Conectado
ao problema da tensão entre, de um lado, a "sinceridade e a probidade"
e, de outro, as "distorções ou tergiversações" que, por vezes, se verificam
nas relações entre as partes, está o tema do presente ensaio.
O dever de informar (e os seus desdobramentos) ganhou diferen-
tes contornos por ocasião do Código Civil de 2002, pois tal diploma
passou a contemplar a referência à boa-fé objetiva como cláusula ge-
ral, podendo esta ser chamada a atuar em sua função nomogenética6
A autora agradece o honroso convite formulado por Jorge Cesa Ferreira da Silva e Henrique
Barbosa para participar da presente obra. A autora também agradece Matheus Sousa Ramalho
pela leitura prévia, bem como Giordano Loureiro pelas sugestões e pela colaboração com a
complementação da pesquisa.
2 Doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Especialista em Processo Civil pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Professora Convidada em cursos de Graduação
e Pós-Graduação. Advogada.
3 REALE, Miguel. História da Novo Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.
46.
4 REALE, Miguel. História do Nava Código Civil, cit., p. 46.
s REALE, Miguel. Um artigo-chave do Código Civil. ln: REALE, Miguel. Estudos preliminares do
Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 77.
6 MARTINS-COSTA,Judith.A Boa-Fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. 2ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2018, § 19, p. 238: "[ ... ] em seu papel jurisgênico ou nomogenético, a boa-fé é
 90 - ÜEVER DE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
como f_?nte de deveres, dentre os quais está justamente o dever de in-
formar'. Passou-se, assim, de um cenário em que se questionava se ha-
via o "dever de falar" quando este não fosse imposto por lei, para outro
em que se reconhece a boa-fé objetiva como uma das possíveis fontes
ao dever de informar8•
Neste sentido, Judith Martins-Costa afirma ser "incontroverso
º, r~conhecime~to de um padrão comportamental fundado no prin-
cip10 da boa-fe a que estão adstritos todos os negociadores na fase
formativa de um contrato", o que impõe a observância de deveres in-
formativos9. Também se aponta a elasticidade do conceito de boa-fé
objetiva como a base para a relevância jurídica do dever pré-contra-
tual de informação 1º.
.. Reflexões d?utrinárias como essas e pronunciamentos jurispruden-
c1ais a este respeito marcaram a evolução da temática do dever de infor-
mar a partir da alteração legislativa experimentada com o Código Civil
de 2002. Passados quase 18 anos de sua entrada em vigor, pode-se dizer
que º. assunto vem _ocupando posição de destaque no debate jurídico,
especialmente em vista das características da sociedade atual, marcada
por alterações tecnológicas sem precedentes e pelo impacto destas nos
font: ~e deveres jurídic?s alocados na relação obrigacional independentemente de expressa
prev1sao legal ou negocial".
7 MARTINS-COSTA,Judith.A Boa-Fé no Direito Pri,,ado. cit., § 20, 1, p. 239· § 60 p. i- § 6
578 e ss. ' ' 4 ' 57 , 3, P·
8 o referido Guia, não há dúvida de que as tecnologias da informação e da comunicação pro-
"'.1~R:INS-CO_STA, Judit~. C?s regimes d_o dolo civil no Direto brasileiro: dolo antecedente,
vH_:10 informativo p~rom,ssao e por comissão, dolo acidental e dever de indenizar. Revista dos
Tnbunats, vol. 923. Sao Paulo, ano 101, set./2012, p.131. Vide, ainda, Humberto TheodoroJúnior
para quem: da lea:da?e contratual "decorre um recíproco dever de informacão a respeito d~
q~alque~c1rcunsta~c1a relevante_Pª:ª o ne~óci?, ~e forma q~e nenhuma das partes pode reter
so para s1ª0 con~ec1ment? de tais c1rcunstanc1as . (Comentarias ao Novo Código Civil. Vol. Ili.
Tomo 1. 4 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 142).
9 "'.1~R:1NS-CO~TA, Judith. Os regimes do dolo civil no Direto brasileiro: dolo antecedente
vicio 1~for~at1vo por omissã~ e po~ comissão, dolo acidental e dever de indenizar, cit., p.
133
Tamb_e~ L~1s Poças r:~salta a ~unçao do~,deveres pré-contratuais de informação decorrentes
do pnnc1p10 _da boa-fe no,~ent1do de que sem~ s~a observância não seria realizável O princípio
da aut?nom,a da vontade (O deverdedec!aroçao micia! do risco no contrato de seguro. Coimbra:
Almedma, 2 o13, P· :04-205) eJ?sep Llobet I Aguado que afirma ser a boa-fé objetiva o funda-
mento do dever de informar pre-contratual ([ ...] "la obligación precontractual de información
reposa_s_obre el fundamento que suministra la buena fe objetiva" (E! deberde infomoción en lo
formocw~ de los co~tratos. Madri: Marcial Pons, 1996, p. 40).
10
GRISI, G1_u~epp'.;. Lobb!tgo ~reco~tro,tt~ale di informazione. Nápoles: Jovene Editore, ., p.
1990
81._ No_ ongmal: li con~etto el~st1co d1 buona fede -assunto nel suo significato oggettivo _ e
~umd1, a~la base dei r'.conosc,ment? della ril:~anza giuridica dei dovere precontrattuale dÍ
mformaz,one, anche la d ove manch, una spec1f1ca ed esplicita previsione legislativa[...]".
GiOVANA BENITTI - 91
planos econômico, social, político e cultural, a ponto de ser denomina-
da "sociedade da informação" 11- 12 •
Apesar de receber a etiqueta de "sociedade da informação", um de
seus traços característicos é o corriqueiro desnível informativo entre as
partes, o que se deve a diferentes fatores, tais como a rapidez com que
surgem inovações tecnológicas, a crescente complexidade entre opera-
ções e até mesmo o excesso de informações acessadas ou fornecidas a
uma das partes. Com efeito, quando se está "hiperinformado", também
há dificuldade de discernimento perante a informação recebida, pois se
estará "paradoxalmente desinformado pelo excesso, e não pela ausência'' 13 •
Neste contexto, é preciso situar o problema do dever de informar na
fase pré-contratual a fim de identificar (a) se havia desnível informativo
entre as partes durante as negociações; (b) se havia o dever de informar
de uma parte a outra; (e) se restou preenchido o ônus de autoinformação
a cargo da contraparte; (d) o quê e quanto deveria ser informado; e (e) se
a informação transmitida atendeu à sua finalidade, pois de nada adian-
ta fornecer uma série de dados que levem à desinformação pelo excesso.
Para endereçar esses tópicos, o presente ensaio 14 divide-se em duas
partes. Na primeira, serão abordados o conceito e os elementos do dever
de informar, contrastando-o com o dever de conhecer e o ônus de autoin-
formação. Na segunda, serão analisados os limites do dever de informar e
do ônus de autoinformação. Finalmente, serão apresentadas as conclusões.
11 O tema da 'sociedade da informação' foi objeto do Guia da Organização para a Cooperação
e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em 2005, dada sua relevância e atualidade. Segundo
moveram profundas mudanças econômicas e sociais desde a última década. Ressalta-se que
se vive em um período de alterações tecnológicas sem precedentes, tanto em termos de
extensão quanto de velocidade. As transformações derivadas da tecnologia permeiam cada
aspecto da vida - econômico, social, político e cultural. Vide: OECD (2011), OECD Guide to
Measuring the lnformation Society 2011, OECD Publishing. Disponível em: <http://dx.doi.
org/10.1787/10.1787/9789264113541-en>. Último acesso em: 20.09.2020.
12 Sobre o tema da informação, vide, ainda, Manuel Castells: a revolução tecnológica atual
"originou-se e difundiu-se, não por acaso, em um período histórico da reestruturação global
'.
do capitalismo, para o qual foi uma ferramenta básica. Portanto, a nova sociedade emergente
desse processo de transformação é capitalista e também informacional, embora apresente va-
riação histórica considerável nos diferentes países, conforme sua história, cultura, instituições
e relação específica com o capitalismo global e a tecnologia informacional";"[... ] o novo sistema
de comunicação transforma radicalmente o espaço e o tempo, as dimensões fundamentais da
vida humana.". (A Sociedade em Rede. ln: A Era da Informação. Economia, Sociedade e Cultura.
Vol.1. 5ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 397-39.
13 MARTINS-COSTA,Judith. Prefácio a Cachapuz, Maria Cláudia Mércio. Intimidade e vida privada
no Novo Código Civil brasileiro: uma releitura orientada do discurso jurídico. ln: MARTINS-
COSTA, Judith (Org.). Modelos de Direito Privado. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 41-42
14 Este ensaio corresponde, em parte, ao Capítulo 7 do nosso BENETTI, Giovana. Dolo no Direito
Civil: uma análise da omissão de informações. São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 219-262.

92 - ÜEVER DE INFORMAR VERSUS ÓNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
Cumprindo com os deveres informativos ao leitor, dois esclareci-
mentos fazem-se necessários desde logo: (a) não se discorrerá sobre a
violação culposa ou dolosa ao dever de informar pré-contratual nem so-
bre as suas consequências 15; (b) ao longo da exposição, será empregada
uma grande variedade de exemplos a fim de ilustrar problemas concre-
tos suscitados pela matéria. Considerando que o ambiente das operações
societárias é marcado por certo desnível informacional16, diversas serão
as alusões a casos envolvendo as tensões entre o comprador e o vende-
dor das participações societárias, sem prejuízo de serem mencionados
outros tipos de contratos.
1. ÜEVER DE INFORMAR E ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO:
CONCEITO E ALCANCE
As partes contratantes são, a princípio, reputadas como iguais, sendo
a regra a de que cada contratante deve buscar as informações por si mes-
mo. Pode, todavia, surgir um desnível elucidativo gerador de desigual-
dade entre os contraentes, o que pode levar ao surgimento do dever de
o :figurante mais bem informado fornecer dados ao menos informado 17 •
Na fase pré-contratual, a boa-fé cria o dever de colaboração entre
os potenciais contraentes relativamente a bem informar a contraparte a
respeito do conteúdo do contrato 18 • Nessa fase de formação do víncu-
lo, os deveres informativos servem para que o consentimento se dê de
15 Para um exame aprofundado do tema, em especial acerca do dolo, permite-se remeter a:
BENETTI, Giovana. Dolo no Direito Civil: uma análise da omissão de informações. cit.
Enquanto oven~edor~~nhe~e "como ninguém o verdadeiro estado e valor do objeto negocial";
o c_o_mpra~or, nao tera ª. mais das vezes outra informação sobre a empresa que pretende ad-
qui~irsenao aquel~ que circula ~o m~rca?o ou aquela que obteve do próprio vendedor, o qual,
muito ~?mpre;ns1velmente, n~o de1~a_ra decerto de exaltar as respectivas potencialidades e
rentabilidades (ANTUNES, Jose Engrac1a. A Empresa como Objecto de Negócios. "Asset Deals"
versus "Share Deals". Revisto do Ordem dos Advogados, ano 68, vol.11/111, 2008, p. 752-754).
17 FRADERA, Vera. Informarou não informar, eis a questão! ln: FRADERA, Vera; MARTINS-COSTA
J~dith. ~Orgs.) Estu~os de Dir~ito Privado e Processual Civil. Em homenagem a Clovis do Couto~
S1!v~. Sao ~aul~: Editor~ ~ev1st~ d?s T:ibun_ais, 2014, ~- 236. Em sentido semelhante, para Eva
So~1a da Silva, e necessana a ex1stenc1a de interesse digno de proteção, o que ocorre quando
estiver present:' no caso, a desigu_aldade de informação dos contraentes e a especial necessi-
d~de de pro teça o da par_te _menos informada ou, pelo menos, cognoscível pela parte obrigada
a informar (SILVA, Eva Sorna Moreira da. Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos
Deveres de Informação. Coimbra: Almedina, 2003, p.121-145).
Segundo Antonio !unqueira d~ A~ev~do, "a norma da boa-fé cria três deveres principais: o
de lealdade, consistente, aqui, principalmente num dever de confidencialidade isto é de
mant~r o sigilo das informações obtidas, e dois, de colaboração, que são, basica~ente, ~ de
bem informar o candidato a contratante sobre o conteúdo do contrato e o de não abusar ou
até_ mesmo, de se pr_e~cupar com a outra parte (dever de proteção)[...]". (Responsabilidad~
~re-contr_atual no Cod1go ~e I?efesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabi-
lidade pre-contratual no Direito Comum. ln: Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 173-183).
G10VANA BENETTI - 93
19
modo informado, atendendo a um interesse de proteção • Não. obstante
importante papel assumido pelo dever de informar, é necessário ~s~l_a-
0
recer não se tratar de algo ilimitado nem aplicável sem qualquer cnteno.
Precisar qualitativa e quantitativamente as informações efetivam~n~
te disponíveis (e as que poderiam estar disponíveis) às parte_s constitui
verdadeiro desafio, pois pode haver, de um lado, o dever de mformar a
cargo de um contratante, e, de outro, o ônu_s da c?ntrap~rte _de obter as
informações de seu interesse. Cabe, então, mvestigar, primeiramente,,º
que se entende por dever de informar e quais são os elementos necessa-
rios para a sua configuração.
(1) CONCEITO E ELEMENTOS DO DEVER DE INFORMAR
"Informação" é definida, em sentido estrito, como a exposição de
20
uma situação de fato sobre pessoas, coisas, ou qualquer outr~ r~l~ção •
As principais qualidades da informação são a certeza e a ob3etividade,
estando ausente a sugestão de conduta futura21 • Já em sentido amplo,
abrange o conselho e a recomendação22 , os quais compreendem propos-
23
ta ou sugestão de conduta a ser adotada •
A informação difere do conselho e da recomendação ao se restrin-
gir à comunicação de fatos objetivos. Na p_rática, por~m, a dis~inção en-
tre tais conceitos mostra-se pouco operac10nal, em vista da dificuldade
de se estabelecerem os exatos limites de cada um. Assim, costuma-se
empregar o termo informação em sen~ido ampl~, abr~nge~do o c_onse-
lho e a recomendação. Para o que ora importa, e preciso situar a infor-
mação devida na fase pré-contratual.
MARTINS-COSTA,Judith.A Boa:féno Direito Privado. Critérios para a sua Aplicação, cit., P· 5,:19·
19 SINDE MONTEIRO, Jorge. Responsabilidade por Informações, Conselhos e Recomendaçoes.
20
Coimbra: Almedina, 1989, p. 15. . _
SILVA, Eva Sónia Moreira da. Da Responsabilidade Pré-Contratual por vwlaçao dos deveres de
21
Informação, cit., p. 68, _ d -
SIN DE MONTEIRO, Jorge Ferreira. Responsabi/idad: por lnform?ço_es: Conselhos e Recomen açoes,
22
cit., p. 18. Igualmente por esta razão: seria poss~vel,_ em princ1p10, conceder-lhes o mesmo
tratamento jurídico, segundo Jorge Sinde Monteiro (idem, p. 172· _
SIN DE MONTEIRO, Jorge Ferreira. Responsabilida~e por 1~.(orr;iaçoe::, Consel~os e Recomen~aç_oes,
23 cit., p. . Na doutrina francesa, difere-se entre C,~~sed : rense1gn~ment, sen~o este u!t1mo
15
considerado como a informação no 'estado bruto ( Devo1r,un_ rense1gnem~~t,_ c e,;t devo1r une
information à l'état brut, alors que «le conseil a pourbutd onenter une dec1s1on ). (LEYSSAC,
e. Lucas. L'obligation de renseignements dans les contrats. ln: LASSOUARN, Yvon ; LE~~RD,
Paul (Eds.). L'information en droit privé. Paris: LGD~, 1978, p. 306). Contudo, a exp_ressao r;en_-
seignement' também é utilizada em sentido genérico para abranger outras modalidades ( ,:i1s
en garde', 'cansei/', etc.) (SINDE MONTEIRO, Jorge Fer~eira. Responsabilidade por lnformaçoes,
Conselhos e Recomendações, cit., p. 17, notas de rodape 17 e 18).
 GIOVANA 8ENITTI - 95

94 - ÜEVER DE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL

seguro em que, ao interessado na obtenção de cobertura para seu auto-

Diferentemente da fase em que se tem o móvel, se impõe o dever de informar, com veracidade, as circunstâncias
deveres de prestação24 (dar, f:azer e nao
_ f:azer) oscontrato
quais e ddele emanamd relevantes para o cálculo do prêmio no momento da cotação do seguro,
pe- 1oddevedor,
, enseiam
J
responsabili"d d ' 'se escumpri
a e contratual2s na f: d f; os como o ano de fabricação do veículo, a idade e o perfil dos condutores.
çao o vmculo não há relação de crédito - '. . ase e orma-
q~e nao sig~rfica ~ ausência
Tendo em vista que o dever de informar pré-contratual volta-se a
de deveres impostos aos negociad Al?
~:~~;~:e~~n~ngo::~~::~;der;t:~te::~,~ ;:t::~:;;,:mt~~~'.
erem se aproximado para fu , 1
possibilitar o consentimento informado, sendo os bens jurídicos
32
tegidos a higidez da manifestação negocial e a con:fiança , costuma-se
apontar dois elementos para a sua configuração: um material e um moral.
pro-

contrato, haveria deveres especiais de font 1 ~ar poss1ve

p_reservação da integridade da esfera jurílc:g;1_vol~1os a proteção,_à O elemento material seria um fato pertinente, suscetível de causar, no
c1pantes da negociação26 • rrai·s d everes especiais visa
a cow1ança credor da informação, a reação de que, se tivesse conhecimento 33 daquele
1.; ' 1dosd parti-
.
resses de proteção sendo m a tute a e mte- dado específico, teria adotado um comportamento diferente . O moral,
proteção27_2s Ele ' 'codnsequentemente, denominados deveres de por vezes de difícil definição, consistiria no conhecimento ou na ignorân-
. s compreen em por exempl0 0 . ilO
dos obtidos na negociaça~o· .nfi' _ , sig a respeito de da- cia ilegítima do devedor sobre a importância da informação e da relevân- 34
' a 1 ormaçao de dados d
contradição desleal29_ corretos; ave ação à cia que esta apresenta para a contraparte (i.e., o credor da informação) •
Cumpre, assim, detalhar essas noções.
O dever de informar3º pré-contratual seria ali:fi
como dever de proteção31 . Pode-s e pensar na hipotese
. 9:u cado, portanto, O elemento material expresso no fato pertinente compreende o "fato
do contrato de
relaci.onado ao objeto das obrigações derivadas do contrato, útil para o
35
24 "Os dev_er;s de prestação" são, segundo Judith M . "
prestaçao e só_se_manifestam diante de relacão d art,_ns_-Costa, correlativos a interesses de contratante e cuja revelação não seja ilícita'' • O fato pertinente relacio-
de prestar e o ?1re1to de crédito (MARTINS-CÓSTAeJ crJ_d,to, na qu?I se ~orrelacionam o dever na, por conseguinte, a informação que deveria ser transmitida e o con-
pa~a a sua Aph~ação, cít., p. 220). Tais deveres subd_ u_~th.A Baaje~a Direita Privada. Critérios
ce em denominação diferenciada na doutrina Pa ,v, em~se em diferentes espécies, que re-
compreendem deveres principais ou rimá . . raa re~enda autora, os deveres de prestação
deve_res secundários ou acidentais (q~e esPºs (que fer~am a 'alma da relação obrigacional')·
deveres de informar pretendem proteger os valores da outra parte contra prejuízos pelo fato
adrr:utem subdivisões, como deveres secun~~ :m re açao de acessoriedade aos principais~
autonoma); e deveres anexos ou instrume t~1os, meram:nte acessórios ou com prestação de começar um contato negocial.".
32 MARTINS-COSTA, Judith.A Boafé no Direita Privada. Critérios para a sua Aplicação, cit., § 63,
~2?-222). Gustavo Haical distingue os d n ais (d:v~r~s ligados a 'como prestar') (idem p
ult1mos em (i) direitos e deveres secundár~~eres pnmano: dos secundários, dividindo e;te~ p.580.
33 FABRE-MAGNAN, Muriel. De /'abligatian d'!nformotion dons /es cantrats. Essai d'une théorie.
se subdividem em deveres de resta ão a / com presta~ao autônoma (os quais, por sua vez
Paris: LGDJ, 1992, p. 132. No original: "L'élément matériel de l'obligation d'information peut
e?: prestação autônoma coeristent~s co~ ~n~masu:eda_ne~ do dever primário de prestaçã;
sonos da prestação principal (O inad' 1 p estaçao pnnc,pal) e (ii) direitos e deveres aces- être dêfini com me étant tout élémentsusceptible d'entrainerchez le créancierune réaction, en
ce sens que si ce dernier avait connu l'information, il aurait agi différemment c'est-à-dire, par
lateral_advindo da boa-fé obj~tiva. Rev'.r;)td~m;~o p~lo descumprimento exclusivo de dever exemple, qu'il aurait refusé de conclure le contratou encore aurait pu prendre ses dispositions
RTOnline). s n unms, vol. 900, out./2010, p. 45.Acesso pela
pour en obtenir une correcte exécution".
25 MARTINS-COSTA,Judith ABaafénaD' . . 34 FABRE-MAGNAN, Muriel. De /'abligation d'!nformation dons les contrais. Essai d'une théorie,
MARTINS-COSTA, Judith:A Baafé no D~:~~~';:;~~:~- Cr!t~r!os para a sua Aplicação, cit., p. 402.
26
~8~ e_p. 418. Abe~tas as negociações, aí estão compre. C~-~noJ para a ~ua Aplicação, cit., p. 383- cit., p. 216. No original: "L'élément moral consiste au minimum en la connaissance ou en
l'ignorance illégitime- d'une part, de l'importance de l'information pourson cocontractant et,
a e, ou por meio do princípio da boa-fé ue des en , os :vere: ,mediatamente derivados
d'autre part, de cette information elle-même". Éimportante deixar claro que a autora diferencia
comportamentos no tráfico jurídico a de'cq· - dempenhana, alem da função corretora de entre o elemento moral do dever de informar e o elemento moral da violacão de tal dever.
MA_RTINS-COSTA,Judith.A Boojén;Dir ·t r~~aod ess:s_d:veres especiais (idem, ibidem). Neste ponto, está sendo abordado o elemento moral que constitui o dever,de informar. No
Os interesses de proteção voltam se e, o nva o._CntenosparaasuaAplicação cit p '23
original:"[...] il semble fondamental de faire la distinction [...] entre, d'une part, l'élément moral
alcançando, inclusive, os deveres de :t:s:~fr<?_te~ao_ da in_tegridade pe~soal e p~trl~~~ial:
de l'obligation d'information, qui sert à déterminer dans quelles hypothêses il y a obligation
(CARNEIRO DA FRADA, Manuel A. Contrata ~çao a integnda?e nopenodo in cantrahendo.
994, p. 103 e 114). e everesde protecçao. Coimbra: Coimbra Editora d'information et, d'autre part, l'élément moral de la violation de l'obligation d'information,
1 qui sert à déterminer dans quelles hypothêses il pourra y avior une sanction, l'existence d'une
MARTINS-COSTA,Judith.ABaajénoDi . . . . . , obligation d'information étantacquise" (idem, p. 186-187).Ademais, a autora distingue, dentro
A_ locução 'dever de informar' foi ob·et;e1t0Pn!'?da. Cntenos para a sua Aplicação, cit., . 8 .
do elemento classificado como moral, entre o elemento psicológico e o elemento intencional,
~,vel contradictia in terminis: ao pass~ qut; anal!:~ pior Vera Fradera, que identifica unfa ~o~-
sendo que este último embora esteja contido no dolo nem sempre estará presente (idem, p.
se pode exigir do sujeito em uma rela ãoº voca u o 1eve,;. remete a algo obrigatório" e ue
cunho :.spontâneo" originada na maio~a d~ontratual, a inf?rmaçãa evoca uma atitudeqde 215).
35 FABRE-MAGNAN, Muriel. De /'ab/igation d'!nfarmotion dons /es cantrats. Essai d'une théorie,
a locuçao "obr_igação de infor~ar" significari: vtzes: em uma ',~daga_ção ?irigida a alguém. Já cit., p. 216. No original: "L'élément matériel de l'obligation d'information est unfait pertinent,
contrat?, mediante o qual o sujeito assivo ob;i ecrncam_ente, a ob~1gaçao, integrante de um
determinado assunto" FRADERA Vp I f gou-sea informar o titular desse direito sob c'est-à-dire un fait qui se rapporte à l'objet des obligations nées du contrat, utile pour le co-
'd · , era. n ormarou não i e . , re contractant et dont la révélation n'est pas illicite".
senti os~melhante, FABIAN, Christo . n,ormar,_e,s a questão!, cit., . 2 .
31 Em
dos Tnbuna,s, 200 p . "Na fas ~h. Odeverde1nformarnoD1reitocivil.São Paulo·PRe~~ta
2, . 122 . e pre-contratual só pode haver deveres de prote.ção. Os

96 - ÜEVER DE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
trato em questão, imaginando-se que, se transmitida, poderia ter sido
evitado o prejuízo sofrido pelo credor3 6 •
()_µando, porém, a informação, ainda que suscetível de interessar ao
contratante, não apresenta qualquer relação com as obrigações derivadas
do contrato 37, não há o dever de informar a contraparte. Não se impõe 0
dever de fornecer "informações frívolas ou não relacionadas ao obieto do
, • "38 T
negoc10 . rata-se, no entanto, de um critério demasiado amplo 39J, sendo
necessário complementá-lo com o critério da utilidade da informação.
O fato qualificado como útil é aquele que interessa ao contratante
e lhe permite, ao esclarecer suas decisões, poder modificar seu
comportamento40 • A utilidade da informação, segundo Muriel Fabre-
Magnan, deve ser apreendida em sentido amplo, não implicando exigir
que esta seja substancial ou determinante41 • Assim, caso a informação
não interesse para o contratante, no sentido de que não contribuirá para
a tomada de uma decisão oportuna, não haveria o dever de informar42 •
Exemplificativamente, em julgado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, considerou-se como violadora da boa-fé objetiva a conduta de
vendedores de quotas de sociedade proprietária de usina asfáltica que in-
formaram potencial de produção superior àquele compatível com o ma-
quinário instalado43 • Entendeu-se haver descompasso entre os ativos da
F~BRE-MAGNA~,_ Muriel. De !'ob!igotion d'!nformation dons les contrats. Essai d'une théorie
c:_t-, p. 135._No ?nginal: "[ ...] le fait pertinentseraità notre sens «le rapportqui doit existerentr~
1 inf~ri:n_at1?n _a transmettre :t le contrat considéré» ou, plus précisément, «la relation don't
on venf1e I ex1stence ou le defaut en supposant transmise l'information et en se demandant si
cette transmission supposée peut permettre d'éviter le préjudice subi parle créancier»".
37 FABRE-MAGNAN, Muriel. De !'ob!igotion d'!nformotion dons les contrats. Essai d'une théorie
cit., p. 135. No original:"[... ] li se peut en effet qu'une partie ne soit pas tenue de fournir à so~
cocontractant une information qui, serait-elle susceptible de l'intéresser n'a aucun lien avec
l'objet des obligations nées du contrat". '
GR~Z~~NA~ Giacomo. A c_láusulo de Declarações e Garantias em Alienação de Participação
Sooetona. Sao Paulo: Quartler Latin, 2019, p. 268.
39 FABRE-MAGNAN, Muriel. De l'obligotion d'!nformotion dons lescontrots. Essai d'une théorie cit
p. 137; "li _seraittrop longde ~air~ la liste, pourchaque contrat, des informations qui ont un,lie~
avec I obJet du contrat et qu1 do1vent donc être transmises par l'un des contractants à l'autre".
FABRE-MAGNAN, Muriel. De l'obligation d'!nformation dons les contrats. Essai d'une théorie
cf.t., f?· 139. No original: "~_n fait pertine,~t es_t un fait utile pourle cocontractant, un fait pouvan~
1 interesser, en ce sens qu li permetde I eclairerdansses décisions et, le cas échéant, de modifier
son comportement".
41 F~BRE-MAGNA~,_ Muriel. De l'obligation d'!nformotion dons les contrats. Essai d'une théorie,
ot., p. 139. No onginal: "[...] exigerque l'information soit utile pour le cocontractant ne signifie
nullement qu'elle doive être substantielle, ni même déterminante".
42 FABRE-MAG~~N, ':'.'uri:'-f;e l'obligo_tion d?nforri:,ation dons les contrats. Essai d'une théorie, cit.,
p. 140. N_o onginal: [... ] li_ n est pas necessa1re d'1mposer une obligation d'information lorsque
la conn~1ssanc~ d<; c~tte information n'~ a_ucun intérêt pour le cocontractant, en ce sens qu'elle
ne servira pas a lu1 faire prendre une dec1sion opportune".
43 TJSP. Ap. 0185809-45.2009.8.26.0100. 1ª Câmara Reserva de Direito Empresarial. Rei. Des.
F~rtes Barbosa. J. em _11.09.2014: "A c?nduta dos apelados foi maliciosa, ostenta relevância e
nao podeserdescons1derada.A boa-fe objetiva, consagrada em cláusula geral inserta no artigo
GiOVANA 8ENITTI - 97
sociedade cujas quotas foram transferidas e a declaração negocial. ~ssim,
caso comprador tivesse recebido informações acuradas a respeito do
O
potencial de produção, poderia ter celebrado o contrato em outros te~-
caso versa sobre um dado pertinente e útil ao comprador, p01s,
mos.
º d ·
se este tivesse conhecimento do real potencial de produção, po ena ter
adotado comportamento diferente.
O exame da utilidade da informação deve levar em conta o interesse
do contratante, no caso específico, em receber as informações ~elev~ntes
ara decidir sobre a contratação e para que os termos contratuais reflitam
~ quanto foi negociado. Para se deter1:1i~ar quais .sã~ essas i~formações
relevantes, importarão elementos subjetivos e obJ~t:v?s par.t~culares do
caso aí também estando compreendidos, como cnteno auxiliar, os usos
com~ente verificados em dado setor ou as práticas adotadas pelas partes.
Pense-se, por exemplo, em caso envolvendo a aquisiç~o de quot~s
sociais de um frigorífico para fins de ilustrar o que podena ser c~nsi-
derada como uma informação útil para o credor a ponto de modificar
a sua decisão sobre celebrar ou não o contrato. Os alienantes omitiram
circunstâncias essenciais sobre o péssimo estado em que se encontrava o
frigorífico e sobre as providências necessárias para atendi~ento das exi-
gências sanitárias. Após a conclusã~ do con:rat?, os ~scais const~taram
diversas irregularidades, todas preexistentes a alie~aç~o, e de_termmaram
a adocão de medidas saneadoras, cujo custo eqmvalia praticamente ao
0
preço pago pelo adquirente. Considerou-se que o próprio fim ~o negó-
cio (i.e., realização de abate e comercialização dos produtos) foi frustra-
44
do, de modo a ensejar a anulação do contrato •
do Código Civil vigente, não foi observada pelos apelados, pois,_ ao ser celebrado o con_tr~to
422
em relevo, comprometeram-se à transferência da posse de uma usina d 7asfalto em cond 1çoes
diversas daquelas concretas. Porterindicado estara usina en:i pleno func1o~amento, ~em como
ter o potencial para uma produção superior àquela compat1vel co~ o_equ1pamento instalado,
apelados violaram a boa-fé que lhes em exi.?ida". O j~lgado foi citado eor BUS~HINEL_LI,
05
Gabriel Saad Kik. Compro e Vendo de Part1cipoçoes Sooetonos de Controle. Sao Paulo. Quart1er
Latin, 2018, p. 331. - d d D. ·t
TJSP. Apelação Cível nº 0007092-28.2006.8.26.0581. 1ª Camara Reserva a e ire~ o
44 Empresarial. Rei. Des. Francisco Loureiro. Julgado em 30.10.2012. Os autor 7s, ~a apel_açao,
alegam ser sua pretensão a anulação por erro substancial e não pordol_o. No acordao, ~nali~~-se
caso na perspectiva do erro e da omissão dolos~ s_obre o verdadeiro estado do fngor:f1co~
0Houve embargos de declaração, os quais foram re1e1tad_os !TJSP. Embar?os de Declaraça? n
-?8 ?006 8 ,6 81. a Câmara Reservada de Direito Empresanal. Rei. Des. Francisco
0007092 - --
Loureiro. Julgado · ·- ·.05 . 13). Vale destacar o seguinte
em . trecho: "Esta· ~v,·denoa_
· d o nos au t os
22 01 201
que couso do negócio, realização de abate e comerciolizofão de eeç?s bovinos e sumo_s, fo, f~us-
O
trado pelo existência de defeitos de variada natureza. Pelos ctrcunst?noos _dos autos, os reus sab,_am
perfeitamente que os autores, caso não realizassem profundas e d1sp_endwsas reforr::as, podenam
ser autuados e tera frigorifico interditado, mas se calaram e os mantweram em erro •

98 - DEVER DE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
Outros exemplos podem ser encontrados no âmbito de contratos
de compra e venda de participações societárias: apontam-se como in-
formações essenciais eventuais causas de invalidade ou ineficácia con-
tratual e circunstâncias suscetíveis de frustrar o fim contratual, como o
vencimento próximo de uma autorização para o funcionamento da em-
presa45; iminente resolução de um contrato da sociedade-alvo com seu
principal cliente; dados de faturamento futuro que claramente não se-
rão atingidos com o novo parque fabril da sociedade-alvo 46 .
Não basta que o fato seja pertinente e útil. Para o surgimento do
dever de informar pré-contratual, deve restar preenchido o elemento mo-
ral, o qual é conectado ao possível conhecimento da informação. Dito
de outro modo: deve-se averiguar se o desconhecimento da informação
pelo credor é legítimo a ponto de justificar a imposição à contraparte
do dever de informar. Ademais, é preciso avaliar se é legítimo o desco-
nhecimento da informação pelo devedor, que o invoca para se escusar
de transmiti-la.
Do lado do devedor da iriformação, a ignorância seria ilegítima quan-
do deveria conhecer a importância da informação para a outra parte, bem
como seu conteúdo. Assim, teria de buscar as informações necessárias,
tanto quanto possível, para instruir o outro contratante47 • Por exemplo, se
as partes estão negociando contrato de compra e venda de participações
societárias e o comprador pede, ao elaborar uma lista de questionamen-
tos, dados atualizados sobre o andamento do processo de licenciamen-
to ambiental, o vendedor deve buscar essas informações junto ao órgão
ambiental a fim de transmiti-las ao comprador. Nessa hipótese, a inér-
cia do vendedor não lhe socorrerá, pois a sua ignorância sobre a situa-
ção atual do processo de licenciamento é ilegítima.
Do lado do credor da itiformação, a ignorância ilegítima seria assimi-
lada a seu conhecimento da informação, no sentido de que não caberia
45 GREZZANA, Giacomo. A Cláusula de Declarações e Garantias em Alienação de Participação
Societário. cit., p. 270.
46 GREZZANA, Giacomo. A Cláusula de Declarações e Garantias em Alienação de Participação
Societário. cit., p. 270.
47 FABRE-MAGNAN, Muriel. De/'obligotion d'Jnformotion donslescontrats. Essai d'une théorie, cit.,
p. 190. No original: "II est alors nécessaire, pour qu'il y ait obligation d'information pesant sur
une personne, que ceife-d ait connu l'importance de l'information pour son cocontractant.
Mais cette connaissance est insuffisante, é elle seule, à imposer au débiteur une obligation
d'information: il faut en outre que ce dernier connaisse cette information", e, ainda, "[ ... ]
certains arrêts ont estimé que !'une des parties qui arguait de son ignorance de l'information
pour en conclure qu'elle ne pouvait être tenue à aucune obligation d'information pour en
conclure qu'elle ne pouvait être tenue à aucune obligation d'information, aurait dú en réalité
«s'informer pour informer». Cette solution revenait, en réalité, à décider que l'ignorance du
contenu de l'information étaitillégitime" (idem, p.192).
G10VANA 8ENITTI - 99
à outra parte instruí-lo se, por si próprio, ~udess~ obter a inform~ç~o de
modo menos custoso48 • Diversamente, sena qualificada como legitima a
a ignorância se não tivesse como conhecer a informação por seus pró-
su 1 , . 50 1 - '
· meios 49 ou se fosse titular de confiança egitima em re açao a con-
pnos . e 51
trap arte e , assim , pudesse razoavelmente
. esperar que
_ esta o miormasse. .
Por exemplo, preenche o ônus de autoinformaça_o o comprador qu~ m-
daga O vendedor sobre o cumprimento, pela :ociedad~~alvo, da leg1~la-
çao
- trabalhista e obtém resposta positiva; realiza due dilzgence trabalhista
. d . · _
e, a Partir da documentação oferecida pelo vendedor ,no ata 1. oom vir
tual, constata não haver irregularidades; e, apenas apos assum~ o co~-
trole, vem a descobrir que, em uma das fábricas, havia trabalho infantil.
Partindo do conceito, dos elementos e da finalidade do dever de in-
formar pré-contratual, já se pode alcançar algumas conclusões prév~as.
Constatada a desigualdade informativa entre as partes, o dever de in-
formar surgirá, quando ( i) o devedor conhecer a inform~~ão (~~ q~ando
devesse conhecê-la); (ii) a revelação da informação for lícita; (u) a ~nfor-
macão for relevante e útil para o credor; (iii) a parte credora da mfor-
mação a ignorar, pois se tiver conhecimento sobr~ esta, não_há falar em
dever de informar; (iv) se esta ignorância for legítima, ou seja, se a par:e
credora cumpriu com seu ônus de autoinformação, adotando as m_ed1-
das que se encontravam razoavelmente a seu alcance par: consegu~ os
dados pertinentes e, mesmo assim, não os obteve; ou se nao for poss1vel
conseguir a informação ou, ainda, se a relação entre as partes for dotada
de especial confiança, podendo o menos informado razoavelmente es-
perar receber as informações da contraparte.
FABRE-MAGNAN, Muriel. Del'ob/igotion d'Jnformotion d~nslescontr_at5,. ~s_sai d'un~ théorie,_cit.,
· · ai·"[ ] est assimilée à la connaissance, 1 1gnorance 1lleg1t1me de I mformat1on.
p. 197. No ongm . ... . , d' blº . d'º f t"
II y a ignorance illégitime de l'information et - partant- il n y a pas o 1gat1on_ m or°:~-:?~
lorsque le prétendu créancier, même s'il ne connaissait pas l'i~formation, ava1t la poss1 1 1te
de la connaitre à un coút moindre que pour son cocontractant . . ,. . . .
Esclarece Muriel Fabre-Magnan que "le príncipe reste q~e cha~un_ do1t P:endre I m1tiat1ve de
49 s'informer sur ce qui l'intéresse: il convient de déroger a ce pnnc1pe un19uem~nt !orsque le
contractant ne peut découvrir par lui-même tous les éléments pouvant avmr une mc1dence sur
son consentement ou surl'exécution du contrai" (Del'obligation d'Jnformat,on donslescontrats.
Essai d'une théorie, cit., p. 197-198). . . ,. . . I'
Para Muriel Fabre-Magnan, "[ ...] les deux parties ont un égal acces a I mformat1on, mais une
50 d'elle a une confiance légitime en son cocontractant et peut raisonnablement pen ser, c_ompte
tenu de certaines circonstances, que l'autre prendra l'initiative de l'informer. Une_ obhgat1on
d'information peut alors peser sur son cocontractant" (De /'obligation d'JnformatJOn dons les
controts. Essai d'une théorie, cit., p. 198). . , . . .
FABRE-MAGNAN, Muriel.Del'obligation d'lnf~rma:ion dansle!contr_ots._~ssa1 d une, t~~one, ot.,
51 . : "L'ignorance de l'information parle creanc1er appara1t par:1cul!_erement_leg1t1m~ dans
197
~eux hypothéses: d'une pa_rt, lors~~~ le c:éancier ne peut co?,na1tre I mformat1on et, d autre
pari, lorsqu'il fait une conf1ance leg1t1me a son cocontractant .
 100 - ÜEVER DE INFORMAR VERSUS ÓNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
GtOVANA BENITTI -101

Apesar de não ser possível determinar, de forma exaustiva e em abs-

· _.cormar sobre as qualidades técnicas e sobre
d eve se uw ( • a dmelhor forma
h
trato, todas as hipóteses em que o dever de informar se impõe, as noções
de dever de conhecer e de ônus de autoinformação contribuem na bus- de utilização de um novo produto recém importado z.e., e:'e c~n. e:er
ca dessas respostas, na medida em que colocam em evidência o papel da alidades substanciais de sua prestação), a fim de que as mst1tmçoes
as qu d ·· - t, mo
diligência a cargo de cada parte. Cabe, então, minudenciar essas figuras. hospitalares possam avaliar as -~ant~gens e sua aqms1çao e a e mes
os riscos envolvidos em sua utilizaçao.
(11) DISTINÇÕES: DEVER DE CONHECER E ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO Com efeito quando se está diante da contratação com um profis-
Diretamente conectados ao problema da configuração do dever de filOn, é razoáv;l supor que este conhece (ou. deveria
. al ~ conhecer) certas
uma parte informar a outra estão os conceitos do "dever de se informar informações relacionadas à sua área de expert1se . .
para informar" - ou dever de conhecer52 - e do ônus de autoinformação. Lucas Leyssac cita o exemplo de um comprador qualifica_do como
Inicie-se pelo 'dever de se informar'. rofissional e que acredita na sinceridade do vendedor ao ser mfor~a-
O 'dever de se informar' incide sobre o devedor da informação, que pd0 d aminhão obieto do contrato não sofreu transformaçoes.
e que o c J • - 1 · ' -
deverá se informar para cumprir com seu dever. Trata-se de "dever para Conforme O autor, apesar de ignorar certas mformaç~es re ativas a m~
53
com o alter" • Não se trata de ônus de autoinformação, pois a contra- do Caminhão O comprador, em razão de sua qualidade de profiss10-
caal deveria buscar
' informações a respeito. rr d · h" , d
J.O avia, na 1potese e sere
m
parte pode reclamar o seu descumprimento. Qyando há o dever de co-
nhecer, o devedor não pode se escudar em sua ignorância para fugir ao :n~anosas as informações prestadas pelo vendedor, espontanea~en:e
dever de informar a contraparte. ou tendo este empregado manobras, desaparec~ria o_ dever de o propno
O dever de conhecer54 resta configurado, para Muriel Fabre- comprador buscar as informações pertinentess,_ss, diz ele.
Magnan, somente quando (i) se tratar de um profissional ou (ii) quan- · O juízo sobre quais informações um p:ofission~ deve conhec~r
do, diante de contratante não profissional, a informação for relativa às comporta O escalonamento em graus59 • Se as informaçoes forem cons1-
qualidades substanciais do objeto de sua própria prestação 55•
56 FABRE MAGNAN Muriel De/'obligation d'!nformation dons/escontrats. Essai ?'un~ ttéorie'. cit.,
Para bem compreender o dever de conhecer, propõe-se o seguinte -
p. 192-193. No origina
'. · I·. ;[•··.] les professionnels
,, sont censés connaitre certames m ormat1ons
exemplo: o fornecedor de produtos voltados à higienização hospitalar que relevent de leur competence · . · lité de professio-
57 "L'acquéreur ignorait certes la productio~ de la marque env1sagee, m_as s:t(ouna le vendeur a fait
52 POÇAS, Luis. O dever de declaração inicial do risco no contrato de segura, cit., p. 175, nota de rodapé ~~l~~~!f::!~:~~~e~:~ii~~t!~:t;~:r~:?~~~~~~ft~r~:~~f :;;~~:;f ~~~:~;i;deendiii~!~~~~
nº 595: "O ónus de se informar assume uma dupla faceta, incidindo, quer sobre o obrigado
ao dever de informação (que deverá informar-se para poder cumprir esse dever - dever de
conhecer), quer sobre o credor daquele dever (que só será credor na medida em que tenha
le fournissaitspontanément. Parconsequent on ne peu rep
l'acquéreur, qui étaitfon~é à croire en la sincérité ~u
manoeuvres auds,ens
::~t~=~:
anc1etnd, aº~s ~: :re:~~~gq:',tv:~t l~autre pariie
0
f . ue des
E; sc~:::~ ~~~~~:ra~':a~t, il ne
razoavelmente cumprido o ónus de se informar)[...]". pourra trouver argumen . de se )renseigner". (LEYSSAC,
53 MARTINS-COSTA,Judith.A Boa-fé no Direito Privado. Critérios para a sua Aplicação, cit., p. 539. c L L'obligation de renseignements dans les contrats, ot., P· 3:9 · . , •
54 Muriel Fabre-Magnan prefere denominar esta hipótese de 'obrigação' (obligotion des'injormer 58 D~v~::!ter.em mente, porém, que "quem recebe uma info'.1:1açao nao deve ac:1ta- 1a se~::':
pour informer), e não como 'dever', utilizando, porém, a expressão dever para "devoir de como boa" (SINDE MONTEIRO, Jorge Ferreira. Responsab1!1dade pdo~!nformars:,, f~:SRTINS-
s'informer". Isso porque "devoir de s'informer" indica um limite aplicável à obrigação que a enda ões, cit., . 2 4). Isso não significa estabelece rum dever e. nao:con_ 1ar
contraparte tem de informar, não consistindo em vínculo jurídico entre as partes (Del'obligotion
d'information dons les contrats. Essai d'une théorie, cit., p. 6: "[... ] un tel devo ir n'est nullement
Rceocºs;A Judith A s!aJé
' ·
7 no Direito Prh,ado. Critérios para a sua Aphc':,çaof, ot., P· 541 ):
' bTd
11 d d m recebe a informaçao az sua ava 11açao e
m!s ª
constitutif d'un lien de droit entre les parties: il indique simplement une limite apportee à observância da autorr~sponsa ª e _e ~e de exigibilidade e d'e possibilidade para
sopesa os riscos envolvidos na contrataçao. grau - , , -excluída
l'obligation d'information qui aurait pu peser sur le cocontractant".). Parece-nos, assim, que realizar uma reverificação variará c_onforme o caso, nao devenf:~d~ori;~ :::::do conhe~i-

~~~~~n;~: ~o~~~~:~~rae~%~~t~~~'~ioªr~:~~=!je~:~i~;~:~~~~~~:~~~-n~~1~:)~ ~:~:~~::~!~

"devoir de s'informer" equivaleria à referida classificação como ônus de se informar em con- 59
sideração aos próprios interesses.

~~~~e; i~~:; :f~m::;os ~~~eretos e ~bs[ratos, considerando-

55 FABRE-MAGNAN, Muriel. De l'obligation d'!nfarmation dons les contrats. Essai d'une théorie, 0
cit., p. 216. No original: "L'ignorance de l'information est illégitime ou, en d'autres termes, il y (De l'ob/i~ation d'!~fo~m_atJon

::::ª;;s~~~~~,r;c~~~~n~~ ~;~~pç~od:~~~;)!~~~~s:i~;/~~:~:~:ii~ ~a~o:~i,fJa~ee~:~~~=

a obligation de s'informer pour informer, uniquement dans deux cas: d'une part pour les pro-
fessionnels et, d'autre part, pourtous les contractants en ce qui concerne les qualitéssubstan- 1 0
tielles de l'objet de leur propre prestation. Cette obligation de s'infomer pour informerest une que d1spoe as m ormaçoes, a informa ão ue um profissional médio no ramo
obligation de moyens". A autora sustenta que, via de regra, não há o dever de um contratante pode ser obtida'. por exemplo, e, d~ out~~ de raciocí~io ~oncreto com o abstrato é proposta
informar a contraparte a respeito da prestação desta. Ela apresenta três exceções: quando há pode ri~ e deve~1a conhecer.~ c~1u~~çdireito do consumidor e da identificação de critérios
dolo, contrato de mandato ou lesão. (idem, p. 167-179). por}~d1th a_Martms-c;_osdta
aux1hares concreçao ondo/;r v ~eºinformar (A Boa-fé no Direito Privado. Critérios para a sua
Aplicação, cit., p. 306 e 540-541).

102 - 0 EVER DE INFORMAR VERSUS ÓNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
deradas exigíveis e se concluir pelo dever de conhecê-las haverá então
' '
o dever de o profissional empregar esforços razoáveis para se informar,
' nado sentido ou não. Contudo, terá de suportar as consequencias que
o que, sendo descumprido, resultará em violação a dever profissional6º.
Passando ao ônus de autoinformação, entende-se que o compor-
tamento do credor da informação auxilia a medir o grau da informação
que o outro figurante deve fornecer, pois, para ser considerado como cre-
dor, não cabe simplesmente invocar sua ignorância: esta tem de ser le-
gítima61, como adiantado.
O ônus de autoinformação corresponde à "manifestação do dever
geral de diligência para com os próprios interesses, que a todos incumbe"62 .
Então, se estiverem a seu alcance, o credor tem o dever de buscar infor-
mações? Qy.ais seriam as consequências derivadas de sua inércia?
Clóvis do Couto e Silva já alertava para a imprecisão de se considerarem
"deveres para consigo mesmo". Destacava não serem propriamente deveres,
mas ônus, pois "dever é sempre dever para com alguém" .63 Se um dever res-
tar violado, o ofensor terá de arcar com as consequências daí derivadas, re-
parando os danos causados à esfera jurídica do lesado.Ao contrário, o ônus
jurídico relaciona-se aos interesses do próprio agente: não há necessidade
de adotar certa conduta, pois o resultado propiciado pelo ônus é facultati-
vo. Se alguém pretender obter um resultado, terá de agir de determinado
modo, como o demandante em ação judicial, que tem o ônus de provar os
fatos alegados se objetivar receber tutela favorável a seu direito 64 . Contudo,
se não se desincumbir da prova, a consequência repercutirá em sua esfe-
ra jurídica, podendo, por exemplo, ser julgada improcedente a demanda.
Para que não restem dúvidas: não há, correlatamente, um direito
subjetivo da contraparte e, portanto, uma pretensão 65 . Isso implica a
60 Os "?everes !utoinformacionais profissionais" podem decorrer de "normas de boa prática,
escritas ou nao, sendo pressuposto para bem atender ao cliente/paciente" (MARTINS-COSTA,
Judith.A Boofé no Direito Privado. Critérios para a sua Aplicação, cit., p. 540).
61 GHESTIN, Jacques (Coord.). Traité de Droit Civil. La formation du controt. Tome 1. Le contrat, le
consentement. Paris: LGDJ, 2013, p. 1411.
62 M,:'RTINS-COSTA,Judith.A Boaféno Direito Privado. Critérios para a sua Aplicação, cit., p. 539.
Lu1s Poças também atenta para as duas facetas do "ónus de se informar" (O deverdedecloroção
inicial do risco no contrato de seguro, cit., p. 175).
Todas as citações deste parágrafo estão em COUTO E SILVA, Clóvis do. A Obrigação como
Processo. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2006., p. 98.
MENEZES CORDEIRO, António Manuel. Tratado de Direito Civil Português. Vol.1. Tomo 1. 3ª ed.
Coimbra: Almedina, 2005, p. 358. O autor explana que a construção citada neste parágrafo
tem de ser revista (conforme p. 359).
65 MARTINS-C?STA, Ju_dith: ~ Boafé no f!ir;/to Privado. Critérios para a sua Aplicação, cit., p.
55!5-55~-Ass1m ta~bem_ L1han San Martin: ~uando se trata de un deber la norma jurídica mira
ai mteres de un suieto diverso de aquela qu1en ella va dirigida; en cambio, cuando se trata de
una carga, la norma mira un interés dei mismo sujeto a quien ella va dirigida". (Dei "deber" de[
acreedordeevitaromitigarel dano. Tese de Doutorado. Orientador: Prof. Dr. Sandro Schipani.
Curso de Direito. Università degli Studi di Roma "Tor Verga ta". Roma, 2010, p. 50-51).
GIOVANA BENITTI -103
possibilidade de o agente poder escolher se decide atuar e~ de_termi-
lhe resultarem desfavoráveis 66 , que podem ser a não obtenção de uma
vantagem, a não satisfação do interesse ou a não realização do direi-
to pretendido.
Analisando o tema na perspectiva do intercâmbio de informações
na fase pré-contratual, o dever de informar é impos;o no interesse alheio
(i.e., do credor da informação) e o ônus do credor: voltado par_a a tute-
la de interesse próprio. O ato imposto ao deved~r e volta~o a~ mter:sse
do credor mas o ato do credor (i.e., a busca da mformaçao dispomvel)
seria volt;do primordialmente ao próprio interesse. O devedor não po-
deria, portanto, impor ao credor o seu cumprimento.
O que importa saber é: se era possível buscar a informação_ e o cre-
dor adota postura negligente, sofrerá com as desvantag:ns advm_das de
sua escolha, pois, caso tivesse observado o ônus de automformaçao, po-
deria ter evitado a perda de melhor posição jurídica ou a ocorrência de
desvantagem. De todo modo, o não cumprimento do ô_nus não consu?~-
tancia ato ilicito,já que não há um dever de conduta imposto ao sujei-
to vinculado ao ônus 67 .
Apesar de o devedor não poder exigir a adoção_ ~e certa co.ndut~
da contraparte, pois, como referido, o resultado propiciado pel~ onus e
facultativo o credor arcará com as consequências desfavoráveis resul-
tantes de s~a escolha em não buscar as informações que estavam dispo-
níveis. Assim, o comprador de determinado produto que não pesquiso_u
preços em diferentes lojas previamente à contratação e a~abou o adqm-
rindo por um valor superior Qustamente por não ter venficado que, em
outro local, estava mais barato) só pode imputar a si mesmo a respon-
sabilidade pelo seu prejuízo.
Ônus de autoinformação e dever de conhecer encontram limite nos
esforços razoáveis das partes, seja para fornecer a informação, seja para
buscá-la68 • Este é precisamente o ponto a carecer de exame na Segunda
Parte: até onde vai o dever de informar e as suas diferentes facetas?
SAN MARTÍN, Ulian Cecília Neira. Dei "deber" de[ acreedordeevitaro mitiga~el do~o, cit., p- 51:
66
"la carga vendría a constituir la subordinación _de un i~te~és a favor ~e otro _mteres dei i:11smo
sujeto, ysería éste quien, en base a una valoracion econom1ca de sus ~1ver~?s mtereses en iuego,
decide si actuaro no. En esta segunda hipótesis, [...] incurre en una s1tuac1on desfavorable para
el mismo". 1 ·; 8
GRAU, Eros Roberto. ônus, Dever e Obrigação. Revista1~s :ribunais, vo . 55~, ma__i. 19 2, P· 57-
67 MARTINS-COSTA,Judith.A Boa-fé no Direito Privado. Cntenos para asuaAphcaçao, CJt., P· 54º·
68
 104 - ÜEVER DE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
G,ovANA BENmt -105

li. ÜEVER DE INFORMAR E ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO: LIMITES
Na fase formativa do contrato, a informação é devida de modo a
tutelar a con:fi.an~a e_ preserv~r a integridade da esfera jurídica dos figu-
:antes da: neg?ciaçoes, mas isso não significa existir um dever geral de
mformaçao pre-contratual no sentido de ser necessário informar O ou-
tro fi~rante sobre toda e qualquer circunstância por este desconhecida
e relativa ao negócio 69-7°_
Como menc!onado na Primeira Parte, o dever de informar pré-con-
tratual pode surgir quando se estiver diante de desnível informativo en-
tre ~s fi~rantes e exi~tirem _determinados fatores subjetivos e objetivos
que JUSt~querr_i a sua 1mpos1ção por se tratar de aspectos relevantes que
possam, m_clus1ve: le~ar a contraparte a afastar-se do projeto negocial.
Se forem c~cunstancias importantes a ponto de influenciar a decisão de
firmar ou nao o contrato, pode incidir o dever de informarn.
. ,Para esta~elecer a medida do dever de informar pré-contratual _
isto e, o conteudo e a extensão da informação devida - 0 exame há d
Pau t ad o pe1a mtens1
. "d d d ' e ser
a e e seus elementos constitutivos, tanto O material
q~anto o ~or~,, a~tes ref~ridos. Logo, deve-se questionar até que ponto
a mfo:"maçao e util e pertmente, e a ignorância, legítima. Esses aspectos
todavia, nem sempre são facilmente identificáveis na situação concreta~
Para exemplificar as dificuldades que podem ser encontradas, refe-
re-se o c_a~o IC~ nº 11.961 72, que envolve uma operação de compra e
69
;~; ~fo~~~~o;:;r~::e;!~v;;~::;ir:1:~~~~~i1~;.~~:;;tido (Do Responsabilidade Pré-Contratual
70
~:!~1;~~=~~~;~~f;;~aªr:x~:~ê~r~~ç~enue~e~=;~~gnei~~~/;:°Jo~~~~~fa~!~c~~~~t~i:l~~5
,, ques ao ap~nas como u~a remissão à noção de boa-fé, por demasiado incer~a N • • .
J~
venda de participações societárias, por meio da qual o comprador pre-
tendia transformar a companhia-alvo em sua sede de operações no mer-
cado europeu de seguros.
As Partes celebraram, então, um share andpurchase agreement ("SPA:')
voltado à alienação da totalidade das ações de uma companhia sediada em
Luxemburgo que atuava no ramo de seguros. Alguns anos depois, dire-
tores sêniors da companhia-alvo e funcionários foram presos em virtude
de conexões com investigações criminais relativas à suspeita de lavagem
de dinheiro e problemas tributários anteriores à aquisição pelo compra-
dor. Essas investigações eram conduzidas por autoridade fiscal francesa.
Diante disso, o comprador instaurou um procedimento arbitral re-
querendo a anulação do SPA sob o fundamento do dolo, buscando a
reparação de perdas e danos. Também alegou a violação do dever de in-
formar pré-contratual pelos vendedores. Segundo o comprador, os ven-
dedores teriam apresentado informações distorcidas (mirspresentations)
e ocultado aspectos fáticos relevantes (material facts), inclusive o risco
de vir a enfrentar acusações criminais, com o intuito de induzi-lo a ce-
lebrar o contrato.
Ademais, o comprador afumou que duas auditorias realizadas pe-
los vendedores cujos resultados haviam identificado riscos de lavagem
de dinheiro vinculado ao negócio não foram reveladas, nem mesmo as
informações encontradas nas auditorias. Igualmente, não teriam sido di-
vulgados questionamentos elaborados por autoridade francesa e inves-
tigação iniciada antes da conclusão do SPA. Finalmente, o comprador
defendia a imposição aos vendedores do dever de informar em atenção

~~}c:~~r~~;~;~~~~~~i~~~~~~t~~tf1f
à boa-fé objetiva, mesmo em relação a dados disponíveis publicamente.
i\;~~;~_e:i~~ªl1:v~l~t~~~r~:fcéunrt::!:;~Ei: Os vendedores, por sua vez, sustentaram não ter sido comprovada a
toire à l'aide d 1 1 · d b une remise en quest1on leurforce obliga-
L L' bl" ~ ª sdeu e not_ion e onne foi, trop floue et trop incertaine. [... ]". (LEYSSAC e ocorrência de dolo, especialmente no sentido de que o comprador ape-
ucas. o 1gat1on e rense1gnements dans les contrats cit ) N · • ' ·
brasileiro, Paulo Lôbo explicita· "O dever de. e . ' ., P· 3 20 · a perspectiva do d1reito
• m,ormarmcorporou-se ao d" ·t d b · - nas teria celebrado o SPA em virtude de manobra ou omissão atribuível
con:o dever geral de conduta" (Direito Civil. Parte Geral 3ª ed São p 1 . ~rei ? as o ngaçoes
~;:~r~0
i~:o~~:~,~:~sa~anvoe~Íi~e~:~~:ec~~~i~~J~~~,~ento _brasilet~
2
~~_ci~~;~~~~l~id e~~~
deveres singulares de informar são tão am los e de;al~=~ta area, os d1re1to_s a informação e os
aos vendedores. Além disso, o comprador, sendo experiente, sabia que
se tratava de um negócio ojfshore sendo a evasão fiscal parte dele. No to-
pré-contratual um dever geral de informar~' (O deve d . ,J?s que os'.;~ c_onJunto forma na fase cante às auditorias, destacou que o comprador, se desejasse, poderia ter
71 N r h . r e 10ormor no u1re1to civil c"t 16 )

ve~~:i~~~o ~:~e1:~:~,d~:::~:0u:J1e::~:~~~:~:~:~i~:~;;pu:~t~i:~~~i~a~e~nív~l-it{f~ r_~~tivo descoberto as informações por meio de questionamentos, Por fim, argu-
podem frustrar o fim do contrato . _ c1rcuns anc1as que
são" desde que esta,, e que, por isso, sao de especial significado para a sua deci- mentavam não existir o dever de agirem como um "advisor to the buyd',
, possaesperarasuacomunicaç- f ·d d
dominantes do tráfico", podendo tal expectativa ta~ºb~: ~oenci;;;;~ d: ~~o~ as conce~ções não cabendo informar dados publicamente disponíveis.
travadaentreaspartesouserimpostaporlei (SILVA E S, . M . d açao de confiança
Pré-Contratual por Violação dos Deveres de tnÍormoçii va ·torna )o reira a. Do Responsabilidade
72 lnternational Court of Arbitration ofthe lnternationºa'lcC,h.,ap. 7b9 · fC
11 61 F" 1A d m er o ommerce - ICC ca (Ed.). Yeorbook Commerciol Arbitrotion 2009, vai. XXXIV, Kluwer Law lnternational, 2009, p.
9 ·, ma war • Buyer (Non-European country) v. Sellers. ln: VAN DEN BERG, AÍber~~an~
32-76.

106 - DEVER OE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
O Tribunal Arbitral distinguiu entre os "riscos gerais" (general risks)
ou "riscos da indústria" (industry risks) ligados às atividades do setor; e
os "riscos específicos" (specifi,c risks) ligados à atividade da companhia-al-
vo. Dentre os "riscos gerais", estavam as medidas adotadas pela França
com vistas a dificultar o investimento de residentes franceses em pro-
dutos securitários oferecidos por companhias effihore de Luxemburgo.
Ao analisar os relatórios de auditoria não informados pelos vendedo-
res, a fim de verificar se os dados neles contidos deveriam ter sido reve-
~ados, o Tribunal considerou que um deles apresentava informações de
mteresse do comprador a respeito de riscos identificados e que pode-
riam afetar a companhia-alvo.
Ao distinguir entre informações passíveis de conhecimento pelo
comprador e aquelas que o comprador não tinha condições de, por si
mesmo, obter, os árbitros afastaram o dever de os vendedores informa-
rem sobre os elevados riscos da prática de fraudes e de lavagem de di-
nheiro em companhias seguradoras sediadas em paraísos :fiscais, como
Luxemburgo. Contudo, a partir do momento em que os vendedores to-
maram conhecimento de que a companhia era alvo de investigações de
autoridades :fiscais e realizaram auditorias cujos resultados confirmaram
as irregularidades apontadas, não poderiam ter deixado de informar o
comprador a este respeito. Isso porque, nem mesmo se o comprador pro-
cedesse com toda a diligência necessária, desincumbindo-se do seu ônus
de autoinformação, poderia ter obtido acesso a tais informações especí-
ficas sobre a companhia-alvo.
Os árbitros decidiram, então, ter a atuação dos vendedores im-
portado em culp~ in contrahendo, ao violar o seu dever de informar pré-
-contratu~, relativamente a dados relevantes sobre os riscos especificas da
companhia-alvo. Os vendedores deveriam ter informado que a autori-
dade :financeira francesa havia requerido diversas informações sobre de-
pósitos feitos à companhia-alvo e sobre práticas adotadas por corretores
da companhia. Mesmo não sabendo, à época das negociações, se haveria
investigação criminal no futuro, os vendedores deveriam ter informado
o comprador sobre esses pedidos formulados pela autoridade francesa.
Foram rechaçadas, portanto, as alegações do comprador com base em
dolo, pois os árbitros consideraram não haver evidências da intenção de
os vendedores utilizarem as omissões e as distorções para fazer com que
o comprador celebrasse o SPA. Além disso, o Tribunal arbitral entendeu
GIOVANA 8ENITTI -107
não deverem as informações de conhecimento público ser repassadas pe-
los vendedores, especialmente quando os contratantes são profissionais.
O caso ICC nº 11.961 serve muito bem ao propósito de ilustrar que
a delimitação do objeto do dever de informar perpassa pela tensão en-
tre dever e ônus. O ponto sensível está em identificar quando há efeti-
vamente o interesse a ser informado; quando é viável ao credor obter as
informações por si próprio; quem deve fornecer a informação; e o que
precisamente deve ser informado. D~ o ace~o d~ Tribunal ~bitral ao
perquirir quais seriam os riscos gera~s e quais senam os e:pec~cos, as-
sentando que, em relação a estes últimos, o comprador nao tena como
obter as informações, a menos se fossem repassadas pelos vendedores.
Qy.ando se está diante de um caso concreto, deve-se indagar, por-
tanto: qual é o alcance do ônus do credor de buscar informações? E do
dever de informar a cargo do devedor?
(1) Ü ALCANCE DO ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO
O preenchimento do ônus de autoinformação pelo pretenso credor
é um fator a ser considerado para aferir a existência de violação ao de-
ver de informar, uma vez que, se este tiver conhecimento a respeito de
determinado aspecto, não nascerá o dever de a contraparte informá-lo.
O ônus de autoinformação também variará a depender das circunstân-
cias fáticas, podendo alcançar nível bastante reduzido em certos casos,
como nas relações de consumo.
O comportamento esperado do credor da informação compreen-
de a adoção de atos que estiverem razoavelmente a seu alcance, a fim de
obter informações úteis (e a custos razoáveis) para sua tomada de deci-
são. Tal comportamento há de ser pautado pela diligência ordinária para
a aquisição das informações necessárias e pela atenção devida, agindo o
73
credor com o cuidado que as circunstâncias requererem • Essa assertiva
não resolve, porém, o problema de saber o que se poderia entender por
agir conforme a diligência ordinária.
A doutrina diverge sobre como examinar a diligência a ser obser-
vada. De um lado, defende-se que o exame deve ser feito em abstrato e,
de outro, em concreto.
GRISI, Giuseppe. L'Obb/igo Precontrattuole di lnjormazione. cit., p. 84. Na ~ota de rodapé n~
73 80, o autor explica: "Si puà pari are di un onere di informa~si, che spetta a c1asc~na_delle p~rtl
soddisfare, con la dovuta attenzione e con la cura che le c1rcostanze concrete rich1edono .

108 - ÜEVER DE INFOR/v1AR VERSUS ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
Josep Llobet I Aguado sustenta a apreciação in abstracto, em virtu-
de da segurança no tráfico jurídico. Um exame concreto levaria a "uma
grande insegurança para quem tivesse o azar de contratar com pessoas
ignorantes". Assim, as incapacidades particulares não poderiam ser in-
vocadas para atenuar a 'diligência tipo', mas as qualidades particulares
(como o fato de ser um profissional) poderiam levar ao incremento no
grau de diligência 74 •
Patrice Jourdain sustenta que a análise da diligência devida é feita
em abstrato, mas com a consideração de elementos externos e internos
que sejam objetiváveis e perceptíveis externamente. O caráter ilegítimo
da ignorância, por exemplo, implicaria a referência ao "comportamento
de um indivíduo-padrão" 75 • Contudo, o tipo abstrato que representa a
pessoa razoável é "largamente individualizado", podendo ser levadas em
conta características psíquicas, questões econômicas, qualificação profis-
sional, etc76 • Por exemplo, o tratamento variará caso o credor da informa-
ção seja um leigo ou alguém com competência técnica (initié). Apesar de
o leigo também ter o ônus de realizar investigações e buscar informações,
o nível de diligência exigível não é o mesmo de alguém com qualifica-
ções técnicas 77 .Ademais, negócios tendo como objeto coisas usadas, pe-
rigosas ou complexas levam ao incremento na diligência a ser observada
pelo credor da informação, ao passo que relações de confiança e aquelas
travadas entre profissional e consumidor contribuiriam para atenuá-la78 •
74 LLO8ET I AGUADO, Josep. E! Deberde lnformoción en la Formación de las Contratas, cit., p. 115-
116. Trecho entre aspas no original: "una gran inseguridad para aquellos que tuviesen la mala
suerte de contratar com gente ignorante".
75 JOURDAIN, Patrice Le Devoir de «se» Renseigner. Recuei! Dallaz Sirey, Chronique XXV, 1983,
p. 142. No original: "L'appréciation de la diligence due est, on s'en est apercu, nécessairement
abs;~aite. Le ca~acte_re apparent du vice ou de la charge inexcusable de l'erreur ou illégitime
de 11gnorance, 1mphque une reference au comportement d'un individu type [...]".
JOURDAIN, Patrice Le Devoirde «se» Renseigner, cit., p. 142: "[...] le type abstrait de référence
que répresente la personne raisonable est tres largement individualisé. Sont prises em consi-
dération non seulement toutes les circonstances externes, mais encare celles qui, internes à
l'individu, sont objectivables et extérieurment perceptibles (particularités physiques, données
économiques, qualification professionnelle ... )". O autor refere hipóteses excepcionais em que
se admitiria a consideração de habilidades (aptitudes) particulares, quais sejam o conhecimento
do vício ou da informação; e a competência que, independentemente da qualificação profis-
sional, deve permitir ao credor instruir a si mesmo ("connaissance du vice ou de l'information;
.compétence qui, indépendamment de la qualification professionnelle, doi permettre au
demandeurde s'instruire parlui-même"). Quanto à última hipótese, considera, contudo, que
a apreciação do dever de informar permaneceria abstrato.
77 JOURDAIN, Patrice Le Devo ir de «se» Renseigner, cit., p. 141-142.
78 JOURDAIN, Patrice Le Devoirde «se» Renseigner, cit., p. 143. O autor cita também as condições
de aprovação (les canditians de l'agrément) da mercadoria entregue dentre as circunstâncias
que atenuam a diligência devida, pois os usos comerciais autorizam, com frequência, uma
verificação rápida e superficial da conformidade do produto quando sua natureza impede um
exame aprofundado (idem, ibidem). No original: "Au nombre des circonstances qui restreignent
la diligence due parle créancierfigurent les conditions de l'agrément de la marchandise livree.
GiüVANA 8ENITTI -109
Segundo Jacques Ghestin, a doutrina dominante considera que a
inaptidão pessoal da vítima para se informar deve advir de um exame
79
concreto, havendo ainda nuances na jurisprudência •
Embora se referindo à averiguação da intensidade do dever de in-
formar (e não, especificamente, do ônus de autoinformação), Judith
Martins-Costa propõe exame que combine padrões e elementos ~on-
cretos. Observa que os "parâmetros da razoabilidade [são] estabelecidos
in abstracto, por via de standards tais como o do 'administrador diligen-
te' ou o da 'pessoa razoável"'. Esse "tipo abstrato de referência é, larga-
80
mente individualizado em matéria de deveres informativos" • Ou seja,
devem ser confrontados os eventos concretos com o padrão ideal indi-
cado pelos standards.
Pode-se pensar que seria diligente para com os seus próprios inte-
resses o credor que, por exemplo, visitasse o imóvel que está planejando
adquirir a fim de verificar suas condições, solicitand~ ~a~íc:11a a~alizada
e certidões negativas do imóvel e de seu atual propnetar10; mspec10nasse
0
automóvel usado a ser adquirido para verificar se corresponde ao ano
e à marca anunciada; solicitasse informações sobre a regularidade das li-
cenças para a operação do restaurante a ser adquirido; fizesse questi~na-
mentos sobre os termos do negócio e avaliasse as informações recebidas.
Diferentemente, há de ser considerado descuidado o comprador - ad-
quirente de quotas de sociedade empresári_a _e qualificado ~orno c_omer-
ciante que já atuava no mesmo ramo da atividade da refenda sociedade
- que não procura "checar dentre todos os órgãos públicos e fiscaliza-
dores a viabilidade do projeto" 81 • Também seria considerado negligente
0
credor que, podendo ter acesso a informações publicamente disponí-
veis não as consulta antes de celebrar o contrato.
' Qµando, porém, o credor adota conduta para suprir (ou atenua~) a
deficiência informativa e, ainda assim, não consegue obter todas as in-
formações para o fim a que se destinam, considera-se que sua ignorância
pode ser invocada, pois não se origina de comportamento descuidado ou
En matiere commerciale, les usages autorisent em effet tres souvent une vérification rap_i,?e
et superficielle de la conformité du produit dont la nature interdit um examen approfond1 .
9 GHESTIN, Jacques (Coord.). Traité de Droit Civil. Laformotton du contra!, CJt., f:>· 14~5. .
78o MARTINS-COSTA,Judith.A Boajéno Direito Privado. Criterios para asuaAphcaçao, c'.t., f:>· 541.
31 TJSP. Ap. 0341976- 02.2009.8.26.0000. 8ª Câmara de Direito Privado. Rei. Des. R1be1ro da
Silva.]. em 05.09.2012.
 11 O - ÜEVER DE INFORMAR VERSUS ÕNUS DE AUTO INFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
82
negligente . Os esforços da parte a quem couber a observância do ônus
se limitam ao que for razoável83 .
Deve-se avaliar tanto as possibilidades que estavam ao alcance do
credor como os obstáculos que poderiam tornar legítima sua ignorância,
configurando-se, pois, como limites ao ônus de autoinformação.
A possibilidade de o credor buscar as informações depende da na-
tureza do contrato (v.g., o comprador que alega não ter sido informado
de _um vício deve prov~r que adotou diligência particular ao adquirir um
objeto usado); da qualidade defeituosa ou do defeito do objeto do con-
trato; das circ~nstâncias em que foi possível examinar tal objeto (v.g.,
em uma locaçao para temporada, não se pode reprovar o locatário por
não ter, por si mesmo, inspecionado a situação do local)84-85.
Os ~bstácul~s que poderiam legitimar a ignorância do credor po-
dem ser ligados (t) ao objeto da informação ou (ii) à confiança legítima
~o credor. Em relação ao primeiro aspecto (i), as barreiras podem de-
nvar do fato de a outra parte deter a coisa objeto do contrato, pois esta
última teria uma situação muito favorável por conhecer a coisa, ou po-
dem decorrer da dificuldade para se informar sobre a pessoa do outro
figurante (por exemplo, quando uma agência de publicidade contrata
um profissional para atuar como modelo, cabe a este último informar se
já prestou serviços concernentes a um produto da mesma natureza para
um anunciante concorrente) 86 .
. No t~cante ao segundo aspecto (ii), a confiança do credor pode de-
nvar do tipo de contrato concluído, da qualidade das partes ou das in-
formações fornecidas pela outra parte87 . A relação entre profissional e
leigo (v.g., médico-paciente; advogado-cliente) e as travadas em am-
biente familiar ou de proximidade (e até de amizade) são exemplos de
82
STIGLl!Z, Ru_bén 5. L? C?bligación Precontractual y Contractual de lnformación. EI Deber de
Conse10. Revista de D1re1ta do Consumidor; vol. 22, 1997, item 15.
MARTINS-COSTA, Judith. A Boajé no Direito Privado. Critérios para a sua Aplicação cit p
51?= :'[---) o dever de se inform_ar t_em como limite - co~o, de resto, todo e qualquer d~ve/ d~
d1hgenc1a - os «esforços razoave1s» da parte a quem e cometido o dever (ou o ônus jurídico)
da autoinformação".
GHESTIN, Jacques (Coord.). :raité d~ D_~oit Civil. Laformation du contrat, cit., p. 1414-1415.
ParaJo?e~ Llobet 1~g_uado, a 1mposs1b1!1dade de o credor obter a informação pode ser objetiva
ou s~bJet1va. A º?Jet1va ~ompreende~1a os casos em que a contraparte não pôde verificar as
q_ual!dades da C01sa, a nao ser p~r m':.'º de um exame superficial, ou em que a complexidade
tecrnca de um bem ou a espec1ahzaçao de um serviço impediriam a compreensão dos dados·
ou 9u~ndo ape_nas uma das partes estivesse próxima da fonte da informação.A impossibilidad~
sub1_et1va estaria conectadaª.º estado de inferioridade de um dos contratantes, em razão de
sua '?ade o~ de alguma debilidade ou incapacidade. Seria, portanto, uma impossibilidade
relativa, e nao absoluta. (E/ Debe:1e lnformación en la Formación de/os Contratos, cit., p. 2- ).
GHESTJN, Jacques (Coord.). Tra~t~ de Drait Civil. Laformation du contrat, cit., p. 1424-1426. 115
11
GHESTIN, Jacques (Coord.). Trai te de Droit Civil. Laformation du contrat, cit., p. 1 26 e .
4 55
GiOVANA BENITTI -111
lações de confiança em virtude da qualidade das partes envolvidas 88 .
re . . suponha uma le aldad e partic
Muito embora a relação familiar . ul ar89 , vis-
.
to que os laços afetivos e de proximidade ensejam confiança recíproca
entre membros da familia 90 , o nível de con:-0-ança pode ser atenuado se
houver uma situação de intriga familiar 91 . E intuitivo dizer que o grau
de confianca em uma relação travada entre duas pessoas casadas (ainda
que não sejam parentes) é maior do que quando estiverem divorciadas 92 •
Ainda na perspectiva de obstáculos à obtenção de informações,
pode-se pensar na situação do adquirente de participaç~e~ socie~árias
que, naturalmente, tem interesse em conhece~ a_ comp~siçao patr_imo-
nial da sociedade (a universalidade de bens, direitos, ativos e passivos),
bem como informações sobre a rentabilidade futura 93-94 . Para tanto, terá
de se basear em documentos contábeis, relatórios de auditoria e apre-
sentações para avaliar, além das ações ou quotas, o patrimônio societá-
rio95. É comum a realização de auditoria, a qual costuma ser limitada à
análise das informações disponibilizadas, sendo principalmente voltada
ao exame de documentos; sem a avaliação física de todos os estabele-
cimentos, seja em razão do tempo que demoraria, seja p~los custos en-
volvidos.96 Logo, por mais completa que a auditoria seja9', o comprador
88 Exemplos baseados em Josep Llobet I Aguado, que elenca, ainda, as 'relações de negócios' (E/
deber de información en laformación de los contratos, ot., P: 116). _
89 GHESTIN, Jacques (Coord.). Traité de Droit Civil._ La formotwn d~ contrai, ot., p. 1427. _
90 LLOBET I AGUADO,Josep. E! deberde informacion en laformaoon 1e los contratos, ot.,_,P· 11;-118.
91 Há, todavia, quem chegue a dizer que "confiança alguma nasce do s1~ple~ parentesco . Isso sena
"tão notório" a ponto de "o Cinema italiano [ter lançado] o conhecido filme_Parente Serpente,
de um humor caústico sobre a falta de confiança que se deve ter nas relaçoes de parentesco.
Golpes aplicados por parentes fazem parte do cotidiano, como é fato notório". Os !rec~os
constam do acórdão do TJSP da lavra do Desembargador Silveira Pauli lo (TJSP. Apelaçao Civel
nº 9049856-14.1999.8.26.oooo. 11ª Câmara(Extinto1ºTAC). Rei. Des. Silveira Paulilo.Julgado
em 18.11.2004). - "[ ]
92 GHESTIN, Jacques (Coord.). Traité de Droit Civil. Laf_ormation du contrat,,,ot., p. 1428: ... un
pacte entre époux divorcés ne se situe plus sous le s1gn_e d':_ la conf1~n_ce . _ , ,
93 BUSCHINELLI Gabriel Saad Kik. Compra e Venda de Parllopaçoes Sooetonas de Controle, ot., p. -7:·
94 Em relacão à 'rentabilidade futura, o vendedor poderá fazer projeções a respeito do c~esc1-
mento cÍo negócio e dos lucros, contudo, entende-se que a avaliação acerca da oportunidade
comercial e dos riscos cabe ao comprador. .
95 BUSCHINELLI, Gabriel Saad Kik. Compra e Venda de Participações Societárias de Controle, ot., p.
266,269 e 273. . . _ . -. d 1 ·
96 BUSCHINELLI, Gabriel Saad Kik. Compra e Venda de Part1opaçoes Sooetanas e Contra e, C/1., p.
285. _ . . - - 1 - d
97 Por mais corriqueira que seja a realizaçao de aud1tonas previamente a cone usao o contra-
to, a complexidade do negócio (que depende de_ fatores como o tarr:ianho d~ empres~ se
grande ou pequena; a quantidade de contratos firmados; o_ grau de mtern~c1onahzaçao), o
nível de organização das informações (em te_rmos de _quantidade e de qualidade dos dados
disponibilizados) e a amplitude com que sera conduzida (pode corr:ipreend:r,_ por exemp~o,
aspectos de direito do trabalho; societário; :ontrat~al;_responsab1hdade civil; regulatono;
ambiental; tributário etc.) são exemplos de circu_n~tanc1as q~e alt_era~ seu_ ~s~ºP?· C?ada_ a
variação na amplitude e na profundidade da analise procedida, e muito d1f1cil a m?_1caçao
de um denominador comum como representativo do padrão de comportamento diligente,

112 - DEVER DE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE AUTOJNFOR!v\AÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
não alcançará conhecimento sobre a sociedade em nível equivalente ao
do vendedor, que estava à frente dos negócios.
Neste ce_nário, por -~ais que o comprador adote, por vezes, uma
postura pr~at1va na reqms1ç_ão de informações, há aspectos que poderão
ficar exclmdos de ~ua apreciaç~o. Consequentemente, o dever de infor-
mar do vendedor remanescena em relação a fatos de fundamental re-
levância, ain~a que não questionados diretamente pelo comprador"9S_
Pode haver situações em que o comprador nem mesmo poderia formu-
1:11" o questionamento ao vendedor: se houver algum risco extraordiná-
no que um ,cor_nprado~ ~ormal, usando da diligência que lhe é exigível
nos seus propnos negocios, não poderia prever99 , como teria condições
de formular perguntas a esse respeito 1ºº?
Di~e~ente há de ser a solução para a situação em que O adquirente
das ~art1c1pa?ões societárias já estava, de algum modo, inserido no dia-
-a-dia da s~c1edade antes d~ a~uisição (porque é ou foi sócio ou já traba-
lhou na socieda1e). Nesta hi?otese, costuma-se atribuir a este adquirente
u_m_ acentuado onus de automformação 101 .A título de exemplo,já se de-
c1dm que o adquirente detentor de 1/3 das quotas "[n]ão ingressando na
so~iedade desconhecida, mas apenas aumentando sua participação societária,
nao pode [. .J alegar desconhecimento da situação da empresa e erro na
celebração do negócio''lº2 •
esperável do comprador que busca informações (BUSCHINELLI Gabriel s ad K"k c
"enda
v, - soCJetanas
d e part ,opaçoes
· · · · • de Controle, cit., p. 288). , a 1 • ompra e
:~:.CHINELLI, Gabriel Saad Kik. Compra e Venda de Participações Societárias de Controle, cit., p.
98
99 ML_t';)~TEICR~ PblRES, c atar_ina. Aquisições de Empresas e Participações Acionistas. Problemas e
1 1g1os. OJm ra: A1medma, 2019, p. 43.
100 l~~eressa~te a este re~pe(to ~ ~iferenciação entre shal/ow secrets e deep secrets: "Em reconhe-
~1 ho estu o] _sobr~ ~ d1stn_bu'.çao de conhecimento entre os contratantes, a autora [Kim Lane
c eppe 1e 1den_t1~1~a dois tipos de informação que podem ser detidas or uma arte· os
segredosdsup:rf1C1a1s e os segred~s ocultos (shal/aw secrets e deep secretsl. Nos pri~eiro.s a
parte po _e na? conhecer_ o conteudo da informação buscada, mas sabe ao menos ue e;sa
mforma_çao existe po~enc1almen_te. (... ) Nos segundos, ao contrário, a parte se uer s~ eita e
~em te~a com.? suspeitar que tal mform~ção exi?e, como se, no caso do termo de ajusta~ento
e c?n uta, nao ho~vesse qu_alquerrazao para imaginar que o produto ofereça riscos ao con-
~um1d~r. q~alqubermformaçao pode apresentar-se no formato deshal/awou deepsecret:tudo
d e pen f~ra desa. e~se? cas~ concreto propiciava meios para o pretenso credor da informacão
escon 1ar a ex1stenc1a da ,~formação ou não. A diferença de tratamento entre os shal(ow
secrets e os deeps secrets esta em que a parte que não tem a informação ode solicitá-la se se
trat~: de sh_allo; sec~et, podendo o potencial devedor da informação ale:ar que a contraparte
ac~i -º~ o ns~o e ce ebraro negócio na ignorância da informação se esta não uestioná-la ou
~oh~;.ta-la.Ja parabos deep secrets, a parte que alega ser credora da informaç~ pode melhor
JUst1 1~a_r que aca o_u celebrando o negócio sem a informação, pois sequer tinha condicões
de solicitar
· esclarecimentos
AI" - sobre o ponto. (GREZZANA , G"iacomo •A ctausu
· Ia de oecIaraçaes
, -
e earanhas em . 1enaçao de Pa_rticipação Societária. cit.,, p. 252-253 ).
101 GR~Zt~~NA_, G1acomo. A Clausula de Declarações e Garantias em Alienaçãa de Participação
Sooe ana, ot., p. 257.
102 TJSP.Ap.072-485-4/9.14ª Câmara de Direito Privado. Rei. Des. Cunha Cintra · J · em 0 5.02.1999.
GiOVANA 8ENITTI - 113
Considerando o exposto, o alcance do ônus de autoinformação pode
ser sintetizado da seguinte forma: ao credor cabe o emprego de esfor-
ços razoáveis para a obtenção de informações que considerar úteis para
a contratação, sendo afastado o ônus, quando configurada a impossibili-
dade (ou a extrema dificuldade) de se informar. Na medida em que agir
para buscar as informações, ainda que não consiga obtê-las, terá se de-
sincumbido de seu ônus.
(11) Ü ALCANCE DO DEVER DE INFORMAR
Na perspectiva do devedor da informação, o limite é determina-
do pela conjugação de três aspectos: (i) a utilidade da informação para
a contraparte; (ii) o conhecimento efetivo pelo devedor a respeito desta
informação (ou se deveria ter conhecimento); e (iii) o desconhecimen-
to da informação pelo credor. Os aspectos referidos nos itens "ii" e "iii"
já foram desenvolvidos acima, cabendo agora aprofundar o que se deve
entender por informação útil ao credor.
Para se tentar identificar em que consiste a informação útil à toma-
da de decisão do credor, elencam-se alguns parâmetros divididos confor-
me o objeto sobre o qual recai a informação 103 : (i) o conteúdo contratual;
(ii) oportunidade ou vantagem decorrente do contrato; (iii) defeitos do
bem; e (iv) dado notório ou de domínio público.
Discute-se se o dever de informar, quando incidente, recairia sobre
o conteúdo do contrato e se, neste contexto, estaria abrangida determi-
nada informação sobre a prestação da contraparte.
Para Antonio Junqueira de Azevedo, o dever de informar, na fase
pré-contratual, estaria limitado ao conteúdo do contrato, especialmente
em relação às qualidades essenciais do bem 104 • Nessa linha, Luís Poças
inclui, dentre as matérias objeto do dever de informar, o esclarecimento
sobre o conteúdo do contrato, nos casos em que as cláusulas sejam pre-
105
dispostas por uma das partes •
Com efeito, entende-se ser razoável a incidência do dever de in-
formar sobre o conteúdo do contrato, na medida em que seja uma in-
formação essencial, isto é, ligada aos termos das prestações respectivas
e sirva a propiciar uma decisão esclarecida. Tal dever abrange as infor-
103 Sabe-se que são inúmeras e diversas as situações em que há a incidência do dever de informar,
sendo praticamente inviável sua listagem prévia. Todavia, procedeu-se a um esforço para reunir
critérios normalmente levados em consideração pela doutrina.
104 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do
Consumidor, cit., p. 180.
105 POÇAS, Luis. O dever de declaração inicial do risco no contrato de seguro, cit., p. 173.
 GIOVANA BENITTI - 115
114 - DEVER DE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE AUTO INFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL

Na segunda, o figurante melhor informado aproxima-se da outra

mações que poderiam ensejar a diminuição do valor ou da utilidade do
parte e a induz a contratar por valor inferior ao real. O indiví~uo que de-
bem a ponto de os termos do contrato terem sido outros se a parte me-
tém informações as oculta e leva o outro figurante a conclmr o contra-
nos informada os conhecesse. ~anta aos dados que acrescem o valor
to. Tal hipótese seria passível de reprovação pelo ordenamento jurídico.
do bem, torna-se necessária mais uma etapa no raciocínio, antes de se
alcançar uma conclusão: se esses dados forem relativos à prestação da Discorda-se de Muriel Fabre-Magnan em relação à conclusão ta-
contraparte, haveria o dever de informar? xativa alcançada para a primeira situação. É certo que o 'contrata~te ra-
zoável' deve buscar informações sobre a própria prestação, os nscos e
_ Jorge S~nde Monteiro ressalta caber a cada parte avaliar "a oportu-
mdade e o nsco da escolha do parceiro contratual 'certo' e do objeto da as vantagens envolvidos na contratação. É sabido também esperarem
prestação mais apropriado aos seus interesses" 1º6 • as partes ter lucro com o negócio fumado e a obtenção de i_nform_ações
está diretamente ligada a este ânimo, porém, não se deve mcent1var o
A respeito do dever de informar sobre a prestação da contraparte, 0
aproveitamento de debilidades da contraparte, q~e_, po~ vezes, pode não
Drqft Common Frame ofReference (DCFR) registra ser justo esperar que
conseguir acessar as informações mesmo com a utilizaçao de esforços ra-
o contratante forneça informações sobre a própria prestação, mas é mais
zoáveis. Assim, a depender das circunstâncias concretas, mostra-se pos-
improvável que se exija a dação de informações acerca da prestação da
sível a imposição do dever de informar, quando a falta da informação
outra parte, especialmente se o contratante informado teve de despen-
der considerável investimento para estar em tal condição 1º7 • repercutir negativamente na esfera da contraparte.
De modo geral, pode-se concluir que as partes têm o ônus de se
Muriel Fabre-Magnan defende que o dever de informar não abran-
informar sobre a própria prestação. Fixar um parâmetro a respeito da
ge, via de regra, a dação de informações à contraparte a respeito da pres-
necessidade ou não de um figurante informar o outro sobre dados da
tação desta, exceto se o caso envolver dolo, contrato de mandato ou
- rns . p ara a autora, o fi gurante que d escobre mformação
. prestação a seu cargo demandaria, ao mesmo tempo, a listagem d_e di-
1esao sobre a coi-
versas situações especiais (como a existência de manobras, de relaçao de
.sa de outrem, na maioria das situações, empregou esforços e, por isso,
poderia se beneficiar de seu uso e, se lhe fossem retirados os beneficias confiança entre as partes, de relação empresarial, da posição de consu-
haveria desincentivo à busca de informações 109 • '
midor assumida por um contratante etc.), o que reduziria a sua precisão.

Há que se diferenciar, segundo a autora, duas situações 11 º. Na pri-
meira, não seria juridicamente condenável a parte que toma conhecimen-
to de uma oferta que contém todos (ou quase todos) os seus elementos
essenciais e, por informações por ela obtidas, considera o negócio van-
tajoso para si, não as revelando para a contraparte. Aqui não haveria o
dever de informar sobre a prestação da contraparte.
106 SINDE MONTEIRO,Jorge Ferreira. Responsabilidade par Informações, Conselhos e Recomendações,
ot., p.357.
107 BAR, Christian von; CLIVE, Eric; SCH U LTE-NÕLKE, Hans (Eds.). Principies, Definitians and Madel
Rulesoflaw. Draft Com_mon Fra,me_ofR_efer~nce (DCFR). Vol.1. Munique: Sellier, 2009, p. 494.
108 FABRE-MAGNAN, Mune!. De I ob!tgatwn d 1nformat1an dons les contrats. Essai d'une théorie,
º:·, p. 155 ~ ss. Co~ectado a e:1e entendimento está o de que o erro sobre a própria prestação
nao podena ense1ara anulaça? do contrato, segundo a autora (idem, p.157). Luís Poças elenca,
de~tre _os exemr:Jos que estanam fora dos limites do dever de informar, "as circunstâncias re-
lativas a prestaçao da contraparte" (O dever de declaração inicial do risco no contrato de segura
cit., p. 174).
109 f"."BRE-MAGNAN, Muriel. De l'obligation d' informatian dons les contrats. Essai d'une théorie,
C/t., p. 157-158.
110 FABRE-MAGNAN, Muriel. De l'obligation d'information dons les contrats. Essai d'une théorie
cit., p. 168.
Passando ao segundo grupo, indaga-se se, dentre as informações
úteis e esperadas por uma pessoa razoável, estariam as oportunidades
envolvidas na contratação.
Para Antonio Junqueira de Azevedo, não haveria dever de informar
sobre a oportunidade ou vantagem do contrato. Não caberia informar,
por exemplo, se a mercadoria em breve ficará mais barata ou se há no
mercado outra superior pelo mesmo preço, pois quanto a estes aspecto~
seria aplicável a máxima caveat emptor111 • Como bem salientado pelo
autor, "[a]dmitir dever de informar também sobre a oportunidade ou a
AZEVEDO, Antonio Junqueira. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do
111
Consumidor, cit., p. 180. Outra passagem também ilustra o_pensamento do_a~tor: ''.[ ... ] [n]as
' tratativas de contratos, é preciso, porém, observar que os 1!1teresses contranos exigem das
partes alguma cautela, diante das afirmações ~o a_dversário. _E conhecida a regra cavea! empt~;
do direito inglês; também, segundo Trabucch1, nao se deve ir ao mercado desprevenido[ ... ] •
' (idem, p. 186).

116 - DEVER DE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
vantagem desses contratos [de aquisição de bens] é querer transformar
o fornecedor em assistente social" 112 •
Não se trata, porém, de entendimento unânime. Há quem defenda
ser cabível o dever de informar sobre a conveniência do contrato, obser-
vados certos aspectos, como a existência de circunstâncias negativas, isto
é, as que impediriam a satisfação dos interesses buscados por uma das
partes por meio da conclusão do futuro contrato, bem como uma situ-
ação de forte desequiHbrio entre as partes 113- 114 •
Entende-se que a informação sobre as condições do mercado e de
outras circunstâncias externas que importem para o juízo sobre a opor-
tunidade do negócio estaria, a princípio, na esfera do ônus de cada parte
de cuidar de seus interesses. Não caberia falar na imposição do dever de
uma parte informar a outra a respeito 115 • Esta situação difere da proble-
mática anterior, pois não se trata de uma informação específica e deter-
minante, com influência direta na composição da prestação de um dos
figurantes, mas da avaliação do bem ou do serviço em comparação com
outros no mercado - informação que, via de regra - poderia ser busca-
da por ambas as partes116 • Não se descarta, porém, que, a depender das
112 AZEVED_O, An'.onio Junqueira. R:sponsa_bilidade pré-contratual no Código de Defesa do
Consum~dor, Clf., ~- 173-183. Tambem Ruben S. Stiglitz afasta o dever de informar a respeito da
oport~rndade derivada ~o contrato:"[... ] el acreed~r-~ la información no p_uede pretender que
el obhgado a ella se sust1tuya en la toma de la dec1s1on sobre la oporturndad y conveniencia
en la celebración dei contrato". (La Obligación Precontractual y Contractual de lnformación.
113
EI Deber de Consejo, cit., item 9).
GRISI, _Gi~s:PP~- L'Obbligo Pr~controttuole di tnformazione, cit., p. 112-113. Grisi sustenta que,
Pª~ª-ª ~~c1denc1~ do deve~ d; mfo_rmar, deveriam e~tar present_es i_gualmente os requisitos de
ex1g1b1hdade da mformaçao, aval~ando-se, em particular, a ausenc1a de culpa do figurante que
desconhece os dados e o aproveitamento de tal inferioridade pela parte melhor informada
(idem, p. 124-125).
114 P~olo Gallo, com ap_oio no Código Europeu dos Contratos de autoria de Giuseppe Gandolfi, tam-
bem def:nde o cab1~e_nto do dev_erde informar sobre a conveniência do contrato (Asimmetrie
lnformat1ve 7Dov;n_d1 lnfor'!1az1one. Rivtsta di Diritto Civile, Anno LIii, n. 5, set.-out./2007, p.
674). ~ refendo Cod1go preve o dever de informar, durante as trata tivas, sobre circunstâncias
que seiam ou devam ser conhecidas e permitam a avaliação da validade e da conveniência
do contrato (Confira-se a versão italiana do Código, Artigo 7: "Nel corso delle trattative ogni
parte ha il dovere di informare l'altra di ogni circostanza di fatto e di diritto, di cui sia o debba
essere a conoscenza, che consenta a quest'ultima di rendersi conto deli a validità e convenienza
dei contralto" (destacou-se).
115 Saliente-se que aqui não se está tratando da hipótese em que a parte detentora de informações
as oculta dolosamente.
116 Muriel Fabre-Magnan, apesar de indicar a possibilidade de o dever de informar recair sobre
aspectos extrín~ecos ao contrato, considera que estes muito frequentemente poderiam ser
bus~ados com igualdade 7n_t~e a~ P?rtes: "[... ] il n'est pas en théorie nécessaire que 1'infor-
mat1on porte sur une quahte mtrinseque de la chose objet du contrat, même si en pratique,
1~ plu_s s_o~_vent, da~s l'hypothese o_u l'info~mation est extrinseque au contrat, il y a égalité
d acces a I informat1on pour les parttes et, des lors, disparition de l'obligation d'information".
(FABRE-MAGNAN, Muriel. De l'ab/igation d'information dons lescontrots. Essai d'une théorie, cit.,
p.294).
GIOVANA BENETTI - 117
circunstâncias e da dificuldade de obtenção de tais informações, surja o
dever de informar.
O terceiro grupo de informações qualificadas como úteis e que ?º-
deriam ser objeto do dever de informar estão as relacionadas a defeitos
no bem, como vício redibitório e evicção.
Para Rubén S. Stiglitz, o devedor da informação deveria realizar
"todos os atos que sejam necessários a fim de evitar qualquer circuns-
. . d · »117
tância que obste ao credor o exercício dos seu;.direi:os_ e, ~ar~ntia . •
Assim, cumpriria ao devedor informar sobre a situaç~o Jundica (a evic-
ção) e sobre as qualidades materiais da coisa (os vícios ocultos), ~xce-
to se O credor devesse conhecer a informação quando da conclusao 118 do
contrato ou se, por sua profissão, também deveria conhecer os vícios •
Patrice Jourdain, na perspectiva do Direito francês, elenca, igualmen-
te, como dever do garantidor o fornecimento de informações à co~tra-
parte sobre ônus ou problemas suscetívei~ de impactar no g~zo_ pacifico
da coisa. Explica não ser devida a garantia se a causa da ev1cçao ou do
119
vício era (ou deveria ser) conhecida pelo outro contratante . Até mes-
mo um leigo não poderia invocar a garantia se os defeitos eram eviden-
120
tes e reconhecíveis por alguém usando diligência média •
No Direito brasileiro, o outorgado pode enjeitar a coisa recebida
em razão de contrato comutativo, caso esta tenha defeitos ocultos que a
tornem imprópria ao uso a que se destina, ou pleitear o abati:11ento em
seu valor. Ademais, o outorgante (ou, alienante, segundo o artigo 447 do
Código Civil121 ) responde pela evicção, isto é, a garantia de ~ue ~ a~qui-
rente terá a reposição de seu patrimônio se, por causa antenor a aliena-
ção, perder o direito sobre a coisa adquirida em decorrê~cia, via ~e r:gr~,
de sentença judicial122 • O fundamento da evicção consiste na existencia
STIGLITZ, Rubén s. La Obligación Precontractual y Contractual de lnf~rmación: EI Deber_ de
117 Consejo, cit., itens 13 e 19. No original: "todos los actos que sean necesanos a l_o~ fines de evitar
cualquer hecho que obste a que el acreedor ejercite sus derechos de garanti~- -
STIGLITZ, Rubén s. La Ob/igación Precontroctual y Controctual de lnformaoon. EI Deber de
118
Consejo, cit., itens 18 e 19. . _
119 JOURDAIN, Patrice. Le Devoir de «se» Rense1g~er, Ctt., p- 140. ,, • .
JOURDAIN Patrice Le Devoir de «se» Rense1gner, ot., p. 141: Meme profane, 11 ne peut
120 rétendre être garanti lorsqu'il [... ] pour des ~éfauts éviden~s décelables pa~ toute personne
~oyennement diligente". O Código Civil frances ~fast~, ~o artigo 164:: a garantia pe,lo vendedor
no caso de O adquirente poder conhecer o defeito (v!CJº ap~ren!e): ,,Le vendeurn est pas tenu
des vices apparents et dont l'acheteur a pu se convamcre lu1-meme • . _
Código Civil brasileiro, Artigo 447: "No~ ~o~tratos oneroso~, o alienante resp?n?e P,ela ev1cçao.
121
Subsiste esta garantia ainda que a aqu1s1çao se tenh? ~eahzad_o _em h_a~ta publica -
MIRANDA, Custodio da Piedade Ubaldino. Comentanosoo Codtgo Ctvtl. Doscontrotosem geral
122
(Arts. 421-480). Vol. V. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 259 e 261.
 118 - ÜEVER DE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE AUTOJNFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
de vício jurídico sobre o objeto do negócio, tratando-se de 'privação de
direito', e não somente 'privação da coisa'123 •
Neste contexto, mostra-se razoável considerar que os defeitos im-
p~r~am_ em circunstâncias negativas a respeito do objeto negociado,
d1mmmndo o valor do bem e, se fossem conhecidos pelo credor da in-
formação, impactariam seu interesse em adquiri-lo 124 • Cabe, portanto,
ao d:~edor informar a seu respeito, salvo se os vícios forem aparentes e
de facil constatação.
Passando para o último parâmetro, importa saber se o fato notó-
rio ou de domínio público deve ou não ser objeto do dever de informar.
Notórios são os fatos que podem ser "facilmente e com seguran-
125
ça [ ... ] conhecíve[isJ" , fazem parte da cultura normal de determina-
126
do grupo social e têm conhecimento comum na região e na época em
127
q~e o~orrera~ • São os f~tos cujo conhecimento público e valor jurí-
dico sao extraidos de sua difusão em determinado meio 128•
Igualmente se conceituam como notórios aqueles fatos sabidos ou
(Art. 3:~,
conhecidos por todos e, por conta disso, dispensam ser comprovados 129
I, do Código de Processo Civil). Ainda, há quem entenda
ser noto~io um acontecimento histórico que seja lembrado por "aque-
les que vivem no tempo em que o conflito deve ser solucionado"1Jo_ São
ex~1=_1-plos de fatos notórios: o suicídio do presidente Getúlio Vargas; as
pnsoes levadas a cabo por meio da "Operação Lava Jato"; a eleição de
Donald Trump nos Estados Unidos, etc.
123
ASSI~, ~rak~n_de; A~~RADE, Ron_aldo Alves de; PESSOA ALVES, Francisco Glauber. Comentários
ao Cod,g_o Cwil Bro~J!e,ro: Vol V. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 359 e 370.
124 GRISI, G1useppe. L Obbltgo Precontrattuole di lnformozione, cit., p. 105-106.
125
ALVIM, Ar_r~da; ALVI":', _Ed~ard_o Arruda; ASSIS, Araken de; Andrade. Comentários ao código de
pr~cesso cw'.l: coment?rios a Lei 9.613/98 com as alterações da Lei 12. 683/12. 2ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 738.
126
Palaia, Nelson.{! foto_notário. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 110.
127
MARINOf'!I,_ Lwz Guilher~e; AR~NHART, Sério Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de
Pr~cesso <:wtl comentado. 3 ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 48 e 88; Vidigal,
7 4
Lu1s ~ul_alio de Bueno. F~to Notório. ln: Limongi França, Rubens (Coord.). Enciclopédia Saraiva
do D1re1to. "'.oi. XXX:'1. Sao Paulo: Saraiva, 1977-, p. 350.
128
CORNU, ~era~d ~dir.). _Voc~bul~ire juridiq~e. Paris: Presses Universitaires de France, 8 , p.
19
619-620 (_ S~ d_1t d un fa1t qu1 esta la conna1ssance publique du milieu qu'il concerne et qui7tire
sa valeu~1~rid1que (ou s_a force probante) desa diffusion dans ce milieu"). E, mais vagamente,
'.ª~ºnotaria vem conceituado, na mesma obra, como sinônimo de "public, manifeste" (ide
1b1dem). m,
129
P_LÁCIDO _E S!LVA, Oscar Joseph de. Vocabulário jurídica conciso. Atualizado por Nagib Slaibi
Filho e Glauc1a ~arva!ho. 2ª ed. Rio de Janeiro: 2010, p. 354.
130
MARINOf'!I,_ Luiz Guilherme; ARENHART, Sério Cruz; MITJDIERO, Daniel. Novo Código de
Processo CIVIi comentado, cít., p. 488.
GiOVANA BENITTI - 119
A doutrina processualista brasileira, de modo geral, não concei-
tua fatos públicos 131 e acaba tratando-os como sinônimo de fato no-
tório. De qualquer forma, considera-se que os fatos notórios têm sua
notoriedade atrelada à circulação da informação em dado local, daí
advindo sua publicidade, ao passo que aos fatos públicos é a lei que
confere a publicidade132 • Por exemplo, a escritura de compra e venda de
dado imóvel, posteriormente levada a registro no Registro de Imóveis,
reflete ter sido celebrado na presença de tabelião e consistirá em dado
público, porém, não necessariamente de conhecimento notório.
Entende-se não haver, a princípio, o dever de informar fato notó-
rio ou de domínio público passíveis de acesso a qualquer dos contra-
tantes, salvo se for imposto por lei (como o aviso sobre os malefícios do
cigarro ) 133 • Mesmo diante da falha do devedor em informar a contra-
parte, poder-se-ia cogitar do conhecimento do lesado, admitindo-se, po-
rém, prova em contrário.
Considerados os quatro grupos de parâmetros descritos, chega-se a
algumas conclusões, sendo a principal a de que o dever de informar pré-
-contratual não apresenta conteúdo ilimitado. A informação útil para a
decisão sobre a contratação e que, portanto, uma pessoa razoável con-
sideraria como objeto do dever de informar compreende - frise-se, não
exaustivamente: o conteúdo do contrato, isto é, informações essenciais
ligadas aos termos das prestações respectivas, que impactem a utilidade
ou o valor do bem ou do serviço; e a informação sobre defeitos do bem
(vício oculto e evicção). Qy.anto ao objeto da informação abranger da-
dos relativos à prestação da contraparte, entende-se que os figurantes
têm o ônus de se informar sobre a própria prestação e, a princípio, não
haveria o dever de informar o outro figurante sobre a prestação deste,
Ressalve-se Nelson Palaia, para quem, fatos públicos são aqueles, cujo "aconteciment_o t~ve
131
presença pública"; no fato publicado, o "ac~nt~ci'.;1ento, apes?r. de nao ter presença publica,
seu conhecimento, foi levado ou tornado publico (O fota na tono, ctt., p. 24). .
132 Por exemplo, reconhecendo comprovar o doc~rr:ento público os '.ª~os desenv_olv1dos na
presença de tabelião ou servidor (art. 405 do C~d1g? de Proc~sso C:vil); determinando aos
administradores de companhia aberta a comunicaçao de deliberaçao ou de f~to releva~te
ocorrido nos negócios (art. 157, § 4° da Lei 6.404/1976); assegurando~ aces~o a mfor~aç':es
de entes públicos, relativamente à "parcela dos rec_ursos públicos rece?1dos e,_asua des_tmaçao'.
sem prejuízo das prestações de contas a que esteJam legalmente obrigadas , por meio da Lei
nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), etc. . . . .
133 Giuseppe Grisi refere não ser exigível a informação se estiverem domm10 publico ou pude_r ser
?'
adquirida por meio do emprego de diligência no~mal (L 'Obblígo Precontr?ttuale l~farmaz,one,
cít., p. 125). Judith Martins-Costa entende nessa linha, ressalva_ndo'..pore'.11, a h!potese em que
o dever de informar seja imposto por lei (Um aspecto da ?bngaç_ao_ de 1~~en1za_r: ~atas para
uma sistematizacão dos deveres pré-negociais de proteçao no d1re1to c1v1I brasileiro. Revista
das Tribunais, VoÍ. 867, jan/2008. Acesso pela RTOnline).
 120 - ÜEVER DE INFORMAR VERSUS ÔNUS DE AUTOINFORMAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL
porém, uma série de variá_veis concretas pode impactar O surgimento ou
afastamento do dever de mformar nesta hipótese.
Relativamente ao dever de informar sobre a oportunidade decor-
rente do contrato, afastou-se, a princípio, o dever a este respeito pois se
tra~a de juízo atribuível a cada uma d~s partes, dependendo da ~ompa-
raçao com dados de mercado, aos quais ambas poderiam ter acesso para
p_roceder à avaliação da: ~antagens e desvantagens envolvidas no negó-
ci~. Por fi~, o fato notono ou o de domínio público, a princípio, tam-
bem estariam excluídos, pois são acessíveis a ambas as partes a quem
competiria conhecê-los. ' (iv) se o credor esforçou-se para acessar os dados e, ainda assim,
Cabe rememorar que os parâmetros elencados ao longo do texto
devem s~r confro~tados_ com o exame concreto e atento à variação no
grau da mformaçao devi~a de acordo com as circunstâncias específicas
do caso. Por exemplo, as mformações úteis, a princípio, serão mais am-
plas na negociação de um contrato de prestação de serviços envolvendo
uma pesso~ i~osa e ~nferma_do que em um contrato fumado entre par-
tes empresarias. Assim, as circunstâncias concretas determinarão O in-
cremento ou a atenuação no nível da informação devida, modulando 0
alcance do dever de informar.
CONCLUSÕES
~uito se evoluiu em matéria de dever de informar, desde a entrada
em vigor do Código Civil de 2002, especialmente em virtude do papel
desempenhado pela ~oa-fé objetiva como fonte desse dever na fase pré-
-contratual. Volta~o a proteção dos legítimos interesses da outra parte e
da co1=_fiança sus~i~a~a ~º. contexto das negociações preparatórias à ce-
leb~açao do negoc10 JUndico, o dever de informar há de ser examinado
conJuntamente com o ônus de autoinformação.
. Estabelecer as fronteiras entre o dever de informar e O ônus de au-
toinformação não é uma tarefa fácil, especialmente em razão das nuances
das situações concretas, a demandar uma infinidade de soluções. Como
parte do esforço de se construir critérios para auxiliar na busca de uma
resposta para a tensão entre essas figuras, tem-se que:
(i) o dever de informar supõe o desnível de informação entre as
partes, bem como o conhecimento - ou o dever de conhecer
~ de uma informação relevante pelo devedor; a relevância da
i~fo~maç~o. para a contraparte; e, por parte do credor, a igno-
rancia legitima daquela informação;
G10VANA BENITTI - 121
(ii) na perspectiva do devedor, é preciso averiguar se ele detinha
ou deveria ter conhecimento sobre a informação pertinente e
útil aos interesses do credor;
(iii) na perspectiva do credor, a avaliação do preenchimento do
ônus de autoinformação perpassa pelo exame do nível de di-
ligência envolvido, que comporta diferentes graus, para o tipo
de informação e para os meios à sua disposição para que, com
esforços razoáveis, buscasse as informações no caso concreto;
não foi possível obtê-los, terá se desincumbido de seu ônus.
Resta afastado o ônus quando configurada a impossibilidade
(ou a extrema dificuldade) de se informar;
(iv) diversamente, concluindo-se pela ignorância ilegítima do cre-
dor, não há dever de informar.
Nessa interação entre o dever de informar e o ônus de autoinfor-
mação também vale notar que há diferentes graus, pois quanto maior o
ônus de uma parte de se informar - em razão, por exemplo, dos conhe-
cimentos obtidos por meio de sua profissão (v.g., um fazendeiro deve
conhecer dados relativos à raça de gado que costuma adquirir)-, menor
(ou até inexistente) será o dever da contraparte de prestar informações
relevantes e úteis - seguindo no exemplo do fazendeiro, pode-se pen-
sar na desnecessidade de a contraparte informar-lhe acerca das carac-
terísticas gerais da raça de gado, como o tamanho médio dos animais,
a progressiva aquisição de peso de um novilho, a idade mais apropria-
da para o abate, etc.
De todo modo, independentemente da intensidade dessa interação,
não se pode perder de vista que, além de prestar informações verazes e
completas quando devido, aos figurantes cabe o dever de não transmitir
informações falsas com vistas a induzir a contraparte em erro. Mesmo
quando não haja o dever de informar determinada circunstância, isso qão
confere à parte o direito a mentir ao outro figurante ou a prestar-lhe uma
informação "pela metade", objetivando provocar o engano da contrapar-
te. Ao assim agir, a discussão sobre a tensão entre o dever de informar
e o ônus de autoinformação pode acabar cedendo lugar à controvérsia
acerca da ocorrência ou não de dolo na relação entre as partes, o que
acrescenta contornos diferentes ao caso e pode levar a distintas soluções.
 ANTONIO PEDRO GARCIA DE SOUZA - 123

IV. As GARANTIAS AUTÔNOMAS À PRIMEIRA DEMANDA

Antonio Pedro Garcia de Souza1

A PROBLEMÁTICA
A garantia autônoma à primeira demanda constitui modalidade re-
cente de garantia fidejussória, atípica, desenvolvida pela praxe mercan-
til para superar os inconvenientes do vínculo acessório que marcam as
garantias especiais das obrigações no Código Civil.
Ao convencionarem uma garantia autônoma para determinada
obrigação contratual, as partes buscam afastar o regime jurídico aplicá-
vel à fiança para criar outro mais efetivo, embora sem a corresponden-
te previsão legal.
Apesar da sua crescente difusão no mercado brasileiro, a garantia
autônoma é ainda pouco examinada pela doutrina e jurisprudência. Nas
breves linhas a seguir, delinearemos o conceito e a função da garantia au-
tônoma, os efeitos da inserção da cláusula à primeira demanda e o seu tra-
tamento no direito brasileiro à luz de certas disposições do Código Civil.
INTRODUÇÃO: AS GARANTIAS ESPECIAIS DAS OBRIGAÇÕES E A
SUA NATUREZA ACESSÓRIA
Em parcela significativa dos negócios comerciais celebrados hoje,
sobretudo aqueles que organizam operações complexas, as partes esta-
belecem momentos distintos para o cumprimento das suas respectivas
prestações.
O hiato temporal entre as obrigações pode ocorrer tanto em contra-
tos de trato imediato, como sucessivo ou complexo, sejam eles de conces-
são de crédito, financiamento, empreitada, prestação de serviços, locação
de bens, equipamentos, licença de marca, tecnologia, entre muitos outros.
Como é comum na dinâmica desses negócios, as partes alternam-se
entre posições credoras e devedoras ao longo da execução contratual. A
despeito disso, imputa-se um risco maior, traduzido numa exposição pa-
trimonial, àquele que satisfaz suas obrigações primeiro para então rece-
ber a contraprestação remanescente por último. Só depois de adimplida

Advogado. Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São

Paulo (USP). Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo (USP). Professor convidado dos cursos de pós-graduação em Direito Societário,
Mercado de Capitais e Processo Societário na Fundação Getúlio Vargas (FGV).
 124 - As GARANTIAS AUTÔNOMAS À PRIMEIRA ÜEMANDA
a obrigação final, a comutatividade e o sinalagma obrigacional, conce-
bidos no contrato, se reequilibram e aperfeiçoam.
Justamente para minorar ou neutralizar os riscos de inadimplemen-
to e a exposição patrimonial da posição credora, associados ao intervalo
temporal entre as prestações, afigura-se comum a estipulação de garan-
tias especiais. Por aumentarem as salvaguardas da parte credora contra
o inadimplemento obrigacional, as garantias funcionam como fator de
viabilidade e redução de risco dos negócios comerciais, além de dimi-
nuição de juros nas operações de crédito. 2
As garantias especiais das obrigações previstas no Código Civil di-
videm-se em duas grandes categorias: reais e fidejussórias. 3 Na primeira,
atribui-se ao credor um direito real sobre determinado bem do deve-
dor ou de terceiro, como garantia da prestação. Na segunda, vincula-se
o patrimônio de um terceiro, estranho à relação obrigacional, ao cum-
primento da dívida. 4
As garantias reais encontram sua vulnerabilidade financeira na po-
tencial depreciação do bem gravado, enquanto as garantias fidejussórias
encontram sua fragilidade na possível diminuição patrimonial do tercei-
ro, vinculado à satisfação do crédito. Se bem contemplados esses riscos,
no entanto, as garantias tenderão, sejam elas reais ou pessoais, a aumen-
tar a proteção do credor, reduzir o fator de risco da operação e, por con-
sequência, diminuir o custo financeiro do negócio.
Em termos jurídicos, todavia, ambas as modalidades de garantia
guardam um inconveniente sob a perspectiva do credor, segundo o re-
gramento previsto no Código Civil: sua natureza acessória em relação à
obrigação principal (acessoriedade}. 5
Por conta de sua relação de acessoriedade com a obrigação princi-
pal, a obrigação de garantia sofrerá as consequências jurídicas imputadas
à obr\gaç_ão principal a qual visa garantir (acessorium sequitur principale).
Isso significa que eventuais controvérsias jurídicas relacionadas à obri-
2
MENEZES LEITA0, Luis ManuelTelles de. Garantias das Obrigações. 2ª ed. Coimbra:Almedina,
2008, p. 100. THEODORO JUNIOR, Humberto. Cédula de Crédito Bancário. ln. Revista de
Direito Bancárjo. nº 22, 2003, p. 671.
3 MENEZES LEITAO, Luis Manuel Telles de, ob. cit., p. 15. Há também diversos outros institutos
que sã? co~siderad~s garantias_ indiretas, que vinculam um terceiro ao cumprimento da dívida,
°:ª~ nao sao. exc~us1vamente_ figuras de garantias. São exemplos, a assunção cumulativa de
d1v1da E; asohdaned~de passiva (arts. 299 e 264 do Código Civil). MARTINEZ, Pedro Romano.
Garantias de cumprimento. Coimbra: Almedina, 5ªed., 2006, p. 254/256.
4 NOR?NHA, F:rnan~o. D_ireitos das Obrigações. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 190/191
5 Referimo-nos as obnga5oes em geral, excluindo-se as cambiais, as quais, a exemplo do aval,
possuem natureza autonoma. _E'?1pregaremos o ~onceito "acessoriedade", cunhado pelos
autores portugueses, para aludir a natureza acesso ria das garantias.
ANTONIO PEDRO GARCIA DE SOUZA - 125
gação principal resvalarão para a obrigação de garantia, obstando sua
execução. Assim, se a parte devedora disputar a validade da obrigação
principal, tal questionamento se estenderá à obrigação de garantia. Se a
parte devedora suscitar qualquer defesa relacionada à obrigação princi-
pal, a obrigação de garantia restará igualmente contestada.
Em termos práticos, o devedor da obrigação de garantia, seja ele o
devedor principal ou terceiro, poderá obstar o cumprimento da obriga-
ção, opondo todas as defesas relacionadas ao contrato principal, se assim
o fizer o devedor principal. O credor, então, para excutir ou executar a
garantia que lhe foi outorgada, real ou fidejussória, terá que aguardar a
resolução da disputa relacionada à obrigação principal.
Os entraves relativos à execução da garantia por conta de sua na-
tureza acessória, longe de revelarem cogitação puramente acadêmica,
criam uma série de inconvenientes à parte credora. Afinal, a execução
da garantia pressupõe o inadimplemento da obrigação principal e essa
circunstância raramente ocorre de modo incontestado pela parte deve-
dora. O litígio envolvendo obrigações garantidas é, portanto, provável.
Em razão disso, a satisfação da obrigação principal, pela execução
da garantia, torna-se demorada e custosa, agravando a exposição do cre-
dor. Do ponto de vista financeiro, essa característica prejudica o recebi-
mento imediato dos valores objeto da garantia, impedindo a satisfação
imediata do crédito, pois a condiciona à determinação judicial nesse sen-
tido. A garantia perde, nesse contexto, sua função de liquidez ao credor.
Exatamente para suprir os inconvenientes associados ao vínculo
acessório da garantia, popularizou-se, primeiro no comércio internacional
e depois em contratos domésticos, a garantia hoje conhecida como ga-
rantia autônoma, modalidade de garantia fidejussória. Sua execução busca
precisamente desprender-se das disputas relativas à obrigação principal.
1. GENERALIDADES DA GARANTIA AUTÔNOMA
Conquanto os primeiros registros da garantia autônoma remontem
aos estudos do autor germânico RuDOLF STAMLER, publicados em 1886,
foi o cenário pós-guerra que difundiu seu uso, quando intensificaram-se
as operações transnacionais. 6 Naquele ambiente, havia imensuráveis ris-
6 Antonio Menezes Cordeiro explica que a tradição da Alemanha em lidar com obrigações
abstratas e obrigações independentes propiciou o surgimento deste instituto naquele país,
embora enfatize que agarantia autônoma não é uma obrigação abstrata. (MENEZES CORDEIRO,
Antonio. Manual de Direito Bancário, Almedina, 2006, p. 638). ALMEIDA COSTA, Maria Júlio;
PINTO MONTEIRO, Antonio. Garantias Bancarias- Contrato de Garantia à Primeira Solicitação.
ln: Coletanea de Jurisprudência. Ano XI, 1986, p. 18. Aconstrução do autor germânico, de

126 - As GARANTIAS AUTÔNOMAS À PRIMEIRA ÜEMANDA
cos políticos e receio de calotes, porque os contratantes internacionais,
situados em continentes distintos, mantinham relações comerciais espo-
rádicas e distantes com empresas locais. A garantia autônoma prestada
por um banco de renome apresentou-se como solução viável para eli-
minar os riscos políticos, sociais e econômicos de inadimplemento das
vultosas contratações transnacionais. 7
O contrato de garantia autônoma pode ser definido como aquele
pelo qual o garantidor obriga-se a pagar ao beneficiário "certa quantia
em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execucão de deter-
minado contrato, sem poder invocar em seu benefício qu~squer meios
de defesa relacionados a esse contrato. "8 Seu objetivo é assegurar ao be-
neficiário da garantia o resultado financeiro da prestação inadimplida. 9
De maneira geral, os contratos de garantia autônoma contêm pre-
visão que torna exigível a garantia mediante simples interpelação do
garantidor pelo credor. Por isso, muitas vezes, denominam-se esses con-
tratos como contrato de garantia à primeira demanda ou demandguarantee
agreement, associando indistintamente a autonomia e a automatização
do pagamento. 10 Tratam-se, contudo, de qualidades distintas. A inserção
da cláusula de pagamento da garantia à primeira demanda pelo benefici-
ário conjuga-se com a autonomia da garantia, mas é possível estabelecer
a garantia autônoma sem cláusula à primeira demanda, como também é
possível estipular garantia acessória com cláusula à primeira demanda.11
Comumente, a garantia autônoma é prestada por bancos, daí porque, por
acordo com GALVÃO;E_LLES, baseava-se numa categoria geral de "contratosdegorantio", na qual
destac,~va, como espec1e, os contratos independentes e autônomos de garantias, entendidos
c?m~ acordos tendente_s o ossegurorde'.erminodo res~lta~a ou a 05,sumir a responsabilidade pelo
nsco 1~erente a d~termmado emp~;end1mento, sen:i /J!/açoo e::.pecífica com certa obrigação cujo
cumpnn:e~to se_ visasse assegurar. (TELLES, lnocenc10 Galvao. Garantia Bancaria Autonoma.
ln: O ~1re1to. Lisboa: Cosmos, ano 120, 1991, p. 281)
7 Posten_ormente, com o boom d~ petról:º: a garantia autônoma consolidou-se, porque permitia
aos pa~ses produt~re~ de petroleo,_ ex1g1r dos agentes econômicos estrangeiros garantias de
cumpr!mentos estave1s, seguras e celeres. (JARDIM, Monica. A Garantia Autónoma. Coimbra:
Almedma, 2002, p. 19)
8 TELLES, Inocêncio Galvão. Garantia Bancaria Autonoma. ln: O Direito. Lisboa: Cosmos, ano
120, 1991, p. 283
9 Veja:se ri:iais definições da garantia autônoma em ANTUNES VARELA, João de Matos, Das
Obngaçoes em Geral, Vol.11, 7ª edição, Ed. AI medi na, 2009, p. 515
10 K~MEL~AJER DE CARLUCCI, Aida R. Las Garantias a Primera Demanda. ln: Revista dos
Tnbuna1s, ano 85, 1996, p. 14/15. WALD, Arnoldo. A Garantia a Primeira Demanda no Direito
Comparado. ln: Revista de Direito Mercantil, p. 5. SVARCA, lnga. First Demand Bank
Guarantees, p. 14.
11 CO_STA GOMES, ~anuelJanuario. A chamada "fiança ao primeiro pedido". ln: Garantias, Vol.l,
Coimbra: Almedma, 2004, p. 141
ANTONIO PEDRO GARCIA DE SouZA - 127
vezes, denominam-na também de garantia bancária, mas inexiste restri-
12
ção para que que seja prestada por outras instituições.
A despeito de sua autonomia, a obrigação do garantidor, por se tratar
de uma obrigação de garantia, afigura-se de "segunda ordem'' em relação
à obrigação do devedor garantido. 13 O garantidor apenas será acionado a
cumprir sua obrigação após o descumprimento da obrigação do devedor.
Não se trata de obrigação subsidiária, na qual se busca executar, primeiro,
o devedor/garantido, para depois se executar o garantidor. Não há para o
garante um beneficio de ordem, mas a obrigação de garantia para tornar-se
exigível pressupõe o descumprimento da obrigação principal pelo devedor.
A função de garantia, ademais, traz repercussões para a sua autono-
mia em relação ao contrato-base, como se verá adiante, porquanto, in-
dependentemente do seu grau de independência, ela guardará alguma
vinculação com a obrigação principal.
1.1. ESTRUTURA
Assim como muitas das garantias pessoais, a garantia autônoma
estabelece uma relação triangular (ressalvadas as relações paralelas, em
regra pactuadas nas obrigações de contragarantia). 14 Sob a ótica da obri-
gação de garantia, tem-se (1) a relação entre o garantido e o benefici-
ário; (2) o garantido e o garantidor; e (3) o beneficiário e o garantidor,
consoante ilustra a figura abaixo:
Beneficiário
1 3
Garantido Garantidor
2
12
Por exemplo, a doutrina portuguesa aventa a prestação da garantia autônoma por parte de uma
companhia de seguros. Ver ATAÍDE, Daniel Medina.A Garantia autônoma e a fiança: distinções
e divergências. ln. Garantias das obrigações. Coimbra: Almedina, 2007, p. 182
SIQUEIRA RIBEIRO, Antonio. Garantia Bancária Autônoma à Primeira Solicitação: Algumas
Questões. ln: Estudos em homenagem a Inocêncio Galvão Telles, Almedina, 2002,p. 340/341.
COSTA GOMES, ManuelJanuario. Assunção Fidejussória de Divida, Ed. AI medi na, 2000, p 59.
TELLES, Inocêncio Galvão, ob. cit., p. 30
14

128 - As GARANTIAS AuTôNOMAS À PRIMEIRA DEMANDA
O credor passa a ter um "novo devedor", que responde, numa pers-
pectiva econômica, pela mesma dívida. Esses dois "devedores" encon-
tram-se adstritos ao mesmo crédito. 15
-Sob o ponto de vista jurídico, surge nova relação obrigacional, para-
lela àquela subjacente ao contrato principal. Haverá, ao lado do devedor
primário, um segundo devedor, secundário (critério jurídico-cronológico),
cuja prestação não se confunde com a do primário. 16 Qyanto ao crédito, o
primeiro será primário, ao passo que o segundo será crédito de garantia.17
1.2. A AUTONOMIA E OS SEUS EFEITOS
A característica essencial da garantia estabelecida entre o beneficiá-
rio, credor do contrato-base, e o garantidor é a sua autonomia em relação
ao contrato-base. Por meio dela, rompe-se o vínculo acessório que mar-
ca as obrigações de garantia no Código Civil (excetuadas as cambiais). 18
A autonomia da obrigação de garantia impede o garantidor de se
valer das defesas fundadas na relação principal, oponíveis pelo devedor-
-garantido, para obstar o cumprimento da garantia. Se interpelado a
cumpri-la, o garantidor não poderá invocar defesas relativas ao contra-
15 COSTA GOMES, Manue!Januario. Assunção Fidejussória de Divida. 1 ª ed. Coimbra: Almedina,
2000. p.58. .
16 !bid., p. 61. A depender do caso (solidariedade, assunção cumulativa de dívida, etc.), as distin-
ções entre o devedor primário e secundário serão quase imperceptíveis, mas nenhuma dessas
relações confundem-se.
17 Expressão utilizada por COSTA GOMES, Assunção Fidejussória de Divida. 1ª ed. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 58
18 A acessoriedad~ representa vínculo de dependência qualificada entres as obrigações. Para
MANUELJANUARIO DA COSTA GOMES, o direito plenamente acessório é o direito conforme
o outro. Do lado passivo, diz o autor: "uma obrigação plenamente acessória é uma obrigação
conforme a outra. O âmago da acessoriedade nas garantias pessoais, segundo o autor, encontra-
-s_e_ na invo<;abilidade das exceções ~erivadas da obrigação principal e a extensão da responsa-
b1hdade. Citando MEDI CUS, o refendo autor explica a acessoriedade referindo-se à existência
de um "direito determinante" ou "dirigente" em contraposição a um direto apoiado ou dirigido.
COSTA GOMES, Ma~uelJanuario.Assunção Fidejussóriade Divida. 1ª ed. Coimbra: Almedina,
2000. p. 108. CALVAO DA SILVA, detalhando o instituto da acessoriedade, define-o em três
planos: (a) dependência genética; (b) dependência funcional; e (c) dependência extintiva. Pela
dependência genética, entende o autor que a obrigação acessória não é válida se não for a
obrigação principal.Já a dependência funcional se dá quando o sujeito passivo da obrigação
acessória pode opor os meios de defesas relativos ao sujeito passivo da obrigação principal
para obstar o cumprimento da obrigação. Por fim, a dependência extintiva leva à extinção da
obrigação acessória se extinta a obrigação principal. SILVA,João Cal vão da. Garantias Acessórias
e Garantias Autônomas. ln: Estudos de Direito Comercial. Coimbra: Almedina, 1966, p. 331/361.
Orlando Gomes, entre nós, ao explicar a fiança como negócio acessório expõe que "A garantia
pessoal prestada c~m a fiança pressupõe, logicamente, outro contrato, de cuja existência e
validade depende. E, portanto, um vínculo que se contrai em função de outro. Trata-se, desse
modo, de um contrato acessório." (GOMES, Orlando. Contratos. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1984, p. 493). Acessoriedade significa, portanto, que a existência, validade e o conteúdo da
obrigação principal condicionam a existência, validade e conteúdo da obrigação de garantia.
Se a primeira se extinguir ou for considerada inválida, a segunda sofrerá os mesmos efeitos.
Em suma, a obrigação, quando acessória, subordina-se, à relação principal, seguindo a mesma
sorte desta.
ANTONIO PEDRO GARCIA DE SOUZA - 129
to-base, mesmo aquelas atinentes, por exemplo, (i) à invalidade do con-
trato-base, (ii) invalidade da obrigação garantia, (iii) impossibilidade
superveniente de cumprimento do contrato-base, (iv) a direito de com-
pensação ou de retenção, entre outras, salvo prova manifesta a seu favor
(cf. seção 3 abaixo). 19
Não obstante, é possível regular a extensão da autonomia, permi-
tindo-se ao garantidor invocar determinadas defesas, exceções ou justi-
ficativas, bem delimitadas, relacionadas ao contrato-base para obstar a
satisfação da garantia. O grau de autonomia da garantia será delimitado
a partir da admissão de defesas relacionadas ao contrato-base. À medida
em que mais defesas relacionadas à obrigação principal sejam admissí-
veis, menor será a autonomia da garantia e vice-versa.
11
1.3. A CLÁUSULA À PRIMEIRA DEMANDA"
Apesar das facilidades criadas pela garantia autônoma em favor do
beneficiário, subsiste, todavia, um potencial e significativo entrave à sua
execução: o ônus de provar os pressupostos de exequibilidade da garan-
tia, pois nem sempre serão de fácil aferição. 20 Basta pensar nos contratos
de empreitada de grande porte, repletos de obrigações de parte a parte,
em que a execução da garantia, por vezes, poderá depender da compro-
vação de um fator técnico.
Nessas condições, mesmo a autonomia da garantia é insuficiente para
impedir disputas entre as partes referentes aos pressupostos de exequi-
bilidade da garantia. Com isso, o beneficiário se verá obrigado a recor-
rer à via judicial ou arbitral e a incorrer nos custos, na demora e demais
contratempos inerentes ao processo judicial ou arbitral, a fim de buscar
o cumprimento forçado da garantia. Somente com o desfecho favorável
do litígio ou a obtenção de tutela antecipatória, poderá ele executá-la.
A demora no desfecho do litígio acaba por favorecer o devedor, minan-
do a eficiência da garantia.
Já para a instituição garantidora, o litígio travado entre as partes,
ao menos na esfera extrajudicial, imputa-lhe a delicada incumbência de
examinar as razões das partes e decidir se paga ou não a garantia. Ao re-
vestir-se dessa função, o garantidor deve agir com estrita independên-
19 CORTEZ, Francisco. A Garantia Bancaria Autônoma-alguns problemas. 1992, policop. e ROA,
p.532.
20 ALMEIDA COSTA, MarioJúlio; PINTO MONTEIRO, Antonio. Garantias Bancarias-Contrato de
Garantia à Primeira Solicitação. ln: Coletaneadejurisprudência(parecer). Ano XI, 1986, p. 19.
130 - As GARANTIAS AUTÔNOMAS À PRIMEIRA DEMANDA
eia e zelo, sob pena de sofrer as consequências do inadimplemento do
contrato de garantia ou do pagamento indevido, a depender do caso. 21
Justamente para remediar esses embaraços, introduziu-se nos con-
tratos de garantia autônoma a cláusula de pagamento à primeira de-
manda (ou "à primeira solicitação" ou "on .first demand"). Em suma, essa
cláusula permite ao beneficiário exigir do garantidor o pagamento da
garantia imediatamente, mediante simples interpelação do garantidor. 22
Assegura-se ao credor o resultado econômico estipulado no contrato,
mediante interpelação do garantidor, independentemente das discus-
sões concernentes à obrigação principal. 23
A lógica dessa disposição é a de facilitar, tanto quanto possível, o
recebimento da garantia. Por isso, em regra, estipula-se no contrato de
garantia que a simples interpelação do garantidor torna imediatamente
exigível a garantia.A própria interpelação do garantidor constitui a con-
dição para que a garantia se torne devida. Em alguns contratos, atribui-
-se ao beneficiário o ônus de instruir a comunicação ao garantidor com
a prova documental de que a garantia se tornou exigível (por exemplo,
a prévia notificação do devedor ou o implemento de determinado ter-
mo ou condição do contrato principal). Seja como for, a exigência de
prova documental pode dar azo a questionamentos, subvertendo o ime-
diatismo próprio desse mecanismo. Por isso, é preferível à parte credo-
ra estipular que a simples interpelação do garantidor obriga o imediato
pagamento da garantia.
A cláusula à primeira demanda aumenta a exigibilidade da tradicio-
nal estrutura de garantia autônoma, porque elimina qualquer pressupos-
to adicional para a execução da garantia. Por consequência, ela reduz a
litigância entre garantidor, devedor e beneficiário acerca da ocorrência
dos pressupostos para a execução da garantia e todos os custos e riscos
a ela inerentes. 24 A cláusula à primeira demanda introduz a ratio solve et
repete: paga-se primeiro, discute-se depois.
21 ALMEIDA COSTA, Maria Júlio; PINTO MONTEIRO, Antonio. ob. cit., p. 20, informam que "o
princípio fundamental que deve pautar-se o banco é o de uma estrita neutralidade em face dos
litígios ou controvérsias gerados em volta da relação comercial base, como é salientado pela
jurisprudência de todos os países em maior ou menor intensidade."
22 CORTEZ, Francisco. A Garantia Bancaria Autônoma-alguns problemas. 1992, policop. e ROA,
p.536.
23 COSTA GOMES, Manuel Januário da. Estudos de Direito das Garantias, vai. I, Coimbra:
Almedina, p. 159 e Gabriel leal Figueiredo. Contrato de Fiança. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 73
24 JARDIM, Manica. ob. cit.p. 195.
ANTONIO PEDRO GARCIA DE SOUZA -131
Em suma, a garantia autônoma munida da cláusula à primeira de-
manda alcança o apogeu de sua autonomia, 25 tornando a garantia mais
segura, expedita e eficaz para o beneficiário e mais operacional para o ga-
rantidor. Em termos de segurança financeira ao credor, a cláusula equi-
para-se ao depósito de dinheiro em conta garantia (escrow account), por
ser prestada, a rigor, por instituição altamente capitalizada (financeira
ou seguradora), dispensando, todavia, os seus inconvenientes, pois os re-
cursos permanecem sob movimentação livre pelo período da garantia.
Já em relação ao garantidor, a cláusula retira-lhe da posição de ár-
bitro/juiz, permitindo pagar a garantia de "olhos fechados", para rece-
ber, depois, de "olhos fechados" do devedor, sem qualquer envolvimento
na relação entre o credor/beneficiário e o devedor/garantido. 26 Com ela,
permite-se ao beneficiário a satisfação integral da sua pretensão, pela
simples interpelação do garante.
Apesar dessas facilidades, cumpre registrar que a cláusula à primeira
demanda não altera o caráter de segundo grau da garantia. Mesmo com
a cláusula à primeira demanda, a garantia torna-se exequível somente
após o descumprimento da obrigação garantida. Esta sistemática per-
tence à sua gênese como obrigação de garantia. Eventual interpelação
do credor antes do descumprimento do devedor será considerada abu-
siva (cf. item 3.4 infra).
1.4. ESPÉCIES DE GARANTIAS AUTÔNOMAS
As garantias autônomas podem revestir-se de diversos tipos e for-
mas, com funções variadas. Elas serão tão diversificadas quanto as obri-
gações contratuais que visam a garantir. Suas formas mais usuais são as
seguintes27 :
Bid Bonds: nesta modalidade, a garantia destina-se a assegurar a
manutenção e a firmeza de uma oferta feita em um processo de concor-
rência. Objetiva-se com ela assegurar que o ganhador do procedimento
de concorrência honrará a proposta apresentada. Por meio dela, o or-
ganizador do procedimento protege-se contra o risco de o proponente
descumprir a proposta e assim incorrer em custos financeiros e tempo-
rais, eventualmente convocando o segundo colocado. Essa modalida-
de de garantia afigura-se comum em procedimentos licitatórios. Na sua
25 Jbid., p. 537/538
26 CORTEZ, Francisco, ob. cit., p. 538 . . .
MARTINEZ, Pedro Romano. ob. cit., p.130/131. PESTANA DEVASCONCELLOS, L. Miguel. D1re1to
27
das Garantias. Coimbra: Almedina, 2010, p. 127/128.
132 - As GARANTIAS AUTÔNOMAS À PRIMEIRA ÜEMANDA
sistemática, ela funciona como um meio para compelir o proponente a
honrar sua oferta, sujeitando-o à execução da garantia, caso não honre
sua proposta no processo competitivo.
Performance Bonds: são tradicionalmente conhecidas como garan-
tias de resultado. Por meio dela, o garantidor visa assegurar o resultado
econômico correspondente ao cumprimento da obrigação garantida. 28
Esta modalidade é frequentemente utilizada nos contratos de emprei-
tada de grande porte. Em geral, o valor da garantia representa uma pe-
quena porcentagem do preço global do contrato.
Repayment Bonds: são comuns nos contratos de adiantamento de
recursos. Nesses casos, afigura-se usual a constituição de garantia, por
meio da qual o garantidor obriga-se a reembolsar as quantias despendi-
das pelo beneficiário, caso o devedor descumpra a obrigação de restituí-
-las. Pode-se convencionar a redução proporcional da garantia, conforme
a restituição progressiva do crédito concedido. Nessa condição, o ga-
rante exerce função assecuratória, em vez de indenizatória como ocor-
re noutras espécies.
Há também diversas outras modalidades utilizadas no comércio
internacional: retention money bond, payment guarantee e maintenance
guarantee2 9•
1.5. VALIDADE DA GARANTIA AUTÔNOMA NO DIREITO BRASILEIRO
Diante da sua crescente popularidade, a garantia autônoma à primeira
demanda veio a ser regulamentada por algumas instituições internacio-
nais. 30 Em diversos países da Europa, apesar de atípica, 31 a garantia autô-
28 CORREIA, A. Ferrer. Notas para o Estudo do Contrato de Garantia Bancaria. ln: Revista Brasileira
de Direito Comparado. Rio de Janeiro: ed., 1991, p. 2/3.
29 Nas garantias de retenção (retention money bond), assegura-se ao exportador o pagamento
integral do preço acordado, mesmo em hipóteses de retenção parcial pelo adquirente. Já a
garantia de pagamento (poyment guorontee) assegura ao exportador o recebimento do preço
dos bens e serviços exportados. A garantia de manutenção (mointenonceguorontee) visa função
análoga às performance bonds. (MENEZES LEITAO, Luís Manuel. Garantias das Obrigações, Ed.
Almedina, 2008, p. 142).
30 Por exemplo, "Convenção das Nações Unidas sobre garantias independentes e as letras de
Crédito stand-by" e as "Regras Uniformes da Câmara de Comércio Internacional para as ga-
rantias 'on demand"'.
31 Em 2006, a garantia autônoma à primeira demanda ganhou autonomia legal no direito Francês,
através do Ato Legislativo 2006-346, de 23.03.2006, que a introduziu ao art. 2.321 do Código
Civil, conforme comenta, com felicitação, André Prüm, Professor Titular Decano da Faculdade
de Direito, Economia e Finanças da Universidade de Luxemburgo (PRUM, Andre.AAutonomio
Legal dos Garantias o Primeiro Demando. ln: Revista de Direito Bancário e do Mercado de
Capitais. Rio de Janeiro: ano 10, n. 35, jan./mar., 2007, p. 163/165).
Eis a redação do art. 2.321 do Code Civil:
ANTONIO PEDRO GARCIA DE SOUZA - 133
noma à primeira demanda é figura corrente nos negócios comei;ciais. Sua
validade é reconhecida em razão do princípio da liberdade contratual. 32
Nos Estados Unidos da América e no Canadá, as instituições de
crédito e as que exercem funções similares não podem emitir garan-
tias de cumprimento de obrigação a terceiro, seja ela acessória ou autô-
noma. 33 Essa proibição, entretanto, não impediu bancos americanos de
prestarem garantias autônomas, por meio de instrumentos de pagamento
denominados stand-by letters of credit, pagáveis assim que demandados.
"Lo gorontie outonome est l'engogement por leque{ le goront s'oblige, en considérotion d'une obli-
gotion souscrite porun tiers, à verserune som me soità premiêre demande, soitsuivont des modolités
convenues.
Le goront n'est pos tenu en cos d'obus ou defraude manifestes du bénéficioire ou de co{[usion de
celui-ci ovec {e donneur d'ordre.
Le goront ne peut opposer oucune exception tenont à l'obligotion gorontie.
Soufconvention contraire, cette sâreté ne suit pos l'obligotion gorontie."
No passado, maiores dúvidas a respeito da validade dessa modalidade de garantia foram
32
suscitadas na Itália, França e Portugal, onde parcela relevante da doutrina entende que a
causalidade do negócio jurídico constitui elemento de validade da obrigação. Nesses orde-
namentos, parte da doutrina e jurisprudência entendia tratar-se de negócio jurídico abstrato
sem previsão legal, motivo pelo qual a figura seria inadmissível. Para essa corrente, a renúncia
às oponibilidades derivadas do contrato-base se associaria à abstração do negócio jurídico.
Não obstante, posteriormente, a doutrina e jurisprudência desses países desenvolveu-se para
considerá-la um negócio jurídico causal, por exercera função de garantia, reconhecendo-lhe a
validade. A esse respeito, cite-se, em especial, o ilustre civilista português, Manueljanuário da
Costa Gomes, que distingue "autonomia" de "abstração", concluindo pela validade da garantia
autônoma por vislumbrar nela a função de garantia como causa: "Tem sido entendido, o nosso
ver bem, que, tal como ofiança, o garantia bancorio autônomo é um negocio couso/porque viso uma
Junção de garantia, que esta objectivodo no respectivo contrato; o garantia em couso é sucedâneo
de um depósito em dinheiro ou valor nos mãos do devedor; o que não equivale o uma legitimação de
uma qualquer arbitro rio utilização de garantia pelo credor." (Assunção Fidejussória de Divida,
ob. cit., p. 72). Nesta mesma linha, ALMEIDA COSTA, MarioJúlio; PINTO MONTEIRO, Antonio
sustentam que o fato de se abstrair, neste negócio, as vicissitudes do contrato base, significa
apenas que a garantia é autônoma, o que não significaria ser desprovida de causa. (Garantias
Boncorios-Controtode Garantia à Primeiro Solicitação. ln: Coletanea de Jurisprudência. Ano XI,
1986, p. 21)
Na Grã Bretanha e nos Estados Unidos da América os tribunais qualificam esse negócio jurídico
como abstrato e válido, diante do princípio da liberdade contratual. (HOROWITZ, Deborah.
Letters ofCreditand Demand Guarantees, defencesto payment. 1ª ed. NewYork: Oxford, 2010
e SVARCA, lnga. ob. cit.). No Brasil, ARNOLDO WALD, examinando doutrina e jurisprudência
comparada, entendeu que a garantia autônoma à primeira solicitação é um título abstrato. No
entendimento do autor, a autonomia da garantia só se explica com o rompimento da causali-
dade, dissociando-a do contrato principal (WALD, Arnoldo. A Garantia a Primeira Demanda
no Direito Comparado. ln: Revista de Direito Mercantil, São Paulo, 1992, n. 66, p. 6)
Para maiores discussões, confira-se: COSTA GOMES, Manueljanuário,Assunção Fidejussória
de Divida, ob. cit., p. 57/58; CORTEZ, Francisco, A Garantia Bancaria Autônoma - alguns pro-
blemas. 1992, policop. e ROA, p. 569/584; LESGUILLONS, Henry. As Garantias Bancárias nos
Contratos Internacionais, São Paulo, Saraiva, 1985; TELLES, Inocêncio Galvão. Garantia Bancaria
Autônoma. ln: Coletânea de Jurisprudência. Lisboa, ano VIII, 1983, p. 33; ALMEIDA COSTA,
Maria Júlio; PINTO MONTEIRO, Antonio. ob. cit., p. 18; ANTUNES VARELA, João de Matos, ob.
cit.,p. 516
33 Tal restrição decorre da conhecidano-guorontyrule, afirmada pela primeira vez no caso Tolmon
v. RochesterCity Bonk, no qual o tribunal asseverou: "The defendont is o bonking, not on insuronce
compony, ond hos no Power to insure the collection ojbod debts,jor ony premium, greot or small."
JARDIM, Manica, ob. cit., pp.22/23.
134 - As GARANTIAS AuTôNOMAS A PRIMEIRA DEMANDA
Essa figura exerce a mesma função da garantia autônoma à primeira
demanda sob outra nomenclatura.
No Brasil, o seu uso acentuou-se nos últimos anos, sobretudo para
garantir contratos de infraestrutura de grande porte. Embora atípica, essa
modalidade de garantia é válida, encontrando fundamento nos arts. 421
e 425 do Código Civil, que consagram a liberdade contratual e permi-
tem a livre formulação de contratos atípicos. Por não constituir garantia
real, ela não se submete ao princípio da taxatividade (numerus clausus). 34
Já a execução da garantia estará sujeita a um controle de legalida-
de, podendo ser obstada em determinadas circunstâncias excepcionais,
como se tratará na seção 3 irifra, relacionadas ao descumprimento do
próprio contrato de garantia ou à eventual e manifesta conduta fraudu-
lenta, dolosa ou abusiva por parte do beneficiário.
Desde a promulgação do Código Civil, a jurisprudência nacional
tem se pronunciando favoravelmente à validade dessa espécie de garan-
tia e da cláusula à primeira demanda, com base na liberdade contratual,
· · d o sua execuçao
prest:J.gian - pe1o cre d or. ½
34 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. Vol.1, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 291. GOMES,
Orlando. Direitos Reais. 19ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 23. COSTA GOMES,
Manuel Januário. Garantias. Vol. l, Coimbra: AI medi na, 2004, p.159 e PEREIRA DA SILVA, Caio
Mário. Instituições de Direito Civil- Direitos Reais. v. 5. 20ª edição. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p.23
Sobre esse ponto, precisamente, já se manifestaram os Tribunais do Rio de Janeiro e de São
35
Paulo, os quais afirmaram que a validade_ da garantia autônoma à prime!ra :.olicitaçã? decorreri!
da liberdade contratual. Colaciona-se interessante passagem do acordao profendo pela 16
Câmara Cível do TJRJ:
"As referidas disposições contratuais deixam claro que, apesar da nomenclatura conferida ao
contrato, não estão preenchidos os requisitos para a aplicação dos dispositivos atine~t~s a
fiança pura e simples, como contrato acessório, tratando-se, er1; ~erdade de_co_ntrato at1p1co,
firmando entre duas partes, igualmente capazes, no pleno exerc1c10 de seus d1re1tos, q~.e c?nta
com a chancela do art. 425 do Código Civil de 2002, não se aplicando, por consequencta, a
jurisprudência invocada acerca da "carta de fiança", uma vez que o pacto efetivado não tem
essa natureza especifica.
Com efeito, o apelante livre e espontaneamente convencionou que a obrigação de n?tituir a
importância antecipada, dependeria de condição suspensiva, simplesmente_ potestat1va, q~al
seja, ade que a apelada a notificasse, caso considerasse que houve descumpnmento de "quais-
quer dos termos avençados na subempreitada para com o CCO (afiançada (sic))", plenamente
valida, nos termos do art. 122, do Código Civil de 2002." (TJRJ, Apelação n. 2007.001.15509,
16ª Câmara Cível, Des. Mauro Dickstein, J - 07.08.07)
Na ocasião, o Desembargador Relator esclareceu que a garantia autônoma à pri~eira de-
manda não submete o devedor à condição puramente potestativa. Consoante explicou o e.
Desembargador, embora a garantia torne-se exigível à primeira demanda, para a interpelação
do garante afigura-se imprescindível o descumprime_nto do de~e~or,_ o que fugiria ao contr?le
do credor/beneficiário. Noutras palavras, tratar-se-ta de condtçao simplesmente potestat1va
que envolve distinção das condições causais.
Em sentido semelhante, o Tribunal de São Paulo também reconheceu a validade deste tipo de
garantia, com base no princípio da liberdade contratual:
"Malgrado a falta de previsão legal a respeito, admito diante da ampl~ lib~rdade de contra_ta~,
que as partes, caso assim quisessem, poderiam ter contratado esta clausula de garantia a
ANTONIO PEDRO GARCIA DE SouZA-135
2. DISTINÇÃO DA FIANÇA
Se, no plano teórico, a fiança e a garantia autônoma constituem
figuras distintas, em termos práticos sua diferenciação ne~ sempr~ é
óbvia. A redação do contrato, muitas vezes confusa ou amb1gua, deixa
margens a interpretações dúbias. A figura do garantidor também não
ajuda a resolver o deslinde, porque em ambos os tipos, ao menos nos
negócios comerciais, o garantidor geralmente é uma instituição finan-
ceira ou seguradora.
A fiança é a forma mais tradicional de garantia fidejussória, bastante
difundida na prática comercial. Constitui garantia típica no direito bra-
sileiro, regulamentada nos arts. 818 a 839 do Código Civil. O contra-
to de fiança, segundo o art. 818 do Código Civil, é o contrato pelo qual
"uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo
devedor, caso este não a cumpra". A fiança, assim como a garantia autô-
noma, assegura o cumprimento da obrigação e revolve a uma estrutura
triangular entre credor, devedor e fiador. 36
No contrato de fiança, o fiador obriga-se a responder pelo cum-
primento da obrigação principal, prometendo pagar se o devedor não o
fizer. 37 O fiador, assim, responde por dívida alheia, não própria. 38 A obri-
gação do fiador depende da existência e do conteúdo da obrigação do
devedor principal, subordinando-se inteiramente a esta.
primeira demanda, até mesmo como fórmula para_ fugir de uma de_mand_a, ,,e os entraves di-
gamos, temporais, próprios de_ uma li~e desenvolvida per_ante os tr!b_una1s. (TJSP, Agravo de
Instrumento n. 1254799, 25ª Camara Civel, Des. Rei. Amonm Cantuana, J - 19.05.09).
Posteriormente, entre 2014 e 2020, os tribunais brasileiros novamente se depararam com
controvérsias relacionadas à validade da garantia autônoma à primeira demanda, tendo, to-
dos eles, prestigiado a livre pactuação das partes. Nesse sentido: TJRJ, Agravo?e i_nstru~ent?
n. 0068504-63.2017.8.19.oooo, 13ª Câmara Cível, Rei. Des. Gabriel de Oltvetra Zeftro, J.
28.02.18; TJSP, Agravo de Instrumento n. 221681_6-78.2019.8.26.0000, 2~ Câ~ara Reservada
de Direito Empresarial, Rei. Des. Araldo Telles, J· 10.08.20; TJSP, Apelaçao C'.vel n. 0043991-
10.2002.8.26.0405, 25ª Câmara de Direito Privado, Rei. Des. Edgard Rosa, J· 31.07.14; TJRS,
Apelação Cível nº 0072653-63.2018.8.21.7000, 17ª Câmara Cível, Rei. De;. ~iovanni C~nt(, j.
25.10.18; TJSP, Embargos de declaração nº 1065839-58.201'}-~-26.0100, 34 a C~mara de D'.re~to
Privado, Rei. Des. Cristina Zucchi, j.25.04.18. Apenas nesse ultimo caso, a34 Camara de D1re1~0
Privado de São Paulo, embora tenha determinado a consignação do valor objeto da garantia
autônoma em juízo pelo garantidor, impediu o seu levantamento em sede de cogn~ção:un:iária
pelo beneficiário por reputar presentes indícios de inadimplemento da obrigaçao prmctpal.
Até o momento, o STJ não se pronunciou sobre essa matéria, mas se espera uma manifestação
favorável da Corte, porquanto reconheceu ampla validade ao crédito documentário, ~emelhan-
te à garantia autônoma. (STJ, REsp 885.674/RJ, Rei. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
j. 07.02.08)
36 JARDIM, Manica. ob.cit., p. 179.
37 CASTRO NEVES,José Roberto. Direito das Obrigações. 1ª ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009,
p.289. . · d
FREITAS GOMES, Luiz Roldão de. Da Assunção de Divida e Sua Estrutura Negocial. Rio e
Janeiro: Líber Jris Ltda., 1982, p. 158.

136 - As GARANTIAS AUTÔNOMAS À PRIMEIRA ÜEMANDA
O vínculo acessório com a obrigação principal é característica essen-
cial e distintiva da :fiança. 39 Diversas regras do Código Civil, que delimi-
tam o regime da acessoriedade da fiança (arts. 823,824 e 837), confirmam
essa assertiva: (i) as obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, salvo
se a nulidade resultar apenas da incapacidade pessoal do devedor; (ii)
a fiança não pode ser contraída em condições mais onerosas do que a
obrigação principal ou superar o seu valor; e (iii) o fiador pode opor ao
credor as exceções extintivas da obrigação que competem ao devedor.
Por sua vez, a garantia autônoma assegura a ocorrência de certo re-
sultado. O garantidor assume o risco da não ocorrência desse resultado,
responsabilizando-se por ele. Sua obrigação possui sempre natureza in-
denizatória ou assecuratória. Enquanto a obrigação do garantidor con-
figura-se autônoma, independente da obrigação do devedor, a do fiador
é acessória desta. O garantidor, ao contrário do fiador, responde por dí-
vida própria.
Além disso, a obrigação do fiador é a mesma que a do devedor, tra-
duzindo-se no cumprimento dela. Daí porque a obrigação do fiador tem
como elemento essencial a acessoriedade, ao contrário da obrigação do
garantidor na garantia autônoma. É por isso também que o fiador pode
valer-se das exceções oponíveis pelo devedor principal, ao passo que o
garante na garantia autônoma não.
Ademais, como se disse, justamente porque o garantidor obriga-
-se por dívida própria, salvo convenção contratual expressa, ele não se
sub-roga nos direitos do devedor no caso de execução da garantia. Tem
contra ele, a rigor, apenas o direito de regresso. Já o fiador, consoante
dispõe o art. 831 do Código Civil, sub-roga-se nos direitos do devedor
principal, podendo, além disso, reclamar-lhe a dívida paga, exatamente
porque paga dívida alheia.
Delimitar a fronteira entre essas duas :figuras, no caso concreto, pos-
sui grande relevância prática, na medida em que seus regimes jurídicos
são inteiramente diversos. Tudo dependerá de uma interpretação cui-
dadosa e precisa da convenção das partes. Em regra, o critério divisor
entre elas é a possibilidade de o garantidor invocar as defesas extinti-
vas da obrigação principal, que competem ao devedor, conforme pre-
visto no art. 837 do Código Civil. A renúncia a essa regra transformará
ou distinguirá a fiança de uma garantia autônoma, ainda que se designe
39 COSTA GOMES, ManuelJanuario.Assunção Fidejussóriade Divida. 1ª ed. Coimbra: Almedina,
2000. p. 115. Ver também CASTRO NEVES,José Roberto. ob. cit., p. 290
ANTONIO PEDRO GARCIA DE SOUZA - 137
a garantia como sendo uma fiança. Evident:mente, não se trat~ de um
critério único e isolado, devendo ele ser exammado com as demais regras
que moldam o regime de acessoriedade inerente ao contrato de fiança.
Havendo dúvida acerca do contrato de garantia celebrado, se de
garantia autônoma ou fiança, deve presumir-se tratar de fiança, por ser
40
menos gravosa para o prestador da garantia (in dubio pro.ftdeiussione).
2.1. FIANÇA À PRIMEIRA DEMANDA X GARANTIA AUTÔNOMA À
PRIMEIRA DEMANDA
Frequentemente, associa-se a cláusula à primeira solicitação. com a
garantia autônoma. 41 Trata-se, contudo, como se viu, de q~alidades di-
versas. A primeira diz respeito à exequibilidade da garantia, enquanto
a segunda diz respeito à sua independência. Comumente, estipula-se a
garantia autônoma com cláusula à primeira demanda. Mas esta cláusula
não se mostra elemento essencial da garantia.
Segundo MonicaJardim, as primeiras distinções entre garantia au-
tônoma e cláusula à primeira solicitação surgiram quando uma corrente
jurisprudencial na Alemanha admitiu a inclusão da cláusula "auf erstes
42
Anfarden" (à primeira demanda) na :fiança.
Embora a análise da validade da fiança ao primeiro pedido no di-
reito brasileiro não constitua objeto deste trabalho, o exame perfunctó-
rio desse mecanismo parece válido. 43 Na doutrina comparada, tende-se
a admiti-la, 44 mas a questão não é inteiramente pacífica. De um lado,
entende-se que a fiança ao primeiro pedido importa na sistemática sol-
COSTA GOMES, Manueljanuario.A chamada "fiança ao primeiro pedido". ln: Garantias, Vol.l,
Coimbra: Almedina, 2004, p. 163. , .
Arnoldo Wald: "A garantia bancária à primeira demanda, tambem denominada garant1_a a
. .
41
primeira solicitação, garantia autônoma ou independente(.. J"(Alguns aspectos da gara~t~a a
primeira demanda no direito comparado, ab cit., p. 11). GALVAO TELLES escreveu a propos1to:
"a finalidade prática da garantia a_utônoma, ~ qu~ es'.a gar~n~ia é_prest~da por um ~anco, e'.°
termo de funcionamento automatico, logo a primeira sohc1taçao do interessado. (Garantia
Bancária Autónoma, ab. cit.,p. 20) _
42 Em tradução livre, a referida doutrinadora cita decisão do BGH de 2.5.79,_Pª;~ ilustrar esse
ponto: "se bem que a cláusula [à primeira salicitaçãaj deva sercansi~erada u:7: ind10~ da p~es;nça
de um contrata autônoma de garantia(...), essa cláusula deve, todov10, permitir excluir a ex1stenc10
de uma fiança(..), sobretudo quando da texto da contrato se deduz clara_mente que a promitente
queria prestar umafiança e não um? garantia ~utônom?." (JARDIM_, Momca. º?· ot., P_P· 187(19~)
43
Gabriel Figueiredo em monografia sobre a fiança, afirma o seguin_te a respeito da f1anç_a a pri-
meira solicitação: "No Brasil, a fiança à primeirasolicitação ainda nao teve um desenvolvimento
que permitisse a consolidaçã? d~ pos_i5ô~s d?utrinárias ou juri~pru_denciais. Contudo, ~os
países da Europa Ocidental, o mst1tuto Jª foi obJeto de amplas c?g1taço:s, tendo-se c?nclu1do
por sua validade." (LEAL DE FIGUEIREDO, Gabriel. Contrato de Fiança. Sao Paulo: Saraiva, 2010,
44
Ei:rf DE FIGUEIREDO, Gabriel. Contrato de Fiança. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 74 e COSTA
GOMES, Manueljanuario. A chamada "fiança ao primeiro pedido". ln: Garantias, Vol.l, Coimbra:
Almedina, 2004

138 - As GARANTIAS AUTÓNOMAS À PRIMEIRA DEMANDA
ve et repete e coloca o fiador em condições mais onerosas do que a do
devedor45 • De outro lado, sustenta-se que a dita cláusula apenas reforça,
mas não agrava a obrigação do fiador.
A fiança à primeira demanda continua sendo acessória. Por isso, o
fiador paga a dívida sob reserva de a posteriori verificar a regularidade
do pagamento fundada na relação do contrato-base. Embora a dinâmi-
ca possa se assemelhar à da garantia autônoma à primeira demanda, po-
dendo sua distinção mostrar-se sem finalidade prática no caso concreto,
a fiança não é independente da relação base. 46
Portanto, estar-se-á diante de uma garantia autônoma ao primeiro
pedido quando a relação garantidor-beneficiário mostrar-se desvincu-
lada do contrato-base, pela renúncia do garante às defesas oriundas do
contrato-base em face do credor, beneficiário da garantia. Em contraste,
estar-se-á diante de uma fiança à primeira demanda, quando não hou-
ver essa desvinculação da relação base.
3. EXECUÇÃO DA GARANTIA
A execução da garantia é o momento mais sensível de toda a rela-
ção jurídica entre o garantidor e o beneficiário. Com o início da execu-
ção da garantia, surgem alguns deveres para o garantidor. A relação que,
num primeiro momento era secundária, assume a ponta. Geralmente,
convenciona-se no contrato de garantia a sua execução por notificação
escrita ao garantidor, solicitando-lhe o pagamento da quantia fixada.
Nesse momento, avultam alguns deveres importantes para o garan-
tidor, pois ele agirá à conta e no interesse do devedor e postulará dele o
reembolso da soma paga a título de garantia. Do mesmo modo, se de
forma equivocada descumprir o pagamento, poderá suportar encargos
moratórias por isso. Portanto, o mais comum e importante dos deveres
que recai sobre o garantidor é o de informar o devedor acerca da inter-
pelação. Outros deveres dependerão da modalidade e dos termos espe-
cíficos da garantia ajustada.
Tendo em vista que o art. 823 do Código Civil proíbe o fiador de assumirfiança em condições
45
mais onerosas do que o devedor principal, questiona-se a validade da inserção de cláusula à
primeira solicitação no contrato de fiança, que condicionaria a fiança a termos mais onerosos do
que a própria obrigação. Afinal, o fiador se submeteria ao regime do solve et repete. CARVALHO
~OS S0NTOS a es~~ respeito diz o seg_uinte: "... todavia, não pode a obrigação do fiador, quan-
tia te, d1e, loca cand1t1one, moda, ser mais onerosa do que a do devedorprincipal.."(Código Civil
Interpretado. 10ª ed. Vai. XIX. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981, p. 447
COSTA GOMES, Manuel Januario. A chamada "fiança ao primeiro pedido".ob. cit., p. 180.
ANTONIO PEDRO GARCIA DE SOUZA - 139
3.1. ÜS PRESSUPOSTOS PARA EXECUÇÃO DA GARANTIA
Se se tratar de garantia autônoma simples, o beneficiário, para re-
alizar a interpelação, deverá fazer a prova do seu d~reito e com~rovar os
pressupostos que lhe permitam executar a garantia. O garantidor, por
seu turno, deve examiná-los diligentemente. Por outro lado, contendo
contrato a cláusula "à primeira demanda", confere-se direito potesta-
0
tivo ao beneficiário, invertendo-se o ônus da prova em desfavor do ga-
rantidor para impedir a execução da garantia. Recebida a notificação do
credor-beneficiário, o garantidor tem o dever de informar o devedor da
interpelação recebida.
Verificada a ocorrência dos pressupostos ao exercício da garantia e/
ou regularidade dos documentos apresentados, o garant_idor tem a obri-
gação de pagar ao beneficiário a soma objeto da garantia.
3.2. HIPÓTESES EM QUE SE PERMITE AO GARANTIDOR RECUSAR O
CUMPRIMENTO DA GARANTIA
A independência estrutural e funcional da garantia ª~:ô~oma à
primeira demanda pode servir a abusos por parte ~os_bene~cianos,_ t?r-
nando a garantia disfuncional. Conquanto seu ob3etivo se3a permiti~ a
fácil execução, se verificada a prática de ilícito na execução da ?ª~antia,
0
garantidor pode excepcionalmente recusar o pagamento. O drrei~o d,o
credor-beneficiário, embora potestativo, deve ceder em prol de pnnci-
47
pios basilares da ordem jurídica.
As defesas admitidas pelo garantidor para se opor ao cumprimento
da garantia autônoma à primeira demand~ são basta~t~ li~itada~, a fi~ de
não se subverter o racional dessa garantia. Seu ob3etivo e desvincula-la,
tanto quanto possível, da relação base. Para se recusar ao cumprimento
da garantia, em regra, o garantidor pode invocar apenas as ~xceções de-
correntes da sua relacão com o beneficiário, devendo o motivo da recu-
sa ser, ademais, corr;borado por prova formal manifesta.
O garantidor, como se disse, não é juiz ou árbitro, tendo se com-
prometido a pagar a garantia, no mais das vezes, à primeira de~nanda.
Portanto a discussão acerca da validade da excussão da garantia deve
' .
ocorrer após o seu pagamento, não antes. 48 As exceções restringem-se
SILVA, João Calvao. Garantias Acessórias e Garantias Autonomas. ln: Estudos de Direito
47
Comercial. Coimbra: Almedina, 1966, p. 342. . .
o STJ, no REsp 885.674/RJ, Rei. Ministra Nancy Andrig~i,_Terceira :urma, J. 07.02.?8, exami-
nando hipótese análoga relativa ao crédito documentaria se manifestou no sentido de que

140 - As GARANTIAS AUTÔNOMAS À PRIMEIRA DEMANDA
às seguintes categorias: (i) descumprimento do contrato de garantia; e
(ii) dolo, fraude ou abuso de direito manifestos por parte do beneficiário.
3.3. Ü DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE GARANTIA E AS
EXCEÇÕES LITERAIS
As exceções literais são aquelas que podem ser opostas pelo garan-
te quando o beneficiário não fizer a solicitação de cumprimento da ga-
rantia nos termos ajustados no contrato. Terá ele violado seus termos,
incorrendo em error in procedendo. São exemplos de violação ao contrato
de garantia: (i) a falta de apresentação pelo beneficiário de uma decla-
ração, documento ou outro requisito expresso constante do contrato de
garantia;49 e (ii) a falta de indicação, pelo beneficiário, dos fundamen-
tos que ensejam a execução da garantia, quando este constituir exigên-
cia expressa do contrato de garantia. 50
As exceções literais são, geralmente, de fácil verificação por consta-
rem, de forma objetiva e expressa, do contrato de garantia. Sua incidência,
todavia, tende a ser menos frequente, porque na maior parte das vezes
a interpelação em si, sem a exigência de requisitos adicionais, constitui
a única condição para a execução da garantia. Pode ocorrer, entretanto,
de o beneficiário não respeitar algum requisito especial para a interpela-
ção do devedor. Essa circunstância impõe ao garante o dever de recusar
o cumprimento da garantia, por ter descumprido o contrato de garantia.
Por vezes, condiciona-se a execução da garantia à notificação prévia
do devedor, pelo beneficiário, conferindo-lhe prazo dilatório para sanar
seu adimplemento. Só após o decurso do prazo e desde que não sanada
a falta, será lícita a execução da garantia.
Em suma, se os termos para execução do contrato de garantia não fo-
rem atendidos pelo beneficiário, o garantidor poderá recusar o pagamento.
3.4. DOLO, FRAUDE E ABUSO DE DIREITO MANIFESTOS POR PARTE DO
BENEFICIÁRIO
Doutrina e jurisprudência estrangeira, avançando no exame das res-
trições à execução da garantia, estabelecem que os casos de dolo, fraude
e abuso de direito manifestos pelo beneficiário autorizam o garantidor a
não se pode instaurar verdadeira investigação para se apurar a inexistência dos requisitos
necessários para o pagamento da garantia.
49 BRANCO, Manuel Castelo. A Garantia BancariaAutonoma no Âmbito das Garantias Especiais
das Obrigações. ln. ROA 1993, p. 79
50 CASTELO BRANCO, Manuel, ob. cit., p. 79
ANTONIO PEDRO GARCIA DE SOUZA - 141
recusar o cumprimento da garantia. Verificada a presença de uma dessas
condutas, segundo Calvão da Silva51 , imputa-se ao "garante conhecedor
da situação o dever de bloquear ou paralisar a garantia e recusar o paga-
mento para evitar uma iniqüidade (fraus omia corrumpit)".
A noção de fraude na garantia autônoma advém dos sistemas ju-
rídicos do common Law, nos quais se confeccionou a figura da ''fraude
in the transaction". Nesses sistemas, desconhece-se a figura do "abuso de
direito". Calvão da Silva equipara a objeção de fraude nos países de tra-
dição do common law à exceptio doli, na qual se visl~n:1bra o comp~rt~-
mento doloso, do uso (objetivamente) anormal do direito ou da ausencia
manifesta do direito do beneficiário. 52 Entre nós, Arnoldo Wald, após
exame panorâmico da doutrina e legislação comparada, também con-
53
clui que a garantia não pode ser exigida nesses casos.
A discussão envolvendo dolo, fraude e abuso de direito manifestos
é, por sua própria natureza, mais complexa do que aquela relativa às ex-
ceções literais. A dificuldade nessas hipóteses se dá porque elas recla-
mam O exame do contrato-base e da relação entre o credor e o devedor
de modo casuístico. 54
Haverá fraude, dolo ou abuso de direito por parte do beneficiário
quando pretender executar a garantia, embora saiba não preench:;1" _as
condições para tanto. São exemplos as hipóteses em que o beneficiano,
para executar a garantia: (i) afirmar falsamente ter havido o inadim-
plemento do devedor; (ii) fraudar qualquer prova documental para ~e-
:8.agrar o vencimento da garantia; (iii) for evidentemente o responsa~el
direto pelo inadimplemento do devedor; (iv) buscar executar a garantia,
embora o negócio principal tenha sido resolvido com a sua prévia anu-
ência; (v) buscar executar a garantia na hipótese em que o devedor ma-
nifestamente cumpriu sua obrigação contratual.
SILVA, João Calvão. Garantias Acessórias e Garantias Autonomas. ln: Estudos de Direito
Comercial. Coimbra: Almedina, 1966, p. 343. .
SILVA, João Calvão. ob. cit., 344. Segundo o José Simõe~ Patrício, na_~le?1anh_a"ex1ste fraude
manifesta quando o recurso à garantia viola de forma ev1dent~ ?.e~u,'.hbno de mteresse_s e!ec-
tivado pela operação comercial entre o mandante e.º benef1c1ano. (PATRICIO, Jose S'.moes:
Preliminares Sobre a Garantia On FirstDemand. ln: Revistada Ordem dos Advogados. Coimbra.
ano 43, 1983, p. 711) . . f - · "f
53
o referido autorrespaldou-se no direito comparado, sobretudo, no d1re1to ran~es para 1ust1 1-
carseu entendimento. (WALD, Arnoldo.A Garantia a Primeira Demanda na D1re1to Comparado.
ob. cit. p. 11) ,F · d d
Nesse sentido, colaciona-se o alerta de DEBORAH HOROWITZ:"Thekeyas?ecto; a~ !n epe~ en;
54 payment undertaking is that it is 'conditioned only by the terms ofthe document m wh,ch ltls c_ontome_d •
Jfthe undertaking were interlinked with the underlying contract, there wou/d be no pr?tect,on agamst
defences arising under that contract (.. .)." HOROWITZ, Deborah. Letters of Cred1t and Demand
Guarantees, defences to payment. 1ª ed. New York: Oxford, 2010.

142 - As GARANTIAS AUTÔNOMAS À PRIMEIRA ÜEMANDA
Embora tais hipóteses passem pelo exame da relação e do contrato
entre o devedor/garantido e o credor/beneficiário,mesmo no caso de uma
garantia autônoma o contrato-base não pode ser ignorado, porquanto a
pretensão do beneficiário tem origem naquela relação. A despeito desse
tipo de garantia encontrar sua validade e funcionalidade no âmbito da
autonomia da vontade e da liberdade contratual, há princípios cogentes
no ordenamento jurídico que vedam condutas dolosas, abusivas e frau-
dulentas, qualificando-as como ato ilícito, e que não podem ser grossei-
ramente transgredidos por tais mecanismos jurídicos. 55
Portanto, não estando o beneficiário objetiva ou sabidamente no di-
reito de executar a garantia, se vier a interpelar o garantidor, este poderá
rec~~ar-~e a cum~rir ~ garantia. Embora autônoma e pagável à primeira
solicitaçao, a obrigaçao de garantia é de segunda ordem, como se disse
acionável apenas após o descumprimento do devedor.
Em todo caso, essas circunstâncias devem ser comprovadas de plano,
m_o~trarem-se ~nequí~ocas em decorrência de prova manifesta. Qy.alquer
d~:'1da_a r:spe1t~ ~briga o garante a pagar a garantia. A dilação proba-
tona nao e permitida. Se, porventura, se exigir a produção de mais pro-
vas, deve o garante pagar a garantia para depois procurar reavê-la se for
o caso. Esses requisitos são tidos pela jurisprudência e doutrina com-
parada com muito rigor para não se transformar a garantia autônoma
numa fiança.
. O sentido da prova manifesta, por seu turno, não é pacífico na dou-
trina. Por um lado, algumas vozes defendem que ele se verifica apenas
quando a questão fática controvertida resultar de sentenca transitada
e:11 julgado. Somente o trânsito em julgado traria a segur;nça necessá-
ria par~ _s~ rep_utar a ocorrência de fraude, dolo ou abuso por parte do
beneficiario. Ja a corrente mais permissiva defende a possibilidade de
se comprovar tais hipóteses por qualquer meio legalmente admissível. 56
Parece-nos que a exigência do trânsito em julgado para evidenciar
a ocorrência de fraude, dolo ou abuso de direito por parte do benefici-
ário, quando da execução da garantia, acabaria por inviabilizar a recusa
do garantidor. Afinal, enquanto ele dispõe de prazo exíguo para justi-
ficar a recusa do pagamento, o processo para se averiguar a ocorrência
dessas circunstâncias é demorado, extrapolando em muito o prazo para
55 ALMEIDA COSTA, Mario Julio, PINTO MONTEIRO, ob. cit., p. 20. JARDIM, Manica ob c·1t
p.296
56 JARDIM, Manica. ob. cit., p 292
ANTONIO PEDRO GARCIA DE SOUZA - 143
recusa. Ademais, todo meio de prova lícito é suficiente para formar a
convicção do garantidor.
Por isso, entendemos ser desnecessário o trânsito em julgado para
se verificar a ocorrência de fraude, dolo ou abuso do beneficiário. No en-
tanto, essa comprovação deve se dar por meio seguro, preciso e imediato.
A compreensão de uma dessas circunstâncias deve ocorrer diretamente
a partir do exame das provas apresentadas, tal como na verificação das
exceções literais. Se não estiverem suficientemente provadas, o garan-
tidor deverá pagar a garantia. Reserva-se para depois do pagamento da
garantia, a dilação probatória e eventual investigação dos pressupostos
57
para sua execução, exatamente por conta da sistemática solve et repete.
Ademais, não se pode credenciar qualquer tipo de prova a obstaculizar o
cumprimento de uma garantia autônoma à primeira demanda, sob pena
' de se desnaturar a finalidade para qual foi criada: assegurar segurança
e celeridade na satisfação dos interesses do credor. Daí porque, a nosso
58
ver, a prova deve ser documental, de aferição objetiva.
CONCLUSÕES
Conquanto o Código Civil tenha estabelecido um regime acessó-
rio às garantias especiais das obrigações, a prática comercial, para su-
perar seus inconvenientes, desenvolveu a garantia autônoma à primeira
demanda, modalidade atípica de garantia pessoal.
A garantia autônoma, em regra comparável à fiança, afasta os co-
mandos contidos nos arts. 823,824 e 837, a fim de gozar de independên-
cia e maior efetividade. Ela encontra sua validade nos arts. 421 e 425 do
Código Civil, que consagram a liberdade de contratar e admitem con-
venções contratuais atípicas no direito brasileiro, consoante vem se pro-
nunciando a jurisprudência. Sua convenção não importa em condição
puramente potestativa em desfavor do devedor, pois a execução da ga-
rantia pressupõe o inadimplemento da obrigação garantida pelo devedor.
Embora os idealizadores do Código Civil não tenham previsto as
garantias autônomas de modo expresso, admitiram aberturas em seu sis-
tema, contidas nos arts. 421 e 425, para que ele pudesse acompanhar a
dinâmica empresarial, tal como é exemplo a assimilação das garantias
autônomas à primeira demanda.
57 V. STJ, REsp 885.674/RJ, Rei. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 07.02.08.
' . ., 58 GALVÃO TELLES refere se à comprovação da má-fé por prova. (Garantia Bancária Autónoma,
ob. cit., p. 32)

144 - As GARANTIAS AUTÔNOMAS À PRIMEIRA ÜEMANDA
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TJRJ,Agravo de instrumento n. 0068504-63.2017.8.19.0000, 13ª Câmara Cível, Rel.
Des. Gabriel de Oliveira Zefiro,j. 28.02.18.
TJRS, Apelação Cível nº 0072653-63.2018.8.21.7000, 17ª Çâmara Cível, Rel. Des.
Giovanni Conti,j. 25.10.18.
TJSP, Agravo de Instrumento n. 1254799, 25ª Câmara Cível, Rel. Des. Amorim
Cantuária,j. 19.05.09.
TJSP, Agravo de Instrumento n. 2216816-78.2019.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada
de Direito Empresarial, Rel. Des. Araldo Telles,j. 10.08.20.
TJSP, Apelação Cível n. 0043991-10.2002.8.26.0405, 25ª Câmara de Direito Privado,
Rel. Des. Edgard Rosa,j. 31.07.14.
TJSP, Embargos de declaração nº 1065839-58.2014.8.26.0100, 34ª Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. Cristina Zucchi,j. 25.04.18.
 ÚIO BRANDÃO, FELIPE HANSZMANN E RICARDO MAFRA - 147

V. CONTINGÊNCIAS OCULTAS EM CONTRATOS

DE M&A: Vícios REornnóR1os, IEv1cçÃo E
DECLARAÇÕES E GARANTIAS

Caio Brandão 1

Felipe Hanszmann2

Ricardo Ma:fra3

1. INTRODUÇÃO
A responsabilidade por passivos ocultos em negócios de alienação
de participação societária - ou "M&A", para utilizar a expressão usual-
mente utilizada na prática empresarial4 - é tema sujeito a intenso deba-
te na doutrina e nos tribunais, além de ser um ponto negocial relevante
nos negócios de aquisição e venda de participações societárias.
Em grande número de casos, as partes conduzem processo destina-
do principalmente a levantar os passivos da sociedade-alvo, as chama-
das due diligences ou auditorias. A partir das descobertas feitas, as partes
alocam os riscos associados aos passivos identificados por meio de de-
clarações e obrigações dispostas nos contratos definitivos ou por meio
de ajustes no preço de aquisição.
Advogado de Vieira Rezende Advogados e graduado em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica (PUC RIO). E-mail: caiobtleite@gmail.com
2 Sócio de Vieira Rezende Advogados. Membro da área técnica flutuante do Comitê de
Aquisições e Fusões - CAF. Mestre em Corporate and Securities Law pela London School of
Economics and Political Science - LSE. Professor convidado na FGV Direito Rio em matérias
relacionadas a takeover regulation, acesso a capital e Fusões & Aquisições. Professor coorde-
nador do Laboratório de Assistência Jurídica a Novas Tecnologias - LAJUNT na FGV Direito
Rio. Cofundador do Nós8, plataforma de legal knowledge sharing para empreendedores
inovadores.
3 Advogado de Vieira Rezende Advogados. Graduado pela Universidade Federal do Rio de
Janeiro. Mestre e doutorando pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e mestre pela
UCLA School of Law.
4 "Tradução da expressão do mercado anglo-saxão mergers and acquisitions (M&A) a nomen-
clatura fusões e aquisições identifica o conjunto de medidas de crescimento externo ou com-
partilhado de uma corporação, que se concretiza por meio da 'combinação de negócios' e de
reorganizações societárias. Estão inseridas na terminologia sob análise não somente compras
de ativos empresariais e participações societárias, e a união de duas ou mais sociedades para
a formação de uma terceira, mas também a formação de grupos societários, a constituição de
sociedades de propósito específico (SPE), a contratação de sociedade em conta de participa-
ção (SCP), a formação de consórcios, a cisão, a incorporação de sociedades ou de ações etc.
Enfim, o modelo jurídico escolhido pelas partes pode variar consideravelmente, pois o que
caracteriza uma operação de fusão e aquisição é a sua finalidade: servir de instrumento de
implementação da estratégia de crescimento externo ou compartilhado." (BOTREL, Sérgio.
Fusões & aquisições. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 21.)
148 - CONTINGÊNCIAS OcuLTAS EM CONTRATOS DE M&A: Vícios Rrnm11óR1os, Ev1cÇÃo_ E•••
Ocorre que certos passivos, por não terem se materializado no mo-
mento da análise ou por serem desconhecidos, não constam das de-
monstrações :financeiras e podem não ser identificados pelas partes. Por
consequência, não são refletidos no preço de aquisição ou no contrato
definitivo. A depender do valor do passivo, a sua materialização poste-
rior pode frustrar as expectativas e objetivos que o adquirente possuía
no momento da compra, além da perda :financeira imediata.
As regras e ferramentas jurídicas que tratam dos passivos ocultos
em negócios onerosos no direito brasileiro não foram pensadas para ope-
rações complexas de alienação de participações societárias, ocasionando
um certo grau de insegurança jurídica no tratamento dos contratos que
formalizam estas transações.
Dessa forma, o presente trabalho abordará, de forma não exaustiva,
os principais institutos presentes no ordenamento pátrio que tratam so-
bre o tema, assim como as ferramentas jurídicas mais utilizadas e acei-
tas pela jurisprudência como forma de mitigação de responsabilidades.
2. pASSIVOS OCULTOS E O PREÇO DE AQUISIÇÃO
Em uma operação de M&A, a maior parte das discussões, contra-
tos e responsabilidades alocadas se refletem diretamente em um aspec-
to central: o preço.
Geralmente, o passo inicial para a definição desse montante ocorre a
partir da avaliação da participação a ser adquirida, isto é, o "Equity Value"
para o comprador, que normalmente é calculado pelo "Enterprise Value"
menos o endividamento líquido, de maneira que o valor das contingên-
cias e passivos. Enquanto a definição do "Enterprise Value"baseia-se, em
geral, sobre uma avaliação da capacidade da empresa de gerar receitas e
lucros no futuro, o endividamento engloba todas as dívidas da empresa,
incluindo não apenas contratos de mútuo, mas também todas as demais
contas a pagar (fornecedores, multas, processos, etc). Consequentemente,
dentro desse critério de formação de preço, qualquer alteração no endi-
vidamento líquido teria o condão de impactar o preço pago.
De fato, existem diversas metodologias de formação de preço5 , sen-
do que, muitas vezes, o preço justo de um valor mobiliário é avaliado por
5 A título de exemplo, o artigo 4°, §4°, da Lei nº 6.404/1976, ao falar sobre a precificação de oferta
pública de aquisição porfechamento de capital, cita a avaliação a partir"de patrimônio líquido
contábil, de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, de fluxo de caixa descontado,
de comparação por múltiplos, de cotação das ações no mercado de valores mobiliários, ou
com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários".
CAIO BRANDÃO, FELIPE HANSV-\ANN E RICARDO MAFRA - 149
meio do método do fluxo de caixa descontado, que calcula o valor pre-
sente do volume de entradas e saídas futuras da sociedade, aplicando-se
uma taxa de desconto 6 •
Esse método busca calcular o valor da sociedade-alvo de acordo
com suas perspectivas de rentabilidade ao longo do tempo, partindo-se
da premissa de que o valor da empresa está diretamente relacionado ao
fluxo de caixa gerado pela atividade.
Seja qual for o método utilizado pelo comprador para determinar
o preço de aquisição da participação societária que está sendo negocia-
da, a identificação de passivos da sociedade-alvo é essencial para garan-
tir a adequada precificação do bem a ser adquirido. Daí a importância
do processo de auditoria.
Este processo é conduzido por advogados e consultores :financeiros,
consistindo na revisão e análise de diversas informações e documentos
a respeito da sociedade-alvo e sua empresa7, dentre outros, com o ob-
jetivo principal de verificar a viabilidade da operação e mensurar even-
tuais contingências capazes de impactar economicamente o ativo-alvo 8 •
Ou seja, o processo de auditoria possui o objetivo principal de reduzir a
assimetria informacional entre o comprador e vendedor, levantando in-
formações que possivelmente possam vir a impactar no preço acordado 9•
6 "( ... ) fluxo de caixa descontado se baseia na teoria de que o valor de um negócio depende
dos benefícios futuros que ela irá produzir, descontados para um valor presente, através da
utilização de uma taxa de desconto apropriada, a qual reflita os riscos inerentes aos fluxos
estimados" (PLENTZ, O.J.Avaliação da empresaAracruz Celulose com foco no método do fluxo de
caixa descontado. 2008. 72 f. Tese (Doutorado em Administração) - Escola de Administração,
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2008. Disponível em: <https://lume.
ufrgs.br/bitstream/handle/hand-le/10183/000685577.pdf;jsessionid=324EB6A1CC1821D482
69A875FoED43D9?sequence=16826>. Acesso em 02 de agosto de 2020).
7 De acordo com a doutrina, a due diligence pode ser conceituada como "um procedimento
sistemático de revisão e análise de informações e documentos, visando a verificação - sob
um escopo predefinido - da situação de sociedades, estabelecimentos, fundo de comércio
ou de parte significativa dos ativos que a compõem" (ROCHA, Dinir Salvador Rios da. Visão
Geral da Due Diligence: Breves Aspectos Teóricos e Práticos. ln: ROCHA, D inir Salvador Rios
da; QUATTRINI, Larissa Teixeira (Org.). Fusões, Aquisições, Reorganizações Societárias e Due
Diligence. São Paulo: Saraiva, Série GVLAW, 2012. p. 49). O processo de due diligence tam-
bém já foi definido como o "procedimento de coleta de informações e de revisão e análise
de documentos, com a função de averiguar a situação jurídica e econômica das sociedades
envolvidas no negócio" (WALD, Arnoldo; DE MORAES, Luiza Rangel; WAISBERG, Ivo. Fusões,
Incorporações e Aquisições Aspectos Societários, Contratuais e Regulatórios. ln: WARDE
JR, Walfrido (Coord.). Fusão, Cisão, Incorporações e Temas Correlatos. São Paulo: Quartier Latin,
2009.p.53).
8 Busca-se, assim, "obter a melhor compreensão possível do negócio a ser adquirido ou combi-
nado; aumentar a possibilidade de uma escolha acertada; possibilitar ajustes no preço; realizar
uma avaliação dos riscos da operação e do negócio; e reduzir a exposição do cedente a even-
tuais reclamações do cessionário, em caso de venda de ativos empresariais ou participações
societárias" (BOTREL, Sérgio. Fusães e Aquisições. 3° Edição. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 219).
9 "Esse procedimento investigativo, identificado como due diligence, tem como principais
objetivos obter a melhor compreensão possível do negócio a ser adquirido ou 'combinado';
150 - CONTINGÊNCIAS ÜCULTAS EM CONTRATOS DE M&A: ViCIOS REDIBITÓRIOS, EVICÇÃO_E •••
Para que os esforços e diligência empregados pelo comprador na
realização de longo e custoso processo de auditoria possam vir a lograr
os objetivos pretendidos, é fundamental que ambas as partes adotem
uma postura adequada, de um lado, solicitando apenas as informações
e documentos necessários para conhecer a realidade do ativo, e do ou-
tro, atendendo às solicitações e apresentando as informações de forma
clara e precisa10 •
É importante mencionar que esse processo também protege o ven-
dedor, pois reduz as chances de anulação da operação, possíveis indeni-
zações e pleitos de redução de preço em função de alegações de vícios
de consentimento e objeto, além de configurar um indicativo de boa-fé
durante as negociações.
O resultado da due diligence, além de impactar diretamente no pre-
ço de compra, orienta os termos e condições que os contratos definiti-
vos deverão prever a fim de mitigar os riscos detectados, estabelecendo
cláusulas de indenização, declarações e garantias e outros instrumentos
que serão abordados nos próximos capítulos.
Não obstante, em alguns casos, nem todos os passivos da socie-
dade-alvo são identificados durante a investigação do comprador, seja
porque a parte vendedora não tinha conhecimento do passivo, seja por-
que o omitiu. Essa ocultação é denominada como "Passivo Oculto",
isto é, "aquele que os dados da escrituração não revelam, independen-
temente dos motivos que possam existir", podendo ser "decorrente de
débitos oriundos de rescisões de contratos de trabalho, de condenação
judicial por indenizações, de multas pelo descumprimento de obriga-
ções fiscais ou administrativas" 11 • Nos tribunais, o passivo oculta já foi
definido como "despesas e obrigações de sociedades que não são efeti-
vamente lançadas em seus registros, porquanto, a despeito de existen-
tes, são desconhecidas" 12 •
aumentar a possibilidade de uma escolha acertada; possibilitar ajustes no preço; realizar uma
avaliação dos riscos da operação e do negócio; e reduzir a exposição do vendedor a eventuais
reclamações do comprador, em caso de venda de ativos empresariais ou participações socie-
tárias" (BOETREL, Sérgio. Fusões & aquisições. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 57).
10 Esse padrão de conduta se encontra dentro da boa-fé objetiva que orienta as relações jurídicas
e será melhor abordado nos próximos capítulos.
11 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direita de empresa: ComentáriosaasArtigos 966 a 1.195 do
Código Cívil. sª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 633.
12 Apelação nº 1.0024.06.999294-9/001. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (MG).
Rei. Des. Dídimo Inocêncio.Julgado em 18 de abril de 2007.
CAIO BRANDÃO, FELIPE HANSZMANN E RICARDO MAFRA - 151
Os passivos conhecidos são levados em consideração na formação
do preço de aquisição, representando um valor de desconto no preço fei-
to pelo comprador. Os passivos ocultos, no entanto, pela sua própria na-
tureza, não são escriturados e, por consequência, não são considerados
na avaliação da empresa, podendo, a depender do seu valor, frustrar as
expectativas do comprador em função da queda no faturamento, neces-
sidade de aportes extraordinários e não planejados de capital, contrata-
ção de operações de endividamento, dentre outros.
Dessa forma, torna-se fundamental analisar o tratamento dado
pelo ordenamento jurídico brasileiro aos passivos ocultos, assim como
as formas de alocação de responsabilidade entre as partes com relação
a estas obrigações.
3. ALOCAÇÃO DE RESPONSABILIDADE ENTRE AS PARTES PELOS
PASSIVOS OCULTOS
Os contratos de compra e venda de participação societária podem
ser atípicos. Muito embora o negócio principal envolva uma compra e
venda, em geral as partes estabelecem uma série de pactos acessórios e
diretamente ligados às prestações principais das partes. Assim, em fun-
ção de sua atipicidade ou, ao menos, seu caráter de atipicidade mista13,
estes contratos não sofrem a incidência de normas cogentes específicas
e garantem grande espaço à autonomia da vontade das partes. Assim, as
obrigações assumidas possuem como fonte primordial o exercício livre
da vontade (essentialia negotii).
Nesse contexto, as partes são livres para alocar as suas respon-
sabilidades com relação aos riscos detectados e declarados, inclusive
quanto a passivos desconhecidos e ocultos, atribuindo de quem será
a responsabilidade de arcar com possíveis custos e se haverá o direi-
to de indenização.
No entanto, o Código Civil também estabelece normas a respei-
to da existência de vícios ocultos de bens que sejam objeto de contratos
onerosos, sendo necessário examinar como estas regras legais se relacio-
nam com as disposições contratuais livremente negociadas pelas partes
ou o eventual silêncio do contrato.
13 Segundo Orlando Gomes, contrato atípico misto seria aquele que "resulta da combinação de
elementos de diferentes contratos, formando nova espécie contratual não esquematizada na
lei" (GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.104).
152 - CONTINGÊNCIAS ÜCULTAS EM CONTRATOS DE M&A: Vícios REDIBITÓRIOS, EVICÇÃO ~--·
3.1. ALOCAÇÃO PELA LEI: O REGRAMENTO DOS VÍCIOS DO OBJETO NO
Córneo Ctv1L
Existem diversos institutos jurídicos que, no caso concreto, podem
embasar a responsabilidade de uma das partes por passivos ocultos em
operações de aquisição de participação societária, como os vícios de con-
sentimento (e.g. dolo e erro) e os vícios do objeto (e.g. vícios redibitórios
e evicção). Por razão de corte metodológico, o presente trabalho abor-
dará apenas os vícios do objeto.
3.1.1. Vícios REDIBITÓRIOS
Os vícios redibitórios podem ser conceituados como um defeito
oculto que causa a desvalorização econômica ou perda do bem adquiri-
do pelo comprador 14 .
Esse instituto foi originado no direito romano como uma forma de
proteger os compradores de gado e escravos dos defeitos ocultos, obri-
gando os vendedores a comunicar os vícios ocultos e conhecidos para
os compradores no momento da negociação e, no caso de violação dessa
obrigação, atribuindo-lhes responsabilidade, salvo estipulação em contrá-
rio15. A responsabilização do vendedor ocorreria por meio de uma ação
redibitória, que ensejaria a rescisão do negócio jurídico ou uma ação esti-
matória ou quanti minoris, a fim de reduzir o valor pago originalmente 16 .
No direito brasileiro, os vícios redibitórios já eram incorporados no
Código Civil de 1916 de forma genérica, apenas apresentando os prin-
cípios que o regiam, sendo aprofundados no atual Código Civil (Lei nº
10.406/2002), no qual foram estabelecidos as condições e efeitos da sua
aplicação 17 .
14 "Vício redibitório é, pois, o defeito oculto da coisa que dá ensejo à rescisão contratual, por
tornar o seu objeto impróprio ao uso a que se destina, ou por diminuir o seu valor de tal modo
que, se o outro contratante soubesse do vício, não realizaria o negócio pelo mesmo preço. A
própria etimologia do adjetivo 'redibitório' explica a finalidade do instituto, que assegura a
devolução do objeto ao seu titular anterior" (WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito dos obrigações
e teoria geral dos contratos. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 348.). No mesmo sentido: "Vício
redibitório é o defeito oculto de que a portadora a coisa objeto de contrato comutativo, que
a torna imprópria ao uso a que se destina, ou lhe prejudica sensivelmente o valor. Éassim que,
mutatis mutandis, todos os escritores o definem, e que o Código Civil entende no art. 441"
(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
p.107).
15 WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito dos obrigações e teoria geral dos contratos, 2. 21º Ed. São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 349.
16 WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 2. 21º Ed. São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 350.
17 Arts. 441 a 446 do Código Civil.
CAIO BRANDÃO, FELIPE HANSZMANN E RICARDO MAFRA - 153
Apesar de o fundamento dos vícios redibitórios ser alvo de discus-
são na doutrina, entende-se que sua origem decorre do chamado prin-
cípio da garantia, o qual prevê que o comprador tem o direito de receber
exatamente aquilo que foi acordado 18 •
A partir dos dispositivos legais aplicáveis, é possível verificar que a
aplicação desse instituto pode ser cogitado quando estão presente os se-
guintes requisitos: (i) contrato comutativo 19 ; (ii) defeitos necessariamente
ocultos e desconhecidos pelo comprador'º; (iii) vícios já existentes na épo-
ca da operação; e (iv) redução econômica ou perda do bem adquirido 21 •
Primeiramente, o contrato a ser celebrado deve ser comutativo, o
que significa que as prestações das partes envolvidas no negócio jurídico
são conhecidas e tidas como equilibradas, embora não necessariamen-
te iguais do ponto de vista econômico, sendo que uma prestação corres-
ponde necessariamente a uma contraprestação22 •
O segundo requisito diz respeito ao desconhecimento do adqui-
rente sobre o vício, sendo certo que, se o vício é ostensivo, o vendedor
não é obrigado a indicar a sua existência23 • Percebe-se que esse requisi-
to faz referência a um aspecto subjetivo do adquirente, tendo em vista
que aquilo que é aparente para uma pessoa leiga, não necessariamente
seria para um especialista24 •
18 "Para nós, o seu fundamento é o princípio da garantia, sem a intromissão de fatores exógenos,
de ordem psicológica ou moral. O adquirente, sujeito a uma contraprestação, tem direito à
utilidade natural da coisa, e, se ela lhe falta, precisa de estar garantido contra o alienante, para
a hipótese de lhe ser entregue coisa a que faltem qualidades essenciais de prestabilidade,
independentemente de uma pesquisa de motivação.( ... ) Ao transferir ao adquirente coisa de
qualquer espécie, seja móvel, seja imóvel, por contrato comutativo, tem o dever de assegurar-
-lhe a sua posse útil, se não equivalente rigorosa, ao menos relativa do preço recebido. E se
não se presta à sua finalidade natural, ou se não guarda paralelismo com o valor de aquisição,
prejudicada por defeito oculto, tem o adquirente o direito de exigir do transmitente a efetivação
do princípio da garantia" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. 19ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2015. p. 107-108).
19 Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou
defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
20 Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com
perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas
do contrato.
21 Art. 441 do Código Civil.
22 Diferente dos contratos aleatórios, o qual uma das prestações pode não se concretizar.
23 "Sendo o vício ostensivo, não há obrigação do vendedor de indicar a sua existência ao compra-
dor. Sendo oculto, deverá mencioná-la sob pena de rescisão do contrato e responsabilidade
por perdas e danos, se alienante estiver de má-fé" (WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das
obrigações e teoria geral dos contratos. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 355.)
24 "A classificação do vício como ostensivo ou oculto é questão de apreciação relativamente sub-
jetiva, variando com os magistrados e dependendo das condições e circunstâncias peculiares
a cada contratado, condicionando-se às próprias pessoas que intervieram no ato( ... )" (WALD,
Arnoldo. Direito CM[: direito das obrigações e teoria geral dos contratos. 21 ª ed. São Paulo: Saraiva,
2013. p. 354.)

154 - CONTINGÊNCIAS OcuLTAS EM CONTRATOS DE M&A: Vícios Rrn1s1TóR1os, Ev1c00 E•.•
Esse aspecto é relevante nas operações de M&A, pois, geralmente,
as partes possuem conhecimento do funcionamento do mercado e do
setor, além de possuírem uma equipe de especialistas técnicos prestan-
do auxilio em todas as tomadas de decisão. Essa realidade pode ensejar
uma maior dificuldade no preenchimento desse requisito para a aplica-
ção dos vícios redibitórios.
Conforme já mencionado, nas operações de M&A, há uma obriga-
ção do vendedor disponibilizar as informações necessárias para o com-
prador ter ciência da real situação do ativo e ponderar os riscos e valores
aplicáveis na transação. Ou seja, a princípio, a responsabilidade do ven-
dedor é mitigada caso a informação completa e suficiente tenha sido
disponibilizada e o comprador não a tenha interpretado de forma ina-
dequada ou ignorado.
Nesse sentido, cita-se o julgado pela 5° Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo25 :
O montante cobrado decorre de reclamações trabalhistas já
pendentes na época da negociação, não sendo razoável conceber
que a auditoria não tenha detectado a existência das deman-
das. Vale dizer, analisando sistematicamente as disposições e
à luz do princípio da boa-fé contratual, forçoso admitir que
os alienantes se responsabilizariam por débitos referentes à
sua gestão, porém, surgidos após a celebração do aditamento,
já que as contingências já existentes eram ou deveriam ser de
conhecimento dos adquirentes, que se responsabilizariam por
elas, tendo inclusive realizado auditoria no estabelecimento,
de modo a verificar a regularidade contábil e fiscal. Portanto,
a ação é improcedente, podendo os apelantes, caso queiram e
julguem adequado, voltar-se contra o responsável pela auditoria
que, em tese, deveria ter identificado pendências dessa natureza.
Além disso, o vício deve ser existente ao tempo da transação, não
sendo lógico reclamar com o vendedor sobre defeitos que ocorreram após
a transação, visto que não foram ocasionados pelo vendedor ou eram de
seu conhecimento. Todavia, essa questão se torna discutível caso o ví-
cio seja resultante de ato que tenha ocorrido durante a gestão do ven-
dedor e se materializado posteriormente. Pode citar, como exemplo, a
hipótese de uma ação trabalhista movida por um empregado contra a
companhia após a efetivação da alienação de seu controle, mas que te-
25 Apelação Cível nº 9064542-64.2006.8.26.ooo. Rei. Des. Erickson Gavazza Marques.Julgado
em 11 de agosto de 2012.
CA10 BRANDÃO, FEuPE HANSZMANN E RICARDO MAFRA - 155
nha como fato gerador o período em que o vendedor integrava o qua-
dro social da empresa26 •
Por :fim, não é qualquer vício que será caracterizado como redibitó~
2
rio, sendo necessário a redução econômica ou perda do bem adquirido '.
Como já previsto no direito romano, caso venha a ser detectado um
vício oculto no ativo que ocasione a sua perda ou redução econômica,
poderá o adquirente rejeitar a coisa, retornando as partes ao status quo
.
ante, ou requerer o abat1mento do preço pago2s-29 .
A responsabilidade do vendedor é agravada caso tenha agido com
má-fé ao saber do vício previamente à alienação e não tenha informado
ao comprador para que pudesse tomar sua decisão de investimento, sen-
do que, nesse caso, o vendedor poderia ser responsabilizado pelas perdas
e danos do comprador. Caso não tivesse conhecimento do vício, caberia
apenas restituição dos valores pagos, somad o as , d espesas mcorn
. .das 30 .
Observa-se que o conhecimento do alienante é uma matéria de difícil
comprovação, tendo em vista se tratar de um aspecto subjetivo da parte.
O prazo para as ações envolvendo vícios redibitórios é decadencial e
varia conforme a natureza do ativo, sendo de 1 (um) ano no caso de bem
imóvel e 30 (trinta) dias para bens móveis 31 . Todavia, caso o vício, por
"Se O vício viera surgir depois da execução do contrato, não pode ser atribuída a responsabilidade
ao vendedor, salvo se o comprador puder provar que decorre de outro defeito já existente por
ocasião do contrato. Perecendo a coisa, em virtude de caso fortuito ou culpa do comprador, este
não pode acionara vendedor. Se ao contrário o desapa~ecirn~nt? d_o objeto f?rc~nsequê~cia do
vício, cabe o exercício da ação." (WALD, Arnoldo. Direito Cwtl: d1re1to dos obngoçoes ~_teo,:10 gero/
dos contratos. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 355). "Somente se levam em conta os Jª existentes
ao tempo da alienação e que perdurem até o momento da reclamação. Os supen:enientes afetam
a coisa já incorporada ao patrimônio do adquirente; ese houverem ce~sado, deixam a dema_nda
sem objeto. Exceção a esta orientação se faz quanto aos defeitos relativos a ~rodutos e serv1_ç?s
objetos de relação de consumo regidos pela Lei nº 8._?78/1990'. a qual permite a tutela_do_v1c10
superveniente à formação do contrato, desde que nao tenha sido ca~sa~o por ato pr~pno_ ~o
consumidor, pelo uso inadequado ou inapropriado do produto ou serviço (PEREIRA, Caio Mano
da Silva. Instituições do Direito Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 108).
27 "Não é qualquer defeito que fundamenta o pedido de efetivação_ do pri~cípio, ~oré_m aqueles
que positivamente prejudicam a utilidade da coisa, tornand?-.ª map'.a as sua_s f~n~hdade~, ?u
reduzindo a sua expressão econômica.(... )" (PEREIRA, Caio Mano da Silva. lnstttU1çoes do Direito
Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 109). .
Art. 442. Em vez de rejeitara coisa, redibindo o contrato (art.441), pode o adquirente reclamar
abatimento no preço. . .
29 "( ... ) Esta faculdade não pode ser levada ao extremo de cnar para~ ª?qUJrente uma !onte de
enriquecimento, mas deve ser de damno vitando [evitar o dano], lm~1tada a proporcionar ao
adquirente uma solução equitativa, que o resguarde de pagar pela c~1~a defe1tuo~a o preç~ de
uma perfeita." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Ctvtl. 19ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015. p. 111).
30 Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com
perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas
do contrato.
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço ~o pra~~
31
de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se Jª
estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.
156 - CONTINGÊNCIAS ÜCULTAS EM CONTRATOS DE M&A: Vícios REDIBITÓRIOS, EVICÇÃO E•••
sua natureza, só possa ser conhecido em um período posterior ao men-
cionado acima, o prazo só começa a correr após o transcorrer do prazo
de garantia32 e a partir da ciência do comprador, sendo de 180 (cento e
oitenta) dias para móveis e de 1 (um) ano para imóveis 33 •
Em M&A, é comum que as partes acordem uma extensão ou re-
dução do prazo dê gàrantia, estabelecendo inclusive os mecanismos que
regerão os pedidos de indenização 34- 35 •
No que tange aos passivos ocultos, parece haver, a princípio, a pos-
sibilidade de aplicação do instituto dos vícios redibitórios caso os re-
quisitos mencionados acima estejam presentes, tendo em vista que estas
contingências não escrituradas tendem a reduzir o valor do ativo e não
são consideradas nos métodos de valuation justamente devido ao seu
caráter oculto.
Geralmente, as transações que envolvem altos valores de investi-
mento são tratadas em arbitragens sigilosas, tornando-se difícil mapear
a aplicação do instituto dos vícios redibitórios em relação aos passivos
ocultos em M&A. De toda forma, pode-se notar a aplicação do institu-
to e dos seus requisitos no judiciário em operações mais simples, como
em compra e venda de quotas de sociedades limitadas.
O Tribunal de Justiça do Paraná já teve a oportunidade de anali-
sar o pleito de rescisão do contrato pelo adquirente em uma operação
de compra e venda de quotas de sociedade limitada pelo valor de R$
20.800,00 (vinte mil e oitocentos reais), representativas de 90% doca-
pital social. Nesse caso, o principal argumento da parte autora era que
a empresa não possuía um alvará de funcionamento válido e essa infor-
mação não teria sido divulgada pelo vendedor nas negociações, haven-
do, portanto, vício redibitório.
32 "( ... ) Se interpretado em sua literalidade, o art. 446 traria uma involução em tema de vícios redi-
bitórios, pois poderia conduzir ao entendimento de que o defeito deve ser denunciado nos 30
dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência, a despeito de, eventualmente,
ainda restar prazo para o exercício da redibição. Mesmo antes do Código Civil de 2002, essa
orientação não se sustentava, doutrina e jurisprudência já admitiam o início da contagem do
prazo para o exercício da redibição a partire do fim do prazo de garantia, não importando o
momento em que o vício se apresentou." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito
Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 113).
33 Art. 445, § 1°. Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo
contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta
dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.
34 Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia;
mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu des-
cobrimento, sob pena de decadência.
35 Esse assunto será melhor abordado no item que trata sobre Declarações e Garantias.
CA10 BRANDÃO, FELIPE HANSZMANN E RICARDO MAFRA - 157
A Corte entendeu que não era cabível essa alegação, pois mesmo
em um cenário em que a parte vendedora tivesse falhado na divulgação
do vício, tal informação seria de fácil pesquisa e poderia ser feita por um
comprador minimamente diligente 36 •
O correto entendimento sobre o tema foi brilhantemente
abordado pelo Juiz a quo, motivo pelo qual transcreve-se a per-
feita exegese a ser dada ao caso concreto: 'Procurou o Código
Comercial estabelecer um sistema que propicia ao comprador
reclamar vícios, defeitos e faltas do vendedor, porém condicio-
nou a reclamação a existência de o vício ser de fato oculto, e
de o comprador não possuir meios para descobri-los antes de
receber a coisa. No caso sob judice, verifica-se a ausência destes
dois requisitos, ou seja, o vício não é oculto e os autores tinham
meios de sabê-lo.( ... ) Verifica-se, ainda, que os autores tinham
condições de saber quanto a regularidade do alvará antes de
receber a coisa, uma vez que por meio de uma simples consulta
na Prefeitura é possível obter informações se a empresa objeto
do contrato possuía alvará, fato que é reforçado à conta de que
um dos autores é advogado e conhecedor dos requisitos legais
para o funcionamento de uma empresa.
Em outro caso também envolvendo a alegação de rescisão do contra-
to de compra e venda de quotas, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais
37
reconheceu a redução dos valores pagos a partir da aplicação dos vícios
redibitórios 38 com base no fato de que os autores adquiriram as quotas
de uma sociedade juntamente com uma das marcas, que se mostrou não
ser de titularidade da parte ré. Assim, entendeu-se que o vendedor vio-
lou o dever de divulgação dessa informação:
(... ) No entanto, a precariedade do direito de uso das marcas e
a forma como ficou consignado no contrato, sugerem que estas
estavam contabilizadas como parte integrante do negócio.( ... )
A perda do direito de uso da marca, caracteriza vício redibi-
tório já que a circunstância diminui o valor do bem adquirido
(artigo 441 CC). Lado outro o vício só foi conhecido muito
Apelação Cível nº 0163145-6. Tribunal de Justiça do Paraná. Rei. Des. Jurandyr Souza Junior.
Julgado em 23 de maio de 2001.
37 Apelação Cível nº 10024028844074001. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Rei. Des. Antônio
Bispo. Julgado em 11 de abril de 2013.
Importante mencionar que o juiz desconsiderou a caracterização da evicção no caso: "Trata-se
de um contrato comutativo, onde, ainda que não deliberado expressamente os contratantes
estão obrigados a responderem pelos vícios redibitórios e pela evicção. Se a marca ZEPP, fos-
se objeto do contrato. A perda dela seria caracterizada evicção e como não e vê no contrato
cláusula expressa nos termos do artigo 448 do Código Civil, em tese os fatos narrados na inicial
agasalhariam os pedidos formulados".

158 - CONTINGÊNCIAS OcuLTAS EM CONTRATOS DE M&A: Vícios Rrnrn1TóR1os, Ev1cÇÃo ~--·
tempo depois e a ação foi proposta dentro do prazo decadencial.
(... ) Assim, dou provimento parcial ao apelo tão somente para
declarar o direito ao abatimento no preço ao invés de rescindir
parcialmente o contrato.
Essa mesma decisão também foi responsável por reformar a senten-
ça a quo concedendo indenização dos lucros cessantes e danos emergen-
tes sofridos pela parte autora a partir da perda da marca, a qual também
era alvo do contrato de compra e venda celebrado:
É fato incontroverso nos autos, que por ocasião da aquisição da
empresa. Este fazia uso de uma marca, a qual inclusive servia de
garantia do pagamento da obrigação contraída, afigurando-se
razoável crer que a perda do direito de uso da marca possa ter
influenciado na queda do faturamento da empresa. (... ) Não
estar delimitado é diferente de não estar provado, pelo que
reformo a decisão apelada nesta parte para reconhecer o direito
dos autos aos lucros cessantes e danos emergentes, ambos a
serem apurados em liquidação de sentença.
Outro caso semelhante julgado pelo Tribunal de Justiça de São
Paulo envolveu a compra e venda de quotas de uma empresa que pos-
suía diversos defeitos nos seus ativos. Todavia, o juiz reconheceu que tais
~cios eram de fácil constatação pela parte compradora, logo, não pode-
riam ser caracterizados como redibitórios 39 •
Dessa forma, nota-se que é possível a aplicação pelo judiciário do
instituto dos vícios redibitórios em operações de M&A, embora, nas
operações mais complexas, geralmente se estabeleça regras específicas
de indenização e alocação de riscos no próprio contrato, que tendem a
respeitadas pelas cortes decisórias.
3.1.2. EVICÇÃO
A evicção relaciona-se a situações nas quais o adquirente perde a
posse ou_ a ?ropriedade de um ativo em razão de decisão judicial que
afeta o direito do vendedor de realizar o negócio jurídico.
Assim como nos vícios redibitórios, esse instituto tem origem no
princípio da garantia, segundo a qual o comprador tem o direito de re-
ceber exatamente o ativo alvo da transação. De acordo com Arnoldo
Wald, os requisitos para caracterização da evicção são a existência de
"( ... ) contrato oneroso [em que] exista um vício no direito do alienan-
39 Apelação Cível nº 10045692320158260577. Tribunal de Justiça de São Paulo. Rei. Des. Hamid
8dine.Julgado em 20 de fevereiro de 2019.
CAIO BRANDÃO, FELIPE HANSZMANN E RICARDO MAFRA - 159
te; seja o vício anterior à alienação; haja sentença, transitada em julga-
do, em virtude da qual o adquirente perdeu o uso, a posse ou o domínio
da coisa alienada" 40 .
Os efeitos da evicção variam de acordo com o grau de lesividade ao
. assim
ativo, . como o mve ' 1d e conhec1men
. t o por part e d o comprad or41-42 .
Nesse contexto, caso a evicção venha a produzir efeitos em relação a to-
talidade dos ativos, o adquirente terá direito ao reembolso dos valores
pagos, honorários advocatícios, indenização pelas despesas e lucros ces-
santes43. Já no caso de a evicção afetar apenas uma parte do ativo (e.g.
44
apenas uma parte das ações alienadas) tida como substancial , o adqui-
rente terá o direito de escolher entre a rescisão contratual e restituição
apenas de parte do preço45 .
No que tange à alocação de responsabilidade pela evicção, o Código
Civil foi expresso ao conferir às partes a liberdade de reforçar, excluir ou
46
limitar a responsabilidade pela evicção •
Traçando um paralelo com o tema que está sendo debatido nesse
artigo, imagina-se dois cenários mais recorrentes em operações de M&A,
WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das obrigações e teoria geral das contratos. 21 ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2013. p. 368.
41 Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem
direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção,
ou, dele informado, não o assumiu.
"1º) O adquirente sabe da litigiosidade da coisa e exclui a responsabilidade do alienante na
hipótese de evicção. 2º) O adquirente sabe da litigiosidade da coisa, mas não exclui a respon-
sabilidade do alienante no caso de evicção. 3°) O adquirente exclui a responsabilidade pela
evicção, mas não sabe da existência de ação de terceiro ou do vício do direito. 4º) O adquirente
não exclui a responsabilidade pela evicção e ignora o vício do direito" (WALD, Arnoldo. Direito
Civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 2. 21 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 371).
Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do
43
preço ou das quantias que pagou: 1-à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
li - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem
da evicção; Ili às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.
O legislador preferiu criar um conceito aberto de "considerável" que ensejaria essa opção do
44 adquirente de rescisão ou abatimento do preço. Nas palavras de Caio Mário: "Não cuidou,
porém, a lei de definir o que seja parte considerável da coisa evicta, relegando-o à doutrina.
Chamada a opinar, sustenta ser aquela perda que, em relação à finalidade da coisa, faça presu-
mir que o contrato se não realizaria se o adquirente conhecesse a verdadeira situação. Cunha
Gonçalves observa que a caracterização da parte considerável não atenderá somente ao cri-
tério da quantidade em relação ao todo, porém, à qualidade e à natureza, também, pois bem
pode ser que um desfalque de extensão reduzida seja mais grave do que um maior, tendo em
vista as circunstâncias de fato. Com efeito, se alguém compra fazenda de criar, e perde apenas
pequena fração dela, porém na parte em que se situa a aguada, o desfalque é relevantíssimo,
por alcançar a própria finalidade econômica do objeto, e a evicção será considerável, não
obstante quantitativamente ínfima." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil.
19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 125).
Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do
45
contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for
considerável, caberá somente direito a indenização.
Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabili-
dade pela evicção.
160 - CONTINGÊNCIAS ÜCULTAS EM CONTRATOS DE M&A: Vícios REDIBITÓRIOS, EVICÇÃO E•••
quais sejam: (i) a parte adquirente tem conhecimento acerca dos proble-
mas associados à disponibilidade do ativo, mas decide assumir o risco,
refletindo-o no preço; ou (ii) o risco da evicção não foi alocado ao ven-
dedor por contrato, mas o comprador não foi devidamente informado
sobre o vício na titularidade do bem negociado.
Na primeira hipótese, é razoável supor que, a depender das circuns-
tâncias do caso concreto, o adquirente teria assumido o risco do negócio,
não fazendo jus a qualquer indenização ou reembolso do vendedor.Já na
segunda hipótese, considerando que o evicto excluiu a responsabilidade
do vendedor expressamente em contrato, mas não tinha conhecimento
de sua litigiosidade, possivelmente caberia devolução dos valores pagos 47 •
3.2. ALOCAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ENTRE AS PARTES PELO
PRÓPRIO CONTRATO
Além da alocação de responsabilidade por defeitos do objeto pela
lei, com base nos institutos do vício redibitório e evicção, é possível que
as partes convencionem, por meio de contrato, qual delas deve arcar com
o ônus de possíveis defeitos. Este capítulo abordará algumas das dispo-
sições usualmente utilizadas pelas partes para este fim.
3.2.1. CLÁUSULA DE DECLARAÇÕES E GARANTIAS
As cláusulas de declarações e garantias ou, do inglês, representations
and warranties (R&W), são bastante comuns e extensas em contratos
de M&A, não exigindo forma contratual específica48 • Estas cláusulas
possuem grande relevância para limitar os riscos do comprador, que em
geral se sub-roga em todos os direitos e obrigações do vendedor no que
tange ao ativo, salvo disposição legal e contratual em contrário49 •
47 "(... ) Ocorre uma transferência de riscos aceita pelo adquirente, mas se revela má-fé do alienan-
te, que não comunicou ao comprador a existência do defeito de direito. O Código considera
que, na hipótese, vencendo o evictor o processo contra o adquirente, este só pode exigir do
alienante a devolução do preço pago, não cabendo perdas e danos em virtude da convenção
existente entre as partes" (WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito dos obrigações e teoria geral dos
contratos. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 371-372).
48 Art. 107. Avalidade da.declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando
a lei expressamente a exigir.
49 "Quando o vendedor assume responsabilidade parcial ou integral pelos atos efatos ocorridos
até o fechamento da operação, é preciso que tenha o cuidado de esclarecer que nada obstante
esteja assumindo o dever de indenizar o comprador ou a sociedade-alvo, o valor das perdas
objeto de indenização a ser paga não terá impacto no preço de venda, i.e., não haverá redução
do preço acordado pelas partes em virtude de perdas decorrentes de fatos ou atos desconhe-
cidos delas no momento da conclusão do contrato." (BOTREL, Sérgio. Fusões & aquisições. 2ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 278.)
CAIO BRANDÃO, FELIPE HANSZMANN E RICARDO MAFRA - 161
Em resumo, essas cláusulas consistem em declarações dadas pelos
vendedores e compradores em relação ao ativo transacionado e demais
aspectos, a fim de ilustrar a sua real situação, expondo os aspectos sen-
síveis da transação (e.g. dívidas) e delimitando as bases de uma possível
indenização do vendedor ao comprador e vice-versa.
Geralmente, o vendedor presta declarações e garantias sobre diversas
matérias, incluindo: (i) constituição e regularidade; (ii) efeito vinculante
dos contratos; (iii) estrutura do capital social; (iv) ausência de eventos
extraordinários; (v) declarações financeiras e contábeis; (vi) aspectos am-
bientais, trabalhistas e fiscais; (vii) aspectos contenciosos; (viii) proprie-
dade intelectual; (ix) ativos e passivos; (x) contratos; e (xi) endividamento
e garantias etc. O comprador, por sua vez, em geral presta garantias so-
bre: (i) constituição regular; (ii) efeito vinculante do contrato; (iii) ca-
pacidade financeira; e (iv) ausência de violação à lei ou a contratos etc. 50 •
É importante mencionar que a cláusula de declarações e garantias
pode ser uma ferramenta eficaz na identificação do caráter oculto dos
passivos no caso concreto, quando, por exemplo, a parte atesta pela ine-
xistência de passivos ocultos, mas a declaração é violada, seja por conduta
dolosa (omissão voluntária) ou culposa (desconhecimento) do vendedor.
A alocação de riscos entre as partes mostra-se essencial quando
considerado que há natural assimetria de informações entre comprador
e vendedor, além do fato de que esta alocação de riscos pode servir para
suprir eventuais insuficiências da due diligence5 1- 52 , já que as partes po-
50 BOTREL, Sérgio. Fusões & aquisições. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
51 Conforme doutrina sobre o tema: "As declarações e garantias prestadas pelo vendedor visam
principalmente: (i) servir como um meio para persuadira vendedora divulgar e tornar disponí-
vel ao comprador a maior quantidade possível de informações sobre o negócio a ser adquirido,
anteriormente à conclusão da operação; (ii) conforme o desenrolar das informações reveladas
pelo vendedor e sua importância para a continuidade dos negócios a serem adquiridos, pode
servir como argumento do comprador para desistir do negócio diante da relevância e gravidade
destas informações; (iii) servir como base para fixação de significativa indenização na hipótese
de quaisquer destas declarações e garantias virem a ser declaradas inverídicas e omissas após
o comprador tomar controle do negócio com o fechamento da operação. Inclusive, a fixação
de uma vultosa indenização serve ainda como meio para assegurara exatidão e veracidade das
informações reveladas pelo vendedor com relação à situação do negócio objeto do contrato."
(ABLA, Maristela Sabbag. Sucessão Empresarial: Declarações e Garantias - o Papel da Legal Due
Diligence in: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; ARAGÃO, Leandro Santos de. Reorganização
Societária. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 110)
Importante mencionar que as R&W também servem para proteger o vendedor: "Um enuncia-
do que assegura que a empresa alvo em contra ela apenas e tão somente as ações listadas no
Anexo X, onde consta uma cópia do índice de ações enumeradas no Data Roam, mas que a
falta de diligência do adquirente causou-lhe escapar da atenção uma ação judicial vultuosa,
não pode ser utilizada pelo mesmo adquirente como fonte para arguição de erro essencial. O
negócio deve ser concluído nesses termos, se o alienante, de boa-fé, tudo revelou" (PONTES,
Evando Fernandes. Representantions & Warranties no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina,
2014. p. 137.)
162 - CONTINGÊNCIAS OCULTAS EM CONTRATOS DE M&A: Vícios REDIBITÓRIOS, EVICÇÃO E•••
dem acordar o que acontecerá caso uma declaração prestada no contra-
to venha a ser considerada falsa 53 • Como esclarece James C. Freund54 :
The representations (or, as they are usually referred to, the repre-
sentations and warranties) are a way of the seller (or the buyer)
saying: 'Here is what my business is ali about, at this particular
moment in time'. ln the vernacular of financial statements
'
representations constitute essentially a static balance sheet
approach, as contrasted with the motion implicit in a statement
of income showing results of operations; the photographic
analogywould be to a snapshot, as distinguished from a movie.
É importante destacar que as R&W podem ser discutidas na fase
pré-negocial (e.g. discussão de memorando de entendimentos ou da ofer-
ta vinculante), mas seus termos são principalmente dimensionados na
negociação dos contratos definitivos a partir da auditoria que tem como
objetivo principal conhecer os riscos do ativo 55 •
Esse tema é bastante sensível na discussão de um M&A, represen-
tando muitas vezes um ponto de tensão negocial. De um lado, o com-
prador sempre vai querer a declaração mais aberta e genérica possível
a fim ter mais chances em um processo de indenização. De outro lado,
o vendedor tentará delimitar estas declarações, incluindo qualificações
de conhecimento (como no caso das declarações "no melhor conheci-
mento do vendedor") ou de materialidade, quando se estabelece valo-
res mínimos (e.g. o vendedor declara não ter conhecimento de nenhum
processo judicial que envolva valores maiores de R$ 1.000.000,00) 56- 57 •
53 Geralmente, é pactuado uma indenização no caso de falsidade de uma declaração, mas há
outros _mecanismos, t~is como: (i) anulação do contrato, (ii) desfazimento do negócio e (iii)
correçao da d_ecl?raçao ou do fato ~ue g~rou a falsidade (e.g. possibilidade do comprador
consertar a maquina quebrada que tinha sido atestada como em pleno funcionamento).
54 FREUND, James C. Anatamy af a Merger: Strategies and Techniques for Negotiating Corpora te
Acquisitions. NewYork: Law Journal Press, 1975.
55 "Quan_do o negócio não_ é precedido de uma due diligence, as declarações e garantias (repre-
sentat1ons and warrant1es) previstas no contrato que formaliza a operação assumem ainda
:,naior relevância" (B~E:~EL, Sérgi~. Fusões & aquisições. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 57.)
56 (... ) R~versam~nte, e licito reduz1r a garantia, o que constitui cautela adotada por quem
negocia em objetos usados, por exemplo: o alienante exime-se de responder pelos defeitos
ocultos, ou apenas restringe a responsabilidade, Mas é claro que uma cláusula desta sorte não
prevalecerá se o alienante já tem conhecimento do defeito, porque não é jurídico que uma
pessoa possa extrair condição favorável da má-fé com que se conduza" (PEREIRA, Caio Mário
?ª Sil~a. Instituições ~a Direito_Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 113).
57 Em_ ~1rtude da amplitude d? liberdade de as partes convencionarem sobre o nível de respon-
sabilidade do vendedor, ex1s_tem m~delos extre':1_os e intermediários adotados na prática do
F&A. Os modelos e_x_tremossao o da (1) responsabtltdade total (full liability), em que o vendedor
assume resp_onsab1ltdade pl~~a pelos atos~ fatos ocorridos até a data do fechamento, e o da (ii)
total e~clusao de responsabtltdade, tambem conhecidos como regime de 'porteira fechada',
por meto d~ qual o comprador assume o risco de ser surpreendido com dívidas e contingências
desconhecidas sem que tenha direito de obter indenização do vendedor" (BOETREL Sérgio.
Fusões & aquisições. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 276). ' Aurélio Gastaldi Buzzi.Julgado em 16 de março de 2010.
CAIO BRANDÃO, FELIPE HANSZMANN E RICARDO MAFRA - 163
Há uma série de princípios do direito civil que regem a construção
das R&W, como a autonomia das partes 58 em estipular os parâmetros
que regularão a alocação de riscos entre si e a boa-fé59 •
Nesse contexto, as R&W representam ferramentas de mitigação
da responsabilidade pelos passivos ocultos justamente porque as partes,
em geral, declaram ter conhecimento das informações alvo da auditoria
e demais informações divulgadas para efetuar a transação.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em uma ação de anulação
proposta pelo comprador para anulação de contrato em que o vende-
dor omitiu informações essenciais para a celebração do negócio e de-
clarou informações que se mostraram inverídicas (que a sociedade alvo
não tinha dívidas e possuía uma determinada quantidade de produtos
em estoque60), deu provimento ao pedido do autor por entender que fi-
cou caracterizado um inadimplemento contratual que prejudicou dire-
tamente o objetivo do contrato 61 :
Nesse contexto, autorizada está a rescisão da avença, pois os réus
omitiram dos adquirentes importante informação, essencial para
a perfectibilização do contrato de compra e venda.
Tal omissão pode ser verificada a partir dos próprios termos do
contrato, que previa expressamente a inexistência de dívidas do
estabelecimento comercial( ... )
Ora, da interpretação dessas duas disposições do contrato, reali-
zada em observância aos arts.112 e 113 do CC/2002, conclui-se
que a intenção manifestada, especialmente em relação à parte
adquirente era a de adquirir a farmácia livre de dívidas.
(... )
Registre-se que, no contexto econômico do pequeno empreen-
dimento adquirido, a existência de passivo de tal amonta (... )
58 Esse princípio já foi tratado nos demais capítulos e sua relativização será melhor aprofundada
nos próximos itens.
59 De acordo com Araken Assis, a funções da boa fé podem ser resumidas em:"( ... ) três funções
independentes: (a) função interpretativa: o sentido e o alcance das cláusulas contratuais, no
caso de divergências, obtêm-se através da referida regra de conduta; (b) função integradora:
explicita os deveres dos figurantes e os amplia, implicando o frequente nascimento de deveres
laterais ou anexos às obrigações principais e secundárias dos figurantes; (c) função mitigadora:
demarca limites à pretensão do credor perante o devedor" (ASSIS, Araken de. Comentários ao
Código Civil Brasileiro: do direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 92).
60 Cláusula 7° do Contrato de Compra e Venda de Quotas: "Declaram-se os CEDENTES, paro todos
os efeitos legais, que a presente empresa, cujas quotas estão totalmente, sendo transferidas e cedidas
por este ato, que a mesma não possui restrições bem como dívidas em aberto junto as entidades
privadas, municipais, estaduais efederais."
61 Apelação Cível nº 2006.034036-6. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Rei. Des. Marco
164- CONTINGÊNCIAS OCULTAS EM CONTRATOS DE M&A: Vícios REDIBITÓRIOS, EvICÇÃO E•••
certamente importaria na desistência do comprador quanto
à conclusão do contrato (... ) Configurou-se, assim, o vício de
consentimento de dolo, previsto no art.145 do CC/2002, o que
autoriza a rescisão do contrato, uma vez demonstrado que os
vendedores ocultaram a informação que fazia essencial para a
celebração do contrato de compra e venda.
Em outro caso similar julgado pelo Tribunal de Justiça de São
Paulo 62 , o comprador pleiteou a anulação do contrato de compra e ven-
da de quotas alegando que foi induzido a erro ao acreditar que o valor
da dívida da sociedade era substancialmente menor. O tribunal enten-
deu que a ação não merecia prosperar tendo em vista que o autor decla-
rou que conhecia a real situação da empresa alvo:
O contrato firmado pelas partes contém cláusula específica
acerca das condições financeiras da empresa (fls. 17/19), sendo
clara a cláusula contratual que ressalta a impossibilidade do
cessionário alegar desconhecimento da situação financeira da
empresa, afirmando que desde já a conhece. Não há qualquer
referência ao valor da dúvida a cargo da empresa, se corres-
pondente a R$ 6.000,00 (seis mil reais) como noticia o autor
que acreditava ser, ou a R$ 70.000,00 (setenta mil reais) como
constatou que o fosse, afastando a possibilidade de ser este
fato a causa de nulidade do ato jurídico a macular a vontade
do contratante. A existência de passivo da empresa é fato in-
controverso, assim como a ciência do autor acerca deste fato,já
que pelo mesmo noticiado, bem assim representado por cláusula
contratual expressa.
O juiz ainda menciona que o comprador deveria ter diligenciado
antes de adquirir as quotas:
Caberia ao requerente, na qualidade de adquirente das quotas
sociais, promover pesquisa junto aos órgãos públicos visando
conhecer, aproximadamente, o valor da dívida a cargo da empre-
sa, o mesmo podendo fazê-lo junto a fornecedores, empregados
e outros credores. Não se impõe ao requerente a obrigação de
promover análise aprofundada quanto às vantagens do negócio
jurídico ou investigação aprofundada como relatado pela sen-
tença apelada, mas, pelo relato inicial, uma simples diligência
investigativa, na forma indicada pela sentença apelada, se mos-
traria o suficiente para o autor confirmar a situação econômica
62 Apelação Cível nº 9134453-61.2009.8.26.oooo. Tribunal de Justiça de São Paulo. Rei. Des.
Mareia Regina Dalla Déa Barone.Julgado em 14 de agosto de 2012.
CAIO BRANDÃO, FELIPE HANSZMANN E RICARDO MAFRA -165
da empresa. (... ) Da análise do contrato firmado pelas part_es,
impossível reconhecer que houve erro substancial na vontade
do contratante, já que há cláusula expressa indicando o pleno
conhecimento acerca das condições econômicas da empresa, o
que não poderia esquivar nem mesmo o satisfatório cumpri-
mento do ajuste.
Outra ação julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo referiu-
-se ao pleito do comprador de anulação do contrato em razão da "omis-
são de informações em relação a existência de dívidas contraídas pelo Sr.
Francisco [vendedor] por ocasião de sua administração, e que não cons-
taram na contabilidade". O Tribunal indeferiu a ação,já que o comprador
declarou ter conhecimento da situação financeira da sociedade63- 64 : "em
que pesem os argumentos do autor, de se atentar ser ele advogado, ten-
do livremente assinado contrato na condição de cessionário das quotas
e manifestado expressamente ciência a respeito da situação da empresa".
A cláusula de declarações e garantias em contratos de aquisição de
participação societária geralmente vêm acompanhadas de cláusulas de
indenização, razão pela qual o seu breve exame se faz necessário.
3.2.2. CLÁUSULA DE INDENIZAÇÃO
As cláusulas de indenização estão diretamente ligadas às declarações
e garantias e nada mais são do que uma alocação de riscos, atribuindo a
uma das partes a responsabilidade pelas perdas da companhia, podendo
ser estruturada de diversas formas 65 • Por exemplo, pode-se criar marcos
temporais para a responsabilidade do vendedor (e.g. o vendedor perma-
nece responsável enquanto perdurarem os prazos prescricionais e deca-
denciais das ações) ou de valor (e.g. vendedor apenas indenizará caso as
perdas ultrapassem uma certa quantia).
Um ponto fundamental na negociação da cláusula indenizatória é
definir qual a limitação da obrigação de indenizar. Geralmente, o ven-
dedor se obriga a indenizar o comprador por violação das declarações,
obrigações estipuladas no contrato e contingências da companhia que
Cláusula do contrato de compra e venda: "Os cessionários declaram, para todas osfins de direito,
que tem pleno conhecimento da situação atual da empresa, razão porque, em caso de faturamento
inferior ao atualmente obtido, não dará direito a reclamar redução do preço."
Apelação Cível nº 9118915-40.2009.8.26.oooo. Tribunal de Justiça de São Paulo. Rei. Des.José
Carlos Ferreira Alves.Julgado em 19 de fevereiro de 2013.
Uma das maiores discussões em relação a essa cláusula é a definição de "perda". Por exemplo,
se a definição incluirá apenas os danos diretos ou também os danos indiretos e lucros cessantes.
166 - CONTINGÊNCIAS OCULTAS EM CONTRATOS DE M&A: Vícios REOIBITÓRIOS, EVICÇÃO E: •.
foram ocasionadas antes do fechamento da transação 66 .Já em relação ao
comprador, estipula-se a necessidade de indenizar o comprador por vio-
lação de declarações e das obrigações pactuadas no contrato.
Em relação aos passivos ocultos, percebe-se uma clara relação com
as declarações dadas pelo vendedor, uma vez que o vendedor pode de-
clarar que a situação da companhia é a que foi divulgada para o com-
prador na due diligence e refletida no preço de aquisição, não havendo
passivos não escriturados. Caso uma declaração desse tipo seja forne-
cida, haverá obrigação de indenizar caso um passivo não divulgado ve-
nha a se materializar.
A importância da cláusula de indenização foi evidenciada em um
caso recente julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. A ação en-
volveu o pedido de indenização pelos compradores de participação
societária em face dos vendedores em razão de omissão de passivos tra-
balhistas. Destaca-se que não havia cláusula de indenização no contra-
to de compra em venda.
Em virtude deste passivo, os compradores precisaram aportar cer-
ca de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) na sociedade, sendo que
no contrato de compra em venda não estava estipulado uma cláusula de
indenização, tampouco declaração acerca dos passivos.
Dessa forma, o Tribunal de Justiça reconheceu uma culpa concor-
rente entre as partes, determinando o ressarcimento de metade dos va-
lores aportados pelos compradores, uma vez que o vendedor falhou em
divulgar a existência da ação trabalhista e os compradores falharam no
seu dever de diligência ao não retirarem as certidões necessárias para ter
real conhecimento da ação 67 :
Se, de um lado, não se nega o dever de informação do réu, com
fulcro na boa-fé contratual; de outro, razoável esperar que os
adquirentes buscassem conhecer os riscos do negócio celebrado,
tendo, nessa senda, oi.Juízo a quo bem destacado que 'o dever
de diligência é inerente aos negócios jurídicos', mormente em
se tratando de contratos empresariais.
Vale dizer, a informação quanto à pendência da reclamação tra-
balhista era pública, um dos autores adquirentes (ROBERTO
66 Ressaltando que as demais contingências já foram refletidas no preço acordado, não fazendo
sentido o vendedor indenizar por obrigações que já foram divulgadas e descontadas no valu-
ation, salvo peculiaridades do caso concreto.
67 Apelação Cível nº 1006988-64.2018.8.26.0624. Tribunal de Justiça de São Paulo. Rei. Des.
Grava Brazil.Julgado em 31 de outubro de 2019.
CAIO BRANDÃO, FELIPE HANSZMANN E RICARDO MAFRA-167
KOITI ASCAVA) já figurava como sócio à época e, portanto,
a rigor, teria o ônus de conhecer o fato tanto quanto o réu, sal-
tando aos olhos, ainda, que o sócio que compareceu à audiência
naqueles autos (fls. 42; ROMULO P. NEDER) figurou como
anuente na avença em análise (fls. 15), tudo a tornar possível a
tese de prévio conhecimento.
(... )
Afinal, ao que se extrai da alteração do contrato social de fls.
17/28, as quotas de titularidade dos autores não são integral-
mente aquelas objeto da compra e venda celebrada com o réu,
que detinha participação de 26,05% da sociedade e, à evidência,
deve arcar somente com o valor proporcional a esta parte e, não,
à quantia integral suportada.
Outro caso relevante envolveu um contrato de compra e venda de
quotas, no qual ficou expressamente alocada a responsabilidade do ce-
dente por quaisquer obrigações anteriores à transação. Após a transação,
a sociedade alvo foi multada pela Fazenda Estadual pelo não recolhi-
mento de ICMS relativo a período anterior a cessão, tendo o Tribunal
condenado os cedentes ao pagamento de tais impostos em função do
acordado entre as partes68 •
Nessa mesma linha, uma ação movida pelo vendedor contra o com-
prador a fim de receber indenização e juros moratórias diante do atraso
no pagamento de parcelas do preço 69 • Os réus alegaram suspensão dos
pagamentos por justa causa tendo em vista a descoberta de ações tra-
balhistas e encargos previdenciários não divulgadas dolosamente pelo
comprador no tempo das negociações, tendo notificado o vendedor que
tais valores seriam retidos e descontados das parcelas restantes, confor-
me previsto no contrato 70 • A Corte concordou com o argumento dos
68 "Evidente a responsabilidade dos cedentes pela multa imposta pe~a Fazenda Estadu~I, em
estrita obediência ao que ajustaram as partes no contrato de cessao de quo~as. A cla_usula
terceira ao estabelecer os limites da responsabilidade dos cedentes pelo passivo anterior da
empres;, responsabiliza-os por 'multas de quaisquer âmbitos do poder cons_tituído', o que
obviamente inclui multas de natureza fiscal.( ... ) Se ingressaram no quando social da emp_resa
com obrigações tributárias pendentes, de gestões anteriores, mas nada fizeram para solve-las
ou responsabilizar os antecessores, evidente que se omitiram e, com isso, o_neraram a empresa
com O passivo oculto." (Apelação Cível nº 0016302-24.2012.8.26.0604. Tribunal de Justiça de
São Paulo. Rei. Des. Francisco Loureiro. Julgado em 19 de outubro de 2016)
69 Apelação Cível nº 0000535-35.2012.8.26.0445. Tribunal de Justiça de São Paulo. Rei. Des.
Francisco Loureiro.Julgado em 10 de junho de 2015. , . , . . _
':4 Cláusula Quarta, parágrafo terceiro, do contrato, dispõe que eventua~s debitas ou obngaçoes
[. ..] que venham a surgir posteriormente à data da assinatura da ALTERAÇAO CONTRATUAL, CUJO
FATO GERADOR TENHA OCORR/DOATÉAASS/NATURA DO PRESENTE INSTRUMENTO, [...}e que
não tenham sida quitadas pelos VENDEDORES, poderão ser assumidas pelas COMPRADORES,
abatendo a(s) valar(es)do saldo devedarremanescente, sendo que, ca_so isso ocorra, os VENDEDOR~S
deverão ser comunicados da existência de ta/fota. Se não houve mais saldo remanescente, em razoo
 CAIO BRANDÃO, FELIPE HANSZMANN E RICARDO MAFRA - 169
168 - CONTINGÊNCIAS OcuLTAs EM CONTRATOS DE M&A: Vícios Rmrn11óR1os, Ev1cç~o E•••

réus, observando o previsto no contrato de compra e venda de quotas e 4. CONCLUSÃO

indeferindo o pleito do vendedor. Diante do exposto, percebe-se que os passivos ocultos representam
As cláusulas que delimitam a responsabilidade e indenização a se- uma matéria bastante sensível em operações de M&A.
rem incorridas pelas partes quanto aos passivos ocultos precisam ser cui- Nesse sentido, dependendo das particularidades do ~aso concreto,
dadosamente redigidas e claras. nota-se diversos institutos no Código Civil que podem vir a ser alega-
Nessa linha, o julgamento feito pelo Tribunal de Justiça de São dos pelas partes como forma de tratamento de~se~s p~ssivos, c~mo_ os ví-
Paulo no qual se discutiu se a expressão contratual "passivo que vier a cios de objeto e consentimento. Apesar da existencia desses mst~tutos,
ser firmado, não importando a natureza" 71 atribuiu a responsabilidade a prática empresarial tem caminhado no se~tido de que~ alocaçao ex-
pelo passivo oculto ao comprador ou vendedor 72 • O Tribunal entendeu pressa das responsabilidades nos contratos e a !arma mais adequada e
que seria de responsabilidade dos cessionários,já que as ações trabalhis- segura de mitigação, tendo o judiciário, na maior parte das vezes, res-
tas foram movidas após o registro da alteração contratual, mesmo ten- peitado as manifestações de vontade das partes. .
do fato gerador anterior73 : É importante destacar que apesar dessas alocações c?ntratu_ais, a
É a inte1pretação adequada à natureza do contrato. Não se está a autonomia da vontade - norte dessas atribuições - tem sido ,b~z~da
tratar, à evidência, de dívidas da sociedade resultantes de atu- pelos chamados "novos" princípios do direito civil, como a boa-fe obJet1va
ação ilegal, abusiva ou fraudulenta dos antigos sócios. Como e a função social do contrato.
precisamente dispôs a respeitável sentença, 'a cláusula discutida
abrange apenas aquelas obrigações já existentes e exigíveis da
sociedade ao ensejo da venda; em outras palavras, obrigações
cujo cumprimento poderia ter sido cobrado dos vendedores até
o momento da transferência.
Com efeito, passivo 'que vier a ser firmado' quer dizer dívida
líquida, certa e exigível que pudesse ser compensada com as
parcelas do preço (... ).
Assim, nota-se que os tribunais têm respeitado a vontade das par-
tes e mantido os termos contratuais ajustados em relação aos passivos
conhecidos e ocultos 74, representando o meio mais eficaz de mitigar
responsabilidades.

da quitação da obrigação em sua totalidade, os VENDEDORES se obrigam, a promover o imediato

pagamento de qualquerdébito que venha a ser apurado, em qualquer tempo, f ..}'"
71 Cláusula completa: "São de inteira e exclusiva responsabilidade dos vendedores todas e quaisquer
dívidas trabalhistas eventualmente incidentes sobre a sociedade até o registro da alteração contra-
tual, momento em que os compradores assumirão a ativo e o passivo que vier a serfirmado, não
importando a natureza."
72 Importante destacar que se tratava de um contrato de trespasse que possui algumas particu-
laridades distintas de uma compra e venda de ações/quotas propriamente ditas.
73 Apelação Cível nº 1101826100. Tribunal de Justiça de São Paulo. Rei. Des. Guilherme Santini
Teodoro.Julgado em 25 de abril de 2006.
74 Apelação Cível nº 70069146157. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Rei. Des. Eduardo
João Lima Costa. Julgado em 25 de agosto de 2016; Apelação Cível nº 1.070.242-8. Tribunal
de Justiça de São Paulo. Rei. Des. Virginía Sampaio.Julgado em 27 de abril de 2006.
 SÉRGIO 80TREL -171

VI. BREVES APONTAMENTOS SOBRE AS CLÁUSULAS

MAC NOS CONTRATOS DE M&A
Sérgio Botrel1

1. INTRODUÇÃO
No universo corporativo a principal função desempenhada pelos
contratos é a de alocação de riscos. Em fazendo uso da autonomia priva-
da e das informações às quais têm acesso, as partes regulam suas relações
jurídicas por meio de um conjunto de técnicas, institutos e cláusulas que
formam uma verdadeira equação econômica.
E tendo em vista que nas relações empresariais a ausência de vul-
nerabilidade ou hipossuficiência das partes é presumida, assim como o
equilfürio da equação por elas construída, a intervenção estatal só se jus-
tifica em situações excepcionais 2 •
Nesse cenário, os efeitos da ocorrência de eventos adversos após a
celebração do contrato podem (ou devem?) ser regulados pelas partes,
seja para estabelecer parâmetros de reajuste do que foi pactuado ou mes-
mo para conferir-lhes a prerrogativa de resilir o contrato.
É esse o contexto de elaboração, negociação e aplicação das cláu-
sulas MAC (material adverse change; ou MA.E - material adverse ejfect),
cuja utilização em contratos de M&A e em contratos de financiamen-
to3 é recorrente.
No contexto mais comum- e que é aquele que gera as maiores po-
lêmicas envolvendo sua aplicação - o que se busca com essas disposi-
ções contratuais é facultar o desfazimento do contrato caso, após a sua
celebração, mas antes do fechamento da transação, ocorra alguma mu-
dança que gere efeitos materiais para os negócios e/ou finanças da em-
presa alvo da operação.
Doutor em Direito Privado (PUC/MG). Mestre em Direito Empresarial (FDMC). Professor do
LL.M. em Direito Corporativo do IBMEC. Advogado.
2 Nesse sentido, o art. 421-A do Código Civil (introduzido pela Lei nº13.874/19), prevê verbis: "Art.
421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de
elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes
jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: 1-as partes negociantes poderão
estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pres-
supostos de revisão ou de resolução; li - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser
respeitada e observada; e Ili - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional
e limitada."
3 A aplicação das cláusulas MAC nos contratos de financiamento não integra o escopo do pre-
sente ensaio.

172 - BREVES APONTAMENTOS SOBRE AS CLÁUSULAS MAC NOS CONTRATOS DE M&A
Mas apesar de sua frequente inserção nos contratos acima referi-
dos, a ausência de jurisprudência no sistema jurídico pátrio4, cumula-
da com a escassez de material doutrinário, fazem com que as cláusulas
MAC sirvam mais para viabilizar a renegociação dos contratos, em caso
da superveniência de eventos que gerem efeitos relevantes sobre a equa-
ção contratual, do que para efetivamente implementar o mecanismo de
resolução do negócio jurídico.
Crises econômico-financeiras de repercussão global, assim como
aquelas domésticas e setoriais, costumam colocar à prova as cláusulas
MAC 5, sendo que a pandemia do COVID-19 não representou uma ex-
ceção a essa regra, uma vez que os efeitos da pandemia deram origem a
intensos debates acerca da interpretação e utilização de diferentes téc-
nicas de redação das modalidades de cláusulas contratuais sob análise.
O presente ensaio coloca em destaque a utilização das cláusulas
MAC nos contratos de M&A e algumas particularidades de sua apli-
cação nos contratos regidos pelo sistema jurídico brasileiro.
2. UTILIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS MAC
As cláusulas MAC disciplinam os efeitos de mudanças materiais
adversas ocorridas dentro de um determinado período e contexto. Num
primeiro cenário, a cláusula MAC formaliza, nos contratos de execução
diferida, uma hipótese de resilição convencional6 : se entre a assinatura do
contrato e seu fechamento ocorrer alguma mudança material adversa a
parte à qual se atribuiu esse direito terá a faculdade de denunciar o con-
4 A inexistência de jurisprudência sobre o tema decorre, em boa medida, do fato de que os
contratos de M&A e aqueles de financiamento contemplam, via de regra, cláusulas com pro-
missórias e estabelecem que o procedimento arbitral será conduzido em sigilo.
5 A importância das cláusulas MAC após a crise financeira de 2008 é destacada pela literatura
e~trangeira: "[...] since the financial crisis the legal and financial frameworks regulating finan-
cmg and M&A agreements have greatly evolved, due to events such as economic turmoil,
fluctuations in commodities indústries, and the increase of terrorist attacks and unforeseen
economic circumstances. The importance of MAC and the uncertainty surrounding it has
been acknowledged by academics, case law, practitioners, and policy drafters." LALAFARYAN,
Narine. Material Adverse Change uncertainty: casting afortune if not carparate lives. Journal of
Corporate Law Studies, DO1: 10.1080/14735970.2020.1781484.
6 Conforme a doutrina pátria, a cláusula MAC pode ser traduzida "de acordo com a nossa sis-
temática legal, como hipótese de resilição convencional, uma vez que a parte que se sentir
prejudicada pela ocorrência de fato ao ato, previsível ou não, que altere substancialmente os
r:sultad_?S ou premissas da transação n:go~iada, passa a ter o direito, mediante simples ma-
nifestaçao de vontade, de efetuar a denuncia do pacto. Esta hipótese de resilição não inclui a
obrigatoriedade de pagamento de multa rescisória, a não ser que de outra forma estipulado
entre as partes."WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel; WAISBERG, Ivo. Fusões, incorporações
e aquisições - aspectos societários, contratuais e regulatórios. ln: WARDE JR, Walfrido Jorde
{Coord.). Fusão, cisão, incorporação e temas carreia tos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 56.
SÉRGIO 80TREL - 173
trato (walk away right), sem que incorra em qualquer penalidade (salvo
ajuste em contrário).
Fica nítida, assim, a função de alocação de riscos da cláusula MAC,
que protege as partes (ou uma das partes, conforme aplicável) q~an~o
aos riscos de ocorrência de eventos que possam alterar, de forma s1gru-
ficativa, as características do negócio objeto da transação e/ou suas con-
dições financeiras/ econômicas.
Frequentemente, no entanto, o titular do direito de resilição apre-
senta sua prerrogativa contratual à parte contrária para negociar melho-
res termos e condições 7 • Afinal, o desfazimento do contrato constitui
medida extrema e, amiúde, indesejável. Em diversas situações, afigura-
-se mais vantajoso renegociar a equação contratual do que perseguir sua
extinção, conforme será exposto em maiores detalhes.
O segundo cenário de utilização das cláusulas MAC é aquele em
que, na seção referente a declarações e garantias8 , fica consignado (i) que
desde uma determinada data ou evento não ocorreu nenhuma altera-
ção material adversa aos negócios; ou (ii) que uma determinada declara-
ção é verdadeira e precisa, e que uma eventual imprecisão não acarretará
uma mudança material adversa nos negócios da empresa (i.e. nesse caso
a MAC é utilizada como qualificadora de uma declaração).
Nas hipóteses acima a quebra de uma declaração confere, via de re-
gra9, o direito de a parte prejudicada pela falsidade, imprecisão ou in-
completude da declaração ser indenizada.
No primeiro cenário afigura-se importante que as partes avaliem a
estratégia de redação da cláusula MAC que melhor atende aos seus res-
pectivos interesses.
Cf. LAJOUX, Alexandra Reed et NESVOLD, H. Peter. The art ofM&A structuring. p. 60-61.
7
8 Como esclarecemos em outra oportunidade, geralmente, "as declarações e garantias do
vendedor visam, em especial: (i) servir como um meio para persuadir o vendedor a divulgar e
tornar disponível ao comprador a maior quantidade possível de informações sobre o negócio
a ser adquirido, anteriormente ao fechamento da operação; (ii} conforme o desenrolar das
informações reveladas pelo vendedor e sua importância para a continuidade dos negócios
explorados pela sociedade-alvo, pode servir como argumento ao comprador para desi_stir ~o
negócio diante da relevância e gravidade das informaçõ':s; (iii} servir como ba_se para a f1xaçao
de indenização na hipótese de as declarações e garantias se revelarem, apos o fechamento
da operação, imprecisas ou inverídicas; (iv) servir como componente na formação do preço,
haja vista que o teor das declarações e garantias permitem ao comprador estimar o risco da
operação; (v} servir como elemento de decisão quanto à celebração do contrato." BOTREL,
Sérgio. Fusões&Aquisições. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 298. _
A ressalva se justifica porque, a depender das particularidades da quebra da declaraçao, a
9
parte prejudicada poderá acionar a via da resolução.
 174- BREVES APONTAMENTOS SOBRE AS CLÁUSULAS MAC NOS CONTRATOS DE M&A
3. ESTRATÉGIAS DE REDAÇÃO DAS CLÁUSULAS MAC
_ As cláus~as MAC ~adem ser redigidas com ou sem a qualifica-
çao pormenonzada das circunstâncias e eventos que acionam O direi-
to à resilição.
Em sendo adotada a estratégia da qualifi,cação é possível adotar crité-
rios qualitativ~s,_ qu~ntit~t_ivos, ou ambos, para identificar as situações que
conferem o direito a resilição contratual; ou, a contrario sensu, descrever
eventos e situações que estão fora do âmbito de acionamento da cláu-
sula MAC (MAC carve-outs), tais como os efeitos advindos do anúncio
da transação, alterações legislativas/regulatórias,rescisões contratuais etc.
Essa descrição pode referir-se a mudanças no ambiente macroeco-
nômico doméstico (ou global, conforme aplicável) e/ou no mercado de
atuaçã_o da empresa (Market MAC), ou mesmo alterações que impactam
exclusivamente as finanças e os negócios da empresa (Business MAC).
Com relação a esta distinção, é comum que, em se tratando de
uma efetiva cdompra e venda, o vendedor sugira a aplicação exclusiva da
Business MA /- e:cluindo-se, desse modo, Market MAC -, sob argu-
mento de que os nscos de mercado após a celebração do contrato (mas
antes do fechamento da transação) deveriam ser suportados pelo com-
prador, porquanto se este se beneficia de eventuais melhorias do merca-
do dur~nt_e o período _entre signing e closing deveria suportar, também, a
depreciaçao das condições mercadológicas.
C?co~re q~e raramente o comprador cede a esse tipo de solicitação,
sob a JUs_tificativa de que riscos dessa natureza não estão precificados, e
que a ongem do evento superveniente que altera o equilfbrio do con-
trato não deve interferir na aplicação do mecanismo de resilição con-
tratual em comento 1º.
. _ É relevante colocar em evidência que diante da inexistência de proi-
biçao legal a enumeração das hipóteses de incidência da cláusula MAC
pode ser realizada em caráter "exaustivo" - ou seja, 0 que não está abran-
~do e:tá excl~~o - ou '~lucidativo", i.e. reconhecendo a possibilidade de
situaçoes ou hipoteses nao expressamente abrangidas pelas qualificações e
detalhamentos fundamentarem o acionamento da disposição contratual.
A_ est~ ~esp~ito, imagine-se situação em que o comprador venha a
ceder a solicitaçao do vendedor e concorde em inserir apenas disposi-
10
Sobre a negociação das cláusulas MAC em operações de M&A, vide REED, Stanle Foster;
LAJOUX, Alexandra Reed; NESVOLD, H. Peter. The art ofM&A. p 483-4 84.
SERGIO BOTREL - 175
ções contratuais que reflitam uma Business MAC, ou anua em fixar um
rol exaustivo de situações que legitimam a prerrogativa de resilição do
contrato. Em se tratando de contrato regido pela legislação brasileira es-
taria afastada a incidência dos arts. 478-480 do Código Civil, que posi-
tivaram a teoria da imprevisão? Esse questionamento é relevante porque
o texto legal exige, dentre outros requisitos, que o evento que venha a
fundamentar o pleito da resolução do contrato seja qualificado como
extraordinário e imprevisível, no que podem se enquadrar mudanças de
origem mercadológicas, assim como acontecimentos não elencados no rol
exaustivo pactuado pelas partes.
A rigor, não se pode admitir o afastamento tácito ou expresso do di-
reito à resolução por onerosidade excessiva (regulado pelos arts. 478-480
do Código Civil11), tendo em vista que, conforme esclarece a doutrina
pátria, o conjunto de normas que instrumentaliza a teoria da imprevi-
são é de ordem pública, além do que não se pode renunciar àquilo que
se desconhece. 12
Note-se, entretanto, que tudo aquilo que as partes elencam no ins-
trumento contratual como eventos materiais adversos, assim como os cri-
térios para enquadramento neste conceito ( v.g. previsão de (i) métricas
financeiras para mensurar a relevância dos efeitos dos eventos, tais como
perda de receita, EBITDA ou algum outro referencial; ou (ii) operacio-
nais, como o fechamento de alguma linha de negócios, descontinuida-
de da linha de produção de algum item manufaturado pela empresa
etc.), devem nortear a averiguação da presença dos requisitos necessá-
rios à aplicação da teoria da imprevisão, em especial o enquadramento
de algum acontecimento no conceito de "extraordinário e imprevisível".
Embora não esvazie por completo o que foi negociado entre as par-
tes - em virtude de o art. 4 78 do Código Civil contemplar elementos
normalmente não contidos nas cláusulas MAC -, a constatação acima
11 "Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes
se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acon-
tecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato.
Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as
condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear
que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onero-
sidade excessiva."
y 12 BORGES, Nelson. A teoria da imprevisão no direito civil e no processo civil. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 158-160.

176 - BREVES APONTAMENTOS SOBRE AS (lÃUSULAS MA( NOS CONTRATOS DE M&A .
torna, de uma certa maneira, questionável a eficiência e eficácia da es-
tratégia da qualificação.
Com efeito, a principal vantagem da estratégia de redação sob aná-
lise é a redução das incertezas quanto àquilo que poderá conferir funda-
mento ao desfazimento do contrato. A desvantagem, por sua vez, reside
(i) na fase de negociação da redação da cláusula, tendo em vista a difi-
culdade de as partes chegarem a uma composição quanto às situações
e eventos que podem viabilizar a resilição contratual. Ou seja, os custos
de transação dessa estratégia podem ser elevados, e a insistência em ne-
gociar detalhes acerca desse mecanismo pode ter como impacto o en-
trave das negociações como um todo 13 ; e (ii) no risco de aquilo que foi
contratualmente excluído do âmbito de incidência da cláusula MAC se
enquadrar nos requisitos de aplicação da teoria da imprevisão e, desse
modo, inviabilizar o desfecho ajustado contratualmente.
Nesse cenário, alternativamente, pode-se adotar a estratégia da im-
precisão, a qual outorga ao intérprete a árdua tarefa de avaliar a subsun-
ção dos fatos e eventos suscitados pela parte titular do direito à resilição
à hipótese normativa da cláusula MAC. Esta constatação demonstra que
a estratégia da imprecisão serve de estímulo para que as partes venham a
renegociar as bases contratuais. Afinal, a renegociação poderá se apre-
sentar como alternativa mais eficiente do que o litígio 14, tendo em vista
não apenas os elevados custos de judicialização, mas também o potencial
dano reputacional e os efeitos das informações relacionadas ao conflito
na cotação das ações (em se tratando de companhias listadas) 15 •
13 David Morley enfatiza que"[ ...] the real reason mostMAC ela uses lack predictability is clear: to
get deals dane. The more explicitly the MAC is defined - by linking it to the specific fali in the
FTSE 100, say, ar a credit rating downgrade - the more effective and predictable is the clause.
The snag is that insisting on such specific terms can be a deal-breaker. When people buy or
sell businesss, ar borrowers raise finance, they want to be certain the other side will stick to
the deal- specific conditions thatweaken this commitment are often negotiated out to get the
deal dane. What is left tends to follow a basic formula, but with infinite variations that affect
the MAC clause's impact." ln: Clauses with potenteffects, Financial Times, March 4, 2002.
14 Nesse sentido, Maynard observa: "the use of MAC provisions creates the potential for rene-
gotiating the terms ofa deal when one of the parties decides to invoke a MAC provision. Even
though the otherside may disagree whetherthe MAC provision has been triggered underthe
circumstances, renegotiation may often be preferable to the alternative-litigation". MAYNARD,
Therese H. Mergers and acquisitans: cases, materiais, and problems, p. 359.
15 Com efeito, "litigating MAC could ais o be dangerous not onlyforthe adverse legal and financial
consequences following the judgment but also for the party's reputation, should it lose the
case. Arguably, the adverse financial impact on the losing party does not automatically entail
a reputation loss; since, however, proving MAC requires a very high threshold (as discussed
!ater), the party invoking it should demonstrate such severe evidence that, if proved, might
negatively impact the reputation of the party that has suffered MAC and, consequently, the
public's trust in it. For instance, in Akorn, the market took the MAC event of default signal se-
riously, with the shares of the sellersuffering a sharp decline on the day ofthe Delaware Court of
Chancery's announcement of the decision by 68.67%." LALAFARYAN, Narine. Materia!Adverse
SÉRGIO 80TREL -177
4. Ac1ONAMENTO ·oA CLÁUSULA MAC
Qy.ando adotada a estratégia da qualificação o acionamento da prer-
rogativa de resilir o contrato estará subordinado à subsunção d~s fatos
ocorridos a alguma das hipóteses expressamente elencadas no mstru-
mento contratual.
Caso não haja detalhamento pormenorizado das hipóteses de in-
cidência da cláusula MAC, ou quando não houver enquadramento nas
situacões elencadas a título elucidativo no contrato, a aplicação da cláu-
sula MAC pressupõe a presença dos seguintes elementos interconecta-
dos: ocorrência de algum evento, superveniente à celebração do contrato, que
gere efeitos materiais adversos.
Note-se que não é inexigível - salvo estipulação em contrário - a
comprovação de que o evento superveniente gera vantagem ou bene-
fício para a parte contrária àquela que busca a resolução do contrato, o
que consiste em relevante diferença entre a aplicação da cláusula MAC
e a teoria da imprevisão.
Uma premissa óbvia e inquestionável que há de ser consigna~a é a
relação de causa e efeito direta e imediata entre o evento superveruente
e as consequências materiais adversas descritas pela parte que pretende
denunciar o contrato.
Por outro lado, um aspecto não tão evidente é a necessidade de o
evento gerador dos efeitos materiais adversos ser caracterizado como
"imprevisto" ou "imprevisível".
Em que pese ser necessário averiguar o contexto de contratação
da cláusula MAC e a sua correlação com as demais disposições contra-
tuais16, no intuito de obter subsídios para melhor avaliar a intenção das
partes, afigura-se mais adequado utilizar~ doutrina da !mP_revisibilida-
de para uma legítima aplicação do mecarusmo de denuncia contratual
sob análise.
Com efeito, "uma primeira ideia de imprevisibilidade pode ser obti-
da por via da noção contrária a fato certo e provável. ~sto porque, de ui:n
modo geral, até certo ponto, todos os eventos são mais ou menos previ-
síveis, donde a necessidade de se balizar sua conceituação - sem o que
Change uncertainty: costing afortune ifnatcarporate lives.Journal of Corporate Law Studies, DOI:
10.1080/14735970.2020.1781484. , ,, . , . , . ,,
Dentre essas disposições contratuais destaca-se a clau~ula do curso ordmano dos ~egoc1os ,
a qual estabelece limitações e delimita~ões para a gesta o da empresa durante o penado entre
a assinatura e o fechamento da transaçao.
178 - BREVES APONTAMENTOS SOBRE AS CLAUSULAS MAC NOS CONTRATOS DE M&A
jamais se teria condições de classificar de forma segura um fato como
não previsível. Tomando-se por base tais coordenadas, se a previsibili-
dade decorre da identificação de um fato certo e provável, o fato in-
certo e improvável só poderá ser considerado imprevisível" 17 .
A contratação da cláusula MAC evidencia o reconhecimento ex-
presso e recíproco das partes de que a precificação e a estrutura foram
negociadas tendo como base as circunstâncias fundamentais em que o
contrato foi celebrado, e que eventos supervenientes fara do curso ordi-
nário dos negócios (i.e. extraordinários) e que tenham efeitos materiais
sobre as finanças e/ou negócios da empresa conferem a prerrogativa de
denunciar o contrato.
Desse modo, eventos cuja estimativa de concretização futura seja
identificada como provável devem ser precificados ou ter os seus respecti-
vos efeitos devidamente regulados pelo contrato, mas não devem, como
regra geral, servir de fundamento para acionamento da cláusula MAC
(salvo ajuste expresso em contrário).
E mais: os efeitos adversos devem estar concretizados no momento
de acionamento da cláusula MAC, ou a estimativa de sua concretização
há de ser irrefutável. Isto porque não se deve admitir efeitos potenciais,
hipotéticos ou especulativos decorrentes do evento superveniente.
Com relação à relevância ("materialidade"), a aplicação da cláusu-
la MAC deve ser realizada quando o evento extraordinário gerar efei-
tos graves e significativos de natureza "irreversível", i.e. deve-se excluir
análises que levem em consideração visões de curto prazo e aquelas que
realcem efeitos "temporários" adversos 18 •
Em um dos precedentes mais citados pela literatura anglo-sa-
xã envolvendo a aplicação da cláusula MAC - IBP Inc. vs. Tyson Foods
Inc. - restou consignado que aquele que busca o desfazimento do con-
trato com base em linguagem genérica de uma cláusula MAC há de
conseguir demonstrar que a mudança adversa é de tal magnitude que
se sobrepõe à forte presunção em favor do fechamento da transação.
Em especial quando se suspeita que o verdadeiro motivo para se bus-
car a resolução do contrato é o arrependimento da parte que invoca a
cláusula MAC 19 •
17 BORGES, Nelson. A teoria da imprevisão no direito civil e no processo civil. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 304- destaques nossos.
18 Cf. MAYNARD, Therese H. ivlergers and acquisitons: cases, materiais, and problems, p. 360.
19 MAYNARD, Therese H. Mergers and acquisitons: cases, materiais, and problems, p. 359.
SÉRGIO 80TREL - 179
Mais recentemente, a Delaware Court of Chance1y julgou um caso
considerado como um marco na interpretação e aplicação das cláusulas
MAC em contratos de M&A, por ter reconhecido o direito à resolução
contratual com fundamento em cláusula MAC. Trata-se de Akorn Inc.
vs Fresenius Kabi AG1°.
Com efeito, diante da inexistência de jurisprudência pátria acerca do
tema, esses precedentes do sistema anglo-saxão podem contribuir para
uma adequada aplicação das cláusulas MAC nos contratos de M&A
regidos pela legislação brasileira, mas desde que respeitadas as particu-
laridades do ordenamento jurídico brasileiro e da tradição romano-ger-
mânica do sistema pátrio.
Retomando a abordagem dos critérios de avaliação da relevância
da alteração superveniente, o mais citado é aquele de natureza financei-
ra: afinal, o evento poderá ter reflexos diretos e imediatos na receita, nos
custos e/ou nas despesas da empresa.
Nem sempre, porém, é viável estimar o impacto financeiro do even-
to material adverso, o qual poderá ter evidente e substancial reflexo re-
putacional, mas sem que seja possível quantificar os efeitos financeiros
imediatos. Em tais circunstâncias, a impossibilidade de realização de
uma mensuração segura dos reflexos econômicos e financeiros não pa-
rece impedir a aplicação da cláusula MAC - naturalmente, desde que o
abalo reputacional possa ser classificado com relevante-, do que se con-
clui que a avaliação da relevância deve ser realizada tendo-se em conta
critérios quantitativos e qualitativo?- 1 •
Por fim, e cumulativamente ao já exposto, insta destacar que o acon-
tecimento extraordinário que gera os efeitos adversos não pode ter sido
provocado por quem invoca o benefício da cláusula MAC, do mesmo
modo que aquele que se encontra em mora ou inadimplente não terá a
prerrogativa de resilir o contrato22 •
20 Para uma descrição detalhada deste importante julgado, ver LALAFARYAN, Narine. Material
Adverse Change uncertainty: costing afortune if nat corpora/e lives. Journal of Corporate Law
Studies, DO1: 10.1080/14735970.2020.1781484, p. 22-26.
21 Os precedentes mais recentes do sistema anglo-saxão são nesse sentido:"[ ...] it is clear from
Boston Scientific and Akorn that to prove a MAC (e.g. 'reasonably expected to constitute a
MAC'), the buyer has to show material adverse change both from the qualitative and quantitative
sides." Lalafaryan, Narine. Material Adverse Change uncertainty: costing afortune ifnat corpora/e
lives. Journal of Corpo rate Law Studies, DO1: 10.1080/14735970.2020.1781484.
22 Cf. BORGES, Nelson.A teoria(. ..), p. 321-322.
180 - BREVES APONTAMENTOS SOBRE AS CLÁUSULAS MAC NOS CONTRATOS DE M&A
ERIK FREDERICO ÜIOLI EJOSÉ ALVES RIBEIRO JR. - 181

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
VI 1. CONTRATOS ALEATÓRIOS E ALOCAÇÃO DE
A pandemia COVID-19 reforçou a constatação histórica de que
eventos de repercussões catastróficas ocorrem sem "aviso prévio", desa- Risco EM ÜPERACÕES
, DE SECURITIZACÃO
, DE
fiando e colocando a prova institutos jurídicos e arranjos contratuais das RECEBÍVEIS FUTUROS
mais diversas naturezas, a exemplo do que ocorre com as cláusulas MAC.
Apesar de o mercado brasileiro de M&A ter importado do siste- Erik Frederico Oioli1
ma anglo-saxão, há algum tempo, a utilização dessas cláusulas (e de vá-
rios outros institutos), a escassez de produção literária nacional sobre 0 José Alves Ribeiro Jr. 2
tema e a inexistência de precedentes jurisprudenciais impõem uma ta-
refa nada singela àqueles que fazem uso desse mecanismo contratual: a 1. 1NTRODUÇÃO
realização de uma adequada tropicalizaç.ão das cláusulas MAC. A securitização de recebíveis, transação praticada internacionalmen-
te no mercado de capitais criada nos anos 1970, no âmbito do merca-
do imobiliário estadunidense, como mecanismo de captação de recursos
a partir da cessão de carteiras de financiamento imobiliário garantidos
por hipotecas (mortages), passou por rápida evolução e sofisticação, cul-
minando na criação de diversas modalidades de estrutura, com diferen-
tes níveis de complexidade.
Este artigo analisará o papel dos contratos aleatórios em estrutu-
ras complexas de securitização de recebíveis futuras, como mecanismo
jurídico para alocação de risco entre investidores, veículos de propósito
específico de securitização (adiante referidos de modo genérico como
"VPE") e as entidades que captam recursos mediante transferência de
ativos de existência futura aos VPE (adiante referidas como "Entidades
Captadoras").
Para tanto, o presente artigo se dividirá em 6 seções, a começar pela
presente introdução. A seguir, faremos será realizada breve exposição do
conceito de securitização de recebíveis que utilizaremos como funda-
mento teórico para o presente trabalho. A terceira seção cuidará da se-
curitização de ativos de existência futura, ou future jlow securitization,
abordando brevemente os fundos de investimento em direitos creditó-
rios não padronizados, que possuem expressa permissão regulatória para
aquisição de direitos creditórios de existência futura.

Doutor e Mestre em Direito Comercial pela USP, bacharel em Direito pela USP, professor de
pós-graduação do lnsper e do CEU Law School, advogado em São Paulo.
2 Mestre em Direito Empresarial pela EDESP/FGV, bacharel em Direito pela USP, professor de
pós-graduação do lnsper, advogado em São Paulo.
182 - CONTRATOS ALEATÓRIOS E ALOCAÇÃO DE Risco EM OPERAÇÕES DE SECURITIZAÇÃO •••
Os contratos aleatórios e seu papel na alocação de risco entre as
partes contratantes serão objeto da quarta seção. Por seu turno, a quinta
seção cuidará da relação entre a securitização de recebíveis e os contra-
tos aleatórios, demonstrando que estes últimos são ferramenta jurídica
fundamental para permitir que Entidades Captadoras, VPE e investi-
dores aloquem adequadamente o risco de inexistência dos ativos futu-
ros securitizados. A sexta e última seção encerra o presente artigo, com
breve recapitulação e conclusão.
2. SECURITIZAÇÃO DE RECEBÍVEIS
A securitização de recebíveis, embora citada em leis específicas e
regras infralegais, notadamente atinente à regulação bancária e de mer-
cado de capitais, não possui uma definição legal ampla no ordenamento
jurídico brasileiro3, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos da
América4 e na Europa5- 6 .
3 Para uma descrição do ambiente normativo dasecuritização no Brasil, veja-se RIBEIRO JÚNIOR,
José Alves. Securitização de Recebíveis-Elementos Constitutivos no Direito Brasileiro. São Paulo:
Thomson Reuters Brasil, 2020, pp. 158-166.
4 Constante da Seção 941 da Dodd-FronkAct, abaixo reproduzida, que define os títulos de secu-
ritização (asset-backed securities):
"(77)ASSET-BACKED SECURITY.-The term 'asset-backed security'-
"(A) means afixed-income orother security co//atera/ized by any type ofse/f /iquidatingfinancia/ asset
(inc/uding a /oan, a /ease, a mortgage, ora secured ar unsecured receivab/e) that a//ows the ho/derof
the security to receive payments that depend primarily on cosh jlowfrom the asset, inc/uding-
"(i) a co//atero/ized mortgage ob/igation;
'(ii) a co//atero/ized debt obligation;
"(iii) a co//atero/ized bond obligation;
"(iv) a co//atero/ized debt obligation ojasset-backed securities;
"(v) a co//atero/ized debt obligation ofco//atera/ized debt obligations; and
"(vi) a security that the Commission, by rufe, determines to be an asset-backed securityfor purpases
ofthis section; and
"(B) does not inc/ude a security issued by afinance subsidiar;, he/d by the parent company ora company
contro//ed by the parent company, ifnane ofthe securities issued by the finance subsidiary are held
by an entity that is not contro//ed by the parent company."
5 O Regulamento (UE) nº 2017/2402, em vigordesde1º de janeiro de 2019, é a regra geral aplicável
à securitização de recebíveis e a define da seguinte forma:
"Artic/e 2
Definitions
For the purposes ofthis Regulation, thefo//owing definitions apply:
(1) 'securitisation' means a tronsaction orscheme, wherebythe credit risk associotedwith on exposure
oro pool ofexposures is tronched, having oi/ ofthefol/owing charocteristics:
(o) poyments in the tronsoction orscheme are dependent upon the performance ofthe exposure orof
the poo/ ofexposures;
(b) the subordination oftranches determines the distribution oflosses during the ongoing life ofthe
tronsoction ar scheme;
(c) the tronsoction ar scheme does not creote exposures which possess oi/ ofthe chorocteristics /isted
inArtic/e 147(8) ofRegulation (EU) No 575/2013."
6 Para uma comparação entre as definições legais de securitização europeia e norte-americana,
e análise crítica de ambas, veja-se RIBEIRO JÚNIOR, José Alves. Securitização de Recebíveis
ERIK FREDERICO ÜIOLI E JOSÉ ALVES RIBEIRO jR. - 183
Contudo, faz-se necessano delimitar um conceito instrumen-
tal que permita ao intérprete da legislação utilizar-se deste termo de
modo juridicamente adequado. Neste sentido, utilizaremos a proposta
de RlBEIRO JÚNIOR, que delimita a securitização de recebíveis, do
ponto de vista jurídico, como:
"A partir desta abordagem, propomos um conceito de securitização
que aponta que esta consiste na coligação de dois conjuntos de negó-
ciosjurídicos distintos, para produção de umfim comum: oprimeiro
será o conjunto de negócios jurídicos que fimnaliza a aquisição, por
qualquer meio, de direitos sobre entradas de caixa.fitturas {recebíveis)
por um veículo de propósito especifico, o qual pode adotar variadas
formas jurídicas, tais como de uma sociedade de propósito especifico
oufundo de investimento; e o segundo corefunto será aquele dos negó-
cios jurídicos que operam a aquisição, por investidores, de títulos de
crédito ou valores mobiliários emitidos pelo VPE cujos pagamentos
serão condicionados (econômica e/oujuridicamente), primariamente,
ao recebimento dos pagamentos dos recebíveis que os lastreiam. "7
Em relação aos elementos acima dispostos, esse artigo abordará mais
detidamente dois pontos específicos: os ativos adquiridos pelo VPE e o
negócio jurídico pelo qual tal aquisição se opera.
Em primeiro lugar, nota-se que o pagamento dos títulos emitidos
pelo VPE, ou títulos de securitização, são condicionados primariamente
ao adimplemento de créditos ou direitos sobre entradas de caixa futuras
adquiridos por este de uma ou mais Entidades Captadoras.
Estes últimos ativos, a que nos referiremos adiante de modo gené-
rico como "recebíveis" ou "direitos creditórios", podem já existir no mo-
mento da aquisição pelo VPE e emissão dos títulos de securitização, ou
não existir (ainda) neste momento 8• Neste segundo caso, nos referire-
mos a "recebíveis futuros".
- Elementos Constitutivos no Direito Brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, pp.
142-158.
7 RIBEIRO JÚNIOR, José Alves. Securitização de Recebíveis - Elementos Constitutivos no Direito
Brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 196.
8 Registre-se que securitizações de recebíveis envolvendo a utilização de certas espécies de
veículos de propósito específico podem não comportar a emissão de títulos de securitização
com lastro em direitos creditá rios de existência futura em decorrência de restrições regulatórias
específicas. Por exemplo, a Comissão de Valores Mobiliários entende que os certificados de
recebíveis imobiliários, títulos de emissão exclusiva das companhias securitizadoras de créditos
imobiliários, não podem ser objeto de emissão com lastro em direitos creditá rios de existência
futura ou comportar estruturas revolventes (i.e., em que os recursos provenientes da carteira
de direitos creditórios inicialmente adquiridos seja utilizada para compra de novos recebíveis
para lastrear os títulos de securitização, sendo que tais recebíveis podiam ser existentes ou não
quando da emissão dos títulos que lastrearão). Não será objeto do presente artigo a discussão
sobre a correção ou incorreção deste entendimento da autarquia. Para maiores detalhes acerca
184 - CONTRATOS ALEATÓRIOS E ALOCAÇÃO DE Risco EM OPERAÇÕES DE 5ECURITIZAÇÃO •••
Em segundo lugar, cumpre destacar a relevância do negócio jurídico
pelo qual os direitos creditórios deixam a esfera patrimonial da Entidade
Captadora e passam a integrar a esfera patrimonial do VPE.
Caso este negócio jurídico diga respeito a recebíveis futuros - isto
é, decorrentes de relações jurídicas que ainda não existem no momen-
to em que Entidade Captadora e VPE contratam a seu respeito de sua
transferência do primeiro ao segundo - estaremos, evidentemente, dian-
te de uma securitização de recebíveis de existência futura. Trataremos a
respeito deste tipo de transação na próxima seção deste artigo.
J. SECURITIZAÇÃO DE RECEBÍVEIS DE EXISTÊNCIA FUTURA (FUTURE
FLOW SECURITIZATION)
O histórico da securitização de recebíveis se inicia em estruturas
simples, chamadas de pass through, em que os recursos oriundos dos pa-
gamentos de recebíveis de longo prazo e exigíveis de seus devedores no
momento da cessão, decorrentes de contratos de financiamento imobi-
liário, são pagos pelo VPE aos investidores respectivos 9 •
No entanto, este tipo de operação passou a adotar estruturas de
maior complexidade com o passar do tempo 10 • Neste contexto, surgem
as transações envolvendo a aquisição de direitos sobre recebíveis de exis-
tência futura, isto é, que não se encontram constituídos por ocasião quer
de sua transferência ao VPE, quer da emissão dos títulos de securitização
neles lastreados e de sua aquisição por investidores - sendo certo que es-
tes três eventos, não raro, ocorrem em momentos distintos e sucessivos 11 •
No estrangeiro, estas estruturas encontraram seu ápice nas transações
de whole business securitization, em que a Entidade Captadora transfere
do entendimento em questão aplicável aos CRI, veja-se: CVM. Processo CVM RJ no 2007/0547.
Relatório e Voto do Relator Marcelo Fernandez Trindade. 10/07/2007. Disponível em <http://
www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/decisoes/anexos/0003/5436-o.pdf>. Sobre o conceito de
revolvência, veja-se FABOZZI, Frank]., e KOTHARI, Vinod. lntroduction to Securitizotion. New
Jersey: John Wiley & Sons, lnc., 2008, pp. 155-156; e RIBEIRO JÚNIOR,José Alves. Securitizoção
de Recebíveis - Elementos Constitutivos no Direito Brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil,
2020, pp. 58-59.
9 Abordagem histórica do surgimento da securitização de recebíveis pode ser obtida em RIBEIRO
JÚNIOR, José Alves. Securitizoção de Recebíveis-Elementos Constitutivos no Direito Brasileiro. São
Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, pp. 32-38.
10 RIBEIRO JÚNIOR, José Alves. Securitizoção de Recebíveis - Elementos Constitutivos no Direito
Brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, pp. 45-66.
11 RAINES e WONG realizam breve estudo sobre asecuritização de fluxo future, fazendo didática
distinção em relação à securitização envolvendo recebíveis previamente existentes. Veja-se
RAINES, Marke, e WONG, Gabrielle.Aspects ofSecuritizotion ofFuture Cosh Flows UnderEnglish
ond New Yok Law. ln DukeJournal of Compara tive & lnternational Law, Vol 12, No 02, 2002.
ERIK FREDERICO ÜIOLI EJOSÉ ALVES RIBEIRO JR. - 185
ao VPE direitos sobre a totalidade de suas receitas operacionais futuras 12 •
Estas transações foram criadas na Inglaterra e se tornaram uma forma
de captação de recursos comumente utilizadas por pubs13 •
KETKAR e RATHA, em estudo a respeito da securitização de re-
cebíveis futuros, apontaram que Entidades Captadoras localizadas em
países em desenvolvimento podem se beneficiar de condições mais fa-
voráveis para captação de recursos com tais estruturas, por permitirem
mitigar o impacto do risco soberano sobre os custos de captação 14 •
Em referidas operações, o VPE realiza a emissão e oferta pública
dos títulos de securitização aos investidores previamente à efetiva exis-
tência dos recebíveis que lastrearão os títulos emitidos. Ocorrerá, por-
tanto, a captação dos recursos de investidores pelo VPE e, possivelmente,
o pagamento do preço de transferência dos recebíveis futuros à Entidade
Captadora antes de os referidos ativos virem a existir.
Note-se, portanto, a existência de riscos peculiares a este tipo de
operação, quais sejam, os riscos de inexistirem, futuramente, quaisquer
recebíveis, ou de que tais recebíveis venham a existir em volume insufi-
ciente para o integral pagamento dos títulos de securitização. Voltaremos
a tratar destes riscos mais adiante neste artigo.
No Brasil, caso muito conhecido deste tipo de operação é o Fundo de
Investimento em Direitos Creditórios da Companhia Paulista de Trens
Metropolitanos, ou FIDC CPTM. Este fundo,já liquidado, tinha como
política de investimento a aquisição de direitos creditórios que fossem:
12 HILL faz estudo da whole business securitizatian com foco em mercados emergentes: HILL,
Claire A. Whole Business Securitizatian in Emerging Markets. ln Dukejaurnal of Comporotive &
lnternational Law, Vol 12, 2002, pp. 521-532, Disponível em <https://scholarship.law.duke.edu/
djcil/vol12/iss2/22>.
13 Para uma análise detalhada deste tipo de securitização em que a Entidade Captadora é um
pub, veja-se ln DENNIS, Andrew. Securitisatian afUK Pubs. ln FABOZZI, Frank]. e CHOUDHRY,
Moorad (Editors). Handbook of European Structured Finance. Hoboken: John Wiley & Sons,
lnc, 2004, pp. 389-409.
14 "1. Securitizatian offutureflow and existing receivables can pro vide a way af raising deve/opment
financefor many /ow ondparticularly middle-income countries, especial/y during times aflaw liquidity
and heightened perception ofsovereign risk. Future flow securitizatian is a foul-weather friend for
investment grade entities in be/ow investment grade countries.
2. Securitization transactions can be very costly to an issuer, because such transactions are
relatively new and (so far) less amenable to standardization. Fees for obtaining investment
banking expertise, legal services and credit ratingcan be very high, and preparation times very
long in undertaking a future flow securitization deal.
3. However, such tronsactions can be structured to mitiga te savereign risksa thata develaping country
barrawer can access /onger-term financing at /ower interest rotes than unsecured bonds. Typically
such benefits oflower interest rates ar /onger maturityfarautweigh the highfixed costs afundertaking
futureflowsecuritizatian, especiallyduringacrisis." (KETKAR, Suhas, e RATHA, Dilip. Securitization
ofFuture Flow Receivables: A Useful Taolfar Developing Countries. ln Finance & Development,
Março de 2001, Volume 38, Número 01. Washington: lnternational Monetary Fund, 2001.
Disponível em <http://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2001/03/ketkar.htm>).
 186 - CONTRATOS ALEATÓRIOS E ALOCAÇÃO DE Risco EM OPERAÇÕES DE SECURITIZAÇÃ<?···
"oriundos da arrecadação decorrente da venda de: (a) bilhetes de
transporte somente na modalidade comum (bilhetes unitários e seus
múltiplos,jicando ressalvado que os bilhetes únicos não estão incluí-
dos) aos usuários nos guichês de determinadas estações; e (b) quaisquer
novas modalidades de bilhetes, além dos bilhetes de transporte da
modalidade comum que venham a ser instituídos pela cedente a
partir de 19 de setembro de 2006 e st;jam vendidos em tais estações. "15
Isto é: o FIDC CPTM teria direito de receber o produto da venda
futura de bilhetes a ser realizada nas estações selecionadas da Companhia
Paulista de Trens Metropolitanos. Vale ressaltar que as relações jurídi-
cas de que resultariam tais pagamentos não se encontravam, portanto,
existentes no momento da transferência, ao FIDC CPTM, dos direitos
ao recebimento dos pagamentos em questão.
Posteriormente, com a edição da Instrução CVM nº 444, de 8 de
dezembro de 2006, foi criado o fundo de investimento em direitos cre-
ditórios não padronizados (ou FIDC-NP), espécie de fundo de investi-
mento em direitos creditórios 16 voltado à aquisição de direitos creditórios
que a Comissão de Valores Mobiliários considerava demandarem do in-
vestidor "uma análise mais aprofundada de aspectosjurídicos (como na hipó-
tese em que a validadejurídica da cessão para o FIDC é considerada umfator
preponderante de risco), bem como de aspectos operacionais (como no caso de
créditos existência futura e montante desconhecido)" 17 •
Com efeito, a Instrução CVM nº 444/06 estabelece requisitos adi-
cionais para a constituição dos FIDC-NP, que são aplicáveis caso a po-
lítica de investimento do fundo preveja a aquisição de quaisquer dos
direitos creditórios considerados "não-padronizados" nos termos do ar-
tigo 1°, §1°, da norma em questão. Dentre eles, se incluem os recebí-
15 Ainda, eram especificadas as estações da CPTM que originariam o fluxo de caixa transferido
ao fu,ndo,_ que er_am: Lapa, Brás, Guaianazes, Santo André, Luz, Francisco Morato, Osasco,
Maua, lta1m Paulista, Barra Fun~a, ?':zan_o, Franco ~a ~ocha, São Caetano, ltapevi, Tatuapé,
Perus, Ferraz de Vasconcelos, R1be1rao Pires, Carap1cu1ba e Barueri (CVM. Processo CVM RJ
nº 2006/7551._ Ata ~a Reunião do Colegiado de 12/12/2006 e Manifestação da Área Técnica.
12/12/2006. D1sponivel em <http://www.cvm.gov.br/decisoes/2006/20061212 R1/20061212
D10.html>). - -
Por seu tur~?• o fundo de investimento_ ~m d~reitos creditórios (ou FIDC) é uma entidade que
pode serut1hzada como VPE parasecunt1zaçoes de recebíveis no Brasil, criada pela Resolução
nº 2.90?, de 29 de novembro de 2001, do Conselho Monetário Nacional, e regulamentada pela
lnstruçao CVf-:1 nº 356, de_29 de dezem?:º d: 2001. Par~ ~aiores detalhes sobre os FIDC, veja-
-se RIBEIRO JUNIOR, Jose Alves. Secunl!zaçao de Recebwe,s- Elementos Constitutivos no Direito
Brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, pp. 93-109.
17 CVM. Edital de Audiência Pública nº 04/2016, p. 12, nota 17, disponível em <http://www.cvm.
gov.br/export/sites/cvm/audiencias_publicas/ap_sdm/anexos/2006/sdmo406-edital.pdf>.
ERIK FREDERICO 01ou EJOSÉ ALVES RIBEIRO JR. - 187
veis "de existência fatura e montante desconhecido, desde que emergentes de
relações já constituídas" 18 .
Assim, frisa-se que o ordenamento jurídico brasileiro dispõe de uma
modalidade de VPE destinada, de modo específico, à realização de se-
curitizações envolvendo recebíveis de existência futura. A seguir, abor-
daremos o tratamento legal dispensado aos negócios jurídicos relativos
à transferência de tais recebíveis ao FIDC-NP.
4. CONTRATOS ALEATÓRIOS: ÁLEA E ALOCAÇÃO DE RISCO
Como vimos acima, a securitização de recebíveis futuros possui
como elemento ínsito a contratação sobre bem 19 de existência futura.
Este negócio jurídico possui a natureza de contrato aleatório, entendido
como aquele em que a incidência da álea em relação às prestações assu-
midas entre as partes é elemento essencial e consiste em causa juridica-
mente relevante do negócio e que atrai tratamento jurídico específico 20 •
Segundo BANDEIRA, em feliz definição, a álea é a "incerteza de
ambos os contratantes, existente no momento da celebração do negócio, quanto
ao lucro ou prejuízo, em termos de atribuição patrimonial, que dele decorre-
rá, a depender da verificação de evento incerto e incontrolável, embora pre-
visto pelas partes"21 •
Neste sentido, os contratos aleatórios diferem dos demais tipos de
contrato no sentido de que, embora todo contrato esteja sujeito a ris-
cos, no contrato aleatório este elemento assume papel central e consis-
te em causa juridicamente relevante do próprio negócio. Notadamente,
opõe-se ao contrato comutativo, aquele em que não existe elemento de
Os demais direitos creditá rios não padronizados são aqueles (i) "que estejam vencidas e pen-
dentes de pagamento quando de sua cessão para o fundo" (artigo 1°, §1 °, 1, da Instrução CVM nº
444/06); (ii) "decorrentes de receitas públicas originárias ou derivadas da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, bem como de suas autarquias efundaçães" (artigo 1°, §1°, li, da
Instrução CVM nº 444/06); (iii) "que resultem de açães judiciais em cursa, constituam seu abjeto
de litígio, ou tenham sido judicialmente penharados ou dados em garantia" (artigo 1°, §1°, Ili, da
Instrução CVM nº 444/06); (iv) "cuja constituição ou validade jurídica da cessão para o FIDC seja
considerada umfator preponderante de risco" (artigo 1°, §1°, IV, da Instrução CVM nº 444/06); (v)
"originados de empresas em processo de recuperação judicial au extrajudicial" (artigo 1°, §1 °, VII,
da Instrução CVM nº 444/06); e (vi) (artigo 1°, §1º, VII, da Instrução CVM nº 444/06).
19 E utilizamos o termo "bem" com a mesma finalidade e no mesmo sentido empregado por
PONTES DE MIRANDA, que esclarece: "Digamos 'bem: e não 'coisa', porque a futuridade pode
referir-se a bens incorpóreos e, até, a créditos, pretensões, açães ou exceçães" (PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado. Tomo XXXVIII: Direito das Obrigações -
Negócios Jurídicos Bilaterais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 513).
20 BANDEIRA, Paula Greco. ContratosAleatóriosno Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2010,
p. 25. Também: SOUZA, Adalberto Pimentel Diniz de. A Onerosidade Excessiva nos Contratos
Aleatórios. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São
Paulo, 2014, pp. 51-52.
21 BANDEIRA, Paula Greco. Contratos Aleatórios no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 201 o,
p.25.
 188 - CONTRATOS ALEATÓRIOS E ALOCAÇÃO DE Risco EM OPERAÇÕES DE SECURITIZAÇÃO .••
incerteza juridicamente relevante nas prestações das partes, que são pre-
viamente estabelecidas22 •
E, aqui, tratamos da álea em sentido jurídico e econômico, com a
certeza da possibilidade de perda para um dos contratantes com reper-
cussões patrimoniais previamente avençadas entre elas 23 •
Portanto, apenas a álea em sentido econômico, entendida como o
risco da variação de preços, custos ou do valor da própria prestação, sem
que haja mudança do conteúdo em si da prestação, não bastaria para
caracterização de um contrato como aleatório. Esse risco de nature-
za econômica é inerente aos negócios e permeia transações de natureza
comutativa e aleatória.
Também a álea apenas jurídica, entendida como aquela que altera a
prestação "em si epara si", não é apta a caracterizar o contrato como ale-
atório por si só, pois é um risco economicamente neutro 24 •
Assim, necessária a presença do risco de natureza jurídica (isto é,
possibilidade de alteração da prestação em si mesma em desfavor de uma
das partes) e de natureza econômica (relativa às repercussões patrimo-
niais relevantes entre as partes, previamente avençadas contratualmente).
O contrato aleatório, portanto, se afigura como instrumento jurídico
de alocação de riscos Qurídico-econômicos) entre as partes. Em nosso
ordenamento jurídico, além dos contratos aleatórios típicos, que não são
objeto deste breve estudo (por exemplo, o seguro,jogo e aposta), existem
os contratos aleatórios por expressa vontade das partes.
Estes últimos se dividem em três espécies25 :
• aqueles em que a álea diz respeito à existência ou inexistên-
cia futura do bem objeto da prestação, também chamados de
22 "São comutativos os contratos em que as prestações de ambas as partes são de antemão conhecidas
e guardam entres! um~ certa equivalênci:! de__ valores. Não se exige o igualdade rigorosa destes, po;
que os ben~ que sao objeto do contra_to nao tem valoração precisa. Podendo ser, portanto estimadas
desde a ongem:, os controtan~es es'.'f!ulam .ª avença'. e fi:_am prestações que aproximadamente se
c~rrespond:m. (PEREIRA, Caio Mano da Silva. lnsmwçoesde Direito Civil. Volume Ili: Contratos.
Rio de Janeiro: Forense, 2009, pp. 58-59).
23 SOUZA :ntende que bastaria a álea jurídica, no sentido de álea juridicamente relevante por
e_x~re~s?o da von!ad_e das parte~ _e que configura causa jurídica do contrato, em contrapo-
s1çao a alea econom1ca, exemphf1cando o contrato de empreitada global como espécie de
avença em que presente apenas a álea econômica (SOUZA, Adalberto Pimentel Diniz de. A
O?e~osidad~ Exc~ssiva nos <:_ontratos Aleatórios. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de
D1re1to, Universidade de Sao Paulo, São Paulo, 2014, p. 51).
24 Veja-se, a fundamentaras assertivas a respeito daálea jurídica e econômica, BANDEIRA, Paula
Greco. Contratos Ale~tórios no J?i,:eito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, oo. 23-25.
SOUZA, Adalberto Pimentel Dm1z de. A Onerosidade Excessiva nos Contratos Aleatórios. Tese
(Doutorado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2014,
pp.41-45.
ERIK FREDERICO ÜIOLI EJOSÉ ALVES RIBEIRO J R. - 189
contratos de "compra de esperança" (emptio spei), regidos pelo
artigo 458 do Código Civil26 ;
• aqueles em que a álea diz respeito à quantidade do bem objeto
da prestação, cuja efetiva existência futura, no entanto, é pres-
suposta entre as partes, em alguma quantidade, os quais são
também chamados de contratos de "compra de coisa esperada"
(emptio rei speratae), regidos pelo artigo 459 do Código Civil27 ; e
• aqueles que versam sobre a álea relativa a bem existente, mas sob
risco de destruição total ou parcial no momento da conclusão
do contrato, regidos pelos artigos 460 e 461 do Código Civil28 •
Com efeito, o legislador deixou larga margem para que a vontade
das partes contratantes aloque o risco de existência ou inexistência de
bem futuro, assim como de sua quantidade, em sede contratual.
5. CONTRATOS ALEATÓRIOS E SECURITIZAÇÃO DE
RECEBÍVEIS FUTUROS
Como vimos anteriormente, as securitizações de recebíveis futuros
envolvem a aquisição, pelo VPE, de direitos sobre recebíveis que pode-
rão vir a existir no futuro, que lastrearão o pagamento de títulos de secu-
ritização emitidos pelo VPE. Estes últimose serão pagos com os valores
que vierem, futuramente, a ser recebidos pelo VPE com o pagamento
destes recebíveis futuros.
Este tipo de operação, como também já mencionado, tem como
característica dois tipos de risco que lhe são inerentes: (i) o risco de ne-
nhum recebível futuramente vir a existir e (ii) o risco de virem a exis-
tir recebíveis em montante insuficiente para o pagamento dos títulos de
securitização pelo VPE aos investidores respectivos.
26 Veja-se o teor do artigo: "Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisos ouJatos
futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber
integralmente o que lhefoi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda
que nada do avençado venha a existir."
"Art. 459. Sefor aleatório, por serem objeto dele coisasfuturas, tomando o adquirente a si o risco de
virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo a preço, desde qu:
de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior a
esperada.
Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá a
preço recebido."
28 ''Art. 460. Seforaleatório o contrato, porse referira coisas existentes, mas expostas a risco, assumido
pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse,
em parte, ou de todo, no dia do contrato.
Art. 461. A alienação aleatória a que se refere o artigo antecedente poderá ser anulada como dolosa
pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no
contrato se considerava exposta a coisa."

190 - CONTRATOS ALEATÓRIOS E ALOCAÇÃO DE Risco EM OPERAÇÕES DE SECURITIZAÇÃO, ••
Em virtude da existência destes riscos, de natureza jurídico-econô-
mica, inerentes à transação e desejados pelas partes contratantes, o ne-
gócio entre Entidade Captadora e VPE, pelo qual este último adquire
do primeiro os direitos sobre os recebíveis futuros, será ele mesmo um
contrato aleatório. Neste sentido, poderá assumir o tipo descrito no item
"i" da seção 5 acima (compra de esperança) ou o tipo descrito no item
"ii" da seção 5 acima (compra de bem esperado).
Na hipótese do contrato de aquisição, pelo VPE, dos recebíveis fu-
turos for da espécie referida no artigo 458 do Código Civil, Entidade
Captadora e VPE poderão alocar a uma ou a outra a repercussão eco-
nômica da eventual inexistência de quaisquer recebíveis futuros que se-
jam objeto do Contrato de Transferência.
Assim, na hipótese de celebração de um Contrato de Transferência
na modalidade de "compra de esperança'', poderá haver ou não haver re-
cebíveis futuros e, nesta hipótese, poderá a Entidade Captadora ser ins-
tada a devolver a totalidade ou parte dos recursos desembolsados pelo
VPE em contraprestação pela aquisição de referidos direitos creditórios
- ou, ainda, poderá ser avençado que nenhuma devolução será cabível,
sendo este risco suportado pelo VPE.
Note-se, portanto, que VPE e Entidade Captadora possuem ampla
discricionariedade para :fixação das consequências contratuais da futura
inexistência dos ativos lastreadores dos títulos de securitização.
Evidentemente, qualquer destes cenários terá repercussões para os
investidores que adquirirem os títulos de securitização emitidos pelo
VPE. Assumindo como pressuposto a inexistência de garantias ou me-
canismos de reforço de crédito 29 , caso o risco de inexistência futura dos
recebíveis seja atribuído ao VPE, não haverá recursos com os quais pos-
sam ser pagos os títulos de securitização e, por consequência, haverá per-
da total do capital investido.
Também é uma decorrência lógica que maior ou menor alocação
deste risco ao VPE e, por conseguinte, ao investidor, repercutirá em maior
ou menor custo financeiro para a Entidade Captadora, aumentando ou
diminuindo o preço dos recebíveis futuros transferidos ao VPE.
Vale dizer: quanto maior o risco de inexistência dos recebíveis
futuros atribuído ao VPE, menor será o preço obtido pela Entidade
29 Para uma descrição didática destes mecanismos, ver FABOZZI, Frank J., e KOTHARI, Vinod.
lntroduction to Securitization. New Jersey: John Wiley & Sons, lnc., 2008, pp. 85-100.
ERIK FREDERICO ÜIOLI EJOSÉ ALVES RIBEIRO JR. -191
Captadora, pois o investidor esperará um maior retorno sobre o capital
investido no título de securitização adquirido.
Mutatis mutandis, o mesmo raciocínio se aplica ao Contrato de
Transferência que se submeta ao disposto no artigo 459 do Código Civil,
isto é, em que VPE e Entidade Captadora aloquem entre si o risco de
existência de maior ou menor quantidade de recebíveis futuros, assumin-
do o negócio a característica de "compra de coisa esperada".
No entanto, existe uma diferença substancial neste caso: tendo em
vista que se pressupõe a existência de alguma quantidade de recebíveis
futuros, a integral inexistência destes implicará a restituição integral do
preço recebido, conforme o mandamento contido no parágrafo único do
artigo 459 do Código Civil. Entidade Captadora e VPE poderão alocar
o risco de variações de quantidade dos recebíveis - no entanto, se essa
quantidade for igual a zero, a consequência será a legalmente estabelecida.
Ainda, sempre que o VPE a adquirir direitos creditórios de existên-
cia futura for um FIDC-NP, será necessário observar o requisito cons-
tante do inciso VI do parágrafo 1° do artigo 1° da Instrução CVM nº
444/06: os recebíveis deverão ser "eme1gentes de relações já constituídas".
Isto é, para que o FIDC-NP possa adquirir os recebíveis futuros, de-
verá haver uma relação jurídica que preencha as seguintes características:
(i) seja existente no momento da celebração do Contrato de Transferência
dos recebíveis futuros ao FIDC-NP; (ii) a Entidade Captadora seja par-
te de referida relação jurídica; e (iii) possua uma conexão com a futu-
ra existência dos recebíveis em questão. Contudo, esta relação jurídica
não necessariamente terá como integrante o devedor do recebível futuro.
A título exemplificativo, reportemo-nos novamente ao FIDC
CPTM: o fluxo de caixa dos pagamentos de bilhetes decorre da rela-
ção jurídica previamente existente, de exploração do serviço público
de transporte metropolitano sobre trilhos, havida não entre a CPTM
(Entidade Captadora) e o passageiro (devedor do recebível futuro), mas
entre a CPTM e o governo do Estado de São Paulo.
Por fim, note-se que não se pode confundir a inexistência de rece-
bíveis no futuro com o seu eventual inadimplemento pelos respectivos
devedores. Embora também possa ser negociada entre as partes, a alo-
cação do risco de inadimplemento (isto é, risco de crédito do devedor
dos recebíveis de existência futura) não integra a álea que constitui cau-
sa juridicamente relevante dos contratos aleatórios.

192 - CONTRATOS ALEATÓRIOS E ALOCAÇÃO DE Risco EM ÜPERAÇÕES DE SECURITIZAÇÃO._..
6. CONCLUSÃO
Como vimos acima, a securitização de recebíveis, consistente em
dois conjuntos de negócios jurídicos coligados entre si, envolvendo, por
um lado, a aquisição de recebíveis por um VPE e, por outro, a emissão
de títulos de securitização cujos pagamentos estão condicionados, juri-
dicamente e/ou economicamente, aos pagamentos dos citados recebí-
veis, pode envolver a transferência ao VPE de recebíveis que não existem
(ainda) no momento da celebração do Contrato de Transferência entre
VPE e Entidade Captadora, da emissão dos títulos de securitização e/
ou de aquisição destes últimos por investidores.
Este tipo de operação, a que nos referimos como securitização de
recebíveis futuros, envolve, portanto, a celebração de um negócio jurídi-
co entre VPE e Entidade Captadora que versará sobre a transferência
de bens que inexistem no momento da contratação. Existe, portanto, o
risco de que tais recebíveis não venham a existir posteriormente, ou que
venham a existir em montante inferior ao suficiente para o pagamento
integral dos títulos de securitização pelo VPE aos respectivos investidores.
Estes riscos são inerentes à operação de securitização de recebíveis
futuros e é desejado pelas partes que sejam assumidos no âmbito do
Contrato de Transferência, com a atribuição da repercussão patrimonial
de sua concretização a uma das partes respectivas (VPE ou Entidade
Captadora).
Em virtude disso, o Contrato de Transferência celebrado no bojo
de securitização de recebíveis futuros possui a álea como causa juridi-
camente relevante, elemento que caracteriza os contratos aleatórios no
ordenamento jurídico brasileiro e atrai o regramento específico aplicá-
vel a este tipo de negócio jurídico.
Neste sentido, o Contrato de Transferência poderá ser celebrado
na modalidade de contrato aleatório prevista no artigo 458 do Código
Civil, hipótese em que VPE e Entidade Captadora alocarão entre si o
risco de que os recebíveis venham a não existir no futuro.
Vale dizer: caso tal risco seja atribuído ao VPE, este não terá direi-
to ao recebimento de qualquer recurso oriundo dos recebíveis, porquan-
to inexistentes, e, caso não haja garantias ou mecanismos de reforço de
crédito pactuados no âmbito da securitização, não disporá de recursos
para o pagamento dos títulos de securitização, ocasionando a perda da
totalidade dos recursos investidos pelos respectivos titulares.
ERIK FREDERICO ÜIOLI EjOSÉ ALVES RIBEIRO JR. -193
Ainda, caos o Contrato de Transferência adote a modalidade de con-
trato aleatório prevista no artigo 459 do Código Civil, VPE e Entidade
Captadora poderão pactuar os efeitos da existência futura dos recebíveis
em diferentes quantidades. Contudo, caso tais recebíveis não venham a
existir em alguma quantidade, a Entidade Captadora necessariamente
deverá ressarcir ao VPE a totalidade do preço de transferência recebi-
do, pois este risco de inexistência não encontra amparo no Contrato de
Transferência em questão.
Caso o VPE adotado seja o FIDC-NP, espécie de fundo de in-
vestimento que possui expressa permissão regulatória para aquisição de
direitos creditórios de existência futura, será condição para que o FIDC-
NP possa adquirir tais recebíveis que haja uma relação jurídica de que
a Entidade Captadora seja parte que exista por ocasião da transferência
destes ativos ao Fundo e possua uma conexão com a futura existência
dos recebíveis em questão.
Concluímos, portanto, que a securitização de recebíveis futuros não
somente é possível no Brasil, como é baseada em permissões legais ex-
pressas. Essas permissões se baseiam tanto na existência de um tipo de
fundo de investimento que possui expressa permissão regulatória para
adquirir recebíveis de existência futura, quanto no arcabouço normativo
relativo aos contratos aleatórios, que confere liberdade às partes contra-
tantes para alocarem os riscos inerentes a negócios jurídicos que versem
sobre bens de inexistência futura.
Isto demonstra, uma vez mais, a atualidade e flexibilidade do Código
Civil de 2002, que se mostra apto a acomodar, com segurança, transa-
ções financeiras complexas como a securitização de recebíveis futuros.
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JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO -195
VIII. ÜPCÕES
, E CONDICÕES
, NO CóDIGO CIVIL
DE 1916 E NO CóDIGO CIVIL DE 2002
José Alexandre Tavares Guerreiro 1
1. No lançamento de Opções, é frequente a estipulação de Condições
para seu exercício. Como bem se observa, os negócios jurídicos que se
baseiam em declarações unilaterais, tornam-se de inusitada frequência na
economia contemporânea2, não obstante sua conclusão requeira a inte-
ração de outra(s) parte(s) para a configuração dos vínculos obrigacionais
respectivos. Daí a importância de se reconhecer, na Opção, a possibili-
dade de limitações unilaterais condicionais ao respectivo exercício, tais
como inseridas nos instrumentos de seu lançamento pelo próprio lança-
dor, que, assim, exerce prerrogativa que lhe é amplamente reconhecida,
no domínio da autonomia privada. A criação de condição, nos moldes
conhecidos secularmente no direito privado, funciona, exata e precipu-
amente, como elemento auto-limitador das declarações obrigacionais
unilaterais dessa espécie. No Código Civil vigente, de 2002, a condição
encontra conceito expresso, em seu art. 121:
"A.rt. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do
negócio jurídico a evento futuro e incerto."
1. CONDIÇÕES PACTUADAS DE MODO EXPRESSO E OBJETIVO
2. Desnecessário enfatizar o caráter acessório da condição, em re-
lação ao negócio jurídico. Mas, advirta-se desde logo, o sistema da lei
requer seja a incerteza do evento futuro contemplada expressamente, às
claras, não valendo presunção ou indício de que determinado negócio
jurídico possa implícita e eventualmente conter o evento condiciona-
dor. Assim já decidiu o STJ3. Disso deriva o princípio fundamental: se
o negócio se diz ou se pretende condicional, será necessário que a previ-
são do fato futuro e incerto conste de modo inequívoco da estipulação.
1 Professor Doutor da Universidade de São Paulo (USP).
2 Marie-Anne Frison- Rache, Volonté et Obligation, in Archives de philosophie du droit, Paris,
Dalloz, Tomo 44, p. 135. Cf. no direito brasileiro, a obra antecipadora de M. 1. Carvalho de
Mendonça, A Vontade Unilateral nos Direitos de Crédito, F. Alves, Rio de Janeiro, 1916. Sobre a
opção, no direito privado, o livro comercial de Felipe Campana Padin lglesias, meu orientando
no curso de Pós-Graduação na Faculdade de Direito de São Paulo, "Opção de Compra ou Venda
de Ações no Direito Brasileiro: Natureza Jurídica e Tutela Executiva Judicial".
3 STJ, 3ª T., REsp 182174-SP, v.u., j. 21.9.2000, DJU 27.11.2000, p. 156.
 196 - ÜPÇÕES E CONDIÇÕES NO Córneo C1v1L DE 1916 E NO CóDIGO CIVIL DE 2002
3. Segundo penso, as condições, no caso presente, acham-se referi-
das de modo claro, expresso, não necessitando suplementos analógicos
ou raciocínios extensivos: a subordinação da Opção depende, expressis
verbis, de modo literal, da verificação das condições pactuadas. Estas,
p_or sua vez; decorrem de simples leitura de seus termos, os quais pres-
cmdem de mterpretações ou de qualquer recurso externo aos termos da
declaração: são circunstâncias objetivas, verificáveis objetivamente, sem
que careçam de avaliações subjetivas, presuntivas ou indiciárias. Não vejo
como se possa arguir em contrário. E, se enfatizo tal circunstância, é para
que se possa considerar o conteúdo das obrigações objeto da Opção, de-
limitado com absoluta clareza pelo lançador.
4. Há que se considerar, no entanto, que as condições são flagrante-
mente conjunturais, dizendo respeito a situações financeiras e econômicas
1e um momento determinado: são, assim, temporalmente determinadas.
E ~er~ade que o lançador, inicialmente, prefere fazer constar da Opção
~s limitações de seu conteúdo, ao invés de contar, apenas, com a possibi-
lidade, sempre presente, de arguir, para furtar-se ao pagamento do objeto
da Opção, escusas de outra natureza, como a aplicação da cláusula rebus
sic stantibus, a imprevisão, a onerosidade excessiva, a pressuposição, a
quebra da base jurídica do negócio ou qualquer outra razão que tivesse
porventura o mesmo efeito, de afastar, no todo ou em parte ou modifi-
car a exigibilidade do objeto, ante a ocorrência de fatores supervenientes.
5. A escolha das condições como limitadoras do objeto da Opção
(como eventos suspensivos de efeitos, portanto) e sua explícita menção
no Contrato parecem se revestir da mais alta significação, na medida
em que "anunciam" os riscos da Opção, vale dizer, a espécie de fatores
fu1:1ros e incertos capazes de afetar o cumprimento da Opção - algo,
pois, de que, de boa fé, os tomadores da Opção não poderiam alegar
desconhecimento.
6. A descrição inicial das questões que condicionam o exercício da
Opç~o t:az ~luz, de modo c_laro, a espécie de vicissitudes a que se sujei-
ta a liqmdaçao futura, ou sep, as conjunturas capazes de afetar o adim-
plemento das obrigações condicionais.
7. Os destinatários são, pois, avisados de riscos capazes de oferecer,
ao curso normal da Opção, obstáculos de natureza conhecida, e de co-
nhecimento antecipado. No entanto, pela própria natureza dessas mes-
mas condições (especificamente relacionadas a um plano de negócios e
pois, a conjunturas financeiras vigentes em um determinado momen~
JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO -197
to), seria irreal que os tomadores da Opção as entendessem imutáveis,
num campo de atividade econômica em que o risco é particularmente
alto. Bem ao contrário, seria legítimo supor que as condições, pudessem
ceder esse aspecto das condições, conjuntural e temporalmente deter-
minado, não poderia ser em boa-fé ignorado por quem quer que seja e,
tampouco, seria razoável assumir o inverso, ou seja, a perenidade abso-
luta das condições.
8. Na prática a caducidade do plano de negócios, determinada por
novas situações de fato, não pode ser muitas vezes considerada impre-
visível, subordinando-se à álea natural e conhecida das atividades em-
presariais do ramo, de tal sorte que o posterior desaparecimento das
condições se insere num segmento de razoabilidade que não pode ser
contestado. As condições, pois, não podem ser interpretadas como per-
pétuas e imutáveis. Considerá-las dessa maneira constituiria violação
do princípio da boa-fé, bem como apego a expressões literais que, por
sua natureza e função econômica, não possuem o condão da perenidade.
li. O Córneo C1v1L DE 2002 E o Córneo C1v1L DE 1916
9. Será utilíssimo contextualizar o art. 121 do vigente Código na
tradição do direito brasileiro, a fim de lhe dar inteligência adequada e
aplicação justa ao caso presente. Dizia Clovis Bevilaqua, em comentá-
rio ao art. 114 do estatuto civil precedente4, correspondente ao hoje vi-
gente, que as condições (suspensivas) eram as condições que tinham por
efeito suspender, temporariamente, a eficácia do negócio jurídico5 • Para
Clovis, à luz do anterior art. 114, subordinava-se o efeito do ato jurídico
a evento futuro e incerto. Assim sendo, entre efeito (palavra de Clovis)
e eficácia do negócio (palavra da lei), existia, se não sinonímia, ao me-
nos - e com toda certeza - relação essencial.
10. Na Consolidação das Leis Civis, percebe-se o pensamento li-
geiramente diverso de Teixeira de Freitas, no sentido do não aperfei-
çoamento do contrato condicional antes de cumprida a condição (art.
512) 6 • Seguia-se, assim, a antiga disposição das Ordenações, relativo às
vendas condicionais:
4 Art. 114. "Considera-se condição a cláusula, que subordina o efeito do ato jurídico a evento
futuro e incerto."
Clovis Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, F. Alves, 1916, vol.1.
5
6 Art. 512. "Na venda condicional o contracto não é perfeito senão depois de cumprida a
condição". Cf. Teixeira de Freiras, Consolidação das Leis Civis, Rio de Janeiro, Garnier, 1896,
p.343.
198 - ÜPÇÕES E CONDIÇÕES NO CóDIGO CIVIL DE 1916 E NO CóDIGO CIVIL DE 2002
"fallecendo a condição, faleceria em todo a venda, corno se
nunca fosse feita"
(Ord.L.4°T 8° § 1°)
11. O mesmo Teixeira de Freitas chamava a atenção para o art.191
do Código Comercial de 18507 • Como bem se percebe, da não perfeição
do contrato (ou seja, de sua inexistência), quando subordinado a con-
dição ainda não verificada, até à privação de seus efeitos, por força da
condição pendente, vai grande diferença. De um lado, simples inexis-
tência do contrato. De outro, privação de sua eficácia.
12. Clovis Bevilaqua optou, no Código Civil de 1916, pela segun-
da solução, sem dúvida mais clara e mais moderna, habilitando o intér-
prete e aplicador da lei a discernir, diferencialmente, entre a conclusão
do contrato e a possibilidade de o contrato produzir ou deixar de pro-
duzir efeitos - por força da condição, conforme esta se verifique ou não.
13. A essa distinção atentou Pontes de Miranda, aludindo, igual-
mente, ao art. 191 de nosso Código Comercial, ao escrever que "a con-
dição suspensiva é cláusula que não atinge o contrato, em sua conclusão;
existe porque o contrato existe; há a vinculação dos contraentes e vin-
culação já é eficácia. O que está suspenso é o efeito ou são os efeitos a
que a condição se refere" 8•
14. Seguindo-se, portanto, a origem da condição em nosso direito
privado, o que se nota é, ainda em 1916, a preclara orientação de Clovis,
no sentido da existência do direito desde a celebração do ato, que o cons-
tituiu (se o negócio jurídico é inter vivos), e, ao mesmo tempo, a eficá-
cia retroativa das condições, proclamada no art. 118 do Código 9 • Daí a
solução: é a eficácia do ato que se subordina à verificação da condição,
vale dizer, é o efeito do ato que assim se difere, ou, se preferir, a aquisi-
7 Art.191 - O contrato de compra e venda mercantil é perfeito e acabado logo que o comprador
e o vendedor se acordam na coisa, no preço e nas condições, e desde esse momento nenhuma
das partes pode arrepender-se sem consentimento da outra, ainda que a coisa se não ache
entregue nem o preço pago. Fica entendido que nas vendas condicionais não se reputa o
contrato perfeito senão depois de verificada a condição (artigo nº 127).
Éunicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis e semoventes, para
os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar seu
uso; compreendendo-se na classe dos primeiros a moeda metálica e o papel moeda, títulos
de fundos públicos, ações de companhias e papéis de créditos comerciais, contanto que nas
referidas transações o comprador ou vendedor seja comerciante".
8 Cf. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo XXXIX, Rio de Janeiro,
Borsoi, 1972, p. 7.
9 Art. 118. "Subordinando-se a eficácia do ato à condição suspensiva, enquanto esta se não
verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa".
JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO -199
ção do direito somente ocorre a partir do momento em que se verifica a
10
condição, nos termos do art.118 da lei civil de 1916 •
15. Não há dúvida, em complemento, da plena ciência, que possuía
Clovis, do debate travado a respeito dessa questão, a partir daquilo que
viera a dispor, exatamente, o direito alemão.
16. As referências tópicas contidas nos Comentários o atestam.
Especialmente a chamada do § 158 do BGB 11 mostra-se esclarece-
dora, uma vez que, nesse dispositivo, a alusão é inequívoca: é o efeito
(Wirk.ung) do negócio jurídico que se suspende. Em outras p~avras,_a
opção do legislador germânico tendeu, precisamente, para o efeito, a vi-
2
gência, a eficácia do negócio jurídi~o condic\o~al~ , ~e_ixando ~e _lado a
questão da existência ou inexistência do ne~oc10 J~n~i~o condic1on~_e
proclamando, de outro lado, a adesão da lei ao pnnc1p10 da retroativi-
dade das condições suspensivas.
17. Nesse particular, o Código Civil vigente não alterou a soluç~o
consagrada no art. 118 do Código anterior, derivada, segundo o de?o1-
mento do próprio Clovis, à inspiração do direito alemã~ ~BGB), ~be~e~-
te justamente, ao princípio da retroatividade das condiçoes. A d1sposiçao
13
e~ vigor reproduz, essencialmente, aquela de 1916 •
111. Ü COMPORTAMENTO DO DEVEDOR
A. VEDAÇÃO DAS CONDIÇÕES PURAMENTE POTESTATIVAS
18. Instituído o negócio jurídico condicional, impõe-se examinar
qual O comportamento devido do devedor, no toca~te à verific,aç~o ~a
condição. Em primeiro lugar, diz a lei, há que considerar a propna li-
citude da condição pactuada, nos termos do art. 122, do seguinte teor:
10 Ob. cit, p. 401. . .
11 § 15 8 (1) Wird Ein Rechtsgeschãft Unter einer aufsc_h1ebend:n Bed1~gu~g vorgen~mmen, ~o
tritt die von der Bedingung abhãngig gemachte Wirkung m1t dem Eintntt der Bedingu_ng e1~
(2) Wird ein Rechtsgeschãft unter einer auflõsenden Bedi~_gung ~or?enomm~n, so end1?t m1t
dem Eintritte der Bedingung die Wirkung des Re~ht~geschafts;_ n:_1td,'.esem Ze1(p~n_kt~ t~1tt d:r
frühere Rechtszustand wieder ein"§ 158 (Ocorrenc1a da cond1çao) Se o negocio 1und1c? ~or
realizado sob condição suspensiva, produzir-se-á efeito, tornado depen~e~te ?ªcond1ç_ao,
com a ocorrência da condição". Código Civil Alemão traduzido por Souza O1niz, Rio de Janeiro,
Distribuidora Récord Editora, 1960, p. 42. _
12 Cf. Werner Flume, AllgemeinerTeil des Bürgerlichen Rechts, 2° vol.- Das Rechtsgeschaft, 4ª
Ed., Springer, Berlim, 1992, p. 678,§ 38.1. . , . ., . _
13 De forma geral, a doutrina italiana, mesmo anterior ao Cod1go de 19'.p, Jª c_onhec1a a n_o!ao
da eficácia ou dos efeitos do negócio jurídico, suspensos pela estlpulaçao d:co;1d1~o_es
suspensivas, de que é exemplo a sempre referida monografia de Angelo Falzea, G1uffre, Milao,
1941, passim.

200 - OrçõEs E CONDIÇÕES NO CóDIGO Civ1L DE 1916 E NO Córneo Civ1L DE 2002
Art.122. 'São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias
à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições
defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio
jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes".
19. Para o exame deste caso, avulta, dentre os requisitos de licitude
assim capitulados pela lei, a sujeição de uma das partes ao puro arbítrio
da outra, tal como disposto na parte final desse preceito. Os negócios
jurídicos que contêm condições ilícitas são, por isso mesmo, inválidos
(nos termos do art. 123, II do Código Civil) 14 • Não é preciso muito para
lembrar as razões desse insuperável impedimento legal, que repousa no
desaparecimento do vínculo de vontade entre as partes, com o predo-
mínio puro e simples de uma delas sobre a outra. O rigor da lei veda a
condição que depende apenas e tão somente do arbítrio unilateral de
uma das partes. Há, nessa hipótese, uma só volição e essa mesma voli-
ção é arbitrária. A potestas é, no caso, absoluta, sugerindo a subordina-
ção completa de um sujeito a outro, o que é de todo incompatível com
a natureza e a função do contrato. Diverso,já se vê, é o tratamento jurí-
dico das condições meramente potestativas quando atuam não só como
resultado da volição de uma das partes, mas de outras causas - e por
isso não se pode dizer que a volição da parte seja arbitrária e exclusiva.
8. IMPEDIMENTO MALICIOSAMENTE CRIADO À VERIFICAÇÃO
DA CONDIÇÃO
20. Assim estabelecidos o sentido e a inteligência da condição sus-
pensiva, é preciso analisar as razões que permitiriam ao intérprete e apli-
cador da lei fazer face ao comportamento malicioso do devedor, com
o objetivo de impedir o implemento da condição estatuída. Da matéria
trata o art. 129 do vigente Código Civil.
Art. 129. "Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos,
a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela
parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não
verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele
a quem aproveita o seu implemento".
14 Art. 123. "Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:
1- as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;
li - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;
Ili as condições incompreensíveis ou contraditórias".
JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO - 201
21. O dispositivo corresponde ao art. 120 do anterior Código Civil,
15
tendo como fonte, segundo a informação de Clovis, o§ 162 do BGB .
22.Já se sabe, pelo que ficou dito, que não pode ser reputada váli-
da condicão deixada ao puro arbítrio de uma das partes, nos termos do
<
art.122 1 Fora essa hipótese, relativa à interdição da condição purame~-
te potestativa, será necessário considerar em q_ue casos se pode con~l~ir
que a parte pode impedir, maliciosamente~ o implemento da condiç_ao.
Presume-se, à vista do art. 122, que a parte mteressada na falta de verifi-
cação da condição, possa maliciosamente impedir-lhe a verific~çã?. Em
primeiro lugar, pois, subjaz ao preceito le?al que a p~te, p~r si so: vale
dizer sem o concurso de outras pessoas, sep capaz de impedir a verifica-
ção da condição - e isso porque a malícia é elemento subjetivo, pess~al
ao agente e incomunicável a terceiros. Em segundo lugar, o que o dis-
positivo legal prevê é a capacidade pessoal do a~e~te para ~rovoc~ so-
zinho, a obstaculização do implemento da condiçao, vale dizer, sera ele,
necessariamente, o único autor do obstáculo, não podendo para ele con-
correr outro fator qualquer, alheio à específica esfera jurídica do autor.
23. Atente-se às expressões do art. 129 do Código Civil. Faz-se re-
ferência à malícia do agente, ao qual se poderia imputar, por esse motivo,
a criação de obstáculo que tornasse impossível a ;~rificação da con~i_ção
pactuada, com a consequente frustração do negoc10, e~ _seu_ benefic1~ e
contra o interesse da outra parte. Esse elemento (malícia) mtroduzm-
-se no texto de nosso Código de 1916, como já ficou dito, em razão da
influência e inspiração do BGB, cujo § 162 alude à boa fé (Treu und
Glauben), ofendida pelo comportamento obstativo do agente- em ou-
tras palavras, a aquilo que, em português, veio a se conhecer co~o_ma-
lícia, no comportamento de uma das partes, tem sua matr!z ~a ideia ~a
boa fé do direito alemão (Treu und Glauben). Tal referencia permite
pôr er:i perspectiva o que a lei brasileira teve co:11~ finalidade, ao pros-
crever a obstaculização do implemento da condiçao, defesa ao agente a
§ 162 (l) Wird der Eintritt der Bedinung von der Partei, zu de~en Nachteil er ~ereiche_n w_ürde,
15
widerTreu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung ais emgetreten. (2) W1rd der E1~tnt_~ der
Bedingungvon derPartei, zu derem Vorteil ergereicht, widerTreu und <?lauben her_be1iief~hrt,
50
oilt der Eintritt ais nicht erfolgt".§ 162 (Impedimento ou provocaçao da ocorrenc1a) Se~
ocirrência fôrimpedida de má-fé pela parte em prejuízo da qual se havia ela de produzir, sera
tida a condição como ocorrida, _
se a ocorrência da condição fôr provocada de má-fé pela parte em vantage°:'. da qual ~e havia
ela de produzir, será tida como condição não ocorrida". Código Civil Alemao traduzido por
Souza Diniz, ob. cit., 43- _ . . , - , d · bl'
Art. 122 . "São lícitas, em geral, todas as condições_ nao contrarias a (e1, a or em pu 1c~ ou
aos bons costumes; entre as condições defes~s _se incluem as que P~'.varem de todo efeito o
negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arb1tno de uma das partes .

202 - ÜPÇÕES E CONDIÇÕES NO CóDJGO Civil DE 1916 E NO CóDIGO Civil DE 2002
quem interessaria a paralização do efeito da verificação da mesma con-
dição. O que se ofende, a título da malícia do agente, é a lesão à boa fé,
como princípio e como norma de direito positivo, que deve presidir to-
das as relações negociais, inclusive em sua execução.
24. Não se trata, pois, de qualquer atitude maliciosa em abstrato,
mas da violação de expresso dever jurídico, capitulado expressis verbis
no art. 422 do Código Civil17 que vem a ser, justamente, a necessária e
imprescindível manutenção da boa fé na execução do contrato, para que
se preserve sua base objetiva. Não tenho dúvida em afumar, assim, que a
atitude da parte não pode ser julgada em abstrato, abstraindo das condi-
ções em que o negócio condicional pode ou não ser concluído segundo
a expectativa de ambas as partes, com atenção à respectiva base objetiva.
A boa fé da parte deve ser aferida, pois, não de modo isolado, desligado
dos termos materiais sob os quais a contratação deve ou não produzir os
efeitos previstos. O que se impõe, bem ao contrário, é considerar a boa
fé (ou a malícia) na relação de ambas as partes no negócio em concreto.
25. É importante enfatizar, nessa linha de argumento, que a lei não
estabelece quais as ações que o contratante deve adotar para prevenir ou
evitar a ocorrência do fato que impede a verificação da condição.A rigor,
nem mesmo o legislador se deu ao trabalho de estabelecer, literalmente, e
de forma direta, se o devedor deve agir a fim de evitar o perecimento do
fato condicionante. O mesmo problema se levantou na experiência jurí-
dica italiana, ante a interpretação do art. 1359 do Código de 1942, tendo
a doutrina debatido, exatamente, a necessidade de comportamentos da
parte do devedor (ao menos em parte, se não totalmente), mas os limi-
tes dessa mensuração sempre dependem da verificação de elementos de
fato e da boa-fé do contratante. E a solução preconizada é clara: o fato
imputável ao contratante portador de interesse contrário à realização da
condição deve incidir como elemento essencial da frustração. Dito de
outro modo: o fato do contratante, segundo a melhor doutrina, deve in-
cidir como condicio sine qua non da falta de realização da condição 18 •
26. Confirma-se, assim, aquilo que já se afumou: a imputação do
fato ao devedor pressupõe sua ação própria e voluntária, em si mesmo
suficiente para bloquear a condição, apurável (i) de modo objetivo, no
17 Art. 422. "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".
Cf. Maria Costanza, Condizione dei Contratto, Zanichelli, Bolonha, Commentario de Scialoja-
Branca, 1997, p. 109.
JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO - 203
plano da causalidade e (ii) em qualquer caso, com observância da cláu-
sula geral da boa-fé.
27. Desse modo, pode-se afirmar que, deve ser considerado, em pri-
meiro lugar, o elemento objetivo da frustração da condição: se a não-ve-
rificação desta não se atribui, de modo necessário, ao devedor, ou seja, se
não é apenas a conduta deste que determina o evento, não se pode falar
em imputabilidade, nem mesmo em tese. Estamos diante, aqui, de um
mínimo de causalidade, sem o qual sequer não se vislumbra o inadim-
plemento. Em segundo lugar, o intérprete e aplicador da lei deve con-
siderar o contexto em que se deu a não-realização da condição, para
deduzir se o devedor poderia, em tese, ser acusado de má-fé na execu-
ção do contrato - e isso apenas quando, do ponto de vista da relação de
causalidade, a frustração poderia lhe ser imputada.
28. De notar-se, ainda, e em reforço ao que já foi dito, que o pre-
ceito determina a presença de interferência voluntária do agente, para
que se caracterize sua malícia no impedimento da verificação da con-
dição. Somente se dá a interferência maliciosa, capitulada no art. 129,
quando o agente, voluntariamente, vale dizer, por sua iniciativa exclusi-
va e por atos próprios, vem a obstar a verificação da condição, sem que,
para tanto, concorram fatores diversos de sua esfera volitiva. Trata-se de
consequência do que se acabou de dizer: se a frustração da condição se
deve à atuação de fatores diversos da atuação do devedor, que compro-
metam a execução da obrigação, de malícia não se pode falar, no senti-
do do art. 129.
29. A distinção é amplamente conhecida, por exemplo, no direi-
to italiano. Existem fatos ou situações para as quais ocorre a iniciativa
de um só sujeito, mas essa isolada iniciativa não constitui elemento ex-
clusivo, concorrendo para a prática dos atos ou para a realização das si-
tuações determinadas circunstâncias não controladas nem controláveis
pelo estipulante19 • No campo das atividades empresariais complexas,
como a que subjaz à Opção, neste caso, pode-se afirmar que eventos de
alta significação, como a superação de um plano de negócios por outro,
em conjunturas de vulto, de forma alguma pode ser havida como ato ou
resolução de uma só pessoa. De um lado - e isso é verdade na hipótese
consultada -vários agentes econômicos atuam na conjuntura e determi-
nam mutações em planos de negócios. Além disso - como igualmente
19 Cf. Maria Costanza, La Condizione, ob. cit., p. 845.
 JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO - 205
204 - ÜPÇÕES E CONDIÇÕES NO Cá DIGO CIVIL DE l 916 E NO Cá DIGO CIVIL DE 2002_

está claro nessa hipótese - as alterações não são procedimentos simples, de não dar curso ao contrato, em face da mutação conjuntural verifica-
automáticos ou dependentes de uma só vontade ou de uma só pessoa. da. Nessa situação, deve-se reconhecer ao devedor, que se obrigou em
contrato benéfico, sem contrapartida dos beneficiários, o direit~ de dar
IV. CAUSAS DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA: INTERNAS E EXTERNAS como resolvida a estipulação contratual, com fundamento, pr~cisamen-
30.Admitido o conceito da condição suspensiva como causa de sus- te, na impossibilidade de manter a avença à vista de nova realidade eco-
pensão da eficácia do negócio jurídico condicional, deve-se igualmente nômica, não criada por ele.
acolher, analiticamente, duas categorias dessa espécie de causa, seguin- 34. Por mais que se pretenda argumentar com o caráter receptício
do, nesse particular, a diferenciação proposta por Angelo Falzea20 • De da declaração originária do devedor, como oferta de contrato (ou como
um lado, tem-se a causa interna, a qual deriva do próprio esquema da autêntica opção), que bastaria ser aceita pelos tomadores para co~subs-
fattispecie, na medida em que lhe falta um determinado efeito margi- tanciar O subsequente vínculo contratual, a exigibilidade do cumpn11:en-
nal; de outro lado, releva a causa externa, a qual deriva das situações ju- to respectivo, na situação posteriormente verificada, ~arece contrariar a
rídicas que, de fora, erigem obstáculos à eficiência geradora de efeitos natureza do pacto. A Opção, lembre-se, nada custou as p~rtes tomado-
de um determinado ato. ras e se enquadra na categoria jurídica dos contratos beneficos. E e~tes,
31. Ampliando os contornos dessas espécies de condições suspen- segundo penso, comportam sempre a desistência mo:ivada; vale dizer,
sivas, o intérprete e aplicador da lei facilmente reconhecerá que, própria a resolução unilateral, a fortiori quando essa resoluçao unilate:al tem
estipulação do negócio subcondicione, e como fato integrador necessá- como justificativa sólidas razões econômicas e não o mero capricho ou
rio da futura obrigação, dotada de eficácia, existem motivos fundados na a intenção de lesar, por parte do devedor.
própria disposição da vontade, no interior, pois, do próprio negócio jurí- 35. A interpretação estrita, preconizada pelo _art. 114, ampara ~m-
dico que, em conjunto, estipularam, que irão determinar a configuração plamente O entendimento e fornece a base para alicerça~, no c~so, a im~
posterior de sua eficácia (se realizada a condição) ou a falta da eficácia possibilidade de se obstar, ao devedor, a solução dada a ?pç~o, face a
do negócio (se não realizada a condição). Na primeira hipótese, fala-se frustração evidente das condições de início pactuada~.~ ngonsmo ~or-
da produção de efeitos - daqueles efeitos desejados por todas as partes. mal, na espécie, seria descabido e contrário ao própno sistema da lei.
Na segunda hipótese, não há produção de efeitos, ou seja, a eficácia, até
então suspensa, desaparece ou não chega a nascer.
V. CONDIÇÕES POTESTATIVAS
32. Não se pode deixar de notar, ainda, que as condições puramen-
te potestativas podem corresponder, na realidade, a um verdadeiro di-
reito de resolução contratual, que uma das partes pode se arrogar, para
desistir do cumprimento da convenção, seja ela instantânea, seja ela de
trato sucessivo (Rücktrittsrecht). A hipótese é lembrada por Werner
Flume, no direito alemão 21 •
33. Nesse caso, a própria estrutura do negócio condicional e, princi-
palmente, seu caráter benéfico (nos termos do art. 114 do Código Civil
de 2002) autorizam a prevalência da desistência substancial de execu-
tar o contrato sobre a vedação da condição puramente potestativa. Na
verdade, o comportamento do devedor revela, exatamente, a intenção
20 Cf. Angelo Falzea, La Condizione e gli elementi dell'atto giuridico, já mencionado.
21 Werner Flume, Das Rechtsgeschãft, p. 687.
 Eu LORIA E DANIEL KALANSKY - 207

IX. AuENACÃo
, f1Duc1ÁRIA DE AcõEs:
,

QUESTÕES CONTROVERSAS

Eli Loria1

Daniel Kalansky2

1. INTRODUÇÃO
Este artigo trata da alienação fiduciária de ações em garantia, bus-
cando, de forma sucinta, entender o instituto, sua origem e regulamen-
tação, seus efeitos sobre os direitos do acionista de votar e participar dos
lucros, bem como de determinados aspectos decorrentes do inadimple-
mento da obrigação pelo devedor e da transferência das ações.
A alienação fiduciária de ações em garantia é muito comum em ope-
rações empresariais como, por exemplo, nas seguintes situações:
o
Financiamento: a fim de obter financiamento junto a uma ins-
tituição financeira, o controlador de determinada companhia
oferece, em garantia, as ações de emissão daquela companhia,
por meio de alienação fiduciária;
Alienação Parcial de Participação Societária: determinado acio-
nista vende, para um terceiro, parte das ações de emissão de
uma companhia de que seja titular, alienando fiduciariamente
as ações remanescentes, como garantia de eventual obrigação
de indenizar o comprador por contingências; e,
Alienação Total de Participacão Societária: em um contrato de
compra e venda da totalidade da participação societária detida
pelo vendedor em determinada companhia, estabelece-se no
contrato que o comprador realizará o pagamento a prazo, e as
ações de emissão da companhia detidas pelo comprador serão
alienadas fiduciariamente ao vendedor, até o total pagamento
do preço avençado.

Ex-diretor da Comissão de Valores Mobiliários. Doutor e Mestre em Direito Comercial pela

Faculdade de Direito da USP. Pós-graduado em Administração - Coppead/UFRJ. Bacharel em
Administração Pública pela EBAP/FGV. Sócio de Loria e Kalansky Advogados.
2 Professor do Instituto de Ensino e Pesquisa - lnsper. Doutor e Mestre em Direito Comercial
pela Faculdade de Direito da USP. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial
IBRADEMP. Sócio de Loria e Kalansky Advogados.
 208 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES: QUESTÕES CONTROVERSAS
As situações acima descritas são corriqueiras, e, diante de sua gran-
de utilização, deve-se buscar compreender as diversas questões que cir-
cundam o instituto da alienação :fiduciária de ações em garantia.
Frequentemente, o contrato de garantia é celebrado entre as partes
sem maiores questionamentos, deixando-se de lado algumas conside-
rações importantes a respeito desse instituto, e que podem gerar con-
sequências mais adiante, como por exemplo: (i) a devedora tem que ser
notificada antes da excussão? (ii) a devedora tem possibilidade de exer-
cer o direito de preferência? (iii) em caso de venda das ações a terceiro,
o preço tem que ser consistente com o valor de mercado? (iv) as partes
podem renunciar a qualquer direito no contrato de alienação :fiduciária
de ações? (v) os administradores da companhia têm a obrigação de efe-
tuar o registro de transferência nos livros da companhia para o adqui-
rente das ações?
Sem nos prender a simplesmente responder a essas questões, elas
serão utilizadas como linha mestra para o desencadeamento do presente
artigo, trazendo nossa visão acerca desse tema tão importante em nosso
direito societário. Antes, contudo, iniciaremos com considerações gerais
acerca do instituto da alienação :fiduciária, para então adentrarmos nas
questões mais específicas da alienação fiduciária de ações em garantia.
2. ASPECTOS GERAIS
O negócio :fiduciário encontra sua a origem remota no direito ro-
mano. No dizer de Moreira Alves 3: ''A fidúcia é o contrato pelo qual al-
guém (o fiduciário) recebe de outrem (o fiduciante) a propriedade sobre
uma coisa infungível, mediante a mancipatio ou a in iure cessio, obrigan-
do-se, de acordo com o estabelecido num pactum aposto ao ato de en-
trega, a restituí-la ao fiduciante, ou a dar-lhe determinada destinação.",
sendo a confiança elemento essencial no negócio.
Em obra sobre o tema, Orlando Gomes 4 assim definia a alienação
fiduciária: "Em sentido lato, a alienação fiduciária é o negócio jurídi-
co pelo qual uma das partes adquire, em corifiança, a propriedade de um
bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a
que tenha se subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição".
3 ALVES,José Carlos Moreira. Direito romano. Vol. 2. 6ª ed. ver. e acresc. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p.125
4 GOMES, Orlando.Alienação fiduciária em garantia. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, p. 18.
Eu LoR1A E DANIEL l<ALANSKY - 209
Já Melhim Namem Chalhub5 entende por negócio fiduciário "o ne-
gócio jurídico inominado pelo qual uma pessoa (fiduciante) transmite
a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra (fi-
duciário), que se obriga a dar-lhe determinada destinação e, cumprido
esse encargo, retransmitir a coisa ou direito ao :fiduciante ou a um bene-
ficiário indicado no pacto fiduciário."
O advento do instituto da alienação :fiduciária em garantia no or-
denamento pátrio deu-se com a Lei 4.728/65, originalmente voltada
apenas aos bens móveis, alterada pelo Decreto-Lei 911/69, estando vi-
gente atualmente a redação dada pela Lei 10.931/04.
O instituto foi introduzido em nosso ordenamento com a finali-
dade de reduzir os custos de financiamento pela facilitação da execução
da garantia, permitindo a venda do bem dado em garantia, por meio de
procedimentos mais eficientes previstos em lei, incrementando a segu-
rança jurídica e diminuindo a inadimplência. Certo que, paga a dívida,
o fiduciante recupera a propriedade plena do bem dado em garantia.
Com a edição da Lei 9 .514/97, a alienação :fiduciária passou a abran-
ger também bens imóveis, e é amplamente empregada no âmbito do fi-
nanciamento imobiliário. Já a propriedade :fiduciária está contemplada
nos artigos 1361 a 1368-B do Código Civil, e, no que couber, pelos ar-
tigos 1419 a 1430 e 1436 do Código Civil, Lei 10.406/026 •
A alienação fiduciária, prevista pelo art.1.361 do Código Civil para
os bens móveis, consiste em direito real de garantia. Qyando se insti-
tui a propriedade fiduciária, ocorre o desdobramento da posse, de forma
que o devedor se torna possuidor direto da coisa, enquanto o credor fi-
duciário se torna possuidor indireto e proprietário resolúvel. Assim, na
alienação :fiduciária de coisa fungível, o devedor permanece, como de-
positário, na posse direta do bem móvel dado em garantia a um credor,
até o pagamento, salvo disposição contratual em contrário.
Na hipótese de o devedor se tornar inadimplente, o credor fiduci-
ário poderá vender a terceiros o bem dado em garantia, devendo aplicar
o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorren-
tes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver7 •
5 CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: negácio fiduciário. 6ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2019, p. 27.
6 O Código Civil, por sinal, dirimiu a controvérsia então existente quanto à legitimidade para
aquisição fiduciária de bens móveis, havendo quem defendesse a aplicação exclusiva às
instituições financeiras, hoje generalizado.
7 Nesse sentido, assim dispõe o art. 66-B, §3°, da Lei 4.728/65, com a redação dada pela Lei
10.931/04:
210 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES: QUESTÕES CONTROVERSAS
Diferentemente do que ocorre no penhor, na alienação fiduciária o
devedor fiduciante, ainda que mantenha a posse direta do bem, trans-
mite ao credor fiduciário o seu domínio, ficando acordado que, em não
adimplindo a dívida, o bem seja alienado. Com o pagamento da dívida,
a propriedade fiduciária é resolvida, e o devedor, então liberado de sua
obrigação, recupera a propriedade da coisa.
A alienação fiduciária tem por características 8:
0
Bilateralidade, criando obrigações para ambas as partes;
• Onerosidade, ao criar ônus e vantagens para os contraentes;
° Caráter acessório, por depender de uma obrigação principal,
extinguindo-se pela extinção do contrato de empréstimo;
° Caráter solene, requerendo-se o registro no Registro de Títulos
e Documentos do domicílio do devedor; e,
• Caráter indivisível, uma vez que o pagamento de uma ou mais
prestações da dívida não importa exoneração, exceto disposi-
ção expressa no título ou na quitação.
Outra característica que confere grande atratividade à alienação fi-
duciária em garantia é o fato de, nos termos da lei de falências, o cre-
dor fiduciário ficar protegido de eventual falência do devedor fiduciante,
"Art. 66-8. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e
de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além
dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de
juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e
encargos.
(...).
§3º É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre
coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário,
a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ~u d~ título representativo
do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora
da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem obje'.o d~ p~opriedade fi?uc_iá_ria
independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra ~:d1da JUd1c1al ou extra1ud1c1al,
devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu credito e das despesas decorrentes
da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do
demonstrativo da operação realizada.
(...)."
Da mesma forma, o art. 2°, caput, do Decreto-Lei 911/69, assim dispõe:
"Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante
alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceir_os,
independentemente de leilão, hasta pública, avaliação p_r~via ou_ qualquer outra medida
judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa_e,:n contrano prevista no contrato, devendo
aplicar o preço da venda no pagamento de seu credito e das despesas decorrentes e entregar
ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.
(... )." . -
8 AMENDOLARA, César. Alienação Fiduciária como Instrumento de Fomento a Concessao de
Crédito, ln WAISBERG, Ivo e FONTES, Marcos Rolim Fernandes. Contratos Bancários. São Paulo:
Quartier Latin, 2006, pgs. 160 e segs.
Eu LoRIA E DANIEL KALANSKY - 211
uma vez que o bem passa a integrar o patrimônio do credor, podendo
pedir sua restituição, considerando sua condição de proprietário 9 • Além
disso, o art. 49, §3°, da lei de falências, determina que os credores fidu-
ciários são considerados extraconcursais, ou seja, não se submetem à re-
cuperação judicial10•
Compreendidas as previsões legislativas e doutrinária sobre o ins-
tituto em estudo, cabe agora ponderar sobre as questões que permeiam
o contrato de alienação fiduciária de ações.
3. Ü DIREITO DE VOTO, O DIREITO À PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
E O DIREITO DE PREFERÊNCIA PARA SUBSCRIÇÃO DE NOVAS
AÇÕES EM CASO DE AUMENTO DE CAPITAL DA COMPANHIA
Em uma alienação fiduciária de ações, a lógica observada acima não
se aplica de forma idêntica, tendo em vista que as ações são bens incor-
póreos, inexistindo divisão da posse em direta e indireta, mas apenas a
propriedade resolúvel das ações. Essa distinção resultará em peculiari-
dades atinentes ao regime da alienação fiduciária de ações em garantia.
Inicialmente, as dúvidas que se apresentam são: a quem caberá o
exercício do direito de voto conferido em razão da titularidade das ações?
Qy.em fará jus à participação nos lucros da companhia? E quem poderá
exercer o direito de preferência para subscrição de novas ações em caso
de aumento de capital da companhia?
3.1. DIREITO DE VOTO
A Lei das S.A, em seu art. 113, dispõe o seguinte:
''Art.113. O penhor da ação não impede o acionista de exercer
o direito de voto; será lícito, todavia, estabelecer, no contrato,
que o acionista não poderá, sem consentimento do credor
pignoratício, votar em certas deliberações.
9 "Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em
poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição."
10 "Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido,
ainda que não vencidos.
(... ).
§ 3° Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou
imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos
respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em
incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio,
seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de
propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não
se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o§ 4° do art. 6° desta
Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua
atividade empresarial."
212 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES: QUESTÕES CONTROVERSAS
Parágrafo único. O credor garantido por alienação fiduciária
da ação não poderá exercer o direito de voto; o devedor so-
mente poderá exercê-lo nos termos do contrato."
No dizer de Paulo Resti:ffe Neto e Paulo Sérgio Resti:ffe 11 : " ••• con-
feriu-se na atual Lei Societária, ao credor, a propriedade fiduciária em
garantia sobre a ação; e, ao devedor, enquanto adimplente, o exercício
do direito de voto correspondente à posse "direta" (ou seja, por ficção)
da ação alienada, segundo a liberdade contratual das partes, isto é, nos
termos do contrato (sem exclusão dos demais direitos próprios do acio-
nista fiduciante e do credor fiduciário)."
Dessa forma, o credor não pode votar ou determinar o voto do de-
vedor, podendo, entretanto, estabelecer que, em certas matérias, o deve-
dor não pode votar sem o consentimento do credor.
O contrato pode conter cláusula prevendo os limites do exercício
do direito de voto pelo devedor, não podendo o credor fiduciário votar
como procurador do devedor fiduciante por encontrar-se em situação
de conflito de interesses.
No caso de o contrato ser omisso a respeito das condições de voto
do devedor fiduciante, com o devido respeito àqueles que entendem que
o fiduciante não poderia exercer o direito de voto, entendemos que não
existe restrição quanto a esse direito. Sendo o contrato omisso, o deve-
dor fiduciante tem liberdade para exercer o direito de voto.
12
Lucena , em linha com tal interpretação, conclui que jamais pode-
rá o acionista devedor ser privado do direito de voto, em face da omis-
são da cláusula de consentimento no contrato de alienação fiduciária.
Ainda, Carvalhosa critica fortemente a redação do art.113, por sub-
meter o voto das ações alienadas fiduciariamente aos termos do contra-
to de alienação em garantia, e comenta que se o credor pudesse votar,
seja diretamente, seja mediante procuração do acionista devedor, have-
ria uma distorção das relações de financiamento por seu interesse não
estar necessariamente alinhado com o interesse social13 .
11 RESTIFFE NETO, Paulo e RESTIFFE, Paulo Sérgio. Garantia fiduciária: direito e ações. 3ª ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: RT, 2000, p. 362.
12 LUCENA,José Waldecy. Das saciedades anônimas. Vol. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 1051.
13 MODESTO, Carvalhosa. Comentários à lei de saciedades anônimas. Vol. 2. 5ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 476 e p. 479.
Eu LORIA E DANIEL f<ALANSKY - 213
J.2. DIVIDENDOS E DIREITO DE PREFERÊNCIA PARA SUBSCRIÇÃO DE
NOVAS AÇÕES EM CASO DE AUMENTO DE CAPITAL DA COMPANHIA
No que se refere aos dividendos, a Lei 6.404/76, determina que nem
o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar o acionista dos
direitos de participar dos lucros sociais (art. 109, inciso I) e, por seu art.
202, obriga as companhias a distribuírem dividendos a seus acionistas
como parcela dos lucros estabelecida no estatuto, integrando os direitos
essenciais do acionista.
Dessa forma, estando o nome do fiduciante inscrito no Livro de
Acionistas, a companhia deverá pagar os dividendos em seu nome, salvo
previsão contratual diversa, podendo os dividendos ser objeto de cessão
fiduciária em garantia. Caso o credor fiduciário recebesse os dividendos
sem previsão contratual ter-se-ia enriquecimento sem causa.
O!ianto ao direito de preferência para subscrição de novas ações
em caso de eventual aumento de capital da companhia, o direito deve
ser exercido pelo devedor fiduciante, a semelhança do direito a receber
dividendos, salvo estipulação contratual em contrário, ou mesmo pelo
credor fiduciário no caso de cessão do direito de preferência nos termos
do art. 171, §6°, da lei societária.
4. A EXCUSSÃO DA GARANTIA
Entendidas as questões atinentes ao exercício do direito de voto, ao
recebimento dos dividendos e ao direito de preferência para subscrição
de novas ações em aumento de capital, passemos a analisar aspectos re-
lacionados à excussão da garantia em caso de inadimplemento.
Já quando do inadimplemento da obrigação pelo devedor, ocor-
re a excussão dos bens dados em garantia pelo devedor. A excussão de
garantias fiduciárias, no mais das vezes, se realiza extrajudicialmente,
ficando o credor obrigado a vender a coisa a terceiros, e aplicar o mon-
tante apurado no pagamento de seu crédito e das despesas de cobran-
ça, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor, nos termos do art. 1.364
do Código Civil. Caso o montante da venda não seja capaz de saldar o
débito, o credor fiduciário continuará a ser credor do devedor, nos ter-
mos do art. 1.366 14 do Código Civil.
14 "Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da divida e das
despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante."
214 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES: QUESTÕES CONTROVERSAS
Vale observar que a proibição do pacto comissório, conforme art.
1.365 15 do Código Civil, se o débito não for adimplido, leva a que o
credor fiduciário deva vender a terceiros o bem objeto da alienação
fiduciária.
Em relação aos bens móveis, o Decreto-Lei 911/6 9, com a redação
dada pela Lei 13.043/14, prevê o ajuizamento de ação judicial especifi-
camente para a busca e apreensão do bem, que normalmente se encontra
na posse do devedor fiduciante, ficando o credor fiduciário autorizado a
"vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública,
avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, sal-
vo disposição expressa em contrário prevista no contrato", nos termos
do art. 2° do referido diploma.
Nesse aspecto, o regime da alienação fiduciária de ações em garan-
tia apresenta sua peculiaridade decorrente do fato de a ação ser um bem
incorpóreo. As ações são registradas em assentos próprios, previstos na
lei societária16 , e, da mesma forma, a alienação fiduciária em garantia é
registrada no livro Registro de Ações Nominativas da companhia.
Como as ações não ficam na posse do devedor,já que são bens in-
corpóreos, também não há que se falar no procedimento de busca e
apreensão para consolidação a propriedade resolúvel. E, tendo em vis-
ta a inaplicabilidade do procedimento de busca e apreensão, inexiste o
direito de o credor pagar a integralidade da dívida pendente em até 5
(cinco) dias após executada a liminar mencionada no art. 3°, caput, do
Decreto-Lei nº 911/69, com a redação dada pela Lei 13.043/14.
Na alienação fiduciária de ações em garantia, a lei autoriza que a
venda se faça independentemente de hasta pública ou avaliação. Para re-
alizar a excussão da garantia, deve ser observado o disposto pelas partes
no contrato. Dessa forma, para que sejam evitados problemas quanto ao
procedimento de venda das ações objeto de garantia, as partes deverão
dispor detalhadamente sobre o assunto no contrato.
Em função da impossibilidade de busca e apreensão, é preciso pon-
derar sobre o modo como as ações seriam vendidas. Ocorrendo o inadim-
plemento, (i) o exercício desse direito seria livre, somente se submetendo
às cláusulas contratuais, em especial se é mandatório dar preferência ao
15 "Art. 1.365. Énula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada
em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa
em pagamento da dívida, após o vencimento desta."
16 Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe op. cit. p. 375.
Eu LORIA E DANIEL l<ALANSKY - 215
devedor fiduciante ou (ii) existiriam limitadores legais à hipótese de
vender as ações a terceiros ou, (iii) ainda, se existem limitações ao pre-
ço de venda praticado, considerando os termos do contrato ou a omis-
são desses aspectos.
Qyanto às cláusulas negociáveis, é natural ao credor solicitar que
sejam incluídos dispositivos que assegurem o _adimplemento da obriga-
ção ou, pelo menos, reaver o valor garantido. E comum que o credor so-
licite, dentre outras, as seguintes cláusulas:
0
possibilidade expressa de venda imediata das ações para tercei-
ros, sem prévia notificação, em caso de mora ou inadimplemento;
• cláusula-mandato, com a outorga de procuração em causa pró-
pria ao credor fiduciário, com poderes para efetivar a transfe-
rência das ações e abatimento do preço;
• deveres expressos de colaboração da devedora com relação à
venda das ações;
0
desnecessidade de avaliação; e,
º inexistência de preço mínimo para venda das ações.
Por outro lado, o devedor fiduciário busca estabelecer um equilibrio
no contrato sugerindo algumas adequações:
º notificação prévia, bem como exercício do direito de preferên-
cia em caso de alienação das ações a terceiros;
º necessidade de avaliação por um terceiro das ações e sua ven-
da conforme indicado em laudo de avaliação; e,
º o devedor fiduciário fará jus aos direitos políticos e econômicos
relativos as ações em garantia, sendo que em caso de inadim-
plemento o alienante deixará de exercer qualquer direito de
voto, comparecendo a assembleia para votar conforme instru-
ções da credora, desde que tais instruções não sejam contrárias
aos interesses da companhia.
As cláusulas negociais dos contratos de alienação fiduciária de ações
em garantia podem gerar controvérsias das mais diversas entre credor e
devedor, principalmente num cenário de inadimplemento. O presente
capítulo tratará algumas dessas questões.
216 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES: QUESTÕES CONTROVERSAS
4.1. Ü CREDOR DEVE NOTIFICAR O DEVEDOR?
O primeiro ponto se refere à necessidade de o credor fiduciário ter
como obrigação notificar o devedor fiduciante, já inadimplente, da in-
tenção de venda das ações e se existe consequência para a não comuni-
cação do início do procedimento de venda extrajudicial das ações pelo
credor fiduciário.
No caso de alienação fiduciária de bens imóveis, a necessidade de
notificação do devedor decorre do "direito de preferência", consoante
Lei 9.514/97, art. 27, § 2°-B 17. Para a alienação fiduciária de ações, en-
tretanto, não existe previsão legal de que o credor fiduciário esteja obri-
gado a comunicar ao devedor fiduciante a intenção de venda para que
este possa acompanhar a alienação das ações a terceiros.
Inicialmente, deve-se verificar a caracterização, ou não, de uma re-
lação de hipossuficiência. Apresentando-se na relação contratual deter-
minado polo como hipossuficiente, os contratos, de uma forma geral,
tendem a estabelecer cláusulas unilaterais e abusivas, sem que a par-
te hipossuficiente possa negociar seus termos. Assim, no caso, deve ser
mantida a equidade entre as partes, objetivando evitar abusos em uma
relação não equilibrada.
Nesse ponto cabe lembrar que, em contratos envolvendo o Código
de Defesa do Consumidor, em função de seu art. 6°, VII e VIII 18 , se-
gundo julgados, deve o credor fiduciário notificar o devedor fiduciante
para acompanhar e fiscalizar a alienação do bem, sendo as decisões ju-
17 Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias,
contados da data do registro de que trata o§ 7° do artigo anterior, promoverá público leilão
para a alienação do imóvel.
(... ).
§ 2°-B. Após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor
fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante
o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida,
somado aos encargos e despesas de que trata o§ 2° deste artigo, aos valores correspondentes
ao imposto sobre transmissão inter vivos e ao laudêmio, se for o caso, pagos para efeito de
consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário, e às despesas
inerentes ao procedimento de cobrança e leilão, incumbindo, também, ao devedorfiduciante
o pagamento dos encargos tributários e despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel,
de que trata este parágrafo, inclusive custas e emolumentos.
(... ).
18 "Art. 6° São direitos básicos do consumidor:
VII-o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica,
administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;'"
Eu LORIA E DANIEL l<ALANSKY - 217
diciais tomadas em casos, no mais das vezes, de alienação fiduciária de
veículo automotor19 •
Cita-se como referência a decisão do STJ no REsp 209.410-MG,
4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, de 09.11.99, tratando de
venda extrajudicial de automóvel, em que, ponderando entre o interesse
do credor em recuperar seu crédito com presteza e o interesse do deve-
dor de que a venda seja realizada ao melhor preço, declarou que o de-
vedor deveria observar a venda, assegurando o cumprimento do art. 6°,
VII, do Código de Defesa do Consumidor.
Outra decisão, ainda envolvendo aspectos do Código de Defesa do
Consumidor, é do STJ, REsp 327.291-SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy
Andrighi, de 20.09.2001, no sentido de que a venda extrajudicial do bem
poderá ser efetuada em valor inferior ao da avaliação realizada pelo ofi-
cial de justiça, determinando, contudo, que o devedor seja previamente
comunicado das condições da alienação.
Entretanto, em casos entre partes equivalentes, sem que um dos
polos seja hipossuficiente; não existe preceito legal que obrigue a que a
fiscalização da venda pelo devedor fiduciante seja realizada.
Na esfera da interpretação dos contratos, o contrato faz lei entre as
partes. Aplicando-se o princípio da força obrigatória dos contratos, o
mesmo deve ser executado tratando suas cláusulas como comandos im-
perativos, desde que, é claro, o contrato observe todos os requisitos le-
gais de validade dos negócios jurídicos.
Certo que os contratos devem ser regidos pela boa-fé (art. 422
do Código Civil2º) e pela função social do contrato (arts. 113 e 421 do
Código Civil21- 22), objetivando dar segurança jurídica às relações ne-
gociais, entretanto, em operações envolvendo a alienação fiduciária de
ações, as partes, em geral, são pessoas que conhecem o mercado e estão
aptas a negociar os termos do contrato em igualdade de condições, em
especial as cláusulas de excussão.
19 Por todos STJ, AgRg no Recurso Especial n. 776.258-MG, 4ª T., rei. Min. Fernando Gonçalves,
j. 11.09.2007.
20 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
21 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar
de sua celebração,
(... ).
22 Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção
mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.
218 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES: QUESTÕES CONTROVERSAS
Assim, ocorrendo o inadimplemento, as ações são consolidadas em
definitivo pelo credor :fiduciário, não havendo óbice à venda e nem ne-
cessidade legal de prévia notificação do devedor :fiduciante, se assim não
estabelecido no contrato.
4.2. A VENDA DAS AÇÕES PODE SER REALIZADA A QUALQUER PREÇO?
Seguindo o princípio da boa-fé objetiva, tem-se que a venda das
ações deve buscar um preço que se aproxime de seu valor econômico da
ação, de modo a assegurar os interesses do devedor que tem interesse
no maior valor de venda.
Deve ser considerado, ainda, o conceito de preço vil, do parágrafo
único do art. 891 do Código de Processo Civil:
''Art. 891. Não será aceito lance que ofereça preço vil.
Parágrafo único. Considera-se vil o preço inferior ao mínimo
estipulado pelo juiz e constante do edital, e, não tendo sido fixa-
do preço mínimo, considera-se vil o preço inferior a cinquenta
por cento do valor da avaliação."
Da redação do Código de Processo Civil pode-se concluir que o
preço vil é um conceito aplicável à excussão judicial. Dessa forma, quan-
do se trata de leilão judicial, a hipótese de anulação do leilão, quando a
venda for efetivada por lance vil, é bastante comum.Já em venda extra-
judicial, ainda existe muita discussão.
No que se refere ao preço de ações, inúmeros métodos podem ser
empregados para :fixá-lo. Tomando-se emprestado o conceito da Lei das
S.A., o valor de avaliação de uma companhia pode ser apurado "com
base nos critérios, adotados de forma isolada ou combinada, de patri-
mônio líquido contábil, de patrimônio líquido avaliado a preço de mer-
cado, de fluxo de caixa descontado, de comparação por múltiplos, de
cotação das ações no mercado de valores mobiliários" ao teor do art. 4°,
§ 4°, da Lei das S.A.
Apenas para esclarecer, a par desses critérios, que podem ser adota-
dos em conjunto ou isoladamente, outros critérios podem ser utilizados.
Qpalquer critério de avaliação envolve elementos subjetivos e depen-
de, dentre outros fatores, do setor de atuação da empresa, de seu porte
e sua participação no mercado, bem como se já é uma empresa madu-
ra ou em crescimento. Qpanto aos critérios, tem-se que o fluxo de cai-
xa descontado traz a valor presente a capacidade da companhia de gerar
Eu LoR1A E DANIEL KALANSKY - 219
riquezas no futuro mediante uma taxa de desconto, e a comparação por
múltiplos faz uma análise comparativa de companhias com perfil similar.
Considerando que a lei delegou as partes a :fixação de critérios para
a alienação das ações, devem ser distinguidas as situações em que o cre-
dor :fiduciário vende as ações por montante superior ao valor da dívida
e aquelas em que o valor da venda não alcança o total da dívida.
Existe, a princípio, um conflito de interesses entre devedor :fidu-
ciante e credor :fiduciário. O devedor almeja o melhor preço, objetivando
quitar a dívida e receber o valor excedente, e o credor, a maior presteza
no recebimento do valor devido. Entretanto, o credor :fiduciário, no mí-
nimo, pretende ter restituído o valor do :financiamento, presumindo-se
a sua boa-fé e sua atuação diligente, não se podendo presumir que, ten-
do a possibilidade de obter o seu pagamento integral, se satisfaça com
um valor inferior.
Nesse ponto, cabe comentar ser aplicável o princípio da boa-fé ob-
jetiva ao contrato de alienação :fiduciária de ações, tanto na conclusão
quanto em sua execução23 (art 422 do Código Civil),levando aos chama-
dos deveres laterais, em especial ao dever de cooperação, tendo os con-
traentes o dever praticar os atos necessários para que a relação jurídica
alcance sua :finalidade, atendendo aos interesses do credor e do devedor.
Assim, em não havendo avaliação ou hasta pública, a venda das
ações deverá buscar o preço condizente, acatando-se o princípio da me-
nor onerosidade prevista no art. 805 24 do Código de Processo Civil.
4.3. As PROCURAÇÕES OU CLÁUSULAS MANDATO GERALMENTE
OUTORGADAS EM FAVOR DO CREDOR SÃO VÁLIDAS E PERMITEM
QUE O CREDOR REALIZE A EXCUSSÃO DA GARANTIA E ALIENAÇÃO
DAS AÇÕES A TERCEIROS?
Uma das particularidades do contrato de alienação :fiduciária de
ações diz respeito a efetivação da transferência das ações. Nesse contex-
to, é comum que o contrato contenha provisão sobre a possibilidade de
o credor utilizar uma procuração em causa própria.
23 MARTINS-COSTA, Judith. A boofé no direito privado: critérios poro a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015, pags. 381 e segs.
24 "Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará
que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.
Parágrafo único.Ao executado que alegar sera medida executiva mais gravosa incumbe indicar
outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos
já determinados."
220 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES: QUESTÕES CONTROVERSAS
A procuração comum outorga poderes ordinários de representação.
A procuração em causa própria, por sua vez, além dos poderes de repre-
sentação, também transmite direitos. Originária do direito romano, é ir-
revogável, sendo obrigação transmissível aos herdeiros 25 , de transmissão
de direitos sobre bens móveis ou imóveis, que permite ao mandatário
transferir o bem para si, ou seja, o procurador age como se coisa fosse
sua. Hodiernamente, está prevista no art. 685 do Código Civil:
"Conferido o mandato com a cláusula 'em causa própria', a sua
revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de
qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar
contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis
objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais."
Dessa forma, a procuração em causa própria tem por característi-
cas: não poder ser revogada depois de outorgada (revogação sem eficá-
cia); não extinção do mandato com a morte; e, dispensa de prestação de
contas, devendo conter todos os elementos do negócio principal.
Assim, na alienação fiduciária de ações, em nosso entender, é válida
a previsão contratual de outorga de procuração em causa própria, com
poderes para efetivar a transferência das ações.
5. Ü REGISTRO DE TRANSFERÊNCIA NOS LIVROS DA COMPANHIA
Uma vez analisadas algumas das principais controvérsias entre cre-
dor e devedor em razão das cláusulas negociais do contrato de aliena-
ção fiduciária de ações em garantia, passaremos, neste último capítulo, a
debater como se dá o registro da transferência da propriedade das ações
nos livros de registro da companhia.
O registro dos livros sociais em órgãos competentes está previs-
to nos arts. 101 e 102 da lei societária. Qy.estão de profunda indagação
se refere à obrigatoriedade, ou não, de os administradores registrarem
a transferência das ações nos livros da companhia, considerando o dis-
posto no art. 103, § 1º, da LSA:
"Art. 103. Cabe à companhia verificar a regularidade das
transferências e da constituição de direitos ou ônus sobre os
valores mobiliários de sua emissão; nos casos dos artigos 27 e
34, essa atribuição compete, respectivamente, ao agente emissor
de certificados e à instituição financeira depositária das ações
escriturais.
25 FIUZA, Ricardo. Código Civil comentado. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 631.
Eu LORIA E DANIEL i<ALANSKY - 221
Parágrafo único. As dúvidas suscitadas entre o acionista, ou
qualquer interessado, e a companhia, o agente emissor de
certificados ou a instituição financeira depositária das ações
escriturais, a respeito das averbações ordenadas por esta Lei,
ou sobre anotações, lançamentos ou transferências de ações,
partes beneficiárias, debêntures, ou bônus de subscrição, nos
livros de registro ou transferência, serão dirimidas pelo juiz
competente para solucionar as dúvidas levantadas pelos ofi-
ciais dos registros públicos, excetuadas as questões atinentes
à substância do direito." (grifo nosso)
Os livros comerciais são equiparados a livros públicos, para efei-
tos penais, consoante art. 297, § 2°til do Código Penal, e, desde o
Código Comercial de 1850, é exigido, por exemplo, o Diário como li-
vro obrigatório.
Aponte-se que, em consonância com o art. 177 da lei societária, a
companhia deverá manter registros permanentes, obedecendo "aos pre-
ceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilida-
de geralmente aceitos", observando em livros auxiliares as disposições da
lei tributária ou de legislação especial que afetem os critérios contábeis
geralmente utilizados, sendo que as companhias abertas deverão ainda
observar as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e
serão obrigatoriamente submetidas a auditoria por auditores indepen-
dentes nela registrados.
O controle exercitável pela companhia - e, em última análise, pelos
diretores que têm a incumbência de zelar pela regularidade dos livros
sociais - é, tal como ocorre com qualquer outro registro público, apenas
o de verificar a regularidade formal do negócio jurídico, sem jamais in-
gressar na análise de questões substanciais que digam respeito ao negó-
cio de base. Nesse sentido, ressaltou Comparato26 :
"a competência da companhia, tal como a de qualquer oficial
de registro público, cinge-se ao exame formal dos documentos
que lhe são apresentados para inscrição; a um exame, pois, da
legitimação em sua aparência documental"
O registro de ações nominativas a ser realizado pela companhia em
livro próprio tem a mesma natureza dos atos praticados perante o regis-
tro público de empresas, e não se coaduna com qualquer critério de dis-
26 COMPARATO, Fabio Konder.As ações de sociedade anônima como valores mobiliários-natureza e
efeitos do registro acionário. in Novos ensaios e pareceres de direito empresarial, Rio de Janeiro:
Forense, 1981, p. 21.

222 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES: QUESTÕES CONTROVERSAS
cricionariedade ou de análise de mérito daquilo que se está registrando.
A companhia, e sua administração só podem limitar-se à verificação dos
critérios formais da transferência que se pretende realizar.
Como descrito no art. 103, parágrafo único, da Lei das S.A., caberá
ao Poder Judiciário a solução de dúvidas entre o acionista, ou qualquer
interessado, e a companhia. Observe-se que Requião 27 considerava um
erro tal atribuição, entendendo que a Comissão de Valores Mobiliários
poderia funcionar, no caso, como tribunal administrativo. Nesse ponto
cabe destacar a exceção das "questões atinentes à substância do direito"
ao final do parágrafo único.
Assim, as questões referentes às anotações irregulares serão dirimi-
das pelo juiz da Vara dos Registros Públicos e, caso a questão seja relati-
va à substância do direito, ou seja, sobre o mérito, será competente o juiz
da Vara Cível, em processo contencioso normal28 • Assim, questões refe-
rentes à capacidade das pessoas, nulidade do título, falsidade ideológica
ou material, responsabilidade por perdas e danos, extensão do usufru-
to e a incidência de cláusulas onerosas devem ser tratadas em proces-
so contencioso, respeitado o contraditório e decididas pelo juiz cível29 •
No âmbito da lei de registros públicos, Lei 6.015/73, consoante arts.
198 a 204, quando o oficial de registro indicar uma exigência por escri-
to e o apresentante restar inconformado, será a dúvida remetida ao juízo
para dirimi-la. Claro que o oficial deverá agir sempre de acordo com o
princípio da legalidade, verificando estar o título conforme a lei. Havendo
falta quanto aos requisitos do Código Civil, o oficial de registro deverá
comunicar as exigências que entender necessárias, preferencialmente em
uma única vez, contemplando todos os aspectos considerados irregulares.
Note-se que os serviços notariais e de registro são exercidos em
caráter privado, por delegação do Poder Público, a luz do art. 236 3º da
Constituição Federal, submetendo-se a um regime de direito público.
Vale transcrever voto do Ministro Carlos Ayres Brito na ADI 3.643,j,
08/11/2006:
"Numa frase, então, serviços notariais e de registro são típicas
atividades estatais, mas não são serviços públicos, propriamente.
27 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. Vai. 2. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1982, 115.
28 Modesto Carvalhosa, op. cit. p. 275.
29 José Waldecy Lucena, op. cit. p. 945.
30 "Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do
Poder Público." Observando-se o ADCT"Art. 32. O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços
notariais e de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o
direito de seus servidores."
Eu LORIA E ÜANIEL l<ALANSKY - 223
Inscrevem-se, isto sim, entre as atividades tidas como função
pública lato sensu, a exemplo das funções de legislação, diplomà-
cia, defesa nacional, segurança pública, trânsito, controle externo
e tantos outros cometimentos que, nem por ser de exclusivo
domínio estatal, passam a se confundir com serviço público."
A fé pública é inerente ao registro e a decisão da dúvida tem natureza
administrativa, não impedindo o uso do processo judicial. Caso o oficial
de registro se negue a suscitar a dúvida, o apresentante poderá ingressar
diretamente no juízo competente com pedido de dúvida inversa, com-
provando ter requerido a dúvida ao oficial de registro e que este se ne-
gou a suscitar a dúvida. Tal procedimento não está previsto na legislação,
sendo admitido com fundamento no princípio da economia processual.
Na esfera da companhia, caberá a esta diligenciar para que os atos
de transferências e averbações nos livros sociais, sejam praticados no me-
nor prazo possível, respeitando o princípio da eficiência.
Entretanto, caso se perquira os deveres dos administradores, não se
encontra na lei societária o dever de dirimir dúvidas e conflitos entre o
acionista, ou qualquer interessado, e a companhia a respeito das averba-
ções ordenadas pela lei societária ou sobre anotações, lançamentos ou
transferências de ações nos livros sociais de registro ou transferência.
Considerando que a finalidade do registro público, nos termos do
art. 1° da lei dos registros públicos, é zelar pela autenticidade, segurança
e eficácia dos atos jurídicos, ou seja a presunção relativa de veracidade,
a segurança jurídica a estabilizar as relações na sociedade e a garantir a
boa-fé dos partícipes, o registro que gere dúvidas deve ser evitado.
Nada obstante, não é função da companhia realizar juízo de valor
acerca do registro. Como verificado anteriormente, em caso de contro-
vérsia entre acionistas, a disputa deverá ser resolvida entre eles, deven-
do a companhia realizar a análise estritamente formal dos atos levados
a registro.
6. CONCLUSÃO
As cláusulas contratuais na alienação fiduciária de ações, tratando-se
de relação não afeta ao Código de Defesa do Consumidor, devem pre-
valecer e, como já dito, as partes deverão dispor detalhadamente sobre o
assunto, evitando inúmeras discussões quanto ao exercício do voto, re-
cebimento de dividendos e, em especial, ao procedimento de venda das
ações objeto de garantia.
224 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE AÇÕES: QUESTÕES CONTROVERSAS

Ainda assim, considerando-se que as partes, ao negociarem seus

contratos, muitas vezes não conseguem antever eventuais conflitos que
possam eventualmente surgir, é comum que venham a se deparar com
situações não previstas contratualmente.
Tendo por referência a alienação fiduciária de ações, alcançamos as
seguintes conclusões quanto às questões controversas suscitadas ao lon-
go do presente artigo:
o
exceto se previsto no contrato, inexiste "direito de preferência''
na alienação fiduciária de ações em garantia, previsão estabe-
lecida somente em lei especial referente à alienação fiduciária
de imóveis;
o procedimento de busca e apreensão de bens é inaplicável ao
regime da alienação fiduciária de ações em garantia, por se tra-
tar de bem incorpóreo;
inexiste previsão legal de que, depois de consolidada aproprie-
dade, o credor esteja obrigado a notificar o devedor acerca da
venda das ações e permitir que o devedor participe do proces-
so de venda das ações;
em caso de excussão de garantia, inexiste procedimento,judi-
Parte 2
cial ou extrajudicial, a ser observado pelo credor previamente INVALIDADES
à consolidação da propriedade plena;
• o credor fiduciário deverá buscar vender as ações a um preço
condizente, quando de sua alienação a terceiros; e
• a cláusula-mandato é estipulação válida, permitindo que ocre-
dor adote todas as medidas necessárias para excussão da ga-
rantia, venda das ações e adoção dos procedimentos registrais
competentes perante a companhia.
Por fim, verificamos que o registro da transferência das ações pela
companhia deverá ser efetivado de forma célere, inobstante o dever do
administrador de adotar uma postura cautelosa quando da ocorrência de
divergências e dúvidas suscitadas entre o acionista, ou qualquer interes-
sado, e a companhia, não devendo, contudo, em qualquer caso, realizar
juízo de valor acerca de eventual conflito, mas tão somente uma análise
formal do ato que se pretende registrar.
 JUDITH MARTINS-C05fA - 227

1. EFEITOS OBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: o CASO

DOS CONTRATOS VICIADOS POR ATO DE CORRUPÇÃO

Judith Martins-Costa1
"O negócio jurídico nulo não é, necessariamente, totalmente inefi-
caz, - só o é de regra" (PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo IV Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954, § 380, 1).

INTRODUÇÃO
Contratos nascido!- de atos de corrupçãi' são, para o Direito brasileiro,
negócios jurídicos nulos. Assim ocorre quando as partes celebram negó-
cio jurídico movidas por motivo determinante ilícito, comum a ambas4,
pois, muitas vezes, a corrupção é o próprio contrato, que serve de instru-
mento para, por exemplo, lavagem de dinheiro, ou a formação de "caixa
dois". Igualmente, será nulo o negócio quando o objetivo for o de fraudar

Professora de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande

do Sul (1992 a 2010). Livre-Docente e Doutora em Direito pela Universidade de São Paulo. É
Presidente do Instituto de Estudos Culturalistas - IEC e membro da Academia Brasileira de
Letras Jurídicas, dentre outras associações. Advogada e sócia fundadora de Judith Martins-
Costa Advogados, atua como Parecerista e Árbitra. A Autora agradece aos Organizadores da
obra pelo convite a dela participar. Agradece também enormemente a Giovana Benetti, Rafael
Branco Xavier, Pietro Webber e a Luca Gianotti pelas discussões, sugestões, revisões e o auxílio
à pesquisa. Os agradecimentos se estendem a Carla Muller Rosa e a Luís Renato Ferreira da
Silva que leram a minuta e fizeram valiosas sugestões.
l 2 Acentua-se este aspecto porque se o ato de corrupção sobrevém a um contrato formado
validamente, poderá restar caracterizado o inadimplemento contratual (por exemplo, se o
contrato conter ou reenviar para normas decompliance empresarial). Então, o defeito estará no
plano da eficácia, inclusive podendo o inadimplemento apresentar-se pela violação positiva
do contrato.
3 Para o que se escreve neste artigo, a corrupção será tomada como fato jurídico lato sensu, não
se restringindo ao conceito que advém da tipificação penal. Nessa, a corrupção está tipificada
dentre os crimes contra a Administração Pública como "crime pelo qual funcionário solicita
ou recebe, em razão de sua função, vantagem indevida". Portanto, envolve necessariamente,
no polo passivo ou ativo, funcionário público, lato sensu considerado. No Código Penal brasi-
leiro a corrupção vem tipificada nos artigos 317 (corrupção passiva) e 316 (corrupção ativa ou,
mais tecnicamente, concussão), assim respectivamente enunciados: Art. 317 - "Solicitar ou
receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes
de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem".
Art. 316- Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida". Na primeira hipótese, o funcio-
nário solicita ou recebe, "para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida" ou aceita promessa de
tal vantagem (art. 317); na segunda hipótese, o agente corruptor oferece ou promete oferecer
"vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato
de ofício" (art. 333).
4 Código Civil, art. 166, Ili.
 228 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR •••
lei imperativa5 , ocorrendo, por exemplo, violação das regras legais que im-
põem o prévio e probo procedimento licitatório 6•
Também assim acontece quando, ainda exemplificativamente, um
preposto de uma companhia, sabedor de que a empresa visa adquirir
um imóvel para ter expandidas suas instalações, combina com o vende-
dor um "sobrepreço" ou "comissão", ambos induzindo a companhia em
erro de modo a que essa pratique ato de disposição patrimonial, então
se caracterizando a figura penal do estelionato 7, com o que se frauda no
Direito das Obrigações lei imperativa. Igualmente, em outro exemplo,
a corrupção levará à nulidade quando se verifica a conclusão de um ne-
gócio ou de um conjunto de negócios aparentemente lícitos a fim de
contornar uma lei de natureza imperativa, de modo que o negócio (ou o
conjunto de negócios) conduza a um resultado similar a outro que não
é autorizado pelo Direito 8 • Ainda quando houver o vício da simulação9
que, no vigente Código, está na esfera da nulidade, não mais da anula-
bilidade. A plasticidade das regras introduzidas nos incisos III e VII do
Código Civil de 2002 10 - e ausentes no Código revogado - presta-se,
5 Código Civil, ort. 166, VI. O negócio jurídico em fraude à lei é "uma das mais importantes ma-
nifestações da fraude à lei", explicita Ana Filipa Moraes Antunes, que sintetiza os plurívocos
sign_ificados: fraudar a lei significa "violar indiretamente a lei"; "violar de modo oculto a lei";
"violar o espírito da lei"; atuar"em termos aparentemente lícitos ou formalmente válidos, mas
substancialmente inválidos" (ANTUNES: Ana Filipa Moraes. Negócio em fraude à lei". Em:
SEQUEIRA, Elza Vaz de, e OLIVEIRA e SA, Fernando. Código Civil. Edição Comemorativa do
Cinquentenário. Universidade Católica Editora. Lisboa, 2017, p. 161-187).
6 Lei 8.666, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Art. 2º, verbis: "As
obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e lo-
cações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei".
7 ~ódig? Penal, art. 171, verbis: "Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento". Como explica Miguel RealeJr, o estelionato "constitui um polinômio, composto
pelos elementos ardil ou fraude, que induz ou mantém alguém em erro", sendo estabelecida,
"no p!ano psi_cológico uma re!ação_c~usal entre o ard(I e o erro~levando a pessoa à qual se dirige
o ardil a praticar um ato de d1spos1çao, que conduz a obtençao de uma vantagem econômica
ilícita de um lado e produção de um prejuízo patrimonial de outro". (REALEJr., Miguel. Direito
Pena/Aplicado, São Paulo, RT, 1994, p. 102 e ss).
8 foi excluída. Na doutrina, vide: MELLO, Marcos Bernardes de. 6ª ed. Teoria do Fato Jurídico:
AN}"UNES, Ana FilipaMoraes. Negócio em fraude à lei. Em: SEQUEIRA, Elza Vaz de, e OLIVEIRA
e SA, Fernando. Código Civil. Edição Comemorativa do Cinquentenário. Universidade Católica
Editora. Lisboa, 2017, p. 165.
9
CódÍfl? Civil, art. 167 "~ nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou,
se valido for na substancia e na forma".
10 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
1 celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
li - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
Ili- o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V- for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção
JUDITH MARTINS-COSTA- 229
admiravelmente, a permitir a incidência do regime das nulidades a fatos
que assolam a sociedade por seus deletérios efeitos 11 •
A nulidade que atinge o contrato pode estar cominada em quais-
quer das instâncias pelas quais se espraia o Ordenamento. Carece lem-
brar, porém, por sua centralidade ao Direito Privado, a regra do art. 166,
VII, do Código Civil, segundo a qual é nulo o negócio jurídico quan-
do "a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem co-
minar sanção" 12 . Ademais, da nulidade decorrem, ou podem decorrer,
consequências nos planos do Direito Penal, Administrativo, Societário
e Internacional Privado, no qual não são raras as decisões que versam
a nulidade de negócios contratuais por afronta à ordem pública inter-
nacional13. O que importa para as presentes notas é apenas apontar aos
seus efeitos no Direito das Obrigações.
Segundo reza o brocardo, quod nullum est nullum effectum producit-
do ato nulo não nascem efeitos. Essa asserção, porém, não é nem rigoro-
sa nem correta. Qyando se diz não decorrerem efeitos dos atos nulos, se
está a referir que deles não decorre a sua eficácia típica, isto é, os efeitos
normais aos quais o negócio estava predisposto. Não significa, de modo
algum, que as consequências fenomênicas de atos atingidos por defeitos
em sua formação sejam irrelevantes para a Ordem jurídica. E há efeitos
não apenas porque mesmo nos atos nulos pode haver a eficácia mínima
de vinculação 14, mas, igualmente, porque a declaração negocial é rece-
ll Conquanto a profilaxia dessa doença social passe ao largo do Direito Privado, dependendo de
"políticas criminais internacionais" e mesmo de fortes políticas culturais e educacionais, certo
é que o Direito Privado não se esquiva de seu contágio, devendo suas categorias centrais estar
aptas a fazer-lhe face. Muito especialmente o instituto da nulidade dos negócios jurídicos é
confrontado com a realidade, por vezes estampada nos noticiosos dos jornais, por vezes cui-
dadosamente engavetada em sombras. (Vide WUNDERLICH, Alexandre. Dos crimes contra
a Administração Pública. Em: REALE Jr, Miguel. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva,
2017, p. 923, nota 272).
l2 Quando a lei comina expressamente a nulidade, tem-se a nulidade textual. Quando proíbe a
sua prática, sem cominar sanção, tem-se, então, a nulidade virtual (art. 166, li e VII, segunda
parte). Quando a lei estabelece outra sanção que não a nulidade, deve-se entender que essa
Plano da Validade. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 94; THEODORO Jr, Humberto. Comentários
ao Novo Código Civil. Livro Ili. Volume Ili. Tomo 1, 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 461-463.
Vide, exemplificativamente: Corte de Apelação de Paris. 10 de abril de 2018, nº 16/m82 (Alstom
13
Transport SA &Alstom Network UK Ltd vAlexander Brothers Ltd); Sentença Final no Caso ICC 13515
(2013); Sentença Final no Caso ICC 8891 (1998).
Trata-se da chamada "vinculação jurídica básica", verificada ainda antes que o contrato esteja
14
apto a produzir a sua eficácia obrigacional típica, podendo ensejar, todavia, o nascimento de
deveres secundários e laterais. Vide: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Trotado de
Direito Privado. Tomo XXXIX. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, § 4.268, 1, p. 36).
Esclarece, ainda, Paulo Lôbo: "O contrato quando for concluído existirá como ato, porque
o sistema jurídico satisfaz-se com a determinabilidade, e se tiver ultrapassado o plano da
validade (não for considerado nulo nem anulável) estará apto a produzir seus efeitos, assim
que as condições fixadas, isto é, aceitação pelo terceiro da função de arbitrador e a fixação
230 - EFEITOS OBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: 0 CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR •••
bida pelo Ordenamento ao menos como fato jurídico 15 do qual decor-
rerão outros efeitos, não necessariamente aqueles queridos pelas partes.
Ainda na vigência do Código Civil de 1916,recordava Serpa Lopes
que, sendo função da nulidade tornar sem efeito o ato jurídico ou o ne-
gócio jurídico, este "desaparece, como se nunca houvesse existido como
negócio perfeito" e os "efeitos que lhe são próprios não poderão ter lugar".
Advertia, contudo que "a nulidade, posto atue desta maneira, não se pode
deixar de reconhecer que produz um fato jurídico" 16 • Consequentemente
recomendava: "Se as vontades humanas construíram um negócio jurídico
faltando um dos seus pressupostos necessários à sua integração, em razão
do que se produz a sua invalidade, por outro lado, essa criação inválida
não deixa de ser um fato jurídico, uma atividade que deve e é tomada
em consideração pelo Direito [ ... .].Ainda que por motivos diversos, os
autores do negócio jurídico imperfeito penetraram no domínio do ius,
pois, pretendendo realizar um ato jurídico, não chegaram senão a cons-
truir um fato, fonte de efeitos jurídicos [.. .]. E assim se explica uma série
de consequências que a nulidade do negócio jurídico pode trazer, como
[... J o retôrno ao statu quo ante" 17 •
Como se dá, porém, esse retorno ao estado anterior? Qyal é a sua
extensão? Nos contratos instantâneos e naquela cuja execução apenas
se está a iniciar o problema é de mais fácil resolução - com a nulidade
o vínculo se desfaz e praticamente não deixa rastros no mundo natural
e no mundo jurídico. De modo similar ocorre naqueles em que a coisa,
objeto indireto do contrato, pode ser devolvida. Mas qual é a solução na
hipótese de não ser possível, faticamente, a devolução?
Nos contratos cuja execução já se operou, a nulidade deixa rastros
patrimoniais: se se tratar, por exemplo, de uma empreitada, já finda a
do preço, se consumarem. De qualquer forma, há vinculação das partes contratantes desde a
conclusão, o que importa efeito mínimo" (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentáriosoo Código Civil:
parte especial. Coord. Antonio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 41). Além do
mais, pode haver outras eficácias, algumas delas até mesmo típicas do negócio. Há exemplos
corriqueiros em matéria, por exemplo, de concursos públicos para o preenchimento de cargo
regido pela CLT, cuja nulidade é decretada, nascendo, porém, efeitos transversais positivos
e negativos, como o cômputo de FGTS e a vedação a exigir a devolução dos salários pagos.
15 Recorda-se o conhecido ensaio de Alberto Trabucchi, hoje em: li contrato come fatto giuridico.
L'accordo. L'impegno. ln: li Contralto. Sillogi in onore di Giorgio Oppo. Cedam: Pádua, 1992, p.
1-50, no qual destaco: "li contratto, questo fenomeno cosl presente nell'esperienza di ogni
giorno e di ciascuno di noi, especialmente da vedere come un fatto della vita giuridica, da
sottoporre come tale a regole per i suoi presupposti e per la sua efficacia".
16 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Vol.1. 2ª ed. Rio de Janeiro: livraria Freitas
Bastos, 1957, p. 503-504.
17 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Vol.1. 2ª ed. Rio de Janeiro: livraria Freitas
Bastos, 1957, p. 503-504.
JUDITH MARTINS-COSTA - 231
construção, ou mesmo em estágio avançado, o contrato for considerado
nulo, quid iuris? A resposta segundo a qual o contrato desaparece pela
nulidade resposta não é incorreta, mas é insuficiente. Porque, e como, e
em qual extensão se deve retornar ao estado anterior? Qyal será o prin-
cípio no qual se apoiará a pretensão restitutória, isto é, a pretensão a ver
recomposto o estado patrimonial anterior à declaração de nulidade?
Buscarei responder a essas perguntas na Primeira Parte deste ensaio,
construindo caminhos com base na adaptação do regime geral das inva-
lidades e das atribuições patrimoniais destituídas de causa a essa especial
hipótese de nulidade, qual seja, o contrato gerado_ po~ ato de cor~pç~o.
Subsequentemente, na Segunda Parte, minudenc1are1 as conse~u_enc_ias
atreladas à pretensão restituitória nas hipóteses em que os negoc10s Ju-
rídicos - e, especificamente, os contratos sinalagmáticos que vêm a ser
declarados nulos - já foram total ou parcialmente executados, inclusive
para examinar se elementos subjetivos deverão ser considerados na de-
finição do que se deve restituir.
1. ÜS EFEITOS DO NULO
Dentre as consequências atípicas que podem ser atribuídas a um
negócio jurídico inválido está o dever de restituir, decorrente do princípio
da conservação estática dos patrimônios (i). Sobe ao proscênio a noção
jurídica de patrimônio, chave para a compreensão da extensão dos efei-
tos obrigacionais da nulidade (ii).
(1) A INVALIDADE DO CONTRATO, O DEVER DE RESTITUIR E O SEU
FUNDAMENTO: O PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO ESTÁTICA DO
PATRIMÔNIO
Há situações em que o negócio nulo gera relevante efeito, qual seja,
o efeito restitutório. Suponha-se que a construção de determinado préd~o
tenha sido ajustada entre empreiteiro e dono da obra. Uma vez conclm-
da a obra - ou quase concluída-, venha a ser questionada a adstrição do
contrato de construção a ditames legais imperativos, pretendendo-se a
sua nulidade. Sendo inválido o contrato, as partes devem retornar ao sta-
tus quo ante. O prédio, porém, está lá, no mundo fático, fisicamente tan-
gível, erigido que foi em terreno de propriedade do dono da obra. Dele
resultará, ao dono da obra, formidável acréscimo patrimonial. Tempo,
expertise técnica e dinheiro foram nele empregados. Não há como r~-
tornar, faticamente, esses elementos ao patrimônio do construtor. Sena
 232 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR ...
concorde ao Direito considerar que nenhuma consequência advenha do
fato da construção ao empreiteiro?
Em outro exemplo, uma empresa petrolífera solicitou a determi-
nado Estado pagamento de verba que teria sido prevista em um acor-
do integrante de um complexo esquema contratual18• Descobriu-se que
o mencionado complexo contratual era puramente "ilusório", feito para
contornar leis determinativas de políticas públicas do Estado envolvido.
Deveria, mesmo assim, ser feito o pagamento requerido?
Ou ainda: num leilão privado, o leiloeiro acede ao pedido de um
dos participantes para arrematar o bem por um valor inferior ao que se-
ria razoável esperar, repassando certa "comissão" ao leiloeiro. Esse ne-
gócio seria intangível?
Em todos esses casos, a resposta é claramente negativa. Entram em
cena os princípios e as regras do Direito Restituitório 19, cujo fundamen-
to ancora-se numa ideia singela - "ninguém deve locupletar-se à custa
20
alheia" - e num princípio, ou fundamento jurídico, por alguns deno-
minado de "princípio do enriquecimento sem causa", mas que ora será
indicado como princípio da conservação estática dos patrimônios2 1 •
Pelo princípio da conservação estática do patrimônio, entende-se
que "o valor dos bens e direitos atribuídos a alguém e dos bens e direi-
tos gerados a partir desses bens e direitos já atribuídos deve permanecer,
em princípio, no patrimônio desse alguém"22 • Dito de outro modo: para
o Ordenamento jurídico, prima facie, o patrimônio deve restar na esfe-
ra do sujeito, podendo deslocar-se, vindo a integrar patrimônio alheio,
18 Vide Sentença Final no Caso CCI 12990.
19 Observa Michelon: "O estudo das medidas restituitórias pode ser simplesmente compreendido
como o estudo das condições nas quais uma atribuição patrimonial ocorrida em detrimento de
outrem pode gerar direito à restituição e o quanto desse enriquecimento deve ser restituído"
(MICHELONJR., Cláudio. Direito Restituitório: enriquecimento sem causa, pagamento indevido
gestão de negócios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 29).
20 CARVALHO SANTOS, João Manuel. Código Civil brasileiro interpretado. Vai. XII. 7ª ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1958, p. 377-400.
21 MIC~ELONJR.,_ C_láudi?. Direito Resti~uitório: en~iquecimento sem causa, pagamento indevido,
gestao de negocios. Sao Paulo: Revista dos Tnbunais, 2007, p. 19-38. Também PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, Tomo XXll.3ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1984, § 2.727-2.730, p. 227-235, Referi o tema em: MARTINS-COSTA, Judith;
HAICAL, Gustavo. Direito Restituitório. Pagamento Indevido e Enriquecimento Sem Causa.
Erro Invalidante e Erro Elemento do Pagamento Indevido. Prescrição. Interrupção e Diesa Quo.
Parecer. Revista dos Tribunais, vol. 956, jun./2015, p. 257-295, Seja registrada, porém, a grande
controvérsi~ em sede doutrinária acerca da possibilidade, ou não, de haver um único princípio
compreensivo de todos os grupos de casos em que surge a prestação à restituição fundada
no "principio do enriquecimento injustificado", como acena MEDI CUS, Dieter. Tratado de las
relaciones ob/igacionales. Vai. 1. Tradução espanhola de Ángel Martínez Sarrion. Barcelona.
Bosch 1995, p. 675.
22
MICHELONJR,, Cláudio. Direito Restituitório: enriquecimento sem causa, pagamento indevido,
gestão de negócios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 29.
JUDITH MARTINS-COSTA - 233
desde que haja causa de atribuição suficiente para tanto. Do contrário,
exsurge o dever de restituir.
O deslocamento patrimonial importa numa operação econômica de cir-
culação de riqueza, tal qual essa operação vem indicada por Enzo Roppo
já nas primeiras linhas de seu livro Il Contralto, segundo o qual há ope-
ração econômica quando existe atual ou potencial transferência de ri-
queza de um sujeito para outro, independentemente de considerações
subjetivas, entendendo-se por "riqueza" não só o dinheiro ou bens ma-
teriais, mas, igualmente, "as utilidades suscetíveis de avaliação econômi-
ca, ainda que não sejam 'coisas' em sentido próprio", incluindo, portanto,
até mesmo a promessa de fazer ou de não fazer qualquer coisa em bene-
fício de alguém. Não se reduz, portanto, ao ato de troca ou intercâmbio,
incluindo, também, o ato gratuito, de transferência sem correspectivo23 •
Dois aclaramentos se fazem necessários, o primeiro concernente ao
ajustamento do princípio em nosso sistema, e, o segundo, ao significado
contextu ald a p alavra "causa" .
O princípio da conservação estática dos patrimônios, embora não
esteja expresso na littera do Código Civil, foi nele acolhido de modo
implícito, sendo, não raramente, confundido com o instituta2 4 do en-
riquecimento sem causa previsto no Código Civil (arts. 884 a 886),
tomando-se a espécie pelo gênero, em verdadeira operação verbal de me-
tonímia. Todavia, o que está no Título VII do Livro Ido Código Civil
são espécies que não esgotam - como logo se assinalará - as hipóteses
de remédios restituitórios admissíveis em nosso sistema25 • O fenômeno
da deslocação patrimonial por ausência de causa não se limita àquelas
espécies, assim como se distinguem as hipóteses de restituição ao status
quo ante em razão da invalidade (art. 182) e a do enriquecimento sem
' causa (art. 884 a 886), embora ambas gerem a pretensão a restituir por-
23 ROPPO, Enzo. O Contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Almedina:
Coimbra, 1988, p. 7-15.
O enriquecimento sem causa é, concomitantemente, _u_m instituto jurídico, co~ ~ua c~n_figu-
ração, pressupostos e efeitos tratados de modo espec1f1co (art. 884 e ss. do Cod1go Civil) - e
um princípio jurídico, norma imediatamente finalís~ic~ e decorrente, P?r sua vez, do "p~in:í~io
organizador" da conservação estática dos patrimomos. Nessa acepçao, ambos os pnnc1p1os
têm zonas de sobreposição, podendo ser admitido que o art. 884 do Código Civil enuncia um
princípio geral que não se restringe ao instituto do enriquecimento sem causa. Just~mente
para evitar-se a confusão entre o princípio e o instituto é que se adotará, de ora em diante, a
denominação "princípio da conservação estática do patrimônio".
Ainda hoje há difundida na doutrina e na jurisprudência a sobreposição entre princípios e
institutos, seja para subsumir no princípio da conservação estática do patrimônio os seus
particulares institutos (por vezes confundidos entre si), seja para classificar o instituto do
enriquecimento sem causa, que é espécie, como gênero.
 234 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR.,.
qu~ fun~a~as, ambas, numa deslocação patrimonial sem causa, tenha ja-
mais existido a causa, tenha deixado de existir.
Tecnicamente, consiste a deslocação patrimonial em todo o ato
por virtude do qual se aumenta o patrimônio de alguém à custa de ou-
trem, seja qual for a forma porque o aumento se opera26 • Comumente,
há causa para tanto, sendo essa causa reconhecida pelo Direito. Por ve-
zes, porém, não no há. O deslocamento patrimonial é sine causa. Daí a
razão de o Ordenamento contemplar diversos remédios restitutórios, de-
pendendo da razão pela qual determinado negócio é (ou tornou-se) sine
causa. O tema é exaustivamente tratado no Direito Comparado de onde
vêm as expressões "remédios restitutórios" e "Direito Restituitório", como
está nos conhecidos trabalhos monográficos de Paolo Gallo 27 e Graham
28
Virgo • Neles e ainda em outros- como oportunamente melhor referi-
rei aborda-se exaustivamente a questão da ausência de causa e de atri-
buição patrimonial como consequência da decretação de invalidade de
um negócio. Na doutrina brasileira, Claudio Michelon tratou do tema
com integral proficiência ao versar três institutos do Direito Restitutório
no Código Civil29 •
Por sua vez, o significado da palavra "causa"há de ser bem delimitado
pois esse termo é fundamentalmente polifônico. No Direito Restituitório:
trata-se de averiguar a causa de atribuição patrimonial. Esta é inconfun-
dível com outras noções de causa, e.g., a "causa do contrato", noção tri-
butária da concepção francesa e atinente a um elemento de validade do
30
negócio , a "causa fim", ou função prático-social ou econômico-social
do negócio, ou a causa-motivo, ou, ainda, a causa fato jurídico (causa
efficiens), isto é, a razão de ser do negócio. A causa de atribuição patri-
monial concerne a uma investigação sobre a razão justificadora de uma
determinada posição jurídica ativa, v.g., um direito subjetivo 31 • Negócios
ANTUNES VARELA,João de Matos. Das obrigações em geral. Vol.1. 10ª ed. Coimbra: AI medi na,
2008, p. 479.
27 GALLO, Paolo.1 Remedi Restitutori in Diritto Comparato. ln: SACCO, Rodolfo. Trattato di Diritta
Comparato. Turim: UTET, 1997.
28 VIRGO, Graham. The Principies ofthe Law afRestitution. 3 ª ed. Oxford: Oxford University Press
2015.
29 MIC:!ELONJR.: ~láud~o. Direito Restituitório: enriquecimento sem causa, pagamento indevido,
gestao de negocios. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
Assim anot~ AZEVEDO, Antonio Junqueira. Negócio Jurídico: existência, validade e eficácia. São
Paulo: Sa:,a1va, 2.~~2, p.154. Regi~tre-se que, após a recente reforma do Direito das Obrigações,
a palavra cause nao aparece mais no art. 1.128 do Code Civilfrançais como condição de validade
do ,;ontra~o, como consta~a na re~aç~o original do art. 1.108. Vem suposta, todavia, na noção
de conteudo do contrato , como indica: BENABENT, Alain. Droitdes obligations. 15ª ed. Paris:
LGDJ, 2016, p. 127.
31 MIC:!ELONJR.: ~láud~o. Direito Restituitório: enriquecimento sem causa, pagamento indevido,
gestao de negocios. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 212.
JUDITH MARTINS-COSTA - 235
de atribuição são, portanto, todos aqueles por meio dos quais uma parte
atribui algo a outra (ao próprio cocontratante ou a terceiro) ou as partes
do negócio se atribuem reciprocamente algo 32 • ~ando, porém, se está
diante de deslocação patrimonial sem causa justificadora, nasce o dever
de restituir, gênero composto por várias espécies.
Frequentes vezes a pretensão restitutória confunde-se com a preten-
são indenizatória. A confusão é incorreta. A principal diferença33 está
no fundamento: as regras de indenização incidem se há um dano cau-
sado por ato jurídico ilícito (absoluto ou relativo); o seu fundamento ou
principium discriminationis radica na ideia segundo a qual todo o dano
ilicitamente causado deve se tornar indemne (sem dano), como se não
tivesse existido, razão pela qual o princípio é o da equivalência entre o
dano e a indenização ("princípio da reparação integral", Código Civil,
art. 944). Conquanto, em rigor técnico, não se deva falar em indeniza-
ção se não houver dano (isto é: lesão a um interesse juridicamente pro-
tegido, em regra, derivado causalmente de um ato ilícito), a lei, muito
frequentemente, utiliza, de modo atécnico, a palavra "indenização" para
aludir não a uma reposição consequente a um dano derivado de um ato
ilícito, mas a uma reposição do que migrara, sem causa, de um patrimô-
nio para outro. É o que se verifica no art.182 do Código Civil34, o qual
prevê a hipótese não propriamente de uma ausência ab initio de causa,
mas de uma causa que, existente, venha a desaparecer.
O que determina o art. 182 do Código Civil é que, com a invali-
dade, passa a ser sine causa o deslocamento patrimonial, podendo quem
atribuiu pedir que lhe retorne a prestação, pois uma atribuição patri-
monial que deveria ter justificação ("causa") ocorreu sem ter tido uma
causa válida. Trata-se do que Pontes de Miranda denomina de atribui-
ção patrimonial defetiva de causa35 • É defetiva de causa não porque seja
abstrata, mas porque a causa deveria haver para justificar a atribuição
patrimonial, mas não há, ou não há mais. Apesar de o art. 182 se referir
literalmente à anulação, entende-se também ser aplicável o dispositivo
'
32 Assim, FLUME, Werner. E! Negocio}uridico. Tradução espanhola de José Maria Miquel González
e Esther Gomez Calle. Madrid: Fundacíon General dei Notariano, 1998, p. 193.
33 Há, ainda, outras diferenças, v.g., no prazo prescricional, se a pretensão indenizatória estiver
fundada no inadimplemento de um contrato.
34 Corretamente, distingue Fabiano Menke: "A indenização do equivalente diz respeito mais à
realização da restituição do que foi negociado, do que propriamente a uma reparação" (MENKE,
Fabiano. Comentário ao art. 182. ln: NANNI, Giovanni (Coord.). Comentários aa Código Civil:
Direito Privado contemporâneo. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 290).
35 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXVI. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1971, § 3135, 1, p. 128
 236 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR .••
a hipóteses de nulidade36 , isto é, a todas as espécies da invalidade, não se
devendo pensar "que a regra nele contida se destina apenas aos negócios
anuláveis que tenham sido anulados, quando, na verdade, ela se aplica a
todos os casos em que o negócio seja invalidado"37 , vale dizer: nulifica-
do e anulado, pois o termo invalidação "tem um sentido amplo, abrange
quaisquer circunstâncias em que o negócio apresenta desconformidade
com a lei, contém vícios ou defeitos mais ou menos graves ou intensos,
o que determina a nulidade ou a anulabilidade do mesmo e, respectiva-
mente, a nulificação ou a anulação"38 , muito embora na nulidade a cau-
sa que se pensava existir não existia.
Verificado algum vício ou defeito ensejador de invalidade, o pedido
a ser deduzido em ação anulatória do negócio jurídico é, efetivamente, de
restituição, pois a sentença proferida tem eficácia constitutiva negativa.
''Após ela", esclarece Pontes de Miranda, "não há o nulo, mas o nada, o
inexistente", com o que, após a sentença, "não há diferença entre o que
se desconstituiu como nulo e o que se desconstituiu como anulável"39 •
Assim, nulificado o contrato e por isto desaparecendo a causa justifica-
dora das atribuições patrimoniais feitas, ambas as partes podem "recu-
perar" (por via do cumprimento do dever de restituição) as prestações
feitas em razão do contrato. Justamente nesse ponto distinguem-se as
consequências operadas pela invalidação de contrato cujas obrigações
ainda nãoforam cumpridas e de outro já executado. Na primeira hipótese,
o vínculo se desfaz e praticamente não deixa rastros no mundo natural
e no mundo jurídico. Na segunda, com a execução promovida por uma
ou por ambas as partes, há rastros, que terão de ser apagados: as presta-
36 Na vigência do Código anterior, v. SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 2ª ed.
Vol. 1. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1957, p. 512; RODRIGUES, Silvio. Curso de Direito
Civil. Vol.1- Parte Geral. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 298 (embora referindo à ideia da
"indenização" ao invés da "restituição"). Sobre o Código de 2002: VELOSO, Zeno. lnvolidode
do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade. 2ª ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 2005, p. 150;
THEODORO JR., Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. Ili. Tomo 1. 3ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 618; DELGADO, José; GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Comentários
ao Código Civil Brasileiro. Vol. 11. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 818; BDINE Júnior, Hamid
Charaf. Efeitos do negócio jurídico nulo. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 111; TEPEDINO, Gustavo;
BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado. Tomo
1. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p.332; SILVA, Rodrigo da Guia. Enriquecimento sem couso.
As obrigações restitutórias no direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 246.
37 VELOSO, Zen o. Invalidade do negócio juridico: nulidade e anulabilidade. 2ª ed. Belo Horizonte:
Dei Rey, 2005, p. 150.
38 VELOSO, Zeno. lnvolidodedo negócio jurídico: nulidade e anulabilidade. 2ª ed. Belo Horizonte:
Dei Rey, 2005, p. 150.
39 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Trotado de Direito Privado. Tomo IV. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954, § 424, 1, p. 252.
JUDITH MARTINS-COSTA - 237
ções terão de ser restituídas reciprocamente40 • É o que se lê, exemplifi-
cativamente, na doutrina de Martinho Garcez41 Zeno Veloso 42 , e, mais
recentemente, Fabiano Menke 43 e Rodrigo da Guia Silva44 •
Essa operação voltada a restabelecer a situação anterior - seja in
natura, seja, quando impossível, por meio de uma restituição em dinhei-
ro - aproxima-se da ficção de se promover a "exécution à rebours" ou o
"contrat à l'envers", ensinando Ghestin que, idealmente, a restituição de-
verá concernir aos mesmos sujeitos e ao mesmo objeto da relação deri-
vada do contrato que veio a ser invalidado45 • Sendo o negócio nulo, mas
produzindo efeitos concretos entre as partes, aponta Giovanni Nanni no
tocante ao Direito brasileiro, "deverá o direito evitar que uma das partes
possa auferir uma vantagem patrimonial indevida"46 • A restituição recí-
proca faz com que o direito, a pretensão, a ação, ou a exceção, que, em
virtude do ato jurídico inválido, passara ao patrimônio do disponente,
seja tida "como se nunca tivesse saído dêle" 47 •
Pela invalidação nasce, pois, o dever de restituir, restabelecendo-se
"o anterior estado de coisas, isto é, o estado em que se achavam os bens
da vida, num e noutro patrimônio"48 • Trata-se de hipótese do nascimen-
to do dever de restituir por "faltar qualquer legitimação do figurante do
negócio jurídico nulo ou anulável a ficar com o que recebeu" 49 , podendo
40 VELOSO, Zeno. lnvolidodedo negócio jurídico: nulidade e anulabilidade. 2ª ed. Belo Horizonte:
Dei Rey, 2005, p. 334; THEODORO JR., Humberto. Comentários ao Novo Códigf! Civil. Vo(.111.
Tomo 1. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 620. Note-se que, quando nao se ª?~1ta a
incidência do art. 182 às hipóteses de nulidade, restringindo-a aos casos de anulabd1dade,
ainda assim a consequência seria idêntica se invocado o art. 884 por analogia.
41 GARCEZ, Martinho. Dos nulidades dos atosjurídicos. 5ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 252.
42 Como destacado pelo Autor, tem-se "autêntica liquidação entre as partes" (VELOSO, Zeno.
Invalidade do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade. 2ª ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 2005,
p. 334). ( d) , . C 'd·
43 MENKE, Fabiano. Comentário ao art. 182. ln: NANNI, Giovanni Coor .. Comentonosoo o 190
Civil: Direito Privado contemporâneo. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 290.
44 SILVA, Rodrigo da Guia. Enriquecimento sem cousa. As obrigações restitutórias no direito civil.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 244 e ss.
45 GHESTIN,Jacques; LOISEAU, Grégoire; SERINET, Yves-Marie. La Formation du Contrat: l'objet et
la cause - les nullités. Tome 2. 4ª ed. ln: GHESTIN,Jacques (Ed.). Troité de droitcivil. Paris: LGDJ,
2013, p. 1.542. No original: "Pour décrire l'opération de retour au statu quo ante on a l'habitude
d'utiliser les formules évocatrices d'«exécution à rebours, ou de «contrai à /'envers». Dans l'idéal,
la restitution devrait donc concerner les mêmes sujeis et avoir le même objet que l'exécution
du contrat nul. Mais ce schêma simpliste ne rend pas compte de toutes les complications
rencontrêes".
NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem Cousa. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 392.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Trotado de Direito Privado. Tomo IV. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954, § 413, 3, p. 222. Na doutrina portuguesa, vide CAMPOS, Diogo José Paredes Leite
de. A subsidiariedode da obrigação de restituir o enriquecimento. Coimbra: Almedina, 2003, p.
368.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Trotado de Direito Privado. Tomo IV. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954, § 424, 2, p. 252.
49 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Trotado de Direito Privado. Tomo XXVI. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1971, § 3.135, 3, p. 129.
238 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR .••
a restituição ou ser in natura ou pelo equivalente pecuniário, como está
em consagrada doutrina oriunda de vários sistemas jurídicos5º. Este é um
po~to _d~ ca?it_al importâ~cia: o retorno. ao statu quo ante dá-se no pla-
no ;urzdico, e dizer: se, faticamente, a restituição ao estado anterior não
puder ocorrer, como na hipótese, acima cogitada, de o prédio já ter sido
construído, haverá que restituir pelo equivalente em pecúnia tudo aquilo
que, em razão do negócio invalidado, saiu do patrimônio do construtor
para o patrimônio do dono da obra, que ficará com a edificação, com-
pensando-se os respectivos créditos51 .
.. ~ambém assim é_no Dir_eito português. O art.289, 1,do seu Código
Civil, mserto em secçao destmada a regrar as hipóteses de nulidade e de
anulabilidade do negócio jurídico, determina, quanto aos seus efeitos:
"Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efei-
to retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado, ou,
se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente"52 •
Como anotaram Pires de Lima e Antunes Varela, "a restituição em es-
pécie, após a declaração de nulidade ou a decretação da anulação do ne-
gócio, não é possível e muitos casos: pode a coisa ter sido consumida ou
ter desaparecido, e pode ter-se constituído sobre um direito de terceiro
que deva ser respeitado (... )". Nesses casos, prelecionam, haverá a resti~
tuição em valor"53 • Esclarece ainda Menezes Leitão que a invalidade de
negócio jurídico constitui uma hipótese de restituição de prestações54- o que
também é apontado por Menezes Cordeiro, segundo o qual:
"Nos contratos de execução continuada em que uma das partes
beneficie do gozo duma coisa - como no arrendamento - ou de
serviços, como na empreitada, no mandato ou no depósito - a
restituição em espécie não é, evidentemente, possível. Nessa
altura, haverá que restituir o valor correspondente ao qual,
por expressa convenção das partes, não poderá deixar de ser
50 Al~m _dos autores a_té a_qui citados, também assim se verifica na doutrina francesa, e.g.: "Le
pr'.nc1pe de la rest1tut1on en valeur, en tant qu'alternative à la restituition en nature est
auJourd'h~i clairementcon,sac_ré". GHESTIN,Jacques; LOISEAU, Grégoire; SERINET, Yves-M~rie.
La Formation du Contrat: 1obJet et la cause les nullités. Tome 2. 4ª ed. ln: GHESTIN Jacques
(Ed.). Troité de droitcivil. Paris: LGDJ, 2013, p. 1.576. ' um certo período. (GOMES,Julio Manuel Vieira. O conceito de enriquecimento, o enriquecimento
51 M~N_EZES_C_ORDEIRO: Antonio. Trotada de Direita Civil. 4ª ed. Coimbra: AI medi na, 2014, p. 936.
52 Cod1go Civil portugues, art. 289, 1. Destaques meus.
53 A~TUNES ~ARELA e PIRES DE LIMA. Código Civil Anotado. Vol.1. 4ª ed., revista e atualizada.
Re1mpressao. i.yolters Kluver- Coimbra Editora, 2010, p. 265
54 MENEZES LEITAO, ~uis :vianuel Teles de. O Enriquecimento sem Causa na Direita Civil. Lisboa:
Centro d: Estudos F1sca1s, 1996, p. 460; RESK, María Emília Lloveras de. Trotado Teórico-práctico
de los nubdodes. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985, p. 115.
JUDITH MARTINS-COSTA - 239
o da convenção acordada55 • Isto é: sendo um arrendamento
declarado nulo, deve o 'senhorio' restituir as rendas recebidas
e o 'inquilino' o valor relativo ao gozo do que disfrutou e
que equivale, precisamente, às rendas. Ambas as prestações
restituitórias se extinguem, então por compensação, tudo
funcionando, afinal, como se não houvesse eficácia retroativa,
nestes casos" 56 •
Considera-se que, não sendo possível repor as coisas no estado an-
terior, "como uma máquina do tempo que fizesse tudo voltar ao passa-
do, riscando a época que passou, apagando o que aconteceu", devem as
partes voltar ao estado anterior,jictamente, recebendo o equivalente, em
pecúnia, ao que prestaram, funcionando a restituição pelo equivalente
como sucedâneo da restauração57 • Esta volta ao estado anterior é volta
ao estado patrimonial anterior à declaração de nulidade. O tema é deli-
58
cado, envolvendo problemas comumente associados à volta ao passado •
Entra em cena a compreensão do que seja o patrimônio.
(11) A NOÇÃO JURÍDICA DE PATRIMÔNIO
É preciso atentar ao distingua: não são propriamente os bens que
compõem o patrimônio, mas os direitos sobre estes. Ao se referir que "a
casa" está no patrimônio de A, quer-se dizer que o direito de proprieda-
de da casa está no patrimônio de A. Há elipse, solvida há muitas déca-
61
das por autores de peso, como von Tuhr5 9 , Larenz60 , Galgano , Galvão
55 Salvo, como se verá adiante, se a nulidade provém da corrupção, sendo então recomendável
utilizar-se o valor de mercado, e não o valor contratual, pois este muito provavelmente estará
inflado em razão do ato ilícito.
56 MENEZES CORDEIRO, Antonio. Trotado de Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Almedina, 2014, p.
935-937. Destaquei.
57 Similarmente, VELOSO, Zeno. lnvolidade do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade. 2ª ed.
Belo Horizonte: Dei Rey, 2005, p. 335.
58 Em passagem na qual faz referência ao pensamento de Jambu-Merlin (Essai surla rétroactivité
danslesactesjuridiques), observa, a propósito,Julio Gomes: "Uma vez que o Direito, na realida-
de, nunca pode alterar o passado, mas, tão-só, dispor para o futuro, qualquer retroactividade
implica uma ponderação de interesses e encontra limites, por ex., no respeito a certas situações
adquiridas, da tutela da aparência e de atividades e prestações que se prolongaram durante
forçado e os vários paradigmas do enriquecimento sem causa. Universidade Católica Portuguesa
Editora, 1998, p. 581).
59 VON TUHR, Andreas. Derecho Civil. Vai. 1. Tradução espanhola. Madrid: Marcial Pons, 1998, §
18, li, p.319.
60 LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Tradução espanhola de Miguel lzquierdo y Macias-
Picabea. Madrid: EDERSA, 1978, p. 405.
61 GALGANO, Francesco. Diritto Privato. 10ª ed. Padova: Cedam, 1999, p. 189.
240 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR •• ,
Telles 62 e, entre nós, Clóvis Bevilaqua63 , Pontes de Miranda64 e Francisco
Amaral65 , dentre outros 66 • O patrimônio é uma universalidade de direi-
to. Há muito está sepultada a concepção segundo a qual o patrimônio
é "massa de bens", "conjunto de bens" afeito a uma pessoa, não só pela
doutrina, mas pelo próprio Código Civil ao definir a universalidade de
direito, no art. 91, como "o complexo de relações jurídicas de uma pessoa,
dotadas de valor econômico"67 • Este complexo é composto por direitos,
ações, pretensões, exceções e a própria posse.
A elipse acima destacada é relevante para a compreensão dos ele-
mentos constitutivos do patrimônio. São eles os direitos dotados da
possibilidade de valoração econômica, sejam incidentes sobre bens mate-
riais, como uma casa, ou imateriais, como a energia elétrica, albergan-
do também as pretensões68 • No patrimônio, assenta Pontes de Miranda,
"só há direitos. Não se pode dizer, em terminologia e sistemática jurídi-
ca escorreitas, que a casa A é elemento do patrimônio de alguém; o que
é elemento do patrimônio é o direito de propriedade sobre a casa N..' 69 •
Constituem elementos do patrimônio, dentre outros, a propriedade
e os demais direitos reais, os direitos sobre bens imateriais, o lucro70 , os
direitos de crédito e a herança, que, por sua vez, é universalidade de di-
reito; os direitos decorrentes da posse; os direitos intelectuais; o direito
à marca de fábrica, ao nome; o direito de comuneiro, a ação de socieda-
de civil, os poderes, como os direitos potestativos, os direitos formati-
62 GALVÃO TELLES, Inocêncio. Introdução ao estudo do direito. Vol.11. 10. reimpressão. Coimbra:
Coimbra Editora, 2010, p. 195.
63 BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. 1. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1921, p. 277-278.
64 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Trotado de Direito Privado. Tomo V. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955, § 595-597, p. 365-383.
65 AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 455-457.
66 Permito-me reenviar, para uma síntese da doutrina acerca do tema, a MARTINS-COSTA,
Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. V. Tomo li. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009,
p.267-268.
67 Destaquei. No comentário a esta regra, anota o Ministro Eduardo Ribeiro: "A universalidade
de direito contempla relações jurídicas. Enfatize-se que não se trata do conjunto de bens de
que alguém seja titular, mas do conjunto daquelas relações" (RIBEIRO, Eduardo de Oliveira.
Comentários ao Novo Código Civil. Vol. li. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 81).
68 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXII. 2ª ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1958, § 2.680, p. 15; e Tomo V. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, §§ 595-597, p.
365-383. Também LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Tradução espanhola de Miguel
lzquierdo y Macias-Picabea. Madrid: EDERSA, 1978, p. 405 e 406.
69 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo V. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955, § 596, 1, p. 369.
70 Aqui entendido em sua acepção ampla:"[...] toda vantagem ou utilidade, que se possa ter ou
tirar de alguma coisa, ou de um negócio.[...] Dessa maneira, tudo o que venha a beneficiar a
pessoa, trazendo um engrandecimento ou enriquecimento a seu patrimônio, seja por meio
de bens materiais ou simplesmente de vantagens, que melhorem suas condições patrimoniais,
entende-se um lucro" (DE PLÁCIDO ESILVA, OscarJoseph. Vocabulório]urídico. Vol.111. Forense:
São Paulo, 1967, p. 967).
JUDITH MARTINS-COSTA - 241
vos, os direitos a prestações de valor pecuniário com base no direito de
família. Há por igual patrimonialidade nas situações jurídicas daqueles
que "expectam" algo de outrem, pois o direito expectativa sujeita o de-
vedor ao dever de sofrer o nascimento do crédito 71 •
Não há nessa noção nenhuma novidade ou excentricidade. Já o
Código Civil de 1916 definia: "O patrimônio e a herança constituem coi-
sas universais, ou universalidades, embora não constem de objetos materiais"72 •
Conquanto ali ainda empregada a palavra "coisas", ao comentar essa regra
(correspondente ao vigente art. 91) Bevilaqua, esclarecera: "Patrimonio
é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, que tiverem valor eco-
nomico. Nelle se compreendem os direitos privados economicamente
apreciaves (elementos activos) e as dividas (elementos passivos)". E ao
tratar de seus elementos, arrolava: "Incluem-se no patrimônio: 1 ° a pos-
se; 2° Os direitos reaes; 3° Os obrigacionais; 4°. As relações econômicas
do direito de família; 5° .As acções correspondentes a esses direitos" 73 • E ano-
tava então o Codificador de 1916 que a regra ali fixada "[e]ra principio
ensinado pela doutrina" 74 •
Não há dúvida em que os direitos de crédito sejam dotados de pa-
trimonialidade. A categoria do direito patrimonial é uma aplicação da
ideia genérica de direito subjetivo 75 • "Es evidente", assegura Díez-Picazo,
"que una relación jurídica es patrimonial cuando versa sobre bierres o
intereses que posean una naturaleza económicà'. Os direitos de crédi-
to - dentre os quais se incluem os direitos a uma prestação e os direitos
a obter de outrem a entrega de uma soma em dinheiro - integram, in-
controversamente o patrimônio.
Estas noções importam para que se possa identificar o que, ao tem-
po, da invalidação do negócio - se esta for procedida-, deve ser reposto
no patrimônio do titular do direito à restituição, por via da restituição
derivada da invalidação.
71 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo V. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955, § 577, p. 287.
72 Código Civil de 1916, art. 57- Destaque meu. .
73 BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Vol. 1. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1921, p. 277-278.
74 BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estadas Unidos do Brasil Comentado. Vol. 1. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1921, p. 277. Os destaques são meus.
75 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos dei Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Tecnos, 1972, p. 50.
242 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR ...
11. Do MONTANTE A RESTITUIR
Uma vez declarada a nulidade do contrato, se há de averiguar o que
saiu, ex contractu (enquanto ainda não decretada a sua nulidade), dopa-
trimônio das partes, perquirindo-se, ademais, sobre a existência, ou não,
de elementos ativos, consistentes em direitos de obter a entrega de uma
soma em dinheiro pelas atividades prestadas que não possam retornar in
natura ao seu patrimônio, como materiais que se incorporam por aces-
são numa obra feita, créditos pelo fornecimento de serviços e projetos,
trabalho físico e intelectual. Uma pergunta fundamental diz respeito ao
conteúdo do dever de restituir e à consideração, ou não, de elementos
subjetivos no cálculo do montante (i). O meio tecnicamente adequado
para concretizar a restituição é a relação que vem a substituir a relação
contratual extinta por força da nulidade, a qual pode ensejar, se sinalag-
mático for o contrato, o cômputo pelo saldo (ii).
(1) Ü CONTEÚDO DE DEVER DE RESTITUIR: SEU CARÁTER OBJETIVO
E A RELEVÂNCIA DO BROCARDO IN PARI C4USA TURPITUD/NIS
CESSAT REPETITJO
O dever de restituição predisposto no art. 182 do Código Civil tem
natureza legal, prevalecendo sobre a pretensão ao enriquecimento injus-
tificado, cujo caráter é subsidiário (Código Civil, art. 886) 76 • Trata-se de
conclusão "tão consolidada na doutrina nacional" que, "mesmo diante
da redação pouco clara dos artigos 177 e 182 do Código Civil, prevalece
o reconhecimento de que a pronúncia de qualquer espécie de invalida-
de (nulidade ou anulabilidade) implica o surgimento das mencionadas
obrigações restitutórias" 77, as quais serão recíprocas, se sinalagmático ti-
ver sido o contrato invalidado.
Se a execução do contrato nulificado ou anulado não chegou a ter
lugar, sem que tenha havido o transpasse patrimonial, a solução é sim-
ples: a nulidade provocará a extinção do contrato como se nunca tives-
se tido lugar. Porém, se a execução já começara, com a realização, por
76 A pretensão subsidiária pode, todavia, ser exercitada se a mera obrigação de restituir não
assegurar que todas as deslocações patrimoniais havidas em razão do contrato que veio a
ser invalidado tenham sido devolvidas. Vide, a propósito: PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Tratada de Direito Privado. Tomo XXVI. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, § 3.135, 3, p. 130.
MENEZES CORpEtRO, Antonio. Tratado de Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Almedina, 2014, p. 937;
MENEZES LEITAO, Luís Manuel Teles de. O Enriquecimento sem Cousa no Direito Civil. Lisboa:
Centro de Estudos Fiscais, 1996, p. 469.
77 SILVA, Rodrigo da Guia. Enriquecimento sem causa. As obrigações restitutórias no direito civil.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 246.
JUDITH MARTINS-COSTA - 243
exemplo, de obras ou serviços que não possam, faticamente, retornar ao
patrimônio do seu titular, quid iuris?
Cogite-se, para exemplificar, de um contrato de empreitada. Ares-
tituição abrangeria, grosso modo, fornecimento dos materiais, mão de
obra e remuneração por serviços; numa compra e venda tornada nula,
abarca a coisa vendida, o preço por ela pago e despesas feitas em razão
do contrato; numa locação, atinge a posse do bem locado e o valor dos
alugueres pagos, bem como as prestações secundárias dotadas de valor
patrimonial; num contrato de parceria de atleta de futebol há direito à
devolução das quantias eventualmente adiantadas pelos contratantes,
"independentemente de requerimento expresso nesse sentido",já que "o
provimento jurisdicional de decretação de nulidade do ajuste contém em
si eficácia restitutória (... ) e liberatória", como já bem decidiu o STJ7 8 •
Em qualquer caso, a fonte deste dever de restituir já não será o contrato
(que, invalidado, deixou o mundo jurídico), mas o fato jurídico do des-
locamento patrimonial sem causa ("causa defectiva").
Logo, em tendo em conta a hipótese de contratos nulos que foram
executados, total ou parcialmente, há que proceder ao retorno - fático
ou jurídico - do que saiu do patrimônio dos figurantes do negócio. A
quantificação do montante a retornar deverá observar, como parâmetro,
o que saiu do patrimônio em razão do contrato invalidado, basicamen-
te: serviços, materiais, obras e expertise, cujo valor terá como paradig-
ma o valor de mercado, pois, no caso de invalidação decorrente do fato
da corrupção, os preços contratuais comumente estão inflados em ra-
zão da própria corrupção ("sobrepreço"; "superfaturamento" 79 ). A razão
pela qual se deve aplicar o "valor do mercado" está em que os contraen-
tes não puderam determinar licitamente o valor dos bens trocados. Não
há, portanto, verdadeiramente, sinalagma genético80 • Integra o quantum
78 STJ, REsp. n. 1.611.415. Rei. Min. Marco Aurélio Belizze, j. em 21.02.2017.
79 No atinente aos contratos de Direito Administrativo, a Lei 13.303/16, que dispõe sobre o es-
tatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias,
estabelece critério distintivo no art. 31, §1º, inc. l, li e suas alíneas.
80 O sinalagma genético "é a acorda das partes sobre um plano obrigacional conjunto[. ..} é a vontade
das partes de estabelecer um vínculo entre prestação e contraprestação que se encontra no suporte
fático dos contratos sinalagmáticos [. . .} os institutos ligados ao sina/ogma genético avaliam a
admissibilidade do vinculação recíproca das partes nos termos acordados". Eobserva: "Situações
como a incapacidade das partes, ilicitude do objeto, coação, dolo, lesão e estado de perigo
impedem que as partes possam juridicamente valorar a prestação e contraprestação. Assim,
nesses casos, o ordenamento adota um critério neutro para fins do direito restituitório: o
valor do mercado. A restituição derivada da resolução contratual, por outro lado, parte da
equivalência fixada pelas partes, já que elas foram juridicamente capazes de determinar o
valor das prestações realizadas" (Assim está em GIANNOTTI, Luca. Perfil dogmático da exceção
de inseguridade. Tese de conclusão de curso, USP, São Paulo, 2020, p. 82).
244 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR •••
a restituir não apenas o valor do material físico, mas, igualmente, o cré-
dito por remunerações devidas em razão de serviços prestados, proje-
tos elaborados, etc.
Para exemplificar ainda com o contrato de empreitada, recorde-se
que, segundo a praxe do setor, a remuneração do empreiteiro normal-
mente é dita "lucro", mas o sentido a ser atribuído a esse termo não se
confunde com o sentido comum, equivalente a "vantagem especulativa"
nem com o econômico, corno "rendimento do capital investido em ativi-
dade produtiva" 81 • Nesse tipo contratual, diz a doutrina, "o lucro consiste
na justa remuneração por aquilo que já foi realizado pelo ernpreiteiro" 82 ,
pressupondo "um valor líquido que o empreiteiro perceberia, descontados
todos os seus gastos com a consecução da obra"83 • Vale dizer: percebe-
ria como remuneração, assinalando-se: "Do lucro é que sai a remuneração
do empreiteiro, pois os demais valores percebidos são destinados ao pa-
gamento das despesas" 84 . Trata-se, pois, do custo do serviço prestado 85 ,
a ser estimado com base em parâmetros objetivos: o preço de mercado
e o estado dos serviços, quando interrompida a prestação. O montante
correspondente ao custo do serviço prestado deve ser objeto da restitui-
ção, pois, se assim não fosse, lucraria indevidamente a parte pelo servi-
ço que recebeu e não remunerou.
O dever de restituição em virtude do contrato inválido é compos-
to tanto por obrigações de dar quanto de fazer, pelo seu valor, que deve
ser restituído originalmente corno obrigação de dar (espécie que inclui,
com subespécie, a obrigação de restituir). Não há o seu perdimento por-
que a não-restituição importaria em confisco. A parte beneficiada por
esse ilegal confisco reteria, sem causa jurídica que o justificasse, parte do
patrimônio alheio, consistente em crédito pela contraprestação de ser-
viço feito e de obra construída. Apenas se utilizado tal montante corno
parâmetro é que se efetivará a recomposição patrimonial ao estado an-
terior à declaração de nulidade do contrato, corno determinado pelo ar-
tigo 182 do Código Civil.
81 Noi·oAurélio Século XXI. 3ª ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1.238.
82 Assim,ANDRIGHI, Nancy; BENETI, Sidnei; ANDRIGHI, Vera. ComentóriosooNovo Código Cívil.
Vai. IX. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 341.
83 LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Cívil. Vai. 7. Coord. Antonio Junqueira de
Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 321.
84 LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Cívil. Vai. 7. Coord. Antonio Junqueira de
Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 321.
85 STJ. REsp 55.859-0/SP. Quarta Turma. Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr.J. em 08.05.1995.
JUDITH MARTINS-COSTA - 245
Urna questão relevante diz respeito à consideração, ou não, do ele-
mento subjetivo - é dizer, a conduta do agente ou dos agentes da nulida-
de - no que diz respeito à determinação do objeto da restituição e de
sua extensão 86 • No Direito das Obrigações, parece equivocado afastar a
restituição - efeito da invalidação - por considerações de ordem subje-
tiva. Não há por que misturar com investigações sobre a culpa, a boa ou
a má-fé, pois o que se investiga é a causa - ou sua falta. Trata-se, a rigor,
não de um juízo sobre a subjetividade do agente, mas de mera e objeti-
va restituição patrimonial.
É bem verdade que, em comentário sobre o art. 158 do Código de
1916 (homólogo ao vigente art. 182), Clovis Bevilaqua opinava fosse
a regra balizada pelo princípio geral da posse de boa ou de má-fé 87 • O
entendimento era coerente com o fato de Beviláqua não considerar o
enriquecimento sem causa como uma fonte autônoma de obrigações 88
- tanto assim que, no Código de 1916 o instituto restou confinado a
um "princípio implícito". Sem considerar o fato capital de o Código de
2002 ter aceito e regulado a estrutura tríplice das fontes obrigacionais, a
jurisprudência continua a seguir Beviláqua para lidar com todas as situ-
ações de fruição de bens. Seguindo-se este raciocínio, a parte que deve
restituir não seria obrigada à restituição dos frutos percebidos, a não ser
que tivessem sido percebidos de má-fé, então sendo aplicadas as regras
hoje estampadas nos artigos 1.201 e 1.214 do Código Civil de 2002 89 •
Porém, ao assim proceder, estaria o intérprete a misturar, incorretamente,
os significados da boa-fépossessória (vale dizer, boa-fé estado defato, assim
compreendida, ex vi legis, quando o possuidor ignora obstáculo que im-
pede a aquisição da coisa) em urna relação nascida de contrato (ou, pelo
menos, de fato jurídico obrigacional), sem atentar-se às marcantes espe-
cificidades que discernem aquela boa-fé possessória e a boa-fé obrigacio-
nal (isto é: norma de conduta, boa-fé normativa, e não "estado de fato").
86 Em posição aparentemente divergente, no tocante a restituição devida na hipótese de enri-
quecimento sem causa: MICHELON JR., Cláudio. Direito Restituitório: enriquecimento sem
causa, pagamento indevido, gestão de negócios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 p.
186b e ss. Observe-se, porém, que o critério adotado pelo autor, todavia, não se refere, como
aqui pontuado, a uma ovo/ioção do conduto do autor (se culposa ou não), mas à avaliação do
benefício (bens e direitos que são incorporados ao patrimônio) auferido com o suposto enri-
quecimento, podendo haver prestação objetivamente útil e subjetivamente supérflua ou, ao
contrário, subjetivamente útil e objetivamente supérflua.
87 BEVILAQUA, Clovis. Codigo Cívil dos Estados Unidos do Brasil Commentodo. Edição histórica.
Vol.1. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975, p. 424.
88 BEVlLAQUA, Clovis. Direito dos obrigações. sª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940, § 37.
89 DELGADO,JoséAugusto; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Comentóríosoo Código Cívil Brasileiro.
Vol.11. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 820.
246 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRf\TOS VICIADOS POR ••.
A consideração do estado subjetivo do agente para avaliar-se os
efeitos de fato jurídico obrigacional é, todavia, incorreta não apenas por
misturar institutos que, apesar do mesmo nome, atuam distintamen-
te em ambos os campos jurídicos, o possessório e o obrigacional, tendo
muito diversos significados 90 • É indevida sobremodo porque, no Direito
Restituitório, trata-se de considerar, objetivamente, apenas a causa da atri-
buição patrimonial, e não de impor "pena ressarcitória" ou confisco pa-
trimonial. Neste campo, considerações acerca da boa-fé possessória hão
de ser feitas apenas quando estiver em causa questão possessória, como
seria, e.g., a de alguém que, estando de boa-fé, tem a posse (e eventual-
mente o uso e os frutos) do bem que, por força da invalidade, não é seu.
Bem perceberam a distinção entre culpa e causa os Ministros Luiz
Fux e Franciulli Neto em arestas que relataram no Superior Tribunal de
Justiça91 • Em outros julgados, é bem verdade, nem sempre é feito esse
importante discrimine 92 , com o que resultam por estabelecer espécie de
"pena de perdimento" que não está em nosso sistema civil. Na doutrina,
por sua vez, o entendimento segundo o qual a boa ou a má-fé impor-
tam para o efeito da restituição é acerbamente criticado por Pontes de
Miranda, segundo o qual, na restituição por invalidade, a apuração do
estado subjetivo de boa-fé "de modo nenhum está no nosso direito", sen-
do uma tal interpretação o resultado de "leituras apressadas que o siste-
ma jurídico brasileiro repele" 93 • E o caminho está errado porque acabaria
por eliminar, em matéria de restituição da posse, "a responsabilidade em
caso de deterioração ou perda da coisa e de determinar direitos a frutos,
a benfeitorias, ius tollendi e direito de retenção" 94 •
É acurado o entendimento ponteano porque, nessa matéria, parte
da jurisprudência parece estar a tomar pars pro foto. É que, mesmo con-
siderando haver frutos que escapam à restituição, ainda assim esses es-
tariam limitados aos frutos decorrentes da posse prolongada da coisa
90 Para as distinções, reenvio ao meu MARTINS-COSTA,Judith.A Boa-Fé no Direito Privado. Critérios
para a sua aplicação. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, § 24, 1, p. 279.
91 STJ. REsp 662.924/MT. Primeira Turma. Rei. Min. Luiz Fux.J. em 16.06.2005; STJ. REsp 408.785/
RN. Segunda Turma. Rei. Min. Franciulli Netto.J. em 05.06.2003.
92 STJ. REsp 928.315/MA. Segunda Turma. Rei. Min. Eliana Calmon.J. em 12.06.2007, em obiterdic-
tum. Também STJ. REsp 1.306.350/SP. Segunda Turma. Rei. Min. Castro Meira.J. em 17.09.2013,
em obiterdictum.
93 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Trotado de Direito Privada. Tomo IV. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954, § 424, 13, p. 258. Isso porque, no contexto da anulação de negócio jurídico, não
estariam em causa as normas de direito das coisas atinentes à restituição dos frutos quando
o possuidor estiver de boa ou má-fé, como esclarece MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria da
fato jurídico: plano da validade. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 298.
94 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Trotada de Direito Privado. Tomo IV. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954, § 424, 13, p. 258.
JUDITH MARTINS-COSTA- 247
(como apontam os exemplos comumente utilizados em doutrina 95 ), pois,
então, estariam esses protegidos pela boa-fé do possuidor (insisto: boa-fé
possessória, distinta da boa-fé obrigacional), sempre que se configuras-
se situação de fruição possessória. E, aliás, não haveria caráter punitivo
nem que a restituição fosse qualificada como vera e propria indenização.
O Direito brasileiro não adota os punitive damages de Common Law96 ,
medindo-se a indenização pela extensão do dano (Código Civil, art. 944,
caput). Consabidamente, a função precípua da responsabilidade civil é
indenitária, voltada à reparação dos prejuízos injustamente sofridos, o
que afasta das perdas e danos o intuito punitivo. Este não vem ao caso,
assim como a ideia de pena civil, "porque não se trata de infligir um cas-
tigo ao agente" 97 • A punição pelo ilícito consistente no ato de corrupção
é de competência de outras instâncias: a penal ou, se tiver havido ato de
improbidade administrativa, também a esfera administrativa.
Se em consequência do negócio nulo se produz o fenômeno da aces-
são, será preciso averiguar: a nulidade é atribuível a um só dos contra-
entes ou a ambos? Na hipótese de corrupção, é difícil, senão impossível,
cogitar-se de imputação pelo ilícito a apenas um dos agentes, pois não
há corrupto sem que haja corruptor, ao menos quando praticam negó-
cio jurídico. A distinção tem relevo quanto à extensão da restituição, ex
vi do art. 1.254 a 1.256 do Código Civil, aos quais remete o art. 242,
parágrafo único. Nessa hipótese, considerado o elemento subjetivo para
medir o quantum a ser restituído, mais relevante se torna distinguir se
a conduta delituosa, geradora da invalidade foi, ou não, o resultado do
concerto de duas partes98 •
CARVALHO SANTOS,João Manuel de. Código Civil brasileiro interpretado. Vol. III.13ª ed. Rio de
95
Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 311; THEODORO JR., Humberto. Comentários ao Novo Código
Civil. Vai. III. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 611-612; DELGADO, José. Comentários
ao Código Civil Brasileiro. Vai. li. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 820.
96 A propósito, veja-se voto do Ministro Ari Pargendler no STJ. REsp 447.431/MG. Segunda
Secção. Rei. Min. Ari Pargendler.J. em 28.09.2007, que expressa: "no Brasil a indenização de
perdas e danos não tem função punitiva". Escrevi sobre o tema em: MARTINS-COSTA,Judith;
PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da função punitiva (punitive domoges e o direito
brasileiro). Revista do CE}, n. 28, jan.-mar./2005, p. 15-32; ainda: PARGENDLER, Mariana. Os
danos morais e os punitive damages no Direito norte-americano: caminhos e desvios da juris-
prudência brasileira. ln: Dano moral à brasileira. ln: PASCHOAL,Janaina Conceição; SILVEIRA,
Renato de Mello Jorge {Coords.). Livro Homenagem o Miguel Reale Júnior. Rio de Janeiro: GZ
Editora, 2014, p. 413-429.
97 PESSOA JORGE, Fernando. Ensaio sobre os pressupostos do reponsabilidode civil. Coimbra:
Almedina, 1999, p. 375.
98 Código Civil, Art. 1.256 "Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as se-
mentes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões.
Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou
lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua".
248 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR •••
É um fato capital ser a responsabilidade pelo ato gerador da invali-
99
dade atribuível a ambos, contratante e contratado , ou a apenas a um só
deles. Se ambas as partes estivessem mancomunadas, mas apenas sobre
uma das partes recaísse a perda patrimonial, ainda que parcial (apenas
restituindo o principal, desfalcado da remuneração pelos serviços fei-
tos, por exemplo) estaria configurada uma afronta ao princípio segun-
do o qual ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza. A questão
se põe com particular complexidade quando os contratantes são pesso-
as jurídicas.
As pessoas jurídicas podem ser, concomitantemente, autoras (por
seus presentantes100 ) e vítimas (por seus acionistas) de atos delituosos.
Como está em Pontes de Miranda, "se as pessoas jurídicas fossem inca-
pazes, os atos dos seus órgãos não seriam atos seus". Ora, o que o tráfe-
go negocial nos apresenta é exatamente a atividade das pessoas jurídicas
por meio de seus órgãos: os atos são seus, conquanto praticados por pes-
soas físicas. Os atos dos órgãos - inconfundíveis com os dos mandatá-
rios das pessoas jurídicas - são atos das próprias pessoasjurídicas: "têm elas
vontade, que se exprime; daí a sua responsabilidade pelos atos ilícitos
deles, que sejam seus" 1º1.
Não há estranheza nessa dupla posição. Situações em que ambos
os contraentes concorrem para a produção de um mesmo ato ilícito não
são, de modo algum, novas para o Direito Civil. Pelo contrário, per-
dem-se nos arcanos tempos da tradição romanística. No ius commune
se consolidaram os brocardos in pari causa tUJpitudinis cessat repetitio e
in pari delicto potior est conditio defendentis. Esses aforismos expressivos
99 Por vezes os julgados minimizam essa circunstância, equivocadamente, seja por dar à hipó-
tese de responsabilidade de ambos solução idêntica aos casos de responsabilidade de a um
só dos contraentes, seja por imiscuir em relações de Direito das Obrigações soluções legais
previstas para os Direitos Reais, essas sim fundamentadas no fato da má-fé. Assim, decisão do
STJ registrando a perda do direito à margem de lucro (STJ. REsp 1.153.337/AC. Segunda Turma.
Rei. Min. Castro Meira.J. em 15.05.2012. Ainda: STJ. REsp 579.541/SP. Primeira Turma. Rei. Min.
José Delgado. J. em 17.02.2004): "A indenização pelos serviços realizados pressupõe tenha o
contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu na hipótese".
100 Há presentação quanto o ato é praticado pelo próprio órgão da pessoa jurídica. Presentar não
é o mesmo que representar. Há representação quando há incapacidade ou quando a qualidade
de representante é atuada. Como não se trata de incapacidade da pessoa jurídica, quando se
trata de ato da própria pessoa jurídica, por si só, o conceito é o de presentacão. Essa é feita pelo
órgão (indivíduo ou grupo de indivíduos) enquanto cumprem sua função de perseguir o inte-
resse social. Essa concepção de Pontes de Miranda teve seguimento, no Brasil, nos planos dou-
trinário, legislativo e jurisprudencial, como apontou-se em: PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo 1. Atualizado por Judith Martins-Costa, Gustavo
Haical e Jorge Cesa Ferreira da Silva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, § 75, B, p. 412-413.
101 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direita Privado. Tomo 1. Atualizado
por Judith Martins-Costa, Gustavo Haical e Jorge Cesa Ferreira da Silva. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, § 97, 1, p. 578. Destaquei.
JUDITH MARTINS-COSTA - 249
de súmulas de soluções jurídicas têm valor axiomático, se apresentando
como um fundo cultural comum aos vários sistemas de raiz romanísti-
ca e mesmo à Common Law, para significar que, quando os atos de am-
bas as partes requerente e requerido - são igualmente reprováveis, o
requerente não o pode alegar102 •
Muito próximas às regras in pari causa tUJpitudinem cessat repetitio
estão aquelas segundo as quais turpitudinem suam allegans non auditur e
equity must come with clean hands, bem como a figura do tu quoque que,
entre nós, é considerada hipótese de ilicitude por exercício inadmissível
(abuso) de posição jurídica103 • Essa figura, segundo Menezes Cordeiro,
"traduz, com generalidade, o aflorar de uma regra pela qual a pessoa que
viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação ju-
rídica que essa mesma norma lhe tivesse atribuído", estando em jogo
"um vector axiológico intuitivo", expresso naqueles axiomas necessários
à ordem jurídica porque "fere as sensibilidades, primárias, ética e jurídi-
ca, que uma pessoa possa desrespeitar um comando e, depois, vir exigir
a outrem o seu acatamento" 1º4 •
Os brocardos acima assinalados apontam à direção que conforma o
fundo cultural comum no qual repousa a própria ideia de justiça. Deles
devem ser extraídas as soluções para resolver os casos pontuais que a
práxis apresenta por via de uma construção integrativa. Esta deverá con-
siderar, além dos mencionados axiomas, a ratio que deflui das regras do
sistema. Assim, o art. 150 do Código Civil, concernente a outra causa
de invalidade de negócio jurídico, qual seja, o dolo. "Se ambas as partes
procederem com dolo", diz a regra, "nenhuma pode alegá-lo para anu-
lar o negócio, ou reclamar indenização". Sendo ambos a delinquir, a Lei
Civil prestigia a equanimidade perante o ilícito.
102 LAWRENCE, William J. Application of the Clean Hands Doctrine in Damage Actions. Notre
Dame Low Review, vai. 57, 1982, in verbis: "ln pari delicio, potier est conditio defendentis means
that where the acts of the plaintiff and the defendant are equally inequitable, the plaintiff will
not be allowed to recover''. Eainda: "ln pari delicio usually applies only where the parties have
entered into a fraudulent, illegal, ar inequitable transaction. ln its most conventional form, in
pari delicio condemns a party if 'by participating in the illegal [ar fraudulent] transaction heis
guilty of moral turpitude"'.
103 Permito-me reenviar ao meu: MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. Critérios
para a sua aplicação. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, §76, p. 703.
104 MENEZES CORDEIRO, António Manuel. Da Boa-Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2007,
§ 31, p. 837. A regra das "clean hands", muito próxima à regra in pari delicio paliar est conditio
defendentis, também compõe o fundo comum que ressalta na investigação comparatista. Vide,
por exemplo: CLAMM, Carolyn; PHAM, Hansel; MOLOO, Rahim. Fraud and Corruption in
lnternational Arbitration. ln: FERNANDEZ-BALLESTERO, Miguel; ARIAS, David. LiberAmicorum
Bernardo Cremades. The Hague: KluwerLaw lnternational, 2010, p. 723-726; LAWRENCE, William
J. Application ofthe Clean Hands Doctrine in Damage Actions. Notre Dame LawReview, vai. 57,
1982.

250 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR •••_
Oliando ambos os contraentes agem ilicitamente não há boa-fé a
tutelar, razão pela qual o dolo bilateral se apresenta como um pressupos-
to negativo, cuja presença impede a invocação da invalidade do negócio.
Como já estava no Digesto, "se dois houverem agido com dolo mau, não
exercitarão reciprocamente a ação de dolo" (D. 4.3.36)1°5, vedando-se a
tutela judicial "a quem não tem mãos limpas" 106 • "Oliem dolo fêz, por
dolo não pode agir" 107 , razão pela qual- observou Antonio Junqueira de
Azevedo - a regra extraída do art. 150 do Código Civil configura um
paradoxo: a validade do ajuste é a "sanção" que a Lei atribui ao dolo de
ambas as partes 108 : nenhuma delas pode arguir a invalidade. Conquanto
a hipótese de nulidade de contrato seja distinta da sua anulabilidade por
dolo, a razão é a mesma, assim como o é aquela que inspira os broca-
dos in pari causa turpitudinem cessat repetitio, turpitudinem suam allegans
non auditw; equity must come with clean hands e a figura do tu quoque109 •
Marcado o que se restitui cabe, finalmente, examinar como deve ser
apurado o valor da restituição, então se devendo examinar qual é rela-
ção que se instaura entre as partes quando se trata de restituir o que foi
patrimonialmente transpassado em virtude de contrato bilateral nulo.
(11) A RESTITUIÇÃO EM CONTRATOS BILATERAIS
Bem resguardadas as diferenças de causa e de função existentes en-
tre os institutos da invalidade e da resolução em sentido estrito 110 , pode-
-se afumar que, de forma meramente aproximativa ao que se verifica na
resolução legal com eficácia ex tunc, na invalidação, exsurge uma relação
similar à de liquidação para chegar-se ao restabelecimento do status quo
105 Segundo a tradução mais recente italiana, organizada por S. Schipani: "MARCIANO, nel libra
secando Deli e regale. Se due si siano comportati con dolo <l'uno nei confronti dell'altro>, non
potranno esercitare l'uno verso l'altro l'azione di dolo." Disponível em: <http://dbtvm1.ilc.cnr.
it/digesto/>.
106 Assim, THEODORO JR., Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. Ili. Tomo 1. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 162. Vide, a propósito, o que está na nota de rodapé n. 124,
supro.
107 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Trotado de Direito Privado. Tomo IV. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954, § 453, 2, p. 341.
108 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico e Declaração Negocial. São Paulo: Ed. do
Autor, 1986, p. 110. Refere o autor à norma do art. 97 do Código de 1916, idêntica à hoje posta
no art. 150.
109 Esse mesmo princípio se encontra subjacente à regra do art. 883 do Código Civil, in verbis: "Não
terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido
por lei".
Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento
local de beneficência, a critério do juiz.
110 Vide ainda STEINER, Renata Carlos. Reparação de donos: interesse positivo e interesse negativo.
São Paulo: Quuartier Latin, 2018, p. 379-380.
JUDITH MARTINS-COSTA - 251
antem. Essa relação não é promanada do contrato tornado inválido, mas
do fato jurídico que subsiste ao contrato inválido 112 : o que fundamenta
a restituição é sempre a prestação que veio a propiciar o transpasse pa-
trimonial sem causa.
Nessa fase, tal qual na resolução "desaparecem o direito e a pretensão
do credor à prestação contratada, isto é, o devedor se libera do débito".
Na resolução exsurge seu lugar uma nova relação, dita "de liquidação" 113 •
Analogamente - e consideradas as cautelas acima apontadas quanto à
distinção entre efeito resolutório e efeito restitutório - se verifica quan-
do se trata de restituir por atribuição patrimonial sine causa (ou por causa
defetiva). Assim já recomendava Martinho Garcez, clássico monogra-
fista das nulidades, ao apontar à analogia com a resolução 114 • O ponto
de partida da análise do montante a restituir é "simples e incontrover-
so": trata-se de colocar as partes no estado em que elas se encontravam
antes da celebração do contrato. Porém, qual valor deve ser restituído?
Para auxiliar na resposta a essa questão, a jurisprudência germâni-
ca formulou a Teoria do Saldo 115 , como uma correção jurisprudencial
111 Semelhante é o entendimento da doutrina francesa, aludindo ao "mécanisme de liquidation
du passé": "Mécanisme de liquidation du passé, les restitutions sont par essence rétroactive
puisqu'elles tendent à revenirsurdes actes d'exécution du contrat. L'annulation rétroactive du
contrat com mande de remettre les choses en leur état antérieur afinque ne subsiste aucune
séquelle du contrat détruit" (GHESTIN, Jacques; LOISEAU, Grégoire; SERINET, Yves-Marie. La
Formation du Contrat: l'objet et la cause - les nullités. Tome 2. 4ª ed. ln: GHESTIN, Jacques
(Ed.). Troité de droit civil. Paris: LGDJ, 2013, p. 1.541).
112 No Código Civil transparece a distinção teórica. E.g., Art. 884. Aquele que, sem justa causa,
se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido,Jeito o
atualização dos valores monetários. (destaquei).
113 Assim, quanto à resolução, AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado. Comentários ao Novo Código Civil.
Vol. VI. Tomo li. Rio deJaneiro: Forense, 2011, p. 473-474. E, aproximando as consequências da
nulidade a "uma espécie de resolução", vide GARCEZ, Martinho. Dos nulidades dos atosjurídicos.
5ª ed. Rio deJaneiro: Renovar, 1997, p. 251-252. Apontando ao cerne da questão, STEINER, Renata
Carlos. Reparação de donos: interesse positivo e interesse negativo. São Paulo: Quortier Lotin, 2018,
p. 379, ao referir: "É verdade que a desconstituição por invalidade também importa a extinção
do negócio jurídico e pode levar à restituição das partes ao status quo, com a devolução do já
prestado. Mas as semelhanças cessam por aí: a resolução é remédio voltado à tutela contra o
descumprimento contratual, algo muito diverso da invalidade contratual".
114 GARCEZ, Martinho. Dosnulidodesdosotosjurídicos.5ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 251-
252: "[ ... ] a sentença que decreta a rescisão ou a nulidade de um contrato nulo ou anulável, tem
por efeito repor as coisas no estado primitivo, como se o contrato jamais tivesse existido. O
contrato maculado por uma causa de nulidade dependente de rescisão ou relativa, é, de fato,
um contrato anulável sob condição suspensiva e, portanto, válido sob condição resolutória.
Logo, pronunciada a nulidade, o contrato é considerado como se nunca tivesse existido,
importando a anulação uma espécie de resolução, dizem os jurisconsultos franceses, com
esta diferença: que em lugar de ser fundada sobre a vontade expressa ou tácita das partes,
repousa sobre a ideia de que um contrato, desde sua origem, empestado de certo vício, só
pode produzir efeitos provisórios, conservando em si o princípio da sua destruição; e que,
por analogia, é preciso aplicar as regras da condição resolutória e dizer que a anulação apaga
retroativamente todos os efeitos do contrato".
115 RÕTHEL, Anne. Die sog. Soldotheorie. }uristische Ausbildung, v. 37, n. 12, 2015, pp. 1287-1294.
Traduzido por Luca Giannotti como "A Chamada Teoria do Saldo". Inédito. 2020.
252 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR ••.
do regime original do BGB 116 segundo o qual, para os efeitos restitutó-
rios, todo acréscimo patrimonial geraria uma pretensão independente,
estruturada sobre duas condictiones independentes, o que era fonte de in-
solúveis problemas no campo dos contratos sinalagmáticos. A Teoria é
aplicável apenas à recondução ao status quo ante em contratos de sinalag-
máticos, não desempenhando qualquer papel na restituição de contratos
unilaterais. Sua função é a de simplificar a recomposição dos acréscimos
patrimoniais: avalia-se,pelo saldo, o que ocorreu de acréscimo patrimo-
nial quando não é possível restituir in natura. Seu pressuposto é o de
que "uma pretensão restituitória existe somente à medida que um saldo
positivo dos valores trocados resulte em favor do titular, independen-
temente de ele ainda estar no patrimônio das partes" 117 • Diante de um
contrato sinalagmático já cumprido que vem ser invalidado, e não sen-
do possível restituir as prestações realizadas ou sendo elas apenas valor,
"a 'Teoria do Saldo' - conforme seu próprio nome - gera um desconto
[ Saldierung] do valor que circulou a ambas as partes, surgindo apenas
uma pretensão no valor do saldo remanescente" 118 •
Se a restituição for de bens diversos, como ocorre quando é possível
recompor in natura, a Teoria do Saldo não é aplicável 11 9 • Nesse caso, sur-
gem, então, duas pretensões de restituição com objetos diversos - o preço
e a coisa, na compra e venda. Mas, aplicando analogicamente a exceção de
contrato não cumprido para que a recomposição patrimonial seja com-
pleta120 , os deveres de restituir devem ser cumpridos sirnultaneamente 121 •
A "Teoria do Saldo" não é incompatível com o nosso sistema.
Adotado esse método, o mecanismo fundamental das restituições apro-
xima-se de um "toma lá dá cá" ou- como diz Ghestin, respeitantemen-
116 8GB, § 812 e§ 818, 3.
117 RÕTHEL, Anne. Die sog. Soldotheorie. Juristische Ausbildung, v. 37, n. 12, 2015, pp. 1287-1294.
Traduzido por Luca Giannotti como "A Chamada Teoria do Saldo". Inédito. 2020.
118 RÕTHEL, Anne. Die sog. Soldotheorie. Juristische Ausbildung, v. 37, n. 12, 2015, pp. 1287-1294.
Traduzido por Luca Giannotti como "A Chamada Teoria do Saldo". Inédito. 2020.
119 RÕTHEL, Anne. Die sog. Soldotheorie. Juristische Ausbildung, v. 37, n. 12, 2015, pp. 1287-1294.
Traduzido por Luca Giannotti como "A Chamada Teoria do Saldo". Inédito. 2020.
120 Parte da doutrina chama essa situação de "sinalagma invertido". Entretanto, entre as pretensões
restituitórias não há qualquer interdependência: se uma desaparecer, a outra não desaparece,
como o sinalagma condicional comandaria, e a onerosidade excessiva não é aplicável, instituto
derivado do sinalagma funcional, como aponta GIANNOTTI, Luca. Peifil dogmático do exceção
de inseguridade. Tese de conclusão de curso, USP, São Paulo, 2020, p. 99.
121 "Na primeira situação [devolução de bens diversos], apesar de não aplicarem os remédios
sinalagmáticos, atribui-se o direito geral de retenção a ambas as partes (§273, 1). Na falta dessa
figura, nada mais justo do que a aplicação analógica da exceção de contrato não cumprido (art.
476), para que ninguém se veja obrigado a prestar sem ter a garantia de restituição do bem e
não levar à recomposição total da situação jurídica anterior ao contrato" GIANNOTTI, Luca.
Peifil dogmático do exceção de inseguridade. Tese de conclusão de curso, USP, São Paulo, 2020,
p.95.
JUDITH MARTINS-COSTA - 253
te ao Direito francês - de um "vai e vem": há um fluxo que se enquadra
como o seu fato gerador e um refluxo concretizado pela restituição, ob-
jetivando-se o retorno de direitos sobre um bem ou sobre uma pres-
tação de serviços (pelo seu equivalente) ao patrimônio de origem122 •
Tecnicamente, nos contratos sinalagmáticos que tenham sido executa-
dos, venham a ser nulificados e impossível seja a restituição in natura,
opera-se um "entra-e-sai": calcula-se o equivalente ao valor do que foi
cumprido e se desconta o montante equivalente à contraprestação feita.
Acertadamente aponta Michelon ao art. 240 do Código Civil, segundo
o qual na impossibilidade de restituir, sendo o devedor culpado, trans-
muta-se o regime da obrigação restituitória em um regime de respon-
sabilidade civil. Resta, assim, somente a pretensão à diferença 123 •
A restituição tem como causa o fluxo patrimonial entre os figuran-
tese o seu cálculo há de ser realizado de modo a atentar para cada um
dos deslocamentos patrimoniais havidos. Não se trata de realizar um cál-
culo global, mas analítico124, cabendo ao julgador "comparar os valores de
entrada e de saída do patrimônio de cada um dos contratantes em épo-
cas diferentes" 125 e, ao identificar este :fluxo patrimonial, deve determinar
a restituição daquilo que cada parte recebeu com a devida atualização
monetária. Dito de outro modo: tendo havido a execução contratual, no
todo ou em parte e se tratando de um contrato de duração a atualiza-
ção monetária deve ser realizada a partir de cada deslocação patrimonial, e
não desde a celebração do contrato porventura invalidado. Para as pres-
tações de pagamento em dinheiro, a tarefa resta simplificada: basta ver
a data da transferência bancária e aplicar a correção; se não for possível,
por razões práticas, a adoção desse critério, seria possível adotar a data
estimada em contrato para pagamento, presumindo que em cada dia es-
timado houve transferência. Se houver a prova de que houve atraso ou
122 GHESTIN,Jacques; LOISEAU, Grégoire; SERINET, Yves-Marie. La Formation du Contrat: l'objet
et la cause - les nullités. Tome 2. 4ª ed. ln: GHESTIN, Jacques (Ed.). Troité de droit civil. Paris:
LGDJ, 2013, p. 1.543: "Le mécanisme fondamental des restitutions est celui d'um va-et-vient".
123 MICHELONJR., Cláudio. Direito Restituitório: enriquecimento sem causa, pagamento indevido,
gestão de negócios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 196.
124 GHESTIN,Jacques; LOISEAU, Grégoire; SERINET, Yves-Marie. La Formation du Contrat: l'objetet
la cause- les nullités. Tome 2. 4 ª ed. ln: GHESTIN, Jacques (Ed.). Troitéde droit civil. Paris: LGDJ,
2013, p.1.544: "Carla restitution dépend avant tout de ce qui a été exécuté, le cas échéant par
chacun, durant la période intermédiaire précédant l'annulation. En conséquence, le calcul
des restitutions n'est pas global mais analytique et suppose que l'on détermine, pour chaque
obligation exécutée, la som medes avantages directs ou indirects reçus qui feront l'objet de la
restitution [...]".
125 GHESTIN,Jacques; LOISEAU, Grégoire; SERINET, Yves-Marie. La Formation du Contrat: l'objet
et la cause - les nullités. Tome 2. 4ª ed. ln: GHESTIN, Jacques (Ed.). Troité de droit civil. Paris:
LGDJ, 2013, p. 1.587. No original: "li incombe ainsi au juge de comparer des valeurs d'entrée et
de sortie du patrimoine de chacun des contractants à des époques différentes".

254 - EFEITOS ÜBRIGACIONAIS DA INVALIDADE: Ü CASO DOS CONTRATOS VICIADOS POR •••.
modificação, essa prova específica afasta a previsão do contrato. Toma-
-se o contrato apenas como prova da data.
Atentaria contra a lógica da restituição adotar, para fins de atuali-
zação, marco temporal diverso ao do deslocamento patrimonial. Assim
concluiu-se em acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em caso
envolvendo a decretação da nulidade de contrato de empréstimo con-
signado em benefício previdenciário, caber, de um lado, a restituição do
valor emprestado, incidindo a atualização monetária a partir do recebi-
mento da quantia em dinheiro pela mutuária, e, de outro, a restituição
do montante recebido pelo mutuante com a atualização das parcelas do
empréstimo a partir de cada desconto 126 • Na análise do decidido, perce-
be-se terem sido :fixados diferentes marcos temporais para as restituições
recíprocas, observando quando se deu cada deslocamento patrimonial.
Não sendo possível o retorno in natura das prestações executadas a
seu patrimônio, caberá a quem se beneficiou por esse acréscimo patrimo-
nial (por exemplo, incorporadas ao seu patrimônio por via da acessão), a
restituição pelo equivalente pecuniário, passando a arcar com uma dívida
de valor. Consequência prática será a incidência de correção monetária.
Nas dívidas de dinheiro, como regra, não há atualização monetá-
ria, ao contrário do que se verifica nas dívidas de valor. É o sistema do
Código Civil, que assenta o princípio do nominalismo 127 , nos termos
postos no art. 315 128 , embora aceite o valorismo, ex vi dos artigos 316 129
e 317130 e nos limites ali postos. Nas dívidas de valor, diferentemente,
incide a correção monetária até o momento do pagamento, pelos índi-
ces oficiais 131 • É correto que assim seja, pois, de outro modo, não haveria
completa restituição patrimonial: parte do patrimônio a ser retornado
estaria faltante. Exemplifica a doutrina: "Numa compra e venda anula-
126 TJSP.Ap. Cív.1004011-43.2018.8.26.0481. Vigésima Câmara de Direito Privado. Rei. Des. Correia
Lima.J. em 06.05.2019.
127 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e Extinção dos Obrigações. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 139: "Pela adoção do nominalismo monetário, o devedor de obrigação
pecuniária se libera entregando a quantidade de dinheiro inscrita no título da dívida, seja qual
for a alteração que, após o nascimento desta, venha ase processar no valor de troca da moeda".
Sobre o tema, me pronunciei em MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Cádigo Civil.
2 ª ed. Vol. V. Tomo 1. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 242-243.
128 Art. 315 do Código Civil: "As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda
corrente e pelo valor nof!!inal, salvo o disposto nos artigos subsequentes".
129 Art. 316 do Código Civil: "E lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas".
130 Art. 317 do Código Civil: "Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta
entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo,
a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação".
131 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e Extinção dos Obrigações. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 143 e 145.
JUDITH MARTINS-COSTA - 255
da, por exemplo, se o vendedor devolver o preço pelo seu valor nominal,
poderá estar restituindo muito menos do que deveria para re_st~bel~c:r
a situação econômica do comprador, causando a este uma d1mmmçao
patrimonial, um prejuízo efetivo sem justa causa jurídica" 132 .Justamente
por ser a correção monetária apenas a atualização do valor corroído pela
inflação 133 , quando se tratar de dívida de valor, será preciso fazer incidir
a correção monetária. Se assim não for, restará determinado montante
no patrimônio do devedor sem justificativa para tanto.
CONCLUSÃO
Em face do fato jurídico da corrupção, essa doença que a tudo con-
tamina no tecido social de uma nação, também as categorias centrais do
Direito Privado sofrem impactos dos seus deletérios efeitos. Muito es-
pecialmente o instituto da nulidade dos negócios jurídicos é confronta-
do com a realidade, por vezes estampada nos noticiosos dos jornais, por
vezes cuidadosamente engavetada em sombras.
A confrontação entre o fato social e a dogmática há de ser feita com
cuidado, cabendo lembrar - a propósito de seus impactos na nulidade
dos contratos - que "al negocio jurídico nulo no le és aplicable la máxima
del todo o nada" 134 • E assim o é porque "o mesmo ato pode ser elemento
dos suportes fáticos de regras jurídicas diferentes", sobre um mesmo fato
jurídico podendo ocorrer múltiplas incidências normativas, a configurar
o fenômeno da multiplicidade de incidências135 do qual tratou Pontes de
Miranda. "Aplicar o Direito" não é tarefa fácil justamente porque há ca-
madas de efeitos a discernir e a regular. O fato da corrupção, para além
de sua qualificação penal e das suas consequências enormemente dano-
sas para toda a sociedade, nos planos ético, político, econômico e social,
incide também nas categorias e institutos do Direito Privado, exigindo
um trabalho de construção que, atento ao fenômeno dos transpasses pa-
trimoniais destituídos de causa, componha e adapte o regime do Código
Civil a essa especial causa de nulidade.
Canela, novembro de 2020
132 VELOSO, Zeno. lnvolidodedonegácio jurídico: nulidade e anulabilidade. 2ª ed. Belo Horizonte:
Dei Rey, 2005, p. 335.
133 Assim escrevi em: MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Cádigo Civil. 2ª ed. Vol. V.
Tomo 1. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 245.
134 FLUME, Werner. El Negocio Jurídico. Tradução espanhola de José Maria Miquel González e
Esther Gomez Calle. Madrid: Fundacíon General dei Notariano, 1998, p. 651.
135 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. TrotododeDireitoPrivodo. Tomo li. RiodeJaneiro:
Borsoi, 1954, § 170, p. 519.
 MILENA DONATO ÜLIVA E PABLO WALDEMAR RENTERIA-257

li. NOTAS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES

Milena Donato Ollva1

Pablo Waldemar Renteria2

1. INTRODUÇÃO: PATRIMÔNIO COMO GARANTIA GERAL

DOS CREDORES
No que concerne à responsabilidade patrimonial, o Código Civil de
2002 pouco alterou as bases estabelecidas na codificação anterior, con-
servando o regime herdado das codificações oitocentistas. No núcleo
desse sistema se encontra o patrimônio, com o qual responde o deve-
dor inadimplente perante o credor (CC, art. 391 e CPC, art. 789), que,
não recebendo o que lhe é devido, pode requerer, na forma da lei pro-
cessual, a expropriação de tantos bens quanto bastarem para a satisfa-
ção do seu crédito.
O patrimônio constitui universalidade de direito, nos termos do art.
91 do Código Civil, e corresponde ao conjunto de direitos de uma pes-
soa suscetíveis de avaliação pecuniária. Traduz a unificação ideal dessa
coletividade, tendo relevância jurídica autônoma frente aos elementos
que o compõem. 3
Por ser uma universalidade, o patrimônio caracteriza-se pela elasti-
cidade de seu conteúdo, que pode se expandir ou se comprimir, sem que
disso resulte a modificação da configuração unitária do conjunto. Desse
modo, o titular pode alienar ou onerar os bens integrantes do patrimô-
nio, assim como nele incorporar novos ativos, permanecendo o todo,
considerado em si mesmo, inalterado, a despeito desses movimentos. 4
Disso resulta que, para fins de satisfação coativa do direito de cré-
dito, a responsabilidade patrimonial se mostra maleável. Se um bem sair
da universalidade, não mais se sujeita ao poder de agressão estatal para
a satisfação do crédito, salvo hipótese de fraude ou se for objeto de di-

Professora do Departamento de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro -

UERJ. Advogada Sócia do Escritório Gustavo Tepedino Advogados.
2 Professor de Direito Civil da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro- PUC-Rio. Sócio
fundador do Escritório Renteria Advogados. Ex-diretor da Comissão de Valores Mobiliários
-CVM.
3 Acerca do conceito de patrimônio no direito pátrio, confira-se Mi lena Donato Oliva, Patrimônio
separado: herança, massa falida, securitização de créditos imobiliários, incorporação imobiliá-
ria, fundos de investimento imobiliário e trust, Rio deJaneiro: Renovar, 2009, p. 184 e seguintes.
4 Inocêncio Galvão Teles, Das universalidades, Lisboa: Minerva, 1940, p. 132.
258 - NOTAS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES
1 MI LENA ÜONATO ÜUVA E pABLO WALDEMAR RENTERIA -
reito real de garantia. Por outro lado, se um novo elemento ingressar na
universalidade, submete-se automaticamente ao regime da responsabi-
lidade patrimonial. 5
O disposto no artigo 789 do Código de Processo Civil determi-
na que o "devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros
para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabeleci-
das em lei". Assim, todos os bens presentes no patrimônio do devedor
no momento da execução judicial, com exceção daqueles resguardados
pela lei, podem ser destinados à satisfação dos direitos do credor, pouco
importando se foram adquiridos antes ou depois da constituição ou do
vencimento do débito exigido. De outra parte, e ressalvadas as hipóte-
ses legais específicas, não podem ser alcançados os direitos já egressos. 6
Essa atuação dinâmica, que decorre da elasticidade peculiar às uni-
versalidades, explica, em grande medida, a grandeza e também a fraqueza
da responsabilidade patrimonial. De um lado, faz dela um instrumen-
to de proteção do crédito capaz de acompanhar, permanentemente, a
evolução da esfera econômica do devedor, sem, no entanto, tolher a sua
liberdade. Ademais, como toda pessoa é apta a ter patrimônio, a respon-
sabilidade patrimonial traduz técnica universal, que pode atuar na rea-
lização de qualquer crédito pecuniário, independentemente da causa de
sua constituição e da qualidade do credor ou do devedor. Por isso, cos-
tuma-se dizer que o patrimônio é a garantia geral dos credores.
De outro lado, o caráter dúctil do patrimônio é fonte de insegu-
rança para o credor, pois não lhe oferece proteção consistente contra a
insolvabilidade do devedor, isto é, contra o risco de os bens contidos no
patrimônio não serem suficientes para a satisfação integral de todas as
dívidas. 7 Isso se deve à possibilidade de o devedor dispor de seus bens,
assim como contrair, perante diversos credores, débitos em montante
5 Sobre os efeitos da responsabilidade patrimonial do devedor, cf. Pablo Renteria, Penhor e
Autonomia Privada, São Paulo: Atlas, 2016, p. 132 e seguintes.
6 Como esclarece Humberto Theodoro Júnior: "Na realidade, a responsabilidade não se pren-
de à situação patrimonial do devedor no momento da constituição da obrigação, mas da
sua execução. O que se leva em conta, nesse instante, são sempre os bens presentes, pouco
importando existissem, ou não, ao tempo da assunção do débito. Nesse sentido, não se pode
entender literalmente a fórmula legal do art. 591, quando cogita da responsabilidade executiva
dos bens futuros. Jamais se poderá pensar em penhorar bens que ainda não foram adquiridos
pelo devedor. Tampouco se há de pensar que os bens presentes ao tempo da constituição da
obrigação permanecem indissoluvelmente vinculados à garantia de sua realização. Salvo a
excepcionalidade da alienação em fraude contra credores" (Curso de Direito Processual Civil,
vai. 2, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. r99).
7 Nelson Abrão, Insolvência. ln: Enciclopédia Saraiva de Direito, vai. 44, São Paulo: Saraiva, 1977,
p. 421-423.
259
superior ao conteúdo do seu patrim~~io. 8 U_ma vez _que a pessoa, pelo
simples fato de ser devedora, não esta 1mped1da de_ d1s~or ~e se~s bens,
0 conteúdo do patrimônio pode passar por mutaçoes s1gmficat1vas en-
tre a constituicão do crédito e o momento da sua cobrança, inclusive
capazes de tor~á-lo insuficiente para fazer frente ao valor dos débitos.
Em determinadas hipóteses, a ordem jurídica admite a impugna-
ção dos negócios de transmissão de bens a terceiros. Tal oc~rre quando
0 negócio é reputado patológico pelo ordenament?, por ter s1_do celebra-
do em violação à garantia geral dos credores. 9 Cmda-se dos mstrumen-
tos destinados a preservar a efetividade da responsabilidade patri:11-onial,
usualmente denominados meios de conservação do patrimônio. 10 E o que
ocorre, por exemplo, na fraude aos credores (CC, art. 158 a 165) e na
fraude à execução (CPC, art. 792).11 No mais das vezes, contudo, ocre-
dor deve contentar-se com os bens presentes no patrimônio do devedor
ao tempo da execução.
No tocante à fraude contra credores, o Código Civil se manteve
fiel ao regime jurídico estabelecido na codificação de 1916, proceden~o,
no mais das vezes, a ajustes de apuração técnica do texto legal. O legis-
lador preservou praticamente inalterados os requisitos de configuração
da fraude, bem como conservou a solução do direito anterior de repu-
tar anulável o ato fraudulento. A modificação mais notável diz respeito
à ampliação da proteção conferida à subsistência do devedor insolvente
e de sua família, a qual, fundada na primazia dos valores existentes na
ordem jurídica vigente, põe a salvo da ação dos credores os atos indis-
pensáveis a uma vida digna.
8 Nas palavras de Antonio Faria Carneiro Pacheco: "O deved_or conserva, co_m? livre desenv?l-
vimento da sua actividade patrimonial, a faculdade de os ahenare d~ const1tu1r-se, quer a~tJva
quer passivamente, em novos vínculos obrigatorios, alteran?o co?,tmuam~n_te ~ seu pa~nr1;0-
nio, todo jurídico abstracto, permanente apenas na sua unidade (Dos prwileg1os cred1tonos,
Coimbra: Imprensa da Universidade, 1913, p. 3-4). _ . . . . .
9 Conforme pontua Alvino Lima, "se a garantia geral sobre o patrimomo cons_t1t~1 um d1re1to do
credor, muito embora não possa paralisar a atividade do deved?r, ~ este d1re1to deve c?r~es-
ponder, necessariamente, a obrigação do devedor de ma_nt~r 1~c?lu~e, dentro d?s limites
indispensáveis, aquela garantia" (Alvino Lima,Ajraude no direito cwil, Sao Paulo: Saraiva, 196_;;,
p. 90). De acordo com Francesco Carnelutti, "a lei 9uer protege_r o credor c_ontra_a_ re?u_çao
artificial ou patológica do patrimônio do devedor, n~? contra os_mcos naturais ou f1s1olog1cos
de sua insuficiência" (Sistema de Direito Processual Cwil, vai. li, Sao Paulo: Lemos e Cruz, 2004,
p. 7 17). De acordo com Pontes de Miranda, a fra~de aos credores_~e f~nda no dever do devedor
"de não dispor do patrimônio a ponto de prejudicaras credores Jª existentes, 9ue contam c?m
a estabilidade patrimonial" (Tratado de direito privado: parte geral, tomo IV, Sao Paulo: Revista
dos Tribunais. 2012, p. 550). _ . , . . .. , .
10 Eduardo Espínola, Garantia e extinção das obrigações: obrigaçoes sol1danas e md1v1s1ve1s,
Campinas: Bookseller, 2005, p. 289-317. , . _ . . , .
11 Mencionem-se ainda, no âmbito falimentar, a ação revocatona e a declaraçao de mef1cac1a
perante a massa falida (Lei n. 11.101/2005, arts. 129 e 130).
260 - NOTAS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES
2. PRESSUPOSTOS DA FRAUDE CONTRA CREDORES
2.1. PREJUÍZO À GARANTIA PATRIMONIAL
Nas suas mais diversas modalidades, a fraude contra credores pres-
supõe, sempre, a prática de ato jurídico pelo devedor que causa prejuízo
à garantia patrimonial dos credores quirografários. 12 O prejuízo, conhe-
cido por eventus damni, é aferido pela insolvência13 ou seu agravamento,
a denotar a ausência, no patrimônio do devedor, de bens disponíveis em
valor suficiente para o pagamento total de suas dívidas.
Ainda que não tenha ocorrido o inadimplemento, a insolvência
do devedor ou o seu agravamento representa, em si, um dano ao cre-
dor, que passa a correr o perigo de sair frustrado em eventual processo
de cobrança. Por isso que o eventus damni não corresponde à concreta
violação do crédito, mas à potencial insatisfação do credor diante da in-
solvência do devedor. 14
Desse modo, não se exige para a configuração do eventus damni o
inadimplemento do devedor nem a comprovação da concreta frustração
do credor em cobrança judicial movida em face do devedor. Em outras
palavras, não se faz necessária a demonstração de que o credor não te-
nha conseguido satisfazer o seu direito por não ter encontrado bens su-
ficientes no patrimônio do devedor.
Tal orientação é coerente com a finalidade do instituto da fraude
contra credores, que não traduz, em si, meio de satisfação do débito, mas
instrumento de conservação do patrimônio do devedor. A ação paulia-
na, também denominada revocatória, tem precisamente por finalidade
12 Sobre a fraude contra credores, v. Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva, Fundamentos do
Direito Civil, vol. 1, Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 329-335.
13 Art. 955 do Código Civil: "Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas
excedam à importância dos bens do devedor". V. tb. art. 748 do CPC/1973.
14 Oportuno transcreveras ensinamentos deAlvino Lima: "Quando o ato fraudulento compromete
a garantia patrimonial, total ou parcialmente, dos seus credores, ainda não se concretizou o
dano dos mesmos, porquanto, em regra, só com a execução do crédito poderemos determinar,
de modo absoluto e real, a extensão do dano sofrido pelo credor. Mas se o dano ainda não
pode ser determinado, nem por isso está o credor impossibilitado de agir com a revocatória,
desde que seja manifesto o perigo de dano, isto é, desde que, em virtude do ato fraudulento
do devedor, já se concretizou a simples possibilidade de que a autuação do direito do mesmo
credor corre o risco de serfrustrada, no todo ou em parte. Não se trata de determinar um dano
já verificado, mas a violação de uma obrigação do devedor, que subsiste sempre que resulte
diminuída ou extinta a garantia, de maneira tal que o credor sofrerá o prejuízo, não podendo
receber o valor de seu crédito" (Alvino Lima, Afraude no direito civil, São Paulo: Saraiva, 1965,
p.144).
MILENA ÜONATO ÜLIVA E PABLO WALDEMAR RENTERIA- 261
a recomposição da garantia patrimonial frente ao ato fraudulento que
conduziu à insolvência do devedor ou ao agravamento desse estado. 15
De outra parte, sendo medida de conservação do patrimônio, o
instituto não se presta a tutelar o interesse econômico dos credores na
ampliação do patrimônio do devedor insolvente. Por isso, não se sujei-
ta à impugnação pauliana a recusa do devedor em receber certa doação,
ainda que esteja em estado de insolvência. A fraude contra credores não
constitui instrumento apropriado para compelir o devedor a aumen-
tar o seu patrimônio. Sua função vincula-se estritamente à conserva-
ção da garantia patrimonial, que não pode ser fragilizada em prejuízo
dos credores. 16
Situação diversa, que não se confunde com a rejeição de doação, diz
respeito à renúncia de herança. No direito brasileiro, a herança defere-
-se automaticamente aos herdeiros no momento do falecimento do de
cujus, por efeito da saisine, 17 de modo que a manifestação da aceitação
da herança traduz ato confirmatório, que torna definitiva a transmissão
operada ex vi legis com a abertura da sucessão. 18 Diante disso, e na me-
dida em que a renúncia à herança representa ato abdicativo gratuito, 19 o
Código Civil estabelece, em seu art. 1.813, que:
"Qy.ando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando
à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em
nome do renunciante.
§ 1° A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias
seguintes ao conhecimento do fato.
§ 2° Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quan-
to ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros".
15 Yussef Said Cahali, Fraudes contra credores, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 134; p.
140-143.
16 Cf. J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, vol. li, Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1982, p. 413-414; Eduardo Espinola, Manual do Código Civil brasileiro, vai. Ili, Rio de
Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1923, p. 583.
17 Art. 1.784 do Código Civil: "Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legítimos e testamentários".
18 "A aceitação da herança torna definitiva a transmissão que ocorre automática e imediatamente
com a abertura da sucessão exvi legis. Não se confunde a transferência ipsofacto da morte com
a compulsória continuidade das relações jurídicas do de cujus. Para tanto, não se dispensa a
aceitação da herança por parte dos herdeiros. Sua natureza é ato meramente confirmatório,
com efeitos sempre retroativos à abertura da sucessão" (Gustavo Tepedino, Ana Luiza Maia
Nevares, Rose Melo Vencelau Meireles, Fundamentos do Direito Civil, vol. 7, Rio de Janeiro:
Forense, 2020, p. 40). Cf. tb. Orlando Gomes,Sucessões, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 20-21.
19 Art. 1.804do Código Civil: "Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro,
desde a abertura da sucessão. Parágrafo único. A transmissão tem-se pornãoverificada quando
o herdeiro renuncia à herança".
262 - NOTAS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES
Uma vez que a herança integra automaticamente o patrimônio do
herdeiro em virtude da saisine, a renúncia a esta significa ato de libera-
lidade, o qual não pode se dar em prejuízo de seus credores. O precei-
to, portanto, tem fundamento comum ao do art. 158 do Código Civil,
justificando-se na tutela dos credores contra a diminuição fraudulenta
da garantia patrimonial do devedor. No entanto, distancia-se da fraude
contra credores na medida em que o art. 1.813 dispensa a propositura
da ação pauliana, autorizando a aceitação da herança pelos credores por
meio de procedimento judicial próprio.
Tal como a norma estabelecida no art.158, o disposto no art.1.813
do·Código Civil pressupõe a insolvência do herdeiro, isto é, sua inca-
pacidade de fazer frente às suas dívidas sem o quinhão hereditário que
lhe cabe. 20 Note-se, por oportuno, que o legislador consagra hipótese de
anulação parcial do negócio abdicativo, reduzindo-se a renúncia à parte
que exceder as dívidas do herdeiro. Assim, uma vez pagos os seus cre-
dores, a renúncia permanece válida quanto ao saldo (§ 2°).
2.2. CONFIGURAÇÃO DO EVENTUS DAMNI
O Código Civil prevê quatro hipóteses configuradoras do eventus
damni próprio da fraude contra os credores, quais sejam: (i) os negócios
gratuitos de transmissão de bens ou remissão de dívida que reduzam o
devedor à insolvência ou agravem esse estado (art.158); (ii) os negócios
onerosos de transmissão praticados por devedor insolvente (art. 159);
(iii) o pagamento de dívidas não vencidas efetuado pelo devedor insol-
vente (art. 162); e (iv) a concessão de garantias reais pelo devedor in-
solvente (art. 163).
Os atos gratuitos não conferem vantagem econômica ao devedor,
acarretando redução do seu patrimônio. Qyando essa diminuição patri-
monial prejudica a garantia dos credores, levando o devedor à insolvên-
cia ou acentuando-a, tem-se o eventus damni configurado. No que tange
aos atos onerosos praticados por devedor insolvente, consideram-se pre-
judiciais aos credores não apenas os negócios desequilibrados, ajustados
20 "A autorização será concedida se ficar evidente que a renúncia efetivamente prejudicou os
credores, por não subsistirem outros bens no patrimônio do herdeiro renunciante suficientes
para garantir o pagamento da dívida. Não há necessidade de prova de intuito fraudulento,
bastando a da necessidade do quinhão hereditário para assegurar o pagamento das dívidas"
(Mauro Antonini. ln: Cezar Peluso (Coord.), Código Civil comentado, Barueri: Manole, 2018, p.
2133). De acordo com J. M. de Carvalho Santos: "é imprescindível que a dívida seja anterior
à renúncia da herança e a prova do prejuízo, isto é, que se demonstre a insolvabilidade do
renunciante, não possuindo bens que garantam as dívidas existentes ao tempo da renúncia"
(Código Civil brasileiro interpretado, vol. XXII, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981, p. 151).
MI LENA ÜONATO ÜUVA E pABLO WALDEMAR RENTERIA - 263
em termos desfavoráveis ao devedor - tal como se verificaria no exem-
plo da venda feita por valor inferior ao de mercado -, como também os
atos onerosos que acarretem alteração potencialmente danosa de ele-
mentos do patrimônio do devedor insolvente.
Veja-se, a título ilustrativo, a compra e venda realizada em condi-
ções de mercado, que apenas altera a composição patrimonial - bem mó-
vel ou imóvel por dinheiro -, sem acarretar diminuição do patrimônio
do devedor. A despeito do seu intrínseco equihôrio, ao ser celebrada por
devedor insolvente, acarreta o eventus damni, na medida em que a mu-
dança de ativos propicia maior fragilidade à Qá débil) garantia patrimo-
nial, haja vista o dinheiro ser mais facilmente ocultado ou dissipado do
que imóveis ou outros bens móveis. 21 Do mesmo modo, a substituição
de ativos líquidos por outros desprovidos de liquidez é reputada preju-
dicial aos credores, por comprometer o resultado útil esperado da exe-
cução judicial.
Tal orientação é corroborada pela leitura do art. 160 do Código
Civil, que estabelece o meio pelo qual o adquirente a título oneroso, que
ainda não pagou o preço pactuado, pode se proteger da ação pauliana.
O adquirente só se livra do risco de impugnação por meio do depósito
em juízo do preço, expediente que protege os credores da sua dissipação
indevida e propicia que estes opinem, no foro apropriado, sobre a des-
tinação a ser dada ao preço depositado.
Por sua vez, o parágrafo único trata da hipótese - mais evidente -
dos bens que o devedor insolvente aliena por valor inferior ao real. Prevê
que o adquirente pode proteger os bens da ação dos credores median-
te o depósito em juízo do "preço que lhes corresponda ao valor real".
Além de evitar a malversação dos ativos recebidos, tal providência res-
taura a equivalência das prestações, afastando qualquer prejuízo aos in-
teresses dos credores.
Em definitivo, a fraude contra credores tem por objetivo a preser-
vação da efetividade da responsabilidade patrimonial, de sorte que o
eventus damni não se atém aos casos de empobrecimento do devedor,
vinculando-se, em termos mais amplos, ao enfraquecimento da garantia
patrimonial, o qual pode resultar de atos diversos, gratuitos ou onero-
sos, e até mesmo da prática de negócios comutativos e equilibrados que
se revelem, todavia, potencialmente danosos aos interesses dos credores.
21 Cf. YussefSaid Cahali, Fraudes contra credores, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 134-135.
264 - NOTAS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES
De outra parte, em certas hipóteses legais, considera-se prejuízo a
violação do tratamento igualitário aos credores - consagrado no conhe-
cido adágio par conditio creditorum -, como se verifica no pagamento de
dívida ao credor quirografário antes do vencimento, ou na concessão de
garantia real pelo devedor insolvente a algum dos seus credores. Essas
hipóteses, definidas em termos gerais pelo Código Civil, pressupõem que
tenha havido discriminação entre os credores sem justa causa, a denotar
o intuito de beneficiar um ou alguns credores em detrimento dos demais.
De acordo com o art. 162 do Código Civil, "o credor quirografá-
rio, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não
vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se te-
nha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu". Sendo opa-
trimônio do devedor insuficiente para solver todas as suas obrigações,
faculta-se ao credor, ou ao próprio devedor, nos termos da lei, requerer
a decretação judicial da sua insolvência, 22 procedendo-se à instauração
do concurso universal. Por meio deste, realiza-se o rateio do acervo pa-
trimonial entre todos os credores em estrita observância às regras legais,
entre as quais se destacam a ordem de prioridade dos créditos e a divi-
são proporcional entre os credores quirografários. 23
O legislador diferencia os credores conforme o seu título legal de
preferência. 24 Caso não tenham título algum, reputam-se quirografários
e participam em pé de igualdade do rateio do acervo patrimonial após
serem satisfeitos os credores preferenciais. 25 Recebem, assim, tratamen-
to isonômico, fazendo cada um jus a quinhão proporcional ao montan-
te de seus créditos. 26
22 Art. 751, CPC/1973: "A declaração de insolvência do devedor produz: 1 o vencimento anteci-
pado d~s suas dívidas;_ 1~ - a arrecadação de todos os seus bens suscetíveis de penhora, quer
os atuais, quer os adqumdos no curso do processo; 111- a execução por concurso universal dos
seus credores". Em análise crítica do instituto da insolvência no direito brasileiro, cf. a obra de
Daniel Bucar, Superendividamento, São Paulo: Saraiva, 2017, passim. Além da insolvência civil,
o concurso universal
23 Cf. arts. 748 a 786-A do CPC/1973; arts. 955 a 965 do Código Civil.
24 V. art. 958 do Código Civil.
25 A igualda?e_entr~ c:e~o~es no concur;50 univers~I de cre?ores encontra-se consagrada no art.
957 do Cod1go Civil: Nao havendo titulo legal a preferencia, terão os credores igual direito
sobre os bens do devedor comum".
26 Conforme pontua). M. de Carvalho Santos, "havendo igualdade de situação para os credores,
munidos de títulos que se equivalem, todos têm igual direito sobre o patrimônio do devedor,
tal como na hipótese de não haver título legal de preferência (art. 1.566)" (Código civil brasileiro
interpretado, vol. XXI. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 479). De acordo com o art. 962 do
Código Civil, "quando concorrerem aos mesmos bens, e por título igual, dois ou mais credores
da mesma classe especialmente privilegiados, haverá entre eles rateio proporcional ao valor
dos respectivos créditos, se o produto não bastar para o pagamento integral de todos". Clovis
Bevilaqua registra que também "quando os credores gozam de privilegio geral, se os bens
são insuficientes para o pagamento integral de todos, haverá entre eles rateio, com exclusão
MILENA ÜONATO ÜLIVA E PABLO WALDEMAR RENTERIA- 265
Em vista disso, percebe-se que, ao efetuar o pagamento de dívi-
da ainda não vencida em favor de determinado credor, o devedor insol-
vente confere a esse último tratamento privilegiado em detrimento dos
demais quirografários, pois que se aguardasse o vencimento e fosse obri-
gado, em momento posterior, a habilitar o seu crédito no concurso cre-
ditório, participaria equitativamente do rateio e, desse modo, receberia
apenas parte do débito. Justamente para equalizar a posição dos credo-
res, a declaração da insolvência, com a consequente abertura do concur-
so creditório, acarreta o vencimento antecipado de todas as dívidas do
devedor insolvente. 27
Portanto, antes da abertura do concurso universal, o devedor insol-
vente, embora permaneça na gestão do seu patrimônio,28 não pode pura
e simplesmente pagar dívida ainda não vencida a credor quirografário, 29
uma vez que, ao agir dessa maneira, agrava a situação Gá adversa) em
que se encontram os demais credores quirografários. De outra parte, an-
tes de aberto o concurso creditório, assiste ao devedor o direito de pagar
dívida já vencida sem incorrer em fraude, uma vez que tal ato se insere
dentro da legítima esfera de atuação que se reconhece ao devedor insol-
vente antes de instaurado o concurso creditório. 30
Também não se admite, em vulneração ao princípio do igual tra-
tamento aos credores, que o devedor insolvente conceda garantia real a
um deles, 31 pois que estaria conferindo-lhe preferência para receber o seu
crédito antes dos demais, reduzindo, ainda mais, o tamanho do acervo
dos credores simples quirografários, sem privilégio" (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil
comentado, vol. V, Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1957, p. 269).
27 Art. 751, 1, do CPC/1973.
28 Art. 752 do CPC/1973: "Declarada a insolvência, o devedor perde o direito de administrar os
seus bens e de dispor deles, até a liquidação total da massa". Em crítica aguda ao preceito,
Daniel Bucar ressalta a violação à dignidade humana em se retirar da pessoa física a possibi-
lidade de gerir seus bens, comparando tal disposição à morte civil (Superendividamento, São
Paulo: Saraiva, 2017, p. 85).
29 Confira-se a advertência de Alvino Lima: "Os credores quirografários gozam, em igualdade de
condições, da garantia geral do patrimônio do devedor; o pagamento antecipado fere aquela
garantia geral, em proveito de um credor, com prejuízo dos demais. Entretanto, o pagamento
antecipado de um credor privilegiado não acarreta prejuízo aos demais, visto como não se
modifica o valor do patrimônio geral, pois o privilégio do credorantecipadamente pago, coloca-
-o em posição de ser contemplado, em qualquer tempo, em primeiro lugar. Se, no entanto,
com esta antecipação, o credor privilegiado auferiu proventos que atingiram a garantia geral,
prejudicando os demais credores, este lucro, com o qual fora beneficiado tal credor, deve ser
restituído, mediante a revogação, em benefício dos demais credores" (Afraude no Direito Civil,
São Paulo: Saraiva, 1965, p. 259-260).
30 J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, vol.11, Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1982, p. 442-443.
31 Art. 163 do Código Civil: "Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as
garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor". Cf., em aplicação
do preceito, TJSP, Ap. Cív. 10140868720168260554, 34ª COP., Rei. Des. Gomes Varjão, julg.
21.1.2019, publ. DJ 21.1.2019.
266 - NOTAS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES
a ser partilhado entre os credores quirografários. O parágrafo único do
art. 165 do Código Civil determina que se os negócios fraudulentos ti-
nham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipote-
ca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação
da preferência ajustada.
2.3. A CIÊNCIA DA FRAUDE
A impugnação pauliana do ato do devedor insolvente, no mais das
vezes, põe em conflito o credor, que procura conservar a garantia patri-
monial, e o terceiro adquirente, que, em direção oposta, pretende pre-
servar a titularidade do bem adquirido.
Sendo a transmissão a título gratuito, o interesse do credor prevale-
ce em detrimento do adquirente. Aduz-se que o primeiro procura evitar
um prejuízo, ao passo que o segundo almeja a manutenção da vanta-
gem obtida sem correspectivo. 32 Em razão disso, o art. 158 do Código
Civil facilita a tutela do credor, autorizando a anulação do ato gratuito
mediante a simples prova do eventus damni, isto é, de que o devedor era
insolvente ao tempo da sua celebração ou teria sido reduzido à insol-
vência por conta desse ato. 33
Em contrapartida, com relação aos atos onerosos, o legislador con-
fere maior proteção ao terceiro adquirente, pois que, tendo oferecido
prestação em troca do bem, a impugnação do ato lhe causaria prejuízo
equivalente àquele que o credor procura evitar. Por essa razão, o art. 159
do Código Civil requer para a anulação, além da prova da insolvência
do devedor, a demonstração de que o terceiro tinha conhecimento da
situação de insolvência ou deveria tê-lo.
Esse elemento subjetivo, expressamente dispensado para os atos gra-
tuitos, é conhecido como consilium fraudis, 34 e deve ser compreendido,
à luz do que dispõe o Código Civil, como scientia fraudis. 35 Com efeito,
32 Eduardo Espinola,Manua/do Código Civil brasileiro, vol.111, Rio deJaneiro:Jacintho Ribeiro dos
Santos, 1923, p. 619.
33 "Para o Código Civil as diminuições gratuitas do patrimõnio do devedor são anuláveis, sempre
que, por causa delas, se ache na impossibilidade de satisfazer as suas dívidas. Pouco importa
que ele conhecesse, realmente, ou não, o estado dos seus bens. Indiferente é, também, que
o soubesse aquele que lucrou com a liberalidade" (Clovis Bevilaqua, Código Civil dos Estados
Unidos do Brasil comentado, vai. I, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1956, p. 287).
34 Sobre o consi/iumfraudis, ensina Alvino Lima: "Alguns escritores sustentam a necessidade do
animus nocendi, de um propósito deliberado e consciente de subtrair os bens à penhora dos
credores. Esta teoria está hoje abandonada" (A fraude no direito civil, São Paulo: Saraiva, 1965,
p.139).
35 "A ocorrência de fraude contra credores demanda a anterioridade do crédito, a comprovação
de prejuízo ao credor (eventus damni), que o ato jurídico praticado tenha levado o devedor à
insolvência e o conhecimento, pelo terceiro adquirente, do estado de insolvência do devedor
MI LENA ÜONATO ÜUVA E pABLO WALDEMAR RENTERIA - 267
é a ciência - real ou presumida - quanto ao estado de insolvência que
caracteriza o elemento subjetivo da fraude contra credores. Valora-se a
conduta do terceiro adquirente, no sentido de verificar se, na celebração
do ato aquisitivo, tomou cautelas razoáveis para averiguar a situação pa-
trimonial do devedor.
Examina-se, desse modo, se o terceiro sabia ou teria condições de se
informar acerca do estado de insolvência do devedor, caso tivesse agido
de forma diligente. Por conseguinte, o art. 159 do Código Civil reputa
configurada a scientiafraudis se "a insolvência for notória, ou houver mo-
tivo para ser conhecida do outro contratante". 36 Na análise do motivo,in-
cumbe ao intérprete considerar o padrão de comportamento a ser exigido
do adquirente, à luz das peculiaridades sociais, culturais e econômicas.
No caso de o bem adquirido do devedor insolvente ser objeto de
novas alienações subsequentes, a sua anulação requer, adicionalmente, a
demonstração da má-fé dos sucessivos contratantes, 37 a teor do que dis-
põe o art.161: "a ação, nos casos dos arts.158 e 159, poderá ser intentada
contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipula-
ção considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam pro-
cedido de má-fé". Destaque-se, a propósito, que o art. 161 do Código
Civil pode induzir interpretação equivocada. O credor não pode esco-
lher contra quem litigar, haja vista que, por se tratar de anulação de ne-
gócio jurídico, todos os afetados com o desfazimento do ajuste devem
ser réus (litisconsórcio passivo necessário). 38
3. LEGITIMIDADE PARA A IMPUGNAÇÃO DO ATO FRAUDULENTO
O caput do art. 158 do Código Civil alude aos credores quirogra-
fários como aqueles que podem anular o negócio jurídico sob alegação
(scientiafraudis)" (STJ, Aglnt no REsp 1.294.462/GO, 4ª T., Rei. Min. Lázaro Guimarães, julg.
20.3.2018, publ. DJ 25.4.2018).
"O nosso Código Civil não permite dúvidas: o estado de insolvência conhecido é bastante
para determinar a má fé que presidiu a alienação. Se a insolvência do devedor for notória, se
houver motivo suficiente para que se presuma conhecida do terceiro adquirente, a alienação
é fraudulenta e suscetível de anulação. Todas as disposições do Código, nessa matéria, giram
em torno do conhecimento real ou presumido da insolvência" (Eduardo Espinola, Manual
do Código Civil brasileiro, vai. Ili, Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1923, p. 600). V.
tb. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. IV, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012,
p.569.
37 "Sucessivas alienações de veículo que pertencia ao devedor. Anulação que não alcança os
terceiros de boa-fé. Em consonância com o art. 109 do CC/1916 (com redação correspondente
no art. 161 do CC/2002), tendo havido sucessivos negócios fraudulentos, cabe resguardar os
interesses dos terceiros de boa-fé e condenar tão somente os réus que agiram de má-fé" (STJ,
REsp 1145542/RS, 3ª T., Rei. Min. Sidnei Beneti, julg. 11.3.2014, publ. DJ 19.3.2014).
Humberto Theodoro Júnior, Fraude contra credores: a natureza da sentença pauliana. Belo
Horizonte: Dei Rey, 2001. p. 152; Caio Mário da Silva Pereira, Comentários ao Código Civil de
2002, vol. l, Rio de Janeiro: GZ, 2017, p. 163.
 268 - NOTAS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES
de fraude contra credores. Uma vez que o pressuposto objetivo da frau-
de contra credores consubstancia a incapacidade patrimonial do deve-
dor de fazer frente às suas dívidas, apenas os credores que dependem do
patrimônio do devedor para satisfazer seus créditos é que são legitima-
dos a arguir a fraude, pois são eles os que sofrem o prejuízo oriundo do
negócio fraudulento.
Muito embora a definição de credor quirografário seja residu-
al, excluindo-se dessa definição até mesmo os credores que possuem
privilégios, 39 a rigor, objetiva o legislador apenas excluir a legitimidade
dos credores que não sofrem prejuízo com a fragilização da situação pa-
trimonial do devedor, notadamente aqueles que possuem garantia real
suficiente para satisfazer seus créditos. 4º
A corroborar que a ideia de prejuízo é a que deve guiar a defini-
ção do credor legitimado a arguir a fraude, o § 1° do art. 158 estabelece
que "igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficien-
te", em reconhecimento de que mesmo os credores com garantias re-
ais podem precisar recorrer à garantia patrimonial geral para terem seu
crédito satisfeito, figurando, na parcela não coberta pela garantia, como
quirografários. 41 Esse entendimento já existia desde a codificação ante-
rior, tendo o Código Civil de 2002 sedimentado essa orientação já con-
solidada.42 Portanto, o legislador afasta tão somente a legitimidade de
quem que não sofreu prejuízo com a fragilização da situação patrimo-
nial do devedor, por dispor, por exemplo, de garantia real suficiente para
satisfazer o seu direito.
De outra parte, como a legitimidade pressupõe o prejuízo, o dispos-
to no § 2° do art. 158 do Código Civil elucida que "só os credores que
já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles". 43
39 Cf. definição contida na Lei 11.101/2005, art. 83, VI.
40 '.'Os credore~ q~irografários, isto é, os que não têm garantia real, em seu favor, é que têm
mte~esse e d1re1to de anul_ar as transmissões gratuitas de bens e as remissões de dívidas, que
prat1ca~em os devedores msolventes. Os privilégios pessoais não tiram ao crédito pessoal o
seu cara ter, e somente revelam a sua eficácia por ocasião do concurso creditório (arts. 1.554-
1.571). As garantias reais ad~r~m ao bem, acompanham-no por toda a parte, e asseguram, a
todo o tempo, enquan~o existirem, o pagamento da dívida" (Clovis 8evilaqua, Código Civil dos
Estado~ Umdos do Bras,/ comentado, vol. 1, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1956, p. 287-288).
41 Enunciado~º 151 da 111 Jornada de Direito Civil: "O ajuizamento da ação pauliana pelo credor
com garantia real (art. 158, § 1°) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência
da garantia".
42 Por todos, cf.J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, vol.11, Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1982, p. 419.
43 V. STJ, 3ª T., REsp 1.324.308/PR, Rei. Min. João Otávio de Noronha, julg. 18.2.2016, publ. DJ
25.4.2018. De acordo com o Enunciado nº 292 da IV Jornada de Direito Civil: "Para os efeitos
do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, in-
dependentemente de seu reconhecimento por decisão judicial".
MILENA ÜONATO ÜUVA E PABLO WALDEMAR RENTERIA -269
Com efeito, os credores posteriores recebem a garantia patrimonial no
estado em que se encontra, não tendo sofrido prejuízo decorrente de
sua diminuição. 44
No entanto, o requisito da anterioridade não é concebido de forma
absoluta pela doutrina e pelos tribunais, pois o devedor pode agir dolo-
samente para dilapidar o seu patrimônio com o fim de frustrar credores
futuros. 45 Alude-se, em tal hipótese, à necessidade de comprovação do ato
premeditado do devedor no sentido de provocar sua insolvência futura. 46
4. A PROTEÇÃO AO DEVEDOR INSOLVENTE
Consoante o art.164 do Código Civil, presumem-se de boa-fé e de-
vem ser preservados os negócios ordinários indispensáveis à manutenção
de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, "ou à subsistência do
devedor e de sua família". Essa parte final do preceito consiste em subs-
tancial inovação em relação ao Código Civil de 1916, a denotar preo-
cupação legislativa com a proteção do patrimônio mínimo do devedor.
O dispositivo enuncia duas normas distintas, que convém examinar
separadamente, uma vez que fundadas em valores e princípios diversos.
De um lado, o legislador resguarda da impugnação pauliana os negócios
indispensáveis à manutenção de estabelecimento do devedor insolven-
44 J. M. de Carvalho Santos aduz que tal decorre "de simples bom-senso, por isso que os credo-
res posteriores não podiam contar com uma garantia do patrimônio do devedor que já não
mais existia" (Código Civil brasileiro interpretado, vol. li, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982,
p. 419-420).
45 "De regra, só é anulável a transmissão feita depois de ter sido contraída a dívida, mas não há razão
para essa limitação porque o ato de alienação praticado anteriormente pode ser dolosamente
preordenado, a fim de prejudicara satisfação do futuro credor". (Orlando Gomes, Obrigações,
Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 277). V. tb. Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao novo
Código Civil, vol.111, t. l, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 327-328. Consoante decidiu o STJ:
"A interpretação literal do art. 106, parágrafo único, do CC/16, conservada pelo art. 158, § 2°,
do CC/02, já não se mostra suficiente à frustração da fraude à execução. O intelecto ardiloso
é criativo e, através dos tempos, encontra meios de contornar a caracterização da fraude no
desfalque de patrimônio para livrá-lo dos credores. Um desses expedientes é o desfazimento
antecipado de bens, já antevendo, num futuro próximo, o surgimento de dívidas, com vistas
a afastar o requisito da anterioridade do crédito, como condição da ação pauliana. Nesse
contexto, deve-se aplicar com temperamento a regra do art. 106, parágrafo único, do CC/16.
Embora a anterioridade do crédito seja, via de regra, pressuposto de procedência da ação
pauliana, ela pode serexcepcionada quando verificada a fraude predeterminada em detrimen-
to de credores futuros" (STJ, MC 16.170/SP, 3ª T., Rei. Min. Nancy Andrighi, julg. 20.10.2009,
publ. DJ 18.11.2009). "É possível a relativização da anterioridade do crédito, requisito para o
reconhecimento da fraude contra credores, quando configurada a fraude predeterminada
em detrimento de futuros credores" (STJ, REsp 1324308/PR, 3ª T., Rei. Min. João Otávio de
Noronha, julg. 18.2.2016, publ. DJe 26.2.2016).
46 "O credor, no caso de crédito posterior ao ato fraudulento, deve provar plenamente o dolo
específico, isto é, que o devedor, com a cumplicidade do terceiro, agira com o propósito pre-
concebido de constituir a situação de uma insolvência futura, à vista da sucessiva obrigação que
iria assumir. O ato do devedor aparece como o instrumento de uma maquinação preordenada
para criar uma situação de prejuízo ao futuro credor" (Alvino Lima, Afraude no direito civil, São
Paulo: Saraiva, 1965, p. 136).

270 - NOTAS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES
te. Tal medida se justifica não só no interesse do devedor, mas também
no de terceiros, como fornecedores, empregados e até mesmo credores,
que dependem do prosseguimento da atividade econômica para que se-
jam gerados os recursos necessários à quitação das dívidas.47
A proteção legal tem amplo alcance, compreendendo todos os ne-
gócios realizados no curso ordinário da atividade econômica do deve-
dor, como, por exemplo, a venda de bens deterioráveis ou destinados à
alienação, 48 a compra de insumos e a outorga de garantia, em condições
de mercado, para a contração de empréstimo necessário para reforço do
capital de giro. No entanto, encontram-se excluídos da proteção e, por-
tanto, sujeitos à anulação os atos extraordinários, como seria o caso da
alienação de bens do ativo permanente ou do perdão de dívidas.
O legislador presume que os atos ordinários tenham sido praticados
de boa-fé, ainda que o devedor esteja insolvente, por serem indispensáveis
à preservação da sua atividade. Cuida-se, todavia, de presunção relativa, 49
de modo que assiste aos credores o direito de impugná-los mediante a
demonstração de que tenham sido praticados em condições prejudiciais.
De outra parte, fundado na primazia dos valores existenciais na atu-
al ordem jurídica, o art. 164 do Código Civil coloca a salvo da impug-
nação pauliana os negócios imprescindíveis à subsistência do devedor e
de sua família. Nesse caso, a norma legal não se justifica tanto na pre-
servação da capacidade do devedor em gerar recursos, mas na tutela do
patrimônio mínimo, entendido, nesse contexto, como o direito que se
reconhece ao indivíduo de praticar os negócios necessários para prover
condições dignas de vida para si e sua família. 50
Assim, não podem os credores anular a venda de bem feita pelo de-
vedor insolvente para levantar os recursos de que necessitava para cus-
47 Nas palavras de Humberto TheodoroJúnior: "não se pode impedir, por exemplo, que o produtor
venda a colheita, pois é por meio dela que irá custear as obrigações pendentes com empre-
gados e fornecedores; e será de seu rendimento que extrairá os meios de subsistência. Nem é
admissível que se prive o devedor dos recursos necessários para manter em funcionamento a
aparelhagem da empresa. Aliás, é do interesse até mesmo dos credores que o empreendimento
lucrativo do devedor não se extinga, pois é de sua produtividade que se podem esperar os
meios para honrar os compromissos pendentes" (Comentários ao novo Código Civil, vol. 3, t. 1,
Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 372).
48 Clovis Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, vol. V, Rio de Janeiro:
Paulo de Azevedo, 1957, p. 33.
49 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado: parte geral, tomo IV, São Paulo: Revista dos
Tribunais. 2012, p. 583.
50 Sobre o tema, cf. Luiz Edson Fachin, Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, passim; Luís Roberto Barroso, "Aqui, lá e em todo lugar": a dignidade humana
no direito contemporãneo e no discurso transnacional. Revista dos Tribunais, vol. 919, 2012;
Ana Paula de Barcellos, Eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade
da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 304-305.
MILENA ÜONATO ÜLIVA E PABLO vVALDEMAR RENTERIA-271
tear o tratamento médico do seu filho enfermo. Ainda que prejudique a
sua já combalida situação patrimonial, o ato de alienação deve ser pre-
servado, porque fundado em razões superiores à tutela que se reserva, na
ordem jurídica, aos direitos patrimoniais dos credores.
5. EFEITOS DA FRAUDE CONTRA CREDORES
O Código Civil optou, deliberadamente, por atribuir a consequência
da anulabilidade ao ato praticado em fraude contra credores, mantendo,
assim, a solução adotada na codificação anterior. Durante a tramitação
legislativa do projeto de novo código, apresentou-se emenda destinada
a substituir a anulação pela declaração de ineficácia do negócio fraudu-
lento em relação aos credores prejudicados. A proposta, todavia, foi re-
jeitada pela Comissão Revisora, que assim justificou sua posição:
"O Projeto segue o sistema adotado no Código Civil [de 1916],
segundo o qual a fraude contra credores acarreta a anulação.
Não se adotou, assim, a tese de que se trataria de hipótese de
ineficácia relativa. Se adotada esta, teria de ser mudada toda a
sistemática a respeito, sem qualquer vantagem prática, já que
o sistema do Código nunca deu motivos a problemas, nesse
particular. ( ... ) Nos sistemas jurídicos que admitem a revogação
do negócio jurídico por fraude contra credores, admite-se que
o credor retire a voz do devedor (revogação), ao passo que, em
nosso sistema jurídico, se permite que o credor, alegando fraude,
peça a decretação da anulação do negócio entre o devedor e ter-
ceiro. São dois sistemas que se baseiam em concepções diversas,
mas que atingem o mesmo resultado prático. Para que mudar?" 51
A matéria foi, novamente, debatida por ocasião da tramitação do
Código de Processo Civil de 2015, tendo-se respeitado a solução da
anulabilidade alvitrada pelo Código Civil. Assim, e nada obstante as
opiniões que defendem a ineficácia relativa do negócio fraudulento, a
decretação da anulação traduz a legítima opção do legislador brasileiro
a respeito da matéria. 52
A anulação, ressalte-se, beneficia todos os credores, e não apenas
o autor da ação pauliana, 53 nos termos do caput do art. 165 do Código
51 Cf.José Carlos Moreira Alves,,-1 Porte Cerol do Projeto de Código Civil Brasileiro (subsidias históricos
para o nava Código Civil brasileiro), São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 152-153.
52 De acordo com o Antonio Junqueira de Azevedo, o direito brasileiro adota a fraude contra
credores como hipótese de invalidade do negócio celebrado por causa ilícita (Negácio}urídico:
existência, validade e eficácia, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 85 e 106).
53 "Outra coisa interessante é que não tenha um credor só, e sim muitos, e que, uma vez anula-
do o ato fraudulento, o que se obtiver com tal anulação ainda não baste para pagar a todos.
272 - NOTAS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES
Civil: "Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante rever-
terá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de
credores". Nessa direção, o art. 162 estipula que "o credor quirografário,
que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não ven-
cida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha
de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu".
Como se denota, tutela-se, com a ação revocatória, não apenas o
credor que a ajuizou, mas todos os credores do devedor, inclusive os pos-
teriores ao ato anulado, uma vez que o bem retorna ao patrimônio do
devedor - exatamente como ocorreria se não tivesse havido a operação
fraudulenta, uma vez que os elementos do patrimônio garantem todos
os credores, não importando a data de constituição do crédito ou do in-
gresso do ativo no patrimônio do devedor. 54 Cuida-se de solução que
tem por escopo a preservação da função de garantia do patrimônio, fun-
ção essa que se destina a todos os credores do devedor, e não apenas ao
autor da ação, a justificar a proposital escolha legislativa de o resultado
da ação pauliana reverter em proveito de todos. 55
Argumenta-se contra a solução legislativa da anulação que a inefi-
cácia relativa se mostraria mais afinada com a ideia de que a impugna-
ção pauliana não deveria privar o negócio fraudulento de todos os seus
efeitos jurídicos, de modo a preservar sua eficácia na parte que não in-
teressar à satisfação dos direitos do credor autor da ação - o que, como
foi ressaltado, não se conforma à opção legislativa de beneficiar a todos
Deve-se entender que há preferência em favor do credor que moveu a ação, ou está em pé de
igualdade com todos os outros, em benefício de todas? A anulação do ato fraudulento faz-se
em benefício do acervo comum e faz-se, então, o concurso de credores" (San Tiago Dantas,
Programa de Direita Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 255). Na mesma direção, Pontes de
Miranda ressalta que "a ação de anulação tem eficáciaergaomnes, no que se diferencia da ação
de declaração de ineficácia relativa( ... )" (Tratado de direita privado: parte geral, t. IV, São Paulo:
Revista dos Tribunais. 2012, p. 604).
54 Embora critique a opção do legislador brasileiro pela anulabilidade, Alvino Lima explica
que, nos termos do Código Civil, "anulado o ato fraudulento, em virtude da procedência da
revocatória, o bem alienado passa ao patrimônio do devedor, em benefício de todos os seus
credores, tenham ou não participado da ação pauliana, quer anteriores, como posteriores ao
ato impugnado e revogado, nos termos do art. 1.554 do Código Civil. Não será beneficiado,
em hipótese alguma, o devedor, visto como o terceiro adquirente figurará também como
credor" (A fraude na direita civil, São Paulo: Saraiva, 1965, p. 270). E remata: "A anulação do ato
fraudulento aproveita a todos os credores do devedor comum" (Alvino Lima,Afraudeno Direito
Civil, São Paulo: Saraiva, 1965, p. 270).
55 Nada obstante, prevalece na atual jurisprudência o entendimento de que a fraude contra cre-
dores enseja a ineficácia do ato fraudulento com relação ao credor prejudicado que ajuizou
a ação pauliana. Cf. STJ, REsp 1377845/SP, Dec. Mon. Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
julg. 27.6.2016, publ. DJ 1.7.2016; STJ, REsp 1100525/RS, 4ª T., Rei. Min. Luís Felipe Salomão,
julg. 16.4.2013, publ. DJ 23.4.2013; STJ, REsp 971.884/PR, 3ª T., Rei. Min. Sidnei Beneti, julg.
22.3.2011, publ. DJ 16.2.2012; STJ, REsp 506.312/MS, 1ª T., Rei. Min. Teori Albino Zavascki, julg.
15.8.2006, publ. DJ 31.8.2006.
MILENA ÜONATO ÜUVA E PABLO WALDEMAR RENTERIA- 273
os credores e não apenas ao autor da ação pauliana. Em exemplo, men-
ciona-se que, na doação realizada por devedor insolvente, o montante
que sobejar o valor devido ao autor da ação deveria permanecer no pa-
trimônio do donatário, em vez de ser restituído ao devedor. 56
Cumpre esclarecer, todavia, sem prejuízo da legítima escolha do co-
dificador de tutelar toda a massa de credores, que a anulabilidade não é
incompatível com a preservação de efeitos ao negócio jurídico. Até mes-
mo o negócio nulo pode gerar efeitos tutelados pelo ordenamento. 57 A
consequência imposta para as situações que ensejam nulidade e anula-
bilidade é a ineficácia do ato praticado, a qual, entretanto, deve ser con-
cretamente modulada. 58 É possível, ainda, que o negócio jurídico seja
parcialmente anulado, nos termos do art. 184 do Código Civil.
A possibilidade de preservação de efeitos do negócio inválido é
expressão do princípio da conservação dos negócios jurídicos, segun-
do o qual deve-se preservar, tanto quanto possível, a eficácia do ajuste
celebrado, por ser a solução que melhor atende aos interesses das par-
tes. 59 O princípio da conservação dos negócios jurídicos inspira diver-
sos dispositivos legais, tais como os arts.170, 184,157, § 2°, 317 e 479
do Código Civil.
Do mesmo modo, o art. 549 do Código Civil consagra o princípio
da conservação do negócio jurídico ao preceituar que "nula é também a
doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento". Por determinação do art.
549, em harmonia com o art. 184 do Código Civil, o montante da li-
beralidade é reduzido, preservando-se a doação nos limites permitidos
por lei. No já abordado art. 1.813 do Código Civil, o § 2° preserva a
eficácia da renúncia naquilo que sobejar o direito dos credores, em mais
uma manifestação do princípio da conservação dos negócios jurídicos.
Em definitivo, a anulabilidade não é incompatível com a produção
de efeitos, de maneira que se afigura possível, por exemplo, que o negó-
cio praticado em fraude contra credores seja apenas parcialmente anu-
lado, preservando-se os seus efeitos naquilo que não interferir com os
56 V. nessa direção, entre outros, Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, São
Paulo: Atlas, 2013, p. 218-227.
57 Sobre o tema, v. Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva, Fundamentos do Direito Civil, vai. 1,
Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 337-348; p. 353-355.
58 José do Vali e Ferreira, Subsídios para o estudo das nulidades. ln: Doutrinas essenciais obrigações
e contratos, vol. 2, jun./2011, pp. 655-662; Eduardo Nunes de Souza, Teoria geral das invalidades
do negócio jurídico, São Paul o: Almedina, 2017, pp. 249-286.
59 Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva, Fundamentos do Direito Civil, vol. 1, Rio de Janeiro:
Forense,2020,p.353-355.
274 - NOTAS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES
interesses dos credores, na esteira do§ 2° do art.1.813 do Código Civil.
Para se chegar a esse resultado - a ser concretamente avaliado à luz dos
interesses das partes envolvidas e que sejam merecedores de tutela-, não
é necessário recorrer à declaração de ineficácia, podendo a preservação
parcial do negóciojurídico ocorrer mesmo na hipótese de anulabilida-
de. Basta pensar, ilustrativamente, na doação de elevada quantia em di-
nheiro efetuada pelo devedor, reduzido à insolvência por esse ato. Se a
devolução parcial do numerário já for suficiente para o pagamento de
todos os seus credores, não há razão para o desfazimento total do negó-
cio, em vulneração ao art.184 do Código Civil.
6. CONCLUSÃO
Embora o devedor tenha liberdade para dispor dos seus bens, a or-
dem jurídica admite, em algumas hipóteses, a impugnação de atos ilegí-
timos que comprometem a sua capacidade de satisfazer plenamente os
direitos de seus credores. Trata-se dos meios de conservação do patri-
mônio do devedor, que compreendem, entre outros institutos, a fraude
contra credores, a qual se destina à recomposição da garantia patrimo-
nial frente ao ato fraudulento praticado pelo devedor já insolvente ou
por ele reduzido à insolvência.
O Código Civil vigente preservou inalterados os requisitos de con-
figuração da fraude contra credores previstos na codificação anterior, en-
tre os quais se encontra, como elemento nuclear, o prejuízo à higidez da
garantia patrimonial. Em linha com a finalidade do instituto, o eventus
damni corresponde à potencial insatisfação do direito do credor que re-
sulta do quadro de insolvência do devedor, e não pressupõe a concreta
violação do crédito ou frustração da execução judicial.
O prejuízo à garantia patrimonial pode assumir diferentes formas,
seja o empobrecimento do devedor por meio de atos gratuitos, seja a
alteração nociva dos elementos do patrimônio por meio de negócios
onerosos, ou ainda a vulneração do tratamento isonômico dos credores,
como verificado na aludida hipótese do devedor insolvente que paga ao
credor quirografário antes do vencimento da dívida.
Além da comprovação do prejuízo - exigida em qualquer hipóte-
se de fraude - o Código Civil requer, em se tratando de atos onerosos,
a demonstração da scientia fraudis do terceiro adquirente, isto é, de que
tinha conhecimento da situação de insolvência do devedor ou deveria
tê-lo. Nesse tocante, examina-se se o terceiro sabia ou teria condições
MILENA ÜONATO ÜLIVA E PABLO WALDEMAR RENTERJA -275
de se informar acerca do estado de insolvência do devedor, caso tives-
se tomado cautelas razoáveis para averiguar a sua situação patrimonial.
Coerentemente com a finalidade do instituto, que traduz meio de
recomposição do patrimônio, e não de realização do crédito, o legisla-
dor brasileiro atribui à fraude contra credores a consequência da anula-
ção. Tal a orientação do Código Civil de 1916, que se manteve no texto
legal vigente, a despeito dos debates ocorridos durante a tramitação le-
gislativa do atual Código Civil e do Código de Processo Civil promul-
gado em 2015.
Nada obstante as vozes autorizadas que defendem a ineficácia rela-
tiva do ato fraudulento, a invalidação do ato traduz a legítima opção do
legislador brasileiro, que, nesse tocante, adotou solução que atendesse a
todos os credores do devedor insolvente, e não apenas ao autor da ação
pauliana. Como a anulação conduz à reposição do bem alienado no pa-
trimônio do devedor, todos os credores se beneficiam, inclusive os pos-
teriores ao ato anulado.
Ao argumento de que a ineficácia relativa se mostra mais consen-
tânea com a preservação, em parte, dos efeitos do ato impugnado, pode-
-se objetar que, na atual ordem jurídica, a anulabilidade, e até mesmo a
nulidade, não são incompatíveis com a preservação de efeitos ao negó-
cio jurídico. Em verdade, a consequência imposta para as situações que
ensejam nulidade e anulabilidade é a ineficácia do ato praticado, a qual,
entretanto, deve ser concretamente modulada, procurando-se conser-
var os efeitos do negócio jurídico de forma a melhor atender aos inte-
resses das partes. Sendo assim, afigura-se possível a preservação parcial
dos efeitos do negócio anulado em fraude contra credores, sem que seja
necessário recorrer à figura da ineficácia relativa.
A inovação mais notável empreendida pelo Código vigente em relação
ao anterior diz respeito à ampliação da proteção conferida aos negócios
imprescindíveis à subsistência do devedor e de sua família, os quais se
presumem de boa-fé e, por consequência, impassíveis de impugnação
pauliana. Nesse caso, o legislador tutela o patrimônio mínimo, enten-
dido, nesse contexto, como o direito que se reconhece ao indivíduo de
praticar os negócios necessários para prover condições dignas de vida
para si e sua família. Ainda que prejudique a sua já deficitária situação
patrimonial, o ato de alienação deve ser preservado, porque fundado em
razões superiores à tutela que se reserva, na ordem jurídica, aos direitos
patrimoniais dos credores.
276 - NOTAS SOBRE A FRAUDE CONTRA CREDORES MI LENA ÜONATO ÜLIVA E pABLO WALDEMAR RENTERIA - 277

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS José Carlos Moreira Alves, A parte geral do projeto de Código Ci-vil Brasileiro (subsídios
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 Parte 3
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
 GERSON Luiz CARLOS BRANCO - 281

1. A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO CóDIGO

CIVIL: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A INTERPRETAÇÃO
JURISPRUDENCIAL DO STJ

Gerson Luiz Carlos Branco 1

INTRODUÇÃO
O Art. 421 do Código Civil inaugurou na história do Direito
Privado a função social dos contratos como uma "cláusula geral" inseri-
da no portal de abertura do capítulo do Direito Contratual, não havendo
antecedentes que identifiquem norma com tal generalidade em qualquer
outro ordenamento jurídico de Direito codificado ou não.
Embora a disposição tenha causado polêmica logo após a promul-
gação do Código Civil, com opiniões acaloradas, o decurso do tempo e a
consolidação jurisprudencial em torno da matéria não provocou grandes
alterações no cenário jurídico. O propósito deste artigo é demonstrar que
ao longo da vigência do Código houve um movimento de acomodação
entre o que a doutrina e jurisprudência anterior já reconheciam como
"funcionalização" do contrato e a disposição do Art. 421 do Código Civil.
Para esse fim e seguindo as instruções para a elaboração da obra, sob
a organização dos ilustres Drs. Henrique Barbosa e Jorge Cesa Ferreira
da Silva este artigo irá tratar sobre a evolução da doutrina e os diversos
sentidos que são atribuídos à função social dos contratos na sua primei-
ra parte, e confrontará essas correntes de pensamento mediante a aná-
lise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na segunda parte.
1. EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DA f UNÇÃO SOCIAL
DOS CONTRATOS
O Código Civil de 2003 foi pioneiro em prever uma disposição so-
bre a função social dos contratos com a estrutura de cláusula geral na
abertura do Título dedicado aos "contratos em geral", cujo texto origi-
nal era o seguinte: Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em ra-
zão e nos limites da fimção social do contrato.
O pioneirismo do Código Civil de 2003 ao disciplinar a matéria não
encontra paralelo no Direito Comparado, pois ainda que seja comum,
Professor de Direito Empresarial da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e advogado
em Porto Alegre.
282 - A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO CóDIGO Civ1L: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A INT~RPRETAÇÃO .•.
tanto para o legislador brasileiro quanto em outros ordenamentos, es-
tabelecer normas atribuindo funções específicas ao contrato, foi o legis-
lador brasileiro que outorgou aos juízes a possibilidade de aplicação de
uma noção aberta de funcionalidade social, no caso concreto, por meio
da concreção de uma cláusula geral. Os antecedentes de funcionaliza-
ção legal da liberdade contratual até o advento do Código Civil de 2003
eram pontuais, tais como os revelados no Decreto-lei 58/1937 ou no Art.
45 da Lei 8.245/1992, pois indicavam parâmetros aos Juízes sobre quais
eram os fins a serem alcançados com a regulamentação legal, para além
de estabelecer direitos, deveres ou elementos estruturais do contrato. 2
A disposição legal em comento foi concebida diretamente por
Miguel Reale, que ao atuar como revisor do "anteprojeto de Código
Civil", na década de 1970,3 redigiu a disposição, com o propósito de in-
disfarçadamente inserir uma determinada perspectiva de contrato com-
patível com sua concepção filosófica.
Trata-se da adoção de sua "dialética da complementaridade", desen-
volvida na obra Experiência e Cultura, a qual aplicada aos contratos per-
mite identificar uma dualidade entre os elementos individuais e sociais,
que embora opostos não se excluem, porém se complementam. Assim,
afirmava que o contrato, como uma moeda, possui duas faces, uma vol-
tada para o indivíduo e outra voltada para a sociedade. 4
Essa perspectiva levou Miguel Reale a estruturar a redação do ar-
tigo do modo como constou em sua redação original, pois a liberdade
contratual existe em razão da dimensão social do contrato e vice-versa.
Todavia, apesar de as ideias de Miguel Reale terem sido decisivas
para a inclusão da Cláusula Geral no Código Civil, a perspectiva fun-
cional do contrato e sua dimensão social não é uma exclusividade, pois
trata-se de perspectiva talhada ao longo do século XX a partir de dife-
2 Se analisarmos as disposições do Decreto-Lei 58/1937 e seus considerandos ou mesmo o Art.
45 da Lei 8.245/g1, pode-se ver disposições altamente funcionais, embora sem o caráter de
generalidade do Art. 421 do Código Civil. Veja-se a redação deste último dispositivo: "Art. 45.
São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos
da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem
o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para
tanto".
Há claramente uma norma de invalidade que condiciona condutas que funcionalmente são
incompatíveis com fins estabelecidos no texto da Lei.
A propósito do tema, observa-se o texto do artigo manuscrito pelo autor na obra REALE, Miguel.
3 ao idealismo grego-platônico. Wieacker, Franz. História do Direito Privado Moderno. Porto:
Código Civil. Anteprojetos com minhas revisões, correções, substitutivos e acréscimos. Texto
inédito, não publicado, parcialmente manuscrito, sem data.
A propósito dessa perspectiva, ver REALE, Miguel. Experiência e cultura. 2° ed. Campinas:
4 respeito da matéria pode-se encontrar em LATTES, Alessandro. li Diritto Commerciale nella
Bookseller, 2000 e MARTINS-COSTA,Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas
do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.
GERSON Luiz CARLOS BRANCO - 283
rentes correntes doutrinárias, todas críticas às concepções estruturais e/
ou formais da Teoria geral dos Contratos. Judith Martins-Costa sin-
tetizou de modo peculiar a matéria ao tratar sobre o negócio jurídico,
acentuando que o significado de contrato somente pode ser compreen-
dido por sua "história e função", distinguindo-se muitas vezes de seu va-
lor "facial", pois seu valor semântico é "sempre imantado pelas mutantes
percepções sociais". 5
A longa história do contrato é a história de sua funcionalidade e de-
senvolvimento conceitual de caráter milenar. Ou seja, a discussão sobre
funcionalidade não é uma novidade do Código Civil, pois foi foi com
base em sua função que o Direito Privado conseguiu substituir o "Pretor
Romano" para assegurar no próprio contrato a sua eficácia obrigatória e
não mais na autoridade externa.
Esse processo, que pode ser descrito como transformação dos nuda
pacta em contratos com eficácia obrigatória foi muito bem capturado
pela obra de James Gordley, a respeito dos fundamentos filosóficos da
doutrina moderna do contrato e a influência do pensamento Tomista-
Aristotélico no século X:V. 6
Foi a partir da função que se encontrou fundamento para a obri-
gatoriedade do contrato em um contexto histórico de ausência da auto-
ridade da Lei aproveitando-se da "autoridade" remanescente dos textos
romanos a partir da lógica escolástica.7 A suma teológica de Tomás de
Aquino foi escrita no mesmo período da redescoberta dos textos ro-
manos pelos Glosadores da escola de Bolonha, período no qual tam-
bém ressurgem as relações comerciais e está em via de formação o que
mais tarde denominou-se de !ex mercatória, e consequentemente, uma
proliferação de contratos novos, tais como os de seguro, letra de câm-
bio, comissão, etc. 8
5 MARTINS-COSTA,Judith. Modelos de Direito Privado. Marcial Pons, 2012, p. 81: "Teve a Autora
bem presente que conceitos jurídicos não têm essência: têm história e tem função. Por isso
distingue-se entre o seu valor facial (a palavra, isto é, o signo linguístico que o representa) e o
seu valor semântico, sempre imantado pelas mutantes percepções sociais". (Grifamos.)
6 GORDLEY, James. The Philosophical Origins of Modem Contract Doctrine. Clarendon Law
Series, Oxford, 1991. Sobre a importãncia e o desenvolvimento do contrato no medievo, ver
também GROSSI, Paolo. Sulla natura dei contrato (qualche nota sul 'mestiere' di storico dei
diritto, aproposito di um recente 'corso' di lezioni). Quaderni Fiorentini - per la historia dei
pensiero giurídico moderno, v. 15, 1986, p. 593 - 619.
7 Esta relação entre autoridade e razão com que os intelectuais medievais se ocupam remonta
Fundação Calouste Gulbenkian, 1980, p. 47-48. .
8 GALGANO, Francesco. Lex Mercatoria. 5 ed, Bologna: Mulino, 2010, p. 31 - 47. Rico estudo a
Legislazione Statutaria dele Città ltaliane. Milano: Ulrico Hoepli, 1884, p. 122 - 242.
284 - A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO CóDIGO CIVIL: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A INTERPRETAÇÃO •..
Na lógica Tomista-Aristotélica, o Direi to torna as promessas exigí-
veis e vinculantes, porque representam um ato de fidelidade, fundamen-
to ético da vinculatividade das promessas que visam realizar um ato de
troca (de justiça comutativa) ou de doação (liberalidade). 9 A finalidade
a ser alcançada com o contrato é essencial para que produza efeitos e
realize os valores que lhe são subjacentes.
Isso significa que o reconhecimento do princípio da força obrigatória
dos contratos passou fundamentalmente pela compreensão da existên-
cia de um fundamento ético, que por sua vez é também uma finalidade
vinculada ao contrato. 10 E sempre que "a finalidade" a ser alcançada é
relevante para compreensão dos efeitos do contrato, isso representa re-
conhecer o seu caráter instrumental e funcional.
Assim, o desenvolvimento das ideias que levaram ao pacta sunt ser-
vanda, passa por definir o contrato pela sua finalidade objetiva, razão
pela qual a definição expressa o mínimo que as partes devem saber para
contratar. Também identifica uma finalidade a ser atendida por outras
obrigações contratuais. 11
Jaques Ghestin, ao analisar esse fenômeno descreve o contrato
como fruto "de notre tradition gréco-latine et judéo-chrétienne, qui fait
de l' utile et du juste les finalités objectives du contrat". A liberdade de
contratar é caracterizado por um "déplacement de valeurs, fondement
et cause du rapport obligatoire". 12
9 Isso é feito a partir de sua definição, que por sua vez depende da correta compreensão da
essência da coisa. A definição estabelece o gênero ao que a coisa pertence, e as diferenças
específicas constituem as espécies. Essas diferenças específicas descrevem como as poten-
cialidades presentes no gênero se realizam. Por exemplo: um homem tem tais e tais partes,
pois a definição de homem inclui essas partes, e porque elas são condições necessárias para
a sua existência. Por isso, Aristóteles afirmava que o método correto era verificar as caracte-
rísticas definitivas que distinguem o animal como um todo. Essa metodologia foi aplicada por
Aristóteles a todos os assuntos que ele investigou. Quando ele discutiu as virtudes da vincu-
latividade das promessas, de justiça comutativa e de liberalidade/generosidade, ele estava
aplicando essa metodologia que utilizou no estudo dos seres vivos.
10 Essa noção de "causa essencial" tomada de Aristóteles, com uma específica aplicação por
Tomaz de Aquino e desenvolvida pelos praxistas (como Baldo e Bartolo), porém fundamen-
talmente sistematizada pela escolástica espanhola (Soto, Molina, etc.) teve papel fundamental
na noção de "causa" e no âmbito da common law, na noção de consideration, elementos que
invariavelmente atraem o debate para a funcionalidade do contrato.
11 GORDLEY, J. Op. Cit. O pensamento Tomista-Aristotéico afirma que para saber o que uma
coisa é, devemos saber sua causa formal. Quando Tomás de Aquino estudou o direito natural
ao definir ações como promessa e casamento e suas consequências, ele estava dando ao mé-
todo aristotélico uma nova aplicação. Assim, para Tomás de Aquino, a essência está ligada à
finalidade, e a essência de uma ação é definida pela finalidade que tem para o homem.
12 Ghestin avança no seu conceito para afirmar que "Le contrat estdefine com me "une operation
économique fondée sur l'équibre objectif ou subjectif des valeurs échangées", p. 84, para rea-
firmar sua noção de que o contrato não serve para a troca de bens, mas de valores. O acordo
de vontades é um elemento objetivo e essencial deduzido "de notre tradition gréco-latine et
judéo-chrétienne, qui fait de l'utile et du juste lês finalités objectives du contrat". GHESTIN,
GrnsoN Luiz CARLOS BRANCO - 285
Por razões que aqui não cabe aprofundar, a incorporação da doutri-
na contratual pelo Jusracionalismo, e o seu afastamento do pensamen-
to escolástico, não retirou de todo a discussão sobre a funcionalidade,
de tal modo que o Código Civil francês foi expresso ao prever um arti-
go a respeito da causa.
Entretanto, o contexto da codificação francesa e a pandectística ale-
mã afastaram substancialmente o debate a respeito da funcionalização
do contrato, pois os problemas filosóficos que justificaram tal debate não
encontravam mais eco, tampouco utilidade prática.
Na perspectiva das duas escolas, o fundamento da obrigatoriedade
do contrato é fundamentalmente a vontade, surgindo nesse período o
dogma da "autonomia da vontade" associado ao pacta sunt servanda. Isso
consagrou as ideias iluministas de um sujeito autônomo tal como pen-
sado por Kant, sem que uma finalidade seja imanente ou externa a essa
vontade tenha relevo para a produção de efeitos jurídicos. 13
Foi somente com as transformações sociais e econômicas do final do
século XIX e início do século XX que ressurge o debate sobre a funciona-
lização. Entretanto, num contexto distinto, num cenário no qual a força
obrigatória do contrato é assentada na autoridade da Lei, matéria com-
pletamente estranha ao debate funcionalista dos períodos precedentes.
Nesse sentido, pode-se dizer que a função social dos contratos, tal
como pensado o contrato no período da codificação, surge no século
XIX a partir de três vertentes distintas: a alemã, a partir do pensamen-
to de Jhering, Otto Von Gierke e Karl Renner, a francesa, especialmen-
te pelo pensamento de Leon Duguit e da influência do "funcionalismo
estrutural" de Emilie Durkeim, e a italiana, com especial relevo para as
obras de Enrico Cimbali e Emilio Betti.
No cenário germânico, é com a rebeldia de Jhering à Pandectística
que se começa da discutir função. Em sentido completamente distinto
da perspectiva precedente (pensamento Tomista-Aristotélico), o funcio-
nalismo de Jhering propõe a identificação da dimensão social do Direito,
sugerindo retorno a uma "ética material", ligada a dados sociais objetivos,
que são os interesses decorrentes das relações e forças sociais. De modo
Jacques. Le contrat en tant qtf'échange économique. Revue d'économie industrielle, vol. 92,
2e et 3eme trimestres 2000. Economie des contrats: bilan et perspectives, p. 84.
13 Ludwig Raiser afirma que a filosofia de Kant substituiu a "ética social" desenvolvida como
âncora da liberdade contratual nos séculos anteriores, por uma ideia de autonomia moral da
pessoa que foi impulsionada pela obra de Savigny. RAISER, Ludwig. Funzione dei contrato e
Libertà contrattuale. ln: li Compito dei Diritto Privato. Milano: Giuffre, 1990, p. 53.

286 -A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO CóDJGO CIVIL: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A INTERPRETAÇÃO ••.
muito objetivo, a perspectiva funcional de Jhering contribuiu para a in-
terpretação teleológica na dogmática jurídica, com reflexos sobre a in-
terpretação dos contratos e sua inserção na vida social. O contato não é
só mais vontade e texto, mas também contexto. 14
Além das ideias de Jhering, que retomam a perspectiva funcional
ao tratar do interesse, a doutrina alemã trouxe outras contribuições im-
portantes para a discussão a respeito da funcionalidade dos institutos
do Direito Privado, tal como foi a obra clássica sobre "A função social
do Direito Privado" Otto Von Gierke. 15
Entretanto tanto Von Gierke quanto Jhering tinham em mente
principalmente a propriedade e por isso pouco disseram sobre o con-
trato. Foi Karl Renner quem efetivamente enfrentou a problemática da
função social dos contratos, conectando os contratos não mais somen-
te a "noção de interesse", mas estabelecendo uma relação entre os fa-
tos econômicos e jurídicos. Embora haja dependência entre processos
econômicos e jurídicos, com uma recíproca determinação, não há coin-
cidência, pois a produção não é um contrato. Sua proposição é de que
cada momento histórico determina uma certa função para o contrato.
A função social é a soma de todas as funções, pois cada função particu-
lar se funda numa única função social. 16
Sob a influência do pensamento do sociólogo Émilie Durkheim, 17
que dedicou um capítulo de seu livro sobre lições de sociologia ao con-
trato, Leon Duguit acrescenta à teoria da função social dos contratos
uma característica, de que o fim para o qual contrato serve não é pura-
mente individual tal como na teoria do interesse de Jhering, mas de so-
14 "sem causa eficiente, um movimento da vontade é tão inconcebível quanto o movimento da
matéria; acreditar na liberdade de querer no sentido de a vontade poder espontaneamente,
sem qualquer causa impulsora, pôr-se em movimento, é como acreditar no mentiroso que
diz sair do pantanal agarrando-se no topete". JHERING, Rudolf von. A finalidade do Direito.
Edição histórica. Tradução deJoséAntônio Faria Correa. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979, p. 12.
Ver também JHERING, Rudolf von. Do lucro nos contratos e da suposta necessidade do valor
patrimonial das prestações obrigatórias. ln: Questões e Estudos de Direito. Campinas: LZN
Editora, 2003.
15 GIERKE, Otto von. La función social dei Derecho privado y otros estúdios. Granada: Editorial
Comares, 2015. A propósito, da obra de Gierke, recente introdução feita a nova tradução
para o inglês feita por Ewan McGaughey traz aspectos interessantes do contexto da obra, no
quadro de crítica ao projeto do 8GB. McGaughey, Ewan, The Social Role of Private Law (Otto
von Gierke, 1889) (October 31, 2016). (2018) 19(4) German Law Journal 1017; King's College
London Law School Research Paper. Available at SSRN: <https://ssrn.com/abstract=2861875>
or <http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2861875>.
16 RENNER, Karl. Gli istituti dei diritto privato e la !oro funzione giuridica. Un contributo alia
critica dei diritto civile. Bologna: Società editrice il Mulino, 1981. Tradução da edição de 1929,
por Cornelia Mittendorfer.
17 DURKHEIM, Émile. Lições de Sociologia: a Moral, o Direito e o estado. Tradução e Notas deJ.
B. Damasco Pen na. São Paulo: Ed. da Universidade de São Paulo, 1983.
GERSON Luiz CARLOS BRANCO - 287
lidariedade social, cujo resultado é a moderação do poder da vontade
como critério único para definição do conteúdo do Direito. 18
Uma análise da doutrina contemporânea, posterior ao advento do
Código Civil indica que essa base de análise foi fortemente utilizada
como viés interpretativo da disposição do Art. 421 do Código Civil. 19
Todavia, a contribuição mais importante para a construção do Art.
421 do Código Civil foi a contribuição da doutrina italiana, especial-
mente as obras de Enrico Cimbali e Emílio Betti, tendo em vista a forte
influência do pensamento desses juristas sobre a doutrina brasileira. 20
Cimbali é o primeiro jurista que usa a expressão "função social do
contrato", 21 atribuindo um caráter instrumental de "reconciliação e rein-
tegração" do individual com o social. O homem celebra o contrato para
realizar de maneira direta interesses individuais (prover sua subsistên-
cia) e de maneira indireta para realizar interesses sociais (subsistência da
agregação social da qual participa". Essas duas finalidades mantêm-se
em equihbrio entre tendências individuais e tendências sociais. 22
A síntese de seu pensamento é revelada pela sentença segundo a
qual o contrato tem uma face voltada para o indivíduo e outra para a so-
ciedade, adotada expressamente por Miguel Reale e tornada substanti-
va na expressão "em razão", que a Lei da Liberdade Econômica retirou
do Art. 421 do Código Civil.
Seguindo a mesma tradição Emílio Betti concebeu uma teoria ge-
ral do negócio jurídico que tem seu centro no reconhecimento da au-
tonomia privada como fato social. Esse fato social é recepcionado pelo
ordenamento sob a forma de um preceito, cuja função é reconhecer o
poder que os particulares têm de regulamentar um determinado setor
de sua vida, que é a vida de relação.
18 DUGUIT, Leon. Las transformaciones generales dei Derecho Privado desde el Código de
Napoleón. 2° ed. Madrid: Francisco Beltran, Libreria espaiiola y extranjera, 1920, p. 69 - 74.
Veja-se as obras de FERREIRA DA SILVA, Luís Renato. A funcão social do contrato no novo có-
digo civil e sua conexão com a solidariedade social. ln: lng~ Sarlet. (Org.). O novo código civil
e a constituição. 1ªed.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, v. 1, p. 130-145. e MARTINS-
COSTA, Judith. Reflexões sobre a função social dos contratos. Revista Direitogv, São Paulo, v.
1, p. 41-66, 2005.
20 A propósito da importância de Miguel Reale no processo da codificação ver MARTINS-COSTA,
Judith e BRANCO, Gerson. Diretrizes Teóricas do Código Civil. São Paulo: Saraiva 2002.
21 A função social "serve ad assicurare a ciascuno quel tanto di godimento Che gli spetta in pro-
porzione deli o sforzo sostenuto per procurarei mezzi di sussistenza e di sviluppo a sé e ad altri,
nantenendo um' equazione costante tra que! Che si dá e que! Che si receve, tra que! che si produce
e que! che si consuma". CIMBALI, Enrico. La funzione sociale dei contratti e la causa giuridica
della !oro forza obbligatoria. Archivio Giuridico, n. 33, fasc. l e li, 1884, p. 187-217, ln: CIMBALI,
Enrico. Opere complete. Torino: Unione Tipográfico-editrice Torinese, 1907, p. 34- 36.
22 CIMBALI, Enrico. Opere complete. Torino: Unione Tipográfico-editrice Torinese, 1907.
288 - A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO Córneo CIVIL: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A INTERPRETAÇÃO •••
A função social do contrato é conectada a causa, reconhecida como
"função social típica" dos negócios da vida privada. A ligação entre os
planos econômico e jurídico tem natureza dialética de recíproca determi-
nação: o ato de vontade determina o conteúdo do preceito, mas este so-
mente produz efeitos se o seu conteúdo for coincidente com o substrato
econômico e social que lhe é subjacente. Portanto, há uma relação recí-
proca de "dever-ser" entre o plano jurídico e o plano da vida de relação. 23
A função social é conectada com a causa do contrato, instrumento
de controle do conteúdo e da adequação valorativa das declarações de
vontade, pois o aspecto objetivo da causa, que é a função social típica,
precisa estar em consonância com o seu reflexo subjetivo, que é a von-
tade individual dirigida para um interesse concreto.
No cenário jurídico brasileiro talvez o acolhimento da função social
do contrato deva-se mais a Orlando Gomes do que a Miguel Reale, pois
foi o jurista baiano quem propagou a ideia de função social do contrato
a partir das lições de Emílio Betti, especialmente em torno do problema
dos contratos mistos e dos contratos socialmente típicos como categoria
autônoma. 24 Essa perspectiva permitiu forte aplicação da concepção de
funcionalidade tanto pela doutrina quanto na jurisprudência posterior. 25
Como se disse no início, não obstante a discussão sobre
funcionalização da liberdade contratual seja uma constante tanto nos
sistemas da common law, quanto da civil law, não se conhece norma le-
gal ou precedente com conteúdo equivalente ao do Art. 421 no Direito
Comparado.
De modo peculiar cabe destacar nesta primeira parte, que enquanto
em alguns sistemas jurídicos o debate sobre a "funcionalidade" do con-
trato é desenvolvido como um problema da Teoria Geral do Direito,
23 BETTI, Emílio. Negozio Giuridico. Novíssimo Digesto Italiano, p. 209 e ss. BETTI, Emílio.
lstituzioni di Diritto Romano. Volume secando, parte prima. Padova: Cedam - Casa Editrice
Dott. Antonio Mílani, 1962.BETTI, Emílio.Teoria General de las Obligaciones- Tomo 1. Madrid:
Editorial de Drerecho Privado.
24 A propósito, verMARTINS-COSTA,Judith. Novas Reflexões sobre o Principio da Função Social
dos Contratos. Revista Estudos de Direito do Consumidor, Centro do Direito do Consumo,
Universidade de Coimbra, n. 7, Coimbra, 2005, p. 49-109 e TALLAMINI DOS SANTOS, Carolina
Mallmann. Delineamentos de uma função social do contrato no pensamento das "transforma-
ções" de Orlando Gomes. Revista de Direito Privado, vai. 87/2018 1 p. 179 -195 J Mar/ 2018.
Ver também do autora clássica obra GOMES, Orlando. Transformações Gerais do Direito das
Obrigações. 2ª ed. São Paulo: RT, 1980.
25 Éimportante observar que há manifestações de parte da doutrina, como faz Vera Fradera, de
que com a edição do Código Civil "sofreu a segurança jurídica", tendo esta sido abalada pela
liberdade que o Juiz "conforme a sua compreensão desse conceito". FRADERA, Vera. Liberdade
contratual e função social do contrato-Art. 421 do Código Civil. ln: MARQUES NETO, Floriano
Peixoto, RODRIGUES JR., Otavio Luiz, XAVIER LEONARDO, Rodrigo. Comentários à Lei da
Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 295.
GrnsoN Luiz CARLOS BRANCO - 289
ou mesmo como problematização sobre a conformação da liberdade de
contratar, no Direito brasileiro a função social do contrato faz parte da
dogmática jurídica e tem sido usada como fundamento de decisões a
respeito de conflitos relativos à execução e interpretação dos contratos.
As manifestações a respeito da funcionalização são muito díspa-
res, ao ponto de que há ordenamentos como o Direito Francês em que
a problemática da funcionalização do contrato é desenvolvida em cone-
xão com a noção de boa-fé objetiva, tendo em vista o caráter teleológico
desse princípio. 26 Diferentemente, no Direito Civil italiano são comuns
as referências à funcionalização, especialmente por conta da noção de
causa-função e da importância do pensamento jurídico dos causalistas
naquele ordenamento.
Qy.ando se analisa o cenário da common law, o fenômeno mais
importante do funcionalismo é o debate sobre a forte influência da
chamada "análise econômica do Direito" no Direito Contratual nor-
te-americano. A perspectiva funcional é distinta da que é representada
no Art. 421 do Código Civil, tendo em vista que é a ideia de eficiên-
cia econômica e "redução de custos de transação", que governam os
fins do contrato. 27
26 A propósito, ver Anne-Sylvie Courdier-Cuisinier. Le solidarism contractuel. Paris: Litec,
2006; MAZEAUD, Denis. la cause pour que survive la cause, en dépit de la réforme! Droit et
Patrimoine, Nº 240, 1er octobre 2014. Mazeaud Denis. La confiance légitime et l'estoppel. ln:
Revue internationale de droit comparé. Vai. 58 Nº 2,2006. pp. 363-392. DAVID, Marcél. La
solidarité comme contrat et com me éthique. Paris: Berger-Levrault, 1982.
No Direito brasileiro, o sentido da funcionalização adotado no Direito francês é reproduzido
por Vera Fradera, ao descrever o que chama de "concepção voltada para uma finalidade de
ordem funcional (no sentido da escola de Lyon}". FRADERA, Vera. Liberdade contratual e
função social do contrato - Art. 421 do Código Civil. ln: MARQUES NETO, Floriano Peixoto,
RODRIGUES JR., Otavio Luiz, XAVIER LEONARDO, Rodrigo. Comentários à Lei da Liberdade
Econômica - Lei 13.874/2019. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 298 a 300.
27 As obras de Ronald Coase, como um dos principais precursores da análise econômica, e o
desenvolvimento posterior realizado por Richard Posner, podem ser tidos como principais
referências teóricas dessa escola. COAS E, R. H. The nature ofthe Firm. Economica, New Series,
v. 4, n. 16, 1937, p. 386-405 analisa o contrato como fator de eficiência econômica e seu caráter
instrumental na organização da empresa. POSNER, Richard A. Let us never blane a contract
breaker. Michigan Law Review, v.107= 1349-1363 é um exemplo do trabalho do juiz americano
ao tratar sobre a boa-fé como uma "ferramenta econômica pragmática" em vez de um princípio
ético tal como concebemos, sendo um bom exemplo do desenvolvimentofuncionalista dessa
conc~pção. Em português tem sido considerado como principal obra de referência o livro de
ARAUJO, Fernando. Teoria Económica do Contrato. Coimbra: Almedina, 2007.
Para uma crítica a essa concepção, por conta da falta de consideração dos aspectos éticos
essenciais das relações privadas já formuladas nos anos 1970 e 1980, verGILMORE, Grant. The
death ofcontract. Columbus, Ohio, 1974, e especialmente FRIED, Charles. Contractas Promise.
A theory of contractual obligation. Harvard University Press, 1981.
Mais recentemente pode-se indicar a sólida crítica de COLLINS, Hugh. The Law of Contract.
Cambridge: Lexis Nexis, 2003, SMITH, Stephen. ContractTheory. Oxford, 2004, p. 108-136,
e também de WEINRIB, ErnestJ. The idea of private law. Oxford, 2012, p. 01 -21.
290 - A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO CóOIGO ÜVIL: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A INTERPRETAÇÃO •••
Mais próximo do que se compreende como o funcionalismo no
Direito Contratual brasileiro, pode-se identificar nas obras de Hugh
Collins, Roger Brownsword, entre outros autores, que observam o fenô-
meno da funcionalização, a importância do contexto e dos valores éticos
a serem realizados por meio da liberdade contratual. 28
Observa-se no debate jurídico da common law fortes correntes an-
ti-funcionalistas, como são as obras de Charles Fried29 e mais recente-
mente as manifestações de ErnestJ. Weinrib, 30 por conta da tese central
de suas obras que rejeitam o funcionalismo no Direito Privado. A pro-
pósito do contrato, Weinrib afirma que sua função é ser "o contrato" e
nada além disso, em um contexto de forte crítica a inserção de elemen-
tos externos a dogmática jurídica, especialmente à análise econômica do
Direito. Esta corrente é considerada predominante atualmente no seio
da common law, embora encontre forte resistência por conta de sua con-
cepção metafísica e pressuposição de um Direito Natural. 31
Ou seja, as diversas vertentes da doutrina antecedente ao Código
Civil auxiliaram a acomodar a concepção de Função Social dos Contratos
prevista na cláusula geral do Art. 421, o que pode ser percebido na ju-
risprudência da principal corte do país em matéria de Direito Privado,
que será abordada na segunda parte deste capítulo.
28 COLLINS, Hugh. The law of Contract. London: Lexis Nexis, 2003, p. 94 113. No capítulo The
contractualization of social life, Collins desenvolve a relação do contrato e os mercados, as
técnicas legais para controle do escopo dos contratos, externalidades, justiça distributiva, etc.
BROWNSWORD, Roger. Contract Law. Themes for the twenty-first century. Oxford: Oxford,
2006, p. 37-41. Brownsword enfrenta no capítulo específico chamado The function of contract
law as tendências de controle dos fins dos contratos após as obras de Stwart Macaulay, Patric
Atiyah e do próprio Hugh Collins no âmbito da doutrina e jurisprudência norte-americanas,
especialmente para controle de fins no contexto de um mercado global, acentuando também
a importância recente da boa-fé no âmbito da common law.
29 FRIED, Charles. Contract as promise. A theory of contractual obligation. Harvard University
Press, 1981.
30 WEINRIB, Ernest J. The idea of private law. Oxford, 2012, "My basic contention, then, is that
private law relationships have a unifying structure. This structure is internai in the two senses
suggested above, that it is implicit in the salientfeatures of private law and that it is intelligible
without externai referent as a harmony of parts making upa coherent whole. Beca use priva te
law attempts to elaborate doctrines expressive ofits own potential coherence, the structure is
ais o a regulative idea. This is why the purpose of priva te law is simply to be priva te law." p. 21.
31 SAPRAI, Prince. Contract Law Without Foundations. Oxford: Oxford, 2019, p. 41.
Um exemplo da intensidade sobre o debate a respeito do funcionalismo na common law é a
recente obra de Prince Saprai, editado no ano de 2019, cuja tese central é justamente crítica
às concepções não funcionalistas, chamadas por ele de Foundationalism, dirigindo-se espe-
cialmente a autores como Fried e Winrieb, que desenvolveram suas ideias como resposta a
principal corrente funcionalista que é a da análise econômica do Direito.
Prince Saprai ao fazer a crítica à uma determinada concepção anticausalista, afirma sua per-
spectiva funcionalista: "This teleological and distinctly republican approach to contract law
diverges structurally from the consequentialism oflaw and economics, and it differs in at least
four significantways from the promise theory. First, on my view contract law serves a purpose
that is distinct from the practice itself; it is functional". SAPRAI, Prince. Op. Cit., p. 8.
GERSON Luiz CARLOS BRANCO - 291
li. A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS NA JURISPRUDÊNCIA
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A análise da função social dos contratos na jurisprudência brasilei-
ra passa pelo reconhecimento inicial de que não há um bloco uníssono,
sistemático e absolutamente coerente nos Tribunais do país. Pelo con-
trário, a jurisprudência sobre a matéria é substancialmente difusa e tó-
pica, de modo que embora possam existir "paradigmas" implícitos em
tais decisões, é difícil afirmar que as decisões tenham sido fundantes ou
determinantes de determinados entendimentos.
Nesse quadro, a opção realizada neste capítulo foi de sintetizar as
principais linhas jurisprudenciais construídas no Superior Tribunal de
Justiça a respeito da matéria, tendo em vista que é o Tribunal do país
responsável pela uniformização jurisprudencial, porém, especialmente
porque as decisões dos Tribunais Estaduais a respeito da matéria pos-
suem uma difusão ainda maior e de difícil sistematização.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça pode-se dizer que há
linhas relativamente definidas, que permitem afirmar um conjunto de
decisões que indicam um caminho, relativamente coerente com as ideias
desenvolvidas na doutrina conforme apresentado na primeira parte. Para
analisar essas linhas o método adotado para sistematizar as decisões do
Superior Tribunal de Justiça foi a de agrupar casos e entendimentos a
respeito do modo de aplicação do Art. 421 do Código Civil como con-
cretizador da função social dos contratos,.tendo como base de consulta
a totalidade das decisões coletivas, excluídas as decisões monocráticas.
Tomaram-se todas as decisões do Tribunal desde o advento do Código
Civil que tenham mencionando o Art. 421 do Código, ou expressões co-
nexas a funcionalidade do contrato e função social do contrato.
Não se levou em consideração meras referências ilustrativas, nas
quais a expressão função social dos contratos ou o Art. 421 do Código
Civil tenham sido tomados como mero recurso auxiliar ou fora de con-
texto. Do mesmo modo cuidou-se de indicar aqueles casos em que a
matéria tenha sido invocada, porém o fundamento da decisão é regula-
do por disposição legal específica com vigência sobre a relação jurídica
objeto da controvérsia. 32
32 Decisões meramente referenciais, porém sem qualquer conteúdo dogmático claro: RESP n.
1.525.109 SP, Ricardo Vilas Bôas Cueva, j. em 04.10.2016; AgRg no RECURSO ESPECIAL No
1.444.292 SP, Rei. Min. Sidnei Beneti, j. em 05.08.2014; AgRg no AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL No 32.884-SC, Rei. Min. Raúl Araújo, j. em 17.11.2011. RECURSO ESPECIAL No 887.946
-MT, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 10.05.2011.AgRgnoAGRAVO DE INSTRUMENTO No
292 - A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO CóOIGO CIVIL: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A INTERPRETAÇÃO .•.
Há casos em que a invocação da Função Social é meramente
argumentativa, como na hipótese do caso em que foi provido um recur-
so para considerar válido um aval em uma Nota Promissória Rural. O
fundamento jurídico é de que a invalidade do aval depende do atendi-
mento de disposição legal expressa. Entretanto, logo após o fundamen-
to jurídico a decisão faz uma referência genérica, que não é efetivamente
relevante para o conteúdo do decisum. 33 Também não foram analisados
aqueles casos em que a Função Social dos Contratos é mencionada como
não sendo suficiente para alterar a aplicação de regras legais cogentes. 34
Os principais temas desenvolvidos pelo Superior Tribunal de Justiça
podem ser agregados em cinco linhas, a seguir analisadas, que são (a)
funcionalidade social do contrato como limite ao exercício de posições
jurídicas subjetivas; (b) Interpretação extensiva (teleológica e, portanto,
funcional) dos deveres contratuais; (c) hipótese de alargamento da no-
ção de parte: eficácia do contrato em benefício de terceiro; (d) função
social do contrato associada a políticas públicas; e, (e) tipicidade e fun-
cionalidade social do contrato.
A) FUNCIONALIDADE SOCIAL DO CONTRATO COMO LIMITE AO
EXERCÍCIO DE POSIÇÕES JURÍDICAS SUBJETIVAS
Muitas das decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre a Função
Social dos Contratos tratam sobre o exercício abusivo de posições jurí-
dicas subjetivas com fundamento na funcionalidade de direitos previs-
tos no contrato.
Neste caso, embora a questão da "finalidade" do contrato possa ser
tomada em consideração, talvez a caracterização da funcionalidade não
seja propriamente do contrato, mas do exercício disfuncional de deter-
minados direitos, tal como o direito de resolver o contrato, cujo funda-
mento é o Art.187 do Código Civil.
Neste sentido, tanto a ideia de "função social dos contratos" quanto a
"finalidade econômica e social" prevista no art. 187 do Código Civil pos-
suem um componente finalístico que lhe é inerente. A diferença entre o
1.383.974-SC(2010/0213363-o), Rei. Luís FelipeSalomão,j. em 13.12.2011. EDcl nos EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA EM RESP No 791.077-SP, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 23.04.2008.
33 RESP n. 1.483.853, Rei. Min. Moura Ribeiro, j. em 04.11.2014. "Essa linha interpretativa, igual-
mente, é a que melhor atende a função social do contrato, haja vista que no plano objetivo, não
é difícil constatar a existência de gama enorme de pequenos produtores rurais que, impossi-
bilitada de oferecer garantia diferente da pessoal (aval), tem o acesso ao crédito obstruído ou
só o encontra franqueado em linhas de crédito menos vantajosas".
34 RESP n. 1.413.818 - DF, Rei. Min. Vilas Bôas Cueva, j. em 14.10.2014.
l GERSON Luiz CARLOS BRANCO - 293
estudo da função social e da finalidade econômica e social, está na pers-
pectiva do jurista na análise do fenômeno jurídico em relação aos resul-
tados práticos do ato: o jurista que estuda a função, tem seu foco sobre o
instrumento para alcançar determinados fins, verificar se o instrumento
está servindo para fins pré-determinados, sua validade e eficácia condi-
cionada pela funcionalidade; o jurista que estuda os fins, tem seu foco
sobre os efeitos, não pela contraposição ao instrumento, mas em relação
a norma que pré-determina os fins a serem alcançados pelo instrumento.
Não é propriamente o caso de se questionar sobre o cumprimento
da função social do contrato, pois o preceito contratual não é objeto de
maior indagação. O problema posto é de que o direito de resolver teve
seu exercício contrariamente a finalidade para a qual o direito nasceu.
Está em discussão a extensão e as condições para a eficácia de um de-
terminado direito, nascido a partir de um ato válido.
Fenômeno comum, com perspectiva diferente, são diversos os casos
em que o Superior Tribunal de Justiça considera que a noção de "fun-
ção social do contrato" foi utilizada para negar a possibilidade de reso-
lução de um contrato.
Exemplo disso é o caso de um compromisso de compra e venda
de imóvel da Encol S.A., que não concluiu a construção por conta de
sua falência. Os adquirentes das unidades do empreendimento no qual
seria construído o imóvel reuniram-se e, na forma da Lei n. 4.591/64
(Condomínio e Incorporação), deliberaram substituir o incorporador e
contratar outro construtor. 35
A decisão usou a noção de "função social do contrato" para limitar
o direito individual do contratante em resolver o contrato por inadim-
plemento, na perspectiva de que o interesse coletivo dos demais adqui-
rentes era de executar os seus contratos e, consequentemente, construir
o empreendimento.
O caso apresenta duas dimensões da funcionalidade, pois embo-
ra o efeito concreto tenha sido o limite ao exercício do direito, também
há o reconhecimento de uma eficácia externa do contrato, além, é claro,
de outras implicações, inclusive processuais, por conta da sucessão da
Massa Falida por uma outra construtora.
Veja-se o principal trecho da decisão na qual essa perspectiva foi
adotada:
35 RESP n. 1.115.605 - RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 07.04.2011.
294-A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO CóDIGO CIVIL: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A INT_ERPRETAÇÃO •.•
"Embora o art. 43, III, da Lei no 4.591/64 não admita ex-
pressamente excluir do patrimônio da incorporadora falida e
transferir para comissão formada por adquirentes de unidades
a propriedade do empreendimento, de maneira a viabilizar a
continuidade da obra, esse caminho constitui a melhor maneira
de assegurar a funcionalidade econômica e preservar a função
social do contrato de incorporação, do ponto de vista da co-
letividade dos contratantes e não dos interesses meramente
individuais de seus integrantes."36
Sob o ponto de vista da análise detalhada dos efeitos da decisão, a
funcionalidade do contrato foi utilizada como modo de (a) compreen-
são de um conjunto de contratos conexos que possuem uma finalidade
comum e interdependente; (b) essa interdependência limita a possibi-
lidade de individualmente os contratantes exercerem determinados di-
reitos, como o direito de resolver por inadimplemento.
A decretação da falência do vendedor no compromisso de com-
pra e venda não resolve automaticamente o contrato, pois pode a Massa
Falida executá-lo. Contudo, a consideração de que os adquirentes pos-
suem uma ligação e uma reciprocidade de interesses permite que o di-
reito atribua soluções uniformes que extrapolem o interesse individual,
o que está previsto de algum modo nas regras da Lei 4.591/64.
Todavia não se pode deduzir do Art. 421 a limitação ao exercício de
direitos no caso o limite ao direito de resolver o contrato. Por outro lado,
' do advento do Código Civil.
a possibilidade de que um ou alguns dos adquirentes da unidade exer-
cam seu direito de resolução resultará na inviabilidade da continuidade
da construção e dos fins do contrato. A resolução do contrato tornaria
os adquirentes credores quirografários e a possibilidade de efetivação de
seu crédito bastante remota.
No mesmo sentido da decisão anterior, como limitadores ao exer-
cício de direitos, pode-se indicar decisões que fundamentam a teoria do
adimplemento substancial sobre a função social do contrato:
"Vale dizer que, para a resolução do contrato, inclusive pela via
judicial, há de se considerar não só a inadimplência em si, mas
também o adimplemento da avença durante a normalidade
contratual.
A partir desse cotejo, entre adimplemento e inadimplemento, é
que deve o juiz aferir a legitimidade da resolução do contrato,
RESP 1.115.605 RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 07.04.2011.
GERSON Luiz CARLOS BRANCO - 295
de modo a realizar, por outro lado, os princípios da função social
e da boa-fé objetiva.
Nessa linha, a insuficiência obrigacional poderá ser relativizada
com vistas à preservação da relevância social do contrato e da
boa-fé, desde que a resolução do pacto não responda satisfa-
toriamente a esses princípios. Essa é a essência da doutrina do
adimplemento substancial do contrato."37
A decisão acima transcrita, foi proferida contra negativa de uma
seguradora em efetuar o pagamento de um pecúlio por morte. O con-
tratante atrasou as parcelas do seguro e ao tentar efetuar o pagamento
recebeu informação de que o mesmo teria sido cancelado por inadim-
plemento. Posteriormente a isso houve a morte.
O Tribunal entendeu que o pagamento regular por longo tempo
e as tentativas de pagamento demonstram que a resolução do contra-
to por parte da seguradora foi "ineficaz", pois haveria possibilidade de
purgação da mora.
Como se pode perceber, a referência à função social dos contra-
tos não representou propriamente criação ou alteração de direitos ou
de interpretação que se pode dizer fundada sobre o Art. 421 do Código
Civil, pois tanto matérias como o adimplemento substancial e o limite
ao exercício de direitos no âmbito do Direito Contratual, são matérias
que circulavam na doutrina e na jurisprudência brasileiras antes mesmo
B) INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA (TELEOLÓGICA E, PORTANTO,
FUNCIONAL) DOS DEVERES CONTRATUAIS
Outra linha de aplicação da norma do Art. 421 do Código Civil foi
a utilização da norma para promover uma interpretação funcional dos
deveres contratuais, para compreender que certos deveres ainda que não
previstos expressamente no texto contratual são decorrência funcional
do tipo social a que estão associados.
Nesse sentido, o STJ entendeu que mesmo após a extinção do con-
trato, determinadas obrigações devem ser executadas, para permitir atin-
gir-se a finalidade contratual. A decisão foi proferida sobre contratos de
STJ, RESP n. No 877.965- SP, Rei. Min. Luís Felipe Salomão, j. em 22.11.2011. "No caso, embora
37
houvesse mora de 90 (noventa) dias no pagamento da mensalidade do plano, antes da ocorrên-
cia do fato gerador(morte do contratante) tentou-se a purgação,_ ocasião em q~e.os ~alo~es em
atraso foram pagos pelo de cujus, mas a ele devolvidos pela entidade ?e prev1?en~1a pnva~a,
com fundamento no cancelamento administrativo do contrato ocorrido 6 (seis) dias antes .
296 - A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO CóOIGO Civ1L: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A INTERPRETAÇÃO ...
planos de saúde coletivos, que admitem denúncia no prazo de vigên-
cia de um ano, desde que notificada a parte contrária com antecedência
de 60 dias. Contudo, todos os pacientes que estiverem sendo atendidos,
internados ou em tratamento, devem ser mantidos nessa condição pela
Seguradora. 38
A decisão não trata da questão da possibilidade de ressarcimento
ou mesmo possibilidade de cobrança de diferenças de contraprestação
no período, porém estabelece uma eficácia prolongada ao contrato ten-
do em vista a finalidade do mesmo, a finalidade econômica e social, com
fundamento no Art. 421 do Código Civil.
A decisão tem uma importância peculiar e de certo modo trata-se
de uma aplicação autônoma relativamente às tendências doutrinárias e
jurisprudenciais anteriores, pois reconhece que os valores relacionados
à prestação a que o contrato visa cumprir torna-o instrumento essen-
cial da vida de relação, mantendo sua eficácia para que tais fins não se-
jam frustrados.
Adicionalmente, a decisão consegue captar a distinção essencial
entre os valores subjacentes e o caráter instrumental do contrato, para
impor a vigência do contrato mesmo após o término por conta da de-
núncia unilateral.
No mesmo sentido, e também no âmbito das relações de consumo,
a função social dos contratos também foi aplicada pelo STJ como crité-
rio para interpretação extensiva de obrigações no seguro obrigatório de
automóveis. O Tribunal, por meio de decisão relatada pelo Min. Paulo
de Tarso Sanseverino, considerou que apesar de expressa menção de um
determinado fato como sendo determinante de "incapacidade perma-
nente", no caso "a retirada cirúrgica do baço em decorrência de aciden-
38 RESP1.818.495-SP, Rei.Marco Aurélio Belizze,j.em 08.10.2019.3. "O posicionamento adotado
pelo Tribunal de origem diverge da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a
qual proclama ser perfeitamente possível a resilição unilateral e imotivada de contrato coletivo
de plano de saúde, desde que cumprido o prazo de vigência de 12 {doze) meses, bem como
haja notificação prévia do contratante com antecedência mínima de 60 {sessenta) dias, uma
vez que o art. 13, inciso li, da lei 9.656/1998, incide tão somente nos contratos individuais ou
familiares. 4. Entretanto, não obstante seja possível a resilição unilateral e imotivada do con-
trato de plano de saúde coletivo, deve ser resguardado o direito daqueles beneficiários que
estejam internados ou em pleno tratamento médico, observando-se, assim, os princípios da
boa-fé, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana. 4.1. Com efeito, a liberdade
de contratar não é absoluta, devendo ser exercida nos limites e em razão da função social dos
contratos, notadamente em casos como o presente, cujos bens protegidos são a saúde e a
vida do beneficiário, os quais se sobrepõem a quaisquer outros de natureza eminentemente
contratual, impondo-se a manutenção do vínculo contratual entre as partes até que os referidos
beneficiários encerrem o respectivo tratamento médico".
GERSON Luiz CARLOS BRANCO - 297
te de trânsito", deve ser considerada como deficiência permanente para
fins de pagamento de indenização.
Ou seja, a noção de função social foi utilizada como critério legal
para uma interpretação finalistica e extensiva para obrigar a segurado-
ra a indenizar, em "consideração da natureza pública do seguro obri-
gatório e dos princípios da igualdade e da função social do contrato". 39
e) HIPÓTESE DE ALARGAMENTO DA NOÇÃO DE PARTE: EFICÁCIA
DO CONTRATO EM BENEFÍCIO DE TERCEIRO - EFICÁCIA EXTERNA
DO CONTRATO
Uma das dimensões mais discutidas da função social do contrato,
que é o alargamento da noção de parte ou de flexibilização do princípio
da relatividade dos efeitos dos contratos encontra alguns acórdãos re-
conhecendo o contrato como fato social relevante, que não pode ser ig-
norado e, portanto, reconhecendo sua oponibilidade perante terceiros. 40
Não obstante essa doutrina seja anterior ao debate da funcionalização do
contrato no Código Civil, o STJ associa tal eficácia contratual à Função
Social do Contrato.
Considerou-se o alargamento da noção de parte para dar legitimi-
dade passiva para seguradora, permitindo a execução direta da segura-
dora denunciada à lide que foi condenada em via regressiva. A decisão
foi fundamentada na concepção de que "Mostra-se plenamente correta
essa orientação, à luz do princípio da função social do contrato de segu-
ro, permitindo a ampliação do âmbito de eficácia da relação contratual
para se garantir o pagamento efetivo da indenização ao terceiro lesado
pelo evento danoso". 41
Em outras palavras, o STJ considera que a finalidade do contra-
to de seguro é proteger o segurado e embora o mecanismo contratual
não contenha previsão que permita o efeito visado, o Tribunal conside-
39 STJ, RESP 1.381.214-SP, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 20.08.2013. "2. Ainda que a
situação não constasse da tabela utilizada até 2009, elaborada pelo CNSP, há expressa menção
na lista incluída na Lei 6.194/74 pela Medida Provisória 456/09, a qual deve ser utilizada como
instrumento de integração daquela.
3. Caráter exemplificativo das tabelas do seguro DPVAT descritivas de situações configuradores
de invalidez permanente.
4. Consideração da natureza pública do seguro obrigatório e dos princípios da igualdade e da
função social do contrato.
5. Cobertura concedida proporcionalmente ao grau de invalidez{Súmula474/STJ)". {Grifamos).
40 Esse é considerado um dos elementos centrais por( ... )
41 STJ, no AgRg no RECURSO ESPECIAL No 474.921 - RJ, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.
em 05.10.2010.
298-A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO CóDIGO CIVIL: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A INTERPRETAÇÃO •••
rou o aspecto instrumental do contrato para admitir que há "solidarie-
dade" entre o segurado e a seguradora, podendo a vítima do infortúnio
escolher contra quem deve promover a execução. A vítima de um dano
obtém um benefício da relação contratual mantida pela parte contrária
com uma seguradora, que por ser instituição :financeira, etc., tem nor-
malmente maior solvabilidade que a parte contrária.
Sobre essa matéria, o STJ chegou a ter posição mais incisiva ao ad-
mitir que a vítima pudesse propor demanda diretamente contra a segu-
radora, sem necessidade de que houvesse litisconsórcio passivo com o
segurado, posicionamento iniciado pela 3ª Turma do STJ, que em mo-
mento posterior foi alterado para rejeitar essa possibilidade:
"Pode a vítima em acidente de veículos propor ação de in-
denização diretamente, também, contra a seguradora, sendo
irrelevante que o contrato envolva, apenas, o segurado, causador
do acidente, que se nega a usar a cobertura do seguro."42
Observe-se que a decisão acima transcrita é do ano de 2000, ou
seja anterior a vigência do Código Civil de 2003, razão pela qual pode-
-se afirmar claramente que não há conexão entre a origem da decisão e
o fundamento legal.
Todavia, por longo período as decisões sobre a "eficácia externa" do
contrato, tal como a supra referida estiveram associadas a função social
do contrato.
Outro grupo de decisões reconhecendo eficácia externa do contrato
é relacionada ao Sistema Financeiro da Habitação, pelo qual é comum
a hipoteca de unidades habitacionais destinadas a venda. O STJ consi-
dera que a hipoteca embora seja válida e eficaz não irá produzir o efei-
to de hipoteca, por força da função social dos contratos materializada
no Art. 1.488 do Código Civil. 43 Trata-se de decisão que considera que
o efeito da hipoteca não pode recair sobre a propriedade do imóvel ad-
quirido, mas apenas sobre o crédito de titularidade do comprador, para
o qual :fica a hipoteca sub-rogada, matéria também associada à Função
Social dos Contratos, porém com ocorrência no período anterior à vi-
gência do atual Código Civil.
Em síntese, não obstante as decisões que fundamentam a ex-
tensão do conceito de parte ou a eficácia externa sejam fundamenta-
das na função social do contrato, observa-se que mesmo no Superior
42 RESP, 228840/RS, Rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 26.06.2000.
43 RESP n. 691.738 - SC, Rei. Min Nancy Andrighi, j. em 12.05.2005.
GERSON Luiz CARLOS BRANCO - 299
Tribunal de Justiça essa matéria já era reconhecida sob outros funda-
mentos, o que também era reconhecido na doutrina e jurisprudência
dos Tribunais Estaduais.
D) fUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO ASSOCIADA A POLÍTICAS PÚBLICAS
Embora existam decisões do STJ, como as que são tratadas no próxi-
mo tópico acentuando a importante distinção entre o âmbito do Direito
Privado e as políticas públicas, de algum modo a Corte incorporou em
suas razões de decidir, via função social dos contratos, razões associadas
a política pública de combate ao uso do álcool pelos motoristas de veí-
culos automotores nas vias públicas.
Isso deu-se mediante decisões relativas a cobertura do contrato de
seguro, pois o STJ usou como fundamento a função social do contrato
para negar cobertura ao segurado que fez uso de bebida alcoólica, acen-
tuando que as normas contratuais precisam estar alinhadas com as ad-
ministrativas e penais, razão pela qual foi usada essa noção de :finalidade
econômica e social do contrato de seguro para criar uma "presunção rela-
tiva" de agravamento do riscos quando o condutor do veículo estiver sob
influência do álcool e se envolver em acidente de trânsito, e, com isso fa-
zer incidir a perda da indenização, na forma do art. 768 do Código Civil.
A "presunção é relativa", tendo em vista que o STJ entendeu que pode
haver indenização, apesar de a prova do consumo de álcool por parte do
segurado, quando este demonstrar inequivocamente que "o infortúnio
ocorreria independentemente do estado de embriaguez (como culpa do
outro motorista, falha do próprio automóvel, imperfeições na pista, ani-
mal na estrada, entre outros)". 44
A conexão com a Função Social do Contrato está em um elemen-
to externo, dado por valores e políticas públicas: ''A função social desse
tipo contratual torna-o instrumento de valorização da segurança viária,
colocando-o em posição de harmonia com as leis penais e administra-
tivas que criaram ilícitos justamente para proteger a incolumidade pú-
blica no trânsito". 45
Na mesma linha, o contrato para prover "crédito educativo", no qual
o papel atribuído à funcionalidade do contrato é levado em consideração
em outra medida, por ser considerada uma funcionalidade social estrita. 46
44 RESP n. 1.485.717-SP, Rei. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, j. em 22.11.2016.
45 RESP n. 1.485.717-SP, Rei. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, j. em 22.11.2016.
46 Ag,Reg. No RESP, n. 1.270.314 - RS, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 25.02.2014.
"3. O Contrato de Crédito Educativo, dada a elevada finalidade nitidamente social da sua
300 - A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO Córneo CIVIL: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A lt'!TERPRETAÇÃO •••
A decisão afastou a incidência do Código de Defesa do Consumidor da
referida relação contratual, porém entendeu que pelo disposto no Art.
421 do Código Civil os fins sociais do contrato precisam ser tomados
em consideração. No caso, apesar da longa fundamentação a decisão foi
tomada para não admitir cláusula penal moratória no percentual de 10%,
tendo sido reduzida a mesma para 2% sobre o valor do débito.
E) TIPICIDADE E FUNCIONALIDADE SOCIAL DO CONTRATO
Há um conjunto de decisões judiciais que são as que mais se aproxi-
mam da noção de "decisões paradigmáticas", tendo em vista que resolve-
ram questões centrais associadas a liberdade contratual, que diz respeito
à possibilidade de revisão dos contratos com fundamento na função so-
cial dos contratos.
Logo após o início da vigência do Código Civil, o Tribunal de Justiça
do Estado de Goiás proferiu diversas decisões permitindo a revisão de
contratos de compra e venda, e, consequentemente, declarando ineficazes
as cláusulas contratuais que definiam um determinado preço para a soja.
Como fundamento daquelas decisões, foi usada a função social dos con-
tratos prevista no art. 421 do Código Civil, cuja incidência exigiria a inter-
venção judicial para que o contrato mantivesse seu equihbrio econômico.
As demandas invocavam a onerosidade excessiva e necessidade de
revisão para preservação do equilfürio econômico que se afumava com-
preendido na noção de função social dos contratos.
A adoção desse princípio pelo Direito Contratual autorizava - se-
gundo o alegado - a aplicação dos efeitos da onerosidade excessiva, pois
afinal de contas será sempre "excessivamente oneroso" o contrato em que
há desequihbrio econômico, caracterizado pela disparidade do valor das
prestações quando comparadas na data da contratação frente ao seu va-
lor na data do adimplemento.
Embora o Tribunal de Justiça de Goiás tivesse entendido que a revi-
são era necessária em prol da preservação do equilfürio econômico, ten-
instituição, não deve ser interpretado sem levar-se em conta a sua especificidade, como se
fosse uma relação financeira comum, por isso que a sua compreensão assimila as regras que
servem de padrão ao sistema de proteção ao equilíbrio das relações de crédito, em proveito
da preservação de sua teleologia. (... )
5. Vale dar destaque as normas insertas nos arts. 421 e 422 do CC, as quais tratam, respectiva-
mente, da função social do contrato e da boa-fé objetiva. A função social apresenta-se hodier-
namente como um dos pilares da teoria contratual. Éum princípio determinante e fundamental
que, tendo origem na valoração da dignidade humana (art. 10. da CF), deve determinar a ordem
econômica e jurídica, permitindo uma visão mais humanista dos contratos que deixou de ser
apenas um meio para obtenção de lucro."
GERSON Luiz CARLOS BRANCO - 301
do como fundamento jurídico a função social dos contratos, o Superior
Tribunal de Justiça decidiu em sentido diretamente inverso47 •
A relatora do recurso tomado aqui como paradigma de um grupo
de casos, Min. Nancy Andrighi, decidiu a questão analisando diversos
aspectos, entre eles a boa-fé e os critérios de incidência do art. 478 do
Código Civil, tendo, no que respeita a este artigo, afumado o seguinte:
''A função social infugida ao contrato não pode desconsiderar
seu papel primário e natural, que é o econômico. Este não pode
ser ignorado, a pretexto de cumprir-se uma atividade beneficen-
te. Ao contrato incumbe uma função social, mas não de assistên-
cia social. Por mais que o indivíduo mereça tal assistência, não
será no contrato que se encontrará remédio para tal carência.
O instituto é econômico e tem fins econômicos a realizar, que
não podem ser postos de lado pela lei e muito menos pelo seu
aplicador. A função social não se apresenta como objetivo do
contrato, mas sim como limite da liberdade dos contratantes
em promover a circulação de riquezas. "48
Em outras palavras, à decisão da Min. Nancy Andrighi, que poste-
riormente passou a ser referência para um conjunto de outras decisões do
próprio STJ, afastou a ideia de uma "solidariedade social" compreendi-
da ao modo de "assistência social" que seria ínsita ao contrato, o que faz
questionar qual é o sentido do "social" atribuído pela lei, quando afuma
que a liberdade de contratar deve ser exercida "em razão e nos limites da
função social dos contratos". Esse conjunto de decisões entendeu que,
embora os fins do contrato sejam econômicos, o equihbrio necessário
para os contratos não deve levar em conta o "valor das prestações", mas
sim a função do contrato na distribuição dos riscos da operação econô-
47 O acórdão reformado no Superior Tribunal de Justiça foi o seguinte: Tribunal de Justiça de
Goiás. Ap. Civ. 200400673805. Relator: Des. Vítor Barboza Lenza. Julgado em 17.05.2005.
Com a seguinte ementa: "Apelação Cível. Revisão de cláusulas contratuais com pedido de an-
tecipação dos efeitos da tutela. Contrato de compra e venda. Soja. Alegação de desequilíbrio
entre as partes. Preço pré-estabelecido. Entrega futura. Substancial elevação do preço. Prejuízo
insuportável por parte do devedor. Revisão do reajuste. Possibilidade. Pacta sunt servanda.
Função social. Boa-fé. 1 - nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de
uma das partes se torna excessivamente onerosa, com extrema vantagem para outra, em virtude
de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do
contrato, os defeitos da sentença que o decretar retroagirão a data da citação. 2 - o principio
pacta sunt servanda deve ser interpretado em consonância com a realidade socioeconõmica,
de sorte a evitar desequilíbrio econômico entre os contratantes. 3 - em contrato de compra e
venda de soja para entrega futura, acontecendo substancial aumento do preço e do produto,
não pode prevalecer a cláusula contratual entre as partes. 4- os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade
de boa-fé. Recurso conhecido e parcialmente provido".
48 SuperiorTribunal de Justiça. 3ª Turma. REsp 803.481/GO. Relatora Ministra Nancy Andrighi.
Julgado em 28.06.2007.
302 - A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO NO Córneo CIVIL: 18 ANOS DE VIGÊNCIA E A INTERPRETAÇÃO •••
mica que pretende regular, afastando o reconhecimento de um princí-
pio do "equilíbrio econômico do contrato". 49
CONCLUSÃO
A conclusão deste artigo é no sentido de que apesar de o Código
Civil ter inovado ao inserir uma cláusula geral sem igual em outros or-
denamentos codificados ou não, o cenário jurídico não sofreu nenhuma
alteração substancial ou radical no que tange aos efeitos do reconheci-
mento legal da função social dos contratos.
As hipóteses de aplicação positiva, considerados aqui aqueles casos
em que a noção de :finalidade econômica e social, funcionalidade ou sim-
plesmente socialidade do contrato foram os fundamentos de determina-
das decisões, estiveram adstritas ao que a doutrina e jurisprudência, em
decisões anteriores,já vinham aplicando em determinadas matérias mais
sensíveis, tais como planos de saúde, seguro obrigatório de automóveis
e sistema :financeiro de habitação.
É certo que essas linhas do Superior Tribunal de Justiça, ainda que
não guardem completa coerência entre si, reafirmam que o contrato ser-
ve para realizar interesses privados. Esta pesquisa demonstra como são
pouco razoáveis os argumentos que associavam a funcionalidade do con-
trato à revisão contratual imotivada.
É claro que essa conclusão não agrada a todos, pois pode-se observar
algumas reações contrárias a tendência de aplicação técnica da função
social dos contratos, em prol de uma visão externa que considera "de-
magógica" a aplicação da função social dos contratos quando usada para
"defesa de dos interesses patrimoniais e individuais" dos contratantes.
Há o reclamo para que seja adotada a mesma perspectiva da função so-
cial da propriedade, mencionando os artigos 182 e 186 da Constituição
Federal, 50 nos quais há clara identificação dos limites para a desapro-
priação por "interesse social".
49 A respeito do suposto "princípio do equilíbrio econômico" essa decisão foi objeto de análise
detalhada no texto BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Elementos para interpretação da liberdade
contratual e função social: o problema do equilíbrio econômico e da solidariedade social
como princípios da Teoria Geral dos Contratos .. ln: Judith Martins-Costa. (Org.). Modelos de
Direito Privado. 1ed.São Paulo: Marcial Pons, 2014, v. 1, p. 257-291.
Apesar de essa posição ser a dominante no Superior Tribunal de Justiça, é apontada como
minoritária por SCHREIBER, Anderson. Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar. 2° ed.
SP: Saraiva, 2020, p. 484.
50 SCHREIBER, Anderson. Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar. 2° ed. SP: Saraiva, 2020,
p.399.
GERSON Luiz CARLOS BRANCO - 303
Evidentemente que essa perspectiva talvez não leve em considera-
ção um sentido imanente e técnico de função social dos contratos, pois
0 paradigma da função social da propriedade somente poderia ser apli-
cado por intervenções públicas, tais como ocorre com a desapropriação
para realizar os fins sociais da propriedade agrária ou urbana. Contudo,
a dimensão social do Direito Privado e sua funcionalidade não afastam
a supremacia da estipulação contratual, podendo ocorrer a intervenção
como forma de recondução funcional do contrato aos fins da autono-
mia privada. Ou seja, há uma conciliação entre autonomia privada e sua
funcionalização, dado o seu caráter regulatório ou ordenatório.
A estrutura da norma tem elasticidade suficiente para que se afu-
me a liberdade de contratar e sua natural funcionalidade, condicionada
pelos valores sociais que determinam a existência e o sentido da pró-
pria liberdade contratual, marcada pela conectividade entre os sujeitos
na "vida de relação", cunhada por Betti, que revela muito da natureza e
da funcionalidade do contrato na vida contemporânea.
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 LEONARDO DE FARIA BERALDO - 307

11. Os 18 ANos DA FUNÇÃO

SOCIAL DO CONTRATO

Leonardo de Faria Beraldo 1

1. RECORDANDO ESSE ESPINHOSO TEMA

A observação a seguir é de suma importância e deve ser lembrada pelo
leitor durante todo o tempo: se a função social do contrato é algo que só existe
no Brasil, não pode ser utilizada para resolver problemas jurídicos que exis-
tem no resto do mundo, pois seria um contrassenso sem igual.
A redação original do art. 421 do Código Civil (CC) era a seguin-
te: "[a] liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato". Claro que não pretendo fazer algo exaustivo
ou completo sobre o tema ao longo destes 18 anos, pois não teria espa-
ço. Assim, almejo tecer algumas considerações sobre a função social do
contrato, tendo, como único objetivo, colaborar com o aperfeiçoamen-
to da matéria.
Muitos anos depois foi publicada, no dia 30/04/2019, a Medida
Provisória n. 881 (MP n. 881). No seu preâmbulo consta que ela "[i]
nstitui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelece
garantias de livre mercado, análise de impacto regulatório, e dá outras
providências". Entre essas "outras providências", a MP n. 881 criou e al-
terou a redação de alguns dispositivos do CC.
Com o advento da MP n. 881, confira-se a nova redação do art. 421
do CC, bem como o seu parágrafo único:
''.Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato, observado o disposto na
Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerá
o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer
dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma
externa às partes será excepcional".
Em seguida, com a sua conversão na Lei n. 13.874/2019, ocorreu
outra alteração, ficando a redação final com o seguinte teor:
Advogado. Doutorando e Mestre em Direito Privado pela PUC Minas. Ex-Diretor da Escola
Superior de Advocacia da OAB/MG. Ex-Diretor do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Ex-
Diretor e Membro do Conselho Deliberativo da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial
Brasil (CAMARB).
308 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO Soc1AL DO CONTRATO
''.Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da
função social do contrato.
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão
o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da
revisão contratual."
Antes de mais nada, não posso perder a oportunidade de criticar o
fato de se ter alterado a redação do art. 421 do CC sem que doutrina e
jurisprudência, mesmo depois de mais de 16 anos de vigência do CC,
tenham conseguido definir o conceito, a natureza j'!rídica e as formas
concretas de se aplicar a função social do contrato. E, sem dúvida, uma
situação bastante inusitada.
O que eu pude perceber, ao longo desses 18 anos de vigência do
CC, é que a jurisprudência aplicava o art. 421 do CC de forma desne-
cessária, na medida em que a questão já tinha sido decidida por outra re-
gra mais específica (e a função social do contrato foi mencionada como
mero adorno), ou, então, deveria ter sido decidida por regra mais especí-
fica, logo, a função social do contrato foi aplicada de forma equivocada.
Em algumas situações, apenas se fazia menção ao chamado princípio da
função social do contrato, mas, na verdade, o caso concreto não guardava
nenhuma relação com o mesmo. A doutrina, sem embargo das incon-
testes autoridades que escreveram sobre o assunto, seguiu esse mesmo
caminho. A propósito, segundo Teresa Negreiros, "[a] generalizada fal-
ta de profundidade na abordagem da função social do contrato espelha-
-se em definições tão vagas quanto retóricas", 2 e, em seguida, lista vários
autores que assim o fazem. Esse cenário não me surpreende, pois, quase
sempre, a jurisprudência trilha o mesmo caminho da doutrina.
O exemplo mais contundente para ilustrar isso que estou afirmando
é o famoso "caso Zeca Pagodinho". 3 Para os que escreveram sobre isso,
a AMBEV teria violado a função social do contrato ao incentivar Zeca
Pagodinho a quebrar o seu contrato com a Nova Schin. Esse tipo de con-
duta ilícita existe no mundo inteiro, e não vou julgar, nesse momento, se
está certa ou errada. O fato é que somente no Brasil (pelo menos entre
os países de tradição jurídica) se fala em função social do contrato, logo,
se a função social do contrato seria o único meio de se decidir esse con-
2 NEGREIROS, Teresa. Teoria dos contratos: novos paradigmas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 207-208 - nota de rodapé n. 331.
3 Para um melhor aprofundamento do tema, confira-se: BERALDO, Leonardo de Faria. Função
social do controlo: contributo para a construção de uma nova teoria. Belo Horizonte: Dei Rey,
2011, p. 115-129.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 309
flito, pergunto: como é que no restante dos ordenamentos jurídicos se
resolve questões como essa? Simples: com base na responsabilidade civil
extracontratual. Então por que é que não se sustenta isso, aqui no Brasil,
ao se escrever sobre o caso acima? Não sei. Aliás, o próprio art. 608 do
CC seria suficiente para resolver este imbróglio. Nos países de common
law fala-se em tortious inteiference. Sobre o "caso Zeca Pagodinho", é
interessante, também, conhecer o ponto de vista de Julio Alberto Díaz,
que o analisa à luz do inadimplemento eficiente e dos punitive damages. 4
Outro exemplo que corriqueiramente surge na doutrina, com o
propósito de se demonstrar a aplicabilidade do art. 421 do CC, é o do
"contrato de locação de varanda para assistir o cortejo do rei". 5 Para
quem não é familiar com o caso, é celebrado um contrato de locação de
uma sacada para que o locatário possa assistir o cortejo do rei, todavia, o
evento é cancelado. Nesse caso, o locador ainda teria direito de receber o
valor pelo aluguel, ou, se já tivesse recebido, estaria obrigado a devolvê-
-lo? Para os que escreveram sobre o tema, o contrato seria ineficaz por-
que teria ocorrido a violação da função social do contrato. Na verdade,
este tema é tratado nos outros países de duas formas diferentes: (i) in-
validade ou ineficácia do contrato, dependendo se o fato ocorreu antes
ou durante a execução do contrato; (ii) frustração do fim do contrato,
que conduz à sua resolução por ineficácia. O fato superveniente tem re-
4 "Fiz referência às duas posições (descumprimento eficiente e induzimento ao rompimento)
pois ambas representam soluções absolutamente antagônicas para um mesmo problema.
O rompimento do contrato pelo Zeca Pagodinho com a Schincariol poderia ser analisado por
Posnersimplesmente como um descumprimento eficiente; paga os danos causados e pronto,
embolsa o resto (e ponha resto nisso!).
A Brahma, nesse caso, ficaria completamente alheia à questão (apenas indiretamente trazida
à tona porque, segundo as informações, teria assumido contratualmente com o pagodeiro o
compromisso de responder pelas perdas e danos a que ele será certamente condenado).
Se considerarmos o induzimento ao rompimento como ação ilícita, o papel da Brahma passa
a ser fundamental pois se constitui no principal responsável pelos danos resultantes. Se
aplicada a teoria dos punitive domages, a sanção poderia ser calculada tendo em consideração
os lucros obtidos graças à campanha publicitária infiel. Imaginando que isso seja possível, por
exemplo, calculando o total de vendas no país nos três meses do verão (época da publicidade)
e comparando essa soma com o total histórico, poderia atribuir-se os incrementas a um efeito
da campanha em questão. Os danos punitivos iriam repr':sentar não ape~as u~ podero_so
instrumento de redistribuição da riqueza injustamente obtida, como tambem tena um efeito
altamente moralizador do próprio sistema contratual que, independentemente de gostos ou
preferências por uma ou outra bebida, vem construindo _a sua eficácia ao long? dos :,é cu los
baseado no princípio fundamental de que os pactos sao para serem cumpridos ... (Zeca
Pagodinho, duas cervejas e a teoria do rompimento eficiente do co~trato de Richard _Posner.
Disponível no site: <https://jus.com.br/artigos/5463/zeca-pagodmho-duas-cerveias-e-a:
teoria-do-rompimento-eficiente-do-contrato-de-richard-posner>. Acesso ':m 15/11/2020): E
salutarverdoutrinadores pensando fora do senso comum, escrevendo algo diferente, todavia,
lembremo-nos de que, de lege lata, não existem punitive damages no Brasil. . _
Para um melhor aprofundamento do tema, confira-se: BERALDO, Leonardo de Fana. Funçao
5
social do contrato: contributo para a construção de uma nova teoria, p. 162-164.

310 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
percussão no contrato. O motivo determinante implícito ou tácito tam-
bém poderia ser uma justificativa suficiente para se resolver o contrato
sem custo para as partes. Não é preciso, pois, se valer da função social
do contrato para se decidir a questão.
Um terceiro exemplo que merece ser lembrado é o de que a função
social do contrato seria a causa do contrato, 6 e, para tanto, costuma-se ci-
tar acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em que se declarou
a invalidade de um contrato de troca, que, na verdade, era contrato de
mútuo. 7 Ora, não é preciso se valer do art. 421 do CC para se dirimir
essa controvérsia, até porque o caso foi julgado no ano de 1994. O con-
trato é inválido porque se quis fraudar a lei. A troca do nomen iuris do
contrato não foi mero acidente; foi intencional. E por que? Para se jus-
tificar a licitude da cobrança abusiva de juros. Em outras palavras, o art.
166, II e VI, do CC seria mais do que suficiente para fundamentar a
ilicitude do contrato pactuado. Ainda sobre a causa do contrato, diz-se
que seria o equivalente à função econômico-social do contrato, contu-
do, essa expressão era utilizada na Itália, na década de 1940, apenas em
relação aos contratos atípicos, para se averiguar se o mesmo seria ou não
merecedor de tutela jurídica, ou seja, o seu objeto não poderia ser fútil.
Vejamos, então, quatro possíveis fundamentos para o caso em tela. Em
primeiro lugar, não podemos confundir causa com motivo. Em segundo
lugar, o desaparecimento da causa pode levar à nulidade (por impossibi-
lidade do objeto) ou à resolução do contrato, dependendo do momento
em que ela desaparece, isto é, se antes ou durante a execução do con-
trato. Em terceiro lugar, bastaria que o contrato fosse resolvido por im-
possibilidade superveniente, mas desde que o motivo determinante fosse
de conhecimento da parte contrária e existisse cláusula contratual nes-
se sentido. Em quarto lugar, se o motivo for implícito, e uma das partes
criar entraves, então será possível sustentar a ocorrência de violação po-
sitiva do contrato (art. 422 do CC), em razão da não observância dos
deveres de lealdade e de cooperação.
Irresignado com essa ausência de interpretação clara acerca do con-
teúdo do art. 421 do CC, escrevi a minha dissertação de mestrado, no ano
6 Para um melhor aprofundamento do tema, confira-se: BERALDO, Leonardo de Faria. Função
social da contrata: contributo para a construção de uma nova teoria, p. 72-75. Em sentido
contrário, isto é, defendendo o art. 421 do CC como o princípio da causalidade social, confira-
se: BODIN DE MORAES, Maria Celina. A causa do contrato. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a.
2, n. 4, out.-dez./2013. Disponível em: <http://civilistica.com/a-causa-do-contrato/>. Acesso
em 22/11/2020, p. 23-24.
7 Cf. STJ, 3ª T., REsp n. 44.456/RS, Rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. 22/03/1994, D} de 16/05/1994,
p.11.767.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 311
de 2007, sobre o referido tema. Procurei, num primeiro momento, tentar
desconstruir a doutrina e a jurisprudência sobre o tema, e, num segundo
momento, busquei construir um conceito de função social do contrato.
Essa foi a minha tentativa, com a melhor das intenções, e, claro, sempre
respeitando os que possuem entendimento em sentido contrário.
Como foi o processo de desconstrução? Tomei como base a chama-
da Navalha de Ockham, isto é, se há mais de uma forma passível de ser
utilizada para se resolver um problema, deve-se utilizar a mais simples.
Assim, sempre procurei comprovar que nos diversos exemplos criados
pela doutrina, bem como nos vários arestas dos tribunais, sempre exis-
tia uma regra específica que poderia ser usada para se dirimir a ques-
tão em vez de se pretender invocar a função social do contrato. Foram
28 ideias diferentes sobre o tema, bem como 27 exemplos e casos reais
aplicando-se o art. 421 do CC.
Com efeito, qual foi a construção que tentei fazer do disposto no
art. 421 do CC?
Em primeiro lugar, tive o cuidado de conceituar a função social do
contrato de uma forma objetiva e com um propósito bem delimitado,
qual seja, o direito que as pessoas têm de ter acesso a bens e serviços, desde que
por meio de contratos onerosos. Isso porque, na sociedade de massa (e isso
não se resume, claro, às relações de consumo), o contrato tornou-se algo
totalmente essencial para a sobrevivência das pessoas naturais e jurídi-
cas. É importantíssimo tentar encontrar um conceito para a função so-
cial do contrato porque ela está inserida no art. 421 do CC, ou seja, esse
dispositivo não se resume à função social do contrato.
Em segundo lugar, considero que a função social do contrato seja
mera funcão do contrato, não sendo devido taxá-la como um princípio.
Afinal d; contas, ninguém fala em princípio da função econômica do
contrato, certo? Assim sendo, por que é que deveria existir o princípio
da função social do contrato, se não existe o princípio da função econô-
mica do contrato? O contrato possui, destarte, uma função econômica,
uma função social e, até mesmo, uma função pedagógica.
Em terceiro lugar, ao contrário do que alguns doutrinadores sus-
tentavam antes da alteração pela Lei de Liberdade Econômica, não me
parece correto dizer que no art. 421 do CC, onde se lia "liberdade de
contratar", dever-se-ia ler "liberdade contratual". Por quê? Porque acre-
dito que o elemento de interpretação gramatical (ou literal) deveria preva-
312 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO Soc1AL DO CONTRATO
lecer sobre qualquer outro no caso em tela. Isso posto, se a lei falava em
"liberdade de contratar", essa deveria ser a expressão a ser utilizada pelo
profissional do direito. Além disso, a liberdade contratual - ao contrário
da liberdade de contratar- já possui muitas proteções no nosso ordena-
mento jurídico, tais como a teoria das nulidades, os defeitos do negócio
jurídico, o princípio da boa-fé objetiva, o dever de o magistrado reduzir
a cláusula penal abusiva, a interpretação favorável ao aderente no con-
trato de adesão, o princípio da equivalência material, a teoria das nuli-
dades, entre outras.
Em quarto lugar, defini que a expressão "em razão", que constava
do art. 421 do CC, não deveria ser vista como o fundamento ou a razão
do contrato, mas, sim, como critério ou dever de razoabilidade a ser ado-
tado, pelo julgador, ao fazer o cotejo entre a "liberdade de contratar" e
a "função social do contrato". Vê-se, pois, que no art. 421 do CC havia
uma expressa determinação para que fosse aplicado o princípio dara-
zoabilidade quando se for ligar a liberdade de contratar à função social
do contrato no caso concreto.
Em quinto lugar, no tocante ao termo "nos limites", creio que podem
ser divididos em positivos e negativos. Isso significa dizer que o julgador,
dentro do limite positivo, pode obrigar uma pessoa a celebrar determi-
nado contrato oneroso e, dentro do limite negativo, pode decidir que é
lícita uma certa não-contratação, isto é, o direito de não-contratar, de-
pendendo do caso, é plenamente legal. Evidentemente que estou me re-
ferindo, sempre, a contratos onerosos.
Desse modo, a correta leitura, a meu ve1; que se deveriafazer do art. 421
do CC é a seguinte: desde que haja razoabilidade, a liberdade de contratarpo-
derá sefrer limites, positivos ou negativos, inte1ferindo-se, assim, no direito
de acesso a bens e a serviços. Trata-se, portanto, de verdadeira cláusula geral
em que ojulgador pode julgar alguns aspectos da liberdade de contratar den-
tro do contexto da jimção social do contrato.
Feitas essas considerações iniciais, que, na verdade, é um brevíssi-
mo resumo das conclusões do meu livro sobre a função social do contra-
to, passo a analisar a alteração do art. 421 do CC pela Lei de Liberdade
Econômica.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 313
2. o ART. 421 DO Córneo CIVIL APÓS A ALTERAÇÃO TRAZIDA
PELA LEI DE LIBERDADE ECONÔMICA
Antes de mais nada, vou transcrever, novamente, o novo art. 421
doCC:
''Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da
função social do contrato.
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão
o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da
revisão contratual."
De imediato, é possível perceber que ocorreram duas alterações no
caput do art. 421 do CC, se comparado com a sua redação original, bem
como o acréscimo do seu parágrafo único.
A primeira alteração diz respeito à substituição da expressão "liber-
dade de contratar" por "liberdade contratual". Não considero esta mu-
dança positiva, pois, como já mencionei acima, a liberdade contratual já
possui muita proteção do ordenamento jurídico. A liberdade de contratar,
por outro lado, precisa ser melhor regulamentada, tendo em vista que o
contrato, na atual sociedade de massa, é extremamente relevante no dia
a dia das pessoas, e, caso seja mal utilizado, gerará danos e lesões adi-
reitos. A liberdade contratual, recordando, diz respeito à liberdade ne-
gocial, isto é, para se estabelecer o conteúdo do contrato.
A segunda alteração foi a supressão do termo "em razão". Sei que essa
expressão sempre foi alvo de enormes críticas por parte da doutrina, ao
argumento de que a função social não pode ser a razão do contrato, con-
tudo, se ela fosse lida da forma como sugeri - no sentido de razoabili-
dade - então não teríamos quaisquer tipos de problema na aplicação do
art. 421 do CC da forma como foi concebido. Claro que poderiam sur-
gir decisões judiciais aplicando-a incorretamente, mas isso, como sabe-
mos, faz parte da vida, pois o julgador é um ser humano, com convicções
e experiências de vida próprias, e, por conseguinte, pode errar. É justa-
mente por isso que existe o direito ao recurso no devido processo legal.
Vamos, agora, a quatro observações iniciais e, em seguida, uma aná-
lise de como deverá ser lido o caput do art. 421 do CC.
Uma primeira observação que se pode fazer é a da total ausência de
urgência nessa reforma legislativa. Desse modo, seria constitucional essa
alteração por meio de uma medida provisória? Ora, afinal de contas, há
dois pressupostos constitucionais (art. 62 da Constituição da República
314- Os 18 ANos DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Federativa do Brasil- CF/88) para a edição de uma medida provisória:
urgência e relevância. Penso ser pouco provável existir algum civilista
que irá defender a existência de urgência nessa reforma ao art. 421 do
CC (não vou discutir o restante da MP n. 881; depois convertida em lei).
A segunda observação que faço é a de que essa alteração legislati-
va do caput, a meu sentir, não vai alterar em quase nada a atual realida-
de. Por quê? A uma, porque o tema não vem sendo aplicado, do ponto
de vista técnico, corretamente. E, a duas, porque realmente creio que as
alterações foram insignificantes. Vou explicar essa última assertiva um
pouco mais abaixo neste capítulo.
A terceira observação é no tocante ao disposto no novo parágrafo úni-
co do art. 421 do CC. Penso que veio em um bom momento, tendo em
vista que o contrato decorrente das relações privadas (exclui-se, in casu,
as relações de consumo) precisa voltar a ser respeitado. Não é possível
continuar existindo constantes e indevidas intervenções judiciais (e ar-
bitrais) nos contratos que foram livremente pactuados pelas partes. O
pacta sunt servanda não acabou. E mais: as partes contratantes precisam
conscientizar-se de que deverão cumprir o contrato da forma como foi
assinado, salvo, claro, se ficar comprovada, v.g., a existência de vícios de
validade e/ou eficácia, abuso de direito, violações ao princípio da boa-fé
objetiva, descumprimento à função social do contrato ou onerosidade
excessiva. Mesmo nos casos de desequiliôrio contratual superveniente,
por fatores externos às partes, deverá ser levado em consideração pelo
julgador as eventuais cláusulas contratuais, estabelecidas pelas partes,
que disciplinam essa matéria. Resumindo, vejo o dito parágrafo único
mais como um reforço do que deveria ser - e não vem sendo - do que
uma novidade jurídica propriamente dita. E, se realmente eu estiver cer-
to na minha análise, não há mal algum em se ter uma norma de refor-
ço. 8 Termino esta nota lembrando que o parágrafo único do art. 421 do
8 Em sentido contrário, confira-se: "Talvez a consequência mais drástica da reforma tenha sido
a inserção de um parágrafo único no art. 421 do Código Civil, prevendo que, 'nas relações
contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade
da revisão contratual'. Trata-se de mais uma tentativa, francamente inócua, de consolidar no
Código Civil uma ideologia de Estado mínimo que ignora a inexistência, no ordenamento
jurídico brasileiro, de um 'princípio da intervenção mínima', sobretudo quando é o próprio
constituinte que determina a atuação estatal nas relações privadas como mecanismo de
promoção da igualdade substancial e de garantia, em última instância, de uma liberdade
efetiva de contratar. O novo parágrafo único, de todo modo, apresenta o efeito nocivo de
popularizar a noção arcaica de que a intervenção judicial nos contratos seria atentatória
à autonomia privada. A rigor, que os contratos válidos são, em princípio, obrigatórios nos
termos em que foram pactuados nunca se questionou, e qualquer entendimento ainda mais
restritivo a respeito da revisão judicial apenas representa um retrocesso na implementação
dos valores constitucionais em matéria privada" (SOUZA, Eduardo Nunes de. De volta à causa
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 315
CC deverá ser respeitado e aplicado, salvo se for declarado inconstitu-
cional em controle concentrado ou difuso, o que, a meu ver, seria um
absurdo, pois é direito do legislador alterar uma linha de pensamento, e
é dever do julgador aplicar as leis, sob pena de se violar o princípio da
tripartição dos Poderes.
A quarta observação é a de que não podemos nos esquecer de que
essa alteração se deu no âmbito do CC, ou seja, a lei que deve ser apli-
cada para dirimir os litígios entre particulares, isto é, entre pessoas natu-
rais, entre empresas e, dependendo do caso concreto, entre particulares e
empresas. Fato é que, para se resolver os problemas oriundos das relações
de consumo, aplicar-se-ão as regras do Código de Defesa do Consumidor
(CDC). E, caso haja no CC uma regra mais benéfica ao consumidor, ela
poderá ser aplicada. O art. 421 do CC, por exemplo, poderá ser aplicado
numa relação de consumo, muito embora o art. 39, II e IX, do CDC,já
tenha esta mesma aptidão.
Dito isso, considero que a alteração legislativa não tem o condão de
alterar o conceito de função social do contrato que criei no ano de 2007,
que continua sendo "o direito que as pessoas têm de ter acesso a bens
e serviços, desde que por meio de contratos onerosos". Desse modo, já
que a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do
contrato, creio que as partes não poderão, em princípio, criar cláusulas
contratuais que restrinjam a liberdade de contratar das pessoas. Por que
é que liberdade contratual tem o limite de não restringir a liberdade de
contratar? Simples: se "função social do contrato" significa "direito de
se ter acesso a bens e serviços, desde que por meio de onerosos", e a li-
berdade contratual será exercida nos limites da função social do contra-
to, então, em outras palavras, a liberdade contratual tem, como limite, a
não restrição da liberdade de contratar. Claro que não é uma limitação
absoluta. A cláusula de raio, muito comum nos shopping centers, é, em
princípio, válida. Não é possível, de antemão, definir quando a restrição
será legal ou ilegal; só o caso concreto permitirá, ao julgador, encontrar
a melhor solução.
contratual: aplicações da função negocial nas invalidades e nas vicissitudes supervenientes do
contrato. Cívilistica.cam. Rio de Janeiro, a. 8, n. 2, 2019. Disponível em: <http://civilistica.com/
de-volta-a-causa-contratual/>. Acesso em 22/11/2020, p. 44). Peço vênia para discordar. Ora,
quer dizer que o legislador não pode criar uma regra ou um princípio de intervenção mínima,
do julgador, nos contratos interempresariais? Estamos diante de uma ideia, um pouco mais
liberal, sendo positivada, e não há qualquer inconstitucionalidade nisso, pois o art. 5°, XXXV,
da CF/88 continua plenamente vigente.
316 - Os 18 ANOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
A próxima pergunta seria: não restringir a liberdade de contratar de
quem? Pode ser tanto do outro contratante quanto de terceiros. Outra
indagação é bem apropriada neste instante: quais limites seriam estes?
Conforme já mencionado no capítulo anterior, são limites positivos ou
negativos, ou seja, uma determinação para se contratar ou uma restri-
ção de se contratar. Vejamos, abaixo, cinco exemplos de como o art. 421 do
CC poderia ser aplicado. 9
Romeu tem um plano de saúde administrado por uma entidade de
autogestão, logo, este contrato não pode ser analisado à luz do CDC,
por força do enunciado de súmula n. 608 do STJ. Após algumas déca-
das, a operadora de plano de saúde informa que não irá renovar o con-
trato. Aponta, como fundamento, uma cláusula contratual que permite
que qualquer uma das partes não renove o contrato, desde que notifique
a outra com 30 dias de antecedência. Pergunta: teria a operadora este di-
reito de não renovar? Penso que não, pois viola a função social do con-
trato. A não renovação de um contrato tão importante como esse, muito
provavelmente pelo fato de a pessoa estar causando "prejuízo" para a ope-
radora, é algo mesquinho e que não coaduna com os valores preconiza-
dos no nosso ordenamento jurídico. Sendo assim, será possível buscar a
tutela jurisdicional para que o contrato seja renovado. Qµanto ao valor
da prestação, deverá ser verificada a cláusula do contrato que versa so-
bre o valor e a forma/periodicidade de aumento. Neste exemplo, apesar
da limitação negativa da cláusula contratual, ela foi considerada inváli-
da pelo juiz, que, por sua vez, impôs um limite positivo à operadora de
plano de saúde. Claro que a não renovação, e.g., por fraude do usuário
deve ser exemplarmente punida.
Uma loja de eletrodomésticos comprou uma série de produtos de
um fabricante. A loja, então, contratou uma empresa de transportes para
fazer a entrega. No contrato de transporte há uma cláusula que obriga
a loja a contratar uma empresa de segurança armada, que deverá escol-
tar o caminhão com as mercadorias durante todo o itinerário. Pergunta:
está intromissão na liberdade de contratar da loja é válida? Penso que
sim, pois é notório que existem quadrilhas especializadas em roubo de
eletrodomésticos. Assim, se a loja ajuizasse uma ação judicial visando a
declaração de nulidade da cláusula contratual, ou o reembolso do gas-
to que teve com a contratação da empresa de transporte, não considero
g No meu livro há 24 exemplos: BERALDO, Leonardo de Faria. Função social do contrato: contributo
para a construção de uma nova teoria, p. 209-234.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 317
que deveria ter êxito. Perceba que há uma cláusula contratual com uma
limitação positiva (obrigação de contratar) condicionando o transpor-
te das mercadorias, entretanto, tenho que não há qualquer violação ao
art. 421 do CC.
Um restaurante celebra um contrato de fornecimento de bebidas
(alcoólicas e não alcoólicas) com uma grande empresa do gênero. Ores-
taurante, em troca de alguns benefícios e descontos, concordou em inse-
rir no contrato uma cláusula de exclusividade. Com isso, ele só poderia
comprar essas bebidas do mesmo fornecedor. Pergunta: essa cláusula é
válida? Viola a função social do contrato, na medida em que o restau-
rante não pode comprar bebidas de outras marcas? A cláusula é válida e
não viola o art. 421 do CC. Isso porque ela foi inserida pelo restaurante,
por livre e espontânea vontade, e, além do mais, em troca de benefícios
e descontos. A minha resposta seria totalmente diferente se o fornece-
dor impusesse o dever de exclusividade sem qualquer tipo de contrapar-
tida. Nesse caso, penso que seria cabível a tutela específica (arts. 497 e
498 do Código de Processo Civil CPC) e a base legal, no direito ma-
terial, seria justamente a violação ao art. 421 do CC. Em suma: a cláu-
sula de exclusividade com contrapartida, em princípio, é válida; se não
tiver contrapartida, em princípio, é inválida.
Osvaldo abre uma loja para vender eletrodomésticos e produtos ele-
trônicos. Um dos fabricantes se recusa a vender esses aparelhos a Osvaldo,
sem qualquer justificativa, mesmo sendo o pagamento à vista. Pergunta:
essa conduta é lícita? Penso que não. Ocorre que não há violação ao art.
421 do CC porque não é mais a liberdade de contratar que será exerci-
da nos limites da função social do contrato, mas, sim, a liberdade contra-
tual. Nesse caso, então, a base legal para a solução do problema estaria,
v.g., nos arts. 36, IV e seu§ 3°, III e XI, da Lei n. 12.529/2011 (Lei de
Defesa da Concorrência).
A loja Peixoto celebra contrato de locação com o Shopping
Imperador. No pacto há uma cláusula de raio, em que a loja se compro-
mete a não abrir novas lojas num raio de um quilômetro (de distância
do shopping, em linha reta) durante a vigência do contrato de locação.
Estaria essa cláusula de acordo com o art. 421 do CC? Em princípio,
considero que sim, pois está-se diante de contrato interempresarial, no
qual o princípio da autonomia privada tem muito mais força do que num
contrato de natureza consumerista (e até mesmo nos chamados contratos

318 - Os 18 ANOS DA FUNÇÃO Soc1AL DO CONTRATO
civis). 10 É natural que um shopping não queira concorrência tão perto,
pois isso, obviamente, prejudicará a sua receita. 11 Também é preciso lem-
brar que o valor do aluguel e dos demais encargos são calculados tendo,
como premissa, o cumprimento dessa cláusula contratual. A sua alteração
influenciará e alterará a base objetiva do negócio jurídico. Interessante
observar que essa questão já chegou no STJ (REsp n. 1.535.727/RS),
todavia, foi julgada com base da Lei de Defesa da Concorrência. A cor-
te entendeu que a cláusula de raio, no caso concreto, era válida. Ocorre
que uma cláusula dessa natureza pode ser válida do ponto de vista con-
correncial, mas ilícita e/ou inválida para o direito civil. É algo para re-
fletirmos. Como se pôde ver, a cláusula de raio limitou, negativamente, a
liberdade da loja de empreender, o que, de certo modo, está contido den-
tro do conceito de função social do contrato, que é o "direito de acesso
a bens e serviços". Essa restrição, no meu sentir, é válida, desde que não
contenha abusos, tais como longas distâncias ou mesmo eficácia após o
término do contrato. Considero que a renovação do contrato, por óbvio,
ratifica a cláusula de raio, salvo se ela for extirpada do pacto.
Por derradeiro, reitero o que já sustentei em meu livro que o des-
cumprimento ao art. 421 do CC é causa de nulidade virtual, 12 muito em-
bora há entendimento de que seria hipótese de ineficácia. 13
Passo, agora, a analisar a doutrina mais recente sobre o tema.
10 Nesse sentido: "DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATOS. COMPRA EVENDA DE COISA FUTURA
(SOJA). TEORIA DA IMPREVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INAPLICABILIDADE.1. Contratos
empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou
contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer
os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças. 2. Direito Civil e
Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios
próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais
às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais. 3. O
caso dos autos tem peculiaridades que impedem a aplicação da teoria da imprevisão, de que
trata o art. 478 do CC/2002: (i) os contratos em discussão não são de execução continuada ou
diferida, mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preço fixo, (ii) a alta do preço da
soja não tornou a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, mas apenas reduziu
o lucro esperado pelo produtor rural e {iii) a variação cambial que alterou a cotação da soja
não configurou um acontecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes
contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do ramo e sabem que
tais flutuações são possíveis" (STJ, 4ª T., REsp n. 936.741/GO, Rei. Min. Antonio Carlos Ferreira,
j. 03/11/2011, D}e 08/03/2012).
11 Se e porque a loja teria interesse em abrir outra loja, e se isso impactaria ou não em sua receita
e de que forma, é algo que foge ao escopo deste artigo científico.
12 Cf. BERALDO, Leonardo de Faria. Função social do contrato: contributo para a construção de
uma nova teoria, p. 254-261. Nesse sentido: SILVESTRE, Gilberto Fachetti, A responsabilidade
civil pelo violação àfunção social do contrato. São Paulo: AI medi na, 2018, p. 286.
13 Nesse sentido: HADDAD, Luís Gustavo. Função social do contrato: um ensaio sobre seus usos e
sentidos. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 242.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 319
3. Ü PAPEL DA DOUTRINA NOS ÚLTIMOS DEZ ANOS
Como escrevi sobre o tema no ano de 2007, e publiquei o meu li-
vro em 2011, há uma série de textos doutrinários que vieram depois, em
especial por conta da alteração sofrida no art. 421 do CC por conta da
Lei de Liberdade Econômica. Separei alguns 14 e analisarei, portanto, al-
gumas passagens destes trabalhos científicos (em ordem crescente quan-
to ao ano da publicação). Qyero deixar claro, uma vez mais, que tenho
enorme respeito por todos os que se propõem a escrever sobre algum
assunto jurídico, especialmente de um tema tão espinhoso e polêmico
como este. Trata-se de um debate apenas no plano das ideias, e o fato
de eu discordar de suas colocações é porque, provavelmente, partimos
de premissas e conceitos distintos sobre a função social do contrato. Por
derradeiro, informo que não poderei fundamentar as minhas concordân-
cias e discordâncias da forma como gostaria, pois o espaço não permite.
No livro de Antonio RulliNeto, 15 cinco pontos me chamaram a aten-
ção: (i) a desconsideração da personalidade jurídica, a lesão, a proteção
do aderente no contrato de adesão, o direito à resilição unilateral do con-
trato, o enriquecimento sem causa, entre outros, decorrem da função so-
cial do contrato; (ii) se houver dispositivo legal específico para a solução
do caso, não se deve aplicar o art. 421 do CC; (iii) é norma cogente e
deve ser aplicada ex ojficio pelo julgador; (iv) os direitos fundamentais
exercerão papel de dupla relevância, na medida em que (1) a aplicação
da função social do contrato deve observar os limites por eles impostos
e (2) devem ser aplicados na ausência de norma específica, para que a
função social do contrato seja mantida, uma vez que a preservação dos
direito fundamentais seria um escopo da função social do contrato; e
(v) "a aplicação da função social dos contratos tem também como li-
neamento a manutenção da segurança jurídica, mantendo a confiança
das pessoas e do mercado em geral nas instituições e no próprio mer-
cado, evitando instabilidade jurídica, econômica e social" .16 Concordo
que não se deve aplicar o art. 421 do CC se houver norma mais especí-
fica, bem como é correta a aplicação do dispositivo em comento, ex ojfi-
cio, pelo julgador (na forma do art.10 do CPC). Discordo, todavia, que
os institutos citados no item (i) decorram da função social do contrato,
14 Não vou tratar das obras sobre as quais já citei e comentei em meu livro do ano de 2011. Convido
o leitor a conhecer a obra.
15 Cf. RULLI NETO, Antonio. Função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2011, 28op.
16 RULLI NETO, Antonio. Função sacio/ do contrato, p. 245.
320 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
até porque já existiam, no nosso Direito, muito antes do atual CC.17 O
mesmo vale para os direitos fundamentais, ou seja, existem por si só e
muito antes do art. 421 do CC. Em relação à necessidade de termos se-
gurança jurídica, claro que estou plenamente de acordo, contudo, a teo-
ria da confiança surgiu muito antes da função social do contrato, e não
precisa dela para ser utilizada no caso concreto. Enfim, se um dia o art.
421 do CC fosse revogado, continuaríamos tendo, no nosso ordenamen-
to, todos os institutos elencados no item (i), os direitos fundamentais e
a teoria da confiança.
Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, no capítulo dedicado ao tema em
seu livro sobre teoria geral dos contratos, acredita que: (i) função social
do contrato não pode ser "relacionada ao exame do equihbrio contra-
tual no caso concreto"; (ii) "o sentido de função social do contrato não
deveria ser identificado com qualquer interesse que não fosse o das par-
tes contratantes"; (iii) a segurança jurídica da função social do contrato
está em crise, pois seus pilares são bastante fluídos, tais como, definição,
identificação de interesses institucionais, mediação do dano, etc.; (iv) não
se pode coadunar com a ideia de se ter uma nova qualificação de partes
e de terceiros; (v) o art. 421 do CC não tem como escopo a regulação
dos efeitos externos do contrato, pois, estes, há tempos,já teriam meca-
nismos de proteção, que é a responsabilidade civil; (vi) não se pode pre-
tender aplicar a função social do contrato para se estabelecer a justiça
do caso concreto diante de certas situações de crise (como nos contra-
tos de leasing no início dos anos 2000), sob pena de se acabar com ore-
ferido seguimento (e foi o que de fato aconteceu, enquanto o STJ não
reviu seu próprio posicionamento); e (vii) o art. 421 do CC é inconsti-
tucional, salvo se se entender que a função social do contrato decorre da
função social da propriedade, e for orientada para a ordem econômica e
financeira. Como partimos de premissas distintas, obviamente temos vi-
sões diferentes, apesar de eu estar de acordo com as ideias apresentadas
nos itens (i, v, vi). Com relação aos itens (ii, iv), é possível, em tese, que
uma cláusula contratual viole a função social do contrato de terceiros,
17 Como já sustentei, não vejo natureza jurídica, de princípio, na função social do contrato, e não
desconheço que já se escreveu sobre a função social do contrato anos antes da promulgação
do atual CC. Apesar disso, não considero que o princípio da função social do contrato fosse
algo que já existisse no nosso ordenamento jurídico, e que foi, simplesmente, positivado pelo
';=C. No ~oc~n_te ao prin_cípio da b~a-~é º?je_tiva, o que º':~rreu foi exatamente o contrário, pois
e um pnnc1p10 que existe nos prmc1pa1s sistemas de cwil law e, antes mesmo da vigência do
CC, já era alvo de escritos acadêmicos (como o livro de Judith Martins-Costa) e, até mesmo,
de decisões judiciais, aplicando-se a responsabilidade civil pré-contratual e o venire contra
Jactum proprium (do então Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr., no TJRS).
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 321
todavia, nas hipóteses que passam pela minha mente haveria, no CDC,
regra específica para a resolução do caso (art. 39, II e IX). Qy.anto ao
item (iii), creio que quanto mais objetivarmos e especializarmos o con-
teúdo e o sentido do dispositivo legal, melhor para a segurança jurídica
dos contratos e da atividade jurisdicional. Por fim, não vejo inconstitu-
cionalidade no art. 421 do CC com a interpretação que venho atribuin-
do ao mesmo. Aliás, nem mesmo para a tese daqueles que o enxergam
como um dispositivo utilizado para justificar a tutela externa do crédito
ou a frustração do fim do contrato. O que não pode é, com todo o res-
peito, ser visto como um instrumento de solidariedade social, pois essa
é uma função do Estado, e, não, do particular.
Custodio da Piedade Ubaldino Miranda, 18 em seus comentários ao
Código Civil, traz vários pontos que devem ser mencionados: (i) lem-
bra da doutrina italiana da função econômica-social do contrato e seus
desdobramentos; (ii) todos os tipos contratuais devem observar a fun-
ção social; (iii) não se pode deixar de celebrar um contrato com alguém
por simples arbítrio ou capricho, ou seja, a liberdade de contratar não
é absoluta; (iv) o contrato deve respeitar o meio ambiente, a livre con-
corrência e o consumidor; (v) o locatário de um apartamento não pode
tocar um instrumento musical, com volume alto, em horário incompatí-
vel; (vi) dependendo do tipo de contrato se existencial ou empresarial
- a intervenção do juiz deverá ser maior ou menor; (vii) seja qual for o
tipo de contrato, não pode conter cláusulas que, direta ou indiretamen-
te, conflitem com o interesse social; (viii) a função social do contrato
deve ser respeitada tanto no momento da formação do contrato, como
durante a sua execução ou vigência, refletindo, também, nos direitos e
obrigações dele advindos; (ix) os casos de frustração do fim do contrato
(coroação do rei e o da construção da porta da igreja que já havia sido
demolida) não podem ser resolvidos com base no art. 421 do CC, mas,
sim, com fulcro na teoria da base do negócio jurídico, haja vista a inefi-
cácia superveniente; (x) a aplicação da teoria da base objetiva do negó-
cio inclusive citando João Baptista Villela (p. 42-43) - dar-se-ia com
espeque no art. 422 ou no art. 478, ambos do CC; e (xi) não se pode re-
correr ao art. 421 para se resolver questões sobre a eficácia externa das
obrigações, quais sejam, terceiro que viola o contrato ou o contrato que
viola direito de terceiro. Destaco, de início, a lucidez com que o doutri-
nador tratou do tema. Os comentários tecidos nos itens (iii, ix, x, xi) es-
18 Cf. MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Comentários ao Código Civil. vol. 5. São Paulo:
Saraiva, 2013, p. 17-50.
322 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO Soc1AL DO CONTRATO
tão exatamente na mesma linha do que sustentamos alguns anos antes
dele. Concordo, basicamente, com todas as suas ideias. Discordo, porém,
do que foi afumado no item (v), pois, a meu ver, a situação não guarda
qualquer relação com a função social do contrato. Como existem duas
relações jurídicas distintas, dois são os fundamentos legais para se re-
solver a questão: na relação locatário-condomínio, trata-se de problema
de direito de vizinhança; por outro lado, na relação locador-locatário,
ocorreu cumprimento defeituoso do contrato, podendo ensejar, até mes-
mo, o seu despejo.
Luís Gustavo Haddad escreveu um livro muito bom. 19 É claro que
não concordo com tudo que está em seu trabalho - o que é algo normal
e salutar-, mas, realmente, recomendo a leitura. Como não tenho mui-
to espaço disponível, não conseguirei resumir as suas principais ideias.
Destaco que o autor acredita que: (i) a mitigação do princípio da relati-
vização dos contratos não decorre, necessariamente, da função social do
contrato; (ii) a intervenção judicial/legal na liberdade de contratar é an-
tiga, v.g., na ação renovatória e na dissolução parcial de sociedade; (iii)
existem deveres anexos de conduta que decorrem do art. 421 do CC;
(iv) o descumprimento da função social do contrato está no plano da
eficácia; (v) a função social do contrato pode exercer o papel de com-
plemento da ordem pública; (vi) a intervenção de terceiro, visando a ex-
tinção de um contrato (como no caso Zeca Pagodinho), bem como nas
hipóteses de frustração do fim do contrato, são exemplos de demandas
que deveriam ser resolvidas à luz do art. 421 do CC, e com base nas re-
gras da responsabilidade civil contratual, e, não, aquiliana; (vii) eventual
abuso das chamadas cláusulas de raio (pactuada no contrato entre shop-
ping e lojista, em que este último assume obrigação de não empreender
num determinado raio de distância) poderão ser combatidos com base
no art. 421 do CC; e (viii) afuma que existem vários dispositivos legais
no CC que asseguram a observância da função social do contrato (arts.
473, parágrafo único, 720 [parte final], 317,478 a 480, 1.488, 684,685,
1.094, IV a VIII, 783). Passo, agora, à minha apreciação. Concordo com
os itens (i e ii). Não entendi bem quais seriam os deveres anexos de-
correntes da função social do contrato (item iii). Qyanto ao item (iv),já
disse que, a meu ver, a violação ao art. 421 do CC está no plano dava-
lidade (e não será preciso invalidar todo o contrato, mas, apenas, a cláu-
sula ilegal), todavia, quando o contrato prejudicar terceiros, admito que
19 Cf. HADDAD, Luís Gustavo. Função social do contrato: um ensaio sobre seus usos e sentidos,
285p.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 323
seja plenamente possível que a discussão vá para o plano da eficácia. A
assertiva do item (v), dependendo de como for interpretada, está correta.
Em relação ao item (vi), conforme já explanado, discordo do doutrina-
dor. Em relação ao item (vii), parece-me perfeitamente possível adis-
cussão da validade da cláusula de raio com base no art. 421 do CC. Isso
porque a referida cláusula, em outras palavras, está limitando, negativa-
mente, o direito de empreender, que, de certa forma, estaria englobado
pela expressão "direito de acesso a bens e serviços". Adianto que, in abs-
trato, considero válida a cláusula de raio. Por quê? Porque é natural que
um shopping queira evitar a concorrência muito próxima, pois isso vai
gerar perda de receita. Além disso, trata-se de contrato interempresarial,
no qual a autonomia privada tem muito mais força que num contrato
de consumo. Informo, ainda, que o STJ já teve a oportunidade de julgar
essa questão, e, sem se valer da função social do contrato, a considerou
válida. Foram analisadas as regras de direito da concorrência no julga-
mento.20 O interessante neste exemplo, bem como no julgado do STJ, é
que a cláusula de raio pode ser analisada à luz do direito de concorrên-
cia e do direito civil/empresarial. Em outras palavras, é possível que ela
não viole a Lei de Defesa da Concorrência, mas que infrinja o CC. E, a
meu ver, o art. 421 seria a base legal para essa discussão. Por fim, quan-
to ao item (viii), não vejo a ligação entre tais dispositivos e o art. 421 do
CC. São regras mais antigas que a função social do contrato e com pro-
pósitos diferentes e mais específicos.
Eduardo Tomasevicius Filho escreveu um artigo fazendo uma re-
trospectiva de uma década da função social do contrato. 21 Ele fez um
resumo/ descrição das teses doutrinárias e jurisprudenciais até aquele
momento, mas sem tecer quaisquer considerações; foi, de fato, um tra-
balho mais descritivo. Recomendo a leitura para aqueles que quiserem
conhecer várias facetas da doutrina e da jurisprudência ao longo dos 10
primeiros anos de vigência do CC, no entanto, confesso que senti fal-
ta de um posicionamento do autor sobre os contornos do art. 421 nes-
sa primeira década de vida. Não ficou claro qual é a visão dele sobre a
função social do contrato, uma vez que ela tem sido descrita e aplicada
com diversos sentidos.
20 Cf. STJ, 4ª T., REsp n. 1.535.727/RS, Rei. Min. Marco Buzzi, j. 10/05/2016, D}e 20/06/2016.
21 Cf. TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. Uma década de aplicação da função social do contrato:
análise da doutrina e da jurisprudência brasileiras. Revisto dos Tribunais, vol. 940. São Paulo:
RT, fev./2014, p. 49-84.
324- Os 18 ANOS DA FUNÇÃO Soc1AL DO CONTRATO
Carlos Pianovski e Marcelo Bürger escreveram um artigo sobre um
ponto específico relacionado à função social do contrato, qual seja, o da
tutela externa da obrigação. 22 Fiquei contente em verificar que pensam,
basicamente, com o que venho defendendo ao longo dos anos, isto é, o
art. 421 do CC não se presta a resolver casos desse jaez, como, por exem-
plo, aquele envolvendo o cantor Zeca Pagodinho. Essas questões devem
ser dirimidas à luz da responsabilidade civil extracontratual. 23
Carlos Nelson Konder2 4 procurou mostrar, em seu artigo científico,
que as dificuldades pelas quais a função social do contrato passou (e está
passando) são similares àquelas pelas quais a função social da proprie-
dade passou. A falta de parâmetros legais do art. 421 do CC é o maior
problema a ser enfrentado. Para o autor, "[e]ra necessário evitar que a
abertura da cláusula geral do art. 421 não implicasse uma fórmula vazia
que franqueia tal julgamento ao mero arbítrio do juiz". 25 O autor, tam-
bém discordando de Flávio Tartuce, lembra que a função social do con-
trato foi utilizada de forma tímida e retórica, "referindo-a em situações
de tutela de interesses das partes, no mais das vezes já resguardados por
22 Cf. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski; BÜRGER, Marcelo L. F. de Macedo. A tutela externa da
obrigação e sua (des)vinculação à função social do contrato. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a.
6, n. 2, 2017. Disponível em: <http://civilistica.com/a-tutela-externa-da-obrigacao/>. Acesso
em 22/11/2020.
23 "E como se chegaria a tal dever de abstenção? Seria necessário recorrer ao princípio da função
social do contrato? Nos parece que não, pois não é este princípio que permite a eficácia
transpessoal do contrato; pelo contrário, somente pelo reconhecimento de uma eficácia
externa da obrigação que se pode conceber a existência e eficácia de uma função social, cuja
atuação seja externa ao contrato. A função social não é antecedente, mas, sim, consequente
da admissão de uma eficácia transpessoal às obrigações, como reforço à sua oponibilidade
externa. [... ]. Resta claro, portanto, que o crédito é um bem da vida juridicamente tutelado
(primeiro pressuposto), e que tal direito, uma vez integrante do patrimônio dos contratantes,
é protegido por força da eficácia projetada pela situação jurídica básica do negócio jurídico,
desde seu nascimento {segundo pressuposto), a partir de um dever geral de não violação
da esfera jurídica alheia. Eis o fundamento teórico da tutela externa, que não se confunde,
pois, com a função social dos contratos. Evidenciadas tais premissas, pode-se concluir que
o fundamento normativo da tutela externa da obrigação se encontra na subsunção à regra
instituidora da responsabilidade civil por danos, inserta nos artigos 186 e 927 do Código Civil.
[...]. Em conclusão, revisitando a teoria do fato jurídico é possível construir uma norma de
tutela do crédito, sistemicamente coerente e que permite garantir sua proteção jurídica não
somente perante o devedor, mas também face a todos que conheçam ou devam conhecer
a relação creditícia. A aplicação de tal norma aos casos que clamam por uma tutela externa
da obrigação evidencia a prescindibilidade, no direito brasileiro, de recorrer ao princípio
da função social do contrato para solucionar satisfatoriamente as intervenções de terceiros
sobre o crédito alheio, permitindo assim não só a proteção aos contratos que atuam como um
contributo para a coletividade, como também àqueles que instrumentalizam apenas interesses
particulares" {RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski; BÜRGER, Marcelo L. F. de Macedo. A tutela
externa da obrigação e sua (des)vinculação à função social do contrato, cit., p. 19, 24 e 27).
24 Cf. KONDER, Carlos Nelson. Para além da "principialização" da função social do contrato.
Revista Brasileira de Direito Civil, vol.13. Rio de Janeiro: IBDCivil, jul.-set./2017, p. 39-59.
25 KONDER, Carlos Nelson. Para além da "principialização" da função social do contrato, cit.,
p.48.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 325
outros institutos específicos". 26 Aduz que a jurisprudência tem come-
tido este mesmo erro. 27 Desse modo, "essa postura interpretativa frente
à função social do contrato é, na verdade, uma resistência à sua própria
existência, uma vez que a leva a não ter qualquer relevância normativa,
priva-a de qualquer conteúdo autônomo e de qualquer efeito prático" .28
Em outro momento, afuma que o princípio da função social do contra-
to pondera o princípio da relatividade dos contratos, isto é, o contrato
não pode prejudicar terceiros e vice-versa. Na última parte de seu artigo
científico, tenta encontrar uma forma de se aplicar o art. 421 do CC de
forma isolada, e assevera: "a função social do contrato implica o condicio-
namento da tutela da liberdade de contratar a interesses da coletividade.
Trata-se da proibição de contratos que repercutam negativamente sobre
a comunidade e da conservação ou tratamento diferenciado de contra-
tos que repercutam positivamente junto à sociedade" .29 Em seguida, traz
vários julgados em que se aplicou a função social do contrato e conclui
que a função social do contrato não seria um princípio, mas, sim, uma
°
exigência interpretativa. 3 Como são muitos os pontos a debater com
o doutrinador, e o meu espaço é pequeno, serei breve em minhas con-
siderações: (i) concordo, integralmente, com as críticas que faz sobre a
falta de parâmetros para a aplicação da função social do contrato, bem
como com o fato de a doutrina e a jurisprudência estarem esvaziando o
seu conteúdo com interpretações e aplicações desnecessárias/equivoca-
das; (ii) também concordo que a função social do contrato não seja um
KONDER, Carlos Nelson. Para além da "principialização" da função social do contrato, cit.,
p. 48 - nota de rodapé n. 24.
27 "É importante observar que na maior parte destas decisões a função social do contrato vem
invocada junto com outros princípios, o que corrobora a constatação de que essa interpretação
acaba esvaziando a função social de qualquer utilidade autônoma, de qualquer repercussão
prática que já não seja atendida por outros meios. Écurioso observar, por rápida consulta no
sítio do STJ, que dos 100 acórdãos que fazem menção à função social do contrato desde que
o Código de 2002 entrou em vigor, em 62 ela é citada junto com o princípio da boa-fé, em 3
junto com um 'princípio de eticidade' e em 10 junto com a vedação ao enriquecimento sem
causa. Isso sem contaras diversas vezes em que a função social do contrato é invocada apenas
como fundamento axiológico de um outro instituto, que é o que se aplica diretamente ao
caso, como a redução da cláusula penal e a proibição de cláusulas abusivas" (KONDER, Carlos
Nelson. Para além da "principialização" da função social do contrato, cit., p. 49).
28 KONDER, Carlos Nelson. Para além da "principialização" da função social do contrato, cit., p.
49-50.
29 KONDER, Carlos Nelson. Para além da "principialização" da função social do contrato, cit., p. 55.
30 "Esse panorama revela que, sob essa última perspectiva, a função social do contrato é aplicada
de forma mais análoga à função social da propriedade, como um postulado metodológico-
hermenêutico que leva o intérprete a submeter a tutela do direito individual ao atendimento
de interesses coletivos. Contrapõe-se, em certa medida, à possibilidade de concebê-la como
princípio, já que ela não é ponderada ou superada por outros princípios, não valora ou reprova
condutas específicas, não se limita a impor sanções. Trata-se muito mais de uma exigência
interpretativa que remete a tutela do contrato ao atendimento de bens jurídicos coletivos
para além dos bens individuais" (KONDER, Carlos Nelson. Para além da "principialização" da
função social do contrato, cit., p. 58).
326 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO Soc1AL DO CONTRATO
princípio; aliás,já expus isso anteriormente, contudo, com base em outra
fundamentação; (iii) discordo da tese de que a função social do contrato
deveria ser empregada para mitigar a relatividade contratual, para que o
contrato não prejudicasse terceiros e vice-versa, uma vez que há regras
específicas para esse fim; (iv) discordo do fundamento comum utilizado
nos arestos trazidos pelo autor, pois, em todos eles, é possível dirimir a
lide com regra específica, sendo desnecessário o uso do art. 421 do CC;
e (v) não me parece que a função social do contrato seja uma exigência
interpretativa. Como já afirmei anteriormente, trata-se de uma das fun-
ções do contrato, assim como há, por exemplo, a econômica. O concei-
to de função social do contrato já foi apresentado e ela está inserida no
art. 421 do CC, devendo ser lida dentro daquele contexto.
Cristiano de Souza Zanetti concluiu, em artigo publicado, 31 que o STJ
não vem empregando corretamente o art. 421 do CC. O autor analisou
todos os julgados do STJ publicados entre janeiro/2003 e julho/2013.
Ele os dividiu em três grupos, quais sejam: (i) acórdãos em que a fun-
ção social do contrato depende de concretização (alegar, no caso con-
creto, como se deu a violação); (ii) acórdãos em que a função social do
contrato foi utilizada apenas para referendar soluções já existentes no
nosso ordenamento jurídico; e, (iii) acórdãos em que a função social do
contrato foi efetivamente aplicada como fundamento principal. A con-
clusão à qual o referido doutrinador parece chegar é a de que o STJ não
conseguiu definir, naquele período, qual seria o sentido único e específi-
co do art. 421 do CC no ordenamento jurídico brasileiro. Mesmo num
pequeno número de julgados do terceiro grupo, nos quais se trabalhou,
v.g., com a eficácia externa do contrato de seguro, ainda assim consi-
dero que seria possível chegar àquela conclusão sem que fosse preciso
aplicar o art. 421 do CC. O doutrinador, porém, não se preocupou em
construir um conceito de função social do contrato; certamente porque
não era o escopo de seu artigo científico.
Claudia Lima Marques discorreu sobre o tema em um capítulo de
livro. 32 Em suma, considera que: (i) a doutrina é unânime sobre a na-
tureza principiológica da função social do contrato; (ii) a função social
31 ZANETTI, Cristiano de Souza. A função social do contrato no Superior Tribunal de Justiça: 10
anos depois. ln: Estudos de direito privado: Liber Amicorum para João Baptista Villela. Elena de
Carvalho Gomes, Edgard AudomarMarx Neto e Marcelo Andrade Féres (orgs.). Belo Horizonte:
D' Plácido, 2017, p. 273-305.
32 Cf. MARQUES, Claudia Lima. Função social do contrato: visão empírica da nova teoria contratual.
ln: Direito civil: diálogos entre a doutrina e a jurisprudência. Luís Felipe Salomão e Flávio Tartuce
(coords.). São Paulo: Atlas, 2018, p. 209-268.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 327
do contrato tem uma função interna, e cita muitos julgados do STJ (to-
dos, snef, envolvendo relações de consumo) e enunciados do CJF; (iii) é
cabível a revisão judicial dos contratos, por onerosidade excessiva, com
base no art. 421 do CC; (iv) é preciso se valer da função social do con-
trato para defender teses como a da frustração do fim do contrato e a re-
dução/ devolução de cláusula penal; (v) a função social do contrato tem
uma função externa, podendo ser percebida, v.g., na tutela externa do
crédito, na eficácia externa do contrato de seguro (REsp n. 1.269.635/
MG), no fracionamento da hipoteca para proteger o consumidor, entre
outros (todos, snef, relações de consumo); (vi) o art. 421 do CC reforça
o princípio da conservação dos contratos, e, ainda, permite trocas justas;
e (vii) a função social do contrato foi empregada para solucionar casos
envolvendo cláusula de não-restabelecimento, responsabilidade civil de
shopping por não tomar providências em relação às violações a direi-
tos de propriedade industrial. Sem embargo de sua inconteste autori-
dade doutrinária, peço licença para discordar de todo o seu texto, pois
partimos de premissas distintas acerca do conceito de função social do
contrato. Tenho apenas duas observações a tecer: (i) a doutrina não é
unânime quanto à natureza principiológica da função social do contra-
to, uma vez que Carlos Nelson Konder, 33 Gilberto Fachetti Silvestre34 e
eu, 35 por exemplo, pensamos de forma distinta. Aproveito o ensejo para
reiterar que nunca vi alguém sustentar que a função econômica do con-
trato seja um princípio, por conseguinte, a função social também não
deve ser classificada como um princípio; (ii) todos os exemplos trazidos
podem (e deveriam) ser solucionados à luz de regras específicas, sendo
desnecessário o auxilio do art. 421 do CC. Ao longo deste meu artigo
científico (e do meu livro,já citado) analisei, basicamente, todos os que
foram listados por Claudia Lima Marques.
Sidnei Beneti faz um bom apanhado do tema na doutrina e na ju-
risprudência, sem, contudo, tentar trazer uma nova visão sobre o tema.
Afirma que o "princípio da função social do contrato vem sendo pro-
gressivamente implantado pela jurisprudência nacional por intermédio
de institutos que lhe servem de veículo de inserção sistemática, como, ad
exemplificandum tantum, o adimplemento substancial, o dever demiti-
33 Cf. KONDER, Carlos Nelson. Para além da "principialização" da função social do contrato, cit.,
p.58.
34 Cf. SILVESTRE, Gilberto Fachetti, A responsabilidade civil pela violação àfunção social do contrato,
p. 121.
35 Cf. BERALDO, Leonardo de Faria. Função social do contrato: contributo para a construção de
uma nova teoria, p. 180-183.
 328 - Os 18 ANOS DA FUNÇÃO Soc1AL DO CONTRATO
gar a perda contratual, o enriquecimento sem causa, a vulnerabilidade da
parte mais fraca e semelhantes". 36 Curiosamente, depois de suas conclu-
sões, conta a história do grave problema pelo qual o fundador da cidade
de São Francisco, nos Estados Unidos, passou no passado. Afirmou que
é uma "[p ]ena que não havia institutos de solução sociojurídica, como a
função social do contrato e da propriedade, naqueles tempos históricos". 37
Particularmente, penso que a solução para o ocorrido nesta cidade foi
falha da autoridade judiciária, que não conseguiu impor a autoridade e
a efetividade de sua decisão, que, corretamente, teve como fundamento
o esbulho possessório. Qy.anto aos exemplos citados de penetração da
função social na jurisprudência, tenho que alguns deles (adimplemen-
to substancial e mitigação do prejuízo) decorrem do princípio da boa-
-fé objetiva, e, os demais, têm luz própria.
Gilberto Fachetti Silvestre escreveu uma longa tese de doutorado so-
bre o tema. 38 Resumindo bastante, os principais pontos do livro são: (i)
dia:1te da funcionalização do contrato, o direito de crédito passa a ter
efeitos absolutos, criando, assim, um vínculo entre as partes e a socie-
dade; (ii) em caso de lesão às posições jurídicas das partes, em razão do
não cumprimento dos deveres de incolumidade previstos no art. 421 do
CC, haverá violação à função social do contrato, tendo, como uma das
consequências, a desfuncionalização social do contrato; (iii) a violação
da função social do contrato é fato ilícito e gera danos patrimoniais, ex-
trapatrimoniais e sociais, sendo responsável, pela indenização, aquele que
desfu~cionalizou o contrato; (iv) a função social do contrato é requisito
de validade do contrato, logo, é a causa do contrato; e (v) seriam exem-
plos de descumprimento da função social do contrato, v.g., um contra-
to superfaturado entre um particular e o Poder Público, o "Mensalão", a
simulação, a fraude contra credores, o terceiro que estimula o descum-
primento de um contrato, entre outros. Passo, agora, às minhas consi-
derações, mas, antes, não poderia deixar de revelar que a tese do autor é
interessante e, de certa maneira, diferente do que se tem publicado. São
elas: (i) não é novidade um certo caráter absoluto do contrato, tanto é
que se fala em oponibilidade do contrato há décadas; (ii) estou de acor-
do com a conclusão, todavia, confesso que não compreendi bem quais
seriam os "deveres de incolumidade" previstos no art. 421 do CC; (iii)
~E~ETI, S_ídn_ei. F~nçã? social d~ cont;ato. ln: Direito civil: diálogos entre a doutrina e a
1unsprud~nc1a: Lu1s f:_hpe S~lomao e Flavio Tartuce (coords.). São Paulo: Atlas, 2018, p. 28s.
37 BENETI, S1dne1. Funçao social do contrato. ln: Direito civil: diálogos entre a doutrina e a
jurisprudência, p. 286.
Cf. SILVESTRE, Gilberto Fachetti,A responsabilidadecMlpela violação àjunção social do contrato, 3 9 8p.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 329
concordo que o descumprimento da função social do contrato possa
ser visto como um ato ilícito (indenizante, invalidante ou até mesmo
funcional). 39 O grande dilema é saber quando é que ocorreu a violação
ao art. 421 do CC, para, aí sim, determinar o tipo de ilícito e qual seria
a consequência disso. E é isso que não ficou totalmente claro para mim
ao ler o livro, entretanto, caso o autor esteja se referindo aos exemplos
que mencionei no item (v), logo acima, então, a meu ver, não seriam hi-
póteses de descumprimento do art. 421 do CC, pois, para se solucio-
nar aqueles problemas, há sempre um dispositivo legal mais específico
que deverá ser aplicado; (iv) conforme já me manifestei, não conside-
ro que o art. 421 do CC possa ser enquadrado como causa do contra-
to; (v) não consigo vislumbrar violação ao art. 421 do CC em hipóteses
de superfaturamento da prestação contratual e no caso do Mensalão.
Evidentemente que há ilegalidade, contudo, com seus dispositivos es-
pecíficos e próprios para a resolução da lide. Qy.anto à tutela externa do
crédito, já me manifestei, à exaustão, sobre isso, no sentido de que não
vejo qualquer ligação com o art. 421 do CC, devendo, tais casos, serem
dirimidos à luz da responsabilidade civil aquiliana.
Paulo Velten traz duas assertivas importantes. A primeira é que "o
contrato cumpre a sua função social quando realiza a sua finalidade
econômica, atendendo as expectativas dos sujeitos da relação, e quando
projeta valores que contribuem para a preservação e funcionamento do
mercado, estimulando novos agentes econômicos a continuar contra-
tando, sem danos a terceiros e aos próprios contratantes". 40 A segunda é
a de que a boa-fé objetiva e a função social do contrato devem ser "exa-
minadas sempre em uma relação permanente e progressiva, não se po-
dendo compreender uma sem a outra, considerando que formam uma
unidade concreta da relação obrigacional que constituem". 41 Concordo
com a primeira afirmativa do doutrinador, no entanto, como é um tema
ainda novo, complexo, e que só é debatido no Brasil, é preciso termos
balizas mais certas e objetivas para podermos compreender e trabalhar
melhor o tema. Senti falta disso na referida doutrina. Qyanto à segun-
da assertiva, peço licença para fazer um complemento. De fato, é difí-
cil imaginar um contrato válido que não respeite tanto a boa-fé objetiva
quanto a função social do contrato, entretanto, tenho plena convicção de
39 Sobre essa classificação, confira-se: BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilicitoscivis. Belo
Horizonte: Dei Rey, 2003, p. 99-123.
40 PEREIRA, Paulo Sérgio Velten. Contratos: tutela judicial e novos modelos decisórios. Curitiba:
Juruá, 2018, p. 148.
41 PEREIRA, Paulo Sérgio Velten. Contratos: tutela judicial e novos modelos decisórios, p. 148.
330 - Os 18 ANos DA FuNÇÃo Soc1AL DO CONTRATO
que os dois institutos são completamente diferentes um do outro, e com
propósitos bem diversos na estrutura do direito contratual. Começando
pela natureza jurídica, um é princípio; o outro é mera função. O prin-
cípio da boa-fé objetiva tem aquelas três funções clássicas já trabalha-
das pela doutrina e jurisprudência. A função social do contrato ainda
está tentando mostrar a que veio. No nosso ponto de vista, já explanei
o seu conceito e a forma pela qual entendo que o art. 421 do CC deve
ser utilizado na prática.
Eduardo Nunes de Souza faz uma distinção entre o controle valo-
rativo negativo 42 e positivo43 da função social do contrato, concluindo
que o negativo é irrelevante e o positivo é uma utopia. No último capí-
tulo de seu artigo científico, critica o fato de a causa não ter sido positi-
vada pelo CC, na medida em que é um tema sobremaneira importante.
E, em seguida, critica alguns casos que vêm sendo dirimidos (mesmo
que in abstrato) de forma equivocada, entre eles, o da frustração do fim
do contrato. Por fim, apesar de não ser objeto deste meu estudo, infor-
mo que o autor entende - e eu concordo com ele - que o princípio da
boa-fé objetiva está sendo superutilizado e banalizado. 44 Aliás, concordo
com as suas críticas acerca dos controles valorativos positivo e negati-
vo da função social do contrato. Com efeito, antes de passar para o es-
42 "No que diz respeito ao controle valorativo negativo (ou repressivo) do contrato, afirma-se
que a função social atua internamente ao contrato, limitando e legitimando os interesses das
partes (o programa contratual não pode violar valores socialmente relevantes, sob pena de se
configurar uma ilicitude - possivelmente, do objeto do negócio, ensejando sua invalidade-,
nem a execução da avença poderá fazê-lo -sob pena de se verificar o exercício disfuncional
das posições contratuais). Tem-se, assim, aplicado o princípio para destacar que o vínculo
contratual não pode violarvalores como a proteção do meio-ambiente, a tutela do consumidor,
a garantia da livre-concorrência e assim por diante. Não se pode ignorar, contudo, que esses
valores já contam com previsões específicas no ordenamento, não configurando aplicações
propriamente autônomas do princípio, o que parece esvaziar, ao menos à primeira vista, sua
relevãncia" (SOUZA, Eduardo Nunes de. De volta à causa contratual: aplicações da função
negocial nas invalidades e nas vicissitudes supervenientes do contrato, cit., p. 41-42).
43 "Poroutro lado, no que tange ao controle positivo (ou promocional), o qual deveria incentivar
que as partes promovessem ativamente valores não individuais, parece pouco realista supor que
os contratantes passarão a celebrar avenças tendo em vista esses valores, e não seus próprios
interesses. Como já registrado em doutrina, o caminho parece ser o de conferir um regime
jurídico diferenciado a contratos de grande relevância social (por exemplo, priorizando sua
manutenção, ainda que temporária, em face de certas vicissitudes extintivas). A implementação
desse projeto, porém, normalmente levará ao benefício de um dos próprios contraentes (por
exemplo, aquele que desejar evitar a extinção da relação diante de uma vicissitude que tenha
prejudicado o outro contratante), o que, segundo alguns autores, desvirtuaria a natureza social
do princípio.186 Põe-se·em dúvida, assim, se uma das partes deteria legitimidade para invocar
eventual inobservância da função social em benefício próprio (aproveitando-se, em certos
casos, inclusive da própria torpeza)" (SOUZA, Eduardo Nunes de. De volta à causa contratual:
aplicações da função negocial nas invalidades e nas vicissitudes supervenientes do contrato,
cit., p. 42).
44 Cf. SOUZA, Eduardo Nunes de. De volta à causa contratual: aplicações da função negocial nas
invalidades e nas vicissitudes supervenientes do contrato, cit., p. 34.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 331
tudo do próximo doutrinador, gostaria de deixar algo para a reflexão do
leitor. Eduardo Nunes de Souza considera um equívoco sustentar que a
base legal do adimplemento substancial (ou mesmo do inadimplemen-
to antecipado) seria o princípio da boa-fé objetiva. Na sua visão, o fun-
damento mais imediato seria a frustração da causa. 45 Dito isso, lanço a
seguinte indagação: existe alguma diferença, de ordem prática, em se
buscar o fundamento mais imediato para a solução dessas duas questões,
quais sejam, adimplemento substancial e inadimplemento antecipado?
Ou essa discussão seria, estritamente, de ordem técnica (se for, nada de
errado nisso)? E não nos esqueçamos - como, a propósito, muito bem
lembrou o autor-, que a causa não está positivada no nosso CC (como
está, v.g., no CC italiano e no argentino); a boa-fé objetiva, por sua vez,
está insculpida no art. 422 do CC.
Véra Fradera escreveu um capítulo de livro sobre a função social do
contrato após a Lei de Liberdade Econômica. 46 Suas considerações -
sempre com técnica e cautela - podem ser resumidas da seguinte for-
ma: (i) a função social do contrato mitigou os princípios do pacta sunt
servanda e da relatividade dos contratos; (ii) elogiou a alteração legisla-
tiva, com a substituição de "liberdade de contratar" por "liberdade con-
tratual", bem como a supressão do termo "em razão"; (iii) considera que
0 parágrafo único do art. 421 do CC tem um viés bastante lib:~al, pois
determina a intervenção mínima do julgador, e, claramente, cnt1ca essa
posição. Como já pude me manifestar sobre os dois primeiros itens no~
capítulos 1 e 2, desnecessário repetir os mesmos argumentos. ~anto_ a
terceira parte, com todo o respeito, não vejo com maus olhos a movaçao
do parágrafo único do art. 421. O que se tem ali é uma determinação
para que o juiz respeite a vontade das partes, e, para tanto, deverá in-
tervir o mínimo possível, pois a autonomia privada precisa voltar a ser
mais respeitada. Não há inconstitucionalidade nisso. Não se quis afas-
tar a jurisdição da parte, mas, tão somente, evitar o intervencionismo
desnecessário, excessivo e indesejado no contrato paritário. Isso por-
que, repita-se, esse dispositivo não se aplica nas relações de consumo.
Trata-se de uma regra de reforço ao conteúdo da autonomia privada e
Cf. SOUZA, Eduardo Nunes de. De volta à causa contratual: aplicações da função negocial nas
45
invalidades e nas vicissitudes supervenientes do contrato, cit., p. 34.
Cf. FRADERA, VéraJacob de.Art. 7°: liberdade contratual e função social do contr_ato-ar~. 421
do Código Civil. ln: Comentários à Lei de Liberdade Econômico: Lei 13.874/2019. Flor~ano Peixoto
Marques Neto, Otavio Luiz Rodrigues Jr. e Rodrigo Xavier Leonardo (coords.). Sao Paulo: RT,
2019, p. 293-308.
 332 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
do p~cta sunt servanda dentro do atual contexto estabelecido pela Lei
de Liberdade Econômica.
Anderson Schreiber,logo no início de seu texto, assevera que "(a] fim-
ção social do contrato, que, no plano puramente teórico, prometia uma
transformação até superior em suas dimensões àquela representada pelo
advento da boa-fé objetiva, alterando, entre nós, o próprio fundamen-
t~ axiof~gico_da liberdade contratual, não encontrou ainda uma aplica-
çao pratica digna das suas potencialidades, configurando tema até hoje
enigmático e polêmico".47 Em seguida, este doutrinador faz duras crí-
ticas ao que se vem escrevendo sobre o tema, em especial à doutrina de
Flávio Tartuce. 48 Anderson Schreiber afiança que "[n]enhuma das duas
normas traz indicação de conteúdo material ou parâmetros para a deli-
mitação_ co~ceitual da função social dos contratos. A omissão legislati-
va contnbm fortemente para que a função social do contrato ainda seja
mantida, pela imensa maioria da nossa doutrina, em um plano puramen-
te abstrato, sendo definida de modo tão amplo e vago que seu significa-
do passa a se confundir com aquele atinente à ordem jurídica em geral.
Assim, a função social do contrato acaba sendo mencionada frequente-
mente, entre nós, de modo pouco útil, como justificativa ética ou apoio
principiológico para institutos jurídicos já consolidados no direito bra-
sileiro, mesmo antes do seu advento". 49 Concordo integralmente com a
avaliação do autor e espero que, num futuro próximo, ele possa trazer a
sua contribuição concreta para o debate. 50
Flávio Tartuce manteve o mesmo entendimento que tinha por oca-
si~o da publicação de seu livro sobre a função social do contrato, qual
sep, o de que ela está presente em diversos dispositivos do CC. 51 De
novidade, salvo engano, afirma que no caso de frustração do contrato a
~nção social do contrato incidirá de forma isolada e sem que seja pre-
ciso se valer de nenhum outro dispositivo legal. Como já discorri so-
bre isso no início deste artigo, não serei repetitivo, contudo, reitero que
47 SCHREIBER, Anderson. Manual de direita civil contemporâneo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva 2020
p. 431. ' '
48 Cf. a nota de rodapé n. 792.
49 SCHREIBER, Anderson.Manual de direito civil contemporâneo, p. 432.
50 Ne~te momento ele acredita que o ideal é que o legislador apresentasse parâmetros concretos
assim como o fez ao tratar da função social da propriedade. '
51 cy. TA~1:UCE, Fl_ávi?._Manual de direito civil. 10ª ed. São Paulo: Método, 2020, p. 5 6 0 -570 _Os
d1spos1t1vos, pr~nc'.pws e ideias seriam: art.113, § 1°, IV, 156,157,166, li, 187,317,423,424, 47 8,
tod~s _d~ C~;- d1grndad_e da_µess?~ humana (art.1°, Ili, CF/88); princípio da conservação do
n~goc1? Jund1co (sem c1tard1spos1t1vo legal); proteção dos direitos difusos e coletivos (sem citar
d1spos1t~vo legal); tutela externa _do_créd_it? (art. 608 do CC). O autor cita muita jurisprudência
e enunciados das Jornadas de D1re1to Civil do Conselho da Justiça Federal.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 333
a perda do objeto por fato superveniente é um problema que existe e é
objeto de doutrina em diversos países. Desse modo, se só no Brasil se
fala em função social do contrato, como é que a questão é dirimida nes-
tas outras localidades? Há resposta para isso com dispositivos legais es-
pecíficos, e, claro, valendo-se dos ditames dos planos da validade e da
eficácia do negócio jurídico.
Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber teceram breves linhas sobre
a função social do contrato em livro recentemente lançado. 52 Em suma,
sustentam que: (i) a função social do contrato surgiu no Brasil com a
Constituição de 1946, isto é, com a positivação da função social da pro-
priedade; e (ii) há mais de 50 anos foi objeto de estudo pela doutrina
italiana. Existem, basicamente, três correntes sobre o tema. Pela primei-
ra corrente, a função social do contrato não teria eficácia jurídica autô-
noma, sendo uma espécie de norma programática pela qual se revela
em vários institutos, tais como lesão, onerosidade excessiva, simulação,
entre outros. Vê-se, pois, que "tal entendimento, apesar do respeito que
merecem seus autores, acaba por reduzir a relevância prática da função
social. Esta se expressaria por meio de institutos já positivados no orde-
namento, restando desprovida, por isso mesmo, de eficácia jurídica autô-
noma". Para a segunda corrente, "a função social do contrato imporia aos
terceiros o dever de colaborar com os contratantes, de modo a respeitar
a situação jurídica creditória anteriormente constituída da qual têm co-
nhecimento". A terceira corrente "propõe que a função social do contrato
seja fonte de deveres jurídicos. Informada pelos princípios constitucio-
nais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); do valor social da li-
vre iniciativa (art. 1º, IV) - fundamentos da República-; da igualdade
substancial (art. 3°, III); e da solidariedade social (art. 3°, I) - objetivos
da República-, a função social impõe às partes o dever de perseguir, ao
lado de seus interesses individuais, interesses extracontratuais social-
mente relevantes alcançados pelo contrato". Concluem afirmando que
"o debate acerca do conteúdo e do papel da função social do contrato
no ordenamento jurídico brasileiro se insere no âmbito deste processo
de funcionalização dos fatos jurídicos, impondo-se ao intérprete verifi-
car o merecimento de tutela dos atos de autonomia privada, os quais en-
contrarão proteção do ordenamento se - e somente se - realizarem não
apenas a vontade individual dos contratantes, perseguida precipuamen-
te pelo regulamento de interesses, mas, da mesma forma, os interesses
52 Cf. TEPEDINO, Gustavo; SCHEREIBER, Anderson. Fundamentos do direito civil. vai. 3. Rio de
Janeiro: Forense, 2020, p. 47-50.
334- Os 18 ANOS DA FUNÇÃO Soc1AL DO CONTRATO
extracontratuais socialmente relevantes vinculados à promoção dos va-
lores constitucionais". Sem embargo da grande autoridade doutrinária
de ambos, apesar de se ter buscado resumir a discussão dos últimos 18
anos sobre o tema, tenho que as afirmações abertas e vagas, com todo o
respeito, não servirão para se chegar a um conceito preciso de como se
deve aplicar o art. 421 do CC, ou seja, a insegurança jurídica continu-
ará nos assombrando. Finalizando, concordo, claro, com as críticas que
fazem àqueles que, ao escreverem sobre a função social do contrato, in-
sistem em conectá-la a outros dispositivos legais peculiares.
Gustavo Tepedino e Laís Cavalcanti escreveram breve artigo sobre a
nova redação do art. 421 do CC. Pude perceber que Gustavo Tepedino
manteve os mesmos argumentos que sempre utiliza em seus textos
anteriores, 53 quais sejam: (i) as raízes do contrato estão na CF/88, e "a
exclusão da locução 'em razão' não tem o condão de afastar o controle
de utilidade social das relações patrimoniais"; 54 (ii) "[p]ropriedade, em-
presa, família, relações contratuais tornam-se institutos funcionalizados
à realização da dignidade da pessoa humana, fundamento da República,
para a construção de uma sociedade livre,justa e solidária, objetivo cen-
tral da Constituição brasileira de 1988";55 e (iii) em relação à função so-
cial do contrato, esta pode ser entendida como norma que, informada
pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art.
1º, III), do valor social da livre iniciativa (art. 1º, IV) - fundamentos da
República - e da igualdade substancial (art. 3°, III) e da solidariedade
social (art. 3°, I) - objetivos da República - impõe às partes o dever de
perseguir, ao lado de seus interesses individuais, interesses extracontra-
tuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurídica, alcançados pelo
contrato". 56 A meu ver, esses conceitos muito abertos, sem quaisquer
parâmetros, parecem ter sido alvo das críticas de Anderson Schreiber.
Assim, com todo o respeito, repito: enquanto o art. 421 do CC conti-
nuar sendo definido de maneira tão vaga, a segurança jurídica tende a
crescer, e os equívocos na sua utilização, pelos nossos tribunais, perma-
necerão existindo. Em relação à dignidade da pessoa humana, é preciso
53 Tanto é verdade que cita, a si próprio, em diversas notas de rodapé.
54 TEPEDINO, Gustavo; CAVALCANTI, Laís. Notas sobre as alterações promovidas pela Lei n.
13.874/2019 nos artigos 56, 113 e 421 do Código Civil. ln: Lei de Liberdade Econômica e seus impactos
no direito brasileiro. Luis Felipe Salomão, Ricardo Villas Bôas Cu eva e Ana Frazão (coords.). São
Paulo: RT, 2020, p. 501.
55 TEPEDINO, Gustavo; CAVALCANTI, Laís. Notas.sobre as alterações promovidas pela Lei n.
13.874/2019 nos artigos 50, 113 e 421 do Código Civil, cit., p. 501.
56 TEPEDINO, Gustavo; CAVALCANTI, Laís. Notas sobre as alterações promovidas pela Lei n.
13.874/2019 nos artigos 50, 113 e 421 do Código Civil, cit., p. 503.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 335
recordar de que não se trata de um direito absoluto, pois, sabidamente,
não existem direitos absolutos no nosso ordenamento jurídico.
Ricardo Villas Bôas Cueva, em recente live, fez duras críticas ao art.
421 do CC, e, de certo modo, idênticas às que venho fazendo ao lon-
go dos anos. 57 Ele (i) lembra da ideia de Emilio Betti na Itália fascista,
mas que é bem diferente do art. 421; (ii) reforça que, na jurisprudência,
a função social do contrato só vem sendo utilizada como mero pendu-
ricalho, pois está sempre sendo empregada junto com outros institutos
(notadamente a boa-fé objetiva); e (iii) acredita que o campo do direi-
to concorrencial possa vir a ser um bom campo de atuação para a cor-
reta utilizacão
, da funcão
, social do contrato. Estou de acordo com suas
ponderações.
Portanto, feitas essas considerações, creio que o leitor tem uma boa
noção do que se tem escrito sobre este delicado tema. Parece-me que as
duas maiores críticas são: (i) falta de critérios objetivos de como se deve
aplicar o art. 421 do CC e (ii) o erro em se utilizar a função social do con-
trato sempre em conjunto com outras regras específicas sobre a matéria.
57 Aseguir, a transcrição, na íntegra, do que ele disse: "A função social do contrato nã? te~ paralelo
no mundo. É uma criação original do professor Miguel Reale. Provavelmente inspirada por
um autor italiano, Emílio Betti, que foi muito citado em sua obra, e que foi produzida em uma
outra circunstãncia, na década de 1930 e 1940, na Itália fascista, e que tinha uma outra visão
do contrato. Inclusive é um contrato com causa, que não temos no Brasil. Beviláqua repeliu
a ideia de causa e nós até hoje não temos uma causa no contrato. Enfim, a função social do
contrato é interessante porque foi objeto de alguns estudos empíricos de defen~o~es da f~nç~o
social do contrato em nosso sistema e eles mesmos reconhecem que a nossa iunsprudenc1a,
sobretudo no STJ, ao longo desses quase 20 anos de vigência do CC, tem sido sempre usada em
conjunto com outros institutos, notadamente a boa-fé objetiva, ~u seja, a_existê~cia_ou a não
existência da funcão social do contrato no nosso ordenamento nao tem feito muita diferença.
Naqueles casos e~ que deveria haver uma revisão do contrato, de acordo com_aquela~ ~orm~s
a que se referia o professor Rodrigo [Xavier Leonar?o] agor_a, que o noss_o s1st~ma Jª preve,
em caráter excepcional, a revisão do contrato, ela nao tem tido uma funçao muito relevante.
Na proteção dos mais vulneráveis, como já se sabe, ela n~,º tem essa função maior po_rq_u_e a
legislação consumerista, por exemplo, e sobretudo, ela Jª exe~ce esse pap~I de poss1b1htar
a revisão de cláusulas abusivas, Nos contratos de longa duraçao entre 1gua1s os contratos
paritários - talvez a função social do contrato possa exercer umy~p_el importante, sobretudo
naqueles casos em que se trate de coibir, de algum modo, uma ef1cacia externa danosa daquele
contrato; tipicamente os contratos de distribuição, sobre os quais tão bem escreveu a profe~sor~
Paula [Forgioni], Nos contratos de distribuição ?e lo~go prazo onde, naturalmente, n~o ha
uma simetria perfeita entre as partes, e, tambem, ha problemas d~, fa(ta de tr~nsparenc1a
quanto à racionalidade econômica das duas partes; ~a um desequ!hbno ta~be~ s_o~re o~
investimentos necessários; nesse tipo de contrato - nao apenas obviamente d1stnbu1çao - a1
sim essa discussão pode ser útil, né, Quando se tratar de uma eficácia externa do contrato que
tem a ver com a ordem pública, por exemplo, concorrencial, então aí me parece interessante.
Eu não sei se falei suficientemente sobre isso; na verdade é apenas uma opinião pessoal minha,
claro, Os civilistas que defendem uma eficácia dos princípios constitucionais diretamente no
direito civil naturalmente têm uma posição mais favorável à necessidade de uma função social
tal qual vem sendo interpretada no Brasil" (CU EVA, Ricardo Vil las Bôas. Live sobre "Saída de
Emergência- Contratos empresariais e Direito da Concorrência", realizada no dia 13(04/2020
pela TV Conjur. Disponível no site: <https://www.youtube.com/watch?v=7HDnyp1xhvk>, O
momento exato do trecho é este aqui: 37'00" a 40'33").
336 - Os 18 ANOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
4. A JURISPRUDÊNCIA DO STJ NA ÚLTIMA DÉCADA
Desde que escrevi sobre a função social do contrato no ano de 2007,
e com a publicação do livro em 2011, venho advertindo para o emprego
equivocado e desnecessário do art. 421 do CC pela nossa jurisprudên-
cia.58 Na época eu era uma voz isolada e solitária, contudo, com o pas-
sar dos anos, verifico que o cenário está mudando. Anderson Schreiber,
por exemplo, aduz que a "[n]ossa jurisprudência, por sua vez, refere-se
nominalmente ao princípio da função social com frequência, mas tem
encontrado dificuldade em empregá-lo sem o caráter um tanto dema-
gógico que, muitas vezes, se lhe imprime na prática advocatícia, em que
a função social tem sido invocada ora como argumento para a defesa
dos interesses patrimoniais e individuais dos próprios contratantes ou
de seus concorrentes - utilização que, note-se, contraria o caráter social
da função que o legislador pretendeu expressamente atribuir ao contra-
to -, ora como fundamento para a desconsideração do próprio objeto
do contrato, resultado que representa uma aplicação principiológica in-
tensíssima, mas que se afasta da própria essência de um princípio seto-
rial do direito dos contratos". 59
Dito isso, vejamos alguns julgados do STJ em que, com a devida
vênia, se aplica a função social do contrato de forma equivocada e/ou
desnecessária. Os dois últimos julgados a serem analisados, todavia, pa-
recem ser uma luz no fim do túnel em prol do escopo que tenho defen-
dido e proposto para o art. 421 do CC.
No Aglnt no AREsp n.1.673.739/SP decidiu-se que o rol de pro-
cedimentos da ANS não é taxativo, mas, sim, exemplificativo. 60 Na emen-
ta está escrito que a base legal seria a função social do contrato. Minhas
considerações: (i) não se fundamenta, no acórdão, porque é que o art.
421 do CC deveria incidir; (ii) o dispositivo legal efetivamente utiliza-
do foi o art. 51, IV, do CDC (a meu ver, muito bem usado); (iii) pode-
riam ter sido empregados, ainda, os arts. 423 e 424 do CC.
No Aglnt no AREsp n. 1.039.613/SP decidiu-se que o segurado
que empresta o automóvel ao filho, que, por sua vez, está embriagado
e causa acidente, não tem direito à cobertura securitária. 61 Na ementa
58 Cf. BERALDO, Leonardo de Faria. Função social do contrato: contributo para a construção de
uma nova teoria, p. 115-176.
59 SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo, p. 433.
60 Cf. STJ, 3ª T., Aglnt no AREsp n. 1.673.739/SP, ReL Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 19/10/2020,
D}e 26/10/2020.
61 Cf. STJ, 3ª T., AglntnoAREsp n. 1.039.613/SP, Rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cu eva, j. 19/10/2020,
D}e 29/10/2020.
LEONARDO DE FARIA 8ERALDO - 337
está escrito que a base legal seria, também, a função social do contrato.
Minhas considerações: (i) não se fundamenta no acórdão, devidamen-
te, porque é que o art. 421 do CC deveria incidir; (ii) o dispositivo legal
efetivamente utilizado foi o art. 768 do CC (a meu ver, muito bem usa-
do); (iii) poderia ter sido empregado, ainda, o art. 422 do CC, na medi-
da em que ocorreu violação positiva do contrato (descumprimento do
dever de cooperação). Por incrível que pareça, no STJ há um julgado
em que a discussão foi, basicamente, a mesma, contudo, a seguradora foi
obrigada a indenizar o segurado, justamente com base na função social
do contrato. 62 A diferença é que no Aglnt no AREsp n. 1.039.613/SP
não se permitiu que a seguradora indenizasse o segurado; já no REsp n.
1.738.247/SC decretou-se a ineficácia da cláusula do contrato de segu-
ro em relação a terceiros, ou seja, a seguradora foi obrigada a indenizar
a vítima, já que o segurado (embriagado) foi considerado culpado pelo
acidente. Não concordo com esta última decisão, que, aliás, foi tomada
por maioria de votos. Ora, se houve o agravamento do risco, e o segu-
rado perdeu a garantia (art. 768 do CC), parece-me coerente que esta
perda fosse estendida, também, aos terceiros. E mais: será que, além dis-
so, a seguradora sub-rogar-se-á (art. 786 do CC), nestes direitos, con-
tra o próprio segurado?
No REsp n.1.804.965/SP foi decidido que "os prejuízos resultantes
de sinistros relacionados a vícios estruturais de construção estão acober-
tados pelo seguro habitacional obrigatório, vinculado a crédito imobi-
liário concedido para aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro da
Habitação". 63 Na ementa consta que há violação à boa-fé objetiva e à
função social do contrato. Minhas considerações: (i) não se fundamenta
no acórdão, devidamente, porque é que o art. 421 do CC deveria incidir;
(ii) o caso concreto não guarda relação com o conceito de função social
do contrato que propus anteriormente; (iii) o que se discute é a ampli-
tude do objeto segurado, assim como aquilo que foi excluído da cober-
62 Cf. "6. O seguro de responsabilidade civil se transmudou após a edição do Código Civil de
2002, de forma que deixou de ostentar apenas uma obrigação de reembolso de indenizações
do segurado para ab~igartambém uma obrigação de garantia da vítima, prestigiando, assim, a
sua função social. 7. Einidôneaa exclusão da cobertura de responsabilidade civil no seguro de
automóvel quando o motorista dirige em estado de embriaguez, visto que somente prejudicaria
a vítima já penalizada, o que esvaziaria a finalidade e a função social dessa garantia, de proteção
dos interesses dos terceiros prejudicados à indenização, ao lado da proteção patrimonial do
segurado" (STJ, 3ª T., REsp n. 1.738.247/SC, Rei. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 27/11/2018,
D}e 10/12/2018). Ora, no caso em tela, se se quisesse atingir este resultado, sem se invocar o
art. 421 do CC, bastaria que não fosse aplicado o art. 768 do CC, ao argumento de que o fato
de se dirigir embriagado não significa que se quis, intencionalmente, agravar o risco objeto
do contrato. Nesse caso, a discussão iria pairar no grau de embriagues do segurado
63 STJ, 2ª Seção, REsp n. 1.804.965/SP, Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 27/05/2020, D}e 01/06/2020.
338 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO SociAL DO CONTRATO
tura; (iv) a parte recorrente não arguiu violação ao art. 421 do CC para
se interpor o recurso especial, logo, causa estranheza decidir-se com base
nele; 64 (v) pelo que consta do acórdão, a cláusula contratual que versa
sobre o que está excluído da cobertura é bastante clara, por conseguin-
te, se estiver em destaque, como determina o § 4° do art. 54 do CDC,
não haveria, em tese, qualquer ilegalidade; (v) o STJ desconsiderou a
cláusula contratual que versa sobre as excludentes de cobertura, por en-
tender que violou a boa-fé objetiva e a função social do contrato; (vi)
os arts. 47, 48, 51, IV, e 54 do CDC seriam suficientes para se resolver
a lide, sem que fosse preciso se socorrer ao art. 421 do CC.
No Aglnt no REsp n. 1.812.927/DF foi decidido que, "de acordo
com a orientação jurisprudencial vigente no Superior Tribunal de Justiça,
em observância aos princípios da função social do contrato e da dignida-
de da pessoa humana, o adimplemento de obrigação assumida em con-
trato de mútuo bancário na modalidade de consignação em pagamento
está limitada ao percentual de 30%". 65 O que causa espanto, com todo
o respeito, é que esta mesma questão vinha sendo decidida no STJ du-
rante muitos anos, com base na lei, e não se falava em função social do
contrato. 66 Por que é que de repente, num passe de mágica, o art. 421
passou a ser necessário para o deslinde do caso? Qy.ando a questão che-
gou ao STJ, os fundamentos para se decidir, desta mesma maneira, eram
a Lei n. 10.820/2003, o princípio da razoabilidade e o caráter alimen-
tar dos vencimentos. Por fim, mesmo que não existisse lei própria, seria
indevida a aplicação do art. 421, uma vez que o desconto excessivo em
folha não está ligado ao direito de acesso a bens e serviços. Nesse caso,
as alternativas seriam os arts. 156 e 157 do CC, ou, então, o art. 51, IV,
do CDC. De todo modo, é preciso ter em mente que um contrato livre-
mente pactuado deve ser cumprido pelas partes, salvo se ficar compro-
vado vícios nos planos da validade ou da eficácia, ao princípio da boa-fé
objetiva ou outro regramento específico. Lembremo-nos de que o con-
sumidor conseguiu juros mais baixos e prazos mais longos para pagar
o empréstimo consignado justamente em razão da garantia apresenta-
Não desconheço a tese de que, conhecido o recurso especial, abre para o STJ a oportunidade
de aplicar o direito, ao caso concreto, como bem entender.
STJ, 3ª T., Aglnt no REsp n. 1.812.927/DF, Rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 14/10/2019, D/e
65
22/10/2019.
66 Confiram-se, por exemplo, estes julgados: REsp n:1.169.334/RS, j.23/08/2011; REsp n. 1.184.378/
RS, j. 20/11/2012; AgRg no AI n. 1.418.832/RS, j. 07/05/2013; AgRg no AREsp n. 488.321/SP, j.
02/10/2014.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 339
da. 67 Por outro lado, se o banco cobrou percentual mais elevado do que
poderia, então é o caso de se decotar o que excedeu e se determinar que
pague com prazo mais longo.
No REsp n. 1.573.945/RN decidiu-se que o adquirente de imó-
vel pelo programa "Minha Casa, Minha Vida" não tem direito de rece-
ber lucros cessantes pelo atraso na entrega do imóvel. Teria direito de
perceber danos emergentes, desde que comprovados. Qy.anto aos da-
nos morais, entendeu-se que houve mero dissabor. 68 Consta, na emen-
ta, que a função social do contrato deve ser aplicada na solução da lide.
Curiosamente, no acórdão não se fala em função social do contrato de
forma concreta, mas, tão somente, há a citação de uma obra doutriná-
ria que, com a devida vênia, não guarda relação com o deslinde do caso
concreto. O verdadeiro fundamento utilizado para se decidir foi a ve-
dação ao enriquecimento sem causa. Por quê? Porque, segundo a corte,
não se poderia indenizar o comprador, pelo que ele deixou de ganhar,
já que ele não poderia vender o imóvel, tendo em vista as regras restri-
tivas do contrato.
No REsp n.1.624.273/PR foi decidida questão sobre o pagamen-
to de reserva matemática adicional em entidade fechada de previdência
privada. 69 Na ementa consta a expressão "função social do contrato pre-
videnciário". No voto é citada uma doutrina que faz alusão ao mesmo
termo, sem, contudo, se descer em detalhes. Na verdade, o dispositivo
legal utilizado para decidir o caso foi o art. 18 da Lei Complementar n.
109/2001. Dessa forma, por que fazer uso do art. 421 do CC?
No REsp n. 1.734.750/SP se discute se a diária em hotel ou pou-
sada deve ou não durar 24 horas, nos termos do art. 23, § 4°, da Lei n.
11.771/08. Consta da ementa que "[a] função social do contrato define
os limites internos do direito de contratar e, por conseguinte, a prote-
ção jurídica das justas expectativas das partes contratantes no momen-
to da celebração do acordo de vontades. O caput e o inciso III do art. 4°
do CDC acrescentam densidade normativa à função social do contrato,
ressaltando que um dos objetivos das relações de consumo é compati-
Nesse sentido: "Por um lado, a norma federal possibilita ao consumidor que tome empréstimos,
obtendo condições e prazos mais vantajosos, em decorrência da maior segurança propiciada
ao agente financeiro. Poroutro lado, por meio de salutar dirigismo contratual, impõe limitações
aos negócios jurídicos firmados entre os particulares, prevendo, na relação privada, o respeito
à dignidade humana, pois impõe, com razoabilidade, limitação aos descontos que incidirão
sobre a verba alimentar, sem menosprezara autonomia da vontade" (STJ, 4 ª T., REsp n. 1.169.334/
RS, Rei. Min. Luís Felipe Salomão, j. 23/08/2011, 0/e 29/09/2011.
68 Cf. STJ, 4ª T., REsp n. 1.573.945/RN, Rei. Min. Marco Buzzi, j. 25/06/2019, D/e 05/08/2019.
69 Cf. STJ, 3ª T., REsp n. 1.624.273/PR, Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 21/05/2019, D/e 24/05/2019.
340 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO Soc1AL Do CONTRATO
bilizar a proteção do consumidor com o desenvolvimento econômico e
tecnológico". 70 Decidiu-se, ao final, que a limpeza e organização do quar-
to também fazem parte do período da diária, consequentemente, é líci-
to não conceder o acesso ao quarto por exatamente 24 horas. Concordo
com a conclusão, todavia, discordo da forma utilizada para se quebrar
a literalidade do § 4° do art. 23 da Lei n. 11.771/08. Não penso que é
preciso se valer do art. 421 do CC, pois não estamos diante de recusa
e/ou problemas ligados ao direito de acesso a bens e serviços. O que se
está debatendo é a legalidade de se ter uma diária com um período me-
nor do que 24 horas. Para se interpretar o mencionado dispositivo, da
forma como se deu no caso concreto, bastaria sustentar que o § 4° do
art. 23 não proíbe a restrição do horário de entrada e saída, pois, pelos
usos e costumes desse seguimento empresarial (art. 113 do CC), é pre-
ciso que haja um intervalo para que o quarto possa passar pela limpeza
e organização. Para que não surjam demandas judiciais desnecessárias,
é importante que esta limitação esteja em destaque na oferta e no con-
trato de hospedagem, nos termos do § 4° do art. 54 do CDC. Essa res-
trição é legal por um motivo extremamente simples, qual seja, o CDC
não a proíbe. O consumidor pode ser alvo, sim, de certas restrições, des-
de que observado o mencionado dispositivo legal.
No REsp n. 1.737.411/SP consta do voto da relatora (vencida no
julgamento) os seguintes trechos: (i) "o sinalagma inerente à função so-
cial do contrato de cartão de crédito é o de as instituições financeiras e
administradoras de cartões de crédito assumirem, ao se oferecerem para
prestar essa atividade especializada de forma empresarial e visando lu-
cro, o correspondente dever de gerir com segurança as movimentações
de seus clientes"; e (ii) "o pagamento do prêmio de referido seguro pelo
consumidor ensejaria, no entanto, mais uma vez, a exoneração completa
do fornecedor pela ocorrência de fato do serviço que é de sua responsa-
bilidade, em flagrante discordância com os princípios da função social
do contrato e da boa-fé objetiva". 71 Peço vênia para discordar, pois o que
deveria estar em discussão é a validade da cláusula de transferência de
responsabilidade do fornecedor para o consumidor. Para se declarar a sua
nulidade não é preciso trabalhar com a função social do contrato. Aliás,
o próprio acórdão aplica, de forma expressa, o art. 51, I, do CDC. Este,
sim, é o dispositivo específico e suficiente para se dirimir a controvérsia.
70 STJ, 3ª T., REsp n. 1.734.750/SP, Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 09/04/2019, D}e 12/04/2019.
71 STJ, 3ª T., REsp n. 1.737.411/SP, Rei. Min. Nancy Andrighi, Rei. p/ o acórdão Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva, j. 26/03/2019, D}e 12/04/2019.
LEONARDO DE FARIA 8ERALDO - 341
Dependendo das particularidades do caso concreto, é possível que reste
configurada uma venda casada (fornecimento de cartão de crédito con-
dicionado à contratação de seguro de responsabilidade civil). Nesse caso,
essa prática é vedada, ex vi do disposto no art. 39, I, do CDC.
No REsp n.1.770.358/SE foi travada a discussão sobre o direito de
uma viúva receber a carta de crédito de um consórcio em razão da morte
de seu marido e, primordialmente, porque todas as prestações foram pa-
gas por uma seguradora, uma vez que o falecido contratou seguro pres-
tamista. Assim, mesmo com a liquidação do débito, o banco responsável
por administrar o consórcio negou a entrega da carta de crédito. Consta
do acórdão estes dois trechos: (i) "[p]ara solucionar a celeuma,indispen-
sável, portanto, que se averigue a dimensão social do consórcio à luz da
cláusula geral da função social do contrato, conciliando-se o bem comum
pretendido qual seja, a aquisição de bens ou serviços por todos os con-
sorciados - e a dignidade de cada integrante do núcleo familiar atingido
pela morte do consorciado, que, destaca-se, teve suas obrigações finan-
ceiras (perante o grupo consorcia!) absorvidas pela própria seguradora,
quando do adimplemento do saldo devedor remanescente"; e (ii) "am-
parando-se na própria função social do contrato, se existe previsão con-
tratual de seguro prestamista vinculado ao contrato de consórcio, não há
lógica em se exigir que o beneficiário aguarde a contemplação do con-
sorciado falecido ou o encerramento do grupo, para o recebimento da
carta de crédito, uma vez que houve a liquidação antecipada da dívida
(saldo devedor) pela seguradora, não importando em qualquer desequi-
lfbrio econômico-financeiro ao grupo consorcial". 72 Não vejo qualquer
violação à função social do contrato, pois não se negou a contratação
do consórcio ou mesmo do seguro. Estamos diante de inadimplemento
contratual. O fato de inexistir previsão legal sobre a hipótese concreta na
Lei n.11.795/2008 não é justificativa suficiente para o não cumprimen-
to da obrigação. Ocorre que o cumprimento pleno da obrigação do con-
sorciado se deu de forma atípica, pois, normalmente, ninguém entra em
um consórcio pretendendo falecer, ou mesmo pagar, antecipadamente,
todas as prestações. Com efeito, não se pode confundir o presente caso
com o da exclusão do consorciado por inadimplemento das prestações
mensais. Nessa situação, como prevê a lei, a devolução dos valores pagos
dar-se-á ao final, com a extinção do grupo de consórcio. Desse modo,
concordo que foge à lógica do contrato (contratos coligados, diga-se de
72 STJ, 3ª T., REsp n. 1.770.358/SE, Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 19/03/2019, D}e 22/03/2019.

342 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
passagem) almejar a entrega da carta de crédito somente ao final, com o
encerramento do grupo, mesmo com a liquidação do débito pela segu-
radora. A base legal, para tanto, além do princípio da razoabilidade, se-
riam os arts. 389 e 394 do CC e o art. 497 do CPC.
No REsp n.1.641.131/SP foi decidido que "[n]o atual Código Civil,
o abrandamento do valor da cláusula penal em caso de adimplemento
parcial é norma cogente e de ordem pública, consistindo em dever do
juiz e direito do devedor a aplicação dos princípios da função social do
contrato, da boa-fé objetiva e do equihôrio econômico entre as presta-
ções, os quais convivem harmonicamente com a autonomia da vontade
e o princípio pacta sunt servanda". 73 Ora, com a devida vênia, existe uma
regra específica para a redução da cláusula penal, que é o art. 413 do
CC. Desse modo, por que se preocupar com o art. 421 do CC? A meu
ver, com todo o respeito, é mais um exemplo de como a função social do
contrato é empregada de maneira totalmente desnecessária.
No REsp n.1.455 .296/PI, numa lide envolvendo a resilição de con-
trato de concessão comercial e comodato de bens e indenização por da-
nos materiais (posto de gasolina), decidiu-se que "à luz dos princípios da
função social do contrato e da boa-fé contratual, deve haver equihôrio
e igualdade entre as partes contratantes, assegurando-se trocas justas e
proporcionais. Desse modo, à obrigação contratual do posto revende-
dor de adquirir quantidade mínima mensal de combustível deve corres-
ponder simétrica obrigação da distribuidora de fornecer, a cada mês, no
mínimo a mesma quantidade de produto". 74 Trata-se, sem dúvida, de
um caso envolvendo a liberdade de contratar, tendo em vista que uma
das partes busca a resilição do contrato, enquanto que a outra, em tese,
almeja a manutenção do contrato. Ocorre que não é preciso invocar o
uso do art. 421 do CC, uma vez que já há regra específica para o des-
linde da lide, in casu, os arts. 389,394,395,422 e 476 do CC. Isso por-
que a lide gira em torno da responsabilidade contratual da fornecedora
de combustíveis, do dever de mitigar o próprio prejuízo e da exceção do
contrato não cumprido. Dessa forma, qual seria a necessidade de se em-
pregar o art. 421 do CC? A meu ver, nenhuma. Acresço que, apesar de
constar da ementa a expressão "função social do contrato", não se dis-
correu, nos votos, sobre a mesma.
73 STJ, 3ª T., REsp n. 1.641.131/SP, Rei. Min. Nancy Andrighi, j. 16/02/2017, D]e 23/02/2017.
74 STJ, 3ª T., REsp n.1.455.296/PI, Rei. Min. Moura Ribeiro, Rei. p/ o acórdão Min. Nancy Andrighi,
j. 01/12/2016, D/e 15/12/2016.
LEONARDO DE FARIA 8ERALDO - 343
No AgRg no REsp n.1.422.191/SP foi decidido que viola os arts.
421,422 e 424 a decisão da seguradora de não querer reno~ar o contra-
to de seguro de vida com um segurado depois de 30 anos?' Pelo que se
vê no acórdão, a função social do contrato foi inserida, d.v., como mero
penduricalho, uma vez que os dois dispositivos que foram efetivamen-
te empregados foram os arts. 422 e 424 do CC, que tratam de supres-
sio e da proibição de renúncia antecipada de direitos, respectivamente.
Ademais, por se tratar de uma relação de consumo, os arts. 39, II e IX,
35, I e 51, IV, do CDC, resolveriam o problema da mesma maneira. O
caso em tela está bem próximo do que entendo ser o escopo do art. 421
do CC no nosso ordenamento jurídico, qual seja, garantir o direito de
acesso a bens e serviços, desde que por meio de contratos onerosos, to-
davia, por se tratar de relação de consumo, os dispositivos que mencio-
nei, logo acima, resolveriam, tranquilamente, a questão. Acresço que num
aresto bastante similar (contrato de seguro de vida em grupo) o STJ de-
cidiu de forma contrária (não se mencionou a função social do contrato
neste julgado). Consta do acórdão que "[n]o contrato entabulado entre
as partes, encontra-se inserta a cláusula contratual que expressamente
viabiliza, por ambas as partes, a possibilidade de não renovar a apólice
de seguro contratada. Tal faculdade, repisa-se, decorre da própria lei de
regência. Desta feita, levando-se em conta tais circunstâncias de cará-
ter eminentemente objetivo, tem-se que a duração do contrato, seja ela
qual for, não tem o condão de criar legítima expectativa aos segurados
quanto à pretendida renovação. Ainda que assim não fosse, no caso dos
autos, a relação contratual perdurou por apenas dez anos, tempo que se
revela demasiadamente exíguo para vincular a seguradora eternamen-
te a prestar cobertura aos riscos contratados. Aliás, a consequência ine-
xorável da determinação de obrigar a seguradora a manter-se vinculada
eternamente a alguns segurados é tornar sua prestação, mais cedo ou
mais tarde, inexequível, em detrimento da coletividade de segurados". 76
Como o leitor já deve ter percebido, é evidente que não concordo com
o resultado deste precedente, pois está sendo violada a função social do
contrato. Ora, e não é o fato de se ter cláusula de direito de não reno-
vação, para ambas as partes, que haverá legalidade na decisão, da segu-
radora, de não querer renovar o contrato, pois, no meu sentir, apenas o
Cf. STJ, 3ª T., AgRg no REsp n. 1.422.191/SP, Rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 06/08/2015,
D]e 24/08/2015. _ , _ .
STJ, 2ª Seção, REsp n. 880.605/RN, Rei. Min. Luís Felipe Salomao, Rei. p/ o acordao Mm.
Massami Uyeda, j. 13/06/2012, D/e 17/09/2012.
 344 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO Soc1AL Do CONTRATO
consumidor tem o direito de não renovar, uma vez que ofornecedor está
em constante estado de eferta, logo, deve cumpri-la. É evidente que os valo-
res das prestações poderão (e deverão) aumentar com o passar dos anos,
na forma da lei, mas este é um outro aspecto e que não guarda relação
com o objeto do meu artigo.
No REsp n. 680.815/PR foi debatido, em ação ordinária cumulada
com obrigação de não fazer, o descumprimento de cláusula contratual
pela qual uma das partes teria se comprometido a não realizar armazena-
gem e corretagem de grãos na área de atuação da cooperativa, por tempo
indeterminado. No mérito do recurso foi sustentada a violação aos arts.
166, II e VII e 421 do CC e a alguns dispositivos da Lei n. 8.884/94 (an-
tiga Lei de Defesa da Concorrência). Consta da decisão que o "art. 421
de CC/2002 positivou o princípio da função social dos contratos como
limitador da liberdade de contratar, inexistindo violação a essa norma,
no estabelecimento da cláusula de 'não restabelecimento', usual na reali-
dade empresarial para coibir a concorrência desleal". 77 No voto, a função
social do contrato foi enfrentada de forma muito rasa. Trabalhou-se, tão
somente, como o princípio que foi positivado para que o contrato não
prejudicasse interesses metaindividuais. Ocorre que, no caso concreto,
não me parece que há possível risco de transgressão a direitos coletivos,
mas apenas ao direito da parte contrária. Por outro lado, fiquei conten-
te em perceber que o art. 421 do CC foi invocado para sustentar a li-
citude de eventual proibição, de um dos contratantes, em contratar. De
certo modo, é exatamente o escopo que venho defendendo, para o art.
421, ao longo dos anos. O STJ considerou válida a cláusula de não-con-
corrência, contudo, não admitiu que assim o fosse por prazo indetermi-
nado e, analogicamente, aplicou o prazo de cinco anos do art.1.147 do
CC (contrato de trespasse).
Porfim, coriforme informei no início deste capítulo, os próximos dois exem-
plos ( não excluindo outros não citados) demonstram que o STJpode estar che-
gando perto de decidir, com base na função social do contrato, e de acordo com
a interpretação que venho lhe atribuindo desde o ano de 2007.
No Aglnt no REsp n. 1.876.498/SP foi decidido que o contrato
de plano de saúde coletivo não pode ser resilido, imotivada e unilateral-
mente, enquanto o cidadão estiver submetido a tratamento médico de
77 STJ, 4ª T., REsp n. 680.815/PR, Rei. Min. Raul Araújo, j. 20/03/2014, D}e 03/02/2015.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 345
doença grave. 78 O art. 13, parágrafo único, II, da Lei n. 9.656/98 proí-
be que a operadora de plano de saúde individual possa ser resilido pela
operadora de plano de saúde, salvo nas hipóteses de fraude ou inadim-
plemento. Este mesmo privilégio não é outorgado aos planos de saúde
coletivos; e foi justamente aí que o STJ atuou. A corte aplicou, por ana-
logia, o art. 8°, § 3°, b, da referida lei. Na ementa fala-se em função social
do contrato, contudo, no voto, tudo o que há é a transcrição da emen-
ta do acórdão recorrido, que, por sua vez, apresenta um sentido, com o
qual não concordamos, para a função social do contrato. Gostei de ver
que foi mencionada a função social do contrato no contexto da liberda-
de de contratar, ou seja, determinando-se que o contrato seja mantido.
É bem verdade que a manutenção se deu de forma tímida, pois existe a
particularidade de que o cidadão está fazendo tratamento oncológico,
mas, ainda assim, é algo a se comemorar. Há, ainda, outra observação a
ser feita. Como existe lei especial regulamentando a matéria, ten~o mi-
nhas dúvidas se o art. 421 do CC poderia, de fato, ser empregado. E algo,
sem dúvida, para refletirmos.
No REsp n.1.203.109/MG o debate girou em torno de uma cláu-
sula de não-concorrência em contrato de credenciamento de loja de tele-
fone celular (um contrato associativo ou de intermediação, como consta
do acórdão), pelo qual deveria vender pacotes de telefone, de uma mes-
ma operadora, para os consumidores. Neste contrato havia uma cláusula
determinando que a parte não poderia explorar este mesmo serviço nos
seis meses seguintes ao término do contrato. 79 Decidiu-se que a "funcio-
nalização dos contratos, positivada no art. 421 do Código Civil, impõe
aos contratantes o dever de conduta proba que se estende para além da
vigência contratual, vinculando as partes ao atendimento da finalidade
contratada de forma plena. São válidas as cláusulas contratuais de não-
-concorrência, desde que limitadas espacial e temporalmente, porquanto
adequadas à proteção da concorrência e dos efeitos danosos decorrentes
de potencial desvio de clientela - valores jurídicos reconhecidos consti-
tucionalmente". Por incrível que pareça, no tribunal local considerou-se
que era uma relação de consumo e que a cláusula seria nula. No recurso
especial requereu-se fosse determinada a negativa de vigência aos arts.
51, IV, do CDC e art. 422 do CC, ou seja, o art. 421 do CC não fez par-
Cf. STJ, 3ª T., Aglnt no REsp n. 1.876.498/SP, Rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 19/10/2020, D}e
26/10/2020. Esta matéria é objeto de dois Recursos Especiais Repetitivos que serão julgados
pela 2ª Seção: 1.842.751/RS e 1.846.123/SP.
79 Cf. STJ, 3ª T., REsp n. 1.203.109/MG, Rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 05/05/2015, D/e
11/05/2015.
 346 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO SocJAL DO CONTRATO
te da pretensão recursal. Ao final, vê-se que a função social do contrato
não foi o fundamento legal determinante para a conclusão do STJ, en-
tretanto, fiquei contente em ver o STJ trabalhar com a licitude de uma
cláusula contratual que impõe limites negativos na liberdade de contra-
tar de uma das partes.
Encerro, assim, a análise da jurisprudência do STJ nesta última dé-
cada. Tenho certeza de que não foi uma pesquisa exaustiva, mas acredito
que consegui trabalhar com os principais julgados nos quais foi emprega-
do o art. 421 do CC. Creio que foi possível perceber que a função social
do contrato tem sido aplicada de forma desnecessária e/ou equivoca-
da. Reforço que a minha reiterada discordância, com todo o respeito, se
deve ao fato de que a minha premissa (do conceito de função social do
contrato) é bem diversa da que é utilizada pelos ministros daquela corte.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Inicio este capítulo final citando o italiano Pietro Perlingieri, que,
frequentemente, é mencionado no Brasil. Como se verá, ele tem uma
visão bastante liberal e correta sobre solidariedade; eu, particularmen-
te, concordo. Assevera que "[o] instrumento mais imediato para reali-
zar o preceito do§ 2 do art. 3 [da Constituição italiana] é a intervenção
legislativa reformadora e, principalmente, aquela administrativa, que se
tornam possíveis mediante a "despesa pública" à qual o cidadão é obri-
gado a contribuir de acordo com a própria "capacidade" e segundo cri-
térios de progressividade. A contribuição fiscal é, portanto, instrumento
de justiça social e de promoção civil[ ... ]. Consistiria numa distorção do
sistema pretender atribuir a função reequilibradora típica da justiça so-
cial, realizável mediante a contribuição fiscal, a intervenções ocasionais
em esporádicas e individuais relações entre cidadãos e entre o mesmo
cidadão e o Estado quando age iure privatorum". 80
Não considero que essa alteração legislativa no art. 421 do CC terá
o condão de alterar, sobremaneira, a realidade jurídica no Brasil, uma vez
que a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do
contrato, que, por sua vez, pode ser definida como "o direito de acesso a
bens e serviços, desde que por meio de contratos onerosos", por conse-
guinte, o dever de contratar, assim como o direito de não-contratar, con-
tinuarão gozando de grande proteção no nosso ordenamento jurídico.
80 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 2ª ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, n. 33, pp. 48-49.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 347
A alteração da expressão "liberdade de contratar", por "liberdade
contratual", igualmente não deverá modificar muito o escopo do art. 421
do CC. Caso não exista um contrato, e uma parte não queira celebrar
0 contrato, penso que o juiz não poderá obrigá-la a contratar, uma vez
que o julgador, pela nova regra, só pode controlar! libe~dade contratu-
al (e, não, a liberdade de contratar) à luz da funçao social do contrato.
Nos termos da redação original, porém, seria possível. Contudo, se num
contrato (ou mesmo no contrato preliminar, na carta de intenções, no
memorando de melhores esforços, etc.) existir alguma cláusula contra-
tual limitando, positiva ou negativamente, o acesso a bens e serviços da
outra parte (ou mesmo de terceiros), poderá o julgador, atento _às par-
ticularidades do caso concreto, determinar que um contrato seF cele-
brado, ou, então, permitir que não seja celebrado (ou mesmo renovado).
Confesso que, até o presente momento, tenho dificuldade em ima-
ginar uma situação concreta em que um contrato pudesse violar a fun~ão
social em relação a terceiros, sem que se pudesse resolver eventual lide
com base no CDC ou na Lei de Defesa de Concorrência, todavia, não é
hora de fecharmos portas, mas, sim, de reflexão e de coalizão intelectual.
Para os que eventualmente resistirem e discordarem dessa ideia
do controle jurisdicional da liberdade de contratar, lembro que se tra-
ta de uma prática comum, já existindo decisões judiciais versando sobre
isso (citei algumas, inclusive), todavia, sem que a fundamentação ten~a
sido o art. 421 do CC. Até há uns dois arestas discorrendo sobre a li-
berdade de contratar - e mencionando o art. 421 do CC -, entretanto,
em sentido técnico diferente do que venho sustentando. Fora do Poder
Judiciário é, igualmente, bastante corriqueiro. Executivo e Legislativo,
frequentemente, limitam a liberdade de contratar do cidadão, das socie-
dades e das companhias.
No tocante à doutrina citada, reitero que tenho grande admiração
e respeito pelas pessoas e suas ideias, e que a minha proposta foi, úni-
ca e exclusivamente, a de debater com os colegas. Afinal de contas, a
ciência do Direito se faz por meio da dialética; e discordar não é sinô-
nimo de desrespeito ou de briga. Ter pontos de vista díspares é salutar e
importante em um Estado Democrático de Direito. Dito iss?, confes-
so que fiquei contente em verificar que, do ano de 2007 pra c_a,_ ocorreu
uma grande mudança neste cenário, surgindo vários autores cr~t1cando o
uso desnecessário e errado do art. 421 do CC, tanto em doutnna quan-
to na jurisprudência. Espero que este número continue crescendo cada
348 - Os 18 ANos DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
vez mais, pois precisamos tentar encontrar um conceito mais objetivo e
com parâmetros para a função social do contrato.
Com efeito, algo que me chamou a atenção durante a minha pes-
quisa nos arestas do STJ foi o fato de aparecer, em considerável núme-
ro, menções a função social do contrato X, função social do contrato Y,
e assim por diante. A meu ver, não existe uma função social específica
para cada tipo contratual. O que muda, por óbvio, é a causa e o motivo
em cada um desses tipos contratuais. Ora, se o conceito de função so-
cial do contrato é "o direito de acesso a bens e serviços, desde que por
meio de contratos onerosos", então pouco importa se estamos diante de
contrato de seguro, de compra e venda, de plano de saúde, de represen-
tação comercial, etc.
Em relação ao parágrafo único do art. 421 do CC, apesar de sua re-
dação ser um pouco acanhada do ponto de vista técnico, penso que a in-
tenção do legislador foi apenas a de reforçar às partes, aos magistrados,
aos árbitros, aos advogados, enfim, a todos que trabalham com contra-
tos, que ele deve ser cumprido da forma como foi pactuado. Conforme
já mencionei, as hipóteses de revisão estão listadas no CC e não foram
alteradas pela Lei de Liberdade Econômica. A rescisão, revisão ou reso-
lução judicial são medidas excepcionais, pois o contrato nasce para ser
cumprido. Essa obviedade é do conhecimento de todos, no entanto, pa-
rece que foi desejo do legislador reforçar, ainda mais, essa extraordinarie-
dade, apesar de inexistir, até então, no nosso ordenamento jurídico, um
princípio de intervenção mínima. Aqui é importante ratificar algo que
disse em meu livro, há muitos anos, ao tratar do princípio da equivalên-
cia: o juiz não deve interferir no preço e no objeto previamente pactu-
ados entre as partes. 81
Enfim, apesar de a função social do contrato ter atingido a maio-
ridade, considero que ainda continua irresponsável e perdida, sem saber
a que veio. Precisamos, urgentemente, evoluir. Se não for para aplicá-
-la, com o sentido que venho propondo, que, pelo menos, deixe de ser
empregada de forma equivocada e/ou desnecessária, pois essa conduta
a está banalizando. E, claro, por que não construirmos, juntos, um ca-
minho melhor para o art. 421 do CC?
81 Cf. BERALDO, Leonardo de Faria. Função social do contrato: contributo para a construção de
uma nova teoria, p. 36.
LEONARDO DE FARIA BERALDO - 349
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Parte 4
INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL
 GUILHERME ÚRNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 353

L COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS:

INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICIÊNCIAS
DA LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA E
O TRABALHO DE DOUTRINA1

Guilherme Carneiro Monteiro Nitschke2

''Ator e juiz estão na mesma posição quanto à peça e à lei: ambos

não se limitam a simples reprodução do que disse o poeta ou
o legislador: dão vida à palavra morta, um pouco da própria
personalidade. Nisto é que estão os perigos e somente se pode-
riam diminuir ou afastar pela adoção de rigorosos métodos, que
cerceiem a atividade pessoal e fortaleçam a exploração objetiva".
Pontes de Miranda3

CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Passados 18 anos de vigência do Código Civil, ainda há muitos

cantos escuros de sua disciplina que carecem do facho de luz da doutri-
na. Um dos menos iluminados, também porque construído com timi-
dez pelo legislador, é o da interpretação contratual, e, dentro desta - com
breu ainda mais denso-, o da colmatação de lacunas. A análise desta
matéria guarda, porém, um paradoxo. Ao mesmo tempo que se tinha
um Código insuficiente em tema de regras de interpretação, recomen-
dando, assim, o complemento de doutrina ou mesmo a atenção do le-
gislador reformador4, sobreveio a chamada Lei da Liberdade Econômica

Registro meus agradecimentos a Jorge Cesa Ferreira da Silva e Henrique Barbosa pelo muito
honroso convite em participar desta obra coletiva.
2 Doutorem Direito Civil pela USP, Mestre em Direito pela UFRGS, Diretor do CBAr, Secretário-
Executivo da Comissão de Arbitragem e Mediação da ICC Brasil, Diretor da Câmara de
Arbitragem da Federasul e do Centro de Arbitragem e Mediação da OAB/RS, Sócio de
Contencioso e Arbitragem de TozziniFreire Advogados.
3 PONTES DE MIRANDA, F. C.Sistemade Ciência Positivado Direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
1972, t. 4, pp. 136-137.
4 Que poderia se dar como, nos últimos anos, se observou na França com a "Ordonnance n.2016-
131 du 10 février2016", que reformou o direito obrigacional francês e, em tema de interpretação
contratual, inaugurou disciplina que inova em alguns aspectos e, noutros, mantém-se atada
à tradição. São exemplos respectivos o art. 1.188, segunda parte, que remete ao critério da
"personne raisonnable" em etapa sucessiva do processo interpretativo, e o art. 1.192, que
segue exigindo que a interpretação só tenha espaço quando não houver "clauses claires et
précises à peine de dénaturation". Sobre isso, confira-se CHANTEPIE, Gael; LATINA, Mathias.
La Réforme du Droitdes Ob/igations. Cammentaire théarique et pratique dans l'ordre du Code Civil.
Paris: Dalloz, 2016, p. 419 e ss.
354 - COLlv\ATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO Civil, DEFICIÊNCIAS ••.
(Lei Federal nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, a "LLE") em parte
com essa intencão. Contudo, se antes havia lacunosidade e insuficiência
de previsões, o que abria espaço para a doutrina propor desenvolvimen-
tos, agora há atecnia e balbúrdia, a ensejar construções instáveis, porque
apoiadas nos pilares tortos do direito positivo.
Daí que a comemoração dos 18 anos de Código seja importante
não somente para revisitar as causas e as consequências de sua original
insuficiência em matéria de interpretação contratual e, em específico,
de colmatação de lacunas, mas também para limpar terreno e mitigar as
deficiências que, agora, com os acréscimos da LLE, ele passou a apre-
sentar. Uma "comemoração", assim, não no sentido de festividade, mas
de resgate da "memória compartilhada" ("co-memória") e, portanto, da-
quilo que, à ocasião, "se lembra" ou "se faz lembrar"5, pois a história dos
códigos é também a história de suas críticas, de suas interpretações, de
suas reformas - e das críticas a essas interpretações, e das críticas a es-
sas reformas 6•
O que aqui "se lembra" e "se faz lembrar" em tema de colmata-
ção de lacunas contratuais - e assim se "co-memora" - são os caminhos
e descaminhos que lei, doutrina e jurisprudência tiveram de percorrer
diante das carências umas das outras, e de como, ocasionalmente, pro-
curaram refúgios que merecem, por igual, balanço crítico. Assim é que,
estruturalmente, este artigo trate na Parte I da premissa, que é perceber
as inszificiências do original texto do Código Civil em matéria de inter-
pretação contratual (Cap. I.1), para tratar, a seguir, das deficiências que
a LLE logrou acrescentar (Cap. 1.2). A Parte II resume um esforço de
construção a partir do falho, escavando as camadas de disciplina da in-
terpretação contratual situadas por debaixo do relevo da lei, assim pro-
cedendo, no tema da colmatação de lacunas, a partir da distinção entre
lacunas típicas e lacunas atípicas (Cap. II.1), para, ato seguinte, tratar da
intenção comum das partes como diretriz metódica e finalidade da in-
ERNOUT, A.; MEILLET, A. Dictionnaire Etymologique de la Langue La tine. Histoire des mots. 3ª ed.
5
Paris: Librairie C. Klincksieck, 1951, p. 704, vocábulo 'memoro, as', "trazer à memória", "chamar
de volta", "de onde, celebrar(a lembrança de)", e, assim 'commemoro'; SARAIVA, F. R. dos Santos.
Novíssimo Dicionário Latino-Português. 11ª ed. Rio de Janeiro: Garnier, 2000, p. 252, vocábulo
'commemoratio'.
6 Doutrina e jurisprudência são partícipes dessa "co-memória", uma vez que, através da reflexão
sobre a lei, da crítica que se debruça sobre a crítica, demonstram "o incompleto, o imperfeito da
obra", e, a partir disso, propõem novos caminhos. O trecho entre aspas é d~ Lac_erdade Almeida,
ao contrastar a intenção de completude do legislador versus seu mexoravel macabament_o e,
assim, a oportunidade de posteriores desenvolvimentos {LACERDA DE ALMEIDA, Francisco
de Paula. O Codigo Civil visto por alto ou reparos críticos de doutrina a varias de suas disposições
mostrando o modo comoforam tratadas no Codigo as differentes matérias de que se ocupa o Direito
Civil. [s.l.]: [s.n.], 1921, p. 21).
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 355
terpretação contratual, que organiza e polariza o processo de preenchi-
mento de lacunas (Cap. II.2).
PARTE 1. o DIREITO POSITIVO EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO
li - li
CONTRATUAL: ENTRE A DIRETRIZ DA TRADIÇAO E OS
"DISCURSOS DE ECONOMISTAS"
Ao traçar observações introdutórias ao Código Civil de 1916, Clóvis
Beviláqua apontava para a necessidade de que o legislador conseguisse
encapsular "a conservação e a innovação", "duas forças" de cujo equilí-
brio dependeria a perenidade do edifício 7 • Sem conservação, há desali-
nhamento face à tradição, desprezo ao fato de que a codificação é sempre
um "estadia da evolução do direito" 8 • Sem inovação, há repetição do ve-
lho, inconsistência à "concepção do mundo victoriosa em certos cere-
bros ou em certo momento historico" 9 • As advertências de Beviláqua
- que, sem sucesso, tentou inovar no Projeto de Código mais do que o
trâmite legislativo permitiria10 - servem como lente de análise para a
recente disciplina em matéria de interpretação contratual: de um lado,
ampliam certo pecado da força conservativa (Cap. 1._,_1); de outro, adver-
tem para os excessos da força inovativa (Cap. I.2). E, assim, entre con-
servação e inovação, entre tradição e discurso, que transitaremos nos
tópicos subsequentes.
7 BEVILÁQUA, Clóvis. Observações para esclarecimento do Codigo Civil Brasileiro. ln: Codigo
Civil Brasileiro: trabalhos relativos á suo elaboração. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1917, v.
1, p.17.
8 Idem, p.11.
9 Idem, p.10. . .
10 Ao ponto de Beviláquadeclararem 1915: "posso, com bons fundamentos, considerar o Cod1go
Civil trabalho de outrem" {BEVILÁQUA, Clóvis. O Codigo Civil. ln: Linhos e Perfis}uridicos. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1930, p. 176). Apanhe-se como exemplo a proposta de artigos de
tratariam do contrato de locação de serviços {arts. 1.359 a 1.383 do Projeto original) e que
propunham assegurar direitos mínimos aos trabalhadores, e que foram defenestrados no
trâmite legislativo pelas forças conservadoras da época. Tal exemplo, dentre outros, faz soar
exageradas, senão injustas,ª; críticas qu,~ Bev_ilá9uasofr_eu d~ aut~re_s c~,mo Orlan~,º Goi:17':_s,
que atribuía ao autor do Codigo uma prof1ssao de ye _ant1-soc1alista , ou_ uma op_os1ç~o
categórica contra as inovações de fundo social qu~ se mfilt~~vam, des_de_e~tao, na l;~1slaç~o
dos povos mais adiantados" {GOMES, Orlando. Ra,zes H1stoncas e Soc1olog1cas do Cod,!!o Cw,!
Brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2006 {ed. original de 1958), pp. 36-37). Tal cancatura
não resiste nem à leitura do texto original do projeto, nem à verificação de textos de doutrina
produzidos pelo próprio Beviláqua {e.g.: Observaçõ;s para escla~ecii:17ento do_Codigo Civil
Brasileiro. ln: Codigo Civil Brasileiro: trabalhos relativos a sua elaboroçao. ~10 de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1917, v. 1, p. 25; e mesmo um de 1938, em que o autor an_tec1pa, argutamente, ~erto
comprometimento que no,;ava na teoria contratual d: certos pa1ses _e~r?,peus em raz~o de
"metamorphoses políticas que, em seu entender, nao devenam ex1g1r transformaçao_do
direito privado" - BEVILÁQUA, Clóvis. Evolução da theoria dos contractos em nossos dias.
Revista da Faculdade de Direito da USP. São Paulo: Faculdade de Direito, 1938, n. 34, p. 57).
356 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóOIGO CIVIL, DEFICIÊNCIAS .••
l.1. INSUFICIÊNCIAS DO Córneo ÜVIL
O Código Civil não contém regras gerais sobre colmatação de la-
cunas, senão que regras específicas, ligadas a tipos. Tal não é de admirar,
uma vez que, pertencendo o tema a tópico maior, que é o da interpreta-
ção contratual, o diploma apresenta global insuficiência.
A avareza é consequência mais direta da irreflexão sobre o tema da
interpretação negocial durante a redação e discussão do Código Civil
de 2002. Uma consulta aos seus trabalhos preparatórios revela o silêncio
eloquente das vozes que se pronunciaram sobre os temas tratados pelo
novo projeto, tendo os debates se centrado noutras facetas do papel do
aplicador que maior polêmica geravam, tais como as da função social
do contrato 11 ou as que consolidavam o emprego de cláusulas gerais e
conceitos indeterminados 12 • Diante da desatenção dos elaboradores do
Anteprojeto e da doutrina - que raríssimos trabalhos monográficos so-
bre interpretação negocial produziu na última centúria, antes de 2002 13
-, restou àqueles empregar a diretriz da tradição, expressada por Miguel
Reale em prol da "preservação do Código vigente sempre que possível" 14 •
O resultado final foi uma disciplina geral esparsa (i.e. em parcelas dife-
rentes do Código), assistemática (i.e. sem organização e escalonamento)
e avara, consolidada nos arts. 112, 113 e 114 da Parte Geral ao tratar do
negócio jurídico, e 423 da Parte Especial ao tratar dos contratos em geral;
11 Sobretudo a partir das críticas de Caio Mário da Silva Pereira ao art. 420 do Projeto e, assim, à
vinculação da liberdade de contratar à função social (PEREIRA, Caio Mário da Silva. 3ª Reunião.
Conferência do Professor Caio Mário da Silva Pereira. ln: MENCK,José Theodoro Mascarenhas
(Org.). Código Civil Brasileiro no Debate Parlamentar: elementos históricos do elaboração do Lei n.
10.406, de 2002. Brasília: Câmara dos Deputados, 2012, t. 1, p. 147).
12 Em defesa da técnica legislativa, REALE, Miguel. Estrutura e espírito do novo Código Civil
brasileiro. ln: História do Novo Código Civil. São Paulo: RT, 2005, pp. 37-39. Um balanço crítico
sobre as "mútuas (e polarmente opostas) vantagens e desvantagens das técnicas de legislar
pelo método casuístico e pelo método das cláusulas gerais (e dos princípios)" encontra-se em
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado: critérios poro sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015, p. 175 e ss.
13 Com exceção dos seguintes: FRANCO, Vera Helena de Mello. Aspectos da Integração dos
Contratos no Direito Comercial. São Paulo: Pioneira, 1979; e MIRANDA, Custódio da Piedade
Ubaldino. Interpretação e Integração dos Negócios Jurídicos. São Paulo: RT, 1989.
14 REALE, Miguel. Estrutura e espírito do novo Código Civil brasileiro. ln: História do Novo Código
Civil. São Paulo: RT, 2005, p. 35. Bem se diga que tal também fora a diretriz de outras iniciativas
legislativas, como, por exemplo, o Projeto de Código de Obrigações, de Caio Mário da Silva
Pereira (1963), que malinha-se econõmico quanto a regras de hermenêutica contratual (arts.
22 a 26), ainda que trazendo alguns avanços, como a revigoração da boa-fé e dos usos como
critérios de interpretação· (Projeto de Código de Obrigações. Brasília: Serviço de Reforma de
Códigos, 1964, p. 5). No caso de Caio Mário, tal não era mera repetição impensada, mas opção
explícita, como se lê do relatório por ele elaborado, ao descrever o Projeto enquanto "[s]em os
excessos de minúcias do código francês que convertera em outros tantos artigos as famosas
regras de hermenêutica de Pothier" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Relatório (Elaborado pelo
Professor Caio Mário da Silva Pereira). ln: Projeto de Código de Obrigações. Brasília: Serviço de
Reforma de Códigos, 1964, p. XIII).
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NiTSCHKE - 357
em nenhum destes dispositivos endereçando a matéria de colmatação de
lacunas, exceto, timidamente, na disciplina de certos tipos contratuais 15 •
Mas a causa mais remota da avareza do legislador repousa em dois
fatores que, ao longo do tempo, sustentaram a desatenção às regras de
interpretação contratual e, tanto assim, a pregação de sua futilidade. O
primeiro deles é quanto à natureza que se passou a atribuir a essas re-
gras. O segundo é quanto ao papel que se passou a reconhecer, crescen-
temente, ao aplicador em face da norma positiva.
O primeiro fator é já da época em que se redigiu o Código Civil de
1916, plasmando verdadeira quebra em face do que antes se consolidara
na tradição luso-brasileira. Em prol de uma percepção de doutrina im-
portada de autores franceses e de posicionamentos da Cour de Cassation
da época, que tinham as regras de interpretação como meras sugestões ao
intérprete - destituindo-as, em verdade, da própria dignidade de "regras" 16
-, abandonou-se a ideia de Código que as trouxesse listadas, como an-
tes havia no Código Comercial 1850 (arts. 130 a 133) e nos sucessivos
projetos de Código Civil (v.g. projetos de Felício dos Santos e Coelho
Rodrigues). Tal abandono foi deliberado, tanto que objeto de específico
registro quando dos debates para a aprovação do Projeto de Código 17 ,
e manteve-se como opinião corrente de boa parte da doutrina juspriva-
tista brasileira do século XX:18 •
15 Arts. 485,596, 628, Parágrafo Único, 658, Parágrafo Único, 701, 721 e 724.
16 É o que narra Eduardo Espínola, ao fazer alusão a entendimento circulante na virada do séc.
XIX para o séc. XX (ESPÍNOLA, Eduardo. Manual do Código Civil Brasileiro. Parte Cerol. Dos
Factos jurídicos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1929, v. 3, parte 1, p. 171).
Apanhe-se, apenas como exemplo, o caso do influente Marcel Planiol, que sustentava serem
as regras de interpretação contratual (os originais arts. 1.156 a 1.164 do Code Civil) "de peu
d'usage dans la pratique", de modo que a Cour de Cassation considerava que "l'erreur des
juges sur l'interprétation d'un contrai n'est qu'un sim pie mal jugé quine donne pas ouverture
à cassation", exceto na rara hipótese de desnaturação de uma cláusual contratual "claire et
précise" (PLANIOL, Marcel. Troité Élémentaire de Droit Civil conforme ou progromme officiel des
facu/tés de droit. Paris: Librarie Cotillon, 1900, t. 2, pp. 370-371).
17 "O juiz deve sempre agir de accôrdo com o que houverem apurado a sagacidade de seu espirita,
a experiencia adquirida no exercício de suas melindrosas funções e a cultura jurídica de sua
razão", não podendo "ficar coacto pelas regras, nem adstricto a elas" (Parecer de Oliveira de
Figueiredo. Pareceres parciaes dos membros da Comissão. ln: Codigo Civil Brasileiro: trabalhos
relativos ó sua elaboroçõo. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1917, v. 2, p. 929).
18 E.g.: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direita Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, v. 1, pp. 316-317; SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil (fontes das obrigações
e contratos). 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957, v. 3, p. 29; WALD, Arnoldo. Direito Civil:
direito das obrigações e teoria geral dos contratos. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, p. 245.
Contra essa visão, entendendo pelo cogência, para o aplicador, das regras de interpretação
negocial, pode-se registrar a posição de ao menos dois autores de mesmo período: CARVALHO
DE MENDONÇA,J. X. Trotado de Direito Comercial Brasileiro. 6ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1960, v. 6, 1ª parte, p. 209; e PONTES DE MIRANDA, F. C. Trotado de Direito Privado. 4 ª ed. São
Paulo: RT, 1983, t. 1, p. 65.
358 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO Córneo CIVIL, DEFICIÊNC_IAS •••
O segundo fator se transfigurou, no âmbito contratual, não somen-
te enquanto dirigismo do Estado-juiz, ao lado do Estado-lei, mas de um
dirigismo com fraca ancoragem objetiva. Por "dirigismo" queremos co-
notar a admissão da interferência estatal no âmbito privado de espec-
tro mais amplificado, que ganhou corpo a partir da década de 193019 e
que, no direito contratual, consistiu, de um lado, na edição de uma mi-
ríade de leis20 com intenção compressiva e expansiva, buscando, respec-
tivamente, limitar a liberdade das partes por meio da "esterilização" de
certas cláusulas e incrementar o conteúdo contratual obrigatório com
disposições cogentes não previstas ou não queridas pelas partes21 • De ou-
tro lado, consistiu na defesa de um dirigismo via Estado-juiz, de modo
a conceder-se ao aplicador poderes interventores, moduladores e cria-
tivos, pelo que a lei passa a ser um "obstáculo a ultrapassar" por "genero-
sidade de alguns espíritos, preocupados com uma Justiça mais efetiva",
mas também, de outro turno, por "ambição política de outros, menos
altruístas, desejosos de ver o Estado agindo sem peias", como percebe
Antônio Junqueira de Azevedo 22 •
19 Por todos: BOSI, Alfredo. A arqueologia do Estado-providência: sobre um enxerto de idéias de
longa duração. ln: Dialética da Colonização. São Paulo: Companhia das Letras, 1992, pp. 273-307;
e SCHWARTZMAN, Simon. São Paulo e o Estado Nocional. São Paulo: Difel, 1975, pp. 113-115 e
119-120.A mentalidade estatal-intervencionista das décadas de 1920 e 1930 se manteve perene
porveredas diversas, como no caso do Integralismo, a destacar autores como Gustavo Barroso,
que pregava intervirnos contratos internacionais para revisá-los, haja vista que, transbordando
antissemitismo, os via como benéficos apenas aos judeus que estariam se assenhorando do
capital brasileiro (SOUZA, Francisco Martins de. O integralismo. ln: BARRETO, Vicente; PAIM,
Antonio (Orgs.). Evolução do Pensamento Política Brasileira. São Paulo: Itatiaia, 1989, p. 334);
e do golpe de 1964, doutrinariamente escorado em autores como Alberto Torres e Oliveira
Vianna, cânones da Escola Superior de Guerra (PAIM, Antonio. Correntes e temas políticos
contemporâneos. ln: BARRETO, Vicente; PAIM, Antonio (Orgs.). Evolução do Pensamento Política
Brasileira. São Paulo: Itatiaia, 1989, pp. 439-444).
20 E.g. Decreto-Lei nº. 4.598/42, Lei Federal nº.1.300/50, Lei Federal n°. 6.649/79 e Lei Federal nº.
4.494/64 (os quatro sobre locações), Lei Federal nº. 2.313/54 (sobre a extinção dos contratos
de depósito e o destino dos bens depositados), Lei Federal nº. 4.290/64 (sobre o sistema
financeiro de habitação), Lei Federal nº. 4.864/65 (de estímulo à construção civil), Decreto-Lei
nº. 911/69 (sobre alienação fiduciária), Lei Federal nº. 6.194/74 (sobre o seguro obrigatório de
responsabilidade para veículos automotores) e Código de Defesa do Consumidor(Lei Federal
nº. 8.078/90). A história econõmica pós-varguismo demonstra que essa intervenção foi uma
constante, ao ponto de, por exemplo, ter-se por naturalizada a taxação de preços pelo Governo,
no que a produção legislativa foi o principal vetor por que a intervenção estatal foi levada a
cabo.
21 A classificação de dirigismo compressivo e expansivo é de SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso
de Direito Civil (fontes das obrigações: contratos). 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957, v. 3,
p. 21, inspirado em JOSSERAND, Louis. Le contrat dirigé. Da//az. Recuei/ Hebdomadaire. Paris:
Dalloz, 1933, n. 32, pp. 89-91. Sobre a influência de Josserand no direito brasileiro, veja-se
FRADERA, Vera Maria Jacob de. L'influence de la doctrine française dans l'actuel Code Civil
brésilien. ln: Liber Amicorum. Mé/anges en /'honneur de Camil/e }auffret-Spinosi. Paris: Dalloz,
2013, pp. 659-670.
22 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antõnio. O direito pós-moderno e a codificação. Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: USP, 1999, v. 94, p. 7.
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 359
Contribuíram para esse segundo fator, promovendo dirigismo com
frágil ancoragem objetiva, uma diversidade de abordagens e posturas de
doutrina, tais como as assumidos por autores de teoria e filosofia do di-
reito, em "discurso intuicionista e emotivista em torno da "sensibilidade
interpretativà' dos juízes" 23 , a exemplo do que ainda hoje se encontra, en-
tre nós, naqueles que sustentam carcomido discurso antipositivista - ou
melhor: antípoda ao que caricaturizam como positivismo-; e de seu re-
forço com retalhos mal consarcinados de teorias estrangeiras, a compor o
que recebeu nomes como "pós-positivismo" ou "neoconstitucionalismo"24 •
Especificamente no direito privado, nota-se ressonância em doutri-
na já das décadas de 1930 e 1940, como é o caso de N ehemias Gueiros,
para quem, inspirado em Georges Ripert, sustentava estar em curso uma
crescente "decadência da soberania contratual", que vai "cedendo terreno
às expansões intervencionistas do estado moderno, para dar lugar à con-
cepção do contrato dirigido" 25 . Gueiros pregava que a revisão dos con-
tratos por impossibilidade e imprevisão daí decorrente plasmava "uma
forma de interpretação construtiva em torno da intransigência dos tex-
tos ainda existentes", tomando, sem qualquer censura, o direito alemão
da época (portanto, nacional-socialista em matéria de direito privado)
enquanto paradigma26 • Para além de outras obras da mesma época, to-
das tendo por pano de fundo debater o modo e os limites da interven-
ção estatal nos contratos 27 , nota-se persistência em autores posteriores,
quando destacavam a "transformação do direito das obrigações" condu-
zida por uma "política legislativa para vigorosa limitação da autonomia
privada"28 ; ou o reconhecimento de que "[o]s princípios tradicionais, in-
dividualistas e severos, sofrem frequentes derrogações, em proveito da
UMA LOPES,José Reinaldo de. Naturalismo jurídica no Pensamento Brasileira. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 269. . . _ . .. . , . .
24 Como bem demonstra o balanço entice de DIMOULIS, D1m1tr1. Pos1ttv1smo }und1co: teona
da validade e da interpretação do direito. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018,
especialmente pp. 179-192. . _ .
25 GUEIROS, Nehemias. A Justiça Comutativa no Direito das Obngaçoes. Recife: Jornal do
Commercio, 1940, pp. 17 e 25.
Idem, p. 109. É interessante contrastar a obra de Cueiros com outro auto_r de mesma época,
Arthur Rocha, e que lia a obra de Ripert com alguma censura, destacando o risco de, adotan?o-a
acríticamente, "negaro principio da autonomia da vontade" (ROCHA, Arthur. Da lntervençaodo
Estado nos Contractos Concluídos (o revisão dos negósio privados e o Codigo Civil). Rio de Janeiro:
Irmãos Pongetti, 1932, pp. 76-77). .
27 Assim as obras de Pedro Batista Martins sobre abuso de direito, Arnoldo Medeiros da Fonseca
sobre teoria da imprevisão e caso fortuito, Luiz da Cunha Gonçalves sobre contrato de compra
e venda comercial, Agostinho Alvim sobre locação predial, dentre outras.
28 GOMES, Orlando. Transformações Gerais da Direito das Obrigações. 2ª ed. São Paulo: RT, 1980,
p.6.
360 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICIÊNCIAS •.•
justiça contratual e da interdependência das relações entre os homens"29;
ou, ainda, a tentativa de adaptação ao direito privado do intuicionismo
típico do legal realism norte-americano, pregando um "necessário arbí-
trio do juiz ante a imprecisão dos conceitos"30 • Tal contexto discursivo de
liberdade do intérprete tornou desinteressante à doutrina dissertar sobre
hermenêutica negocial, sobre interpretação e integração do contrato, so-
bre critérios e cânones hermenêuticos que, no fim do dia, não passariam
de meras sugestões, de recomendações não vinculativas ao aplicador.
Regras de interpretação amputadas da lei, mais dirigismo contra-
tual via Estado-juiz, mais pregação de soltura do aplicador, foi equação
que resultou na dormência do legislador do Código de 2002 em propor
o debate quanto à disciplina da interpretação, e, por consequência, em
desenvolvê-la na estrutura do Projeto. Tal se deu à exceção de pontualís-
simas reflexões, e que, em matéria de interpretação negocial, se cingiram
ao art. 112, que introduziu a palavra "consubstanciada" para qualificar as
declarações de vontade, no que registra José Carlos Moreira Alves ser
herdeira das contribuições de Eduardo Espínola quando comentava o
art. 85 do antigo diploma31 • Afora isso, nada mais. Da falta de reflexão
resultou a insuficiência, que se avalia como presente não em exercício
de anacronismo histórico, mas em contraste com a própria tradição lu-
so-brasileira na matéria e sob o ponto de vista da comparação jurídica.
Primeiro, ao escavar a tradição luso-brasileira32 , acha-se na legisla-
ção o tratamento de situações de lacunosidade contratual, seja em cone-
xão a tipos contratuais específicos, seja enquanto regras gerais, apesar de
tímidas sobre o tema. Assim há nas Ordenações Filipinas no que tan-
ge aos contratos de compra e venda e de mútuo, com remissão sobretu-
do aos costumes como critério de suprimento 33 ; no Código Comercial
de 1850, de especial destaque quanto à disciplina da interpretação con-
29 BESSONE, Darcy. Aspectos da Evolução da Teoria das Contratas. São Paulo: Saraiva, 1949, p.
112. Ou noutro trecho, quando sustenta que se o legislador dirige o contrato, limitando ou
expandindo seu conteúdo, ao aplicador concede-se "contorna[r] os textos por processos
engenhosos, por vias oblíquas", fazendo "sair da convenção" obrigações não avençadas pelas
partes; revisando os contratos, atenuando "o seu rigor", protegendo e amparando "os fracos";
adaptando "o direito às realidades que desafiam a sua decisão, para as quais os Códigos não
fornecem soluções adequadas"; construindo "à margem da lei, sedutoras teorias, como a do
abuso de direito, criação nitidamente jurisprudencial" (idem ibidem).
30 E.g. capítulo "O juiz e a regra" de RODRIGUES, Sílvio. Das Defeitos das Atas Jurídicas. Da Erra.
Da Dolo. 2ª ed. São Paulo: Max limonad, 1963, pp. 73-82.
31 MOREIRA ALVES, José Carlos. A Parte Geral da Projeta de Código Civil Brasileira, com análise da
texto aprovado pela Câmara dos Deputadas. São Paulo: Saraiva, 1986, pp. 103-104.
32 Para uma alentada demonstração, permitimo-nos referir a NITSCHKE, Guilherme Carneiro
Monteiro. Lacunas Contratuais e Interpretação. História, conceito e método. São Paulo: Quartier
Latin, 2019, pp. 51-170 e 173-188.
33 livro Quarto, Título I, §1°; Título XI, §4º; Título XXIX; e Titulo L, §1º.
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NnsCHKE - 361
tratual - sistemática, abrangente e receptáculo da tradição enraizada no
Digesto, nas "Regras de Pothier", nos Códigos Comerciais de Espanha
e de Portugal, e no Code Napoléon -, trazendo regras gerais e regras es-
peciais vinculadas a tipos contratuais 34 , com alusão aos usos e costumes,
à boa-fé, à interpretação sistemática, à conduta posterior, à interpreta-
tio contra proferentem e às circunstâncias do negócio enquanto vias para
a colmatação de lacunas; e nos projetos de Código Civil, que não dis-
taram do que havia no Código Comercial35 • O exemplo que se dá é da
legislação, mas também a doutrina dos oitocentos contribuiu à exegese
de referidos dispositivos legais, sem, contudo, abstrair modelo aplicável
à generalidade dos casos de lacunosidade36 •
Segundo, ao lançarem-se os olhos para o direito positivo de outros
países, encontram-se exemplos de regras de interpretação e colmatação
de lacunas contratuais com algum grau de desenvolvimento. Tal se faz
sem a intenção de argumentar que o legislador devesse, acriticamente,
"copiar e colar" soluções de outras paragens, e sim que a ele careceu are-
flexão própria da comparação jurídica, que é "observar e explicar simila-
ridades tanto quanto diferenças" 37 , com o fito de melhor compreender;
e, se pertinente, aprimorar o ordenamento de destino via transplanta-
ção de modelo estrangeiro, quando necessário e oportuno (ou úti/) 38 , des-
de que submetido a prévio e indispensável exercício de "cremação" e
"aclimatação"39 • Não servissem para consolidar o que é o entendimento
34 Regras gerais: arts. 130 a 133. Regras específicas: arts. 154, 168, 176, 179,186,234,282,591,592,
637 e 666.
35 Assim o "Esboço" de Teixeira de Freitas (arts. 789 §5°, 1.881 §1°, 1.882, 1.989 caput e §2°, 1.992,
1.998-2.008, 2.044 §2°, 2.302, 2.317, 2.626, 2.697, 2.748 §1º, 2.757, 2.758, 2.750, 2.751 e 2.976),
com reiterada alusão à participação dos "técnicos" (arbitradores ou louvados) no suprimento
das lacunas, deixando pouco ou nenhum espaço à interferência do juiz nos contratos; o projeto
de Joaquim Felício dos Santos (arts. 265, 1.967, 2.140 a 2.144); e o projeto de Coelho Rodrigues
(arts. 353,354,588,589).
36 Para um exame da doutrina luso-brasileira que, nos últimos dois séculos e meio, se debruçou
sobre o tema, remetemos a NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. Lacunas Contratuais e
Interpretação. História, conceito e método. São Paulo: Quartier Latin, 2019, pp. 75-82, 109-126 e
149-164.
37 SCHLESINGER, Rudolf B. The past and future of comparative law. The American }aurnal af
Camparative Law. Michigan: The American Society of Comparative Law, 1995, n. 455, p. 477.
38 Assim já era a lição de Rudolph von Jhering ao tratar das transplantações: "L'adoption
d'institutions juridiques étrangéres n'est point une question de nationalité, mais bien
d'opportunité et de nécessité. Personne n'ira chercher au loin ce qu'il peut rencontrer à un
degré de perfection égal ou même supérieur chez lui. Un fou seul refusera des oranges, sous
prétexte qu'elles n'ont pas miiri dans son jardin" (JHERING, Rudolph von. L'Espritdu Droit Ramain
dons lesdiverses phases deson dévelappement(trad. O. de Meulenaere). 3ª ed. Paris: A. Marescq,
1877,t.1,p.9).
39 "[...] nos casos especiais em que se há de tomar de empréstimo um instituto jurídico, cumpre
escoimá-lo de seu arcabouço de origem. Cumpre despi-lo de tôda sua técnica de uso e
desenvolvimento caracteristicamente nacional. Dele só deve restara ideia após a cremação a
que deverá ser submetido antes da adaptação" (AZULAY, Fortunato. Os Fundamentos do Direita
Comparada. Rio de Janeiro: A Noite, 1946, p.38). Daí que alguns dos autores que mais debateram
362 - COLMATAÇÀO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÉNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICIÉNCIAS •••
local acerca da matéria, ao menos o direito estrangeiro suscitaria a atenção
do legislador para a matéria, provocando a construção de soluções situa-
das ou, ao menos, sugerindo a necessidade de um debate a respeito. Não
se teve nem uma coisa, nem outra, mesmo diante de exemplos como os
do Código Civil português de 1966 (arts. 35.1 e 239) 40 , do Godice Civile
italiano de 1942 (art. 1.374) 41 e, ainda antes, do Código Civil espanhol
de 1889 (art. 1.287) 42 , todos com disposições específicas sobre o tema.
É por contraste a esse pano de fundo, portanto, que se fala da in-
suficiência do Código Civil de 2002 em tema de regras de interpreta-
ção contratual e, especificamente, de colrnatação de lacunas. O resultado,
como sumário, foi o diploma não conter nenhuma regra geral sobre col-
matação de lacunas, tanto quanto apresentar disciplina da interpretação
que esparsa, assistemática e avara (arts. 112, 113, 114 e 423); e repetir,
confirmando a "diretriz da tradição" na matéria, as específicas regras que,
tradicionalmente, disciplinam a colrnatação~ de lacunas para certos~ tipos
contratuais (arts. 485,596,628, Parágrafo Unico, 658, Parágrafo Unico,
701, 721 e 724). Foi com esse escasso material que a doutrina tam-
bém escassa - teve de trabalhar para construir propostas de modelo ju-
rídico, até que, recentemente, convocada a repensar e a recolocar ordem
no pouco que conseguira organizar.
É que sobreveio o vagalhão da LLE, revolvendo o terreno do di-
reito positivo, desorganizando-o ao pretexto de reorganizá-lo, tudo sob
feroz velocidade e impulsionado por ventos de ideologia que merecem
explicitação.
sobre a possibilidade ou impossibilidade da transplantação tenham chegado, mesmo em
polos antagônicos, a conclusôes que se aproximam: que "a transplantação frequentemente,
talvez sempre, envolve transformação jurídica", e que o "empréstimo[...] rapidamente se faz
indigenizado à capacidade integra tiva da cultura do hospedeiro" (respectivamente: WATSON,
Alan. Legal Transplants: an appraach ta camparative law. 2ª ed. London: The University of Georgia
Press, 1993, p. 107; e LEGRAND, Pierre. The impossibility oflegal transplants.Maastricht}ournal
ofEuropean and Comparative Law. Maastricht: Maastricht University, 1997, n. 111, p. 118).
40 "Art. 35.1. A perfeição, interpretação e integração da declaração negocial são reguladas pela
lei aplicável à substância do negócio, a qual é igualmente aplicável à falta e vícios de vontade";
"Art. 239. Na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia
com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo
com os ditames da boa~fé, quando outra seja a solução por eles imposta".
41 "Art. 1.374. lntegrazione dei contralto. li contralto obbliga le parti non solo a quanto e nel
medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secando la legge, o, in
mancanza, secando gli usi e l'equità". ..
42 "Art. 1.287. EI uso o la costumbre dei país se tendrán en cuenta para interpretar las ambiguedades
de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen
establecerse".
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NnsCHKE - 363
1.2. ÜEFICIÊNCIAS DA LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA
Jamais se pode olvidar que a Lei Federal nº 13.874, de 20 de se-
tembro de 2019 (a "LLE"), é consequência de uma Medida Provisória
(nº 881, de 30 de abril de 2019, a "MP") que mais profundas alterações
propunha, e que, mesmo modificando ?ispos_iti~o~-chave do Código
Civil, fora elaborada à revelia da comumdade JUndica, quebrando com
a tradição das grandes reformas legislativas, que é de abertura para o de-
mocrático e prévio debate ou, ao menos, para a participação de gra~des
expoentes do direito privado em sua elaboração. O que se teve fo1 um
ato do Poder Executivo editado "do dia para a noite", com restritíssi-
mo espaço de tempo e chamamento coletivo a poster!,ori ?ara c~rreções,
resultando, em menos de cinco meses, na chamada Lei da Liberdade
Econômica", felizmente com algumas vitórias da comunidade jurídica
- que logrou, na revisão a jato e no hercúleo esforço de convencimento,
extirpar dispositivos de gravidade maior e modificar outros tantos que
fraturariam a coluna vertebral do direito privado.
Antes de entrar na particular disciplina da interpretação contratual
que a LLE alterou, é necessário traçar pelo menos três comentários ?erais
sobre referida lei, primeiro por destacar alguns problemas formais que
ela contém, segundo por desvelar a matriz ideológica mal encoberta pelo
veu da legislação e terceiro por dar ênfase à grande diretriz da reforma.
Primeiro, a LLE apresenta problemas formais graves. A lei não é
de boa qualidade, tal podendo ser visto de dispositivos mal redigidos e
deficientes sob o ponto de vista científico - com sequência de palavras
que obscurece a compreensão, organização assistemática d~ matéri~s, ~s_o
de expressões importadas que não encontram desenvolvim~nto Jund1-
co em nossa ambiência, dentre outros problemas-, o que deixa entrever
ser isso consequência da escassa participação da comunidade jurídica em
sua redação e do curto tempo que se teve para revisões. Para que não :fi-
quemos apenas na crítica genérica, alguns exemplos ilustram as defici-
ências contidas na modificada disciplina do direito contratual: o novo
art. 421-A, que faz alusão a "contratos empresariais" (:figura não despi-
da de polêmica na doutrina brasileira) e à "simetria" co~tratual (qu~-
cativo importado com parco desenvolvimento entre nos); o art. 3°, me.
V, da LLE, que parece atribuir força normativa à presunção de boa-fé,
um "estado de fato " sub~etivo,
· toman do, assim,· "f:ato por norma"43 ; ou ,
Assim as observacões críticas de MARTINS-COSTA, Judith. Art. 3º, V: presunção de boa:fé.
43
ln: MARQUES NETO, Floriano Peixoto; RODRIGUES JR., Otávio Luiz; LEONARDO, Rodrigo
364 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICl~NCIAS •••
ainda, o dispositivo que permite a interpretação contra proferentem (art.
113, §1º, inc. IV) de contratos paritários, fazendo mais do que apenas
estender a regra antes restrita aos contratos por adesão (art. 423) 44 , uma
vez que dilui os requisitos "ambiguidade" e "contradição" na simples e
amorfa presença de "dúvida".
Portanto, a técnica empregada é, em larga medida, deficiente.
Segundo, há que se destacar a matriz ideológica da LLE, porque
ela verte, incontida, das frestas de seus dispositivos e se revela, inteira,
na Exposição de Motivos da MP. Essa matriz ideológica é a do ultra-
liberalismo, embalada por discursos anti-estatalistas que já vinham, lá
e cá, ganhando corpo, e que pregam a redução do tamanho do Estado
(quando não sua total desidratação, nas searas mais radicalizadas 45 ) e a
retomada de políticas ditas "neoliberais"46 • A Exposição de Motivos da
MP vincula, em relação de causalidade, atuação do Estado e baixo de-
senvolvimento econômico, daí revelando como objetivo "inverter o ins-
trumento de ação" e "empoderar o Particular e expandir sua proteção
contra a intervenção estatal, ao invés de simplesmente almejar a redução
de processos"47 • Sem que se faça juízo de valor acerca de tal substrato
Xavier (Orgs.). Comentários à Lei do Liberdade Econômico. Lei 13.874/2019. São Paulo: RT, 2019,
pp. 125-126.
44 A Exposição de Motivos da MP sustenta ter havido apenas a extensão da regra do art. 423 às
hipóteses de contratos paritários, uma vez que derivaria "do princípio de que ninguém será
beneficiado pela própria torpeza" (disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_o3/_
ato2019-2022/2019/Exm/Exm-MP-881-19.pdf>, §11).
45 Sendo um dos berços do que se fala o chamado "Instituto Ludwig von Mi ses - Brasil" ("IMB"),
que, segundo seu descritivo, "é uma associação voltada à produção e à disseminação de estudos
econômicos e de ciências sociais que promovam os princípios de livre mercado e de uma
sociedade livre. Em suas ações o 1MB busca: 1- promover os ensinamentos da escola econômica
conhecida como Escola Austríaca;[ ... ] Ili - defender a economia de mercado, a propriedade
privada, e a paz nas relações interpessoais, e opor-se às intervenções estatais nos mercados e
na sociedade" (em: <https://www.mises.org.br/About.aspx>). Édos quadros desta e de outras
instituições ultraliberais que o Ministério da Economia do Governo Jair Bolsonaro compôs parte
de seus quadros, bastando apanhar como exemplo um dos co-redatores da MP da Liberdade
Econômica, Geanluca Lorenzon, autor de textos cujos títulos já indicam a ancoragem ideológica,
tais como "Em defesa do Ultralibera_l", "O que diferencia o proletariado dos donos do meio de
produção? Cada vez mais, nada", "E economicamente impossível fazer com que os "direitos
sociais" sejam mantidos para sempre", dentre outros disponíveis no website do 1MB. Sobre
a matriz ideológica da LLE, veja-se o texto de YEUNG, Luciana L. Friedrich Hayek, liberdade
econômica, a MP e a Lei da Liberdade Econômica: por que é necessária? ln: SALOMÃO, Luís
Felipe; CU EVA, Ricardo Villas Bôas; FRAZÃO, Ana (Coords.). Lei de Liberdade Econômico e seus
l!71pactas na Direito Brasileira. São Paulo: RT, 2020, pp. 75-88.
46 Eo que relatam autores que têm estudado a história econômica recente, marcando que a virada
para essas políticas iniciou mesmo antes, com o início do segundo mandato de Dilma Rousseff
e o Ministério da Fazenda de Joaquim Levy, ampliando-se com o manifesto "Uma Ponte para o
Futuro", o Governo MichelTemere o seu Ministro da Fazenda Henrique Meirelles, e assumindo
sua mais radical versão (até o presente momento) com o Ministro da Economia Paulo Guedes
do Governo Jair Bolsonaro. Veja-se: CARVALHO, Laura. Valsa Brasileira. Do boom aos caos
econômico. São Paulo: Todavia, 2019, pp. 55-147.
47 Em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_o3/_ato2019-2022/2019/Exm/Exm-MP-881-19.pdf>, §8.
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 365
ideológico e sem adentrar no balanço de estudos que têm investigado
os malefícios de versões radicalizadas da Escola Austríaca quando im-
plantadas enquanto "políticas de Estado"48 , há quem duvide da própria
constitucionalidade, entre nós, de se pretender inserir a livre-iniciativa
como direito fundamental em termos absolutos, haja vista a série de li-
mitações que a Constituição, por razões sociais, a ela antepõe49 •
Seja como for, fato é que o substrato ideológico produziu mais. Ele
não esteve contido, apenas, na declaração de princípios que a lei trouxe:
os "discursos de economistas"50 estão amalgamados em variados dispo-
sitivos da LLE, dentre estes os que tratam da interpretação contratual,
por certo combinados ao frequente par jurídico do ultraliberalismo, que
é certa fração de autores da Análise Econômica do Direito a Análise
Econômica do Direito. Tal explica a referência a "custos de transação",
"eficiência", "simetria contratual" e outras expressões típicas dessa linha-
gem de estudos, esparramadas pela LLE. Por isso a importância de se
desvelar o verniz discursivo antes de se adentrar nos específicos temas
técnicos que nos cabem, uma vez que muitos dos dispositivos se expli-
cam menos pela tecnicidade e mais pelo viés de que são produto.
É o que se verá, não sem antes tratar da espinha dorsal da lei.
O terceiro comentário preliminar, portanto, é com referência à di-
retriz central da LLE, que deriva da matriz ideológica recém relatada e
vai resumida no chamado "princípio da intervenção mínima do Estado"51 ,
que, no âmbito contratual, parte de uma premissa jurídica que - adian-
temos - não é correta, qual seja: a de que o Estado estaria intervindo
em demasia nos contratos, pelo que sua ação deveria ser limitada. Neste
campo, a limitação pretendida pelo reformador aparece nos novos arts.
48 Consulte-se: BROWN, Wendy. Nas Ruínas do Neoliberalismo: a ascensão da política
antidemocrático no Ocidente (trad. Ma rio A. Marino e Eduardo Altheman C. Santos). São Paulo:
Ed. Filosófica Politeia, 2019; KLEIN, Naomi. The Shock Doctrine: the rise of disaster capitalism.
New York: Picador, 2007; SLOBODIAN, Quinn. Globalists. The end of Empire and the Birth of
Neoliberalism. Cambridge: Harvard University Press, 2008, passim.
49 Assim compreende BERCOVICI, Gilberto. As inconstitucionalidades da "Lei da Liberdade
Econômica" (Lei no 13.874, de 20 de setembro de 2019). ln: SALOMÃO, Luis Felipe; CUEVA,
Ricardo Vi lias Bôas; FRAZAO, Ana (Coords.). Lei de Liberdade Econômico e seus impactos no Direito
B,:asileira. São Paulo: RT, 2020, pp. 123-129.
50 "E com os fios invisíveis do Direito que se fazem as civilizações, e não com discursos de
economistas e de politiqueiros". A frase é de Pontes de Miranda, dita em uma das poucas
entrevistas que dele se tem gravadas (PONTES DE MIRANDA, F. C. Entrevista a Otto Lara, 1977,
disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=olanYDsa6sw>).
51 Tido como princípio pela LLE no art. 2°, incisos 1("a liberdade como uma garantia no exercício
de atividades econômicas") e Ili ("a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o
exercício de atividades econômicas"). Tal já constava da MP na enumeração de princípios do
art. 2°, seja no inc.1 ("a presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas"), seja
no inc. Ili ("a intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de
atividades econômicas").
366 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICIÊNCIAS •••
421, Parágrafo Único, e 421-A, inc. III, do Código Civil52 ; e, antes, na
tentativa frustrada de inserção do art. 3°, inc. V1II da MP53 . A poda in-
tentada, portanto, é dos dois galhos do dirigismo contratual: do dirigis-
mo via Estado-juiz, por reiterada declaração de que a intervenção em
contratos e sua revisão serão sempre excepcionais; e do dirigismo via
Estado-lei, por tentativa que tornaria dispositivas todas as regras legais
cogentes, golpeando o conteúdo implícito dos contratos54 .
A diretriz é de ser criticada por dois motivos.
Primeiro, porque a premissa de que o Estado estaria intervindo de-
masiadamente nos contratos não nos parece correta, nada obstante cer-
tos abusos que, episodicamente, se podem notar. Fala-se isso porque,
sob o ponto de vista legal, as regras cogentes em tema de direito con-
tratual são, como sempre foram, "ilhas no mar do direito dispositivo" 55 ,
limitando, excepcionalmente, o auto-regramento privado56 , quando ne-
52 Que passaram a dispor, respectivamente: "Nas relações contratuais privadas, prevalecerão
o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual"; e "a revisão
contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada".
53 "[ ...]tera garantia de que os negócios jurídicos empresariais serão objeto de livre estipulação
das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de
maneira subsidiária ao avençado, hipótese em que nenhuma norma de ordem pública dessa
matéria será usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela, exceto se para resguardar
direitos tutelados pela administração pública ou de terceiros alheios ao contrato".
54 "Conteúdo implícito" é a disciplina contratual que deriva de regras cogentes, por sua incidência,
independentemente do que as partes tenham declarado. Veja-se, sobre isso, PONTES DE
MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. 3ª ed. São Paulo: RT, 1984, t. 38, p. 64 ("as regras
jurídicas cogentes em verdade não completam: como que iniciam, em vez de completar, o
conteúdo do negócio jurídico"). O art. 3°, inc. VIII, da MP, nesse sentido, era uma sorte de
cavalo de Troia para o direito contratual, pois implodiria o sistema por dentro, ao intencionaro
confessado pela Exposição de Motivos: "Garante que os negócios jurídicos em presarias serão
objeto de livre estipulação das partes pactuantes, aplicando-se as regras de direito empresarial
apenas de maneira subsidiária ao avençado. Mais de 60% das 500 maiores empresas do mundo
estão registradas especificamente no Estado de Delaware, EUA. Isso se dá em razão de aquela
jurisdição constituir um dos melhores ambientes para o desenvolvimento e preservação do
direito empresarial. Para o Brasil caminhar nesse sentido, propõe-se de maneira emergencial
permitir que qualquer cláusula contratual seja vigente entre os sócios privados e capazes
que assim a definiram, inclusive aquelas que, atualmente, parecem ir em sentido contrário
a normas de ordem pública, estritamente, do direito empresarial, contanto que não tenham
efeitos sobre o Estado ou terceiros alheios à avença. Essa medida rapidamente permitirá que
grandes empresas sintam-se seguras para investir e produzirno Brasil, gerando emprego e renda
para os milhões de brasileiros que hoje se encontram desempregados, e que os empresários
terão respeitados os termos que acertarem entre si, sem prejudicar a soberania nos assuntos
que de fato afetem terceiros e a coletividade como um todo" (disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_o3/_ato2019-2022/2019/Exm/Exm-MP-881-19.pdf>, §11, inc. VIII)". O
resultado, fosse acolhido, seria evanescer um apanhado sem fim de leis protetivas de polos
frequentemente com dependência econômica, como o dos representantes comerciais (Lei
Federal nº 4.886/65), o dos franqueados (Lei Federal nº 13.966/2019), o dos locatários (Lei
Federal nº 8.245/91), dentre outros.
55 GAMBARO, Antonio. Contratto e regale dispositive. Rivista di Diritto Civi/e. Padova: CEDAM,
2004, n. 1, p. 4.
56 PONTES DE MIRANDA, F. C. TratadodeDireitoPrivado.4ª ed.São Paulo: RT, 1983, t.3, pp.45 e 60.
"Daí se pode concluirque a margem deixada à vontade pelo sistema jurídico traça os contornos
do campo onde se pode exercera poder do auto-regramento (autonomia). Constitui, portanto,
regra fundamental a de que a vontade somente pode ser manifestada quando admitida e sempre
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 367
cessário resguardar o contratante que menos consegue fazer prevalecer
sua posição em contratos com dependência econômica. Aí se vê o para-
doxo da proposta do legislador, que, sob o pretexto de promover o valor
liberdade, pretendia erodir regras que garantem o mais livre exercício
de posições jurídicas de contratantes cuja dependência os faria menos
livres ... De outro lado, sob o ponto de vista do aplicador, o direito posi-
tivo sempre tratou como extraordinária sua intervenção nos contratos,
sendo redundante a LLE, assim, quando reafirma, a todo momento, a
excepcionalidade do que já era excepcional. Basta apanhar como exem-
plo a disciplina da excessiva onerosidade superveniente, que, na letra da
lei, só enseja a atuação revisiva do juiz se a parte prejudicada pretender a
resolução e, conjugadamente, a contraparte oferecer a modificação equi-
tativa do contrato (arts. 478 e 479 do Código). Não por acaso, ironica-
mente, a palavra "revisão" só passou a fazer parte do Código Civil depois
das alterações promovidas pela LLE.
Segundo, a diretriz é criticável porque se escora noutra frágil pre-
missa, advinda de autores da Análise Econômica do Direito: de que as
partes são suficientemente racionais e livres, e, por isso, capazes de mode-
lar contratos complexos, tornando dispensáveis, assim, normas cogentes
protetivas. Tal é visão otimista em demasia, que não coincide com are-
alidade57,já tendo sido bastante criticada na ambiência de onde é origi-
nária (i.e. o direito anglo-americano) tanto sob o ponto de vista prático
quanto sob o ponto de vista ideológico. Pragmaticamente, está a críti-
ca de não se contar, na maioria das contratações, com o modelo ideal
de "contratante" com que certos autores da Análise Econômica traba-
lham. Ideologicamente, está a crítica de que tal viés tende a privilegiar,
de modo subreptício, a parte mais proeminente face à mais enfraque-
cida, seja sob o verniz da "eficiência" (eficiência que serve ao polo mais
forte) 58 , seja quando sustenta uma hiperbolia do valor "liberdade" em de-
de conformidade com as normas jurídicas de natureza cogente" (MELLO, Marcos Bernardes
de. Teoria do Fato}un'dico. Plano da Existência. Bª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 161).
57 POSNER, Eric. Economic analysis of contract law afterthree decades: success orfailure? Yale Low
Journal. New Haven: Yale University, 2003, p. 863. Entre nós, nesse exato sentido ao comentar
o art.113 §1º, inc. V, do Código Civil: LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUESJR., Otavio Luiz.
A interpretação dos negócios jurídicos na Lei da Liberdade Econômica. ln: CUNHA FILHO,_
Alexandre J. Carneiro da; PICCELLI, Roberto Ricomini; MACIEL, Renata Mota (Coords.). Lei
da Liberdade Econômica Anotada. Vai. 2. Lei nº 13.874, de 2019. São Paulo: Quartier Latin, 2020,
p. 224: "Trata-se de regra de interpretaçã_? que s~ _baseia em pre~suposto que nem sempr~ é
verdadeiro ou que carece de comprovaçao empmca: a presunçao de que todos os negocios
jurídicos são fruto de uma efetiva racionalidade econômica". . .
58 Assim: KELMAN, Mark. A Cuide to Criticai Legal Studies. Cambridge: Harvard Un1vers1ty Press,
1987, pp. 151 e ss.; HORWITZ, Morton J. Law and economics: science or politics? Hofstra Lmv
Review. Hempstead: Hofstra University School of Law, 1980, v. 8, especialmente pp. 911-912
368 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDJGO CIVIL, DEFICIÊNCIAS ••.
trimento do valor "igualdade". Tal vem não apenas como estrato subja-
cente do que ora se analisa, mas de outros temas com que lida a Análise
Econômica do Direito, como, por exemplo, a chamada "teoria dos con-
tratos incompletos"59 •
As circunstâncias de forma, ideologia e diretriz da LLE aparecem,
marcadamente, nos dispositivos que incrementaram a disciplina da inter-
pretação contratual e, assim, da colmatação de lacunas. Esse incremento
se deu com o acréscimo de dois parágrafos ao art. 113 do Código Civil
(§§1 ° e 2°) 60 ,o primeiro fazendo inserir critérios de interpretação contra-
tual e o segundo dizendo prevalecer a autonomia privada por sobre a lei
quando as partes dispuserem acerca da própria interpretação contratual.
O primeiro comentário que se pode traçar a respeito é de que, no ge-
ral, eles não inovam. Apesar de defeituosos, os incisos do § 1° pretendem
consolidar critérios de interpretação antigos em nossa tradição jurídica.
Assim é o "comportamento posterior" do inc. I, velha regra do Código
Comercial de 1850 (art. 131, 3) e presente nos Projetos de Felício dos
Santos (art. 265, 13) e Inglês de Souza (art. 715,inc.III), tanto quanto em
doutrina de todas as épocas61 ; assim são os "usos" e "costumes" do inc. II,
velhíssimo critério de interpretação que remonta às "Regras de Pothier"
(Quinta Regra), também presente no Código Comercial (arts.130, 131,
4, 132 e 133), nos Projetos de Felício dos Santos (art. 205, 5ª), Coelho
Rodrigues (art. 353 §9°) e Inglez de Souza (art. 714), no Anteprojeto
de Código de Obrigações (art. 66), e trabalhado desde antiga doutri-
("And once it has been realized that efficiency is, by definition, a function of a particular
distribution (invariably the status quo), the inherently conservative bias of the definition of
efficiency becomes clear").
59 Sobre o substrato de compreensão que se tem acerca de "mercado" e do papel do Estado como
relevante para a Teoria dos Contratos Incompletos e a vários dos autores da Análise Econômica
do Direito, veja-se: BIX, Brian. Diccionário de Tearíafurídica (trad. Enrique Rodríguez Trujano e
Pedro A. Villarreal Lizárraga). Cidade do México: UNAM, 2009, p. 9 e ss.
60 "Art. 113. [... ] § 1° A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:
1 - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;
li - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;
Ili - corresponder à boa-fé; IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se
identificável; e V- corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão
discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das
partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. § 2º As
partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e
de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei".
61 "Art. 265. [... ] 13. Os factosâos agentes na occasião do acto, ou anteriores ou posteriores, e que
tenham relação com a questão, tambem servirão para sua interpretação" (SANTOS, Joaquim
Felício dos. Projecto do Codigo Civil da Republica dos Estados Unidos do Brazil. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1891, p. 209); "Art. 715. [...] JU - o facto dos contrahentes posterior ao
contracto, que tiver relação com o objecto principal, será a melhor explicação da vontade que
as partes tiveram na occasião de celebrar o mesmo contracto" (INGLEZ DE SOUZA, Herculano
Marcos. Prajecta de Cadigo Commercial. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1912, v. 2, p. 225).
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 369
na62 ; e assim é a regra da interpretatio contra preferentem do inc. IV, re-
petindo a "Sétima Regra de Pothier", e presente no Código Comercial
(art. 131, 5) e no Anteprojeto de Código de Obrigações (art. 68), tanto
quanto desde os juristas oitocentistas 63 • Assim também é o §2°, uma vez
que indisputado ser permitido às partes pactuar livremente regras de in-
terpretação contratual, inclusive em sobreposição às legais (exceto às ex-
cepcionalmente cogentes), conforme em frente se tratará em apartado.
Se essas regras só repetem o que já era parte da tradição, onde no-
tar a deficiência que o título deste trabalho adianta? Essa deficiência não
está em declarar que "o sol brilha" ou que "a chuva cai", mas em como
isso vem declarado (confusamente, atecnicamente, inovando com im-
pertinência e imprecisão), sendo de apontar, então - e como segundo
comentário-, os principais problemas que tais dispositivos apresentam.
A um, o §1°, caput,já principia com equívoco ao ditar que a inter-
pretação do negócio jurídico "atribui" sentido. No direito brasileiro, a
62 A "Quinta Regra" de Pothier, inspirada no Digesto, dispunha ser o uso "de uma grande
autoridade para a interpretação dos contratos", devendo-se subentender "as cláusulas que
são do uso, ainda que não sejam exprimidas: ln contractibus tacite venunte acquae sunt moris et
consuetudinis" (POTH IER, Robert-Joseph. Oeuvres de Pothierannotées et mises en corrélation avec
te Code Civil et la LégislationActuelle parM. Bugnet. Paris: Casse et N. Delamotte, 1848, t. 2, p. 49);
"Art. 205. [...] 5ª. O que é ambíguo, deve ser entendido segundo o uso do Jogar em que o acto
é celebrado" (SANTOS, Joaquim Felício dos. Projecto da Codigo Civil da Republica dos Estados
Unidos do Brazil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1891, pp. 208-209); "Art. 353. [... ] §9º As
dúvidas que ocorrerem na execução devem ser resolvidas de acordo com o costume do lugar"
(RODRIGUES, Coelho. Projeto do Código Civil Brasileiro. Brasília: Departamento de Imprensa
Nacional, 1980, pp. 86-87). "Art. 714. [...] segundo o uso do Jogarem que foi celebrado[... ] e no
sentido em que as costumam empregaras pessoas da profissão ou industria a que disser respeito
o acto" (INGLEZ DE SOUZA, Herculano Marcos. Projectode Codiga Commercial. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1912, v. 2, p. 225); Ante-Projeto de Código de Obrigações (Parte Geral). Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional 1943, art. 66. Para um estudo sobre o tema, que abrange menção à
doutrina de variadas épocas de nossa tradição, remetemos a NITSCHKE, Guilherme Carneiro
Monteiro. Usos e costumes no direito contratual brasileiro (ou, sobre a precisão da doutrina
face à imprecisão do legislador). ln: BENETTI, Giovana; CORRÊA,André Rodrigues; FERNANDES,
Márcia Santana; NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro; PARGENDLER, Mariana; VARELA,
Laura Beck (Orgs.). Direito, Cultura, Método. Leituras da obra de Judith Martins-Costa. Rio de
Janeiro: GZ, 2019, p. 618 e ss.
63 "Em duvida deve interpretar-se huma clausula de qualquer contracto, contra o estipulante,
em descargo daquelle que se obrigou" (POTHIER, Robert-Joseph. Regras da interpretação
dos contractos. ln: ALMEIDA, Cândido Mendes de. Auxiliar jurídico servindo de appendice à
décima quarta edição do Codigo Philippina ou Ordenações do Reino de Portugal. Rio de Janeiro:
Typographia do Instituto Philomathico, 1869, p. 483);Ante-Projeto de Código de Obrigações(Parte
Geral). Rio deJaneiro: Imprensa Nacional 1943, art. 68. Em doutrina:ALMEIDA, Cândido Mendes
de. Axiomas e brocardos de direito extrahidos da legislação brazileira antiga e moderna. ln:
ALMEIDA, Cândido Mendes de.AuxiliarJurídico servindo de appendice à décima quarta edição do
Codigo Philippino ou Ordenações do Reina de Portugal. Rio de Janeiro: Typographia do Instituto
Philomathico, 1869, p. 554; CARVALHO, Carlos Augusto de. Direito Civil Brozileiro Recopilada ou
Nava Consolidação das Leis Civis. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1899, p. 97; CORREIA TELLES,
José Homem. Manual do Tabellião ou Ensaios de Jurisprudencia Eurematica. Lisboa: Imprensa
Nacional, 1859, pp. 24 e 39; LOBÃO, Manoel de Almeida e Sousa de. Especialidades de direito
nas compras e vendas de vinhos. Exposição especial da Ord., L. 4, t., 8, §§5 e 6 e de outras mais.
ln: Fascículo de Dissertações jurídico-Praticas. Lisboa: Imprensa Nacional, 1866, t. 1, p. 357.
370 - COL!v\ATAÇÃO DE L\CUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICIÊt'jCIAS •••
interpretação negocial não é atributiva de significado: ela extrai o signi-
ficado seguindo a trilha dos critérios de interpretação (viae ad res), uma
vez que o postulado normativo (diretriz e fim da interpretação negocial)
é a intenção comum das partes (art. 112), que restaria malferida caso se
buscasse, como finalidade da interpretação, sentido que não está nessa
mesma intenção comum. O tópico merecerá apartada consideração logo
em frente, mas é de se adiantar, uma vez que a redação deficiente é ca-
paz de sugerir o que não é compatível à disciplina da interpretação no
direito brasileiro: a existência de um sistema bifásico, como em alguns
países se nota presente, em que, em primeira etapa, se buscaria a inten-
ção comum e, em segunda etapa, se atribuiria sentido externo 64 •
A dois, e indo aos incisos, nota-se desnecessária redundância em
alguns deles, tal sendo o caso dos usos e costumes (inc. II) e da boa-fé
(inc. III), a repetir o que já consta do caput do art. 113. Para tentar sal-
var algo que vá além da redundância, o inc. II faz acertada remissão às
"práticas" - que já vinham sendo extraídas do caput do art. 113 e, assim,
fazendo-se presentes em nosso sistema - e ao "tipo de negócio", miti-
gando a imprecisão do legislador originário (que conectava os usos e cos-
tumes apenas ao "lugar" de sua celebração) e conotando, pela menção
genérica à tipicidade, que se pode tratar tanto de tipos legais quanto de
tipos sociais; e o inc. III, por sua vez, ao fazer menção algo redundante
à boa-fé, denota que esta atua não somente enquanto princípio retor65 ,
mas, igualmente, como critério autônomo de interpretação e preenchi-
mento de lacunas.
A três, há algumas omissões importantes na reforma que se fez, pois
se o legislador quis reinserir ao direito positivo regras de interpretação,
64 A saber, o italiano (MESSINEO, Francesco. DoctrinoCeneral dei Contrato (trad. R. O. Fontanarrosa;
5. Sentís Melendo; M. Volterra). Buenos Aires: EJEA, 1952, t. 1, p. 90); e o francês reformado
do art. 1.188 (FAGES, Bertrand. Droit des Obligotions. 6ª ed. Paris: LGDJ, 2016, p. 227; FABRE-
MAGNAN, Muriel. Droit des Obligotions. 1- Contrat et engogement unilatéra/. 4 ª ed. Paris: PUF,
2016, pp. 562-563). O alemão aparenta estabelecer sistema bifásico, circunstância que foi
interpretada deste modo por doutrina mais tradicional (DANZ, Erich. La interpretación de los
negócios jurídicos (contratos, testamentos, etc.) (trad. Francisco Bonet Ramon). 3ª ed. Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, p. 179; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General
(trad. Miguel lzquierdo y Macías-Picaea). Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978,
p. 453; VON TUHR, Andreas. Tratado de las Obligaciones (trad. W. Roces}. Madri: Reus, 1934, t.
1, p. 193), mas que, em verdade, não é mais lida enquanto tal, hoje prevalecendo a conjugada
aplicação dos §§133 e 157 do BGB com vistas ao desvelamento da comum intenção das partes
(FLUME, Werner. E/ Negócio}uridico (trad.José María Miquel González e EstherGómez Calle}.
Madri: Fundación Cultural dei Notaria to, 1998, p. 370; KORNET, Nicole. Contract lnterpretation
and Cap Filling: comparative and theoreticalperspectives. Oxford: lntersentia Antwerpen, 2006,
p.97).
65 E, assim, "norte" das regras de interpretação, como aponta SILVA, Luís Renato Ferreira da.
Prefácio. ln: NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. Lacunas Contratuais e Interpretação.
História, conceito e método. São Paulo: Quartier Latin, 2019, p. 28.
·1
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 371
deveria tê-lo feito de maneira a resgatar a tradição que se tinha a respei-
to, sendo mais completo e cuidadoso. O inc. I, nesse sentido, faz alusão
ao comportamento posterior partes - critério não assimilável nem ao
comportamento concludente, nem às práticas pretéritas-, mas perde a
oportunidade de também referir ao comportamento anterior, referente à
fase das negociações, que é critério relevante de interpretação negocial.
Também teria sido pertinente inserir, ao menos, regras de interpreta-
ção sistemática (interpretar umas cláusulas pelas outras e uns contratos
pelos outros, em havendo conexidade), de interpretação consonante ao
fim do negócio jurídico (nada obstante tal poder ser extraído do inc. V,
em algum esforço de construção) e de colmatação de lacunas. Perdeu a
oportunidade e, assim, pecou pela falta.
A quatro, o pecado do legislador reformador se estende, também,
para aquilo que pretendeu inovar. Assim é o inc. IV ao referir à inter-
pretação contra aquele que elaborou a cláusula, dispositivo problemáti-
co porque, antes, remete o aplicador à fase das negociações e ao difícil
exame da troca de minutas e concessões recíprocas de que, muitas ve-
zes, apesar de redigida por um dos polos, certa disposição é produto 66 ;
e, depois, remete ao critério da "dúvida" como suficiente para ensejar a
interpretatio contra preferentem, o que é demasiadamente impreciso (pois
sempre que se busca a atuação de um aplicador já há dúvida quanto ao
significado) e mais concessivo do que a regra protetiva do art. 423, que
exige "ambiguidade" ou "contradição" para que se possa beneficiar o ade-
rente. Também há pecado na inovação do inc. V, que instaura verdadeira
mistura de critérios, talvez a depressão mais profunda da disciplina que
se fez inserir, pois: confunde interpretação sistemática ("demais dispo-
sições do negócio") com outros critérios; e faz alusão à "racionalidade
econômica das partes" - produto provavelmente importado da Análise
Econômica do Direito -, quando, em verdade, o que importa à inter-
pretação é a economia do contrato67 , pela lente de seu objeto e seu fim.
66 A isso se soma a observação de que o dispositivo "desconhece que a redação material
do instrumento contratual nem sempre é efetuada por quem o concebeu. O dispositivo
poderia mesmo dar azo à situação em que os contratantes se esquivem de inserir no contrato
determinada cláusula, procurando imputar à contraparte tal responsabilidade, mesmo que
com ela concordem, para se valer da aludida previsão" (TEPEDINO, Gustavo; CAVALCANTI,
Laís. Notas sobre as alterio!ções promovidas pela Lei nº 13.874/2019 nos artigos 50, 113 e 421 do
Código Civil. ln: SALOMAO, Luís Felipe; CU EVA, Ricardo Villas Bôas; FRAZAO, Ana (Coords.).
Lei de Liberdade Econômica e seus Impactos na Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 2020, p. 500 }.
Com toda razão, nesse sentido, GEDIEL, José Antônio Peres; CORRÊA, Adriana Espíndola.
lnterpretações-art.113 do Código Civil. ln: MARQUES NETO, Floriano Peixoto; RODRIGUESJR.,
Otávio Luiz; LEONARDO, Rodrigo Xavier(Orgs.}. Comentários à Lei da Liberdade Econômica. Lei
13.874/2019. São Paulo: RT, 2019, p. 356: "A racionalidade econômica das partes como critério
de interpretação deve considerar aquilo que objetivamente se possa identificar do conjunto do
372 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICIÊNC(AS .••
Por fim, também há pecado dessa sorte no §2°, que permite às par-
tes elaborar regras "de interpretação, de preenchimento de lacunas e de
integração dos negócios jurídicos", sem deixar claro o que entende por
"integração", palavra de intranquilo emprego pela doutrina. Voltaremos
a tratar mais em frente desse dispositivo, pois diretamente relacionado
ao problema das lacunas. Diga-se, por ora, que referido §2°, ao dizer o
óbvio, deixa entrever o viés ideológico e a diretriz geral da LLE, que é a
de podar a intervenção estatal sempre que possível, no caso consistindo
em fazer prevalecer a autonomia das partes frente às regras legais de in-
terpretação. Tal não pode ser lido, contudo, como se afastasse a regência
de regras cogentes de interpretação 68 , tal sendo o caso do art. 112, que,
injuntivamente, faz inserir a intenção comum das partes como postula-
do normativo de toda interpretação negocial no direito brasileiro.
Mas, a cinco, há também o pecado da desordem: o legislador refor-
mador perdeu a oportunidade de organizar o processo de interpretação
contratual, orientando o aplicador acerca de quais critérios deve consi-
derar com prioridade no processo hermenêutico. Tal não é de despre-
zar, urna vez que há relativa tranquilidade, dentre os que escrevem sobre
a matéria, sobre a sequência "literalidade", "contexto verbal", "contex-
to situacional" e "fim do negócio jurídico"69 • Certo, porém, é que não se
pode considerar a lista de incisos do §1° enquanto o correto escalona-
mento desses critérios: mais uma vez, é na doutrina que se terá de bus-
car e construir a ordem na desordem.
Em matéria de colmatação de lacunas, a LLE fez persistir a insufi-
ciência do original texto do Código, perdendo, por igual, a oportunida-
de de elencar critérios e, assim, de orientar a atividade do aplicador. Mas
mais do que a persistência da falta, a novidade da desordem na disciplina
geral estende insegurança também para a "interpretação completativa",
negócio jurídico, especialmente levando-se em conta a economia do contrato voltada ao fim
concreto do negócio jurídico. Não é possível buscar qual a racionalidade econômica subjetiva
das partes, mas deve o intérprete conferir interpretação que se ajuste melhor ao equilíbrio
contratual desenhado pelas partes no conjunto negocial e que seja adequado a atingir o fim
concreto buscado por ambas".
68 Também é essa a compreensão de: LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUESJR., Otavio Luiz.
A interpretação dos negócios jurídicos na Lei da Liberdade Econômica. ln: CUNHA FILHO,
Alexandre J. Carneiro da; PICCELLI, Roberto Ricomini; MACIEL, Renata Mota (Coords.). Lei
da Liberdade Econômica Anotada. Vai. 2. Lei nº 13.874, de 2019. São Paulo: Quartier Latin, 2020,
p. 226; e o estudo de VIEIRA, Vítor Silveira. Liberdade contratual, interpretação, integração e
colmatação de lacunas - escopo e limites do art. 113, §2º do Código Civil (inédito).
69 Sistemática abordagem desses quatro blocos de critérios se encontra em MARINO, Francisco
Paulo De Crescenzo. Interpretação da Negócio Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 102-143.
Correlacionados à colmatação de lacunas, remetemos ao nosso NITSCHKE, Guilherme Carneiro
Monteiro. Lacunas Contratuais e Interpretação. História, conceito e método. São Paulo: Quartier
Latin, 2019, passim.
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NrrscHKE - 373
uma vez que esta é parte do processo interpretativo e, assim, socorre-se
dos mesmos critérios e é regida pelo mesmo postulado normativo que a
interpretação como um todo.
Faltou ao legislador da Lei da Liberdade Econômica atentar para
as lições de outro grande jurista brasileiro da última centúria (caso fosse
possível exigir tanto de quem, tão rapidamente, expeliu tão graves mo-
dificações a um Código): "não se edita uma lei, como se escreve um ro-
mance, ou se compõe uma sonata, ou se pinta um quadro", pois "[a] lei
não é um fim, em si; tende a operar na vida. E, sendo efeito, ela mesma
terá efeitos a desenvolver, fatalmente" 70 • O risco de misturar lei e discur-
so, e romper com estruturas a golpes de tacape, tudo com o fito de fazer
verter, no texto legal, conjunturas ideológicas e subreptícias transplanta-
ções, é mais do que um risco na LLE: foi seu deliberado objetivo; e as-
sim sendo, operou e opera efeitos na realidade, atua na vida, carecendo
de crítica e reorganização pela pena da doutrina.
É o que se procurará traçar, em esforço de suma, na Parte que segue.
pARTE 11. Ü "f 10 DE ARIADNE" DA DOUTRINA: O MODELO
JURÍDICO DA COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS
Ao tratar do tema da colmatação de lacunas no direito italiano,
Stefano Rodotà alerta para os riscos de que o "observador superficial" se
perca "nos labirintos dogmáticos [ ... ] "que não levam a nenhum lugar ou
cuja tortuosidade induz a duvidar da efetiva concretude do problema" 71 •
No direito brasileiro, as paredes desse labirinto são antepostas não tan-
to pela doutrina72 , mas sobretudo pela lei - nas insuficiências do Código
Civil, nas deficiências acrescidas pela LLE -, sendo a dogmática o "fio
de Ariadne" de que se pode socorrer quem está na labiríntica prática
para, a partir das coordenadas gerais (arts. 112 e 113) e específicas (arts.
70 ESPÍNOLA, Eduardo; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Tratado de Direito Civil Brasileiro. Volume IV.
O Método Positivo na Interpretação e na Integração das Normas Jurídicas. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1940, p. 418.
71 RODOTÀ, Stefano. Lefonti di integrazione dei contralto. Milano: Giuffre, 1970, p. 2.
Que, contudo, por vezes as reforça, ao se apoi?r em material estrangeiro e assim prod_u_zir
72
"quebra sobre quebra" em nossa tradição, como e o caso, por exemplo, da propo~ta de ac~1t1ca
recepção da teoria norte-americana dos chama9os "contratos incompletos". Assim_ p_ropoem:
BANDEIRA, Paula Greco. Contrato Incompleto. Sao Paulo: Atlas, 2015; CAMINHA, Um1e; LIMA,
Juliana Cardoso. Contrato incompleto: uma perspectiva entre direito e economia paracont~atos
de longo termo. Revista Direito CV. São Paulo: GV, 2014, n. 1?, pp. 155_-20_0; PENTEADO, Lu 71a~o
de Camargo. lntegraçãode Contratos Incompletos. Tese de Livre Docen 1a. Faculdade de f?1re1to
7
de Ribeirão Preto, 2013; SZTAJN, Raquel. Sociedades e contratos incompletos. Revista da
Faculdade de Direito da USP. São Paulo: USP, 2006, v. 101, pp.171-179; SZTAJN, Raquel. Supply
chain e incompletude contratual. Systemas Revis~a de Ciências jurídicas_ e E~onômicas. ~ampo
Grande: Contemplar, 2009, n. 1, pp. 1-27 disponivel em <http://cepe1us.l1bertar.org/mdex.
php/systemas/article/view/10/11>).

374 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICIÊNCIAS •.•
485,596,628, Parágrafo Único, 658, P_arágrafo Único, 701, 721 e 724)
do Código, encontrar saída e solução. E esse "fio de Ariadne" - i.e. essa
proposição de modelo jurídico- que procuraremos sumarizar nos capí-
tulos que seguem73 a partir de conceito, distinção e método: conceituando
e distinguindo as situações de lacunosidade típica e atípica (Cap. II.1),
e, ato seguinte, demonstrando como o postulado normativo da intenção
comum das partes dirige e organiza o método de suprimento de lacunas
no direito brasileiro (Cap. II.2).
11.1. DISTINGUINDO E CONCEITUANDO: LACUNOSIDADE
CONTRATUAL E PREVISÃO LEGAL
Dentro da moldura deste trabalho, releva principiar pela distinção
entre "lacunas típicas" e "lacunas atípicas", uma vez que guarda relação
com a tipicidade ou atipicidade das hipóteses em considerando a disci-
plina do Código Civil. São típicas as lacunas que vêm tratadas pela ex-
pressa letra da lei, antecipando sua ocorrência em conexão à tipologia
contratual e tratando de estabelecer coordenadas para sua colmatação.
De outro lado, são atípicas as lacunas que não vêm tratadas em específi-
co pela letra da lei, regendo-se sua colmatação pelas regras gerais de in-
terpretação. Passemos ao exame de cada uma dessas categorias.
ll.1.1. LACUNAS TÍPICAS
A circunstância de o Código disciplinar algumas hipóteses de la-
cunosidade decorre de duas circunstâncias. Primeiro, do interesse do le-
gislador em possibilitar a conservação do contrato lacunoso, isentando
que a falta ou precariedade de elemento essencial venha a produzir a
inexistência do contrato ou sua conversão, uma vez que, na hipótese de
lacunas típicas, a consequência da falta é sua colmatação. E segundo, do
interesse do legislador em indicar previamente os meios e critérios que
haverão de reger a colmatação a ser procedida pelo aplicador, tornando-
-os cogentes ao intérprete, ainda que sejam dispositivos às partes (isto
é, as partes podem disciplinar a colmatação de lacunas - ainda quera-
ramente o façam - elegendo meios ou critérios outros que não os esta-
belecidos nas hipóteses típicas).
As hipóteses de lacunas típicas se encontram conectadas à disciplina
dos contratos legalmente típicos. Assim, o art. 485 relega a um terceiro
73 Revisitando o que procuramos desenvolver com mais profundidade em NITSCHKE, Guilherme
Carneiro Monteiro. Lacunas Contratuais e Interpretação. História, conceito e método. São Paulo:
Quartier Latin, 2019, ainda que agora com complementos ao ensejo da LLE.
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 375
arbitrador a :fixação do preço em contrato de compra e venda, estipulan-
do, deste modo, meio de colmatação. O art. 596 dita que a retribuição
em contrato de prestação de serviço será fixada em arbitramento e "se-
gundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade", se não
estipulado pelas partes. O art. 628, Parágrafo Único, estipula que are-
tribuição em depósito oneroso sem previsão específica será determina-
da pelos usos do lugar ou por arbitramento. O art. 658, Parágrafo Único,
trata da contraprestação faltante em contrato de mandato, remetendo
aos usos e costumes e, sucessivamente, ao arbitramento. O art. 701 de-
termina que a remuneração em contrato de comissão será arbitrada de
acordo com os usos do lugar, em caso de omissão, regra que, por força
do art. 721, se aplica também ao contrato de agência e distribuição. O
art. 724, por :fim, prevê que, no contrato de corretagem, a remuneração
omitida será estipulada "segundo a natureza do negócio e os usos locais".
Remetendo o leitor ao aprofundamento que, de outra feita, proce-
demos em cada uma das hipóteses típicas 74 , sobre elas é possível traçar
alguns comentários gerais.
O primeiro é no sentido de criticar certas imprecisões que alguns
desses dispositivos contêm, ao misturarem inapropriadamente meios e
critérios de colmatação de lacunas. É o que ocorre, apenas para exemplo,
no art. 628, Parágrafo Único, em que se fala de "usos do lugar" e, suces-
sivamente, de "arbitramento". Ora, "usos do lugar" (rectius usos do trá-
fico) é critério de interpretação, informando o que preencherá a lacuna
do conteúdo, ao passo que "arbitramento" é meio de interpretação, via
ad res, ao lado do suprimento pelas próprias partes, judicial, arbitral ou
por dispute boards. Destes não se destila o conteúdo da regra, senão que
são os meios pelo que se o destilam, de modo que as referências a "ar-
bitramento" que alguns dos dispositivos contêm, para superação da im-
precisão, devem ser lidos como referindo ao critério "tecnicidade" (que
também plasma um dos critérios de preenchimento de lacunas, como
em frente trataremos).
O segundo comentário é para alertar que as regras de suprimento
de lacunas previstas nos tipos legais são dispositivas, querendo isso dizer
que os arts. 485, 596, 628, Parágrafo Único, 658, Parágrafo Único, 701,
721 e 724 são derrogáveis pelas partes, se desejarem a eles sobrepor, em
74 NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. Lacunas Contratuais e Interpretação. História, conceito
e método. São Paulo: Quartier Latin, 2019, pp. 458-476.
376 - COLMATAÇÀO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO Córneo CIVIL, DEFICIÊNCIAS .••
exercício de autonomia privada, regras de preenchimento de lacunas 75 •
Os próprios dispositivos legais sempre pressupõem, em seu texto, a au-
sência de estipulação específica dos contratantes 76 • O que é dispositivo
para as partes, contudo, é cogente para o aplicador, pois é da natureza
das regras dispositivas se somarem ao conteúdo contratual, integrando-o
por incidência, em caso de não previsão. Estarã9, portanto, presumida-
mente incorporadas à disciplina contratual as regras de preenchimen-
to de lacunas que não tenham sido afastadas pelas partes, tornado-se de
obrigatória observância pelo aplicador77 •
O terceiro comentário é para advertir que há casos de "falsa lacuna"
no Código Civil, em que a regra legal não trata de orientar o intérprete
acerca de como a falta deve ser suprida, mas verdadeiramente integra o
conteúdo, incidindo - i.e. a lei enquanto fonte heterônoma da discipli-
na concreta - para ditar dispositivamente o que este contém, na ausên-
cia de expressa disposição das partes. São assim os arts. 488,569, inc. II,
581 e 599 78 • Em todos esses casos o que a lei faz é integrar o conteúdo,
que depois é interpretado, já integrado pelas demais fontes (i.e. com a
norma tendo incidido e, assim, preenchido heteronomamente o conte-
údo total do contrato), daí se justificando as expressões "entende-se" ou
"presume-se" de alguns desses dispositivos, haja vista a presunção de in-
75 Tal já era assim e veio a ser repetido pela reforma do Código Civil via LLE, inserindo-se o §2º ao
art. 113: "As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de
lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei".Já criticamos
acima, e aqui repetimos, que carece de tecnicidade o dispositivo, uma vez que obscuro quando
emprega a palavra "integração".
76 O art. 485, por exemplo, dispõe que a fixação do preço "pode ser deixada ao arbítrio de
terceiro"; o art. 596 indica que o critério legal só o art. 596 indica que o critério legal só se
aplica quando não houver estipulação ou acordo das partes; os arts. 628, Parágrafo Único, e
658, Parágrafo Único, fazem aplicáveis as orientações da lei se a retribuição não "resultar de
ajuste"; o art. 701 faz pressuposto não ter havido estipulação pelos contratantes; e o art. 724,
por fim, só incide em seu critério se a remuneração do corretor não constar do ajuste das partes.
77 Tal é ensinado por Pontes de Miranda ao diferenciar as "regras de interpretação" das "regras
interpretativas". Ao passo que estas últimas são ·'coloridoras do espaço cinzento que a dúvida
deixa à vista", esclarecendo a dúvida que se revela, as regras de interpretação são operatórias,
cogentes, "que são gerais e não para o caso de dúvida"; não são dispositivas (para o aplicador)
e não se confundem, portanto, com as regras jurídicas interpretativas (PONTES DE MIRANDA,
F. C. Trotado de Direito Privado. 4 ª ed. São Paulo: RT, 1983, t. 1, pp. 64-65). No mesmo sentido,
CARVALHO DE MENDONÇA,J. X. Trotado de Direito Comercio/ Brasileiro. 6ª ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1960, v. 6, 1ª Parte, p. 209.
78 "Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação,
se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas
vendas habituais do vendedor". "Art. 569. O locatário é obrigado:[... ] li- a pagar pontualmente
o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar". "Art. 581.
Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso
concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida
pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional,
ou o que se determine pelo uso outorgado". "Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se
podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu
arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato".
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NJTSCHKE - 377
cidência que geram - presunção, esta, que só é afastada caso os contra-
tantes tenham aposto específica previsão que se sobreponha à regra legal
dispositiva. Por isso que, por exemplo, doutrina que comenta o art. 488
entende tratar-se de já preço determinado, e não determinável, plasman-
do "matéria de interpretação da vontade das partes"79 •
A distinção entre o que é hipótese de lacuna típica e o que é "fal-
sa lacuna" é de fundamental importância prática, uma vez que, quando
se tem lacuna, o que se pode fazer é preenchê-la, tendo a partícula in-
serta eficácia para o futuro, a partir do momento em que agregada ao
conteúdo contratual. De outro lado, os casos de "falsa lacuna", por se-
rem, verdadeiramente, situações de integração heterônoma da discipli-
na contratual - em que a regra legal incide e o conteúdo se incrementa,
integrado que fica -, a eficácia da regra é a partir do momento de sua
incidência. Para este último caso, a agregação da regra não depende do
intérprete, pois ela já ocorreu, como decorrência da incidência, restan-
do a quem interpreta reconhecê-la como presente,já tendo gerado efi-
cácia às partes, como se por elas próprias acrescida. A decorrência é que,
quando se colmata uma lacuna, não se pode desdobrar a ocorrência de
inadimplemento, pois antes o conteúdo contratual não continha o que,
agora, se acrescenta80 • De outro lado, quando se reconhece que o conte-
údo já estava integrado por regra legal, é possível que qualquer das par-
tes a tenha inadimplido.
Semelhante análise procedeu J. X. Carvalho de Mendonça em pare-
cer sobre compra e venda mercantil sem estipulação de prazo para entre-
ESPÍNOLA Eduardo. Dos Contratos Nominodos no Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Gazeta
79
Judiciária, '1953, p. 42, nota 71. Nesse mesmo sentido: AZEVEDO JÚNIOR, José Osório de.
Compro e Vendo. Troca e Permuta. São Paulo: RT, 2005, p. 41; GOMES, Orlando. Contratos. 16ª
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 229; GONÇALVES, Luiz da Cunha. Da Compro e Venda no
Direito Comercial Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1950, pp. 178-180; PONTES DE
MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. 3ª ed. São Paulo: RT, 1984, t. 39, p. 37.
80 Por ser agregação a posteriori de disciplina contratual, não é regra, portanto, que possa ser
tida por inadimplida: o completamento é sempre ex nunc, e daí por que Pontes de Miranda
destaque a eficácia constitutiva da sentença que assim estabeleça (PONTES DE MIRANDA,
F. C. Tratado de Direito Privado. 3ª ed. São Paulo: RT, 1984, t. 38, p. 61). Perceber a qualidade
eficacial constitutiva da sentença que determina a colmatação de uma lacuna é importante
para fins de mora, pois esta só existirá depois que haja agregação da regra. Não pode ser a
parte obrigada retrospectivamente pelo que não compunha o conteúdo do contrato, e não
se pode, por isso, considerar a presença de inadimplemento e fazer derivaras efeitos da mora
senão depois que colmatada a lacuna e oportunizado o cumprimento, exceto se a uma das
partes incumbia fazer o suprimento dentro de determinado prazo avençado contratualmente,
ou, quando ausente prazo específico mas presente a previsão de colmatação unilateral, foi
interpelada pela contraparte para tanto e não o fez. Nessas hipóteses, haverá mora a contar
da data em que a parte deveria ter procedido à colmatação seja por desrespeito ao prazo
contratual (mora ex re), seja por desatendido o prazo da interpelação (mora ex persona).
378 - COL'vlATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CiVJL, DEFICIÊNCIAS ..•
ga, e que aqui chamaremos de o "caso das caixas com banha" 81 • No caso,
discutia-se se a parte vendedora estava em mora para a entrega de 1.000
caixas com banha, nada obstante não ter havido estipulação quanto ao
prazo dentro do qual a remessa deveria ser feita, haja vista, de outro lado,
o princípio proveniente do Digesto de que "[i]n omnibus obligationibus,
in quibus dies non promitur proesenti die debentur" 82 • A parcela interes-
sante do caso está na consideração de que, presente lacuna de prazo no
contrato de compra e venda, não se pode falar em mora do vendedor. O
parecerista é literal a esse respeito ao afumar: "Para que o vendedor A.
fosse obrigado a indemnizar os damnos da mora e cumprir o contracto
(Cod. Com., art. 202) era indispensável que fosse estipulado prazo cer-
to para a entrega da cousa vendida, e que dentro deste prazo não fosse
essa entrega realisada. Faltando tal estipulação, e não sendo da natureza
do contracto entre as partes a entrega immediata de toda a cousa ven-
dida, como deixamos dito acima, não póde o fabricante vendedor estar
em móra, e conseguintemente, indemnisar o comprador pelos damnos
que allega ter soffrido com a alta do produto no mercado" 83 •
Qyer-se dizer: não poderia o julgador suprir a lacuna a posteriori
com inserção de prazo para a entrega e dizê-lo retrospectivamente des-
cumprido, exceto se houvesse regra legal dispositiva dizendo que a au-
sência de estipulação expressa deveria ser entendida enquanto contendo
determinada regra. Para essa derradeira hipótese, sequer lacuna have-
ria, pois uma das fontes heterônomas estaria ditando como o contrato
deve ser executado, rectius que regras deveriam as partes seguir em caso
de específica omissão (a exemplo do que se vê nos arts. 488,569, inc. II,
81 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Compra e venda mercantil, sem estipulação de praso para
entrega. Pareceres. Direita Commercial(coligidos por Achilles Bevilaqua e Roberto Carvalho de
Mendonça). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1936, v. 3, p. 45 e ss.
82 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Compra e venda mercantil, sem estipulação de praso para
entrega. Pareceres. Direito Commercial (coligidos por Achilles Bevilaqua e Roberto Carvalho
de Mendonça). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1936, v. 3, p. 45. A tradução é aproximadamente
a seguinte: "Em todas as obrigações em que não houver estipulação de prazo, a prestação é
devida imediatamente". Entendeu Carvalho de Mendonça que, apesar do princípio, "ficaram
as suas remessas dependentes, como ali se affirma, da capacidade productiva da fabrica e
forças do mercado. Tratava-se de mercadoria vendida pelo fabricante, e que ainda devia
ser produzida ou fabricada e expedida por mar. Isso somente bastaria para demonstrar
que a entrega não podia ser imediata" (idem, pp. 45-46). E complementa: "Affirma ainda a
exposição preambular da consulta que, devido á grande falta de materia prima (a banha bruta),
o fabricante viu-se obrigado a interromper as remessas desde Janeiro até Setembro do anno
passado. Esta circunstancia affasta a idéia de culpa por parte do vendedor. O vendedor, é
preciso _bem attender, era fabricante; a ma teria prima lhe faltou; não lhe foi possível executar
success1vamente o contracto de venda. Eis um caso de força maior, impedindo a entrega da
cousa vendida" (idem, p. 46).
CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Compra e venda mercantil, sem estipulação de praso para
entrega. Pareceres. Direito Commerciol(coligidos por Achilles Bevilaqua e Roberto Carvalho de
Mendonça). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1936, v. 3, p. 46.
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 379
581 e 599 do Código Civil). Tal não foi o "caso das caixas com banha",
em que para a entrega do insumo nem as partes estipularam prazo, nem
as fontes heterônomas ditavam como se deveria entender a omissão dos
contratantes a esse respeito. Sem prazo, regra não havia que pudesse ser
descumprida e, assim, de mora não se poderia falar, como concluiu J. X.
Carvalho de Mendonça.
Esclarecido e exemplificado o que entendemos por "lacunas típi-
cas", passemos às situações em que, de um lado, as partes nada previram
para quando do surgimento de lacunas e, de outro, a lei não contém sal-
vaguarda típica para o caso lacunoso que se apresenta.
11.1.2. LACUNAS ATÍPICAS
Tem-se "lacuna atípica" quando a disciplina de sua colmatação é
dada pelas regras gerais de interpretação, destiladas das sutis coordena-
das do Código Civil. Antes de advinda a LLE, essas indicações de fato
eram tênues, extraídas do art. 113, que dita no seu caput-. "Os negócios
jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do tráfi-
co". Com a LLE, inseriu-se o §1° com um arsenal de incisos atécnicos,
desordenados e incompletos, que mais desorganizam do que sistema-
tizam o processo interpretativo e a extração de coordenadas objetivas
para a colmatação de lacunas. Em sendo a colmatação de lacunas um
processo da interpretação contratual, ao patamar de Pontes de Miranda
bem chamá-la de "interpretação completativa" 84 , ela se insere na moldura
da disciplina da interpretação contratual, desdobrando-a e adaptando-
-a para a falta de específica parcela do conteúdo contratual que tem de
suprir. Para sua adequada compreensão e de modo a colocar "ordem na
desordem'', releva passar, brevemente, pela premissa da disciplina, pelos
critérios de colmatação e pela :final alusão a seu escalonamento.
A premissa é entender que, quando se supre uma lacuna, se está pre-
enchendo o que nem a autonomia privada, nem as fontes heterônomas
do conteúdo contratual (i.e. lei, costumes e boa-fé em sua funcionali-
dade normativa) foram capazes de informar. Daí falar que o conteúdo
do contrato não se compõe apenas de regras que as partes desenharam,
mas também de regras que, por incidência, se agregaram (i.e. se integra-
ram) à disciplina geral da particular relação, sendo, por isso, o comple-
xo de regras informado por um conjunto de fontes, em autorregulação
84 PONTES DE MIRANDA, F. C. Trotado de Direito Privado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 3,
p.342.
380 - CoLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICIÊ~CIAS ••.
(fonte: declaração de vontade) e heterorregulação (fontes: lei, costumes
e boa-fé) 85 . Formalmente, o conteúdo é o "conjunto das cláusulas nego-
ciais" e das regras que se agregam por derivação de fontes heterônomas;
substancialmente, é a própria auto e hetero "regulação de interesses", no
sentido de ser uma combinação de "elementos normativos" e "elemen-
tos voluntários"86 •
Por isso, a lei não é critério de colmatação de lacunas para contratos
legalmente típicos; a lei incide, cogente ou dispositivamente, integrando
o conteúdo 87 • Por isso, os costumes não são critério de colmatação de la-
85 Esta é a definição partilhada porumasérie de autores, dentre eles: ASCENSÃO,José de Oliveira.
Teoria Geral do Direito Civil. Volume Ili.Acções e Factos Jurídicos. Lisboa: [s.n.], 1992, p. 66, apesar
de não falar de regras, mas de preceitos; CATAUDELLA, Antonino. Sul Contenuto dei Contralto.
Milano: Giuffre, 1966, p. 18; FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos li. Conteúdo. Contratos de
Troca. 4ª ed. Coimbra: Almedina, 2016, pp. 9-10; FLUME, Werner. E! Negócio Jurídico (trad.José
MaríaMiquel González e EstherGómez Calle).Madri: Fundación Cultural dei Notariato, 1998, p.
110; GABRIELLI, Enrice. li contratto e il suo oggetto nel diritto italiano. Rivista Trimestraledi Dirilto
e Procedura Civile. Milano: Giuffre, 2012, n 1, p. 41; GALGANO, Francesco. l/ Negozio Giuridico.
Milano: Giuffre, 1988, p. 103; TELLES, Inocêncio Galvão. Manual dos Contratos em Cerol. 4ª ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 253; GERI, Una Bigliazzi. L'interpretazione dei contralto.
Arlt. 1362-1371. Milano: Giuffre, 2013, p. 196; IBARBIA, Francisco de Elizalde. E! Contenido dei
Contrato. Navarra: Thomson ReutersAranzadi, 2015, pp. 37-38; MENEZES CORDEIRO, António.
Tratado de Direito Civil. li. Parte Geral. Negócio Jurídico. Formação. Conteúdo e Interpretação.
Vícios da Vontade. lneficócias e Invalidades. 4ª ed. Coimbra: Almedina, 2017, p. 537; MIRANDA,
Custódio da Piedade Ubaldino. Interpretação e integração dos negócios jurídicos. São Paulo: RT,
1989, p. 78; ROPPO, Enzo. O Contrato (trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes). Coimbra:
Almedina, 1988, p. 126. Sobre o negócio jurídico como regra, tanto quanto trazendo um aporte
crítico aos autores que a negam, mas também àqueles que veem no negócio fonte de direito
objetivo (crítica com a qual concordamos inteiramente), veja-se CASTRO Y BRAVO, Federico
de. E! Negocio Jurídico. Madri: Instituto Nacional de EstudiosJuridicos, 1971, p. 31-33.
86 MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil. li. Parte Geral. Negócio Jurídico. Formação.
Conteúdo e Interpretação. Vícios da Vontade. lneficócias e Invalidades. 4 ª ed. Coimbra: Almedina,
2017, pp. 538-539, indicando que os primeiros correspondem ao derivado da heteronomia
(sejam injuntivos, sejam supletivos) e os segundos, ao que vem da autonomia.
87 Ao contrário de parte da doutrina, e em crítica a esta, que compreende a lei como critério
de colmatação de lacunas. Entre nós, sustentando tal entendimento, de que discordamos:
FORGIONI, Paula A. Integração dos contratos empresariais: lacunas, atuação dos julgadores,
boa-fé e seus limites. Revisto de Arbitragem e Mediação. São Paulo: RT, 2015, v. 45, pp. 230-232;
MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Interpretação e Integração dos Negócios Jurídicos.
São Paulo: RT, 1989, p. 211-213, com o destaque de que este autor vê na lei a dupla função de
colmatar lacunas e integrar o conteúdo negocial com regulamentação a mais; PENTEADO,
Luciano de Camargo. Integração de contratos incompletos. Tese de Livre Docência. Faculdade de
Direito de Ribeirão Preto, 2013, pp. 208-210. No direito estrangeiro: CANA RIS, Claus-Wilhelm;
GRIGOLEIT, Hans Christoph. lnterpretation ofcontracts. ln: HARTKAMP, ArthurS.; HESSELINK,
Martijn W.; HONDIUS, Ewoud H.; et alii (eds.). Towards a Europeon Civil Code. 4ª ed. Alphen
aan den Rijn: Kluwer Law lnternational, 2011, p. 612; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General
(trad. Miguel lzquierdo y Macías-Picaea). Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978,
pp. 750-751; chamando a atenção, porém, para o fato de a jurisprudência alemã compreender
que não há lacuna quando a lei supletiva atua, veja-se KORNET, Nicole. Contract lnterpretation
and Gap Filling: compara tive and theoreticol perspectives. Oxford: lntersentia Antwerpen, 2006,
pp. 109-110; MESSINEO, Francesco. Doctrina General dei Contrato (trad. R. O. Fontanarrosa, 5.
Sentis Melendo e M. Volterra). Buenos Aires: EJEA, 1952, t. 2, pp. 122-123; ANDRADE, Manuel
A. Domingues de. Teoria Geral da Relação Jurídico. Coimbra: Almedina, 1983, v. 2, p. 322;
FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos tv. Funções. Circunstâncias. Interpretação. Coimbra:
Almedina, 2014, pp. 325-326; TELLES, Inocêncio Galvão. Manual dos Contratos em Geral. 4ª
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 448; VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria Geral do
Direito Civil. 8ª ed. Coimbra: Almedina, 2015, p. 493. Labora em equívoco essa doutrina, pois
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 381
cunas quando houver tipo social; as regras costumeiras incidem, integran-
do O conteúdo 88 • Por isso, a boa-fé em sua funcionalidade normativa não
é critério de colmatação de lacunas; ela incide, sobretudo in executivis89 ,
modificando, reduzindo ou ampliando a disciplina contratual concreta.
Se lei, costumes e boa-fé em funcionalidade normativa informam
regras (=elementos) do conteúdo contratual, não plasmando critérios
de colmatação de lacunas, e sim de integração da disciplina, quais são
as coordenadas a serem observadas pelo aplicador quando diante de
lacunosidades?
Os critérios para colmatação de lacunas atípicas que se logrou cons-
truir, a partir das coordenadas sutis do Código Civil (e que a LLE não
logrou modificar), são seis: práticas (ou "usos individuais"), usos do trá-
fico, regras legais por analogia para contratos mistos, boa-fé objetiva em
funcionalidade hermenêutica, equidade quando autorizada pelas partes
em arbitragem e tecnicidade para a colmatação de lacunas extrajurídi-
cas. Não é a pretensão deste estudo examinar à minúcia cada um desses
requisitos - como já fizemos de outra feita e a que, assim, remetemos 90
mistura indevidamente integração com interpretação, composição da disciplina contratual
com o suplemento de suas falhas, e não compreende que o conteúdo do contrato é maior que
apenas o expressado pelos contratantes, sendo formado, diversamente, por uma miríade de
regras que, por sua vez, vêm informadas por um rol de fontes dentre as quais figura a legislação
(cogente e dispositiva). Se o contrato contiver lacuna, isso significa que não houve norma legal
cogente ou dispositiva a informar disciplina, ou que a disciplina que seria incidente deixou
de ser recepcionada pelo conteúdo contratual, por incompatível com a intenção comum
das partes. Nesse sentido, doutrina que nos parece bem compreender o ponto é a seguinte:
CAPOBIANCO, Ernesto. lntegrazione e correzione dei contratto: tra regale e principi. ln:
VOLPE, Fabrizio (coord.). Correzione e lntegrazione dei Contralto. Torino: Zanichelli, 2016, p.
2; CATAUDELLA, Antonino. Sul Contenuto dei Contralto. Milano: Giuffre, 1966, p. 18; FAGES,
Bertrand. Droit des Obligations. 6ª ed. Paris: L.G.D.J., 2016, p. 229; FLUME, Werner. E! Negócio
Jurídico (trad. José Maria Miquel González e Esther Gómez Calle). Madri: Fundación Cultural
dei Notariato, 1998, pp. 390 e 716; GALGANO, Francesco. l/ Negozio Giuridico. Milano: Giuffre,
1988, p.55; IBARBIA, Francisco de Elizalde. E! Contenidodel Contrato. Navarra: Thomson Reuters
Aranzadi, 2015, p. 38; RODOTÀ, Stefano. Lefonti di integrazione dei contralto. Milano: Giuffre,
1970, pp.103-104. Entre nós: FRANCO, Vera Helena de Mello:Aspectosdaintegraçãodoscontratos
no direito comercial. São Paulo: Pioneira, 1979, pp. 79-80; LOBO, Paulo. Direito Civil. Contratos.
São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 181-182.
88 Para um mais alentado estudo sobre "práticas", "usos do tráfico" e "costumes", remetemos a
NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. Usos e costumes no direito contratual brasileiro (ou,
sobre a precisão da doutrina face à imprecisão do legislador). ln: BENETTI, Giovana; CORRÊA,
André Rodrigues; FERNANDES, Márcia Santana; NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro;
PARGENDLER, Mariana; VARELA, Laura Beck (Orgs.). Direito, Cultura, Método. Leituras da obra
de Judith Martins-Casto. Rio de Janeiro: GZ, 2019, p. 618 e ss.
89 Assim destacam: D'ANGELO, Andrea. La buona fede ausiliaria dei programma contrattuale. ln:
D'ANGELO, Andrea; MONATERI, Pier Giuseppe; SOMMA, Alessandro. Buona Fede e Giustizia
Contrattua!e. Modelli cooperativi e modelli conjliltuali a confronto. Torino: G. Giappichelli, 2005,
p. 17; FERREIRA DA SILVA,Jorge Cesa.A Boa-Fé ea Violação Positiva do Contrato. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007, p. 96; SCOGNAMIGLIO, Claudio. lnterpretazione dei Contralto e lnteressi dei
Contraenti. Padova: CEDAM, 1992, pp. 372-373.
90 NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. Lacunas Contratuais e Interpretação. História, conceito
e método. São Paulo: Quartier Latin, 2019, pp. 477-584.

382 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICIÊNCIAS ..•
-, bastando consolidar, contudo, alguns comentários gerais que situam
sua aplicação, orientando-a, e revelam sua aderência ao sistema de di-
reito privado, em especial ao Código Civil.
O primeiro comentário é no sentido de que a aplicação desses cri-
téri~s. haverá d~ variar a d~~ender do cont:ato em tela, i.e. se legalmen-
te tipico, se socialmente tipico ou se a raridade de um atípico tout cort.
Essa variação ocorre, fundamentalmente, por conta dos critérios "usos
do tráfico" e "regras legais por analogia para contratos mistos", uma vez
que ambos dependem de se poder qualificar o negócio in concreto sob
categoria contratual (um tipo, legal ou social), a que se conectam, assim,
certos usos ou certas regras legais por analogia. Qµando se tiver, por
exemplo, um contrato de built-to-suit, os usos do tráfico serão critério
de co~atação er:n decorrência do tipo social, e as regras dos tipos legais
locaçao e empreitada serão, por analogia, critério de colmatação de la-
cunas em decorrência de se tratar de um contrato misto. Caso se tenha,
porém, contrato legalmente típico, como a locação comercial ou a em-
preitada para a construção de um prédio, as regras legais não funcionam
co:110 critério de colmatação de lacunas, pois elas já comporão O con-
teudo contratual, por incidência cogente ou dispositiva. Caso se trate,
~or fim, de um ~ontrato inqualificável (i.e. não reconduzível a qualquer
ti,P? legal ou social), não haverá espaço para se falar na aplicação de cri-
tenos que pressupõem algum grau de tipificação, pois tipo não existirá.
O segundo comentário é de situar os critérios dentro da moldura
do direito positivo.
Nesse sentido, "práticas" e "usos do tráfico" são dessumíveis do ca-
put do ar~. 113 e, mais recentemente, do §1°, inc. II, sendo que aquelas,
em espe~ial, se co~struíram, em nosso sistema, primeiro por sugestão
de doutrma consolidada em enunciado91 , depois pela internalização da
CISG ao direito brasileiro que acolhe a categoria em seu texto92 • A es-
pecial advertência está em não se ter os "costumes" como critério de col-
matação de lacunas, uma vez que fonte de regras consuetudinárias: ou
elas incidem, enriquecendo (=integrando) o conteúdo contratual; ou elas
91 Enunciado ~º,,409 da'!J_or~ad_a ?e Direito Civil, elaborado por Véra Maria Jacob de Fradera,
de que sele: Os neg?c1os JUn~1:os devem ser interpretados conforme a boa-fé, 05 usos do
lugar de sua celebraçao e as praticas estabelecidas entre as partes" (ln: AGUIAR JÚNIOR Ru
Rosado d~ (Org.). VJornada de Direito Civil. Brasília: CFJ, 2012, p. 100). ' y
92 Convençao de V1enasobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias, internalizada pelo
Decreto nº 8.~27, de 16 de outu~r? ?e20~4, e que trata das práticas sobretudo nos arts. 8( 3)
e 9(1), respectivamente como cnteno de interpretação e fonte de disciplina jurídica para 05
contratantes.
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 383
não incidem, seja porque não preenchido o suporte fático para sua inci-
93
dência, seja porque barradas pela intenção comum das partes •
Já as "regras legais por analogia para contratos mistos" tiram de sua
própria natureza a justificativa para atuação enquanto critério de col-
matação de lacunas, uma vez que, para contratos mistos, elas desenvol-
vem função hermenêutica, informando, por analogia, o preenchimento
que falta ao contrato misto. A analogia de per se, portanto, não é critério
de colmatação de lacunas: as regras legais que o são, por analogia, para
contratos mistos. Ressaltemos, especialmente, que tal funcionalidade se
dá para o suprimento de lacunas, mas não para reconhecer como inte-
grado ao conteúdo de um contrato legalmente atípico regras referen-
tes a tipos legais. Qµeremos dizer que a disciplina de um contrato sem
tipicidade legal não pode ser tida como composta de regras legais típi-
cas exceto quando as partes, expressamente, a elas fizerem alusão (como,
por exemplo, em um contrato de built to suit que contenha cláusula fa-
zendo remissão à aplicação subsidiária da Lei de Locações para o que
não houver contradição). O contrário representaria admitir a inserção a
posteriori, por analogia, de uma disciplina retroativa a que as partes não
fizeram referência, de regras que simplesmente não incidem em sua nor-
mal eficácia94 •
De sua vez, a "boa-fé objetiva em funcionalidade hermenêutica" é a
que se retira do art. 113, caput, e, mais recentemente - em redundância-,
do §1°, inc. III, sendo de destacar, para clareza, sua distinção da "função
normativa" da boa-fé, destilada do art. 422, e que não atua para colmatar
lacunas, e sim para integrar o conteúdo contratual95 • Essa funcionalida-
93 Para conceito, distinção e funções de "práticas", "usos do tráfico" e "costumes", remetemos a
Para um estudo sobre o tema, que abrange menção à doutrina de variadas épocas de nossa
tradição, remetemos a NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro. Usos e costumes no direito
contratual brasileiro (ou, s;:ibre a precisão da doutrina face à imprecisão do legislador). ln:
BENETTI, Giovana; CORREA, André Rodrigues; FERNANDES, Márcia Santana; NITSCHKE,
Guilherme Carneiro Monteiro; PARGENDLER, Mariana; VARELA, Laura Beck (Orgs.). Direito,
Cultura, Método. Leituras do obro de Judith Martins-Costa. Rio de Janeiro: GZ, 2019, p. 618 e ss.
94 São nesse exato sentido as observações de ZANETTI, Cristiano de Sousa. Build to suit:
qualificação e consequências. ln: BAPTISTA, Luiz O lavo (Org.). Construção Civil e Direito. São
Paulo: LexMagister, 2011, p. 118.
95 A mistura entre as funções de preenchimento de lacunas e de integração de disciplina, presente
em boa parte de nossa doutrina, parece remontar ao direito italiano, que passou a reconhecer
que a integração funciona para uma e outra operações (e.g., mais recentemente, repetindo
essa percepção: D'ANGELO, Andrea. La buona fede ausiliaria dei programma contrattuale. ln:
D'ANGELO,Andrea; MONATERI, PierGiusseppe; SOMMA, Alessandro. Buona Fede e Ciustizia
Controttuale.MadeUicaaperotivie madeW conflittuali a confronto. Torino: G. Giappichelli, 2005,
p. 13; PIRAI NO, Fabrizio. L'integrazione dei contratto e il precetto di buona fede. ln: VOLPE,
~abrizio (coord.). Correzione e lntegrozione de{ Contralto. Torino: Zanichelli, 2016, pp. 175-243).
Evisão desacertada, pois não há na integração colmatação de lacunas: o conteúdo integrado
pela boa-fé "já está lá" quando da interpretação, constituindo-se de modo consentâneo à
384 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICIÊNCIAS ..•
de hermenêutica da boa-fé também se pode extrair do que dita o inc. V
do §1°, que, apesar de sua extrema atecnia - como acima já endereçado
-, faz alusão a "qual seria a razoável negociação das partes sobre a ques-
tão discutida", inferida da "racionalidade econômica" do negócio (e não
"das partes", ao contrário do que a littera, em equívoco, dita). A boa-fé
em funcionalidade hermenêutica endereça o intérprete à finalidade eco-
nômico-social do negócio 96 , atuando, na colmatação de lacunas, à ex-
cepcional construção - e, por isso, em ultima ratio no escalonamento de
critérios, como em frente veremos - do que seria a "intenção hipotéti-
ca'' das partes, socorrendo-se de dois indicadores concretos a partir dos
quais o intérprete haverá de trabalhar: o objeto e o fim negocial, pois, se
neste último vem consolidado o escopo econômico-social do contrato,
no primeiro está plasmada a operação que se presta à realização desse
fim 97 • Tendo por suposto que o conteúdo é a disciplina de interesses que
coloca em marcha uma operação (=conjunto de prestações) 98 , esta con-
vergindo à realização de uma dada finalidade, a boa-fé auxilia na "cami-
nhada de volta", permitindo que do fim e da operação se consiga extrair
a parcela do conteúdo que está faltando 99 •
formação do contrato ou agregando-se in executivis, por decorrência da conduta das partes e
das vicissitudes de sua execução.
96 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado: critérios poro o suo oplicoção. São Paulo:
Marcial Pons, 2015, p. 507 ("[ ...] direcionar o intérprete, na avaliação do contrato (considerados
o texto contratual e conduta contratual), ao sentido contextualmente mais coerente com a
utilidade que seria possível esperar daquele contrato particularmente considerado, em vista de
sua finalidade econômico-social"). O atrelamento entre boa-fé e finalidade econômico-social
do negócio vem reconhecido também por doutrina estrangeira: MENEZES CORDEIRO,António.
Trotado de Direito Civil. li. Porte Cerol. Negócio Jurídico. Formação. Conteúdo e Interpretação. Vícios
do Vontode. lneficáciose Invalidades. 4° ed. Coimbra: Almedina, 2017, p. 777; SCOGNAMIGLIO,
Claudio. lnterpretozione dei Contralto e lnteressi dei Controenti. Padova: CEDAM, 1992, p. 377;
e mesmo entre aqueles que aproximam direito e economia, e.g. GRANIERI, Massimiliano. li
Tempo e il Contralto. ltinerorio storico-comporotivo sui controtti di duroto. Milano: Giuffre, 2007,
p. 182.
97 Assim é a lição de LUCAS-PUGET, Anne-Sophie. Essoi surto Notion d'Objetdu Controt. Paris: LGDJ,
2005, pp.381-382, uma vez que, conforme outro autor que estuda o tema, o objeto do negócio,
apesar de elemento estranho do conteúdo, nele entra por meio da "representação descritiva
e individualizante" de seus caracteres, queremos dizer: o conteudo descreve e disciplino a
operação que as partes querem colocar em prática para a realização de um determinado fim
(GABRIELLI, Enrico.11 contratto e il suo oggetto nel diritto italiano. Rivisto Trimestra/e di Dirilto
e Proceduro Civile. Milano: Giuffre, 2012, n. 1, p. 41).
98 Recorde-se a fundamental distinção entre "conteúdo" (=disciplina) e "objeto" (=operação,
consistente no conjunto de prestações), tratada em NITSCHKE, Guilherme Carneiro Monteiro.
Lacunas Contratuais e Interpretação. História, conceito e método. São Paulo: Quartier Latin, 2019,
pp. 212-293.
99 Há muito destacava Pontes de Miranda ao tratar da interpretação contratual: "o fim objetivo
ilumina pontos sôbre os quais os figurantes não dirigiram a sua lanterna", fazendo "aparecer
como se tivessem sido previstas soluções de problemas que se tinham de resolver conforme
o sentido mesmo do negócio jurídico" (PONTES DE MIRANDA, F. C. Trotado de Direito Privado.
3ª ed. São Paulo: RT, 1984, t. 38, p. 71).
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 385
Por outro lado, e indo-se adiante no abreviado exame dos critérios
de colmatação em contraste ao direito positivo, a "equidade", via de re-
gra, não é critério de interpretação contratual e menos ainda de preen-
chimento de lacunas, haja vista a restritiva letra do art. 140, Parágrafo
Único, do Código de Processo Civil, que só permite o emprego da equi-
dade quando a lei autorizar em específico 100 - o que, diga-se de passa-
gem, não é o caso do preenchimento de lacunas contratuais, sendo que
a única hipótese possível dar-se-á quando escolhida consensual e ex-
pressamente pelas partes para arbitragem, como permite o art. 2° da Lei
Federal 9.307/96 101 • Por fim, a "tecnicidade" atua como critério de su-
plemento das chamadas "lacunas extrajurídicas", que, pela natureza da
falta, invocam o trabalho de um expert (um perito ou um arbitrador),
sendo, assim, admissível por homologia às hipóteses de lacunas típicas
que remetem ao arbitramento.
Estabelecida a premissa e identificados os critérios para suplemen-
to de lacunas, particular atenção há de merecer o método, enucleado que
é no postulado normativo da intenção comum das partes.
11.2. ORGANIZANDO o MÉTODO: A INTENÇÃO COMUM DAS PARTES
Tanto o escalonamento dos critérios de completamento de lacunas
quanto a própria filtragem da partícula por eles sugerida, para fins do
adequado enquadramento à moldura do contrato, são procedidos pela
intenção comum das partes, que, no direito brasileiro, funciona corno
postulado normativo de toda interpretação contratual, alçada enquan-
to tal pelo art. 112 do Código Civil. Dizer que a intenção comum das
partes é postulado normativo significa, a um, sustentar que ela é crité-
rio de aplicação de outras normas e "diretriz metódica'' que conduz o
aplicador na interpretação dessas outras normas 102 ; e a dois, plasmar a
100 "O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei". O dispositivo repete o anterior
Código, art. 127. Há explicação genética para tanto, uma vez que foi objeto de debate entre
Clóvis do Couto e Civil e José Carlos Moreira Alves a possibilidade de sefazerinserirdispositivo,
sugerido pelo jurista gaúcho, que diria, quase que em tradução do antigo art. 1.135 do Code
Civil (hoje, depois da reforma de 2016, art. 1.194, com texto quase inalterado) e do art. 1.374
do Codice Civile: "O negócio jurídico não produz apenas os efeitos expressos, mas também
os resultantes da equidade, dos usos e costumes, tomando-se em consideração a finalidade
da manifestação de vontade". Moreira Alves, contudo, rejeitou a sugestão por compreender
que ela estaria em descompasso com o art. 108 do Anteprojeto, depois consolidado como art.
112, porpermitirao aplicador"iralém da intenção das partes" (MOREIRAALVES,José Carlos.A
Porte Cerol de Código Civil brasileiro, com análise do texto aprovado pelo Câmara dos Deputados.
São Paulo: Saraiva, 1986, pp. 43-44). Em sendo a intenção comum o postulado normativo da
interpretação contratual, evitou-se o desajuste sistemático que a proposta geraria.
101 "A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes".
102 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: do definição à oplicoção dos princípios jurídicos. 13ª
ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 143; no campo contratual, SILVA, Luis Renato Ferreira da.
386 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFICIÊNCIAS ..•
finalidade da exegese contratual, uma vez que a interpretação tem por
objetivo desnudar o sentido do contrato, que é justamente a intenção
comum das partes 103 •
Dito de outro modo, enquanto diretriz metódica, a intenção comum
das partes submete e faz convergir os critérios de interpretação: "litera-
lidade", "contexto verbal", "contexto situacional" e "fim do contrato" são
acessados para fins de seu desvelamento, do mesmo modo que, quando
da colmatação de lacunas, são esses os critérios que, em fase final, filtra-
rão a regra sugerida para o fito de verificar se a sugestão está ou não de
acordo com a intenção comum (o que determinará a agregação ou a re-
jeição do que foi informado pelos critérios acessados). Já enquanto fi-
nalidade da exegese contratual, procura-se descobrir "a intenção comum
que os animou [os contratantes] e que, por inadvertência, inadequada
compreensão das próprias expressões ou por outro motivo, ficou expres-
sa de modo a não refletir com rigor aquela intenção" 104 • Se a interpre-
Autonomia privada e usos negociais empresariais. Cadernos IEC n. 6. Conversa sobre Autonomia
Privada. Canela: [s.n.], 2015, p. 32.
103 BETTI, Emílio. !nterpretazione della Legge e degli Alti Giuridici (Teoria Generale e Dogmatica). 2ª
ed. Milano: Giuffre, 1971, p. 393-394; CANARIS, Claus-Wilhelm; GRIGOLEIT, Hans Christoph.
lnterpretation of contracts. ln: HARTKAMP, Arthur S.; HESSELINK, Martijn W.; HONDIUS,
Ewoud H.; et alii (eds.). Towards a European CM! Code. 4 ª ed. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law
lnternational, 2011, p.590; FLUME, Werner. E! Negócio jurídico (trad.José María Miquel González
e EstherGómez Calle). Madri: Fundación Cultural dei Notariato, 1998, p. 370; GENTILI, Aurelio.
Senso e Consenso. Storia, teoria e tecnica dell'interpretazione dei cantralti. Torino: Giappichelli,
2015, v. 1, pp. 322-323; IRTI, Natalino.Principie problemi di interpretazione contrattuale. ln:
IRTI, Natalino (org.). L' interpretazione dei contralto nella doltrina italiana. Padova: CEDAM, 2000,
p. 609 e ss.; MESSINEO, Francesco. Doctrina General dei Contrato (trad. R. O. Fontanarrosa; S.
Sentís Melendo; M. Volterra). Buenos Aires: EJEA, 1952, t. 1, pp. 97-98; PENNASILICO, Mauro.
Contralto e lnterpretazione. Lineamenti di ermeneutica cantraltuale. 2ª ed. Torino: Giappichelli,
2015, p. 5; RODOTÀ, Stefano. Lefontidiintegrazionedelcantralto. Milano: Giuffre, 1970, p. 87 e ss.;
SCALISI, Antonino. La Comune lntenzionedei Contraenti. Dall'interpretazione letterale dei contralto
all'interpretazione secando buonafede. Milano: Giuffre, 2003, p. 1 e ss.; SCOGNAMIGLIO,
Claudio. lnterpretazione dei Contralto e lnteressi dei Contraenti. Milano: CEDAM, 1992, p. 309;
VIGLIONE, Filippo.Metodi eModelli di /nterpretazione dei Contralto. Prospeltive di un dialogo tra
common law e civil law. Torino: Giappichelli, 2011, p. 14. Entre nós, são literais a esse respeito:
MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Interpretação e Integração nos Negócios jurídicos.
São Paulo: RT, 1989, p. 185; e RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994,
v.3, p.47.
104 MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Interpretação e Integração nos Negócios jurídicos.
São Paulo: RT, 1989, p. 185. Elogo em frente, ao analisar o art. 85 do Código Civil de 1916, dele
depurando o mesmo postulado a que aqui fazemos menção: "A idéia de que nos contratos
a interpretação deve dirigir-se à pesquisa da intenção comum, resulta também da própria
formulação do art. 85 quando se refere à intenção das declarações de vontade para o efeito
de lhe dar prevalência sobre a forma que a exprime" (idem ibidem). Também RODRIGUES,
Sílvio. Direito Civil. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, v. 3, p. 47. A título comparativo, o mesmo
entende a doutrina italiana para os arts. 1.362 a 1.366 do Codice Civile, como se pode ver dos
seguintes autores: BETTI, Emilio. lnterpretazione della Legge edegliAtti Giuridici (Teoria Generale
e Dogmatica).2ª ed. Milano: Giuffre, 1971, pp. 393-394; MESSINEO, Francesco. Doctrina General
dei Contrato (trad. R. O. Fontanarrosa; S. Sentís M_elendo; M. Volterra). Buenos Aires: EJEA, 1952,
t. 1, pp. 97-98; PENNASILICO, Mauro. Contralto e lnterpretazione. Lineamenti di ermeneutica
contrattuale. 2ª ed. Torino: Giappichelli, 2015, p. 5; SCALISI, Antonino. La Comune lntenzione
dei Contraenti. Dall'interpretazione lelterale dei contralta all'interpretazione secando buonafede.
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 387
- por u m terceir·o é ativada quando de um conflito de opiniões (e,
taçao
to de interesses), o postulado da intenção comum das partes tem
portan ' " d .
· t mente por função colocar o intérprete em um ponto e vista que
JUS a "105
esteja por cima do interesse de cada uma das partes . , _
Disso deriva não existir hierarquia entre os arts. 112 e 113 do Codigo
Civil no sentido de, em primeira fase, perquirir-se a intenção comum
das partes e, em fase sucessiva, acessare~-se a boa-~é e os usos do lugar.
D ai, nao
- se poder sustentar, como de diversa maneira se encontra nou-
"º
tros sistemas jurídicos, haver entre nós um escalonamento entre mter-
pretação subjetiva" e "interpretação objetiva". . . . .
Antes de tudo, porque não há de se falar em subjetivismo na m-
tenção comum das partes caso se a compr~enda como d~v: s~r compre-
endida: uma intenção de conteúdo, uma mtenção de disciplina, que se
volta ao regulamento a ser observado pelas partes e que se expressa nes~
se regulamento 1º6 • Não é uma intenção subjeti::a, mas ~ntersubj:ti~a ~
1 1
e, por isso, objetivada no conteúdo contratual. E o sentido da d~s~ipli-
na contratual criada em co-autoria, isto é, pelas partes no exerc1c10 de
sua autonomia privada e pelas fontes contratuais_ heterôn~mas. A inte~ -
ção, por contida no conteúdo, é objetiva: o que importa e o que se qms
enquanto declarado, isto é, como "manifestação _de vo~tade, no que ~la
revela da vontade verdadeira do manifestante. E preCiso que o querido
Milano: Giuffre, 2003 , p. 1 e ss.; SCOGNAMIGLIO, Claudio. lnterp~e_tazione dei ~ontralto e_
fnteressi dei Contraenti. Milano: CEDAM, 1992, p. 309; VIGLIONE, F1hppo. Me_tad, e Mo~el/1
di /nterpretazione dei Contralto. Prospettive di un dialogo tra comm~n l~w ~ cwt! !m~- To_nno:
· h e 11·1, 2011 , p • 14 · Não há que se descurar' porém, que a doutnna
G.1app1c · ditaliana
,,. nao- e urnvoca"
a respeito, visto que o cedo movimento de objetivação do conceito _e inte~çao comui:'.1
levou parte da doutrina mais recente até mesmo a enjeitá-la como objeto da int~rpreta~ao
contratual, seja por torná-la função ou mero elemen'.o estrutur~l do contr~to, seia por ve-la
como prescindível, sobrelevando-se a boa-fé a prec1p~a lent~ interpretativa?º contrato. A
jurisprudência italiana, contudo, e à diferença da doutrina mais recente, mantem-se atrelada
ao conceito de intenção comum como finalidade da hermenêutica contratual. Uma suma de
todos os posicionamentos, fluxos e contra fluxos, está em GENTl~I, Au~elio. Senso e Consenso.
Storia, teoria e tecnica dell'interpretazione dei contratti. Torino: Giapp1chellr, 2015, v. 2, ~P- 417-4 25-
MESSINEO, Francesco. Doctrina General dei Contrato (trad. R. O. Fonta,~arrosa; ~- Sentis '.""elen??;
105
M. Volterra). Buenos Aires: EJEA, 1952, t. 1, p. 102. E complementa: ~~r ~ed10 de la_intenc1on
común se debe poder establecertambién cual es la medida dei sacr~f1c10 y, resp~:=uvam;~te,
de Ia ventaja de cada parte (si el contrato es oneroso) o cuál es la med1d~ de sacnf1c10 dei urnco
obligado y de Ia ventaja dei único beneficiado (si el contrato es gratuito): en una palabra, la
medida de cada una de las prestaciones" (idem ibidem). __
Assim ESPÍNOLA, Eduardo. Manual do Codigo Civil Brasileiro. Parte Geral. Dos Fac,:os__Jund,cos.
106
Arts. 14 a 173 _2ª ed. Rio de Janeiro: Jaci~tho R!bei~o ?ºs Santos, 1929, v. 3, p. 178 ( ~a~ se trata
mais, em materia de acto privado, duma invest1gaçao integral da vont~de psycholog1ca, :rata-s~
de estabelecer a vontade jurídica, isto é, a que o autor da declaraçao creou para servir ~e I_e1
entre os seus cointeressados e elle"). Também PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito
Privado. 4ª ed. São Paulo: RT, 1983, t. 3, p. 334· . .
"Ogni regala ha le sue ragioni. Ma le regale contrattuali esprimono un part~colare_assetto_d1
107
ragioni: un asselto intersoggett~vo" (~ENTI_LI, A:ureli~- Senso e Cons~nso. Stona, teona e tecntca
dell'interpretazione dei contrattt. Torino: G1app1chelh, 2015, v. 1, p. 3-1).

388 - COLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóOIGO CIVIL, DEFICI_ÊNCIAS •••
esteja na manifestação; o que não foi manifestado não entra no mun-
do jurídico" 108 • Isso faz com que a interpretação do contrato busque não
a vontade dos contratantes, mas o "programa dos comportamentos" es-
tabelecido pelas partes a partir do que "disseram, escreveram ou fize-
ram'', como bem destaca um jurista italiano ao analisar dispositivos do
Godice Civile assemelhados ao nosso diploma109 • "Interpretamos decla-
rações que exprimem regras" 110 • Deve-se averiguar a vontade real, mas
com "inexorável limite no texto da própria declaração, onde aquela von-
tade terá de encontrar um mínimo de expressão" 111 , e do que as fontes
heterônomas a ela somam.
Em acréscimo, não há escalonamento entre subjetivismo e objeti-
vismo porque os arts. 112 e 113 fazem alusão a diferentes critérios de
interpretação negocial isto é, de interpretação do conteúdo contratu-
al-, sendo o primeiro à literalidade (além de trazer o postulado da in-
tenção comum das partes), e o segundo à boa-fé e aos usos do lugar.
Literalidade, boa-fé e usos e costumes são critérios que servem para o
desvelamento da intenção comum das partes, sendo incorreto susten-
tar que a busca pela intenção plasma primeira fase do processo ao passo
que o acesso à boa-fé e aos usos e costumes constitui a segunda etapa.
Do contrário, admitir-se-ia interpretação à revelia da intenção comum
das partes, o que significaria, noutras palavras, atribuir significado, e não
extraí-lo do conteúdo que se apresenta como objeto do exame; signifi-
caria, enfim, admitir que os critérios possam contrariar o postulado, na
conclusão que deles se extraísse. Daí a atecnia acima já apontada no ca-
put do §1° do art. 113, quando dita que a interpretação do negócio "deve
lhe atribuir" sentido, devendo tal ser lido como "extração de sentido".
Disso deriva, por fim, a cogência do art. 112, quando define a in-
tenção comum das partes como postulado normativo do processo her-
menêutico no direito brasileiro. E sob essa luz que o novo §2° deve ser
lido: as partes dispõem de liberdade para definir os critérios de interpre-
tação e colmatação de lacunas, desde que dentro da moldura dada pelas
108 PONTES DE MI_RANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. 4ª ed. São Paulo: RT, 1983, t. 3, p. 334.
SCALISI, Antonino. La Camune lntenzionedei Contraenti. Dal/'interpretaziane /ettera/ede/ contralto
109
a//'interpretaziane secando buonafede. Milano: Giuffre, 2003, p. 11.
110 GENTIL!, Aurelio. Senso ·e Consenso. Storia, teoria e tecnica de//'interpretazione dei contratti.
Torino: Giappichelli, 2015, v. 1, p. 310. Daí ensinar Pontes de Miranda que "[a] interpretação
tem porobjeto mostrara conteúdo do que foi bilateralmente acordado, com o significado das
manifestações de vontade e da conduta dos figurantes" (PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratada
de Direito Privado. 3ª ed. São Paulo: RT, 1984, t. 38; p. 78).
111 fv:IRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. lnterpretaçãa e Integração nos Negócios Jurídicos.
Sao Paulo: RT, 1989, p. 177.
GUILHERl\,IE CARNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 389
regras cogentes. A principal delas é a do art. 112 (e, assim, a intenção
comum das partes enquanto postulado normativo), mas também os arts.
112
423 e 424, quando se estiver interpretando contrato por adesão • Ler
0
§2º como se tornasse dispositivas, de uma tacada, todas as regras de
interpretação (tal como queria o redator da MP para as regras cogentes,
de integração de conteúdo contratual, no felizmente abandonado art.
30 inc. VIII) seria fazer ruir a disciplina inteira, e promover proteção a
u~a hiperbólica "liberdade" - pregada pelos arautos da ideologia sub-
jacente à LLE - que, no excesso, não é liberdade: é arbítrio, em sacrifí-
-cio ao valor "igualdade".
Na colmatação de lacunas, a enucleação do processo hermenêutico
na intenção comum das partes não leva a que o aplicador extraia uma
intenção que não foi exposta, uma vez que, em havendo lacuna, há falta
de conteúdo; e como a intenção comum das partes é uma intenção de
conteúdo, não há que se falar, na colmatação de lacunas, em extração de
específico significado. O postulado normativo, contudo, não c~de à cri~-
tividade do aplicador quando diante da falta de regra: ele o onenta, pri-
meiro escalonando os critérios de suprimento que deverá levar em conta,
depois promovendo a :filtragem da regra de modo a avaliar se compatí-
vel com o todo em que inserto.
Expliquemos melhor.
A intenção comum das partes tem dupla atuação, uma para cada
fase da interpretação completativa. Na primeira fase a que chamamos
de "juízo positivo"-, ela organiza e faz convergir todos os critérios que
acima abordamos, escalonando-os de modo a impor ao intérprete que
principie por empregar os que presumidamente mais próximos da dis-
ciplina concreta do contrato, seguindo aos que paulatinamente forem
mais distantes 113 • Lembremos que, para esse pretendido escalonamento,
estamos a considerar as práticas, os usos do tráfico, a legislação por ana-
112 Sobre isso, as argutas observações de VIEIRA, Vit?r~ilveira. Liberdad~ contr~t~al, in_te_rp_re~a~ão,
integração e colmatação de lacunas-escopo e limites do art. 113, §2 do Cod1go Civil (medito).
113 Registre-se, de qualquer modo, que o escalonamento de critérios é variável de acor~o ~o_m o
ordenamento jurídico em que se o tenta desenvolver, de acordo c_om o que a~ fontes Ju!1d1cas
locais consolidam. Tanto é assim que, por exemplo, Carlos Ferreira de Almeida propoe uma
escala dentro das estritas coordenadas do direito positivo português, valendo a menção,
apenas para fins comparativos:"[... ] os critérios de integração dos contrato~ ordenam-~e co~o
segue: 1º Normas legais imperativ~s; 2° Ne~ociação entre as part~s; 3º E1~!dade (na;: s1tua~~es
previstas na lei); 4º Normas legais suplet_1as e/?u usos ~o~mat~v?s; 5 Vonta_de (?ec1sao)
hipotética das partes; 6º Ditames da boa fe (se a vontade h1potet1ca os ~ontranar). Fie~ claro
que, em minha opinião, só é possível passar de um patamar para o segumt:, se? anter'.or _for
inservível ou inaplicável" (FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos IV. Funçoes. Circunstanoas.
Interpretação. Coimbra: Almedina, 2014, p. 332).
390 - CoLMATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDJGO Civil, DEFICI_ÊNCIAS •.•
logia em contratos mistos, a boa-fé, a equidade e a tecnicidade. A orga-
nização desses critérios que vem promovida pelo postulado normativo
faz prioritários aqueles que potencialmente mais próximos da intenção
comum das partes, isso a significar uma escalada que vai da concretu-
de à abstração. Q},ieremos dizer: terão prioridade os critérios que, pre-
suntivamente, se situarem mais próximos do contrato in concreto e que,
também em presunção, possibilitarão ao intérprete agregar regra mais
aderente ao conteúdo total do negócio.
Tal resulta, a um, em ter genericamente a seguinte escala, e que há
de variar a depender da tipicidade do contrato inconcreto: "práticas", "usos
do tráfico", "lei por analogia" e "boa-fé". De modo avulso, há "equidade" e
"tecnicidade", que só operam nas situações excepcionais em que por elas
se tiver optado. E a dois, tal resulta em não ler a sequência de critérios
do §1° do art. 113 enquanto escalonamento, seja por conta da atecnica
do dispositivo (que sequer quanto à interpretação tout court aproveitou
o ensejo da reforma para ordenar critérios, conforme escala consagrada
pela tradição), seja por se tratar de lista que não endereça, expressamen-
te, à colmatação de lacunas, devendo o exercício, assim, ser de constru-
ção do modelo a partir das coordenadas desordenadas da lei.
Comentário particular, nessa primeira fase de escalonamento, mere-
ce a boa-fé, uma vez que é a ultima ratio, em qualquer hipótese de supri-
mento de lacuna, porque, ainda que trabalhe a partir do fim do negócio
e de seu objeto, ela é o único critério que imporá atividade construtiva
do intérprete, isto é: a manufatura de regra a partir da matéria-prima
fornecida pelo fim e pelo objeto que não cogitada pelas partes e que não
informada pelas fontes do conteúdo total do contrato 114 • Na colmata-
ção pelas práticas, apanha-se regra já existente em contratações ante-
riores para suprir a lacuna que se apresenta; na colmatação pelos usos
do tráfico, apanha-se prática coletivizada já existente e transforma-se-a
em regra contratual; na colmatação de lacunas em contratos mistos por
utilização analógica da legislação, a regra legal já existe, sendo apanha-
da e modulada pela atuação do aplicador. Na atuação da boa-fé, contu-
do, não há regra anterior que se extraia e se modele, e sim regra que se
cria; regra que se constroi a partir das coordenadas concretas do contra-
to, em considerando seu fim e seu objeto. É, por isso, a atuação que mais
se distancia da intenção comum das partes e que mais porta o risco de
114 O mesmo é proposto por FERREIRA DEALMEIDA;Carlos. Contratos IV. Funções. Circunstâncias.
Interpretação. Coimbra: Almedina, 2014, pp. 330-331, ao proceder à hermenêutica do art. 239º
do Código Civil português.
GUILHERME ÚRNEIRO MONTEIRO N!TSCHKE - 391
contrariá-la, pelo que só pode ser manejad~ se to~as as fontes forem si-
lentes e se todos os demais critérios forem msu~c1entes para a colmata~
- Aqueles que deseJ· am sobrepor critérios mais soltos - como a boa-fe
çao. "[ ]
_ ue de feição mais objetiva violam norma expressa: u ma regra
aos q r 1 . , hº , .
t e presumivelmente coerente é pre1eríve a um JUlZO 1potet1co, que
cer a . . d d "115
inclui sempre um condimento de arb1trar1e a e .
Na segunda fase - por nós denominada de "juízo negativo"-, o
postul ado normativo da intenção comum das partes atua no . enquadra-
.
nto da regra sugerida pelo critério de que se a consegum extrair, no
me . - " bal"
sentido de verificar se não apresenta contrad1çao ao contexto ver ,
116
"contexto situacional" e ao fim do negócio jurídico • Para clareza,
ao b. d.
or "contexto verbal" queremos aludir aos elementos ver ais o mstru-
pmento contratual (cláusulas d o texto, seus "cons1ºderand os ", ~eus anexos,
etc.) e os eventuais contratos que estejam coligados ao negócio lacunoso,
pois jamais a regra inserida pode estar em contradição ao que as partes
convencionaram expressamente117; e por "contexto situacional", d~ seu
turno, queremos aludir às circunstâncias n~gociais, tend~ as segumtes
como principais: tempo e lugar da celebraçao e da execuçao do contra-
to, qualidades dos contratantes envolvidos e da coisa que eventu~en-
te é objeto da prestação, relação pessoal dos contratantes, boa-fe, usos
e costumes, e comportamento das partes antes ou depois da celebração
do contrato118 • É em contraste a esses dois conjuntos de critérios, mais
fim do negócio jurídico, que se analisa a compatibilidade da reg~a _que
se pretende inserir, em colmatação à lacuna. Em caso de contrad1çao, a
FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos IV. Funções. Circunstâncias. Interpretação. Coimbra:
115
Almedina, 2014, PP· 330-331. . , . . . ~º •
116 Mesmo O emprego da equidade como cnteno, escolhido em co_nform1_dade a_o art. - da Lei
de Arbitragem, não poderá se desgarrar do postulado n?r:natt~o. da m_tençao comum das
partes, que é cogente conforme extrai-se do ar~. 112 do Cod1go C1v1l. ln~1~ando que, m~smo
com O emprego da equidade, o árbitro está restnto pelas regras substanc1a1s _cogentes, ~eJa-se
CARMONA, Carlos Alberto. Julgamento por equidade em arbitragem. Rev'.sta de Arb1tr_~ge':'
e Mediação. São Paulo: RT, 2011, v. 30, pp. ~4;i-244. Tal é _res~,altado, tambem, na amb1e_nc1a
francesa, para apanhar-se um exemplo de d1re1to estrangeiro: ?_podermodera_dordeamwble
compositeur não pode contudo ir tão longe ao ponto _de ~od1f1car a_economia do ~ontra~o,
substituindo obrigações contratuais por novas obngaçoes que nao atendem a mtençao
comum das partes" (SERAGLINI, Christophe; ORTSCHEIDT,Jérôme.Droitde l'Arbitroge Interne
et lnternational. Paris: Montchrestien, 2013, PP· 795-798). . , .
LARENZ, Karl. Derecha Civil. Parte General (trad. Miguel lzqu1erdo y Mac~as-P1caea). Madn.
..
117
Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, pp. 745-746. No mesmo sentido, MOTA Pl~T?,
Carlos Alberto da; MONTEIRO, António Pinto; MOTA PINTO, António. Teoria Geral do D1re1to
Civil. 4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2~05, P· ~~7- . _ . . . . . a _
118 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antônio. Negocio}und1co. Ex1stenoa, V~/,dadee Eficocw. 4 e~. S~o
Paulo: Saraiva, 2 002, pp. 118-125; KIRCHNER, Felipe. lnterpretaçao Contratual: hermeneullca
e concreção. Curitiba: Juruá, 2016, pp. 228-233'. MARINO, Francisco Paulo De Crescenzo.
Interpretação do Negócio Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 116.
 392 - COI..MATAÇÃO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDJGO CIVIL, DEFICI_ÊNCIAS •••
entrada da regra na moldura contratual restará barrada. Não havendo,
contudo, pode-se dar por finalizada a colmatação da lacuna.
É só com o emprego do método (aqui em parte sumarizado, em
parte sugerido) que o aplicador consegue encontrar o caminho de saída
para os labirintos da insuficiência e da deficiência da matéria no direi-
to positivo brasileiro. Digamos, porém, uma última palavra sobre méto-
do, a título conclusivo.
CONCLUSÕES
Conta Platão, em Theaetetus, que Tales de Mileto, ao observar as
estrelas com os olhos :fitados no céu, descuidou de seus próprios pas-
sos e findou por cair em um buraco, provocando o riso de uma ser-
, · 119 . E ssa conh ec1·da ane d ota costuma ser mvoca
va tr acia . d a para certa
zombaria dos :filósofos que não atentam à chã realidade. Hans-Georg
Gadamer, porém, revisitou-a para recontá-la. Primeiro em uma pales-
tra no Boston College 120, depois em aula gravada sobre a história da fi-
losofia121, Gadamer sustentou que Tales não caiu em um buraco: nele
entrou por premeditada vontade, pois, mirando lá de seu fundo, conse-
guiria utilizar as bordas de suas paredes para detectar o movimento dos
astros, anotar suas trajetórias, racionalizar o que observava. Gadamer
alertava, com essa reinterpretada alegoria, que só se conhece com critérios
racionais, só se bem inte1preta com método - o que é lição deveras signi-
ficativa, em se tratando de filósofo a quem, usualmente, se dirige a crí-
tica de desvalorizar a importância da metodologia; e em sendo aquele
com quem Emilio Betti, um dos juristas que mais paradigmaticamen-
te escreveram sobre interpretação contratual, travou aguerridos debates
sobre método 122 .
l19 "SOCRAT~S. ln the sense of the s~ory they tel1 about Thales, THEODORUS. The story is that
he ~vas domg as~ronomy and lookmg upwards, when he fell into a pit; anda Thracian servant,
a g1rl of some w1t and humour, made fun of him, because, as she sai d, he was eager to know
the contents of "heaven, but didn't notice what was in front of him, under his feet. That sarne
gi?e will ~o fo~everyone who spends his life in philosophy. Because such a person really does
fa1I to notice ~1s next-door neighbour: he's oblivious not only of what he's doing, but almost
of whether he s a man or some other creature. But as for the question what exactly a man is
and what it's distinctively characteristic of such a nature to do or undergo, that's so~ething h~
does ask and take pains to inquire into. You do understand, don't you, Theodorus?" (PLATO.
The?etetus (trad.John McDowell). Oxford: Clarendon Press, 1973, pp. 50-51).
120
Assim narra um_ de seus__ tra~utore_s, P. ~hristopher Smith, em GADAMER, Hans-Georg. The
!deaofthe Coodm Platomc-Anstotelton Ph1losophy(trad. P. Christopher Smith). New Haven: Yale
University Press, 1986, p. 39, nota 6.
121
GADAMER, Hans-Georg. Gadamer narra la historia de la filosofia. 1.6. Subtitulado espaiiol
disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=HNf8vhDTnQo>.
122 Fala-se da célebre polêmica que principiou com BETTI, Emílio. L'ermeneutico storico e /a storicità
dell'inte~dei:e (se~arat~): Bari: Cressati, 1962; e pro_sseguiu com GADAMER, Hans-Georg.
Hermeneut1ca e h1stonc1smo (1965). ln: Verdade e Metada li: complementos e índice (trad. Ênio
GUILHERME CARNEIRO MONTEIRO NJTSCHKE - 393
Nada obstante as críticas que se possam hoje dirigir a um e outro
autor - e, no caso de Gadamer, também, e principalmente, a alguns de
seus intérpretes 123 -, o alerta do :filósofo alemão, no geral, serve, no espe-
cífico, para a interpretação contratual. Só com método se conhecem os
astros; só com método se bem interpreta um contrato e se suprem suas
lacunas; só com método é que se respeita a intenção comum das partes,
que é O postulado normativo - o vetor de orientação - de to~a interpre-
tação contratual. Esse método é o que se acha (ou se devena achar, ao
menos com mais frequência) no trabalho de doutrina quando propõe
"modelos jurídicos" ao aplicador, quando desencava os fósseis dos câno-
nes e critérios hermenêuticos, e os trabalha e retrabalha - pois, como es-
creveu Judith Martins-Costa sobre tema assemelhado, "(o vintage pode
ser moderno!)-, a receita é a da terapêutica civilista clássica, combinan-
do a sabedoria da experiência com o olhar à realidade" 124.
O método que procuramos sumarizar - a partir da tradição, tanto
quanto das coordenadas sutis do Código Civil e desordenadas da LLE
-, e que dá conta das situações de lacunosidade contratual pode serre-
sumido aqui, a título conclusivo, em quatro níveis de atuação do intér-
prete, quando chamado a colmatar suposta lacuna:
Paulo Giachini). 6ª ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2011, p. 449 e ss., dentre outros textos publicados
de parte a parte.
123 E que propõem uma indevida "metodologização para o direito" ~e sua "ontologia do
compreender", como foi o caso deJosefEsser(ESSER,Josef. Precomprens1onee sce/tadel metada
nel processo di individuazione dei diritto. Fond?menti di i:ozi?~olità n~lla r:rassi dec!sionale dei
giudice (trad. Salvatore Patti; Gioseppe Zaccana). Napoh: Ed1_z1one Scient1fiche lt_ah~ne'. 1~83);
um alargamento teórico que beira muitas vezes a desmedida, tanto que o propno filos?fo
alemão não o tinha por foco. Basta que se leiam os seguintes trechos para ilustrar o que dito,
tanto quanto para desfazer da equivocada percepção de que Gadamer era a priori contrário
ao método: "Não pretendia desenvolver um sistema de regras artificiais capaz de descrever o
procedimento metodológico das ciências do espírito.[ ...] Minha verdadeira intenção, porém,
foi e continua sendo uma intenção filosófica: O que está em questão não é o que fazemos, o que
deveríamos fazer, mas o que nos acontece além do nosso querer e fazer. Assim, não estamos,
aqui, falando dos métodos das ciências do espírito". "O espírito metodológico da ciência
impõe-se por toda parte. Assim, longe de mim negar o caráter imprescindível do trabalh~
metodológico dentro das assim chamadas ciências do espírito. [...] A questão co_locada aqui
quer descobrir e tornar consciente algo que foi encoberto e ignorado por aquela disputa sobre
os métodos, algo que, antes de limitar e restringir a ciência moderna, precede-a e em parte
torna-a possível"."[...] o sentido de minhas investigações não é oferecer uma teoria geral da
interpretação e uma doutrina que diferencia seus métodos, como fez magistralmente E. Betti.
Procuro demonstrar aquilo que é comum a todas as maneiras de compreender[...]" (GADAMER,
Hans-Georg. Verdade e Método/. Traçosfundamentais de uma hermenêutic~filosófico (trad._ Flá~io
Paulo Meurer). São Paulo: Vozes, 2008, respectivamente pp. 14, 15 e 18). Ha o mesmo no pnme1ro
texto publicado por Gadamer em re_sposta a Betti: GADAM~R, ~ans-Ge9r?. Hermen~uti~a_e
historicismo (1965). ln: Verdade e Metada li: complementos e md1ce (trad. Erno Paulo G1achm1).
' 6ª ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2011, especialmente pp. 455-458.
124 MARTINS-COSTA, Judith. Como harmonizar os modelos jurídicos abertos com a segurança
jurídica dos contratos? (notas para uma palestra). Revista Brasileira de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Instituto Brasileiro de Direito Civil, 2015, v. 5, p. 73.
394 - COL,\,\ATAÇÀO DE LACUNAS CONTRATUAIS: INSUFICIÊNCIAS DO CóDIGO CIVIL, DEFl<::IÊNCIAS •••
1. Primeiro, o intérprete há de averiguar, diante da situação-pro-
blema, se de fato é de lacuna que se trata, uma vez que o con-
teúdo contratual é informado por fontes diversas. Seu exame é
enfocado, então, no "conteúdo total" do contrato, identifican-
do se, na disciplina que deriva da declaração das partes, da lei
(cogente e dispositiva), dos costumes e da boa-fé, faz-se pre-
sente a regra que, supostamente, se afuma como ausente.
11. Segundo, caso não haja regra, e, assim, consolidando-se a pre-
sença de lacuna contratual, o intérprete há de verificar, antes,
se as próprias partes disciplinaram, no texto contratual, o su-
primento da lacunosidade (hipótese raríssima); e, depois, em
caso negativo, se a situação que se apresenta é de lacuna típi-
ca. Sendo o caso de lacuna típica, é aos específicos critérios le-
gais que o intérprete deverá ajustar o processo de colmatação.
iii. Terceiro, caso não se trate de lacuna típica, e, assim, consoli-
dando-se a ocorrência de lacuna atípica, o intérprete procederá
à primeira etapa da colmatação, que consiste em consultar os
gerais critérios, respeitando o escalonamento organizado pela
intenção comum das partes. Essa etapa variará a depender da
tipicidade do contrato: se for contrato legalmente típico, a or-
, · ", "usos d o tr áfi co" e "b oa- fi'"
d em e, "praticas ·
e ; se contrato mis-
to, a ordem é "práticas", "usos do tráfico", "lei por analogia" e
"boa-fé"; e se for contrato atípico tout court, a ordem é "práti-
cas" e "boa-fé".
iv. Qyarto, depois de extraída a possível regra, a última etapa é de
teste de seu enquadramento ao pano de fundo do contrato, de
modo a confirmar que esta não contraria o "contexto verbal", o
"contexto situacional" ou o "fim" do negócio jurídico. Não ha-
vendo inconsistência, a colmatação é tida por finalizada.
A quem eventualmente reclame por interpretação liberta de critérios,
haja vista a complexidade do que se descreve e o quão mais fácil é utili-
zar o "abracadabra" da equidade125 , ocorre referir à lição de uma autora
italiana, quando confrontada com os temas da interpretação contratual:
se "a incerteza (a dúvida) constitui a ocasião da atividade hermenêuti-
ca", é essa mesma incerteza "(e portanto a sua superação) que constitui
também a ratio de todas as normas sobre interpretação e assim o funda-
125 Assim era a definição de Jeremy Bentham para a equidade, como narra RODOTÀ, Stefano. Le
fonti di integrozione dei controtto. Milano: Giuffre, 1970, pp. 225-226.
GUILHERME LlRNEIRO MONTEIRO NITSCHKE - 395
mento da interpretação tout court' 126 • Só o método é capaz de iluminar
a atuacão de quem interpreta, e "cercear a atividade pessoal" e "fortale-
cer a e~ploração objetiva" de quem tem por incumbência "dar vida à pa-
lavra morta"127 .
É tal como se o intérprete entrasse à noite no Louvre, com as luzes
apagadas, portando ªferras _um l~mpião ~e mão. ~o breu, ele divisa as
formas gerais das estatuas, identifica as tmtas mais claras dos qu_adros,
desvia dos sarcófagos e das vitrinas. Seus olhos não colhem, porem, os
detalhes menores, o contraste das cores, o desgaste do mármore, a secu-
ra das pinturas. É só com a ajuda do lampião, e com a pouca mas útil luz
por ele emanada, que o passeante flagra alguns desses detalhes; frequen-
temente, porém, de modo incompleto, só conseguindo colher uma parte
do quadro ou um pedaço da escultura. O intérprete de um contrato é o
passeante de um museu escuro. _Na_ escuridão d~ ~~vida e~tá a intenç!o
comum das partes. Na mão do interprete, os cntenos de mterpretaçao.
É a única luz de que dispõe para examinar o que foi obra de outros; para
iluminar hoje o ontem. Sem o facho, ainda que fraco, ele nada vê. Sem
0
facho, ele está apenas consigo mesmo e com sua ilusiva imaginação.
126 GERI, Una Bigliazzi. L'interpretazionedel controtto.Artt.1362-1p1. Milan?: Gi~ffre, 2013, f:P· 4?-
41. "Como actividade ou operação dirigida à fixação do sentido negocial, a mterpretaçao nao
pode ser abandonada ao senso empírico de cad_a intérprete, _mas ?eve pauta:-se por re_g~as ou
critérios cuja formulação é, precisamente, o obJecto da teona da mterpretaç~o ~os ~egooos ou
hermenêutica negocial" (MOTA PINTO, Carlos Alberto _da; MON:EIRO, A~tonto Pinto; MOTA
PINTO, António. Teoria Cerol do Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Coimbra E~1tora, 20~5, p. 441):
PONTES DE MIRANDA, F. C. Sistema de Ciência Positivo do Direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borso1,
127
1972, t. 4, pp. 136-137.
 Lu1s RENATO FERREIRA DA S1LvA - 397

li. A INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL E SUA

SISTEMÁTICA NO CóDIGO CIVIL DE 2002
APÓS O ADVENTO DA LEI 13.874/2019

Luís Renato Ferreira da Silva1

1. INTRODUÇÃO E CONTEÚDO DESTE ARTIGO2

1. O Código Civil de 2002 alterou a estrutura dos dispositivos que
tratavam da interpretação dos negócios jurídicos, fazendo-o com algu-
mas peculiaridades. De um lado, houve uma extensão explicativa no que
tange ao antigo artigo 85 do Código Beviláqua, para tornar mais claro
o papel da declaração negocial. Por outro, uma contração dos disposi-
tivos de interpretação do contrato constantes dos artigos 130 e 131 do
Código Comercial de 1850, visto que não mais reproduzidas todas as
regras ali constantes.
2. A essas particularidades pode-se acrescentar mais uma. Os ar-
tigos 112 e 113 que assumiram as respectivas funções explicativa e re-
dutora acima referidas estão postos na Parte Geral do Código Civil e
destinados, assim, à interpretação não só dos contratos (negócios jurí-
dicos bilaterais de conteúdo patrimonial) mas também a outros atos ju-
rídicos em sentido amplo, como os atos jurídicos em sentido estrito (v.
g., uma escritura pública de reconhecimento de paternidade) ou os ne-
gócios jurídicos unilaterais (v.g., o testamento).
3. Como desdobramento dos dispositivos sobre a busca da inten-
ção das partes (artigo 112, primeira parte) e da vigência do princípio da
boa-fé e dos usos (artigo 113, segunda parte) há algumas regras próprias
aos negócios gratuitos ou benéficos (como a do artigo 819 para a fian-
ça) e os que comportem renúncia (como o artigo 843 para a transação),
situações genericamente contempladas no artigo 114. Na mesma senda,
previsão específica para os contratos de adesão constante do artigo 423.
4. A esse quadro enxuto (e por isso criticado por parte da doutri-
na) novos dispositivos se agregaram, em especial no artigo 113 ao qual

Professor Associado do Departamento de Direito Privado e Processo Civil da UFRGS.Mestre

em Direito pela UFRGS. Doutor em Direito pela USP. Sócio de Tozzinifreire Advogados.
2 O autor agradece a leitura atenta e generosa de Judith Martins-Costa e Guilherme Carneiro
Monteiro Nitschke.

398 - A INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL E SUA SISTEMÁTICA NO Córneo Civil DE 2002 APÇ)S •••
s~ acres_centai:am dois parágrafos, por força da lei 13.874/2019, a (mal)
dita Lei da Liberdade Econômica3 •
5. ~iante des~e qu~dro_ e ainda correndo o risco de alterações re-
cen:es nao ~erem sido_ di_gendas pela doutrina e pela jurisprudência na
sua integralidade, o obJ~hvo ~~ste trabalho é examinar, em uma primeira
parte, a estrum_ra ,dos dispositivos que versam a interpretação, recortan-
do-o~ para a hipotese dos contratos civis e empresariais, e construindo
u1:1 s_1stema que explique o papel de cada um deles na atividade herme-
neut1ca. Em uma segunda parte, pretende-se examinar a nova redacão do
artigo 113 e seus §§,alguns deles adaptados do velho Código Corr:ercial
outros, alterados em relação a eles e outros, por fim, contraditórios corr:
os. seus próprio~ termos, a impor um desafio interpretativo para as pró-
prias regras de interpretação.
_6. O ~es~nvol~me~t,o vai se limitar às inovações e, portanto, não
considerara d1spos1t1vos Jª presentes e inalterados como os dos artigos
1_14 e 423, bem como, por tratar do tema legal recentemente introdu-
z~d~, n_ão examin~á decisões judiciais visto que, ainda não exaradas na
v1gencia das modificações.
7. O ~ema ~: i~terpre~aç_ão contr_atu~ tem sido versado há tempo
e com mmta sap1encia por JUnstas nac10na1s e estrangeiros, 0 que torna,
adentrar no tema, uma aventura (senão uma petulância) por parte de
quem ª?e~~s quer co~partilhar ideias desenvolvidas ao longo de anos
de magisteno e pesqmsa no campo da interpretação contratual. Por isso
t~ qual o Prólogo de Shakespeare, ': .. ali chego eu/ Prólogo armado, ma;
n~~ corifiante,I Com pena e voz do autor, 'stando trajado/ Nas mesmas con-
dzçoes que nosso ass~nto,I Pra dize1; espectador(.... ) I Podem gostar, ou ver
que o texto erra: I Fica entre o bom e o mau o destino da guerra'11 •
Diz-se isso po~q~e, a despei~o da intenção de promover a liberdade, esse diploma legal ( ue
3 5
r~rt~_docinnc1p1o_da menor interferência do Estado na vida dos particulares e ironicame~te
01 ~ 1ta ~po_rmem de uma Medida Provisória .... ) criou vários dispositivos cuj~ hermenêutic~
po e ~~n uz1r exatamente ao oposto do pretendido, como pretende-se examinar no ue
~an?e a interpretação. Isso para não falar dos numerosos erros de construção legislativa ~m
incisos repetmdo ~ texto ~o ~aputdo mesmo artigo, ou artigos sucessivos que reiteram a mesma
regra (como o paragrafo umco do artigo 421 reiterado no inciso Ili do artigo 4 ~1-A) Tud ·
maculando um_ Código_demoradamente elaborado por uma comissão form;da ~or ·u~i:~:~
do Pº:te do ~m. Moreira Alves, dos Professores Clóvis do Couto e Silva, Sylvio Mar~ondes
Ag~stinho ~lv~m, Eb~rt Chamoun, Torquato de Castro, liderados por Miguel Reale ' intenzione, ma che, 'nell'interpretare il controtto: si deve indagare la com une intenzione dele parti.
Tro1lus e \ressida, Prologo, 22-26; 30-31. Teatro Completo, vai 1, Tradução Barbara H~liod
4
NovaAgu1lar, RJ 2oo6. ora,
Lu1s RENATO FERREIRA DA SILVA - 399
li. NATUREZA E ESTRUTURA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS DE
INTERPRETAÇÃO NO Córneo C1v1L: O ARTIGO 112, PRIMEIRA
PARTE, COMO PRESSUPOSTO NORMATIVO
8. O artigo 112 do Código Civil debuta os dispositivos de interpre-
tação afumando que "[n}as declarações de vontade se atenderá mais à inten-
ção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".
9. Como dito acima, dada a topografia do artigo, o mesmo não re-
fere contrato, nem à intenção comum dos contratantes, haja vista abran-
ger declarações unilaterais e atos não contratuais. Entretanto, a leitura
que tradicionalmente se tem feito é de que se trata, em caso de contra-
tos, de declarações que serão bilaterais e, portanto, a busca da intenção
não deve ser nem a do declarante ou a do declaratário isoladas, mas con-
jugadas em intenção comum.
10. A busca da intenção comum aparece em outros sistemas jurídi-
5
cos. Em especial, vale a pena examinar o direito italiano , cujo Código
Civil, em seu artigo 1462, estabelece que ao interpretar o contrato de-
ve-se indagar qual era a intenção comum das partes e não se limitar ao
sentido literal das palavras 6 • Dito dispositivo apresenta alguns pontos de
divergência importantes em relação ao art. 112 do Código brasileiro, em
especial o fato de que (i) refere-se só a contratos, (ii) logo, pode valer-se
da intenção comum e, principalmente, (iii) utiliza-se a intenção como
um meio para interpretar. Note-se que o artigo refere "nell'interpretare
si deve indagare".
11. Natalino Irti sustenta que o artigo 1362 faz da intenção um
7
meio para interpretar e não o conteúdo da interpretação • Por isso ela
serve para que se escolha, entre os possíveis sentidos que a letra do con-
trato pode dar. Qy.ando se lê um contrato o sentido literal pode assu-
mir, sempre para esse Autor, um aspecto primário, percebido no senso
comum do diálogo cotidiano e um aspecto secundário, que é um reper-
A referência ao Código Civil Italiano é feita por duas principais razões. De um lado, o legislador
de 2002, valeu-se de fontes estrangeiras e, em vários momentos fez expressa referência
ao Código Civil Italiano de 1942, especialmente na parte dedicada aos contratos (além de
comparações cabíveis também com o Código Civil Português de 1966). De outro lado, e
talvez a aspecto mais importante, é a relevância de nomes da doutrina italiana para o tema,
bastando-se pensar em Emílio Bettti.
6
Tradução livre do texto: "Nell'interpretare il contrato se deve indagare quale sia stata la com mune
intenzione dele parti e non !imitarsi ai sensa letterale deli e parole"
"L'art. 1362 non disse chel'interpretazione dei controtto consiste nella determinazione dela com une
7
Non e' eequazione, ma relazione di mezzo afine, di strumenta a risultato". Testo e Contesto. Cedam.
Milão, 1996, p. 23.

400 - A INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL E SUA SISTEMÁTICA NO CóDIGO CiVJL DE 2002 APÓS .••
tório comum aos usuários. Aqui, a intenção comum exerce a escolha de
qual destes significados deve se atribuir ao contrato. Daí que a inten-
ção comum é indagada e o comportamento valorado para que o contra-
to seja interpretado.
12. Nesta linha de raciocínio, o sentido primário é feito para ser ul-
trapassado, mas o que é comum a ambos, o sentido secundário, é para
ser respeitado. A intenção comum das partes, então, ': .. ecritério selettivo
all'interno di una pluralità di sensi. Non costituisce il segno, ma lo individua'fJ_
13. Esse não é o raciocínio único no direito italiano, no qual vários
autores compreendem o papel da intenção comum de modo diverso.
Por todos Emílio Betti, para quem no plano da interpretação "trata-
-se justamente de concentrar-se naquele primeiro processo [de criação] com
uma reflexão consciente, para dele extrair as diretivas e as leis de formação e
de desenvolvimento'~.
14. Ou seja, o objetivo da interpretação jurídico-contratual reside
em buscar, na formação do contrato, a regra que as partes pretendem
para o seu desenvolvimento. Daí que o princípio da ultraliteralidade es-
teja intimamente ligado à busca da intenção comum para permitir que,
a partir de comportamentos das partes, descubra-se o que elas queriam,
e não o contrário. Não é do interesse comum que se descobre o sentido,
mas é o sentido que descobre o interesse comum pois ': . .la esata dimen-
sione delle rego/e individua/e espesso puà ricostruirsi andando ai di là di quello
che il tenore letterale delle dichiarazione di per se vuole dire''lº.
15. Mesmo em um sistema como o do Código Civil Português, no
qual a regra de interpretação faz referência a uma eventual vontade pre-
sumida por um "declaratário normal", dá-se preferência à vontade real
desde que comungada pelas partes, na dicção do número 2 do artigo
236 11 daquele diploma. E a explicação de Carlos Ferreira de Almeida
corrobora: "... o sentido relevante segundo o critério (dito) da vontade real do
declarante, consiste qfinal no sentido tal como o declaratário o compreende ou,
8 Idem, p. 44.
9 "As categorias civilistas da interpretação" in "Interpretação da lei e dos atos jurídicos". Martins
Fontes, SP, 2007, p. LXXXV.
10 Claudio Sconamiglio. "lnterpretazione dei contratto e interessi dei contraenti". Cedam. Milão,
1992, p. 306.
11 Art. 236 "1. A declaração negocial vale com o sentida que um declaratório normal, colacado na
posição do real declaratório, possa deduzir da comportamento do declarante, salva se este nãa puder,
razoavelmente cantar com ele. 2. Sempre que o declaratório conheça a vontade real do declarante
é de acordo com ela que vale a declaração emitida".
Lu1s RENATO FERREIRA DA S1LVA - 401
em síntese referida a contratos, na compreensão comum concreta de ambas
as partes, apurada a partir dos elementos atendíveis''ll_
16. O artigo 112, no nosso caso afuma, que no conteúdo da declara-
ção deve estar na intenção, ou seja, a interpretação, não se vale da inten-
ção, mas atende a ela. O objeto da interpretação é a intenção declarada.
Evidentemente, desde a superação do psicologismo do papel da vontade
na formação dos contratos, substituído por uma atividade mais objetiva
da vontade, o que se busca é a intenção constante da declaração, capaz
de, por ser conhecida ou cognoscível, ser comungada pela outra parte.
17. Sintomático o verbo usado: atender. Na origem latina (atendo,
ere), o verbo tem o primeiro significado de puxar com força, esticar, apon-
tar; o segundo, prestar atenção, escutar. Assim, a letra do artigo 112 esta-
belece um preceito para que o interprete aponte, puxe com força, preste
atenção à intenção contida na declaração.
18. Esse esforço traduz a finalidade da atividade interpretativa. Nem
se diga que isso padece de subjetivismo excessivo. Não se trata da vonta-
de-motivo (contida e não expressa nas declarações, tal qual fosse reserva
mental). Trata-se, como diz Eduardo Espinola, de ': .. procurara vontade
do declarante no acto final e definitivo da declaração, [de] determinar o que
3
elle quiz declarar, e não aquilo que elle tinha a intenção de querer''l _
19. Isso porque, se a intenção não vem à tona, ou não é comparti-
lhada nos contratos, não se tem o material básico da interpretação que
é a declaração, ou seja, a externalização do querer, seja ela escrita (base
nos contratos formalizados), seja ela circunstancial (nos contratos ver-
bais ou gestuais, igualmente sujeitos à busca da intenção comum). Daí
que não haja subjetividade unilateral, '1o] que se há de evitar é que o des-
coberto não corresponda ao manifestado, ou, em caso de recepticiedade, ao ma-
nifestado a alguém''l4 _
20. Fixada, então, a premissa de que, no nosso sistema, o artigo 112
fixa a intenção (no caso dos contratos, a intenção comum) como o ob-
jetivo da interpretação, como o fim a ser alcançado, surge a necessidade
de se indagar qual o valor normativo deste dispositivo, visto que, como
dito na introdução, alinhado a ele estão vários outros princípios e regras
de interpretação.
12
"Contratos IV. Funções. Circunstãncias. Interpretação". Almedina, Coimbra, 2014, p. 259
- grifeou-se.
13 "Manual do Código Civil Brasileiro".Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, RJ, 1929, vol.111, p. 184.
' 14 Pontes de Miranda. "Tratado de Direito Privado". RT, SP, 2014, 2ª tiragem, vol. XXXVIII, p. 182.

402 - A INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL E SUA SISTEMÁTICA NO CóDIGO Civil DE 2002 Aeós •••
21. A doutrina tem adotado terminologia variada para identificar os
dispositivos legais que tratam da interpretação, ora referindo a cânones
interpretativos (na linha da linguagem de E. Betti15), ora, de forma mais
genérica, de regras (tal qual as famosas doze regras de Pothier), ou, no
dizer de Francisco Paulo de Crescenzo Marino, meios interpretativos 16 •
22. A proposta deste trabalho é de aprofundar um pouco a siste-
mática ligeiramente sugerida em um artigo sobre usos e costumes17 e
adotada, en passant, p~r tese doutoral 18 e que se vale, por sua vez, do tra-
balho de Humberto Avila sobre princípios e regras.
23. Nessa obra, Humberto Ávila distingue três categorias da estru-
tura normativa: postulados, princípios e regras. Ao tratar dos postulados
afuma que são "condições essenciais sem as quais o objeto não pode ser sequer
apreendido"19 e os divide em dois grupos: os postulados hermenêuticos
e os postulados normativos ou aplicativos. Os primeiros servem à com-
preensão geral do direito de forma abstrata, tal como os postulados da
unidade do ordenamento, da coerência e da hierarquia, que acabam ser-
vindo como estruturas da racionalidade do sistema normativo.
24.Já os postulados normativos ou aplicativos servem para solucio-
nar questões que surgem quando da aplicação do direito. São metanormas
que :.. situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura da aplicação de
outras normas, princípios e regras. Como tais, eles permitem verifi,car casos
em que há violação às normas cuja aplicação estruturam. Só elipticamente é
que se pode efirmar que são violados os postulados (... ).A rig01; são violadas
as normas( ..) que deixam de ser devidamente aplicadas"2º.
25. Diferente dos postulados são os princípios e as regras cuja nor-
matividade propicia uma violação direta, ainda que cada uma das espé-
cies tenha fi:1-alidade e composição própria. Sempre valendo a obra de
Humberto Avila, pode-se dizer que os princípios são normas de oti-
mização, cujo conteúdo finalístico - definidor de um fim a ser alcança-
do - ': .. demanda uma avaliação da correlação entre os estados de coisas a ser
promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua
promoção "21 .
15 Op. cit., p. XLII, onde afirma que o papel dos cânones, é aferir a exatidão da interpretação.
16 "Interpretação do Negócio Jurídico". Saraiva, SP, 2011, p. 253.
17 Silva, Luís Renato Ferreira da."Autonomia privada e usos negociais empresariais". Cadernos
IEC nº 6. Conversas sobre autonomia privada. Canela, [s.n.], 2015, p. 32.
18 Nitschke, Guilherme Carneiro Monteiro. "Lacunas Contratuais e lntepretação. História,
conceito e método". Quartier Latin, SP, 2019, pp. 370/371.
19 "Teoria dos Princípios". Malheiros, SP, 14ª ed.;2013, p. 142.
20 Idem, p. 155.
21 Idem, p. 85.
Lu1s RENATO FERREIRA DA SILVA - 403
26.Já as regras, de conteúdo muito mais determinativo e explícito
de comportamentos são normas "... imediatamente descritivas, primaria-
mente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para
cuja aplicação se exige a avaliação( ..) entre a construção conceitua! da des-
crição normativa e a construção conceitua! dos fatos"22 .
27. Adotando-se essa sistemática, pode-se harmonizar os disposi-
tivos que tratam da interpretação, enquadrando-os de forma a que sua
aplicação se conforme com a sua natureza (postulado, princípio ou re-
gra) e resulte em entender a eficácia que cada uma possui na atividade
interpretativa.
28. Assentada a premissa de que a intenção comum das partes no
contrato é um postulado normativo, visto que é a norma de sobredireito
que orienta a aplicação da atividade do intérprete no manejo dos ins-
trumentos principiológicos e de regras que o Código põe a sua disposi-
ção, nesta segunda parte, vai-se tentar enquadrar o conteúdo dos artigos
112, segunda parte, 113 e§§ neste esquema.
Ili. Os PRINCÍPIOS E AS REGRAS DA INTERPRETAÇÃO NO Córneo
CIVIL: O ARTIGO 112, SEGUNDA PARTE, E O ARTIGO 113
29. Abusando-se de um pragmatismo na diferenciação dos princí-
pios e das regras, poder-se-ia dizer que uma norma contenedora de um
princípio não descreve uma conduta e não diz como as partes devem se
comportar, senão que disciplina o modo como os comportamentos des-
critos em normas devem ser lidos. Servem de luz para o entendimento
dos comportamentos desejados.
30. Assim, exemplificativamente, quando o artigo 421 inicia o
Títulos dos contratos consagrando os princípios da liberdade contratual
e da função social do contrato, a norma não diz qual o conteúdo de am-
bos os princípios nem qual a consequência da sua inobservância (visto
que adota a técnica legislativa das cláusulas gerais 23 ), mas mais do que
isto, é que a estrutura do princípio faz com que a a norma que o contém
determine que se busque a forma ótima de valer-se do mesmo.
22 Idem, ibidem.
23 "... as cláusulas gerais constituem técnica de legislar baseada na estabelecimento de normas
carecedoras de valoração a serem preenchidas pelo intérprete, caracterizam-se também pela vagueza,
par serem sempre expressas e por promoverem o reenvio a outros espaços do sistema''. como ensina
Fabiano Menke, "A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção de conceitos
"in Revista de Direito do Consumidor, vol. 50, abr-jun 2004, pp. 9-35.
404-A INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL E SUA SISTEMÁTICA NO CóOIGO CIVIL DE 2002 AP9S •••
31. Assim, ao dizer que a liberdade contratual rege os contratos, a
norma está dizendo que todos os contratos devem ser lidos corno ex-
pressão da autonomia privada de modo a que sua elaboração privilegie
a escolha do meio contratual, o momento da contratação, a pessoa do
co-contratante e o conteúdo do contrato. No momento em que isto é
assegurado, o princípio é aplicado. De tal sorte, se um contrato é pre-
disposto por uma das partes no seu conteúdo, para que o princípio seja
otimizado, deve-se estabelecer um contra-peso a essa unilateralidade
na fixação do conteúdo, por exemplo, privilegiando a interpretação con-
tra stipulatorem (para ficar em um exemplo no campo da interpretação).
32. No caso das normas de interpretação da parte geral pode-se ver,
basicamente, dois princípios: na segunda parte do artigo 112, o princí-
pio da ultraliteralidade e, no artigo 113, primeira parte, o princípio da
boa-fé objetiva, na sua função hermenêutica.
33. A noção de ultraliteralidade consiste no reconhecimento de que
a intenção comum das partes não se traduz, necessariamente, apenas no
texto escrito, na littera do contrato. Aliás, se esta estiver posta de forma
cabal e clara, não se precisará do princípio da ultraliteralidade visto que
o contrato já tem em si o elemento suficiente para atender ao postula-
do da intenção comum.
34. Note-se que isso não significa concordar com o brocardo in ela-
ris non fit interpretatio, mas reconhecer que o material com que trabalha
o intérprete é o texto contratual e que este, por claro ou incontroverso,
prescinde de que se vá além. É como se se transformasse o brocardo para
dizer in claris cessat interpretatio. Não é outra a lição do clássico Carlos
Maximiliano: "Se as disposições contratuais, ou de última vontade, não pa-
recem obscuras, nem ambíguas, nem equívocas, prevalece o significado natu-
ral das palavras segundo o modo comum de entender'12425 •
35. Entretanto, se a letra contratual não é suficiente (sem contar
as inúmeras vezes em que o contrato sequer é escrito) entra em vigor o
princípio da ultraliteralidade que não diz corno o intérprete deve agir,
com um conduta concreta, mas sim dizendo que, na busca da intenção
comum, otimiza-se o comportamento quando se vai além da letra e, por
isso, determina que se.saia do texto para examinar o contexto. Como en-
sina o citado Francisco Marino, ':li. vontade das partes corresponde ao senti-
24 "Hermenêutica e Aplicação do Direito'. Forense, RJ, 1998, 18ª ed., p. 343.
25 Neste sentido, Judith Martins-Costa afirma: "por vezes, o littero bosto, pois o seu significado é
relativamente unívoco, consensualmente admitido, nãosuscitondodivergêncio". "A Boa-fé no Direito
Privado. Critérios para sua aplicação". Marcial Pons, SP, 2015, p. 453.
Lu1s RENATO FERREIRA DA SILVA - 405
do que O interprete conclui tenham a parte ~u as partes atribuíd~ à declaração
negocial, após o exame da literalidade da lzngu~gem, do contexro v~rb~l e de
todas as circunstâncias relevantes, tendo em -vista oponto de relevancia her-
126
menêutica peculiar ao negócio jurídico em questão' •
36. Assim, sair do texto literal ou do sentido literal da linguagem
é princípio que avalia a correlação e~,:re .ª bus~a da _intenção (o e~tado
de coisa a ser promovido) e a insufic1encia da literalidade, de_termm~n-
do que se vá além (efeito necessário à prorno~ão). De novo, 11:1pos~1vel
aplicar-se, tout court, a norma que mand~ co~~1derar menos a literalida-
de, senão lendo regras com a lente do prmc1p10.
37. Na mesma senda o disposto na primeira parte do artigo 113.
Aqui entra em cena o princípio da boa-f~. Mais fácil demonstrar o que
se sustenta nesse artigo com essa norma visto que assente pela boa dou-
trina o fato de que a boa-fé objetiva é um princípio.
38. No caso da interpretação contratual, ele atua para que, na bus-
ca da intenção comum das partes, não resulte leituras desleais ou q~e
firam as expectativas legítimas dos contratantes, visto que o consenti-
mento foi dado por conta, justamente, da comunhão de fins das partes.
39. Nesse sentido, não cria um comportamento determinado, mas
': .. supõe a articulação de uma estrutura ~01:1~ativ~ que engloba regras legais
e contratuais standards e modelos doutrznarzos e, igualmente modelos dedu-
zidos de julg:mentos precedentes que, com o caso, guardem relação de identi-
dade ou de semelhança I1eadem ratio; .. 1,127.
40. Tem-se, no artigo 113, primeira parte, uma norma que visa oti-
mizar a busca da intenção comum por isso "... atua auxiliando a recons-
trução da declaração negocial 'conforme o espírito, isto é, enquadrando-a na
totalidade das circunstâncias... '128 •
41. Até aqui, é como se o legislador dissesse: as normas de inter-
pretação, ao serem aplicadas, devem bus_car a vo~;ade das parte~ - por-
que O contrato imprescinde do consentimento_ ( quando um na~ q~er,
dois não contratam ... ") - e, sempre que elas nao o façam, estarao v10-
lando O postulado normativo da comum intenção. Ao surgirem questões
hermenêuticas, essas devem ser resolvidas com tal postulado em men-
te. Para isso a atividade deve ser iluminada, finalisticamente, pelo uso
de outros m~ios que não a letra contratual (princípio da ultraliteralida-
Op. cit., p. 174, grifei. _ .
Judith Martins-Costa, op. c1t., pag. 450.
Francisco Marino, op. cit., p. 273.
 406 - A INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL E SUA SISTEMÁTICA NO CóDIGO CIVIL DE 2002 APÓS •••
de) e respeitando a justa, leal e legítima expectativa de ambas as partes
(princípio da boa-fé).
42. Em boa parte, a doutrina via essa distinção, muito embora
pudesse expressá-la em termos menos precisos. Assim, já dizia Sílvio
Rodrigues: "O art, 112 do Código Civil, dispondo que nas declarações de von-
tade se atenderá mais à sua intenção do que ao sentido literal da linguagem,
contém m~is ~n;n{rincípio de int:_rpretação dos negócios jurídicos do que uma
regra de direito - . Aparece entao, o caso concreto e este deverá ser solu-
cionado pelo intérprete a quem se apresenta o desentendimento quanto
às obrigações recíprocas que nasceram do consentimento. Aí entram em
ação as regras que estão dispostas no artigo 113, segunda parte, e seus§§.
. 43. Até o advento da lei da liberdade econômica, o artigo 113 li-
mitava-se a estabelecer a regra de que se deveria ter em conta a boa-fé
e os usos do lugar da contratação. Deixava de elencar outras regras que
pudessem servir de meios para que o intérprete desenvolvesse seu tra-
balho com o guia da lei. Com a promulgação dela, voltou-se a introdu-
zir um catálogo no qual são reproduzidas algumas das regras constantes
do velho artigo 131 do Código Comercial de 1850, bem como outras
adotadas em sistemas estrangeiros. Ao lado delas outras até então iné-
ditas sob a forma de lei como a do inciso V do § 1º, bem como a do §
2° do artigo 113.
44. Comece-se limpando os incisos do que era desnecessário, por
redundante ou mal redigido. O inciso II do § 1° diz que a interpretação
que deve ser atribuída ao negócio jurídico é a que ''c01nsponder aos usos,
costumes epráticas do mercado relativas ao tipo de negócio". O primeiro pon-
to é a repetição parcial do caput que já mandava observar os usos. O se-
gundo é a referência ao costume. É bem verdade que o Código Civil (e
boa parte da jurisprudência e alguma doutrina) tratam usos junto com
costumes e não os diferenciam, valendo-se da expressão "usos e costu-
mes" em conjunto. Nada obstante, a boa doutrina distingue esses ter-
mos e, considerando que o mesmo inciso ainda referiu às práticas, seria
de boa técnica a supressão dos costumes.
45. Ocorre que uma coisa seria usar a expressão "usos e costumes"
com função interpretativa. Outra é usar a palavra uso separada de costu-
me. Qy.ando a lei o faz, está utilizando a expressão costume como fon-
29 :Direito Civ!I-_Part~ ~era!". Saraiva:, SP, 32ª ed., 2002, p.177. Washington de Barros Monteiro,
Curs~ d~ 1:?1re1to C1v~I - Parte Geral , Saraiva, SP, 39ª ed., p. 216, refere que o artigo 112 consagra
um pnnc1p10 e os artigos 113 e 114 regras.
Lu1s RENATO FERREIRA DA SILVA - 407
te de direito, o que Pontes de Miranda chamava de costume regra e que
não pode ser confundido com os usos ou usos e costumes interpretati-
vos3º. O costume (rectius, costume regra) não tem função interpretati-
va, mas de criação de deveres e obrigações. Assim, ou bem o legislador
usava no inciso II a expressão "usos e costumes, ou não deveria ter usa-
do "usos, costumes" como conceitos distintos (o que existe) mas que não
cumprem aqui a mesma função. Se se somar a isso o fato de que já ha-
via referido no caput original, de forma adequada só os usos (que têm
função interpretativa também) do inciso só resta o conceito de práticas.
46. A invocação das práticas reforça o que se disse no parágrafo an-
terior. As práticas têm um conteúdo interpretativo próprio, distinto dos
usos ou "usos e costumes" mas com a mesma função de auxiliar o en-
tendimento da intenção comum e diversa da função dos costumes 31 , re-
pita-se, por normativos que são.
47. Trata-se aqui do conceito de práticas ou usos do tráfico que, no
dizer de Judith Martins-Costa, denotam "um caráter individualizador (as
práticas seguidas por aquelas partes, em situações análogas; práticas indivi-
duais, portanto); os segundos (usos) podem te1; por sua vez, vários significa-
dos e ifi,cácias, mas em todos há um caráter transindividual". E arremata, no
mesmo sentido aqui sustentado: "denominar de práticas apenas às práti-
cas das partes individualmente consideradas, isto é, aos seus comportamentos
em determinada(s) relação{ões) contratual(is), utilizando-se o termo usos em
uma de suas acepções, qual stja: a de 'usos do tráfico: com valor hermenêuti-
co, acepção, essa, distinta, por sua vez, daquela denotada pela expressão 'usos
e costumes: que traduz fonte jurígena"32 •
48. O segundo ponto desnecessário está no inciso III que "é abun-
dante, pois repete o contido no caput desse artigo"33 • Mais do que abundan-
te, ele é equivocado porque não só repete como aloca entre as regras de
conduta do intérprete o que, como se vem sustentando aqui, tem outra
30 Op. cit., p. 179.
31 Para um exame do tema dos usos e costumes, veja-se Marcos de Campos Ludwig, "Usos e
Costumes no Processo Obrigacional", RT, SP, 2005; Gustavo Haical, "Os usos do tráfico como
modelo jurídico hermenêutico no Código Civil de 2002" in RDPriv 50, abr-jun/ 2012, pp.11/47;
Giovana Comiran, "Os Usos Comerciais: da formação dos tipos à interpretação e integração
dos contratos", Quartier Latin, SP, 2019 e Natálioa lnez lóra, "Os Usos Negociais e os Contratos
Empresariais- O conteúdo, as funções e o alcance dos usos no processo contratual", Quartier
Latin, SP, 2020.
32 Op. cit., pp.471/472.
33 José Antônio Peres Gediel e Adriana Espíndola Correa. "Interpretações - art. 113 do Código
Civil", Comentários à lei da liberdade econômica: lei 13.874/2019, coordenadores Floriano
Peixoto Marques Neto, Otavio Luiz RodriguesJr. e Rodrigo Xavier Leonardo, Thomson Reuters
Brasil, SP, 2020, p. 346.

408 - A INTERPRETAÇAO CONTRATUAL E SUA SISTEMÁTICA NO CóOIGO ÜVIL DE 2002 APÇ)S ...
função: a de princípio. Melhor fora não ter sido redigido pois nem sem-
pre é verdadeira a máxima quod abundam non nocet...
49. Superados esses incisos, o que consta dos demais são regras no
sentido aqui adotado. Trata-se de normas com uma conduta a ser se-
guida pelo seu aplicador. No momento em que se apresenta ao advoga-
do, ao juiz ou ao árbitro um contrato no qual as partes divergem sobre
o conteúdo interpretativo, começa o trabalho acima descrito de buscar
a intenção à luz dos princípios e, para tanto, o Código municia-os com
regras de ação.
50. O intérprete deve, então, ao examinar a regra, em se tratando
de um contrato oneroso, examinar o comportamento posterior à sua ce-
lebração para ver como as partes agiram quando invocaram a referida
cláusula (isso sai da letra e vai para o comportamento e, tendo as partes
entendido de uma forma anteriormente, ferirá a justa expectativa, alte-
rar-se tal entendimento. A regra é aplicada conforme os princípios e es-
tará corretamente empregada por atender ao sobredireito que a rege).
51. Aqui a regra presente no velho Código Comercial e também
em outras legislações estrangeiras e que o Código Civil Italiano chama
de comportamento complessivo das partes, ou aquilo que se tem chamado,
também, de interpretação autêntica, na medida em que os declarantes
da vontade, ao darem execução ao contrato, o fazem segundo a sua pró-
pria interpretação. Sendo esta, até o momento da disputa, uníssona, ain-
da que divergente da letra, essa é a melhor interpretação.
52. Não se está falando de comportamento que, ainda que conjunto,
altere o conteúdo do contrato, em atividade que, se comum e duradou-
ra impediria um retorno à letra do instrumento por incidência da figura
do venire contrafactum próprio. Aqui o comportamento é o que as partes
vinham desenvolvendo na compreensão do que fora estatuído. Sempre
se entendeu assim, tanto que se executou assim, ainda que a letra do
contrato, quando surge o litígio, pudesse conduzir a outra interpretação.
53.A regra tem dicção um pouco diversa do quanto figura no Código
Civil Italiano que refere o comportamente anche posteriore, o que tem le-
vado a doutrina daquele país a indagar o papel do comportamento du-
rante as tratativas e na hora da formação do contrato, visto que mesmo
o posterior deve ser considerado.
54.Já o inciso Ido§ 1° do artigo 113 refere apenas o comporta-
mento posterior, em reiteração não tão explicativa quanto o antecessor
Lu1s RENATO FERREIRA DA SILVA - 409
do Código Comercial que mencionava que tal comportamento era a me-
lhor explicação do que as partes tiveram no ato da celebração, ou seja,
claramente send o retrospectiva· 34 .
55.Já no inciso III, sobram as práticas e os usos interpretativos ou
do tráfico. O recurso aos usos, como referido é um recurso que parte do
pressuposto de que as partes, inseridas em uma determinada comun~-
dade (para efeitos de usos) ou numa relação duradoura consta~te, rei-
terada e sucessiva (para efeito de práticas), entendem que o agir usual
ou a prática entre elas criada, é como normalmente se pode entender o
que foi estabelecido.
56. Em alguns casos trata-se isso como uma vontade ou uma inten-
ção presumida ou implícita das partes. Ainda que o seja assim, o im~or-
tante é que as partes querem o uso ou a prática reiterada, quer se dizer
que não é uma vontade alheia, senão que a das partes. Ou seja, ado~an-
do os usos e as práticas, não os afastando expressamente como podenam
ter feito, as partes incorporam-nos como sua vontade. O fato deles in-
gressarem de forma implícita não os fazem presumidos em si, mas como
vontade não declarada (daí que se enquadrem no atendimento do prin-
cípio da ultraliteralidade).
57. Como bem diz Pontes de Miranda, "( o ]s usos negociais podem ser
postos inteiramente de lado pela vontade negocial, ou lhes suprir ou lhes in-
terpretar a vontade (.. .) a lei dispositiva supõe falta de declaração de vo~ta-
de negocial,· os usos ou costumes supletivos (note-se a inversão) supõem, amda
sem expressão, a intenção dos .figurantes. Não há usos ou costumes disposi-
tivos, há-os supletivos; não há a rigor usos ou costumes interpretativos, há
usos ou costumes que exprimem. Não são regras sobre declarações de vonta-
de; são vontade"35 .
58. Para que se possa fazer o contraponto com a regra do inciso V
do mesmo dispositivo e que é algo inexistente até então no nosso sis-
tema, o que está posto aqui, determinando que vontade deva corres-
ponder ao que seria a razoável negociação entre as partes, inferida das
negociações e da racionalidade econômica das partes é regra dispositiva.
Impondo por pressuposição uma vontade que não é a das partes, mas a
do homem racional.
De qualquer sorte, o comportamento durante a fase das tratativas e no processo de tr_oca d~
34
consentimento via proposta e aceitação, dentro da ideia de comportamento compless'.vo tera
relevância por outros fundamentos que não serão explorados nesse t'.abalh_o:O des1der_ato
aqui é de examinar o texto da lei e suas repercussões nos quadrantes das1stemat1ca normativa.
35 Op. cit., p. 177, grifou-se.

410 -A INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL E SUA SISTEMÁTICA NO CóOIGO CIVIL DE 2002 APÓS ••.
59. Um tal dispositivo merece duas críticas do ponto de vista que
orienta este trabalho (que tem a pretensão de ser o que sobra entre o
bom e o mal da guerra). A primeira reside no fato de que ele vai contra a
busca da comum intenção das partes o que as regras anteriores queriam
buscar. Afronta, ou pelo menos confronta, o postulado do artigo 112, im-
pondo uma interpretação de uma vontade presumida e inafastável. Não
é como no caso dos usos em que as partes poderiam dizer que não estão
tratando tal termo como é entendido usualmente ou como estava sen-
do praticado anteriormente entre elas. Aqui, no inciso V, o afastamento
presumiria dizer que as partes não estão sendo razoáveis ou racionais do
ponto de vista econômico, o que, certamente, nenhuma parte admitiria.
60. O dispositivo acaba por determinar, agora sim, uma vontade fic-
tícia, não mais a comum intenção das partes, mas a que elas deveriam
querer se fossem razoáveis. Impossível deixar de notar a ironia de aban-
donar a liberdade da vontade comum pela imposição da vontade razoá-
vel vinda de uma lei que quer o mínimo de interferência...
61. A questão é que compatibilizar tal regra (presente na recente
alteração do direito das obrigações no Código Civil Francês 36, atribuída
à influência do artigo 4.1 dos princípios do Unidroit) pressupõe a inci-
dência, já no campo da interpretação de outro princípio, qual seja, o da
conservação dos contratos. Parece que ao legislador foi preferível man-
ter o contrato, mesmo que nele não mais se encontre a vontade das par-
tes, por adoção do que elas deveriam ter querido.
62. Como bem reconhecem os comentadores da nova redação do
Código Civil Francês, o dispositivo da segunda alínea do artigo 1188, ': ..
comporte plusieurs directives d'interprétation dominées par une politique ju-
ridique plus que parle souci de découvrir la commune intention des parties"37 •
Trata-se de uma funcionalização do contrato que deve ser preservado
para atender aos seus desígnios econômicos, mais do que assegurar a li-
berdade contratual, ou seja, esta deve ser exercida aparentemente em ra-
36 Com a introdução de uma segunda parte ao que tradicionalmente dizia o artigo 1056 da versão
original, agora assim posta no artigo 1188: "Le contrat s'interprete d'apres la com mune intention
des porfies plutôt qu'en s'arrêtant ou sens littéral de ses termes.
'Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s'interprete selon le sens que fui donnerait une
personne raisannable placée dons le même situation".
37 Philippe Malaurie, Laurent Aynes et Philippe Stoffel-Munck. "Droit des Obligations", LGDJ,
Paris, 10e. ed., 2018, p. 420. No mesmo sentido, Aude-Solveig Epstein in "La Réforme du Droit
des Contrats, du Régime Général et de la Preuve des Obligations - commentaire article para
article", Direção de Thibault Douville, Caulino, Paris, 2019, onde se diz (p. 170): "Le textsemble
ainsi relayerla these de c'est pourqui la commune intention des porfies pourrait ne pas être découverte,
voire ne pas exister".
Lu1s RENATO FERREIRA DA SILVA - 411
zão da função social do contrato (em que pese a reforma do artigo 421
feita pela mesma lei ... ).
63. Para que se pudesse compatibilizar o dispositivo dever-se-ia: (i)
entendê-lo como ultima ratio, só aplicável para "salvar" o contrato e (ii)
adequar ao máximo possível a razoabilidade aos suj~it_~s _concretos, ma_s,
para isso, o inciso V deveria se auto-proclamar subs1d1ar10, com~ o arti-
go 1.188, segunda parte, do direito fra~cês reformado ou no artigo 236
do Código Civil Português antes refendo.
64. Entre nós, portanto, correto dizer que tal dispositivo, afastado
da sistemática da comum intenção, terá que ser reconduzido a ela e na
linha do sempre citado Pontes de Miranda, 'a manifestação de vontade,
integralizável segundo regras jurídicas ou segundo método de inte1pretação,
38
é o que pode conter o sentido, ofim do negócio jurídico" .
65. Nessa premissa o que recentemente se tem dito entre nós, e com
0 que parece ser a melhor interpretação até ~sse mo_m~nto e1:1 q_ue ,ºs
tribunais estatais e arbitrais ainda não consolidaram JUnsprudencia, e a
proposta por José Antonio Peres Gediel e Ad~i~na ~s~índola C~rrea,
para quem "[o] inciso V do§ 1 do art.113 do Codigo Civil,_em_ relaçao ~os
contratos, deve ser lido em conjunto com o art. 421-A, lambem introduzido
pela Lei 13.874/2019, que estabelece uma presunção de paridade e simetria
entre as partes nos contratos civis e empresariais, salvo a presença de elemen-
tos com concretos que possam afastar essa presunção. Nesses contratos, deter-
mina o inciso II desse artigo que seja observada e respeitada a '... alocação de
riscos definida pelas partes 139 •
66. Assim, o que é razoável é a economia concreta do contrato o
que se traduz na alocação de riscos, com isso afastando-se um ".. .pr:s-
suposto que nem sempre é verdadeiro ou que carece de comprovação _empíri~a:
a presunção de que todos os negócios jurídicos são fruto de uma efetiva racio-
nalidade econômica'140 •
6 7. Essa alocação de riscos iluminaria a preservação do contrato
dando à intenção comum o escopo funcional do contrato, com isto, em
alguma medida tornando não um parâmetro de mercado externo, fun-
38 Op. cit., p. 181.
39 Op. cit., p. 357. , - 'd·
40 Rodrigo Xavier Leonardo e Otávio Luiz Rodriguesjr., "A interpretação dos Negoc1_osjun 1cos n,?
Lei da Liberdade Econômica" in "Comentários à lei da liberdade econômica: lei 13.~74/201~,
coordenadores Floriano Peixoto Marques Neto, Otavio Luiz Rodrigues Jr. e Rodngo Xavier
Leonardo, Thomson Reuters Brasil, SP, 2020, p. 224.

412 - A INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL E SUA SISTEMÁTICA NO CóDIGO Crv1L DE 2002 APÓS .•.
cionalizado pela economia, mas pela atividade própria dos contratantes
na sua economia contratual.
68. Derradeiro inciso a ser analisado (ao qual se volta numerica-
m~nt~ vist~ que do III pulou-se para o V para fins de confrontação ex-
pli~ativa) e o IV do § 1° do artigo 113 reformado, no qual está a regra
da mterpretação contra preferentem.
69. Novamente há redação que parece fugir ao postulado da intenção
comum. Re~ra assemelhada a essa constante no Código Civil Italiano
l~vo~ Claud10 _Sconamiglio a dizer que a linha evolutiva da interpreta-
çao ... sembra mcontrare una brusca cesura... "41 • Novamente porém na-
quele diploma se põe a regra como reserva e derradeira o~ortunidade
de salvar-se o negócio, visto que só se a invoca quando, depois de usar
as outras regras, "il contrato rimanga oscuro': nos termos do artigo 1371.
70. Outro ponto importante de verificar, na infeliz redação do inciso
IV, é que ela confere a interpretação mais benéfica à parte de não redigiu
o contrato e sabendo-se quimérica, aduz, se identificável. Ao fazê-lo fica
cl~o que não é re~ra para os contratos de adesão, até porque para ~stes
esta a regra do artigo 423 do Código Civil. E a pergunta cabível é por
que, em um contrato com tratativas e não meramente de adesão dever-
-se-ia beneficiar quem propõe uma cláusula que, a rigor, livre~ente as
partes concordaram após, paritariamente, terem discutido?
71. _Veja-se que não se está na mesma dicção do antigo Código
Comercial segundo a qual art.131, 5 - 'nos casos duvidosos, que não pos-
sam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á emfavor do deve-
dor": ~á, naquel~ c~digo, a regra do favor debitoris traduzia outro princípio
tradic10nal do direito comercial: caveat emptor. Entre comerciantes pro-
fission~s ~o~ecedores do seu ramo, cada qual deve buscar prot;ger 0
seu propno mtere~se e, assim, cuide-se o comprador. Aliás, não à toa,
desde as Ordenaçoes, entre os contratantes profissionais do comércio
. . '
isso era_ assim tanto que coerentemente, o mesmo Código Comercial,
~ue aceitava o fa_vor debitoris, proibia a lesão entre comerciantes (no ar-
tigo 220). Ou seJa, levava a cabal efeito o caveat emptor.
72. Não parece ter a mesma racionalidade a inclusão entre as re-
gras ~e interpretação de uma norma cuja sentido é superado ou pela in-
tenç,a~ comum ou pel_a p:-"ote~ão do aderente e que não reside, sequer,
na logica do favor debitorzs, ate porque a dáusula ambígua proposta por
41 Op. cit., p. 409.
Lu1s RENATO FERREIRA DA S1LVA - 413
um pode ser favorável ao credor. Novo desafio para a sistematização se
impõe. A ver como salvar mais uma incongruência.
IV. CONCLUSÕES
73. A guisa de conclusão do que até aqui se disse vale a pena exa-
minar o papel prático das distinções feitas e como as mesmas se inter-
-relacionam com o §2° do artigo 113, outra das alterações introduzidas.
Neste dispositivo fixa-se a possibilidade das partes pactuarem regras para
a interpretação, com isto alterando as legalmente dispostas.
74. O dispositivo alcança, além de regras interpretativas, as integra-
tivas que visem preencher lacunas42 • Dentro do escopo deste trabalho,
vai-se examinar o tema do ponto de vista das regras de interpretação.
75. A regra explicita o que a doutrina há tempo já afirmava e a prá-
tica da advocacia, em vários contratos de maior fôlego, vinha dando exe-
cução: a disponibilidade que as partes têm de regular a interpretação.
Considerando-se a gênese volitiva e a comunhão de intenção, essas re-
gras certamente gozam de validade no ordenamento eis que, como as
citadas regras de interpretação, consistem em direito dispositivo.
76. Os dois pontos que decorrem são, de um lado, a existência de
outras regras não legisladas e, de outro, o que, na sistemática legislada, é
passível de volição dos contratantes.
77. O primeiro ponto é relevante porque, antes das alterações ora
comentadas, por força de uma construção jurisprudencial bastante ro-
busta, estribada em sólida doutrina, entendia-se que os preceitos do re-
vogado Código Comercial ainda se mantinham como regras, não mais
legais, mas jurisprudenciais e doutrinárias, a guiar o intérprete. Agora,
com o advento das regras legais algumas que eram admitidas não retor-
nam, como, por exemplo, a regra da interpretação sistemática, segundo
a qual, as cláusulas mais claras explicam as ambíguas. O que já demons-
tra a insuficiência da enumeração que, necessariamente terá regramen-
tos criados por outras fontes como a jurisprudência e a doutrina.
78. Se as regras podem ser criadas pelas partes e se os dispositivos
legais são destinados ao aplicador-intérprete, não estando em nenhuma
destas previsões podem ser acrescidas? Diante do estado da arte inter-
pretativa, se se considerar a busca da intenção comum como postulado
42 Já referido mas merecedor de novo destaque o trabalho de Guilherme Carneiro Monteiro
Nitschke, indubitavelmente o que de mais profundo e completo se escreveu sobre o tema no
direito brasileiro:. "Lacunas Contratuais e lntepretação. História, conceito e método". Quartier
Latin, SP, 2019.
 Lu1s RENATO FERREIRA DA SILVA - 415
414 -A INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL E SUA SISTEMÁTICA NO CóDIGO CIVIL DE 2002 APÓS ...

84. O tema sugere os pontos acima, mas muit~s _mais ~~e merecem
e a boa-fé e a ultraliteralidade como princípios, certamente outras con- · to Para celebrar a maioridade do Codigo Civil, entretan-
dutas que sirvam a este caminho devem e podem ser adotadas, o que desenvo1V1men · .
to, ficam essas reflexões que, com o amadurecimento e do Autor m e-
e· fi
não se pode perder de vista são essas figuras. . b
lizmente em ale'm da maioridade) quiçá possam ser melhor pensadas
79. Essa também parece ser a extensão do poder de disposição das • em voz não armada e mais confiante.
possam Vlf
partes ao estabelecerem uma regra contratual. Na utilização do § 2° do
artigo 113, é possível afastar-se ou estabelecer regras diversas. Pode-se,
por exemplo, dizer que em um contrato benéfico, a interpretação será
extensiva, com isso contrariando-se a regra do artigo 114. Ainda, pode-
-se dizer que todos os demais contratos firmados entre as partes não te-
rão influência no que eles estão fixando, afastando a regra do inciso II
que trata das práticas existentes entre os contratantes.
80. Esse poder arrefece, entretanto, se as partes, por exemplo, pre-
tenderem que nenhuma cláusula poderá ser interpretada por elemen-
tos externos à letra contratual (querendo-se aplicar uma espécie de paro!
evidence rufe) entre elas, isto porque o § 2° fala em alterar regra e não
princípio. Do mesmo modo, se se tentar ir contra a boa-fé, afastando-a
no que diz com a interpretação ou com a conduta da parte, novamente
estrará pactuando sobre princípio e não sobre regra.
81. Menos admissível seria que as partes quisessem impor uma ra-
zoabilidade de mercado ou uma racionalidade econômica que contra-
riasse a intenção comum por valer-se da conduta do homo economicus.
Aí o postulado normativo estaria sendo ignorado, conduta tão grave
como ignorar a proporcionalidade ao aplicar as normas, especialmente
as principiológicas.
82. Em ambas as situações a cláusula esbarraria em questões de or-
dem pública. Como bem diz Genevieve Helleringer, ':Accords conventio-
nnels ayant pour qfet de modifier l'ojfice dujuge, les clauses de différend sont
valables en vertu du príncipe de liberté contractuelle, sous réserve de ne pas
porter atteinte à l'ojfice impératifdu juge, élément de l'ordre publicjudiciaire"43 •
83. O esforço de sistematizar os dispositivos dos artigos 112 e 113
na nova redação, portanto, tem como foco fixar o papel que cada um
desempenha na estruturação da interpretação e, com isto, delimitar os
poderes do intérprete e das próprias partes ao darem a sua própria lei
de interpretação.

43 "Quand les parties font leur loi - Réflexion sur la contractualisation du pouvoir judiciaire
d'interprétation" in Repenser le contrat, Dalloz, Paris. 2009, org. Gregory Lewkowicz etMikha"iln
Xifaras, p. 291.
 VÉRA MARIA JACOB DE FRADERA - 417

Ili. INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

VéraMariaJacob de Fradera1
La comunicación de las ideas sefía!adas por las palabras no es ni e!
principal ni e! solo jin dei lenguaje, como se supone comumente. 2

INTRODUÇÃO
Muito honrada pelo convite dos ilustres colegas, Doutores Jorge
Cesa e Henrique Barbosa, organizadores desta obra coletiva, a quem
cumprimento e agradeço efusivamente, pela possibilidade de livre es-
colha do tema por parte dos autores. Desta sorte, informo ter recaído
minha escolha sobre assunto anteriormente objeto de um meu estudo,
então apresentado de forma sucinta, o qual será agora mais detalhado.
No referente ao tema por mim escolhido, destaco o fato de, des-
de a sua inserção como Enunciado de nº 409 ao artigo 113 do Código
Civil brasileiro, após aprovação pela Comissão Julgadora, durante as V
Jornadas do CJF, ocorridas em 2011 3 , foram publicados estudos, artigos
e até mesmo uma tese, muito recente, onde o tema foi ventilado, dadas
as modificações sofridas em relação ao antigo texto, constante do Código
de 1916. Mais recentemente, outras alterações foram nele introduzidas,
pela Lei da Liberdade econômica, lei 13.874/2019.
Afora isso, todos conhecemos as intensas discussões travadas des-
de épocas mais recuadas, sobre a difícil tarefa de interpretar o sentido
pretendido pelos contratantes ou pelo legislador no caso da lei, visando
criar instrumentos para desvendar o emprego de determinado vocábulo.
Por óbvio, trata-se de assunto de relevância na prática de advogados,
magistrados, árbitros, pareceristas e tradutores, gerando, amiúde, dúvi-
das e incertezas. Por certo, estas reflexões não têm a pretensão de esgo-
tar o tema, apenas contribuir, dentro do possível, para uma compreensão

Mestre e doutora em direito pela Universidade de Paris li, advogada em Porto Alegre, professora
convidada na UFRGS.
2 CARRIÓ, Genaro R Notas sobre Derecho y Lenguaje. 3ª ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1985,
p.40.
3 Cons. obra contendo a publicação enunciados resultantes da Vª Jornada de Direito Civil.
Organização: Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Brasília: CJF, pub. online em 2012, p. 388.
Sobre o mesmo tema, cons. artigo de minha lavra "A interpretação dos negócios jurídicos
empreendidos no Brasil e o alargamento das hipóteses previstas no art. 113 do Código Civil
brasileiro, mediante inspiração do art. 9º da CISG", inA Cisg e o Brasil, lngeborg SCHWENZER,
César A. GUIMARÃES PEREIRA e Leandro TRIPODI (orgs.), Marcial Pons Editora do Brasil, São
Paulo, 2015, p. 569.
 418 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
~ais alargada deste assunto tormentoso, mediante o recurso à compara-
çao de seu tratamento com Códigos mais recentes.
Desta sorte, o meu enunciado ao art. 113, anteriormente apresen-
tado e aprovado, nas V Jornadas do CNJ será ampliado, tendo em vis-
ta a oportuni~ade ensejada pelo prestigioso convite dos organizadores
d~sta obra, pois a extensão da justificativa do enunciado, à época, era li-
mitada a poucas linhas.
Como anteriormente referido, há longo tempo este tema vem sen-
do objeto _de estudo e pesquisa de civilistas de todos os quadrantes, ha-
vendo vanedade de definições acerca do vocábulo "interpretação".
Ini~io_ com a definição de M. Troper, para quem "a interpretação é
a operaçao mtelectualpela qual dá-se sentido a um signo, um discurso ou um
escrito". 4
Já K. Larenz afuma não ser a interpretação uma operação mate-
mática, sim uma atividade intelectual criadora, refletindo bem a manei-
ra como é vista essa operação pelos juristas alemães. 5
P~r outro lado, ensina o Professor Batiffol que "a busca de sentido,
para o mtérpre~e, passa tanto pela busca do pensamento de seu autor como pela
descoberta da direção a seguir em caso de incerteza". 6
_ N~ste aspecto, há uma provada relação de proximidade entre a ques-
tao da mterpretação jurídica e o idioma no qual está redigida a regra,
como b~m e~p~sto por Jean Louis Sourioux, em um de seus instigan-
tes escnt~s, mti~ado Les fonctions langagieres du droii1. Assim, pode-
mos considerar a mterpretação jurídica com a leitura de palavras uma
leitura levando em conta todos, ou quase todos, os componentes d~ fato
cultural em análise, no caso, o contrato.
Aqui, a _meu ver, está posto o grande problema da interpretação do
contrato, pois as normas ditas interpretativas deveriam conciliar esses
aspectos da busca do sentido de um contrato.
Entre nós, todavia apegados a uma concepção latina do contrato,
a~amos, na grande maioria das vezes, com desconfiança e pessimismo,
diversamente dos contratantes de origem germânica ou anglo-saxã, cuja
4 TR?:ER, Michael. lnferprétation. ln: Stéphane Riais e Denis Alland. Dictionnaire de la culture
;und1que. L. CADIET, PUF, 2004.
5 consciência histórica da distância temporal entre o autor (no caso, o legislador) e o intérprete". E
~;:_ENZ, Karl. Methoden Lehre der Rechtswissenschaft. Springer, Ed.Berlin, 6.Auflage, 1991 p.
6 realizarafusão de horizontes entre o passado e o presente, e, consequentemente, a possibilidade de
BAl_TIF~)L, Henri. Questions d' lnterprétation juridique, Archives de philosophie du droit nº
Pans: 5Jrey, 1972, p. 09 ss. ' 17·
7 SOURIOUX, Jean-Louis. Parle Droit, au-délà du Droit. Paris: LexisNexis, 2011 , p. 6 55 _
3 7
VÉRA MARIA JACOB DE FRADERA- 419
concepção de contrato é a de uma relação de cooperação, de desempe-
nho de atividade importante para a sociedade e seus membros, algo tí-
pico dos povos voltados precipuamente ao comércio.
Esta reconhecida característica do nosso comportamento contratual,
ainda persiste, embora a enormidade de obras produzidas sobre o papel
da boa-fé nessa relação, além da ênfase dada pela jurisprudência à ne-
cessidade de cooperação entre os seus partícipes, pouco, ou quase nada,
tem sido alterado nesse aspecto. Isso demonstra claramente o quanto
complexa se torna a tarefa da interpretação do escopo dos membros da
relação contratual.
Assim, na 1ª parte deste estudo, tratarei das regras de interpreta-
ção do contrato nos Códigos Civis brasileiros (1916 e 2002) e no nosso
revogado Código Comercial de 18508, bem como das introduzidas pela
Lei da Liberdade Econômica de 2019, cotejando-as com o BGB, da-
das as semelhanças e algumas pequenas diferenças interessantes entre
os textos legais de nossas Codificações com a do BGB.
Neste caso, será feita uma menção, inserta no Code Napoléon, resul-
tante de alteração introduzida pela reforma no seu direito das obriga-
ções de 2016, na letra do art. 1.1889, referente à interpretação, em razão
de um movimento social.
Já na 2ª parte deste estudo, trarei à baila as escolhas de Códigos re-
centes em matéria de regras de interpretação e integração dos contratos
e a forte influência da CISG sobre algumas dessas escolhas.
À título de comparação e, sobretudo, como demonstração da atu-
al crescente influência de textos internacionais sobre recentes codifica-
ções neste preciso campo da interpretação contratual, apresentarei as
escolhas de legisladores de dois Códigos Civis, o romeno e o argentino,
cujos sistemas, assim como o nosso, integram a família romano-germâ-
nica de direito.
8 Conforme pontua Maria Regina Diniz HECK, referindo-se à maneira como pode ser possível a
compreensão de um texto, afirma, com apoio em Gademer, que é preciso ser versado na coisa
em questão, ou seja, ter a pré-compreensão, não sobre a coisa, mas na coisa, que, no caso,
seria a matéria do texto. Ademais, entende a autora ser necessário "transpor-se para o tradição
à qual o texto pertence, quebrando a tensão existente entre o estranhamento e a familiaridade e ter
segue com a seguinte importante reflexão: "esse conhecimento da temporalidade do texto permite
ampliação e abertura de novos horizontes''. HECK, Maria Regina Diniz. O ensino do Latim no Brasil,
Objetivos, Método e Tradição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris editor, 2020, p. 27.
9 Antigo art. 1 156.
 420 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

VERA MARIA JACOB DE FRADERA - 42l

Essas reflexões visam contribuir, embora sem esgotar o assunto, para

uma maior informação sobre esse tormentoso tema, mediante a exposi- J , 0 Có d1.go C omerc1.al de 1850 continha' no seu
_ entender,um. bom_
ção de novos critérios, recentemente adotados acerca do tratamento do , a d disposições gerais acerca da interpretaçao contratual, mser
assunto em pauta. numero e d t· 131·
tas no seu reVogado ' mas tantas vezes evoca o, ar igo D. .
dentre elas, a inteligência simples e adequada, que or mais
1 a PARTE: As DIRETRIZES PARA A INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO ••• .e rme a' boa-fé e ao verdadeiro espírito e natureza do con-
conio ' · · ifi -
DISPOSTAS NOS Córneos C1v1s BRASILEIROS DE 1916 E trato, deve sempre prevalecer à rigorosa e estrita si~n caçao
2002 E NA RECENTE REFORMA INTRODUZIDA PELA LEI DA d alavras· que as cláusulas duvidosas serão entendidas pelas
LIBERDADE ECONÔMICA, LEI 13.874/2019. as P
que nao - o 1•.co,rem , e que as partes tiverem admitido• e as antece-
li -
dentes e subsequentes que estiverem em harmoma exp carao
Como determinam as regras da sistemática de redação de um arti-
as ambíguas. . .
go científico, relativo a um tema jurídico, inserido em um ou mais tex-
Muito interessante e todavia atual é a redação do mc1so IV do art.
tos legais, em diferentes épocas, devemos nos debruçar, primeiramente,
nos documentos legislativos antecedentes ao atual, para após iniciar a l31 do mencionado Código: , .
tarefa de comparação entre os textos. , ,-:ca geralmente observada no comerc10 nos casos
uso e a prau
0 d
Desta sorte, vou, de forma resumida, expor o tratamento da interpre-
d~ mesma natureza, especialmente o costume do l~gar ?~ e.º
contrato deva ter execução, prevalecerão a qualquer mteligencia
tação dos contratos nos Códigos Civil de 1916 e no Comercial de 1850. em contrário que se pretenda dar às palavras. .
A. ÜS TEXTOS CONSTANTES DAS REGRAS RELATIVAS À INTERPRETAÇÃO Como se percebe, o legislador do Código Comercial :d~to::::
DO CONTRATO DECORRENTES DO Córneo ÜVIL DE
Córneo COMERCIAL DE 1850
1916 E DO
~~:ç:. -o obºetivista calcada nos usos e costumes e na boa-fe, e a
se}modelo' legislativo inspirador, o Cod: de Com7:ierce d;.;sc:;1;
influenciado este, muito de perto, por seu congenere italiano, e 1, ~a
Adotando
10
a diretriz preconizada por Regina Heck, supra mencio-
nada , optei por trazer à lume e analisar os textos mais recuados, com o
sobre o jus mercatorum, donde a referência aos usos e cos_tumes e a ºª:
-fé, elementos relacionados ao comércio e, desta sorte, incorporados a
objetivo de apreender a sua temporalidade, para, posteriormente, reali-
/ex mercatoria. . . • d
zar a fusão entre o passado e o presente, e, consequentemente, ampliar
os novos horizontes. Reunindo os dois critérios, subjetivista de um lado e obJet1v~sta e
h q ue Junqueira de Azevedo considera uma soluçao con-
Neste sentido, o Professor Antônio Junqueira de Azevedo, em in- outro c ega-se ao · · d' · b si/eira
ciliad~ra, segundo suas palavras,muito própria da;urispru encia ra .
teressante texto redigido sob forma de Parecer, reflete sobre a maneira
Conclui o citado autor, em passagem constante de outra de suas
distinta como os legisladores do Código Civil de 1916 e o do Comercial
obras: 13
de 1850 regularam a questão da interpretação do contrato.
O que importa salientar é que, para o p~nt? _de que nos o~u~
De acordo com o Mestre das Arcadas, o legislador do Código Civil do conflito entre a intenção (subJetiv1Smo) e a boa fe
11
de 1916 foi avaro em matéria de previsão de regras para interpretação pamos, - h, d · -
(objetivismo) como critérios de interpretaçao, ª. _e~1soes que
do contrato, pois previu apenas um (01) artigo contendo diretivas inter- implícita ou mesmo expressamente, utilizam o c~1t_eno da boa:
pretativas gerais para as declarações de vontade, qual seja, o artigo 85 12 , -fé ao lado da intenção para interpretar o ~egoc_1~; a boa-fe,
cujo teor é de cunho _subjetivista. apesar do silêncio do Código (Civil), é critério utilizado pelos
nossos tribunais.
10 V. nota 8 supra.
11 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Estudos e Pareceres de Direito Privado com remissões ao novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002). São Paulo: Editora Saraiva, 2 004, p. 163.
12 Nas declarações de vontade se atenderá mais a sua intenção que ao sentido literal da linguagem. 13 • . Ju nque·1ra de · Negócio Jurídico: existência, validade e eficácia. 1 a Edição. São
AZEVED O , Antorno
Paulo: Saraiva, 2 ooo, p. 117.
 VÉRA MARIA JACOB DE fRADERA - 423
422 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

§ 133 relativo à interpretação das declarações de vontade: "para

No referente ao Código Civil de 2002, houve ampliação do elenco
em seu - d' a declaração de vontade, épreciso buscar a vontade real e
e acréscimo ao texto das normas relativas à interpretação dos contratos, interpretaçao e um - " 17
como se verá seguir. _ ater-se ao sentido literal da expressao •
nao · , · d
A comprovar a tendência para uma interpretação mais proxim_a . as
8. As NORMAS RELATIVAS À INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL NO - tabuladas no mundo dos negócios, nos deparamos, no Codigo
Córneo re1açoes en d · t
CtvtL DE 2002: A PROXIMIDADE COM UMA NOÇÃO Civil de 2002 com o art. 113, cujo teor correspon e a uma mterpre a-
MAIS COMERCIALISTA E MENOS CIVILISTA DA RELAÇÃO CONTRATUAL - b. n·VI·st~ do contrato, a mesma adotada pelo legislador do BGB e
çao o ~e ·al ' · d 1850· "O -
De início, convém frisar ter sido o legislador de 2002 mais generoso a do legislador do revogado Código Comerei patno, e . s ne
do que Beviláqua em matéria de edição de normas de interpretação das gócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-Je e os usos do lugar
declarações de vontade e dos contratos, editando a respeito três regras, de sua celebração". . ,
exaradas nos artigos 112, 113 e 11414 • Este último artigo não será obje- No próximo segmento, apresentarei uma breve análise do recurso a
to de análise nesta oportunidade, pois foge ao tema central aqui tratado, boa-fé na interpretação do contrato. A propositada_brevida~e tem fulcro
especificamente a interpretação dos contratos onerosos. • teAnci·a de um sem número de obras, desde livros, artigos, parece-
na exis , . d 20021s - d
O texto do artigo 112, referente às declarações de vontade, bastan- comentários sobre os artigos 113 do Codigo e , nao se~ .º
te próximo do artigo 85 do diploma revogado, dispõe: "nas declarações de ~~jeto deste artigo esgotar a temática ou analisar ou comentar as opm1-
vontade se atenderá mais à intencão nelas consubstanciada do que ao sentido ões a respeito, emitidas nessas obras.
literal da linguagem" (grifos meus).
8.1. A BOA-FÉ COMO CRITÉRIO INTERPRETATIVO DOS CONTRATOS NO
A diferença entre os dois textos, o do artigo 85 revogado e o atual, CóDIGO CIVIL DE 2002 E NO 8GB, NO§ 157
está na expressão nelas consubstanciada, inexistente na redação do artigo
Como antes exposto, embora o Código Ci_vil de ~9~6 não contas-
anterior, relativo ao mesmo assunto 15 .
se com uma norma referindo a boa-fé em sentido obJet~vo, como nor-
Segundo a Doutrina, esta menção reforça o elemento objetivo na comportamento dos contratantes, a partir dos anos 90,
interpretação da declaração de vontade, ou seja, a intenção deve ser ex- ma a. regular O
", d e Cl'ovis
· do
ternada pelo declarante. med iant e a d"vulgaça~o
1
da obra "A Obrigação como Processo
. , .
cada em 197619 ela foi erigida a pnnc1p10 pressupos-
C outo e Silva, publi ' • , 1 d" ·
Embora possa ser apontada esta modificação no texto do art. 112 to no direito civil e passou a ser reconhecida como aplicave no ir~lto
como um progresso, há quem a ele apresente objeções, considerando-o das obrigações, como princípio e como standard, bem antes da publica-
"defàsado desde o seu nascimento", conforme expresso por José Roberto de 20
ção do Código Reale, em 2002 •
Castro Neves 16, em razão da adoção da teoria da declaração.
Na opinião deste autor," a melhor interpretação seria medida pela con-
17 § 133 :Sei de_r A_uslegu~g e,d·nerAWild/ensk~rklii~~4e~t(:~t~!~t~;el~~lf~~:1~;s1~~~a~:~i~~~b:~
fiança que uma parte legitimamente despertou na outra", porquanto a te- dembuchstabltchenSmne es us ruc szu 'J' · ,

oria da confiança se apresenta mais atual e condizente com a realidade 199 1) .. E SILVA Clóvis. A Obrigação como Processo. São Paulo: J_o_sé
18 V. por todos, no Brasil. COUTO . MARTÍNS-COSTA Judith.ABoa-Féno DireitoPrivado:cntenos
do mundo dos negócios. O BGB adota regra semelhante à do art. 112, Butschasky, 1976 e, recentemente. . ,
. - a Ed s-o Paulo· Saraiva ~018.
para a sua ap /,caçoa. 2 · ª · d 'êo to e Silva por ocasião do concurso de livre-
14 Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. V., a respeito: 19 Esta obra tem origem na tese apresenta a por u d'd 66
• · · · d d d' ·t · ·1 na UFRGS defen I a em 19 .
NEVES,José Roberto de Castro. O comportamento das partes como elemento da integração docenc1a a c~te, r~ e ~;~~t~~'sempenha' três funções: interpretação, concr 7tiza_çãod e
dos contratos. ln: Direito, Cultura, Método, Leituras do obro de Judith Martins-Costa, Giovana 20 Enquanto principio, a . ões conforme a matéria onde e aplica a,
Benetti, André Corrêa, Márcia Santana Fernandes, Guilherme Carneiro Monteiro Nitschke, controle; como standard, recebe variadas ~~~~ioédÍa de conduta social, capaz de adaptar-
Mariana Pargendler, Laura Beck Varela (Orgs.). Rio de Janeiro: Editora G/Z, 2019, p. 614. da?o o fato_ d~ o standard fornecer utattALUZOT qualifica o standard da boa-fé como um
15 Nas declarações de vontade se atenderá mais a sua intenção que ao sentido literal da linguagem. se as pecuhandade~ do c?~º concre 0 · · t" . duvidosa tendo como vantagem sua
16 NEVES,José Roberto de Castro. O comportamento das partes como elemento da integração canc_e~t? de geometria va_navel, dotadi ~;Rc;~~:;~~éra Maria Jacob de. A Boa-fé Objetiva:
flex1b1hdade. V. a respeito me~ e st ul ·• b 'leiro e i·aponês de contrato. ln: Cadernos do
0
dos contratos. ln: Direito, Cultura, Método, Leituras do obro de Judith Martins-Costa, Giovana
Benetti, André Corrêa, Márcia Santana Fernandes, Guilherme Carneiro Monteiro Nitschke, uma noção presente no conceito a emao, ras1
Programa de Pós-graduação em Direito-PPGDir/ UFRGS, nov./2003, P· 125-14o.
Mariana Pargendler, Laura Beck Varela (Orgs.). Rio de Janeiro: Editora G/Z, 2019. p. 610.
 VERA MARIA JACOB DE fRADERA - 425
424 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

E t §157 tem grande relevância por ser o único a reger a inter-

A divulgação e análise aprofundada do conceito de boa-fé obje-
~ edos contratos 27 e O faz de maneira muito peculiar, sobretudo
tiva e de sua correta aplicação, na obra "Obrigação como Processo", pro- pretaçao '
vocou enorme reação nos meios jurídicos de então, e, embora de início Para do aos termos do Code Napoléon.
se com . d
mal compreendida, acabou se tornando, ''por um hábito tristemente pecu- t algum as reflexões merecem ser feitas em torno essa
D esta sor e, fi' ·
liar ao Brasil, uma bala de prata para liquidar questões jurídicas"21 , na bem uliar do legislador alemão, de consagrar a boa- e como cn-
1h
esco a pe C d d · - d n
encontrada expressão de Otávio Luiz Rodrigues J., ao se referir à ma- , . de iºnterpretação dos contratos, destacan o-a a mtençao os co -
teno d 1 · -
neira como, em alguns setores da Doutrina, da Magistratura e no am- tratantes, transformando-a em algo distinto e a, mtençao.
biente da advocacia, vem sendo utilizada a noção principal da boa-fé. No momento das discussões dos legisladores alemães em torno do
No Código Civil de 2002 encontramos o art. 113, cujo teor cor- do BGB foi decidido dividi-lo em duas regras, co-
texto d o fu turo §242 ' . , .
responde a uma interpretação objetivista do contrato, a mesma adotada oca das em duas partes distintas deste Código, _ uma relativa a mterpre-
1
pelo legislador do BGB e pelo legislador do revogado Código Comercial tacão do contrato e, em outra, a sua execuçao.
pátrio de 1850: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados coriforme a , De acordo com a explanação de Béatrice Jaluzo:, essa escolha re-
boa-je e os usos do lugar de sua celebração". ultou na separação de duas operações intimamente ligadas, porquanto
Este artigo foi denominado artigo-chave por Miguel Reale, sen- :em ser interpretado o contrato não pod: ser adequada~ente e~ecuta-_
do considerado o alicerce da diretriz da eticidade, traço marcante do ·s "intertiretar um contrato é determinar o seu conteudo e, pma pode1
d o, poi r . , ·l p -
Código de 200222 . exi ir a boa-fé na sua execução, é imprescmdivel apura~ aqui o a que ~s, ar
Judith Martins-Costa, citando Miguel Reale a.firma, ao comentar tes gse obrigmam
· . ", confiorrrie se manifestara a Doutrina francesa, F nos
este art.113, 23 que "o seu teor condiciona e legitima a interpretação das cláu- . , . d , ulo:XX2s
llllClOS o sec . . .
sulas contratuais até as suas últimas consequências', auxiliando no proces- Logo a boa-fé é aqui entendida sob duas perspectivas. Na primei-
so de interpretação das cláusulas contratuais, servindo de instrumento ra, como ~ma regra para desvendar o conteúdo do contrato, e, na se-
para uma análise objetiva das normas estipuladas no pacto. gunda, como uma regra a determinar o comportamento das partes na
Ademais, ainda segundo o Legislador do Código Civil de 2002, todo execução do contrato. . . , .
contrato visa um objetivo, com ele as partes pretendem atingir uma fi- Por outro lado, de acordo com a Doutrina e a JUnsprude~cia ger-
nalidade econômico-social24 . Esta finalidade é o primeiro objeto de in- mânicas, interpretar um contrato não significa somente deter~una~-lhe
terpretação do contrato, tal como entendia Henri Battifol, para quem o senti"do, mas tambe'm lhe preencher possíveis lacunas, nele msermdo,
"a busca de sentido, para o intérprete, passa tanto pela busca do pensamento se for O caso, elementos exteriores.
de seu autor como pela descoberta da direção a seguir em caso de incerteza"25 • Este é um ponto muito peculiar dessa temática, po~s, ?este passo,
Voltando o olhar ao direito alemão, verificamos ter o §157 do BGB os alemães adotam posição distinta da francesa e da brasileira.
redação semelhante à do nosso art. 113: "Os contratos devem ser interpre- Enquanto os franceses e outros sistemas, nesse especial terr~n~, pre-
tados como o exige a boa-je, levando em conta os usos de trt!fico."26 enchem as lacunas contratuais acaso detectadas de forma cas~1stica? ~a
21 Como refere o Professor Otávio Luiz RODRIGUES Jr., em sua apresentação ao livro Mitigação Alemanha existem para tal regras precisas, orientando a atuaçao do JUlZ
de Danos na Responsabilidade Civil, de Daniel Dias, RT, São Paulo, 2020, p. 22.
22 REALE, Miguel. Um artigo-chave do Código Civil. Estudos preliminares do Código Civil. São Paulo:
nesse mister. E isso é tão importante, a ponto de a Suprema Corte ale-
Revista dos Tribunais, 2003, p. 75 ss.
23 REALE, Miguel. A boa-fé no Código Civil. História da Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos · · · · • eia ou não de distinção entre interpretação do
Tribunais, 2005, p. 248. 27 Indagação importante _diz resp_e1t? a elx1st:n C, JALUZOT Béatrice. La Bonne Foi dons les
contrato e sua execuçao, no direito a emao. ons. ,
24 REALE, Miguel. Diretrizes do Hermenêutica Contratual. Questões de Direito Privado. São Paulo: 1 8 5
Saraiva, 1997, p. 05. Contrats. Pairs: Dallo~, 20 0 1, P· 5 : · d 't ·ner/econtenuetpourpouvoirexigerla bonnefoi
25 BATTIFOL, Henri. Questions d' lnterprétation juridique, Archives de philosophie du droit, nº 17. J-
No or(g!nal: .._.mtderpreterun c~7'fitra~ ~~;;d s~:~'rr~e à quoi /es partiessont obligées. Cf. PLAN_IOL,
Paris: Sirey, 1972, pp. 09 e segs. dons/ execut!On es contrais, 1 ou . . . .,e droit civi/firançais. Tomo IV - Les Obligatwns.
M., G. RIPERT, G., ESMEIN, P. Tra1te pratique u,
26 §157: Vertrãge sindso ouszulegen, wie Treu und Glauben mil Rücksicht aufdie Verkehrssitte es erfordern
(idem). Paris: Premiere Partie, 1930, nº 379·

426 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
mã t_~r consagrado a denominada Interpretação Completiva2 9 dos Contratos
(erganzende Vertragsauslegung), cuja primeira referência data de 19153º
erigida sobre o §157 do BGB,com fulcro na boa-fé, todavia intacta em~
bora, e~entualmente, a Corte também invoque o §133, o qual ir:ipõe,
c~mo visto, a pesquisa da vontade real para interpretação das declara-
çoes de vontade, no que é secundado pelo §157. 31
Contudo, a interpretação completiva não pode ser realizada livre-
mente, é regida por limites muito estreitos. Assim, antes de tudo a sua
aplicação tem como requisito primeiro a existência de uma lacun~ evi-
~ando, desta sorte, a possibilidade de o intérprete, alegando razõ~s de
interpretação, acabar por modificar o contrato, por um motivo de equi-
dade. Merece destaque o fato de não poder ser alegada uma lacuna so-
mente porque determinado aspecto da avença não tenha sido regrada
pelas partes.
. ~ara que haja uma lacuna suscetível de ser preenchida é necessá-
no nao terem os contratantes previsto determinada circunstância, a qual
vem a ocorrer na sequência32 .
Outra possibilidade de ocorrência de lacuna dá-se face à circuns-
tância de uma cláusula contratual vir a ser anulada.
Contudo, nem toda lacuna necessita ser preenchida de forma com-
pleti:7a, pois existem :s normas supletivas previstas em lei para O seu pre-
enchimento, a boa-fe, os usos, os costumes, as práticas das partes, bem
como outros recursos, admitidos, embora não previstos em lei como 0
exame do preâmbulo do contrato (quando houver) e a equidade. 33
Relevante transcrever as conclusões de Béatrice Jaluzot acerca des-
se papel da boa-fé:
29 Cf. Dicionário HOUAISS da língua portuguesa, Editora Objetiva, 2001. Verb. completivo que
preenche'. que acrescenta para tornar algo completo, p. 776. '
30 RG,_19 de Junho ?e 1915, RGZ(Reichs Gericht Zeitung) n. 87, p. 211 e segs. cit. por B.JALUZOT
31 Na !1teratura nacional, V. sobre esse tema, o recente estudo de Guilherme Nitschke. NITSCHKE
Guilherme. Lacunas Contratuais e Interpretação. São Paulo: Quartier Latin, 2019, pp. 350 a 351 '.
32 Claude ":'IT~ alu_de a~~ exem~lo_ tornando bem clara a situação onde se realiza a interpreta ão
comple~1~a. dois ~ed1co~, _clinicando em dois locais distintos, realizam a troca de s~us
consultonos.
• f Depois
·d de vanos. meses, ,tendo surgido um litígio , um dos me"d•1cos d ec1·d e se
re!nsta ar em sua c1 ade de origem, proximo de seu antigo consultório. A questão que se ôs
foi a de saber se? contrato :e opunha à reinstalação. A Bundesgerichthofinvocou O princ{ io
segundo o qual a mterp_retaçao completiva implica em uma lacuna necessitando ser preenchfda
e q~e est_e era o caso, Vide: WITZ, Claude. DraitPrivéAllemand,Actesjuridiques DraitsSub'}·ectiifs
Pans: Ed1teur LITEC, 1992, p. 178. ' ·
33 Trata-se ~je equidade contrat~al, n~o aquela de que é investido o Magistrado em seu mister. o
recurso a equidade como meio de integrar o contrato visa precipuamente a sua conservação.
VÉRA MARIA JACOB DE fRADERA- 427
uma vez mais, a boa-fé atua em dois quadros, assim como
faz em relação a quase todas as regras extraídas do prin-
cípio Treu und Glauben, ela serve ao mesmo tempo de
34
fundamento jurídico e de critério à regra criada •
A seguir, seguindo na análise do artigo 113 do Código Civil de
2002, será abordada a utilização dos usos como recurso interpretativo
dos contratos.
B.2. Os Usos COMO RECURSO INTERPRETATIVO DOS CONTRATOS
Conquanto a boa-fé em sentido subjetivo e também no objetivo te-
nha estado presente no Código Comercial brasileiro de 1850 e no Civil
de 1916 (neste de forma pressuposta) e, no atual, de 2002, expressamen-
te, inclusive no artigo onde estão postas as regras sobre interpretação do
contrato, as referências a um outro recurso à interpretação e preenchi-
mento de lacunas contratuais, qual seja, os usos, nesses diplomas foram
35
sempre parcimoniosas .
Ao reler o texto do meu antigo enunciado ao art. 113, tendo em
vista a redação deste artigo, verifiquei ter, na época, emitido a seguinte
reflexão: na prática, embora ocorra eventualmente a sua invocação (usos
e costumes), "a Doutrina e jurisprudência todavia não perceberam todo o
seu potencial interpretativo".
Contudo, a partir de um dado momento, a Doutrina nacional pas-
sou a ocupar-se do assunto, com destaque para Judith-Martins-Costa,
tendo percebido no termo usos, constante do art.113 do Código Civil
de 2002, um caráter polissêmico, ou seja, o termo usos, em sentido her-
menêutico, é dotado de natureza bifuncional, porquanto, por meio desse
vocábulo, alude-se a duas utilidades distintas, interpretação (do contra-
to) e integração (das lacunas) 36 .
Desta sorte, a anterior situação de desatenção pela notável poten-
cialidade dos usos como ferramenta de interpretação e integração dos
34 No original: lei encare/a bonnefoijoue surdeux tableaux, ainsi qu'e/lelefaitpourpresque toutes les
rêgles issues du príncipe de Treu und Glauben, elle sert à la fois de Jondement juridique et de critere
à la regle créée. Op. cit. p. 438, n. 1525.
35 Na minha opinião, várias foram as causas dessa escolha do legislador, por exemplo, o rigoroso
espírito positivista legalista, predominante desde o início do século XX, persistindo entre nós
até os anos 90, atribuía-lhes pouco relevo, relegando-os prioritariamente à esfera do Direito
Comercial. Hoje, a situação revela-se distinta, sobretudo porque o atual Código Cívil unificou
as obrigações civis e comerciais, carreando para o interior do Código Civil, por uma espécie
de contaminação, alguns traços típicos da atividade comercialista.
36 V. MARTINS-COSTA, Judith.A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 474
e segs.
 428 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
contratos vem sofrendo uma auspiciosa modificação, dada a publicação
de recentes e excelentes estudos a respeito.
Como se depreende do exposto, está ocorrendo um interesse re-
novado por parte da Doutrina nacional no referente à interpretação do
contrato e formas de integração das lacunas contratuais, sendo isto mo-
tivo de júbilo.
.. Além dos usos a que se refere o legislador no artigo 113 do Código
Civil, outros recursos existem, merecendo galgar o status de fonte in-
terpretativa dos negócios jurídicos, em especial, os contratos. Estou me
referindo às práticas das partes, já reputadas como tal, em documen-
tos internacionais, como a Convenção de Viena de 1980 sobre Venda
Internacional de Mercadorias. ' das pelas partes, desde que tenham uma certa freqüência e dura~ao e CUJa
Este será o tema do próximo segmento.
8.3. As PRÁTICAS DAS PARTES
_ Estou aludindo às práticas desenvolvidas entre as partes em rela-
çao ao seu c_ontr~to, tomando por base o reconhecimento do princípio
d_a autonomia privada, um dos alicerces do direito privado. Como anun-
ciado supra, este trecho de meu artigo tem como fonte o texto apresen-
tado nas V Jornadas de Direito Civil do CJF, em 2011.
Na época, meu objetivo, ao sugerir enunciado, foi o de contribuir
para uma melhor e mais extensa interpretação dos negócios jurídicos, so-
bretudo a dos contratos, sua mais notável espécie, trazendo para O âmbi-
to do artigo 113 as práticas estabelecidas entre as partes no seu contrato.
. Buscando inspiração no texto da CISG37, especificamente na pri-
meira parte do seu artigo 9°, ali encontrei o seguinte: "as partes se obri-
gam por qualquer uso a que tenham convencionado e -/Jor qualquer Prática
estabelecida entre elas" 38 (grifo meu). 1
1
As práticas referidas na CISG, segundo Franco Ferrari um dos mais
. '
~m~ortantes comentaristas da CISG, define-as como sendo aquelas que,
a diferença dos usos, não resultam de uma praxe generalizada no inte-
r~or de determinado setor do tráfico, mas sim do comportamento indi-
vidual! 1:1-antido pelas próprias partes, por ocasião de anteriores relações
negociais entre elas estipuladas 39 •
37 Conv~n5ão ~e Viena de 1980 sobre Venda Internacional de Mercadorias.
38
No 0~1gmal: . (1) The parties are bound by any usage to which they have agreed and by any
pract1ces wh1ch they have established between themselves".
39
FER~ARI,_ franco. La rilevanza degli usi nella Canvenziane di Vienna sulla vendita internazionale di
ben, mob,b. ln: Contrato e lmpresa, anno X, n. 1, 1994, p. 239 e segs., sobretudo p.
245
VERA MARIA JACOB DE FRADERA - 429
Acredito possam os termos deste artigo 9°, em sua primei,ra parte,
tar uma relevante contribuição da CISG, agora parte de nosso
represen . - d , · · 'd.
ard enamento nacional , para a mterpretaçao os negoc10s JUn
. icos, cor-
roborando a jurisprudência internacional no meu entendimento.
Podemos iniciar nossas reflexões pela definição do vocábulo ''prá-
tzcas, tal como resulta do texto do artigo 9° da CISG: "Práticas· sãod esta-
. "
belecidas mediante uma conduta regular, a qual cria uma expectativa e que
essa conduta sera, manti·da. "4º
Os professores Schlechtriem e Schwenzer, em seu co1:1"~ntário ~-
41
tigo po r aru·go da CISG , explicam serem relevantes as
. . praticas_ segui-
.
ocorrência não se tenha dado dentro de uma circunstância particular, ou
seja, de forma excepcional.
Ao comentarem o mesmo artigo, Bianca e Bonnell destacam serem
tais práticas aplicáveis não somente para suprir termos do acordo contratu-
al, mas também para determinar a intenção das partes42 •
Há de ser referido ainda o fato de, em não existindo um contrato
precedente entre as mes1:1as par~es n~~ podem as práticas ser estabele-
cidas. Contudo, em existmdo tais praticas, surge entre os membros da
relação contratual uma expectativa legítima de que ~las conti~uarão a
ser mantidas nas suas futuras relações, resultando dai a necessidade de
, · 43 .
reconhecerem elas determinada conduta como uma pratica
Não obstante, em determinado momento, é possível venham as par-
tes a desinteressar-se pela manutenção de uma prática, desta sorte, de-
verão realizar uma mudança de comportamento no seu agir contratual.
Se a renúncia a determinada prática ocorrer de maneira unilateral, isso
importará mudança apenas em relação ao futuro.
Interessante lembrar um julgado do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio Grande do Sul, proferido bem antes da recepção da CISG pelo
nosso país, seu Relator, o eminente Desembargador Armín!o Lim~ ~a
Rosa, em ação de resolução contratual onde ocorrera a cessao de direi-
HONNOLD,John O. Uniform Lawforlnternationa/Salesunderthe1980 United Nations Convention.
3ª ed. The Hague: Kluwer Law lnternational, 1999, p. 124-13. .
41 SCHLECHTRIEM, Peter. SCHWENZER, lngeborg. Commentary o_n th~ UN Convent1on on the
international Safe of Goods (CISG). 3 ª edição. Oxford: Oxford Umvers1ty Press, 2010, p. 182 e
42 ~~f~cA, Massimo; BONELL, Michael Joachim. Commentary on the lnternotionol Sales Law: the
1980 Vienna Sales Convention. Milão: Giuffr_ê, 1987, p. 10~. .
_ 43 Ao invocar a existência de determinada pratica em relaça o a seu parceiro no contrato, a parte
necessita comprová-la.

430 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
tos de comerci~zação de determinados bens, e, face à ausência de regra-
mento convenc10nal expresso, relativamente a uma determinada situacão
de natureza transitória, assim foi decidido: ' '
nã~ tendo as partes cuidado de regrar situação transitória, re-
lattvam_ente ao interregno situado entre contrato e implemento
de condição suspensiva, cumpre observar o comvortamento de
las, comofàtor revelador da composicão de inter;sses e restJectiva 1
normatização que terminou por se estabelecer, dando a melhor
interpretacãopossível ao queforapactuado. 44 (grifos nossos).
. Neste exemplo jurisp~d~ncial, resta evidente a função interpreta-
tiva desempenhada pelas praticas estabelecidas entre os contratantes ao
l?ngo do tempo, pois estiveram as partes vinculadas por contrato, rela-
tivo aos mesmos bens. desde o ano de 1971.
1:- relevância do texto da CISG como uma espécie de línguafranca
de ongem l~g~ ou b~~kground Law, fonte inspiradora para interpretação
de nosso Cod1~0 ~1~, fica aqui evidenciada, tal como ocorreu e segue
ocorrendo no direito mterno dos países que a adotaram.
Chegando ao fi~al do exa~e do art. 113 do Código Civil de
2002, resta-me exa~mar as ~odificações nele introduzidas pela Lei
13.874/2019, denommada Lei da Liberdade Econômica.
8.4. A INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO SEGUNDO A REFORMA DO
ART. 113, INTRODUZIDA PELA LEI 13.874/2019, LEI DA
LIBERDADE ECONÔMICA
Conform~ dispõe o art. 7° da lei 13.874/2019, o Código Civil de
2002 passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 113.( ... )
§ 1° A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir 0
sentido que:
I for confirmado pelo comportamento das partes posterior à
celebração do negócio;
II - _corresp~nder aos usos, costumes e práticas do mercado
relativas ao tlpo de negócio;
III - corresponder à boa-fé;
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo
se identificável; e ' Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019, p. 363 e segs., sobretudo PP· 384-385.
44 Apelação Cível nº 70008000275, TJRGS, 20ª Câmara Cível, julgado em 03 de março de 2004.
VÉRA MARIA JACOB DE fRADERA - 431
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes
sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do
negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas
as informações disponíveis no momento de sua celebração.
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpreta-
ção, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios
jurídicos diversas daquelas previstas em lei.
Passo ao exame do inciso I do § 1° do novo art. 113 do Código Civil.
Ao lê-lo pela primeira vez, veio-me imediatamente à lembrança um
Parecer do professor Junqueira, publicado em volume aqui anteriormen-
te citado45 , na parte onde trata da interpretação do contrato mediante
exame do comportamento das partes, posteriormente à celebração do
0
contrato. Para tanto, traz à colação os textos dos Códigos Civis italiano
(art. 1362, al.2) e espanhol (art. 1282), mediante os quais comprova ser
essa espécie de interpretação reconhecida universalmente como autênti-
ca. Desta sorte, andou bem o legislador da Lei da Liberdade Econômica
ao adotar esse critério como ferramenta interpretativa.
No inciso II do artigo em exame, surge outra novidade, correspon-
der aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio.
Aqui o legislador inovou em relação ao teor do enunciado 409, re-
ferente ao recurso às práticas estabelecidas entre as partes como ferramen-
ta útil à interpretação dos contratos.
Com efeito, o teor desse inciso II reforça a intenção legislador da
Lei de Liberdade Econômica de afastar a interpretação subjetivista do
contrato, ao preconizar o recurso à interpretação normalmente efetua-
da em relação a determinados negócios, usualmente praticada no mer-
46
cado, relativamente a determinados tipos de contrato •
No inciso IV do novo art. 113 do Código Civil, outra novidade,
que não constitui novidade, pois repete uma das antigas máximas ou re- 47
gras de Pothier, recepcionadas pelo Code Napoléon, em seu artigo 1.162 ,
ora na redação dada pela Reforma de 2016, constante do art. 1.190: na
dúvida, o contrato se interpreta contra o credor e em favor do devedor,
V. nota 11 supra.
V. a respeito: FORGIONI, Paula A. A Interpretação dos Negócios Jurídicos 11- alteração do art.
113 do Código Civil: art. 7°. ln: Comentários à Lei do Liberdade Econômica, Lei 13874/2019. São
Dons lo dou te, lo convention s· interpréte contre celui qui a stipulé eten faveurde ce/ui qui a contracté
47
/' ob/igation.
 432 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
e .º contrato de adesão contra o proponente. 48 O legislador da Lei da
Liberdade Econômica faz a ressalva: se encontrada a parte que redigiu 0
contrato. De ~c~rd~ com o ~omentário da Professora Paula Forgioni: "se
o agente ec~no_mico e necessariamente ativo eprobo, devem-lhe ser imputadas
as consequencias de não ter se expressado melhor. "49
Passo a comentar o inciso V, do novo art. 113 do Código Civil.
~este inciso~ fica muito clara a compreensão do legislador a respei-
to de mterpre_taç~o de contratos empresariais, ao oferecer aos intérpre-
tes algumas diretivas para chegar a uma razoável negociação das partes
a~erca_ do tema em discussão, tais "as demais disposições do contrato, ara-
czonaltdade econômica das partes, levando em conta as iriformações existentes
quando da celebração do negócio."
Nesse aspecto, merece ser relembrado o fato de estas diretrizes in-
terpretativas já constarem do art. 131, II, do antigo Código Comercial
brasileiro de 1850, ora quase totalmente revogado.
Por fim, por meio desse texto do inciso V, há de ser buscada es-
s~ncialm~nte .ª rac!onalidade econômica do contrato, a qual está rela-
c10nada a rac10nalidade econômica das partes. Como bem destacado
pela Prof~s_sº:ª Paula Forgioni: "se concebido para determinadofim, não se
p~de admitir interpretação extensiva que o desvie daquilo que objetiva e so-
cialmente dele se esperava obter - e, portanto, do que as partes efetivamen-
te contrataram. "5º
A seguir, uma breve reflexão sobre o § 2° do novo art. 113 do
Código Civil.
§ 2° As partes poderão livremente pactuar regras de interpreta-
7ã~, ~e pre~nchimento de lacunas e de integração dos negócios
3und1cos diversas daquelas previstas em lei.
O primeiro aspecto a chamar a atenção do leitor, neste § 2°, diz
com a natureza dessa norma, qualificada como dispositiva (não cogen-
te), e~pressando de forma clara a opção do atual Governo, para um li-
beralismo, diria eu, mitigado, levando, acertadamente, em consideração
No original: f!ans Ir! doute, lecontratgré àgré s'interpretecontre lecréancieretenJaveurdu débiteur.
et !e contrat d adhesi~n contre cel~i qui['a praposé. N.T. contrat gre à gré, expressão que desi n~
os co!1Í:ªtos nos quais as pa~tes livremente discutem os termos de seu contrato. Éutilizada~m
opos1ça_~ a contrato de adesao._ Sobre este assunt?, consultara interessante artigo do prof. AI do
Petrucci. ~ETRU_C~I, Aldo. Dois exemplos de m1gra_ção de conceitos e princípios em matéria
contratual. do direito romano ao DCFR (e outros). Fabio Andrade (Trad.). ln: Revista daAJURIS
- Porto_A(egre, vol. 45, nº 145, dezembro de 2018, vol. 45, nº 145, dezembro 201 3 pp _ 51
49 Obra c1t. m nota 48, supra, p. 381. ' 293 311 ·
50 Idem, ibidem, p. 384.
VÉRA MARIA JACOB DE FRADERA - 433
as características do mundo empresarial, normalmente bem orientado
por advogados e consultores experimen~ados na reda~ão ~e- ~ontratos
complexos e, muitas vezes, pouco conhecidos da doutnna civilista e dos
magistrados. Desta sorte, nada mais justo que partes com essas caracte-
rísticas criem suas próprias regras interpretativas, bem como a forma de
preenchimento de eventuais lacunas em seus instrumentos contratuais 51 •
Expostas as regras interpretativas de nossos Códigos Civis, com a
reforma sofrida pelo artigo 113 do Código de 2002, minhas próximas
observações terão por objeto a demonstração de quanto os direitos na-
cionais são, atualmente, influenciados pelas Convenções Internacionais,
com destaque para aquelas relativas aos contratos.
2ª PARTE: A INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS CONTRATOS
À LUZ DE NOVOS CóDIGOS C1v1s: A INFLUÊNCIA DOS
INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS SOBRE OS LEGISLADORES
NACIONAIS E A IMPORTÂNCIA DO PAPEL DO DIREITO
COMPARADO NESTAS ATUALIZAÇÕES
Como anunciado introdutoriamente, há um espírito renovador
pairando sobre as recentes legislações no referente ao tema in comento.
Por outro lado, no tocante ao Código Civil francês, a Reforma de
2016, trouxe para seu interior um efeito resultante das lutas sociais, no
caso, o movimento feminista francês, com origem em movimentos si-
milares, desencadeados no plano internacional e local, em vários países.
Seu objetivo comum consiste na luta para a eliminação de quaisquer
traços distintivos entre Homens e Mulheres, resultando na inserção de
um modelo neutro como padrão a ser seguido, não mais o do bom pai
de família, sim o da pessoa razoável.
A. ÜMA INOVAÇÃO OPERADA NO CODE NO REFERENTE AO
TRADICIONAL STANDARD DO BOM PAI DE FAMÍLIA
Após a reforma do direito das obrigações, instituída pelo Decreto
( Ordonnance) nº 2016-131, de 10 de fevereiro de 2016, o Code Napoléon
consagra cinco artigos à interpretação do contrato, adotando, em seu
art. 1188 (antigo 1156) redação similar à do nosso art. 112: "O contrato
Para uma visão comparativa, embora muito próxima d? aqui exposto, cons. o excelente estud_o
"Interpretações": GEDIEL, José Antônio Peres; CORREA, Adriana Espíndola e KROETZ, Mana
Cândida do Amaral. Interpretações. ln: Comentários à Lei da Liberdade Econômica, Lei,3874/2019.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019, pp. 327 e segs.
 434 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
se inte1preta de acordo com a comum intenção das partes ao invés de ater-se
ao sentido literal de seus termos".
Contudo, a 2ª alínea deste art. 1188 introduz uma inovação, uma
outra linguagem para significar o papel do antigo paradigma do bom
pai de família: "Quando essa intenção não pode ser deduzida, o contrato se
interpreta segundo o sentido que lhe daria uma pessoa razoável colocada na
mesma situação. "52
Desta sorte, a pessoa razoável referida pelo legislador francês nada
mais é do que a nova denominação para o antigo e notório standard,
cuja origem remonta ao Direito Romano, o paterfamílias, ou pai de fa-
mília, presente em variados âmbitos do Direito 53 .
A origem da adoção dessa expressão está na lei francesa de 04 de
agosto de 2014, referente à igualdade real entre homens e mulheres,
ofi_cializando a supressão daquela expressão no atual documento legis-
lativo, desencadeando críticas por parte da Doutrina e dos operadores
do ~ireito, como demonstra esta manifestação, exarada por advogado
praticante:
Durante décadas, convivemos com esse standard de compor-
tamento, ao mesmo tempo tradicional, universal, flexível, poli-
valente e evolutivo, permitindo adapta-lo a todas as situações
e a todas as épocas, algo que não faz o seu substituto sem que
sejam necessárias longas demonstrações para convencê-lo.54
De acordo com os comentadores deste artigo, quando se torna di-
fícil encontrar a comum intenção das partes, ou quando ela não se de-
duz da leitura do contrato e de sua contextualização, o intérprete tem à
mão o recurso ao conceito de pessoa razoável colocada na mesma situação.
Nessas circunstâncias, a interpretação do contrato dar-se-á mediante
critério objetivo (standard da pessoa razoável).
Esta referência à pessoa razoável suscita críticas da Doutrina55 e dos
operadores do Direito em geral, como supra referido, sugerindo os seus
críticos deveria o legislador ter escolhido a expressão contratantes razo-
52
Importante esclarecer o fato de não guardar essa linguagem relação com os termos utilizados
nos _do~um:ntos internacio_nais, c~nhecidos como conceitos indeterminados, evocando, logo
a pn:11e1ra v}st~, a Co~~ençao de Viena de 1980 sobre venda internacional de mercadorias.
53 A JUnsprudenc1a_trad1c1onal, e ~~o somente ~m F~ança, considera o bom pai de família aquele
que age de maneiro prudente e d1ltgente, consc,enctoso e avisada.
54 '!·HERVIEUX, ~lain. Hommage _au Bo~ :e_re de F~mille: d'une _modification terminologique
a u~e autre: ln. Vtllag_e de /ajust'.ce (penod1co on /me), Dalloz, feb/2019; v, igualmente, HUET,
Jerome. Ad1eu bon pere de familie, ln: Recuei/. Paris: Da/loz, 2014, p. 505.
55
V. por tod?s, C~A_NTEPIE, G~el; LATIN_A, Mathias. La Réforme du droit des ob/igations,
Commenta1re theonque et pratique dans I ordre du Code Civil. Paris: Dalloz, 2016, p. 419 _42 6.
VÉRA MARIA JACOB DE FRADERA- 435
áveis, ou seja, o equivalente ao contratante médio, colocado nas mesmas
circunstâncias de tempo e de lugar.Já o Código Civil Romeno, em vi-
gor desde 1° de outubro de 2011, em seu art.1266, adota norma seme-
lhante à constante do nosso art. 112:
(1) Os contratos se interpretam segundo a vontade concordante
das partes e não segundo o sentido literal dos termos 56 ;
(2) Para determinar a vontade concordante deve ser levada em
conta, dentre outros, a finalidade do contrato, das negociações
entre as partes, de práticas constantes entre elas e de seu com-
portamento posterior à conclusão do contrato 57 •
Como se percebe da leitura do texto, a regra romena é bastante
abrangente, cobrindo vários recursos à interpretação e francamente ins-
pirada de documentos internacionais.
Em nosso Continente sul-americano, temos o novo Código Civil e
Comercial Argentino (lei 26 994, promulgado pelo decreto 1795/2014),
o qual, no referente ao tema aqui exposto, assim dispõe:
Art. 961. boa-fé. Os contratos devem celebrar-se, interpretar-
-se e executar-se de boa-fé. Obrigam não somente ao que está
formalmente expresso, mas também a todas as consequências
que possam considerar-se neles compreendidas. 58
Art. 962. Carácter das normas legais. As normas legais
relativas aos contratos são supletivas da vontade das partes,
a menos que de seu modo de expressão, de seu conteúdo,
ou de seu contexto resulte seu carácter indisponível. 59
Art. 964. Integração do contrato. O conteúdo do contrato
se integra com:
a. as normas indisponíveis, que se aplicam em substituição
às cláusulas com elas incompatíveis; b.as normas supletivas;
os usos e práticas do lugar de celebração, enquanto sejam
56 Art.1266. L' interprétation selon la volonté concordante des parties. (1) Les contrats s'interprétent
selon la volonté concordante des parties et non selon le sens littéral des termes. (2) Pour
déterminer la volonté concordante il est tenu compte, entre autres, du but du contrat, des
négociations entre les parties, des pratiques devenues constantes entre elles et de leur
comportement postérieur à la conclusion du contrat.
57 Nouveau Code Civil Roumain, troduction commentée, Collection La Lettre des Lois, Dalloz, Paris,
2013.
58 Art. 961. Buenofé. Los contratos deben celebrorse, interpretror-se yejecutarse de buenofé. Obligan
non solo a lo que estáformalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
compreendidas en e/los
Art. 962. Carácter de las normas /ega/es. Las normas legales relativas a los contratos son supletorios
59
de la vo/untad de las partes, a menos que de su modo de expresián, de su contenido, o de su contexto,
resulte su carácter indisponible.

436 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
plicáveis, porque tenham sido declarados obrigatórios
pelas partes ou porque sejam amplamente conhecidos e
regularmente observados no âmbito no qual se celebra o
contrato, exceto em sendo a sua aplicação não razoável. 60
Relevante observar o fato de os Códigos Alemão, Argentino e o
Brasileiro de 2002 incluírem a boa-fé como cânone interpretativo dos
contratos.
No próximo tópico, será apresentado o papel desempenhado pela
CISG como fonte inspiradora dos legisladores dos novos Códigos Civis
bem como o recurso ao Direito Comparado por esses legisladores.
B. A INFLUÊNCIA DA CISG NOS CóDIGOS CIVIS RECENTES E
O RECURSO AO DIREITO COMPARADO PELOS LEGISLADORES
NACIONAIS E APLICADORES DESSES TEXTOS
Conforme noticiado supra, percebe-se, nos novos Códigos Civis,
no terreno específico da interpretação e da integração dos contratos, a
influência de outros Códigos e de Convenções internacionais relativas
ao contrato, notadamente, a CISG.
Para comprovar essa assertiva, trago como exemplo o novo Código
Civil e Comercial da Nação Argentina, publicado em 2014, em vigor a
partir de 1° de agosto de 2015, onde se percebe uma nítida influência
do Código Civil do Qyebec (art. 1.425) a começar pela especial rele-
vância à intenção comum das partes, bem maior do que ao sentido lite-
ral dos termos utilizados 61 •
Igualmente relevante é referir o art. 8 (1) da CISG, outra fonte de
inspiração para o Código Civil Argentino, vazado em termos bem pró-
ximos aos dos Códigos ora em comento:
(1) para os fins desta Convenção as declarações e a conduta
de uma parte devem ser interpretadas segundo a intenção
60 Art. 964. lntegración dei contrato. E{ contenido dei contrato se integracon: o. los normas indisponibles,
que se aplicon en sustitución de las clausulas incampatibles can ellas; b. las normas supletorias;
e. los usos y prácticas dei lugardecelebración, en cuantoseon aplicobles porque hayan sido declarados
obligatorios por las partes o porque seon ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ómbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
61 Para uma análise comparativa do projeto de Código Civil para a Argentina, consultar o excelente
artigo de RIVERA, Julio César. Le projet de code civil pour la République Argentine. ln: Les
Cahiers de droit, vai. 46, nº 1-2, 2005, p. 295-314.
VÉRA MARIA JACOB DE FRADERA- 437
desta, desde que a outra parte tenha tomado conhecimento
62
dessa intenção, ou não pudesse ignorá-la.
Aqui é possível outra observaç~o, ª. de que a CISG nem sempre é
modelo inspirador, pois ela mesma mspirou-se do § 133 do BGB.
O Código Civil Romeno, anteriormente citado, adota, em seu ar-
tigo 1266, al. 01, em relação à forma de interpretação dos contratos, re-
gra assemelhada à do nosso art. 113.
Mas na sua al. 02, da mesma forma que o Código Civil Argentino,
nesse terr~no, 0 Código Romeno mostra-se mais próximo dos termos da
CISG (sobretudo do seu art. 9°) inclusive elencando, entre os recursos
para auxiliar na interpretação dos contratos, as práticas tornadas cons-
tantes entre as partes.
De idêntica forma à do Código Argentino, o Código Romeno ins-
pirou-se no Código do Qyebec, conforme noti~iado pela direJão de
Juriscope63 organismo encarregado da sua traduçao para o franc~s.
Gostaria de encerrar estas reflexões aludindo a um outro me10, bas-
tante eficaz, mas pouco utilizado entre nós na busca do sentido de um
contrato, qual seja, mediante os termos do seu preâmbulo.
A presença de um preâmbulo nos contratos nacionais, pelo menos
em nossa prática advocatícia, não é corrente,,ª~ menos em se :ratan-
do de tipos contratuais mais comuns, ao contrario da esfera relativa aos
contratos internacionais.
Os advogados internacionalistas privatistas costumam se referi~ ao
reâmbulo do contrato como sendo "uma espécie de exposição de motivos
P duçao
- "64 .
conducente ao texto contratual, do qual ele constitui a mo,,''dura e a mtro
.
Dentre outras utilidades, o preâmbulo demonstra o compromisso das
partes, mediante a recapitulação das diferentes fases da negociação, tais
as de referir documentos apresentados por ambos contratantes, e, deve-
65
ras relevante, expor em termos gerais, o objetivo contratual das partes •
62
No original: Article 8 (l) for the purpose ofthis Conventian statements made byand otherconduct
ofa party are to be interpreted according to his intent where the party knew ar could not have been
unaware what that intent was. • . . .f ·
Organismo cujas missões são difundir o direito frances e os d1re1t?s fra~co -~nos no ~xteno~,
especializado em tradução jurídica, trabalhando mediante pes~u'.s~s c1ent1f1cas d~d1c~d~~ a
- JUíl
tra d uçao. · 'd"1ca e a uma metodologia
. .da. tradução de textos iund1cos.
• Sede: Umvers1te e
Poitiers, fr. Este organismo traduziu o Cod1go Romeno para o_frances.. .,
v. BLANCO, Dominique. NégocieretRédigerun Controt lnternatwnal. Pans: Dunod, _002, p. 115.
BLANCO, op.cit., p. 115.

438 - INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
Desta sorte, conclui o autor citado, (o preâmbulo) "poderá e deverá
constituir um precioso instrumento de interpretação dessa vontade contratu-
al mútua e de seus objetivos"66 •
Logo, é mediante o preâmbulo que se reconhece o espírito do
contrato.
CONCLUSÃO
Chegando ao final destas despretensiosas reflexões, gostaria de des-
tacar o fato de o conhecimento de diferentes maneiras de interpretar o
contrato, instrumento universal das trocas, pode ser interessante para o
intérprete, seja por encoraja-lo a olhar sob outra forma a questão da in-
terpretação ou integração, seja para preveni-lo de uma interpretação er-
rônea do contrato.
Ademais, diante do fato inegável da globalização provocando uma
já constatada comunicação e interpenetração dos diversos direitos na-
cionais com os sistemas internacionais e supra nacionais (em relação
aos Mercados Regionalizados), o direito comparado, no caso, a legisla-
ção comparada, torna-se o instrumento por excelência para o progresso
e aperfeiçoamento do direito em todas as esferas, nacional, internacio-
nal e supranacional.
A cada dia, a relevância da comparação jurídica se revela mais evi-
dente, contrariando o antigo modo de compreendê-la. Como muito bem
posto por François Ost, em um de seus magníficos estudos 67 , durante
muito tempo o direito comparado foi ''praticado à maneira como ofilate-
lista coleciona selos, ou o entomologista, insetos", sendo a disciplina conside-
rada como mero diletantismo, praticado por uma certa classe de juristas.
As ordens jurídicas permaneciam estanques, sem comunicação entre
si, restringindo-se a comparação ao aspecto exterior de cada uma delas.
Em nossos dias, as ordens jurídicas se movimentam, se comunicam
entre si, trocam soluções entre elas, "se hibridam de milformas". Em conse-
quência, o direito comparado deixou de ser "a ciência das relações platônicas
entre sistemasjurídicos", para tornar-se o estudo de um "direito integrado",
conforme afuma Patrick Glenn68 • Um direito que contribui com solu-
ções de importação mais ou menos controladas, por iniciativa da práti-
ca, verdadeira animadora dessa integração não cogente, mas bem real.
66 Idem, ibidem.
67 OST, François. Traduire, Défense et illustration du multilinguisme, Ouvertures, Paris: Edition A.
Fayard, 2009, pp. 404-407.
68 Revue lnternationale de Droit Comparé, Année 1999, vol. 04, pp. 841-852.
VÉRA MARIA JACOB DE FRADERA- 439
O m ais interessante é o fato de o Brasil, mediante o recurso
1
ao bar-
.
tolismo jurídico, utilizar esse recurso da integraçã~ de s~ uções prov~n-
outras ordens 3ºurídicas desde a época colomal ate os nossos
. 1 dias,
d as d e ,
com muito proveito. Mas esse assunto e tema para outro art1.go.
Ao finalizar meu estudo, espero possam esses exemplos de trata-
mento do tema objeto deste artigo servir, eventualmente, como _so~ução
casos concretos a serem enfrentados pelos operadores do Direito. E
para· s: servir de inspiração aos redatores de contratos, evitan
· d o d'uv1ºd as e,
::ta sorte, afastando a eventualidade de um possível litígio.
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 VERA MARIA JACOB DE FRADERA- 441
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 Parte 5
REVISÃO CONTRATUAL
 ANDERSON 5CHREIBER - 445

1. CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO

1
DIREITO BRASILEIRO

Anderson Schreiber2

1. A ECONOMIA DO DESEQUILÍBRIO
Em uma economia cada vez mais dinâmica, periodicamente afeta-
da por crises e mudanças, torna-se patente a importância de que o direi-
to desenvolva remédios aptos a lidar com o problema do desequihôrio
contratual superveniente. Também parece evidente, diante da utilidade
social dos negócios legitimamente celebrados e da necessidade de evi-
tar custos transacionais que onerem as partes, que tais remédios privi-
legiem o reequihôrio do contrato e a conservação da relação contratual,
rompendo o dogma da preferência pelas soluções que conduzem à ex-
tinção do vínculo entre as partes (anulação/resolução).
O Código Civil brasileiro, embora tratando da extinção como re-
gra (especialmente nos arts. 156, 157 e 478), permitiu, em diferentes
passagens, o afastamento dos remédios terminativos mediante "oferta"
de reequihôrio por parte do contratante favorecido, quer se trate de de-
sequihôrio originário (art. 157, §2°), 3 quer se trate de desequihôrio su-
perveniente (art. 479). 4
A referida abordagem legislativa - que encontra paralelo em algu-
mas codificações estrangeiras, como o Código Civil italiano (art. 1467,
in fine) - tem a virtude de abrir caminho para aquela que seria, para mui-
tos, a solução "mais simples" para o problema do desequilíbrio, na medi-
da em que as próprias partes, por exercício da sua autonomia, estariam
contornando-o, de comum acordo, mediante uma revisão convencional
do contrato ou, mais precisamente, um reequihôrio contratual espon-
tâneo.5 A ineficiência (e, de certo modo, a contradição valorativa) desse
modelo revela-se, contudo, no fato de que acaba por restringir o acesso

Para um aprofundamento do tema, seja consentido remeter a SCH REI BER, Anderson. Equilíbrio
contratual e dever de renegociar. São Paulo: Saraiva, 2020. 2 ª ed.
2 Professor Titular de Direito Civil da UERJ. Membro da Academia Internacional de Direito
Comparado. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Advogado.
3 "Art. 157. [...] §2º Não se decretará a anulação do negócio, se foroferecido suplemento suficiente,
ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito".
4 "Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente
as condições do contrato".
5 GALLO, Paolo. Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione dei contratto. Milão: Giuffre,
1992. p. 364.
446 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO ÜIREITO BRASILEIRO
à via do reequiliôrio contratual, ao condicioná-lo à vontade exclusiva de
um dos contratantes, restando ao outro o ônus de pleitear a anulação ou
a resolução do contrato e "torcer" pela oferta da contraparte. 6 Em suma,
na literalidade do Código Civil brasileiro, há uma valorização do reequi-
hôrio contratual ma non troppo: sua obtenção é sempre indireta, depen-
dente que :fica da iniciativa do contratante favorecido pelo desequiliôrio. 7
Daí todo o esforço interpretativo que tem sido conduzido por nossa
doutrina e jurisprudência no sentido de admitir o pleito direto de revisão
judicial do contrato por parte do contratante prejudicado. 8 Tal aborda-
gem permite superar a insuficiência da disciplina geral traçada no nosso
Código Civil e também harmonizá-la quer com as disposições especí-
ficas da própria codificação (arts. 620, 770, etc.), quer com as leis espe-
ciais, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei do Inquilinato e
a Lei de Licitações, que já asseguram, cada qual à sua maneira e em seus
próprios limites, o acesso do contratante prejudicado à revisão judicial
do contrato. Ainda assim, não é possível ignorar aqui uma dificuldade
que a via da revisão judicial do contrato, se não agrava, tampouco con-
torna: a necessidade de recurso ao Poder Judiciário.
Não se trata apenas de lamentar os custos envolvidos, as formali-
dades inerentes e o tempo exigido pela solução judicial ônus que se
verificam, de resto, também nas demandas voltadas à anulação ou à re-
solução do contrato-, mas de destacar a particular desarmonia entre o
caminho da judicialização e a ideia de reequilíbrio contratual. A propo-
situra de uma demanda judicial, por si só, é usualmente percebida por
6 Tal modelo reflete aquele que havia sido adotado pelo legislador italiano de 1942, já foi conside-
rado "assai strano" e "perfino illogico" em sua terra natal: "É bene mettere subito in evidenza che
il nastro sistema avverte chiaramente l'esigenza di un riequilibrio contrattuale, ma la soddisfa
in modo assai incompleto e perfino illogico. Risulta infatti assai strano che, in via di principio, il
mutamento deli e circostanze puà condurre, nei contratti corrispetivi, sol tanto all'esecuzione
dei contratto alie condizioni programmate, oppure alia sua risoluzione, essendo riservata la
'rinegoziazione' o l'adeguamento dei regolamento contrattuale all'iniziativa di una sola deli e
parti ed, in particolare, all'iniziativa dei beneficiaria della sopravvenienza". (TERRANOVA,
Cario G. L'eccessiva onerosità nei contratti- arts. 1467-1469. ln: SCHLESINGER, Piero (Org.). //
Codice Civile Commentorio. Milão: Giuffré, 1995. p. 239).
Trata-se de um direito potestativo, a exemplo do que ocorre no Código Civil italiano, em que
7
a doutrina destaca: "La riduzione ad equità e un diritto potestativo dei convenuto in risolu-
zione, che questi esercita - nel proprio interesse - quando valuta che l'utilità di conservare il
contra'.to valga p(u_del sovraprezzo che deve sborsare perridurlo ad equità". (RICCIO, Angelo.
Eccess1va oneros1ta -Arts. 1467-1469. ln: GALGANO, Francesco (Cur.). Commentorio dei codice
civile. Bolonha: Zanichelli, 2010. Livro IV. p. 241).
8 Ver, nesse sentido e em caráter pioneiro, CARDOSO, Vladimir Mucury. Revisão contratual e
lesão, r~visão contratual e lesão à luz do C~digo Civil de 2002 e do Constituição do Repúblico. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008. p. 408-409: "E necessário, pois, ampliar a norma legal por meio da
int~rpretação, para se autorizar ao juiz realizar a justiça no caso concreto, modificando equi-
tativamente o contrato, com vistas a privilegiar o equilíbrio entre as prestações e a satisfação
dos legítimos interesses das partes".
ANDERSON 5CHREIBER - 447
ambas as partes como um fato perturbador da su: relaç~o contra::Ual e
produz, não raro, um acentuado efeito ~e ~esestimulo a obtençao do
nsenso na medida em que, por sua propna estrutura e por uma cer-
ro ' . dº
ta cultura beligerante do contencioso, o processo costuma acirrar 1ver-
9
gências entre as partes.
Há ainda que se recordar a resistência à interferência do juiz no
objeto do contrato. Mesmo que a intervenção judicial ~os co~tra:os na
experiência jurisprudencial brasileira ~gure-se comedida ~ cnte;10~a -
com alterações que se limitam, no mais das vezes, a modificar md1ces
de reajuste de preços ou a estender prazos de cumprimento, sem revelar
ingerência sobre aspectos essenciais do negócio ~ue pudessem com~ro-
meter sua utilidade para as partes-, é compreens1vel que as partes seJam
10
acometidas de certa insegurança quanto ao resultado da sua demanda,
quer pela inevitável falta de expertise do magistrado acerca não apenas
da atividade econômica que é objeto da contratação, mas também do
Nesse sentido, COOLEY,John W.A advocacia no mediação. Tradução de René Loncan. Brasília:
9 Universidade de Brasília, 2001c p. 30: "As partes muitas vezes acha:11 que o processo de j_ulga-
mento por tribunal perturba significativamente suas vidas ~ess~a1s dur~nte lo~gos penados
de tempo e em última análise produz um resultado q~e as_ deixa ainda mais polarizadas d_o que
estavam quando do início do processo". Na mesma d1reçao, WILLIAMS, Geral d R. Negot1at1on
as healing process.Journol of Disput Resoluti?n, p. 39-40, 1996, destacand? q~e, mesmo em
casos em que se logra obter transações em ju1zo'. reco_me~d~das porse~s pro~nos ad~ogados,
as partes, por vezes, não superam o esta?o_de d1ver?en_c1a:_ Once part1es_ are in confhct, there
are essentially only two ways out: negot1a'.1on or adJ_ud1cat1on. Bo'.h are ~1t~al processes. Both
are intended to end the conflict and perm1t the partles to get on w1th the1r hves. Nevertheless,
except for the relatively few cases which require a triai verdict, the most desira~le outcome is
for both to have a change of heart, to arrive not only at unacceptable comprom1se, but to ais o
experience a genuine reconciliation. The fundamental P:incip1 7 is this: if both sides_ do not
experience a change of heart, then one or both of them w1ll continue to ~ar~y everything that
was left unresolved into the indefinite future with little prospect forresolving1tshort of another
conflict. This conclusion is supported by research showingthat in many situations, conflicts are
not resolved, but continue in an endless cycle until one party or '.he other is able to 'exit', that
is, to escape the situation by moving far e~ou~h away that the ~1sputan,ts no long~r see each
other. However, it should be noted that th1s ex1t does not really resolve the confhct because
nothing has really changed in either of the parties. The best prediction is that both parties \~ili
soon find themselves in similar conflicts wherever they may end up. More troublesome st1ll,
there is research suggesting that even when plaintiffs have retained lawyers and obtained_a
mutually agreeable settlement (but not a genuine settleme~t or change of ~:art), they w1!,'
continue to suffer from emotional and physical traumas growing out of the ong1nal problem .
10 "An adjustment of the contract may be achieved by different methods. lt can be qualified as ~n
operation of Jaw which the courts are called upon to carry out (e.g., the Neth~rlands, Sp~in,
Sweden).An alternative mechanism is to entitle the burdened partyto requestadiustmentwh1ch
is then enforced by the courts (e.g., Germany, ltaly). Anotheroption is to combin: termination
ofthe contractwith a claim of compensation forthe party who would have benef1ted from the
contract (e.g., England under the Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1913). Ali th~ ~ethod_s
ofadjustmenthave in common thatthey leave wide discretio_n to the courts 1~ determ1~in?a fa1r
allocation of risks related to the unexpected circumstances m accordance w1th the pn~c1ple of
equity. Therefore, the price of an equitable allocation of the risks is t_hat court~ strongly ~nterf~re
with the parties' contractual dispositions. Consequently, the part1es have htt(e certamty w1th
regards to the outcome of a lawsuit". (HONDIUS, Ewoud; GRI_GOLEIT, Han_s Chnst?ph (~oords.).
Unexpected circumstonces in Europeon Contract Low. Cambridge: Cambridge Univers1ty Press,
2011. p. 9).
 448 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO ÜIREITO BRASILEIRO
"mu~do dos ~e~ócios" em geral, quer pela ampla discricionariedade que
a aç~o de revisao contratual concede ao julgador, que pode, em teoria,
modificar qualquer aspecto da relação contratual, a fim de obter o ree-
quilfbrio pretendido. 11
Não é por outra razão que, na prática negocial, tornou-se frequente
~ue o contratante p~ej~d~cado pelo desequilfbrio tente, antes da propo-
situra da demanda Judicial, uma solução consensual com o outro con-
tratante, com base em cláusulas contratuais prevendo a "renegociação
de boa-fé" ou mesmo na ausência delas. A doutrina reconhece, por toda
part~, q~,e essa tentativa pr~vi'~ de renegociação do contrato representa,
ela sim, a melhor alternativa entre aquelas disponíveis para o proble-
ma do desequilfbrio contratual ou "o remédio mais eficiente" para lidar
com a alteração superveniente do equihbrio contratual. 12 Ocorre que, à
11 Em perspectiva internacional, destaca Christoph Brunner, ao tratar da revisão do contrato
por cortes estatais e arbit:ais: "The court may adjust the contrat in a variety of ways. lt may:
mcrease or re~uce the pnce _or the ex~ent of a performance obligation of a party (e.g., the
contra~t quant1ty); and/or adJust a particular means or method of performance, e.g., extend
the penod for performance or due date, change the place of performance or allow for parti ai
performances, or extend or shorten the duration of a contract; and/or arder a compensatory
paymentormo~etary adjustmentappropriate oradequately allowforthe hardship event in view
º'.
of any other adJustment~ the contract'.'· (BRUNNER, Christoph. Force Mojeure and Hardship
unde:General Contract Pnnc,ples- ExemptJon for Non-Performance in lnternational Arbitration.
Austm: Wolter:s Kluwer, 200~. p.501). Na Itália, registra, em semelhante direção, ROPPO, Enzo.
? co?tr~ta.,Co1mbra: Almedma, 1988. p. 175: "Mas que significa, em concreto, a determinação
equ1tat1va do '.e?ula~ento: contemplada pelo art. 1374 cód. civ.? Parece consistir em O juiz,
chamado a defm1r as s1tuaçoes compl_e_xas de direi:os e deveres que, para as partes, derivam
d_o regu~a~ento contratual, estar leg1t1mado a atribuir, para esse fim, relevãncia a todas as
c1rcunstanoas - externas ao mesmo regulamento, porque não tomadas em consideração na-
~uele e, como _tal, não ~ssumidas pelas partes como sua 'vontade' contratual - que ele, face
ª. u~ ~on~o. n~? r:esolv1do pel? _regulam:nto contratual', considerará, com a sua valoração
d1scnc1?nana, 1done~s a P;rm1t1r ~ sol_uçao que pareça mais harmónica com a operação de-
senvo(v1da no seu conjunto (Rodota): ainda que tal solução não resulte imediatamente do teor
das clau_sulas ~~ordad_as_entre as partes". No Brasil, ver SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro.
A atuaçao ~o ;~1z no d1r~ilo processual civil moderno. São Paulo: Atlas, 2008. p. 10 9 : "Segundo
essa_ no~? tecmca, .ª aplicação da lei ao caso concreto depende da valoração dessas expressões
de s1gmf1cado mais abrangente, gerando, com isso, aumento no poder de atuação no juiz Se
?e _ui:n lado o abandono ao sis:ema fechado ~bran_da, em certa medida, a referida segura~ça
JUnd1ca, d_e outr? ~erve como instrumento eficaz a busca dos ideais de justiça e equidade, já
9ue peri:n1t_e ao Juiz, com base na mesma norma, outorgar tutelas diferenciadas em atenção
as pecuhandades de cada caso".
12 SEROZAN, Rona. General report on the effects offinancial crises on the binding force of con-
tracts: r:ne_gotiation, rescission orrevision. ln: BA~OGLU, Ba~ak (Ed.). Theeffectsoffinancial crises
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~016. p. 23: "Rene?otiati?n is the most efficient remedy for the change of circumsta~ces sinc~
1: enables th~ pa_rt1es to fmd a m~tua! resol~tion. Renegotiation is not an all-or-nothing remedy
hke t~e termmat1on of ~ontractsmce 1t prov1des the parties with the full discretion ofreallocating
the ns~ and regeneratm_gthe contrac:ua~ balance". No Brasil, Giovanni Ettore Nanni, tratando
das clausul~s contratuais de renegoc1açao, afirma que "a adequação consensual do contrato
frut~ de ~x~toso emprego da cláusula de renegociação, é, sem dúvida, sempre mais eficient~
e sat1sfatona para os contrata_n~es: A ~rf tica demonstra que o acordo é celebrado por ambas
as partes, ao passo que a ?ec1sa_o JUd1:1al usualmen,te proporciona comemoração só de uma
delas._Logo, e r~~omendavel a mclusao de uma clausula de renegociação nos contratos de
duraçao, o que Jª acontece com frequência nos negócios internacionais". (NANNI, Giovanni
ANDERSON 5CHREIBER - 449
falta de cláusula contratual expressa, não há nenhuma "garantia" de que
0 contratante favorecido responderá à tentativa de renegociação efetu-
ada por quem sofre a excessiva onerosidade, nem o direito brasileiro se
ocupa, em qualquer medida, daquilo que se passa nessa fase, manten-
do um autêntico vácuo normativo em relação àquela que seria a solução
mais ágil, eficiente e segura para o desequilibrio do contrato.
2. COMPORTAMENTO DOS CONTRATANTES DIANTE DO
DESEQUILÍBRIO E O SILÊNCIO DO LEGISLADOR BRASILEIRO
Examine-se, a título de exemplo, caso concreto que envolveu, de
um lado, uma companhia do setor de petróleo e, de outro, uma compa-
nhia de navegação que lhe prestava serviços de apoio, no âmbito de um
contrato com prazo de dez anos de vigência, renovável por igual perí-
odo. Após oito anos de fiel cumprimento do contrato e ótima relação
negocial, a companhia de navegação informou, por carta, à sua cliente,
que o contrato havia se tornado desequilibrado por uma série de acon-
tecimentos que elevaram o custo da navegação no Brasil, entre os quais,
acordos coletivos de natureza trabalhista e mudanças da legislação bra-
sileira que permitiram a concorrência de embarcações estrangeiras em
águas nacionais, resultando no aumento dos salários dos trabalhado-
res do setor marítimo. Argumentava a companhia de navegação que o
contrato havia se tornado "excessivamente oneroso", na medida em que,
nos últimos anos, o custo da operação teria sido majorado em propor-
ção muitas vezes maior que aquela esperada à luz da média histórica de
aumento de custo do setor. Pleiteava, assim, um reajuste no valor do seu
contrato. A carta nunca foi respondida. Novas cartas se seguiram, com
solicitação de reuniões para debater o tema, mantendo-se o silêncio. O
contrato foi cumprido por mais dois anos, tendo a companhia de nave-
gação informado, então, à sua cliente, que não desejava a renovação do
prazo de vigência. Nesse momento, foi chamada para renegociar os ter-
mos do seu contrato. 13
Não é raro, na prática brasileira, que, diante de cartas e notifica-
ções suscitando desequilibrio contratual, a parte instada a renegociar os
termos do contrato simplesmente silencie, confiando que o custo eco-
nômico e o ônus negocial da propositura de uma demanda judicial de-
Ettore. A obrigação de renegociar no direito contratual brasileiro. Revista do Advogado, São
Paulo, v. 116, 2012. p. 96).
13 O caso concreto resultou em procedimento arbitral, de caráter sigiloso, razão pela qual se
deixa de fornecer detalhes que poderiam resultar na identificação das partes ou do contrato
concretamente celebrado.
450 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO ÜIREITO BRASILEIRO
sestimularão a adoção de qualquer atitude do contratante prejudicado.
Tal situação verifica-se, com ainda maior frequência, naquelas situações
em que se configura a chamada "dependência econômica", como no caso
de fornecedores que atuam em mercados dominados por um pequeno
número de agentes econômicos, que tais fornecedores precisam atender
para manter sua viabilidade econômica, ou, ainda, dos distribuidores que
atuam por anos a fio em prol do mesmo cliente de tal modo que seu fim-
do de comércio atrela-se indissociavelmente à oferta de produtos deste
último. 14 Nesse cenário, a inércia do contratante favorecido pelo dese-
quilfbrio torna-se um autêntico mecanismo de coerção que confronta o
contratante prejudicado com a "decisão trágica" de propor uma ação ju-
dicial - comprometendo sua relação negocial com aquele cliente e quiçá
com outros clientes do seu mercado de atuação - ou manter o cumpri-
mento de um contrato que se tornou economicamente injustificável. Por
vezes, opta-se pela segunda via, com grave prejuízo para o contratante e
para a economia em geral, na medida em que se mantêm preços artifi-
ciais por atividades produtivas, freando investimentos e resultando fre-
quentemente na redução da mão de obra ou da qualidade dos serviços. 15
Registre-se, entretanto, que não é apenas o contratante favorecido
pelo desequihbrio que costuma adotar comportamentos pouco transpa-
rentes e colaborativos. Não se afigura incomum, no Brasil, que o desequilf-
brio contratual seja invocado tardiamente pelo contratante alegadamente
prejudicado, a título de defesa em ação judicial movida por força do seu
inadimplemento, por vezes como mera estratégia para se livrar de obri-
gações já assumidas que se revelam, com o passar do tempo, fruto de má
escolha comercial. O desequilfbrio do contrato tornou-se, de fato, um
argumento recorrente daqueles que querem escapar ao efeito vinculante
do contrato e à responsabilidade contratual daí decorrente.
Daí porque a maior parte da doutrina brasileira passou a elencar
como requisito negativo para a incidência das normas que disciplinam o
desequihbrio contratual superveniente a mora por parte do contratante
14 Sobre o tema da dependência econômica, ver SOARES, Felipe Ramos Ribas. O abuso da depen-
dência econômica nos contratos de distribuição: aplicação do remédio do art. 51, §2°, do CDC e
a manutenção do equilíbrio econômico do contrato. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de
Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2016. p. 58-90.
15 Como lembra Paolo Gallo, em perspectiva ligada à análise econômica do direito, "i costi pos-
sono infatti essere aumentati a tal punto da rendere il progetto completamente diseconomico
in relazione ai beneficio che ci si aspettava di trarre da essa". (GALLO, Paolo. Sopravvenienzo
contrattuale e prablemi di gestione dei contratto. Milão: Giuffre, 1992. p. 417).
ANDERSON 5CHREIBER - 451
ue sofre a excessiva onerosidade. 16 Essa é a linha expressamente adota-
da pelo Código Civil português, cujo art. 438 afuma:
Artigo 438 (Mora da parte lesada). A parte lesada não goza
do direito de resolução ou modificação do contrato, se estava
em mora no momento em que a alteração das circunstâncias
se verificou.
Entre nós, mesmo à falta de norma nesse sentido, argumenta-se
que, advindo o fato superveniente após a constituição em mora do de-
vedor, "ele arca com os efeitos da sua inadimplência, inclusive quanto
à onerosidade superveniente, aplicando-se o princípio do art. 399 do
Código Civil" .17 A melhor doutrina estrangeira tem destacado que, mes-
mo quando o desequihôrio contratual se verifica após a constituição em
mora, deve ser admitida a alegação de excessiva onerosidade, desde que
a mora do contratante não tenha contribuído causalmente para o dese-
quihbrio do contrato. 18 Pondera-se, nessa direção:
Decerto que a parte não pode invocar em seu benefício a altera-
ção das circunstâncias se a sua mora foi causal para que aquela
relação fosse atingida por essa alteração; quando, portanto, se
tivesse cumprido, a relação estaria já extinta. Pelo contrário, a
parte pode prevalecer-se da alteração das circunstâncias que
teria sobrevindo de qualquer modo e atuado sobre o contrato,
houvesse ou não mora. De outra maneira, a exclusão do efeito
da alteração das circunstâncias só por haver mora seria injusta,
16 Nesse sentido, AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Relatório brasileiro sobre revisão contra-
tual apresentado para as Jornadas Brasileiras da As_s~ciaç~o Hen~i Capitant. ln: AZEVEDO,
Antônio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito prwado. Sao Paulo: Sara_1~a, 2009. p.
191; MARTINS-COSTA, Judith; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Come~tanos_ ao Novo
Código Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 310-311. v. 5. t. l; SIDOU,Jose '.'."a ria O~h~n.
Resolução judicial dos contratos (clóusulo rebus sic stantibus) e contratos de odesao: no d1re1to
vigente e no projeto de Código Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 114-115; TABET,
Gabriela. Obrigações pecuniárias e revisão obrigacional. ln: TEP~DINO, Gustavo (Coord.).
Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Ren_ovar, 2005. ~- 354;
entre outros. Contra: ANDRADE, Fábio Siebeneichlerde.A teoria da onerosidade excessiva no
direito civil brasileiro: limites e possibilidades de sua aplicação. RevistaAJUR/5, v. 41, n. 134, p.
246-247, jun. 2014, que afirma: "Outro ponto de debate no que concer~e aos pressupostos da
teoria incide sobre a questão de saber se o devedor em mora pode pleitear a tutela da one~o-
sidade excessiva, na medida em que o Código de 2002 não dispôs expressamente a respeito
[...]. Diante desta indeterminação legislativa, cumpre adotar posição f!exível, no senti~o ~e
favorecer o interessado em suscitar a onerosidade excessiva, na medida em que o propno
legislador não indicou a inexistência da mora como requisito necessário para a invocação do
benefício".
17 AGUIARJÚNIOR, Ruy Rosado de; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao Novo
Çódigo Civil: da extinção dos contr~tos. Rio de Janeiro: F?r7nse, ~<?11,; p. 888-889. v. VI. t.11.
18 E, de resto, o que resulta da parte final do art. 399 do Cod1go Civil: Art. 399. O devedor em
mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilida~e res~lte de caso
fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provansençao de culpa,
ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada".
452 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO DIREITO BRASILEIRO
por ser desproporcionada. A lei estabelece sanções próprias para
a mora, que não abrangem a exclusão da invocação da alteração
das circunstâncias .19
Pode ocorrer, todavia, que o fato superveniente seja anterior à mora
do contratante, o qual pode ter se tornado impontual justamente em
virtude da excessiva onerosidade. Nessa situação, impedir a alegação de
onerosidade excessiva pelo contratante em mora equivaleria a referendar
o desproporcional sacrifício econômico do contrato, negando ao contra-
tante qualquer instrumento de tutela em face da excessiva onerosidade. 20
Tal circunstância não apenas vai de encontro ao princípio do equfübrio
contratual, mas também desestimula uma efetiva renegociação do con-
trato, funcionando como fator adicional de coerção sobre o contratan-
te prejudicado pelo desequihbrio. 21 De outro lado, o outro contratante
pode nem sequer ter tido conhecimento do desequihbrio contratual -
especialmente naqueles casos que não resultam em "extrema vantagem''
para si-, de tal maneira que a mora não deixa de lhe gerar prejuízos que
poderiam ter sido evitados e que exigirão ressarcimento. Para solucio-
nar esse dilema, há quem afume que o contratante que sofre a excessiva
onerosidade teria de propor, ainda que às pressas, ação judicial de revi-
são ou resolução do contrato, para, em seguida, efetuar o cumprimen-
to da sua obrigação, restando assegurada por meio da prévia invocação
19 A~~ENSÃO, José de Oliveira. Alteração das Circunstâncias e Justiça Contratual no Novo Código
Civil. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 25, 2006. p. 66, o qual acrescenta os
seguintes exemplos: "Imaginemos que uma empresa se obrigue à reparação de um navio, e
atrasa-se seis meses em relação ao prazo a que se comprometera. Já no período de mora,
desencadeia-se uma guerra que atii:,ge o país de origem das matérias-primas necessárias, o que
leva estas a cotações exorbitantes. Enesses casos que a parte em falta não poderá prevalecer-se
da alteração das circunstâncias. Não porém na hipótese de, no pagamento de uma dívida em
prestações, haver atraso de uma delas, quando ainda faltam outras, pelo que, de todo modo,
o contrato seria atingido por aquela alteração das circunstâncias". No Brasil, em igual sentido,
ver BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2007.
p. 108: "Se a parte estava em mora ao tempo da alteração das circunstâncias, deve sofrer as
consequências da mora, e não se ver proibida de conservar o contrato, desde que possa ser
reequilibrado".
20 Nessa direção, tem-se admitido na Grécia, por exemplo, a invocação do desequilíbrio contratual
pelo contratante em mora, destacando-se, contudo, que "the change in circumstances must
be the primary if not sole reason for the default". {DAVRADOS, Nikolaos A. Financial turmoil
as a_ change of circumstances under Greek Contract Law. ln: BA~OGLU, Ba~ak {Ed.). The efjects
offinoncia/ crises on the bindingforce of contracts: renegotiation, rescission or revision. Nova
Iorque: Springer, 2016. p. 152).
21 Fat~r de coerção especialmente tormentoso, na medida em que, uma vez cumprida a pres-
ta_çao, sua excessiva onerosidade, a não ser que ressalvada anteriormente ao cumprimento,
nao poderia mais ser discutida ao menos em sede de invocação do desequilíbrio contratual;
restaria ao contratante prejudicado unicamente a via restitutória, fundada na vedação ao en-
riquecimento sem causa. {MARTINS-COSTA, Judith. A revisão dos contratos no Código Civil
brasileiro. Diritto Romano Comune, Roma, n. 16, 2003. p. 166, entre outros).
ANDERSON 5CHREIBER - 453
22
do desequihbrio contratual a discussão do tem~. O cum?rimento ~a
obrigação somente deveria oc~r~er, p_ortanto, apos a proposi'.11-ra da a~ao
· dicial O que impõe custos adicionais a ambas as partes e dificulta, am-
JU
da mais,' a obtenção de uma soluçao - consensu al . D ai, porque normativas
.
estrangeiras têm, como se verá adiante, imputado ao contratante que so-
fre a excessiva onerosidade o dever de informar prontamente à contra-
parte, "sem atrasos indev~dos", a oco~rê~c~a do de~equfübrio contra~al,
atribuindo a essa comumcação extrajudicial o efeito de preservar a dis-
23
cussão em torno do tema, mesmo após o cumprimento da obrigação.
Tem-se aí apenas um exemplo de como normas comportamentais,
relativas à atitude a ser adotada pelos contratantes diante do desequi-
hbrio contratual, estimulam uma conduta mais transparente e colabo-
rativa entre as partes, auxiliando a busca de uma Jolução consensuada
que evita as dificuldades inerentes à via judicial. E de s~ lamentar que
a nossa codificação civil, promulgada em 2002, tenha deixado de aten-
tar para esse importante aspecto, não trazendo qualquer palavra sobre a
renegociação de contratos desequilibrados. Trata-se, porém, de reflexo
inevitável do seu silêncio sobre a negociação que antecede a formação
dos contratos. Com efeito, em injustificado anacronismo, nosso Código
Civil optou por reproduzir, em tema de formação do vínculo contratu-
al, o sistema binário que constava da codificação civil de 1916, em que
o contrato resulta do encontro de uma proposta pronta e acabada (con-
tendo todos os elementos essenciais do contrato) com uma aceitação,
sendo qualquer alteração na proposta entendida como nova proposta,
em uma sucessiva troca de atos unilaterais contendo a visão isolada de
cada uma das partes, quando, na realidade atual, especialmente em rela-
ções empresariais, o contrato resulta não de uma sucessão de atos unila-
22 D'ARRIGO, Cosimo. li controllo delle sopravvenienze nei contratti a lungo termine. ln:
TOMMASINI, Raffaele {Cur.). Sopravvenienze e dinamiche di riequilibrio tra contrai/o e gestione
dei rapporto contrattuale. Turim: G. Giappichelli, 2003. p. 556, destaca que isso se deve ao fat~
de que "se la parte onerata porta a termine l'impegn? contrattuale nonostante l'~umento de~
costi e senza aver richiesto la rinegoziazione, il suo interesse ad essere tenhuta mdenne dei
maggiori oneri si scontra con l'esigenza della controparte di non sostenere costi per beni o
servizi non desiderati, perlomeno a quel prezzo".A propositura da ação judicial, contudo, pode
não assegurar uma genuína discussão do tema, uma vez que é co_mu~, entre nós e em outros
países, que os tribunais entendam que "the performance ofthe obhgat1on already demonstrates
that there is not hardship". {BAYSAL, Ba~al. The adaptation of the contract in Turkish L~w: ln:
BA~OGLU, Ba~ak {Ed.). The ejfects offinancial crises on the bindingforce ofcontracts: renegot1at1on,
rescission or revision. Nova Iorque: Springer, 2016. p. 323).
23 Era já a opinião de Vaz Serra ao tratar do tema da alteração das ci~cunstâncias_ ~o d~reito
português: "Se a boa fé obrigar o contraente que pretende a resoluçao ~u a mod1f1c~~ao ~o
contrato a avisar disso, com antecedência, o outro contraente, a resoluçao ou a mod1f1caçao
não se aplica à prestação ou às prestações, de cuja cessa_ção ou modifica5ão o con~r_aen!e
devia ser avisado, e não o foi". {SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz. Resoluçao ou modif1caçao
dos contratos por alteração das circunstâncias. Lisboa: [s.n.], 1957. p. 94).
454 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO DIREITO BRASILEIRO
terais de proposta e aceitação, mas sim, de uma negociação continuada
em que a delimitação dos elementos essenciais do contrato é atingida
por um consenso tão complexo e multifacetado, com influência de tan-
tos fatores e personagens, que se revela praticamente impossível a de-
limitação de uma proposta e uma aceitação, sendo o contrato redigido
frequentemente "a muitas mãos". O sistema dicotômico e puramente es-
trutural do Código Civil soa tão artificial quanto ultrapassado, ignoran-
do por completo uma fase de contato social que assume cada vez mais
importância nas relações contratuais contemporâneas: a fase da negocia-
ção. 24 E, calando sobre a negociação dos contratos, cala também a codi-
ficação, por consequência, sobre a renegociação dos contratos, omissões
imperdoáveis quando se tem em vista um corpo de normas publicado
em 2002, ano em que as tratativas contratuais de elevada complexidade
já não eram novidade alguma na realidade brasileira.
Se o silêncio do Código Civil de 2002 pode ser atribuído, em algu-
ma medida, à falta de atualidade do projeto que lhe deu origem, o mesmo
não se pode dizer da nossa legislação de direito empresarial, cuja falta de
atenção à renegociação dos contratos exprime, a bem da verdade, uma
fidelidade excessiva ao pacta sunt servanda. 25 Há enorme resistência, no
campo da doutrina empresarial brasileira, às importantes transforma-
ções pelas quais passou o direito contratual contemporâneo. Por exem-
plo, os novos princípios contratuais - que o Código Civil, mesmo com
todas as suas deficiências, não deixou de mencionar, ainda que apenas
pontualmente - parecem ter tido pouca influência na produção doutri-
nária daqueles que se dedicam ao estudo desse ramo jurídico. Boa-fé
objetiva, função social do contrato, equfübrio das prestações ainda são
expressões raras no vocabulário dos autores mais influentes do direito da
empresa brasileiro. Basta recordar que tramita no Congresso Nacional
um projeto de Código Comercial cujo texto afirma expressamente sua
imunidade à influência de princípios explícitos ou implícitos da ordem
jurídica brasileira, criando uma espécie de "mundo à parte" no sistema
jurídico nacional. 26
24 Sobre o tem~'. ver PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade civil pré-contratual: teoria geral
e responsabilidade pela ruptura das relações negociais contratuais. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, passim.
25 Crítica formulada no seguinte ensaio, ao qual se permite remeter: SCHREIBER, Anderson. Existe
um dever de renegociar? Revista daAASP, n. 131, p. 21-30, out. 2016.
Pr~jeto _d~ Lei nº 1.572(2011 da Câmara dos Dep~tad~s: "Art. 8° Nenhum princípio, expresso
ou 1mph~1to, pode ser1_n_vocado par~ afastar a aphcaçao ~e ~ualquerdisposição deste Código
ou da lei .. Para uma critica ~o mencionado Projeto de Cod1go Comercial, ver SOARES, Felipe
Ramos Ribas; MATIELI, Lou1se Vago; DUARTE, Luciana da Mota Gomes de Souza. Unidade do
ANDERSON 5CHREIBER - 455
Muito ao contrário, as normas de direito empresarial devem, como
todas as demais, exprimir a concretização dos valores constitucionais, aí
· cluídas a igualdade substancial e a solidariedade, a amparar o controle
in d d ,
de merecimento de tutela dos comportamentos a ota os por empresa-
rios individuais ou sociedades empresárias, entre si ou perante terceiros.
Exemplos colhidos em experiências estrangeiras e no cenário interna-
cional reforçam esse entendimento no âmbito do tema do desequilfbrio
contratual, especialmente naquele superveniente à formação do contrato.
3. DIMENSÃO COMPORTAMENTAL DO DESEQUILÍBRIO
CONTRATUAL NA EXPERIÊNCIA JURÍDICA ESTRANGEIRA
E INTERNACIONAL
Importante referência no tocante ao comportamento a ser adotado
pelas partes em face do desequilibrio contratual superveniente prov~~
do art. 6.2.3(1) dos Princípios Unidroit relativos aos Contratos Comerciais
Internacionais, que determina:
Art. 6.2.3. [... ]
(1) Em caso de hardship, a parte em desvantagem tem direito
de pleitear renegociações. O pleito deverá ser feito sem atrasos
27
indevidos e deverá indicar os fundamentos nos quais se baseia.
Esse "direito de pleitear renegociações", que opera como incenti-
vo à solução extrajudicial do desequilibrio, 28 não suspende o cumpri-
mento do contrato, nem isenta o contratante prejudicado do dever de
adimplir suas obrigações, 29 como esclarecem textualmente os próprios
Princípios do Unidroit. Ao referido direito de pleitear renegociações há
de corresponder, naturalmente, um dever da contraparte a quem o plei-
to se dirige, mais especificamente o dever de responder à pretensão de
Ordenamento na Pluralidade de Fontes. ln: SCHREIBER, Anderson; KONDER, Carlos Nelson
(coords.). Direito Civil Constitucional. São Paulo: Atlas, 2016. p. 80-86.
27 A hardship (em tradução literal, dificuldade) corresponde, mutatis mutandis, à exc~ss\v~ one-
rosidade contemplada em nossa legislação, como se pode ver do art. 6.2.2 dos Pnnc1p1os do
Unidroit, segundo o qual: "Háhardship quando sobrevêm fatos que alteram fundamentalmente
o equilíbrio do contrato, seja porque o custo do adimplemento da obrigação de uma parte tenha
aumentado, seja porque o valor da contraprestação haja diminuído, e (a) os fatos ocorrem ou
se tornam conhecidos da parte em desvantagem após a formação do contrato; (b) os fatos não
poderiam ter sido razoavelmente levados em conta pela parte em desvantagem no momento da
formação do contrato; (c) os fatos estão fora da esfera de controle da parte em desvantagem; e (d)
o risco pela superveniência dos fatos não foi assumido pela parte em desvantagem". (Tradução
de Lauro GamaJr. Disponível em: <www.unidroit.org>. Acesso em: 13 jun. 2018).
28 O art. 6.2.3(3) deixa claro o caráter extrajudicial do direito de pleitear renegociação do contra-
to, ao afirmar: "À falta de acordo das partes em tempo razoável, cada uma das partes poderá
recorrer ao Tribunal".
29 "Art. 6.2.3(2). O pleito para renegociação não dá, por si só, direito à parte em desvantagem de
suspender a execução".

456 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO DIREITO BRASILEIRO
reneg~ciação, adotando o mesmo agir transparente e comunicativo que
lhe f01 reservado pelo outro contratante. Trata-se, como se vê, de uma
regra de comportamento entre os contratantes, evitando-se a dispari-
dade nas atitudes adotadas diante do desequilibrio que prejudica sensi-
velmente uma das partes apenas. Referido aspecto resta claro na parte
final do art. 6.2.3(1) dos Princípios do Unidroit, que impõe ao titular do
direito de pleitear renegociações que o faça "sem atrasos indevidos" e in-
dicando os "fundamentos" da sua pretensão.
Note-se que não tem sido raro, na prática negocial brasileira, que
contratos nacionais prevejam, em caso de desequilibrio superveniente, um
mecanismo convencional de negociação como primeira via para o sane-
amento da excessiva onerosidade e, somente em caso de insucesso nessa
tentativa inicial, remetam a questão àjurisdição arbitral ou estatal. Em tais
situações, é inegável a existência de um direito a pleitear renegociação, nos
termos contratualmente ajustados, e de um correspondente dever de res-
ponder ao pleito, fruto que serão da própria vontade das partes, sempre nos
limites da sua disposição. O que os Princípios do Unidroit trazem de insti-
gante é um direito ex lege de pleitear a renegociação do contrato em sede
extrajudicial, independentemente de previsão contratual nesse sentido. 3º
Outras normas de soft law seguem caminho semelhante. O Drajt
Common Frame ofReference, preparado pelo Grupo de Estudos para um
Código Civil Europeu, liderado pelos juristas Christian von Bar, Eric
Clive e Hans Schulte-Nolke, prevê em sua seção III, item 1:110, que o
contrato pode ser resolvido ou revisto em juízo, desde que o devedor te-
nha tentado, razoavelmente e de boa-fé, alcançar "by negotiation a reaso-
nable and equitable adjustment of the terms regulating the obligation''.
Confira-se o teor da norma, em tradução livre:
III - 1: 110: Modificação ou extinção judicial por alteração
das circunstâncias.
(1) Uma obrigação deve ser cumprida mesmo que seu cum-
primento tenha se tornado mais oneroso, quer por elevação do
custo do cumprimento, quer por redução do valor daquilo que
será recebido em contrapartida.
30 A postu:~ in_ovadora dos_Princípios do Unidroitexplica-se, em parte, pela grande frequência de
desequil1~no_s s_upervenientes em contratos internacionais. Nesse sentido, sustenta Christoph
Brunner: Th1s 1s so because the performance of transborder contracts involves additional
risks, and the legal and political framework ofinternational commercial contracts is generally
less stable than that of m_ter_nal contracts'.'· (BRUNNER, Christoph. Force Majeure and Hardship
unde:Genera/ ContractPnnop/es- Exempt1on forNon-Performance in lnternational Arbitration.
Austm: Wolters Kluwer, 2009. p. 1).
ANDERSON 5CHREIBER - 457
(2) Se, no entanto, o cumprimento de uma o~rig_a~ão con_tratual
de uma obrigação derivada de um ato Jundico umlateral
00 . al
tornar-se excessivamente onerosa por conta de uma excepc1on
alteração das circunstâncias que seria manifestamente injusto
manter o devedor vinculado à obrigação, a corte pode: (a) mo-
dificar a obrigação, a fim de torná-la razoável e equitativa nas
novas circunstâncias; ou (b) extinguir a obrigação em uma data
e em condições a serem determinadas pela corte.
(3) O parágrafo (2) aplica-se somente se: (a) a alt~raç~o d~
circunstâncias ocorrer após o momento em que a obngaçao foi
assumida; (b) o devedor não tiver levado em conta naquele mo-
mento, e não poderia razoavelmente dele se esperar que tivesse
levado em conta, a possibilidade ou a dimensão dessa alteração
de circunstâncias; (e) o devedor não tiver assumido, e não se
puder razoavelmente considerar que tivesse assumido, o risco
dessa alteração de circunstâncias; e (d) o devedor tenha tentado,
de forma razoável e de boa fé, alcançar por meio de negociação
31
um ajuste razoável e equitativo da disciplina da obrigação.
Como se vê, a tentativa de renegociação do contrato é tratada pelo
Drajt Common Frame ofReference como_ u_m~ es_r~cie de requisito para a
propositura do pleito de resolução ou revisao 3udic1al d? c?~trato po~ par~
te do debtor (devedor). Assim, diferentemente dos Princípios do Umdroit
que aludem, mais genericamente, ao "direito a pleitea: rene~;o_ciações", o
Drcift Common Frame ofReference contempla a tentativa previa de rene-
31
No original: "Ili. 1:110: Variation or termination by court on a change of circumstances. (1) An
obligation must be performed even if performance has beco me more ~nerous, wh:ther_because
the cosi of performance has increased or because the value of what 1s to be rece1ved m_ ret~rn
has diminished. (2) lf, however, performance of a contractual obligation or o_f an obhgat1on
arising from a unilateral jurídica! act becomes so onerous beca use of an ex~ept_1onal change º'.
circumstances thatitwould be manifestlyunjustto hold the d~btort_o the obhga~1on a court may •
(a) vary the obligation in arder to make it reasonable and equ1table m the new c,rcumstances; or
(b) terminate the obligation ata date and on terms to be determined b~ the court. (3) Par?gr~ph
( ) applies only if: (a) the change of circumstances occurred after the time when the obhgat1on
2
was incurred; (b) the debtor did not at that time take into account, and could n?t reasonably be
expecte d to have taken into account, the possibility orscale of that change of c1rcumstanc 7s; (c)
the debtor did not assume, and cannot reasonably be regarded as having assu~ed, the ~,sk of
that change of circumstances; and (d) the debtor has attem pted, reasonably and m_ good fa1t~, to
achieve by negotiation a reasonable and equitable adjustment ofthe terms r~g~latmgthe obhga-
tion". Sobre O Oraft Common Frame ofReference em gerat ver VON BAR, Chnst,an. Th: ~aunch of
the Draft Common Frame ofReference.Juridica lnternal!ona/, 14, p. 4-9, 2008. Espec1f1cam~n~e
sobre item 1:110 da sua seção 111, ver SCHWENZER, lngeborg. Force Majeure and Hardsh1p m
O 2
lnternational Sales Contracts. Victoria UniversityoJWel/ington Law Rev,ew, 39-4, P· 709-726, oo9.
Comparando a referida disposição do Oraft Com mo~ f:ame of~efer~nce com outras normas, ve:
URIBE Rodrigo Momberg. Change ofcircumstances m mternat1onal mstruments of contractlaw.
the ap~roach ofCISG, PICC, PECLand DCFR. European ReviewofPrivateLa_w, 1_5(2), ~.233-266, 2011,
qual conclui que "the rejection of renegotiation as a duty for both part,es 1s agamst the general
0
trend in European and international contract law. [... ] ln th1s sense, '.he law_and the courts sh,?uld
encourage the parties, as far as possible, to find a way to settle the1r confhct by agreement .
 458 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO ÜIREITO BRASILEIRO
gociação como um dever do contratante prejudicado, revelando ambos
os conjuntos de normas nítida preferência pela solução negocial.
Merecem destaque, ainda no campo da soft law, os Princípios de
Direito Contratual Europeu, 32 os quais preveem, em seu art. 6:111, que,
diante de uma alteração de circunstâncias que preencha certos requisi-
tos, "as partes estão obrigadas a entrar em negociações" para adaptar o
contrato ou resolvê-lo. Confira-se o teor do dispositivo, ainda em tra-
dução livre:
Artigo 6:111: Alteração das circunstâncias [ ... ]
(2) Se, contudo, o cumprimento do contrato se tornar exces-
sivamente oneroso devido a uma alteração das circunstâncias,
as partes estão obrigadas a entrar em negociações, a fim de
adaptar o contrato ou extingui-lo, desde que: (a) a alteração das
circunstâncias tenha ocorrido após o momento de celebração do
contrato; (b) a possibilidade de uma alteração de circunstâncias
não seja uma que pudesse razoavelmente ter sido levada em
conta no momento da celebração do contrato; e (c) o risco da
alteração das circunstâncias não seja um que, segundo o con-
trato, a parte afetada devesse ser chamada a suportar. 33
Interessante notar que os Princípios de Direito Contratual Europeu
não mencionam "direito a pleitear renegociação", como fazem os
Princípios do Unidroit, nem um dever unilateral do contratante prejudi-
cado de ingressar em renegociação como requisito para o pleito de re-
solução ou revisão judicial, como faz o Draft Common Frame ofReferece,
mas impõem a ambos os contratantes um dever de ingressar em renego-
ciação. Em outras palavras, os Princípios de Direito Contratual Europeu
não consagram um direito à renegociação por parte do contratante pre-
32 Fruto d~s trabalhos de uma comissão liderada pelo jurista dinamarquês Ole Lando-e, por isso,
co~~ec1da co_mo Lan~o <;~míssíon - e formada por membros de todos os países integrantes da
Urnao Europeia, os Pnnc1p1os de Direito Contratual Europeu foram publicados em 1995 (primei-
ra parte), 1999 jsegu~da parte) e 2002 (terceira parte). Trata-se de um conjunto de princípios
e regras de carater nao cogente, desprovido de força normativa atribuída por qualquer órgão
es!a~al ou supraestatal. Seus ~utores pretendem, todavia, que sirva de "base para um futuro
Cod1go Europeu de Contratos . (LANDO, Ole; BEALE, Hugh. PríncíplesofEuropeon Controct Low,
Ports I ond li. [s.l.]: The Commission on European Contract Law, 2000. p. XXIII).
33 No original: "Article 6:m: Change of circumstances [... ] (2) lf, however, performance of the
contract becomes excessively onerous because of a change of circumstances, the parties are
bound to enter into neg?tiations with a view to adapting the contract orterminating it, provided
that: (a) t_h: ~hange of circumst~nces occurred after the time of conclusion of the contract, (b)
the p~ss1b1hty of a change_of c1rcumstances was not one which could reasonably have been
t~ken mto acc~unt at the t1~e of conclusion of the contract, and (c) the risk of the change of
circumstances 1s not one wh1ch, according to the contract, the party affected should be required
to bear".
ANDERSON 5CHREIBER - 459
judicado, mas um dever mútuo de renegociar os contratos que padeçam
de desequih'brio superveniente.
Não é apenas no campo da soft law que o dever de renegociar en-
contra respaldo. Codificações nacionais mais recentes têm acolhido o
dever de renegociar contratos em caso de desequih'brio supervenien-
te. Emblemático, nessa direção, é o Código Civil da República Tcheca,
de 2012, cujos §§1.764 a 1.766 asseguram a qualquer dos contratan-
tes o direito de pleitear a renegociação do contrato, atribuindo à con-
traparte o dever de responder ao pedido de renegociação. 34 Ademais, o
Código Civil tcheco condiciona a admissibilidade do pleito de revisão
judicial do contrato à demonstração de que o direito à renegociação foi
exercido em "prazo razoável", chegando a afumar que tal prazo será de
dois meses, salvo prova de que outro prazo decorre das circunstâncias
do caso concreto. 35
Também o Código Civil da Romênia, de 2011, impõe um dever de
renegociação às partes em virtude de um desequih'brio contratual super-
veniente. Em dispositivo nitidamente inspirado no Dreft Common Frame
ofReference, o art. 1.271 do Código Civil romeno determina que a revisão
judicial do contrato ou sua resolução somente poderão ser pleiteados se
o devedor "a essayé, dans un délai raisonnable et de bonne confiance, la
négociation de l'adaptation raisonnable et équitable du contrat" (tenha
tentado, dentro de um prazo razoável e de boa-fé, negociar a adaptação
razoável e equitativa do contrato). 36 Também aí, portanto, o exercício do
34 "Nevertheless if there is a significant change of circumstances, any of the parties has a right to
renegotiate and the other party has to negotiate although it does not even want to. Whereas
the standard process of concluding a contract ora change of a contract is based on a free will
of both parties, as for hardship, the legal status of the parties is different, because each of
the parties has the right to ask for a new negotiation and the other party is obliged to negoti-
ate. However, they do not have to come to an agreement; they are just obliged to negotiate".
(SELUCKÁ, Marketa. Elimination ofthe impacts offinancial crisis on legal relationships according
to Czech Private Law. ln: BA~OGLU, Ba~ak (Ed.). The effects offinancíal crises on the bindingforce
ofcontrocts: renegotiation, rescission or revision. Nova Iorque: Springer, 2016. p.111-112).
35 Lei nº 89/2012, §1.766. Trata-se, como enfatiza a doutrina tcheca, de uma presunção relativa,
podendo a corte estendera prazo em certos casos. (FIALAJosef; SELUCKÁ, Marketa. The effects
offinancial crises on the binding force of contracts in the Czech Republic. The LowyerQuarterly,
2/2014, I, p.110. Disponível em: <www.ilaw.cas.cz/tiq>.Acesso em: 13jun. 2018). Ver, também,
SELUCKÁ, Marketa. Elimination ofthe impacts offinancial crisis on legal relationships according
to Czech Priva te Law. ln: BA~OGLU, Ba~ak (Ed.). The effects offinancial crises on the bindingforce
ofcontrocts: renegotiation, rescission or revision. Nova Iorque: Springer, 2016. p. 112).
36 Lei nº 71/2011, art.1.271 (3) (d). DOBREV, Dumitru; ULIESCU, Marie na (Trad.). L'imprévision dans
le Nouveau Code Civil roumain enfanté par la crise écnomique mondiale. ln: BA~OGLU, Ba~ak
(Ed.). The effects offinancial crises on the bindingfarce of controcts: renegotiation, rescission or
revision. Nova Iorque: Springer, 2016. p. 245.

460 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO ÜIREITO BRASILEIRO
dever de renegociação opera como condição prévia para o pleito de re-
visão judicial ou resolução do contrato. 37
Na América Latina, o novo Código Civil e Comercial argentino,
de 2014, embora não discipline expressamente um dever de renegocia-
ção, afuma que o .contratante tem o direito de pleitear "extrajudicial-
mente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución
total o parcial del contrato, o su adecuación". 38 A referência ao direito
de pleitear "extrajudicialmente" a revisão pode ser interpretada como
um direito à renegociação, com o correspondente dever da contraparte
de responder à incitação à via negocial, na esteira do chamado "princí-
pio do esforço compartido", forjado nas leis emergenciais promulgadas
para aplacar os efeitos da disparidade cambial entre o dólar norte-ame-
ricano e o peso argentino. 39
Em outras experiências jurídicas, mesmo à falta de qualquer previ-
são normativa explícita, a jurisprudência tem acolhido um dever de re-
negociação, na esteira da cooperação esperada entre os contratantes em
contratos de duração. No Qyebec, por exemplo, tem-se destacado que
37 "[...] the negotiation attempt being a condition prior to addressing the court". (POSTOLACHE,
Rada. Unforeseeability accordingto the Regulations ofthe Romanian Civil Code- Legal Nature.
CKS - Chollenges ofthe Knowledge Society- Privo te Low, Bucareste, v. 3, 2013. p. 379).
Tradução livre: "extrajudicialmente, ou pedir perante o juiz, por ação ou como defesa, are-
solução total ou parcial do contrato, ou sua adequação". Na íntegra do original constante do
Código Civily Comercial de lo Noción, aprovado pela Lei nº 26.994 e promulgado pelo Decreto
nº 1.795/2014: "Artículo 1091. lmprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida
o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por
una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes ai tiempo de su celebración, so-
brevenida por causas ajenas a las partes y ai riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene
derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción,
la resolución total o parcial dei contrato, o su adecuación. Igual regia se aplica ai tercem a
quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes dei contrato; y
ai contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extraiias a su
álea propia".
Era a opinião que já se vinha construindo na doutrina argentina com base nas leis especiais,
39
como se pode verde MI QUEL, Juan L. et ol. El principio dei esfuerzo compartido como sustento de
lo pretensión autónomo de revisión de los contratos en monedo extronjero 'pesificodos' celebrados
entre particulares. [s.1.]: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2005. Disponível em:
<www.saij.jus.gov.ar>. Acesso em: 13 jun. 2018: "De lo expuesto se infiere, que la normativa
de emergencia con el principio dei esfuerzo compartido insta a las partes a autocomponersus
intereses, a renegociar el contrato; procurando evitar la extinción dei mismo". Entre nós, noticia
RENNER, Rafael. Novo direito contratual: a tutela do equilíbrio contratual no Código Civil. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2007. p. 140: "No ordenamento jurídico argentino, a obrigatoriedade
em revisar os pactos desproporcionais possui previsão legal expressa, por conta da perda de
paridade cambial legalmente estipulada entre o peso argentino e o dólar norte-americano.
As leis de emergencio económico instituíram o principio do esforço compartido, que convoca as
partes a autocompor seus interesses". Confira-se o teor do art. 11 da Lei nº 25.561, trazido à
colação pelo mesmo autor: "Las partes negociarán la reestructuración de sus obligaciones
recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la
relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2° de la presente
ley, durante um pi azo no mayora dento ochenta (180) días.Acordadas las nuevas condiciones,
se compensarán las diferencias que, eventualmente, existian entre los pagos dados a cuenta y
los valores definitivamente acordados".
ANDERSON 5CHREIBER - 461
0
dever de renegociação pode assumir diferentes papéis na intervenção
judicial sobre o contrato.40
Assim, no Qyébec, a busca pela renegociação surge não apenas
como um dever cujo cumprimento deve ocorrer previamente à inicia-
tiva judicial, mas também como uma atitude que pode ser exigida das
partes ao longo do processo, por meio de ince~tivo do tribunal e:ta~
ou arbitral. Em qualquer das hipóteses, conclm-se que a renegociaçao
"figure au coeur des modalités d'intervention des tribu~aux sur fon- 1:
dement de l'imprévision'' ("figura no coração das modalidades de mter-
41
venção dos tribunais com base na imprevisão").
Na Alemanha, o BGB, após a reforma do direito das obrigações,
42
atribui expressa preferência à revisão do contrato (§313). A juris-
prudência alemã, todavia, vai além, já tendo o V Zivilsenat do B~H
(Bundesgerichthoj) reconhecido expressamente um dever de renegocia-
ção por parte do contratante favorecido por uma perturbação na base
do negócio (Storung der Geschãftsgrundlage). Em decisão de 30.9.2011,
ao analisar caso envolvendo a permuta de imóveis entre um município
Como destacam Élise Charpentier e Nathalie Vézina, em traduç~o livre do autor:"~ r:nego-
ciação pode ser vista por diferentes ângulos: ela pode serc~nceb1d~ como_um_a co~d1~~0 para
0 exercício dos direitos da parte que seja vítima da alteraçao das c1rcuns:a~c1as, s1gm~cando
dizer que esta última deve ter tentado renegociar antes de propor_em JUIZ□ uma açao pa_ra
adaptar ou resolver o contrato. A ausência de tentativa de renegociar d': sua par_te podena,
então, justificar um desfecho de inadmissibilidade da demanda submet_1da_ ao tnbunal p~lo
respectivo lesado a fim de determinar o destino do contrato. Ela (a renegoc1~~a_o) pode tamb~m
ser vista como um efeito da intervenção judicial, se considerarmos a poss1b1hdade de uma in-
tervenção judicial em duas etapas, primeiro para impor às partes o dev':rd: r,7negociar, depois
para de~idir sobre o destino o contrato _diante do f:aca~so ~~ negoc1açao . (CH~RPE~TIER,
Élise; VEZINA, Nathalie. Les effets exerces parles cnses fmac1eres sur la force obhgato1re _des
contrats: certitudes et incertitudes du droit québécois en matiere d'imprévision. ln: BA$0GLU,
Ba~ak (Ed.). The effects offinonciol crises on the bindingforce ofcontrocts: renegotiation, rescission
ar revision. Nova Iorque: Springer, 2016. p. 78).
41 É a conclusão alcançada no relatório relativo ao Québec apresentado no XIX Congress_o_ da
Academia Internacional de Direito Comparado, em Viena, em 2014. (CHARPENTIER, Ehse;
VÉZINA, Nathalie. Les effets exercés parles crises finacieres surla force obligatoire de~ contrats:
certitudes et incertitudes du droit québécois en matiere d'imprévision. ln: BA$0GLU, Ba~ak
(Ed.). The effects offinonciol crises on the bindingforce of controcts: renegotiation, rescission ar
revision. Nova Iorque: Springer, 2016. p. 79).
42 "§313 (Perturbação da base do negócio) (1) Se circunstâncias, tornadas base d~ contr~to,
alteraram-se profundamente depois da sua celebração, de mo_do que as parte: nao ~ tenam
celebrado ou o teriam com outro conteúdo, se houvessem previsto essa alteraçao, entao pode
ser exigida a revisão do contrato, na medida em que fo: inexig!vel_ para a parte a manutenção
do contrato não modificado, considerando todas as circunstancias do caso concreto, espe-
cialmente a repartição contratual ou legal do risco.[ ...] (3) Se não é possível a revisão ou se ela
não for exigível de uma das partes, então pode a parte prejudicada resolv<:_r o contrato. N~
lugar do direito de resolução dá-se o direito à denúncia, nos casos de relaçoes duradouras •
(FRUHSTOCKL, Fernanda Carvalho.Aspectos do revisão judicio/ d~s ~antro to~~~ direi'.º civtl bra-
sileiro e alemão. Trabalho (Conclusão de Curso)- Faculdade de D1re1to Pont1f1c1a Universidade
Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2012. p. 15).

462 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO DIREITO BRASILEIRO
e um particular, em que restou caracterizada a tentativa de renegociação
por parte do primeiro e a inércia do último, o BGH afumou:
A pretensão da parte colocada em desvantagem devido a
uma perturbação na base do negócio à revisão (Anpassung) do
contrato obriga a outra parte a colaborar para a revisão. Caso
a colaboração seja recusada, a parte em desvantagem pode
pleitear a concordância com a revisão valorada como adequada
ou diretamente a prestação que resulta dessa revisão. 43
O tribunal acrescentou, na ocasião, que "a violação da obrigação de
colaborar para a revisão do contrato pode gerar pretensões indenizató-
rias conforme o art. 280, par. 1º, do BGB". 44
Na mesma direção, o Tribunal de Cassação da Bélgica (Hof van
Cassatie) já havia reconhecido, em 19.6.2009, a existência de um dever
de renegociação derivado da boa-fé objetiva. No célebre caso Scafom
International BV v. Lorraine Tubes S..11..S., envolvendo um contrato in-
ternacional de aquisição de tubos de aço que havia se tornado desequi-
librado em virtude do aumento de 70% no custo da matéria-prima, o
Hof van Cassatie, invocando de modo inédito os Princípios do Unidroit
para integrar as lacunas da Convenção de Viena, concluiu que "la par-
tie contractante qui fait appel au:x circonstances modifiées perturbant
fondamentalement l'équilibre contractuel a le droit de réclamer la re-
négociation du contrat" ("a parte contratante que invoca a alteração das
circunstâncias que perturba fundamentalmente o equilfürio contratual
tem o direito de reclamar a renegociação do contrato"). 45 A referida de-
cisão suscitou amplo debate na doutrina belga e internacional, 46 estimu-
43 BCH(Bundesge,:i~hthof), decisão de30.9.2011-VZi_vilse~~t17/11 (OLG Hamm-Oberlandesgericht
H~':1m). No or~gmal: Der Anspruch der durch eme Storung der Geschãftsgrundlage benach-
te1h9ten Par'.e, a~fVe_rtr~gsanpassun 9 verpflichtet die andere Partei, an der Anpassung mit-
zuw1rken. W1rd dte M1twirkungverwe1gert, kann die benachteiligte Partei aufZustimmungzu
der al_s angemessen erachteten Anpassung oder unmittelbar auf die Leistung klagen, die sich
aus d1eser Anpassung ergibt".
44 BCH (Bundesgerichthof), decisão de 30.9.2011 V Zivilsenat 17/11 (OLG Hamm -
Oberlandesgeri~ht H~mm). No original: "Die Verletzung derVerpflichtung, an der Anpassung
des Vertrages m1tzuw1rken, kann Schadensersatzansprüche nach §280 Abs. 1 BGB auslõsen".
Não s_e P?de dei~ar de notar qu_e a decisão despertou algum criticismo em parte da doutrina
alema e mternac,onal. ~es~a direção, v~r BRUNNER, Christoph. ~orce Mojeure and Hardship
underCeneral Cantract Pnnc,ples- Exem pt1on for Non-Performance 1n lnternational Arbitration.
Austin: Wolters Kluwer, ~º':>9· p. 481, par~ qu~m "undergeneral contract principies and in the
the_ ab~ence of a reneg?t1at1on ela use, an mfnngement of the duty to renegotiate by the party
wh1ch 1s confronted w1th a request for renegotation should generally not result in liability for
damages".
45 Haf van _Cassi:tie/C?urde_Cassation (Belge), 19.6.2009, n. C.07.0289.N, Arr. Cass. 2009 n. 422.
46 :endo sido, 1nclus1ve, af1:mado que o efeito da violação a tal dever de renegociação, embora
a falta de expressa mençao da Corte belga, haveria de ser a deflagração do dever de indenizar
~s prejuízos causados: "ln practical terms it granted the seller, as the disadvantaged party, the
nght to request renegotiations of the price. [.. :l There is no obligation to reach any agreement
ANDERSON 5CHREIBER - 463
lando a busca de fundamentos adicionais para o dever de rene~o_ciação
Abito da própria Convenção de Viena, como o dever de m1t1gar os
no am - 48
danos,47 expressamente previsto no art. 77 daquela convençao.
Mesmo na França, cuja jurisprudência se mostra tradicionalmente
avessa à aplicação da theorie d'imprévision aos contratos civis, registra-
-se que a Cour de Cassation "aceitou mais recente~ente (no caso Huard
e em alguns outros casos) a obrigação de renegociar contratos para re-
49
equilibrar deveres contratuais desproporcionais entre as partes". Com
efeito, no célebre arrêt Huard, de 3.11.1992, aquela corte condenou um
-ontratante a indenizar outro, por força da sua recusa em rever um con-
50
~ato cujo cumprimento conduziu este último à ruína. Vale desta~a~
que, após a alteração dada pela Ord~nn~nce nº 2~16~1~1, ~ Code Civil
1
passou a prever expressamente a obligatwn de renegociatton.
but 'both parties must conduct the rene~o:iations in a constru~tive ma~ne;', 'by refraining
from any form of obstruction and by prov1d1ng ali the necessary mfor~at1on, takmg al~o the
duty of cooperation into account [... ]. Though not ~xpressly stated, a fa1lur~ to comply w1th the
above-mentioned provisionsshould give ris e to a nghtto recoverdam~ges 1n favourofthe other
party''. (VENEZIANO, Anna. Unidroit principies and CISG: change of cr_rcumstances and dutyto
renegotiate accordingto the Belgian Supreme Court. Unifarm Law Rei,,ew, 15.1, p. 144-147, 2010).
Nesse sentido, DEWEZ,Julie etal. The duty to renegotiate an international sales contr~ct under
47 CISG in case ofhardship and the use ofthe unidroit principies. ~urap_ea? Rev,ewofPnva'.e Law,
, . p. 114: "Ensuite, l'idée est é mise qu'une obliga~ion de ren~goc~at1?n du contrat decoule
1 2011
de Ja regle contenue dans J'article 77 de la CVI~ º?hgeant le cr~ancier a prendre les m~sures
raisonnables, eu égard aux circonstances, pour limiterla perte r~sul_ta~t ?.e la contraven_tion _au
contrat. La renégociation des conditions contractuelles pourrait a1ns1 s 1mpos~r au creancier
en raison de son obligation de limiter de son dommage . Sobre o dever de mitigar os danos
no Brasil, ver FRADERA, Vera. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 19, jul./set, 2004, possim, e MORAES, Bru_no Terra
de.A aplicação do dever da vítima de mitigar o próprio dano n_o Brasil: fundamentos e parametros.
Dissertacão (Mestrado) - UERJ, Rio de Janeiro, 2016, passtm.
"Article . A party who relies on a breach o_f contr~ct musttake s~ch mea~ures as are reasonable
77
in the circumstances to mitigate the Joss, 1nclud1ng loss of prof1t, res~lt1~g from the bre~ch. lf
he fails to take such measures, the party in breach may claim a reduct1on m the damages m the
amount by which the loss should have been mitigated".
Em traducão livre do original de SEROZAN, Rona. General report on the effects offinoncial crises
49 on the bindingforce ofcontracts: renegotiation, rescission or revision._ ln_: BASOG~U, _Ba~ak (Ed.)-
The effects offinancial crises on the bindingfa,:ce af con~racts: renegot1ation, rescission ar_ rev~-
sion. Nova Iorque: Springer, 2016. p. 24. Em igual sentido, anota ~ENEZIAN<?, Anna. Unidr_o1t
principies and CISG: change of circumstances and dutyto renegot1ate,~ccordm_g to the Belgian
Supreme Court. Uniform Law Review, 15.1, p. 144-147, 2010. p. 148: lnterest1ngly, however,
French Jaw has recently undergone some developments in this field. Scholars have referr_ed
to the principie of good faith, cooperation or solidarité in arder to found_ a duty of_t~e parties
to renegotiate their terms when the circumstances s~ffer su~h ~n al~erat1on that is1vmg effect
to the original contractual terms would be clearly uniust. A similar l1ne of reasonmg has been
applied by case law".
50 Bulletin civil de la Courde Cossation, IV, n. 338, 1992.
"Article 1195: Si un changement de circonstances imprévisi?le lo_rs ?e 1~ conclusion d_u ~ontrat
51 rend J'exécution excessivement onéreuse pour une partie qu1 n avait pas accepte d en as-
sumer Je risque, celle-ci peut demander une renégoc(atio~ ~u contrat à son cocontr~~tant.
Elle continue à exécuter ses obligations durant la renegociat1on. En cas de refus ou d echec
de Ja renégociation, Jes parties peuvent convenir de la résolution du cont_rat, à la date ~tau~
conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au Juge de proceder a

464 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO ÜIREITO BRASILEIRO
Todos esses exemplos, ainda que examinados perfunctoriamente,
revelam que normas estrangeiras e internacionais de elaboração mais re-
cente têm atentado para a conveniência de disciplinar, em alguma medi-
da, o comportamento a ser adotado pelas partes diante do desequiHbrio
contratual e, mesmo à falta de norma específica, doutrina e jurispru-
dência de diversos países têm reconhecido a importância dessa dimen-
são comportamental no tratamento jurídico da matéria. Trata-se, com
efeito, de dimensão essencial para evitar que a tutela do equiHbrio con-
tratual acabe por se revelar pouco eficiente - na medida em que refrea-
da pelos custos e ônus inerentes a uma iniciativa judicial desnecessária
ou excessivamente maleável, a ponto de ser ignorada pela parte favo-
recida ou invocada tardiamente pela parte prejudicada, como mero ardil
para escapar ao cumprimento regular do contrato. Referida essenciali-
dade justifica que, mesmo nos ordenamentos jurídicos em que o dever
de renegociar carece de explícita consagração, estudiosos e tribunais se
esforcem conjuntamente por lhe atribuir contornos vinculantes. Trata-
se precisamente do caminho que deve ser seguido no direito brasileiro.
4. CONSTRUÇÃO DE UM DEVER DE RENEGOCIAR NO
DIREITO BRASILEIRO
A doutrina brasileira, em sua ampla maioria, ainda alude à renego-
ciação do contrato desequilibrado como mera "faculdade" das partes. 52
Em alguns poucos casos, chega-se a aludir à renegociação como "primeira
alternativa" a ser seguida pelas partes, quase sempre no âmbito de con-
· · 53 O·m10rmar
tratos re1ac10na1s. r o outro contratante prontamente acerca
son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une
partie, réviser le contratou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe".
52 "Ant:sd: cuidarmos dos efeitos propriamente ditos, é oportuno consignar neste passo a im-
por~anc1a da postura a ser adotada pela parte prejudicada pela excessiva onerosidade super-
~ernente: Embora deva recorrer ao Judiciário, atentando ainda para não se tornar inadimplente,
e certo dizer qu: ant:s de qualquer medida deve cientificar a contraparte de sua dificuldade,
fac~!tando-lhe discutir a c~ntenda amig~~elmente, c?locando na notificação um prazo para
isto . (WELTON, Nelly Mana Potter. ReV1Sao e resoluçao dos contratos no Código Civil conforme
perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 205).
53 São denominados contratos relacionais aqueles "que se caracterizam pelos seguintes elemen-
tos: (i) os con_trato~ r:la:ionais tend:m a se estender no tempo; (ii) em virtude de sua ligação,
busca-se mais a d1sc1plma de questoes futuras entre as partes. Ou seja, o contrato não visa a
estabelecer apenas regras sobre as trocas em si, mas disciplinar o relacionamento a ser fruído
ao longo da vida do contrato. Assim, é comum que, na redação do instrumento, as partes
valham-se de termos amplos, sem significado claramente definido no momento da celebração
do ato,- ~ançam-se bases para um futuro comportamento colaborativo, mais do que a ordem
espec1f1ca de obrigações determinadas; (iii) há uma certa interdependência entre os contra-
tantes, uma vez que o sucesso de uma (e do negócio globalmente considerado) reverterá em
benefício da outra (i. e., de outras delas)". (FORGIONI, Paula Andrea. Contratos de distribuição.
2~ ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 71). Para Antônio Junqueira de Azevedo:"[ ...]
ha, no contrato relacional, um contrato de duração e que exige fortemente colaboração. São
ANDERSON 5CHREIBER - 465
do desequihôrio tampouco é visto, pela maior parte da nossa doutrina,
como um dever jurídico, sendo apresentado, pelos raros autores que tra-
55
tam do tema, como uma atitude "indicada''54 ou "recomendável" . Mesmo
a escassa doutrina que defende alguma abertura da ordem jurídica bra-
sileira a um dever de renegociação registra que "não há no ordenamento
jurídico brasileiro uma norma específica que determine a renegociação
dos contratos iníquos"56 e que, entre nós, "a jurisprudência e a doutrina
não qualificam o comportamento do contratante que se recusa à revi-
são como abuso". 57 Também na experiência estrangeira não faltam vozes
contrárias à imposição aos contratantes de um dever de renegociação,
58
que significaria medida "extrema" de violência à autonomia privada.
relacionais todos os contratos que, sendo de duração, têm porobjeto colaboração (sociedade,
parcerias, etc.) e, ainda, os que, mesmo não tendo porobjeto a colaboração, exigem-na intE_:n~a
para atingir seus fins, como os de distribuição e da fra~q~ia, j_á referido_s". (:"'ZEVEDO, An_torno
Junqueira de. Natureza jurídica do contrato de consorcio (smalagma indireto). Onerosidade
excessiva em contrato de consórcio. Resolução parcial do contrato. Novos Estudos e Pareceres
de Direito Privado, São Paulo, p. 355-356, 2009). Nesse mesmo sentido, Ruy Rosado de Aguiar
Júnior define o contrato relacional (ou per relationem) "como o negócio jurídico perfeito
e incompleto, no qual a determinação do seu conteúdo ou de alguns dos seus elementos
essenciais se realiza mediante.a remissão a elementos estranhos ao mesmo". E adverte que
"o modelo do contrato relacional é o que melhor se adapta à nova sistemática dos contratos
de empresa e entre empresas, nas quais a gestão do risco da superve~iência é um pro?lema.
Essa nova realidade exige a consideração de remédios de manutençao, que conduz a rene-
gociação, ao mesmo tempo em que nos obriga a lidar com cláusulas que, pela concepção
tradicional, seriam inválidas, tais como as que ficam intencionalmente em branco, para futura
renegociação. Nos contratos relaciona_is: a prime(ra alternativ~ ~iante da s~pe_rve~iência é a
da renegociação; frustrada, cabe a rev1sao das clausulas pelo JUIZ ou pelo arbitro . (AGUIAR
JÚNIOR, Ruy Rosado de. Contratos relacionais, existenciais e de lucr?· Rev'.sta Trime:tral _de
Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 45, p. 98-99, 2011). Ainda sobre o tema, e considerada pioneira
a obra de MACEDO, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e a defesa da consumidor. São Paulo:
Max Limonad, 1998, em que, embora o autor não chegue a trazer uma definição muito precisa
do que deve ser entendido como contrato relacional, noticia a transformaçã_o das relações
contratuais em prol de sua maior duração, bem como demonstra o amplo impacto dessa
transformação sobre as relações de consumo.
ANDRADE, Fábio Siebeneichlerde.A teoria da onerosidade excessiva no direito civil brasileiro:
54
limites e possibilidades de sua aplicação. Revista AJUR/5, v. 41, n. 134! p. _246-247, jun. _2014._
55
"Ao devedor lesado pela modificação superveniente recomenda-se de aviso ao credor, mclus1ve
para lhe garantir a possibilidade de propor ainda a tempo útil a modificação das cláusulas do
negócio, ou de colaborar na criação das condições que viabilizem a perfeição do contrato".
(AGUIARJÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento da devedor. Rio de
Janeiro: Aide, 1991. p. 159).
56 RENNER, Rafael. Novo direito contratual: a tutela do equilíbrio contratual no Código Civil. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2007. p. 137-138.
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Relatório brasileiro sobre revisão contratual apresentado
57
para as Jornadas Brasileiras da Associação Henri Capitant. ln: AZEVEDO, Antônio Junqueira
de. Novos estudos e pareceres de direito privada. São Paulo: Saraiva, 2009. P: 196. . . .
58 O termo é empregado descritivamente porTOMMASlNI, Raffaele. Dalle log1che d1 rev1s1one dei
rap porto alie piu articolate forme di gestione. ln: TOMMASINI, Raffaele (Cu_r.).Sopr~vve~1enze~
dinamichedi riequilibrio tra contralla egestione dei rap parto contr~ttu_ale. Turim: G. G1app1c~:ll1,
2003. p. 4, para quem a imposição de um dever de renegoc1açao acabaria por permitir a
identificação de "un novo significato deli a esperessione che il contratto ha forza di legge tra le
parti, nel senso della necessità di una sua conservazione anche quando vicende sopravvenute
sembrano potere rendere inattuabile il rapporto nei termini disegnati dai contraenti". Ainda
na doutrina italiana, contra a existência de um dever de renegociação, ver GABRlELLI, Enrice.
L'eccessiva onerosità sopravvenuta. Turim: G. Giappicheli, 2012. p. 102: "li tema della rinegozia-
466 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO ÜIREITO BRASILEIRO
Em que pese esse desestimulante cenano, afigura-se não apenas
possível, mas imperativa a construção (rectius: o reconhecimento) de
um dever de renegociação de contratos desequilibrados no direito bra-
sileiro, como expressão do valor constitucional da solidariedade social, 59
bem como de normas infraconstitucionais daí decorrentes, em particu-
lar a cláusula geral de boa-fé objetiva.
Como já afumado em outra sede, o que o ordenamento jurídico visa
com o princípio da boa-fé objetiva é "assegurar que as partes colabora-
rão mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o
contrato". 60 Ou, em outras palavras, a boa-fé objetiva "impõe um padrão
de conduta a ambos os contratantes no sentido da recíproca cooperação,
com consideração dos interesses um do outro, em vista de se alcançar o
efeito prático que justifica a existência jurídica do contrato celebrado". 61
Nesse sentido, não se pode deixar de notar que tanto o dever de
avisar prontamente a contraparte acerca do desequilíbrio contratual
identificado, quanto o dever de ingressar em renegociação com vistas
a obter o reequilfürio do contrato constituem deveres de conduta que,
conquanto instrumentalizados à recuperação do equilfürio contratual,
derivam, a rigor, da necessidade de que as partes cooperem entre si para
a concretização do escopo contratual. Assim, é de se concluir que o re-
zione esula, in realtà, da quelio dell'eccessiva onerosità, sopratttutto se si crede, cosi come
sembre corretto, che l'ordinamento, salvo casi espressamente regolati, non ha previsto un
generico obbligo di rinegoziare tra le parti in presenza di una sopravvenienza. Sicché quelio
offerto d alia rinegoziazione eun pro filo di indagine che, purneliasua utilità, attiene piu ai diritto
degli affari, ed alie sue tecniche di redazione dei contratti, che alia ricostruzione sistematica
dei diritto comune dei contratti".
Expressamente nesse sentido, afirma-se na doutrina estrangeira: "Quest'obbligo sembra avere
59
radiei profonde, saldamente ancorate ai principi fondamentali delia Costituzione. Difatti, e
nel dovere di solidarietà sociale previsto dali'art. 2 Cost. che viene additata la giustificazione
dei perché il contraente fortunato, che ha tratto beneficio da una imprevista circostanza so-
pravvenuta, dovrebbe rinegoziare i termini dell'accordo originaria, cosl rinunciando a parte
dei vantaggi conseguiti". (D'ARRIGO, Cosimo. li controlio delie sopravvenienze nei contratti
a lungo termine. ln: TOMMASINI, Raffaele (Cur.). Sopravvenienze e dinomiche di riequilibrio tra
controllo e gestione dei rapporto contrattuole. Turim: G. Giappichelii, 2003. p. 534).
60 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva no Código de Defesa do
Consumidor e no Código Civil. ln: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigações: estudos na
perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 39. Veja-se, também,
HATTENHAUER, Hans. Conceptosfundomentoles dei derecho civil - lntroducción histórico-
-dogmática. Barcelona: Ariel, 1987. p. 91: "PorTreu und Glauben entendemos el mandato de
justificar em cualquier situación la confianza dei outro en que quedarán a salvo la fidelidad y
1~ rectitud, como es usual y nec~sario e_ntre camaradas alemanes. En el pasado, porignorancia
liberal dei Derecho, se entendia parcialmente por Treu und Glauben un arreglo equitativo
de los intereses encontrados de las partes contratantes, lo que no era sino uma atrofia de su
verdadero contenido. La exigencia de fidelidad representa mucho más que una medíocre
limitación de los propios intereses; requiere una acción que en ningún momento pierda de
vista la compenetración con los demás y, por ende, la gran comunidad (nacional) de la que
somos responsables".
61 NEGREIROS, Te reza. Teoria do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 122-123.
ANDERSON 5CHREIBER - 467
conhecimento do dever de renegociar, entre nós, encontra fundamento
normativo na cláusula geral de boa-fé objetiva, mais especificamente no
art. 422 do Código Civil. 62
Não há, assim, necessidade de norma específica estabelecendo, en-
tre nós, o dever de renegociar. 63 Com a consagração da boa-fé objeti-
va no Código Civil - e, mesmo antes disso, no Código de Defesa do
Consumidor, bem como na produção doutrinária e jurisprudencial bra-
sileira -, 64 o contrato deixa de ser pacto originário estático para se con-
verter em relação contratual dinâmica, funcionalizada ao atendimento
do fim comum que as partes pretendem alcançar com sua mútua coope-
ração. 65 Não se quer dizer, note-se, que o mundo dos negócios se torna
um ambiente romântico, em que cada contratante deve, altruisticamente,
62 "Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Sob o ponto de vista dogmático, tem-se,
por toda parte, atribuído à boa-fé objetiva uma tríplice função no sistema jurídico, a saber:
(i) a função de cânone interpretativo dos negócios jurídicos; (ii) a função criadora de deveres
anexos ou acessórios à prestação principal; e (iii) a função restritiva do exercício de direitos. A
referida tripartição funcional, inspirada nas funções do direito pretoriano romano, foi moder-
namente sugerida por Gustav Boehmer. Grundlogen derbürgerlichen Rechtsordnung, opud Franz
Wieacker. El principio general de lo buenofe, Madrid: Civitas, 1986, p. 50: "[ ... ] el parágrafo 242
8GB actúa también iuris civilis iuvandi, supplendi o corrigendi gatio". No Brasil esta classificação
foi adotada por autorizada doutrina. Ver AZEVEDO, Antõnio Junqueira de. Insuficiências,
deficiências e desatualização do projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos
contratos. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 1, 2000. p. 7: "Essa mesma tríplice
função existe para a cláusula geral de boa-fé no campo contratual, porque justamente a ideia
é ajudar na interpretação do contrato, adjuvandi, suprir algumas das falhas do contrato, isto
é, acrescentar o que nele não está incluído, supplendi, e eventualmente corrigir alguma coisa
que não é de direito no sentido de justo, corrigendi". No mesmo sentido, AGUIAR, Ruy Rosado
de. A boa-fé na relação de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 14, 1995. p.
25, ao tratar especificamente das relações de consumo: "Na relação contratual de consumo,
a boa-fé exerce três funções principais: a) fornece os critérios para a interpretação do que foi
avençado pelas partes, para a definição do que se deve entender por cumprimento pontual
das prestações; b) cria deveres secundários ou anexos; e c) limita o exercício de direitos".
Igual entendimento tem sido adotado por parcela da doutrina em países em que a codificação
civil é omissa a respeito, como ocorre, por exemplo, na Turquia: "As regards to Turkish law,
neither the Court of Appeal nor the legislator addressed at ali the renegotiations, as if they are
unaware of the subject matter. On the other hand, Article 138 of the Turkish Civil Code does
not exclude renegotiation. ln our opinion, renegotiation shali be performed not to violate the
principie of good faith which is, in fact, the legal grou d of the provision". (BAYSAL, Ba~al. The
adaptation ofthe contract in Turkish Law. ln: BA~0GLU, Ba~ak (Ed.). The effects offinancial crises
on the bindingforce of contracts: renegotiation, rescission or revision. Nova Iorque: Springer,
2016. p. 326-327).
Éindiscutível marco inicial nesta matéria a obra de SILVA, Clóvis do Couto e.A obrigação como
processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976. p. 30, em que o autor afirmava:"[ ...] a inexistência,
no Código Civil, de artigo semelhante ao §242 do 8GB não impede que o princípio tenha
vigência em nosso direito das obrigações, pois se trata de proposição jurídica, com significa-
do de regra de conduta". Sobre o papel desempenhado pela boa-fé no direito obrigacional
brasileiro, ver a obra, também fundamental, de MARTINS-COSTA, Judith. A boofé no direito
privado - Sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 381-515, especialmente.
65 Sobre a boa-fé objetiva e seu impacto no direito contratual, verSCHREIBER, Anderson.Aproi-
biçõo de comportamento contraditório - Tutela da confiança e venire contra factum proprium.
4ª ed. São Paulo: Atlas, 2016 (especialmente capítulo 2).
468 - CON5fRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO DIREITO BRASILEIRO
abandonar suas posições de vantagem em benefício do outro. É natural
e legítimo que cada contratante busque a realização de seu próprio in-
teresse, mas não se permite mais que essa busca se realize com o sacri-
fício da finalidade comum que conduziu as partes à contratação. Não se
tolera, à luz da boa-fé objetiva, que um contratante esvazie a utilidade
do contrato, ou permaneça inerte quando sua atuação se faz necessária
para que tal utilidade seja atingida. Impõe-se às partes o agir responsá-
vel, tomando em consideração os interesses do outro contratante, res-
peitando suas legítimas expectativas, tudo em prol da realização efetiva
do fim contratual. 66
Essa profunda transformação operada pela boa-fé objetiva tem
íntima relação com o reconhecimento de um dever de renegociar con-
tratos em desequiHbrio. 67 A dimensão comportamental valorizada pela
boa-fé objetiva e consubstanciada na conduta adotada pelas partes ao
longo da relação contratual desempenha papel relevantíssimo nos casos
de desequilibrio superveniente das prestações. A partir do momento em
que os contratantes são chamados a abandonar posturas de imobilismo
para cooperar, de modo leal e transparente, em prol da realização do fim
contratual, deixa de ser aceitável à luz da ordem jurídica que o contratan-
te que recebe uma proposta de renegociação do contrato, em virtude de
um desequilíbrio a que a ordem jurídica atribui relevância (e.g., Código
Civil, arts. 317 e 478-480), simplesmente silencie, deixando o contra-
tante prejudicado em situação de insegurança que se prolonga na exata
66 Jacques Mestre chega a aludir, nesse sentido, a uma espécie de ajfectio cantractus, a substituiro
ferrenho antagonismo entre os direitos do credor e os direitos do devedor. (MESTRE, Jacques.
L'évolution du contrat en droit privé français. ln: CARBONNIER, Jean et ai. L'évolution contem-
paraine du Draitdes Cantrats-Journées René Savatier(Poitiers, 24-25 octobre 1985). Paris: Presses
Universitaires de France, 1986. p. 51).
67 Traçando um panorama da relação entre boa-fé e dever de renegociação, o General Repart
apresentado no XIX Congresso da Academia Internacional de Direito Comparado, em Viena,
em 2014, registra: "This recent approach, arising from the general principie of loyalty and
good faith, is also observed in the United Kingdom. ln Quebec, the principie of good faith
is generally recognized and although it has not yet been applied to change of circumstances
cases, some authors have suggested it as a tool to enable the courts to tem per the principie of
pacta sunt servanda. The possibility of such a duty to renegotiate is also stated in the Turkish
report. According to the Turkish reporter, such duty deduced from the general principie of
g_ood faith and the duty of cooperation, would be more consistent with the economic reality,
smce application to the court in order to invoke other remedies is more expensive and time
consuming for both parties. Moreover, in the United States, there is an incresingly liberal
attitude towards the way of renegotiation depending on good faith as stated in the national
report. This altitude most probably originates from the effects of frustration in the Common
Law tradition. Frustration causes namely an automatic (eo ipso) release of the parties from the
contract and this fact makes it necessary to renegotiate about a new contract with different
terms". (SEROZAN, Rona. General report on the effects of financial crises on the binding force
of contracts: renegotiation, rescission or revision. ln: BA~0GLU, Ba~ak (Ed.). The effects offinan-
cial crises on the bindingforce of cantracts: renegotiation, rescission or revision. Nova Iorque:
Springer, 2016. p. 24).
ANDERSON 5CHREIBER - 469
medida em que se agrava o seu prejuízo. Ninguém é obrigado a aceitar
propostas de renegociação, mas ~ boa-fé objetiva impõe que t~ ~roposta
seja respondida, em tempo razoavel, para que aquele que pleiteia o ree-
quilibrio possa, eventualmente, recorrer à jurisdição arbitral ou estatal, a
fim de corrigir a excessiva onerosidade que o atinge. Tampouco se admite
que um dos contratantes guarde para si, tal qual "carta na manga", even-
tual desequilibrio do contrato, esperando para invocá-lo tardiamente, em
sede de defesa em ação judicial proposta diante do seu inadimplemen-
to. Impõem-se a pronta comunicação e a interação com a contraparte.
Como se vê, o dever de renegociar consiste, essencialmente, em um
dever anexo ou lateral68 de comunicação e esforço de superação de um
fato significativo na vida do contrato: um excessivo desequilibrio con-
tratual, nos termos delimitados pela ordem jurídica. Como dever anexo,
integra o objeto do contrato independentemente de expressa previsão
das partes. 69 A boa-fé objetiva impõe que, em ocorrendo referido dese-
quilibrio, que compromete a plena concretização do escopo contratual,
empenhem-se as partes em colaborar reciprocamente em busca do ree-
quiHbrio, por meio de uma readequação mutuamente aceitável do con-
trato.70 Doutrina estrangeira chega a aludir nesse sentido a um principio
di adeguamento (princípio de adequação) do contrato, a ser concretizado
68 Os deveres anexos, também chamados deveres laterais, são deveres impostos pela boa-fé
objetiva ao lado das obrigações principais e acessórias pactuadas pelas partes, como explica
CORDEIRO, Menezes. Da boafé no direita civil. Coimbra: Almedina, 1997. p. 605 e ss. Acerca da
ampla variabilidade do conteúdo dos deveres criados pela boa-fé, ver SILVA, Clóvis do Couto e.
A obrigação cama processa. São Paulo:José Bushatsky, 1976. p. 113, para quem os deveres anexos
"comportam tratamento que abranja toda a relação jurídica. Assim, podem ser examinados
durante o curso ou o desenvolvimento da relação jurídica, e, em certos casos, posteriormente
ao adimplemento da obrigação principal. Consistem em indicações, atos de proteção, como o
dever de afastar danos, atos de vigilância, da guarda de cooperação, de assistência. O objeto
de alguns deles é, portanto, fazer ou não fazer, consistindo alguns em declarações de ciência,
como nas indicações e comunicações; outros, em atos determinados".
69 Na síntese de Luiz Edson Fachin: "Quem contrata não mais contrata tão só o que contrata"
(Contratos na ordem pública do direito contemporâneo. ln: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz
Edson (Coords.). O direita e o tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas. Estudos em
homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 458). E, em
outra passagem, completa: "Probidade e boa fé são princípios obrigatórios nas propostas e
negociações preliminares, na conclusão do contrato, assim em sua execução, e mesmo depois
do término exclusivamente formal dos pactos. Desse modo, quem contrata não mais contrata
tão só o que contrata, via que adota e oferta um novo modo de ver a relação entre contrato e
ordem pública". (p. 460).
70 "ln questa dimensione le rinegoziazione rappresenta lo strumento attraverso il quale perse-
guire questa finalità. li fondamento della sua applicazione risied nella norma che fissa tra gli
obblighi di comportamento quello di esecuzione secondo buona fede che, nel caso di specie,
si identifica anche con la legittima esigenza (reciproca) di comportamenti tali da consentire
il regolare svolgimento dei rapporto nel tempo". (PARRINELLO, Concetta. Obbligatorietà
dei vincolo e squilibrio delle prestazioni nei contratti tra imprenditori: riflessioni sui Principi
Unidroit. ln: TOMMASI NI, Raffaele (Cur.). Sopravvenienze e dinamiche di riequilibrio tra cantrallo
e gestiane dei rap porto cantrattuale. Turim: G. Giappichelli, 2003. p. 480).
470 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO ÜIREITO BRASILEIRO
pela atuação permanente das partes em prol da sua conformação à rea-
lidade social e econômica subjacente. 71 Rejeita-se, em síntese, a inércia,
quer do contratante favorecido, que não pode silenciar diante de uma
proposta de renegociação apresentada pelo contratante que alega sofrer
a excessiva onerosidade, quer desse último contratante, que não pode se
retardar a comunicar o desequilfbrio, invocando-o tardiamente como
oportunista justificativa para seu inadimplemento, o qual poderia mes-
mo ter sido evitado caso a renegociação chegasse a bom termo. 72
O dever de renegociação não tem como objeto a obtenção de um
resultado consubstanciado no efetivo acordo para a revisão do contrato,
mas sim, a conduta a ser adotada pelas partes diante do desequihbrio
contratual. Desdobra-se em duas etapas: (a) o dever de comunicar pron-
tamente a contraparte acerca da existência do desequfübrio contratual
identificado; e (b) o dever de suscitar uma renegociação que possibili-
te o reequihbrio do contrato ou de responder a proposta nesse sentido,
analisando-a seriamente. 73
Assim, o dever de renegociação consubstancia uma abertura adi-
cional à revisão do contrato, mas uma revisão extrajudicial e autônoma,
conduzida pelas próprias partes e que pode, eventualmente, fracassar. 74
Repita-se: o dever de renegociar não configura um dever de reequilibrar
o contrato em sede negocial. Não constitui tampouco um dever de aceitar
as novas condições propostas pelo contratante que alega estar sofrendo a
excessiva onerosidade. Não se trata, nesse sentido, de um dever de revi-
71 DE MAURO, Antônio.// principio di odeguomento nei ropporti giuridicitro priva ti. Milão: Giuffré,
2000, especialmente p. 83.
72 Nessa direção, D'ARRIGO, Cosimo. II controlio delle sopravvenienze nei contratti a Iungo
termine. ln: TOMMASINI, Raffaele (Cur.). Soprovvenienze e dinomiche di riequilibrio tro contrai-
lo e gestione dei ropporto controttuale. Turim: G. Giappichelii, 2003. p. 535: "ln particolare, il
principio di buona fede, prevenendo i comportamenti opportunistici -vale a d ire, il tentativo
di appropriarsi dei surplus di profitto inatteso ed immeritato cui potrebbe dar luogo una
sopravvenienza contrattuale, rinsalda la fiducia fra le parti[...]".
73 Nessa direção, MARASCO, Gerardo. La rinegoziazione. ln: VISINTINI, Giovanna. Trottato delia
responsabilità contrattuale. Pádua: Cedam, 2009. p. 599. v. 1: "AI fine di valutare la condotta
delle parti posso no socorrere le regele elaborate d alia giurisprudenza in relazione alia respon-
sabilità precontrattuale: in questo ambito, la buona fede impone alie parti, in primo luogo, un
dovere di reciproca informazione (cosicché ogni contraente e tenuto a dare notizia di fatti e
delle circostanze che ritiene rilevanti e di cui la controparte appare non essere informata) e,
in secondo luogo, l'obbligo di condurre le trattative nel rispetto dell'altrui affidamento".
74 Em igual sentido, mas em perspectiva talvez mais otimista, SEROZAN, Rona. General report
on the effects of financial crises on the binding force of contracts: renegotiation, rescission or
revision. ln: BA~OGLU, Ba~ak (Ed.). The effects offinancial crises on the bindingforce ofcontrocts:
renegotiation, rescission or revision. Nova Iorque: Springer, 2016. p. 24: "The opening of the
possibility of renegotiation means atthe sarne time the opening ofthe opportunity to revise the
contract. ln fact, the process of renegotiation will in most cases lead inevitably to the revision
of the contract".
ANDERSON 5CHREIBER - 471
sar O contrato extrajudicialmente ou, pior, de aceitar um contrato novo. 75
O contratante favorecido atende ao dever de renegociação analisando e
respondendo ao pleito que lhe é apresentado, ainda que simplesmente
para rejeitá-lo. O dever de renegociar constitui, em outras palavras, um
dever de ingressar em renegociação, informando prontamente o fato que
a enseja e formulando um pleito de revisão do contrato, ou analisando
e respondendo, com seriedade, ao pleito apresentado pelo outro con-
tratante. É, em essência, um dever de comunicar, de pronto, a existên-
cia do desequfübrio contratual e ingressar em tratativas para encontrar
a melhor forma de superá-lo, em consonância com a boa-fé objetiva. 76
Afigura-se inevitável, quanto ao segundo aspecto indicado, algum
paralelismo com a incidência da boa-fé objetiva sobre as tratativas pré-
-contratuais. Na Itália, parte da doutrina chega a apontar como funda-
mentos do dever de renegociação não apenas o art. 1.375 do Código
Civil italiano, 77 correspondente ao art. 422 do nosso Código Civil, mas
também o art. 1.337 da mesma codificação, que impõe que as partes se
comportem secando buonafede (segundo a boa-fé) nas tratativas e na for-
mação do contrato78 - norma que não encontra correspondente na nossa
codificação. 79 Em que pese a ausência, o paralelo auxilia na compreen-
são quer do conteúdo do dever de negociação, quer da responsabilida-
de decorrente da sua violação, pois, como observa Cosimo D'Arrigo:
75 Nessa direção, embora em passagem de início um tanto ambíguo, registram Rodolfo Sacco
e Giorgio De Nova: "II dovere di negoziare nuli'altro e, se non _u~ obbligo ?i contrar:e: detto
meglio, l'obbligo di essere disponibile a contrarre, ~elie cond1z1one che :1~~lta~o g1uste ali~
stregua (a) dei parametri risultanti dai testo originaria dei contralto, (b) nv~s1ta~1 alia luce dei
nuovi eventi imprevedibili e sopravvenuti". (SACCO, Rodolfo; DE NOVA, G1org10. /[ controtto.
2ª ed. Milão: Giuffre, 2012. p. 724. t. li).
Na síntese de Ba~al Baysal, "the principie of good faith, in the first place, should lead the par-
ties facing difficulty in performing the contractual obligations to come together ai:_d to seek
a solution". (BAYSAL, Ba~al. The adaptation of the contract in Turkish Law. ln: BA~OGLU, Ba~ak
(Ed.). The effects offinancial crises on the bindingforce of controcts: renegotiation, rescission or
revision. Nova Iorque: Springer, 2016. p. 327).
77 "Art. 1375. Esecuzione di buona fede. II contratto deve essere eseguito secando buona fede
[...]". . . .
78 "Art. 1337. Trattavie e responsabilità precontrattuale. Le parti, nelio svolg1mento deli e trattat1ve
e nelia formazione dei contratto, devono comportarsi secando buona fede[ ...]".
79 Ausência que era já criticada pela melhor doutrina antes_da promulg~~~o ~o Códi15~ .civ_il de
2002, como se pode ver de AZEVEDO, Antônio Junqueira de. lnsuf1c1enc1as, def1c1enc1as e
desatualização do projeto de Código Civil na questão da boa-fé objeti~a no~ c_~ntr~tos. Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 1, 2000. p. 4: "[ ...] Segunda msuf1c1enc1a: o art. 421
se limita ao período que vai da conclusão do contrato até sua execução. Sempre digo que.º
contrato é um 'processo' em que há começo, meio e fim. Temos fases contratuais fase pre-
-c□ ntratual, contratual propriamente dita e pós-contratual. Uma das pos~ív:is aplic_aç?es da
boa-fé é aque!a que se faz na fase pré-contratual; nessa fase, temos as negocia~o:s prelm~m~res,
as tratativas. Eum campo propício para a regra do comportamento da b?~-fe, eis que, a1, ainda
não há contrato e, apesar disso, já são exigidos aqueles deveres espec1f1cos que uma pessoa
precisa ter como correção de comportamento em relação à outra".

472 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO DIREITO BRASILEIRO
Assumiria relevo nesta sede não somente o art.1.375 do Código
Civil - ao qual se reconduz o surgimento da obrigação legal de
renegociar-, mas também o art.1.377 do Código Civil, uma vez
que o adirnplemento desta obrigação, dando vida a uma nova fase
de tratativas para alcançar a restauração da originária razão de
troca, sujeita-se também à disciplina da atividade pré-contratual.
Em essência, a pactuação de novas condições contratuais propor-
cionais às superveniências - mesmo que constitua, na perspectiva
em exame, objeto de uma precisa obrigação integrativa ex lege do
conteúdo dos contratos a longo prazo - se concretiza sempre por
meio de um acordo entre as partes. Portanto, se os contraentes
não encontram um ponto de acordo e as tratativas naufragam
por causa não imputável ao prornissário, este último não poderá
ser considerado inadimplente. 80
Afirma-se, nessa mesma direção, que o dever de renegociar não con-
siste em obrigação de resultado, mas "se configura como uma obrigação
de meio". 81 Parte da doutrina estrangeira chega a descrever o remédio
como invitation to renegotiate (convite para renegociar), reforçando que
o sucesso ou não da renegociação é questão que extrapola o âmbito do
dever. 82 O dever de renegociação restringe-se à tentativa "séria" de re-
80 Tradução livre do trecho original de D'ARRJGO, Cosimo. li controlio delle sopravvenienze
nei contratti a lungo termine. ln: TOMMASINI, Raffaele (Cur.). Sopravvenienze e dinomiche di
riequilibrio tra contrallo e gestione dei rapporto contra/tua/e. Turim: G. Giappichelli, 2003. p.
560: "Verebbe in rilievo in questa sede non soltanto l'art. 1375 e.e. - ai quale si riconduce il
sorgere dell'obbligo legale di rinegoziare -, ma anche l'art. 1337 e.e., in quanto l'adempimento
di quest'obbligo, dando vila ad una nuova fase di trattative per addivenire ai ripristino dell'o-
riginaria ragione di scambio, soggiace altresi alia disciplina deli'attività precontrattuale. ln
sostanza, la pattuizione di nu ove condizioni contrattuali commisurate alie sopravvenienze -
sebbene costituisca, nelia prospettiva in esame, oggetto di un preciso obbligo integrativo ex
lege dei contenuto dei contratti a lungo termine -si concretizza pur sempre in un accordo fra
le parti. Perianto, sei contraenti non trovano un punto di intesa ele trattaive naufragano per
causa no~ imputabile ai promissario, quest'ultimo non potrà esse considerato inadempiente".
Como afirma MARASCO, Gerardo. La rinegoziazione. ln: VISINTINI, Giovanna. Trattata del!a
responsabilità contra/tua/e. Pádua: Cedam, 2009. p. 595-596. v. l: "II dovere di rinegoziazione,
i~ via g_e~erale, si configura co~e u_n~ ~bbligazione di mezzi: i cont~aenti, ai verificarsi di par-
t1colan c1rcostanze, sono tenut1 ad mlZlare e condurre nu ove trattat1ve (a svolgere, quindi, una
certa attività ed assumere una particolare condotta) ai fine di trovare una congrua soluzione
ai problema delie sopravvenienze. L'obbligo di rinegoziare non impone alie parti il raggiun-
gimento di un accordo (un risultato), ma le impegna sem pi icem ente a mettere in discussione
i termini dell'originario contratto nel tentativo 'serio' di ricostruire, ove cio risponda a ragioni
di efficienza e di reciproca convenienza economia, l'alterato equilibrio contrattuale".
~The legal remedies provided in light of the theoretical instruments justifying an intervention
m cases of unexpected and burdensome financial developments are as follows: (a) invitation
to renegotiate, regarding the possible means in orderto finda compromisingsolution against
the suddenly changed circumstances [... ]". (SEROZAN, Rona. General report on the effects
of financial crises on the binding force of contracts: renegotiation, rescission or revision. ln:
BA$0GLU, Ba~ak (Ed.). The effects offinancial crises on the bindingforce ofcontracts: renegotiation,
rescission or revision. Nova Iorque: Springer, 2016. p. 23).
ANDERSON 5CHREIBER - 473
construir o equilíbrio contratual. 83 De fato, a renegociação deve ser "sé-
ria, propositiva, cooperativa e de boa-fé", mas pode fracassar, hipótese
na qual restará a via da revisão heterônoma do contrato, a ser realizada
pelo juiz ou pelo árbitro. 84
5. CONCLUSÃO
Como fruto da boa-fé objetiva, o dever de renegociar não se limita a
incidir sobre momentos pontuais ou específicos, mas se espraia por todo
o iter da relação contratual. Assim, embora se imponha a pronta comu-
nicação do desequilíbrio contratual, tem-se aí apenas o primeiro passo
de um amplo e recíproco colaborar (mitzuwirken, na expressão tão uti-
lizada pelos juristas alemães) que não se esgota em uma estrutura sim-
plista e binária de aviso e contra-aviso como no mencionado exemplo
da antiquada disciplina do nosso Código Civil em torno da proposta e
aceitação na formação do contrato-, mas se pretende contínua e perma-
nente, nunca preclusa aos contratantes, que não restam dispensados em
nenhum momento do seu mútuo cumprimento.
O conteúdo do dever de renegociação somente pode, portanto, ser
precisamente determinado à luz da concreta relação contratual e das es-
pecíficas circunstâncias de que deriva a necessidade de renegociar, mas
é possível, a título meramente exemplificativo, arrolar alguns compor-
tamentos que podem vir a compor o conteúdo desse dever, como (a)
pronta e detalhada comunicação à contraparte sobre o desequilfürio con-
tratual, indicando fundamentadamente a presença dos seus pressupos-
tos; (b) resposta da contraparte em tempo razoável a essa comunicação,
informando pronta e fundamentadamente se não considerar presentes
aqueles pressupostos; (c) qualquer proposta, bem como contraproposta
de revisão extrajudicial do contrato, deve ser apresentada de modo de-
talhado e justificado, evitando-se a lógica do "pegar ou largar"; (d) no
curso da renegociação cada parte deve fornecer à outra todas as infor-
83 GORNI, Alfredo. Le clausole di rinegoziazione. ln: VACCÀ, Cesare. li conflitto dei Golfo e i
contra/ti di impresa: esecuzione, adattamento e risoluzione in uno scenario di crisi - Quaderni
per l'arbitrato e per I contratti internazionali. Milão: EGEA, 1992. p. 56. v. 5.
84 A lição é de Ruy Rosado de AguiarJúnior, embora em passagem restrita aos contratos relacionais:
"As considerações acima foram feitas para ensejara conclusão de que, no tema da onerosidade
excessiva e da teoria da imprevisão relativamente aos contratos relacionais, a aplicação do regime
legal de onerosidade excessiva deve ser posterior à fase de renegociação do risco da superve-
niência. Fracassando essa tentativa, abre-se a oportunidade para a intervenção heterônoma,
do juiz ou do árbitro, para a redefinição que o fato novo determina. Nos contratos relacionais,
a primeira alternativa diante da superveniência é a da renegociação, que deve ser séria, propo-
sitiva, cooperativa e de boa-fé; frustrada, cabe a revisão das cláusulas pelo juiz ou pelo árbitro".
(AGUIARJÚNIOR, Ruy Rosado de; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao Novo
Cádigo Civil: da extinção dos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 896. v. VI. t. li).

474 - CONSTRUINDO UM DEVER DE RENEGOCIAR NO DIREITO BRASILEIRO
mações úteis para avaliar a oportunidade e o conteúdo de uma eventual
revisão extrajudicial do contrato; (e) as partes devem igualmente man-
ter reserva sobre dados e informações obtidos no curso da renegociação,
evitando sua divulgação a terceiros; (f) nenhuma das partes deve se re-
cusar injustificadamente a manter renegociações ou interrompê-las de
modo abrupto e imotivado; e (g) o insucesso da renegociação não deve
ser considerado por qualquer das partes como razão para se recusar a
analisar propostas de solução consensual no âmbito de eventual proces-
so judicial ou arbitral subsequente. 85
O dever de renegociação nasce, como se vê, no afã de permitir uma
solução extrajudicial do problema do desequilibrio contratual, mas, fra-
cassada tal tentativa, estende-se, inclusive, sobre um eventual processo
judicial ou arbitral a que os contratantes necessitem recorrer. Nesse sen-
tido, a doutrina italiana admite, mesmo, que uma oferta formulada em
fase de renegociação possa ser reapresentada em juízo no âmbito de ação
de resolução promovida pelo outro contratante, como oferta destinada
a evitar o fim do contrato, 86 nos termos da norma contida na parte final
do art. 1.467 do Código Civil italiano, 87 correspondente ao art. 479 do
Código Civil brasileiro. 88 Confirma-se, assim, que o dever de renegociar
incide sobre ambos os contratantes, podendo qualquer deles deflagrar
ou retomar o processo de renegociação, 89 que consubstancia autêntico
favor contractus, assumindo preferência em relação aos possíveis remé-
dios terminativos disponibilizados pela ordem jurídica.
85 Sobre o tema, ver MARASCO, Gerardo. La rinegoziazione. ln: VISINTINI, Giovanna. Trattato
dei/a responsabilità contrattuale. Pádua: Cedam, 2009. p. 600-601. v. 1.
86 Afirma expressamente Cosi mo D'Arrigo que "l'offerta di riconduzione ad equitàgià formulata
prima dell'inizio della lite, potrà essere ri proposta nel giudizio promosso dall'onerato per la
risoluzione dei contratto". (D'ARRIGO, Cosimo. li controllo dellesopravvenienze nei contratti
a lungo termine. ln: TOMMASINI, Raffaele (Cur.). Sopravvenienze e dinamiche di riequilibria tra
contrai/o e gestione dei rapporto contrattuole. Turim: G. Giappichelli, 2003. p. 560).
"Art. 1.467. [...] La parte contra la quale e domandata la risoluzione puà evitaria offrendo di
modificare equamente le condizioni dei contratto".
"Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente
as condições do contrato".
89 No mesmo sentido, MARASCO, Gerardo. La rinegoziazione. ln: VISINTINI, Giovanna. Trattato
dei/a responsobilità contrattuale. Pádua: Cedam, 2009. p. 597. v. 1, destacando, inclusive, que
a ren~gociação pode ser deflagrada não só pelo contratante excessivamente onerado, mas
tambem por aquele que não sofre o efeito negativo do desequilíbrio contratual: "Si tratta di
un'obbligazione che, in egual misura, investe entrambi i contraenti. AI verificarsi dei richiesti
presupposti, uno dei contraenti potrà d are impulso alia rinegoziazione (l'iniziativa, nella gene-
ralità dei casi, viene assunta dalla parte che vi ha interesse, ma nulla toglie che il procedimento
rinegoziativo venga avviato dall'altro contraente)".
FRANCISCO PAULO DE CRESCENZO MARINO - 475
11. REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM
EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE:
COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CREDOR E
1
LIMITES DA ATUAÇÃO DO JUIZ
Francisco Paulo De Crescenzo Marino 2
1. A LÓGICA DO JOGO DE PODERES (EXTINTIVO E MODIFICATIVO)
NO SISTEMA DO ART. 478 DO Córneo CIVIL
Consoante a clara letra dos arts. 478 e 479 do Código Civil, com-
pete ao devedor da prestação tornada excessivamente one~osa pl_ei~ear
a resolução da relação contratual, podendo o credor requerido evita-la,
oferecendo-se a rever (modificar equitativamente) as bases do contrato.
Com efeito, no primeiro dispositivo, atribui-se ao devedor confron-
tado com o agravamento relevante do custo de sua prestação, ou com a
desvalorização excessiva da contraprestação, o poder de resolver a relação
contratual, liberando-se da obrigação assumida. A resolução contratu-
al é, portanto, o remédio legal de tutela do devedor contra a excessiva
onerosidade superveniente.
Frente a esse poder extintivo, a lei outorga ao credor um contrapo-
der, de natureza modificativa, permitindo-lhe evitar a extinção do vín-
culo, desde que o reconduza à equidade.
O poder de modificar as bases do contrato não é conferido ao de-
vedor, tampouco autorizado, ex o.fficio, ao juiz.
A opção legislativa é legítima e justificada. Afinal, a modificação
equitativa da relação contratual terá sentido e efeito distintos para as
partes. Para o devedor da prestação tornada excessivamente onerosa, o
reequilíbrio significará a atribuição de uma vantagem econômica - seja
por meio da redução de sua prestação, do incremento da contrapresta-
ção, da extensão de prazo para o adimplemento, da alteração benéfica
Os temas abordados no presente artigo encontram-se mais extensamente desenv_olvidos
em: MARINO, Francisco Paulo De Crescenzo. Revisão contratual: excessiva oneros1d?de e
modificação contratual equitativa. São Paulo: Almedina, 2020 (notadamente nos Capitulas
leV).
2 Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Vice-Presidente
do Instituto de Direito Privado.

476 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA .••
do loc~ ?u da forma da ~restação, dentre outras possíveis adaptações -,
necessana para reconduzir a prestação ao álveo da álea normal.
Para o c_:edor, em contrapartida, o reequilibrio implicará, via de re-
gra, a assunçao de ônus econômico adicional em relação ao programa con-
tratual originário. 3
_ A dinâmica da le! explica-se, pois, a partir da desigualdade da posi-
çao das partes frente a manutenção do contrato cuja prestação foi afe-
tada pela excessiva onerosidade superveniente. Em outros termos a
atribui~ã~ desigual de poderes jurídicos a credor e devedor justifica~se
pelas d1stmtas posições jurídicas de que são titulares. Trata-se no fim-
do, de medida isonômica. '
Caso o poder modificativo fosse conferido ao devedor o seu exercí-
~io ten~encialmente levaria a impor ao credor ônus econô~ico superior
aque_le livremente assumido, mediante simples declaração do devedor ou
mediante a atuação do juiz- em qualquer caso, sem o concurso do credor.
_Div:rsa era a regra constante do Anteprojeto de Código das
Obngaç~es (Parte Geral), de 1941, elaborado por Comissão composta
por Orosrmbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães. 4
~ art. 322 do Anteprojeto permitia ao juiz, a pedido do interessado, "mo-
d_ificar o cumprimento da obrigação, prorrogando-lhe o termo ou redu-
zmdo-lhe a importância."5
. Ao revés, o Anteprojeto de Código de Obrigações de 1963 de au-
to~ia de Caio Mário da Silva Pereira, continha regras notavelm~nte si-
milares aos arts. 478 e 479 do Código Civil de 2002. 6
3 Apó~ e~por a dinâmica do art. 1.467 do Código Civil italiano - dispositivo em que 0 le islador
brasileiro :!aramente se inspirou -, ressaltando a impossibilidade de O devedor pf ·t
;an~t~nçao d? contrato, Francesco Delfini afirma: "Tal cautela é compreensível, nasist=~~~i~:
a o cod~go,_ pois se '.r?ta de e!e~a_r a presta~âo de uma das partes, ainda que para reequilibrar
relaçao ~mal?gmat1c?, e ~ao Jª de reduzir a prestação originariamente pactuada." (DELFINI
Autonomia pnv?ta e nsch10 contrattuale, Milano: Giuffre, 1990, p. 392).
Sobre as te_ntat1vas __de reforma, vide ZANETTI, Cristiano de Sousa. Direito contratual
4
conte_mp?raneo: a liberdade contratual e sua fragmentação. Rio de Janeiro: Forense· Sã 0
Paulo. Metodo, 2008, p. 145-1 52 . ' Judiciários do Conselho daJustiça Federal: "Art. 478- Em atenção ao princípio da conservação
"Art. 32:, - Quando, ~or força de acontecimentos excepcionais e imprevistos ao tempo da
5
concl~sao do ato, opoe-se ao cumprimento exato desta dificuldade extrema com re"uízo
exorb1tantepa_ra uma d~s par~es, pode o juiz, a requerimento do interessado: consi~er!ndo
com equanimidade a s1tuaçao dos contraentes, modificar o cumprimento da obrigação
prorrogando-lhe o termo ou reduzindo-lhe a importância."
6 Art. 35~- Nos c_ontrat~s de execução diferida ou sucessiva, quando, por força de acontecimento
excepcional e 1n:'prev1sto ao tempo de sua celebração, a prestação de uma das partes venha a
tornar-se excess1vament~ ~nerosa, capaz de gerar para ela grande prejuízo e para a outra arte
lucro exagerado~ pode o J_wz, a requer_111;ento do interessado, declarar a resolução do confrato.
~ sentença, entao p!ofenda, retro traira os seus efeitos à data da citação da outra parte."
Art. 359. A resoluçao do contrato poderá ser evitada oferecendo-se o re'u dent 0 d
d t t - d'f' ' , r o prazo
a con es açao, a mo 1 1car com equanimidade o esquema de cumprimento do contrato."
FRANCISCO PAULO ÜE CRESCENZO MARINO - 477
Como visto, mostra-se justificável a atribuição do poder modificati-
vo somente ao credor, dado o efeito econômico resultante da conserva-
ção do vínculo, correlatamente positivo para o devedor e negativo para
o credor. Esta a razão pela qual Darcy Bessone defendia a solução legal,
antes mesmo do Código de 2002: "Em certos casos, porém, o melhor re-
médio seria a revisão para a adaptação às novas condições, mas, a nosso
ver, em caráter facultativo para o credor, a quem ficaria salvo preferir a
resolução, porque, de outro modo, poderia ser conduzido a estipulações
que não lhe conviessem. O devedor, no entanto, teria os seus efeitos mi-
norados e seria colocado em posição melhor que a estabelecida pelo con-
trato, razão por que não poderia furtar-se aos termos da nova situação."
7
É hoje majoritária, na doutrina brasileira, a posição segundo a qual
é possível ao devedor da prestação excessivamente onerosa pleitear não
somente a resolução da relação contratual, mas também sua modifica-
ção.8 Embora prevalecente,esse posicionamento é tudo menos unânirne.
9
Para justificar o poder revisional do devedor da prestação excessiva-
mente onerosa, a doutrina nacional recorre a diversos argumentos, afe-
tando conjuntamente os arts. 478 e 479 do Código Civil, pois admitir a
revisão contratual por iniciativa do devedor significa incluir, ao lado do
remédio resolutório previsto no art. 4 78, um segundo e distinto remédio.
Altera-se, ipso facto, a dinâmica daqueles artigos, calcados no equilíbrio
de posições jurídicas, na medida em que a posição jurídica modificativa
atribuída ao credor é reação ao exercício da posição jurídica extintiva ti-
tulada pelo devedor.
7
BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 224.
8 Este aparente consenso (refletido na "praxe") foi registrado por Antonio Junqueira de Azevedo:
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Relatório brasileiro sobre revisão contratual apresentado
' para as Jornadas Brasileiras da Associação Henri Capitant. ln: _____ . Novos estudos e
pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 182-198, aqui p. 193). Sintomática, a
esse respeito, a aprovação do Enunciado 176 da Ili Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos
dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível,
à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual."
Po~icionam-se de modo contrário ao poder revisionai do devedor, exemplificativamente:
9
LEAES, Luiz Gastão Paes de Barros. A onerosidade excessiva no Código Civil. Revista de Direito
' Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, n. 31, p. 12-24, 2006, aqui p. 19-20; ASCENSÃO,
José de Oliveira. Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil. Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, n. 25, p. 93-118, 2006, aqui p. 107-108; PEREIRA LIRA,
José Ricardo. A onerosidade excessiva no Código Civil e a impossibilidade de "modificação
judicial dos contratos comutativos sem anuência do credor." ln: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN,
Luiz Edson (coord.). O direito e o tempo: embates jurídicos e utopias contemporâneas, estudos
em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lima. Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar,
2008, p. 425-455, aqui p. 449-50.

478 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
No que se segue, passaremos em revista, de forma não exaustiva, os
principais argumentos explorados pela doutrina, em exame crítico que
ponderará o acerto da opinião sustentada.
2. o ART. 317 DO Córneo CIVIL DIZ RESPEITO A OBRIGAÇÕES
PECUNIÁRIAS
Determinada exegese do art. 317 do Código Civil, 10 que assinalaria
peculiaridade do sistema brasileiro frente ao italiano, constitui um dos
principais argumentos brandidos pelos defensores do poder revisiona! do
devedor. Sobre o âmbito de incidência desse.artigo, é possível identificar
três principais correntes interpretativas. A primeira restringe o disposi-
tivo às prestações pecuniárias. 11 A segunda, aparentemente majoritária,
entende pela aplicabilidade do art. 317 a toda e qualquer prestação.12
Enfim, a terceira orientação, bastante minoritária, ainda mais restriti-
va do que a primeira, opina pela incidência da referida norma apenas às
obrigações não-contratuais. 13
O entendimento esposado pela segunda corrente, especificamente,
tem servido de base para a atribuição do poder revisiona! ao devedor. 14
10 Exe_mylificativamente: BARLETTA, Fabiana. Apontamentos para um estudo comparado da
r~v1sao contratual por excessiva onerosidade superveniente nos direitos brasileiro, português
e 1ta_liano. Revista Trimestr~I de Direito Civil, Rio de Janeiro, n. 24, p. 247-272, out./dez. 2005,
aqui p.256 e 263; A:GU!ARJUNIOR, Ruy Rosado de. Comentários ao Novo Código Civil: volume
VI, tom_o 11, da extinçao do contrato, arts. 472 a 480. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 916-917
(Coleçao Comentários_ao Novo Código Civil, coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira);
NASSER, Paulo Magalhaes. Onerosidade excessiva no contrato civil. São Paulo: Saraiva, 2011,
p. 108-109; e SCHREIBER, Andersen. Equilíbrio contratual e dever de renegociar, São Paulo:
Saraiva, 2018, p. 247-249 e 264.
11 Destacam-se, a esse respeito, entre outras, as seguintes contribuições: LEÃES, A onerosidade
excessiva no Código Civil, op. cit., p. 19-20; FRANTZ, Laura Coradini. Revisão dos contratos:
elementos para sua construção dogmática. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 111, 140 e 180; FRANTZ,
L~u_ra Co:a~ini. Bases dogmátic~~ par? interpretação dos artigos 317 e 478 do Novo Código
Civil bras1le1ro. ln: DELGADO, Mano Luiz; ALVES,Jones Figueiredo (coord.). Novo Código Civil:
questões controvertidas no direito das obrigações e dos contratos. São Paulo: Método, 2004,
157-217, aqui p. 199,200 e 212).
12 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor:
resolução. 2ª ed. Rio de J~nei~o: AIDE, 2003, p. 152-153; LOTUFO, Renan. Código Civil
Comentado: volume 2, obngaçoes, parte geral, arts. 233 a 420. São Paulo: Saraiva, 2004, p.
228-22_9; PU~LI E~E, Antonio Celso Fonseca. Teoria da imprevisão e o novo Código Civil. Revista
dos Tribunais, Sao Paulo, n. 830, p. 11-26, dez. 2004, aqui p. 23; MORAES, Renato José de.
Alteração ~as circunstãncias negociais. ln: PEREIRA, Antonio Jorge; JABUR, Gilberto Haddad
(c_oord.). D1rei~o dos contratos. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 136-160, aqui p. 144; BDINE
JU_NI_OR, ~~m1d Charaf. Comentário ao art. 317 do Código Civil. ln: PELUSO, Cezar (coord.).
Cod1go Civil comentado. 12ª ed. Barueri: Manole, 2018, p. 278; e LOBO, Paulo. Direito Civil:
obrigações. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 197-198.
13 PEREIRA LIRA, A onerosidade excessiva no Código Civil, op. cit., p. 451-452.
14 Como recentemente se afirmou, o art. 317 converteu-se em "uma espécie de 'puxadinha
hermenêutico' do arts. 478 a 480", sendo "empregado em uma interpretação corretiva dos arts.
478 a 480, para garantir a revisão mesmo na hipótese dos contratos bilaterais, ao contrário
do que sugeriria a leitura isolada daqueles dispositivos" (SCHREIBER, Equilíbrio contratual e
dever de renegociar, op. cit., p. 248, grifos nossos).
FRANCISCO PAULO ÜE CRESCENZO MARINO - 479
Fundamentalmente, a aplicabilidade do art. 317 para além do campo das
prestações pecuniárias é sustentada com base na literalidade do disposi-
tivo, sobretudo em razão da expressão não restritiva "prestação devida",
bem como da suposta incompatibilidade da primeira corrente exegética
com outras regras e princípios do ordenamento, notadamente conserva-
ção, boa-fé, equihbrio econômico e função social do contrato (examinados
adiante). Examinemos então, com a brevidade que se impõe, o art. 317.
Do ponto de vista do processo legislativo, o texto do art. 317 foi
objeto de sucessivas alterações 15 • Com efeito, o Projeto de Lei ("PL'')
634/1975 continha, em seu art. 315, menção à "desvalorização da
moeda''. 16
Essa redação foi objeto de quatro emendas, 17 tendo sido aprova-
da a emenda 327, por força da qual o artigo, então renumerado já como
317, passou se referir à "correção monetária" a ser determinada pelo juiz
"mediante aplicação dos índices oficiais", sem necessidade de pedido das
partes. O objetivo era de tornar mais simples e expedita a correção mo-
netária do valor das dívidas. 18
Nova emenda foi proposta, 19 com o objetivo de eliminar o artigo
como um todo, devido ao caráter supostamente transitório e emergen-
cial da correção monetária,2° mas o senador Josaphat Marinho, embo-
ra concordando com a objeção, opinou pela manutenção do artigo. A
proposição do Presidente da Comissão Revisora e Elaboradora não foi,
contudo, integralmente acolhida21 , e a referência original à "desvalori-
zação da moeda" foi alterada, para admitir outras hipóteses de reajuste
do valor da prestação. 22 - 23
15 O processo legislativo conducente ao art. 317 do Código Civil foi esmiuçado por FRANTZ,
Revisão dos contratos, op. cit., p. 11-15.
16 Redação idêntica à do art. 311 do Anteprojeto de Código Civil apresentado ao Ministro da
Justiça pela Comissão Elaboradora e Revisora em março de 1973.
17 Emendas 324,325,326 e 327. Cf. PASSOS, Edilenice; LIMA,João Alberto de Oliveira. Memória
Legislativa do Código Civil: volume 2, tramitação na Câmara dos Deputados, primeiro turno.
Brasília: Senado Federal, 2012, p. 227-229.
18 Cf. PASSOS & LIMA, Memória Legislativa do Código Civil: volume 2, op. cit., p. 230-231).
19 Emenda nº 38, de autoria do senador Gabriel Hermes.
20 PASSOS, Edilenice; LIMA, João Alberto de Oliveira. Memória Legislativa do Código Civil:
volume 3, tramitação no Senado Federal. Brasília: Senado Federal, 2012, p. 27.
21 Critica este fato Judith Martins-Costa: Comentários ao novo Código Civil: volume V, tomo 1,
do adimplemento e da extinção das obrigações, arts. 304 a 388. Rio deJaneiro: Forense, 2004,
p. 285 (Coleção Comentários ao Novo Código Civil, coordenada por Sálvio de Figueiredo
Teixeira).
22 Cf. Parecer Final nº 749, de 1997, da Comissão Especial, destinada a examinar o Projeto de Lei
da Câmara nº 118, de 1984, de iniciativa do Presidente da República, que institui o Código Civil,
Diário do Senado Federal, 15 de novembro de 1997, Suplemento "A", p. 34; itálicos nossos).
23 Resultou daí subemenda e, com ela, a redação definitiva do artigo: Emenda do Senado Federal
nº 34, de autoria do senador JosaphatMarinho. Vide PASSOS & LIMA, Memória Legislativa do
480 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
A tônica da elaboração legislativa do art. 317 do Código Civil foi,
assim, a expansão da previsão do reajuste do valor da prestação a outras
hipóteses (os "motivos imprevisíveis", na dicção da lei), além da "desva-
lorização da moeda", contemplada no PL original. O exame das justifi-
cativas das emendas apresentadas não permite afirmar, no entanto, que
se tenha eliminado a conexão do texto final da norma ao contexto da
correção monetária de dívidas pecuniárias. 24
Antes, a necessária consideração dos demais meios hermenêuticos
corrobora a leitura proposta. De um ponto de vista sistemático, a locali-
zação do dispositivo, fonte de perplexidade para alguns, é eminentemente
significativa. Com efeito, o art. 315 enuncia o princípio do nominalis-
mo nos seguintes termos: "As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no
vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos
artigos subsequentes." (itálicos nossos)
Por evidente, a expressão "salvo o disposto nos artigos subsequentes"
incluída pela mesma subemenda que deu redação final ao art. 31725 -
se reporta necessariamente aos arts. 316 e 317, que constituem, assim,
exceções ao princípio do nominalismo. Daí se conclui que o art. 317 se
aplica apenas às obrigações pecuniárias. 26
Retira-se daí outra consequência central. O fato de serem distintos
os objetos dos arts. 317 e 4 79 do Código Civil resulta em formas diver-
sas de combater a perturbação da relação obrigacional neles verificada.
No art. 317, a lei prescreve a correção ou o reajuste do valor da prestação.
No art. 479, ela estatui a modificação equitativa das "condições do con-
trato". Tratar a ambos como casos de "revisão contratual" leva a confun-
dir formas distintas de intervenção na economia contratual.
Código Civil: volume 3, op. cit., p. 311.
24 Veja-se, na justificativa do senador Josaphat Marinho à rejeição da Emenda nº 38 (autoria do
senador Gabriel Hermes), a afirmação inicial de que "[o]s arts. 315 a 317 disciplinam a aplicação
da correção monetária", assim como a alusão à afirmação de Miguel Reale quanto à possível
subsistência, no Código, de "dispositivos legais sobre a correção monetária" (Parecer Final nº
749, op. cit., p. 34).
Parecer Final nº 749, op. cit., p. 34.
Essa constatação é coerente, ademais, com a letra do artigo em comento. A prescrição no
sentido de "corrigir" o "valor da prestação" diante de uma desproporção entre valores (valor
original e valor no momento da execução), de modo a assegurar o "valor real da prestação",
parece inteiramente compatível com a correção monetária das dívidas em dinheiro. Laura
Coradini Frantz julga a expressão "valor real" compatível apenas com as prestações pecuniárias
(FRANTZ, Revisão dos contratos, op. cit., p. 180). A nosso ver, a referência ao "valor real da
prestação" poderia, in abstracto, designar o valor de mercado de bens em geral, sentido esse,
v.g., que parece ter sido prestigiado no parágrafo único do art. 160 do Código Civil ("Se inferior,
o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor
real."). Parece-nos, contudo, que o já exposto contexto do art. 317 do Código Civil efetivamente
leva a vincular o "valor real da prestação" ao valor real da moeda.
FRANCISCO PAULO ÜE CRESCENZO MARINO - 481
Se O vocábulo polissêmico "revisão" pode eventualmente designar
ambas as hipóteses, a necessária precisão impõe segregar o mero reajuste
ou correção de valores, de um lado, da mais ampla modificação dos ter-
mos do contrato, de outro. Naturalmente, a norma reguladora de mero
reajuste ou correção não constituirá ba~e suficient~ para ampliar os ca-
sos de modificação expressamente preV1stos em lei.
Julgamos inviável, diante da interpretação acima exposta em que
convergem os elementos interpretativos literal, histórico e sistemático-,
estabelecer qualquer forma de combinação, associação ou concurso en-
tre os arts. 317,478 e 4 79 do Código Civil, pois o primeiro e os últimos
tratam de hipóteses distintas. 27
3. Ü PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO E SEUS LIMITES
A tese majoritária invoca ainda, habitualmente, o princípio da con-
, . . ,d. ?s 29
servação d os negocios JUn 1cos.- -
Trata-se de raciocínio singelo: posta a alternativa teórica entre are-
solução e a revisão do contrato cuja prestação se tornou excessivamente
onerosa, dever-se-ia não somente admitir, mas mesmo privilegiar a re-
visão, dado que somente esta conduz à manutenção da avença, em aten-
ção ao princípio da conservação. 30
3
Não se nega o alcance amplo do princípio da conservação 1, poden-
do-se adotar a definição lata de ANTONIO JUNQUEIRA DE AzEVEDO, para
quem, consoante o princípio da conservação, "tanto o legislador quanto
o intérprete, o primeiro, na criação das normas jurídicas sobre os diver-
sos negócios, e o segundo, na aplicação dessas normas, devem procurar
conservar, em qualquer um dos três planos - existência, validade e efi-
32
cácia-, o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente" .
27 Exatamente nesse sentido: LEÃES, A onerosidade excessiva no Código Civil, op. cit., p. 20. O
tema foi objeto, ainda, de recente dis~ertação d': mest~ado,_t~ndo a auto~~ concl~ído, a nos~o
ver com inteiro acerto, pela autonomia dos referidos d1spos1t1vos, sendo 1mposs1vel a adoçao
de um procedimento sequencial para hipóteses distintas e com o~jetos diversos" (FERRAZ, A
onerosidade excessiva na revisão e extinção dos contratos, op. c1t., p. 98.).
28 Cf. entre outros, ASCENSÃO, Alteração das circunstâncias, op. cit., p. 107; ASSIS, Araken de.
Comentários ao Código Civil brasileiro: volume V, do direito das obrigações, arts. 421 a
480. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 728 (Coleção Comentários ao Código Civil Brasileiro,
organizada por Arruda Alvim e Thereza Alvim). . . . .
29 Neste sentido, ainda, o já citado Enunciado 176 da Ili Jornada de D1re1to Civil do Centro de
Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.
30 Vide, por todos, SCH REIBER, Equilíbrio contratual e ~ever de ~en~~ociar, op. cit., p. 257. _
31 Tivemos oportunidade de enfrentar as diversas acepçoes do prmc1p10,_optando pe_la ~c~p~ao
maximalista, em MARINO, Francisco Paulo De Crescenzo. lnterpretaçao do negocio Jund1co.
São Paulo: Saraiva, 2011, p. 307 ss. . . . _
32 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negócio jurídico: existência, validade eef1cac1a. 4ª ed. Sao
Paulo: Saraiva, 2010, p. 66. O mesmo autor enumera os meios conservativos fornecidos pelo
482 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
O princípio da conservação seria, contudo, apto a criar remédio re-
visional paralelo ou preferencial relativamente ao remédio resolutório
previsto no art. 478, um remédio revisional? Nosso parecer é negativo,
por razões que passamos a expor.
O princípio da conservação não atua de modo ilimitado. Ao con-
trário, consoante a definição de JUNQUEIRA acima exposta, a possibilida-
de de manter o negócio jurídico existente, válido e eficaz dependerá dos
limites traçados pelo direito positivo. Deve-se preservar, assim, o meio
pelo qual o legislador concretizou o resultado conservativo para deter-
minado caso hipotético.
No caso da revisão de contratos 33 cuja prestação se tornou excessi-
vamente onerosa por conta de acontecimentos extraordinários e impre-
visíveis, o meio em questão existe e está previsto no art. 4 79 do Código
Civil. Esse dispositivo, associado ao princípio da conservação, não ape-
nas admite a manutenção do contrato, mas ainda delimita o meio de in-
cidência concreta do princípio da conservação na hipótese em questão. 34
Note-se a existência de significativa particularidade do meio con-
servativo previsto no art. 4 79 do Código Civil em relação à maior parte
das outras figuras tradicionalmente relacionadas ao princípio da conser-
vação: nele, a manutenção demanda a modificação do conteúdo de deter-
minada relação contratual em curso. Ao contrário, na maior parte dos
demais meios conducentes à conservação (i) o conteúdo negocial não so-
fre qualquer alteração (v.g., na conservação interpretativa, na conversão
substancial e na confirmação dos negócios anuláveis etc.), (ii) há mera
correção ou ajuste de valores (v.g., na ação estimatória, na restituição
de parte do preço em caso de evicção parcial e na correção do valor da
prestação do art. 317), ou (iii) há a redução do conteúdo negocial, seja
por conta da adaptação ou da substituição de cláusula tida por inválida
( v.g., a redução da cláusula penal e a redução da taxa de juros ao máxi-
mo permitido em lei), seja por meio da separação e da preservação da
parte válida do conteúdo (art. 184).
sistema jurídico brasileiro consoante a tripartição dos planos de análise do negócio jurídico e,
ao abordar os meios atuantes no plano da eficácia, afirma que o princípio da conservação se
aplica também para fins de "revisão judicial, nos casos de contratos onerosos desequilibrados
pela excessiva onerosidade de uma das prestações etc.)."
33 Referimo-nos à revisão de contratos civis e empresariais.
34 Analogamente, não se revelaria adequado propor, em nome do referido princípio, a inclusão de
requisitos adicionais, não previstos no art. 157 do Código Civil, de modo a dificultara anulação
dos contratos por lesão, favorecendo, assim, a manutenção dos contratos; ou a supressão, no
art. 170, do requisito atinente ao fim visado pelas partes, resultando na ampliação dos casos
de conversão substancial do negócio jurídico; ou a extensão do art. 172 aos negócios nulos; e
assim por diante.
FRANCISCO pAULO ÜE CRESCENZO MARINO - 483
Nesse quadro, a modificação equitativa (revisão) tem, ao menos po-
tencialmente, aptidão para causar impacto mais significativo no progra-
ma contratual, o que suscita, no mínimo, maior cautela ao propor a sua
extensão a casos não expressamente previstos em lei. 35
Dada a heterogeneidade dos meios - dos quais poucos se equiparam
ao 479, na intensidade da intervenção na autonomia privada-, não há
como invocar a conservação para multiplicar os casos de revisão. A revisão
não somente promove a conservação, como interfere na autonomia pri-
vada.Evoca-se, aqui, a colisão de princípios ou "fratura intra-sistemática"
de que fala MENEZES CORDEIRO, aludindo à oposição entre autonomia
privada e boa-fé verificada no campo da alteração das circunstâncias. 36
Não há, em.suma, um princípio gera/ da revisão dos contratos no direi-
to positivo brasileiro. 37
Além de metodologicamente injustificável, o afastamento da solução
legal conduziria à consagração de um mecanismo revisional com contor-
nos indefinidos38 , sujeito às preferências volúveis de cada intérprete ou
julgador travestido de legislador, sacrificando, por completo, as exigên-
cias basilares de segurança e de previsibilidade. 39 Também por essa ra-
zão, não se mostra adequada a extensão dos casos de revisão com apoio
na exigência geral de conservação dos negócios jurídicos.
35 Em sentido semelhante, notando que a maior parte dos mecanismos de manutenção da relação
contratual dispostos em lei não impõem o agravamento do ônus econômico da contraparte:
DELFINI, Francesco. Autonomia privata e rischio contrattuale. Milano: Giuffre, 1990, p. 392-
393; AMBROSOLI, Matteo. La sopravvenienza contrattuale. Milano: Giuffre, 2002, p. 432.
MENEZES CORDEIRO, António. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2015, p. 1111.
Note-se, contudo, que o Código Civil brasileiro, como o italiano, não alude expressamente à
boa-fé no regular a excessiva onerosidade superveniente, diferentemente do art. 437º, 1 do
Código Civil português.
37 MARTINS-COSTA,Judith.A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015, p. 594.
38 Note-se que os defensores da extensão do remédio revisionai ~~ual1:1ente_não_ enfrentam as
múltiplas possibilidades de concretização da proposta de mod1f1caçao leg1sl_at1va ..
Afinal, eventual extensão do remédio revisionai prescrito no art. 479 poderia realizar-se de
39
diversos modos. Poder-se-ia permitir que o devedor pleiteasse a modificação equitativa da
relação contratual, cuja eficácia, contudo, ficaria na dependência da aceitação do credor
(solução, diga-se de passagem, pouco ou nada eficaz do ponto de vista prático). Uma alternativa
seria impor às partes uma tentativa prévia de renegociação, ~ujo insuces~o poderi~, <:onfor_me o
caso, levar à sanção da parte a quem se imputasse a frustraçao das tratat1vas. lmagmavel, amda,
conceder ao devedor o poder de pleitear judicialmente a revisão contratual, cabendo ao juiz
determinar a modificação julgada conveniente, sem que o credor a ela pudesse se opor. Uma
quarta possibilidade, por fim, seria atribuir ao dev:dor um direito potestativo indep 7n?ente
de exercício judicial, tendo por objeto a modificaçao dos termos do contrato. N~ssa h1po~e;e,
o credorficariaadstrito à modificação determinada, cabendo-lhe apenas questionarem JLIIZO
a sua equidade. Tais possibilidades poderiam ser combinadas com outras tantas, atinentes à
iniciativa revisionai do credor.
484 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
4. ISONOMIA ENTRE CREDOR E DEVEDOR
Outro argumento principiológico que sustentaria a posição majori-
tária reside na ideia de que a solução por ela preconizada seria essencial
para conferir tratamento paritário aos figurantes da relação contratual;
afinal, permitir que somente o credor possa optar pela modificação equi-
tativa do contrato consgraria privilégio iníquo4°, "inadequada supremacia
de uma das partes"41,geradora de "inconstitucional quebra de isonomia". 42
O argumento em questão se apoia em duas premissas: (i) a exis-
tência de um princípio da igualdade de posições jurídicas legalmente
atribuídas aos contratantes; e (ii) a situação concreta de igualdade en-
tre credor e devedor, frente à prestação tornada excessivamente onerosa.
Assinale-se, em primeiro lugar, ser falaciosa a ideia de que haveria
idênticas posições jurídicas atribuídas às partes de dada relação contra-
tual. Antes, o regime dos contratos típicos caracteriza-se pelo deline-
amento de posições jurídicas ativas e passivas distintas para cada polo
da relação. Tal disparidade deriva da natural desigualdade de interesses
dos contratantes, sobretudo em se tratando de contratos sinalagmáti-
cos.43 Adotada a perspectiva da obrigação, tampouco se podem afumar
paritárias as posições tituladas pelo credor e pelo devedor da prestação. 44
A mesma disparidade logicamente se verifica no tocante aos re-
médios ou meios de tutela de posições contratuais dispostos em lei. Por
40 POTTER, Revisão e resolução dos contratos no Código Civil, op. cit., p. 174.
41 GARCIA, Sebastião Carlos. Revisão dos contratos. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 846, p.
51-66, abr. 2006, aqui p. 61
42 EHRHARDT JUNIOR, Marcos. Revisão contratual: a busca pelo equilíbrio negocial diante da
mudança de circunstãncias. Salvador:Juspodivm, 2008, p. 100. A constitucionalidade da norma
também é questionada por MARTINS, A onerosidade excessiva no Código Civil, op. cit., p. 226.
Cf., ainda, RODRIGUES JUNIOR, Revisão judicial dos contratos, op. cit., p. 164; ALMEIDA,
Juliana Evangelista de. Resolução contratual ou revisão contratual: uma perspectiva à luz da
boa-fé objetiva. Belo Horizonte, 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Privado). Faculdade
Mineira de Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, p. 76-77.).
43 Embora o critério dos interesses contrapostos ou divergentes- (BETTI, Emilio. Teoria general e dei
negozio giuridico.2ª ed. Reimpressão corrigida. Napoli: Edizioni Scientifiche ltaliane, 1994, p.
305)- não se mostre aplicável a todos os contratos, parece suficientemente apto a caracterizar
os sinalagmáticos.
44 A lei é pródiga em situações nas quais o tratamento dispensado ao devedor não é idêntico
àquele dispensado ao credor. Poder-se-iam mencionar, sem pretensão sistemática e com o
único intuito de ilustrar a afirmação, as seguintes normas contidas no Código Civil: os arts.
234, primeira parte, 238 e 246, ao alocarem a uma só das partes o risco associado à perda ou
deterioração da coisa não-imputável a nenhuma delas, mesmo quando estivesse na posse
da outra parte (caso do art. 238); o art. 252, ao atribuir ao devedor a escolha nas obrigações
alternativas; as hipóteses legais de solidariedade, nas quais se atribui posição de vantagem
ao credor; o art. 309, ao considerar eficaz o pagamento feito ao credor putativo; o art. 327,
ao fixar a regra do pagamento no domicílio do devedor; o art. 416, ao dispensar o credor da
multa contratual de alegar e provar prejuízo; o art. 494, ao alocar ao credor da coisa vendida o
risco do transporte; e o art. 581, ao atribuir ao comodante o poder de suspender o uso e gozo
da coisa emprestada antes do término do prazo convencionado.
FRANCISCO PAULO ÜE CRESCENZO MARINO -485
vezes, atribui-se a uma das partes o poder de pôr fim à relação contratu-
al (v.g., anulando-a ou resolvendo-a), conferindo-se à ~mtra, e some~te
ela O contra1ioder de manter a relação, adaptando-a. E o que se venfi-
a em
ca ' matéria :r
de erro e de lesão, outorgando-se a uma so'd as partes _(o
destinatário da declaração emitida pelo errante e o credor da prestaçao
cujo valor é desproporcional em relação à ,c~n~ra~r~stação, respectiva-
mente) o poder de evitar a anulação do negoc10 JUndico (arts.144 e 157,
§2.º do Código Civil). 45
Outras vezes, os poderes extintivo e conservativo (modificativo) são
titulados pela mesma parte, que pode optar pelo exercício de um ou ~e
outro. É o que ocorre em tema de vícios redibitórios, cabendo ao adqu~-
rente (credor da coisa defeituosa), e somente a ele, os poderes alternati-
vos de redibir o contrato ou obter o abatimento do preço, mantendo a
avença (art. 442 do Código Civil). Também no regime da evicção par-
cial, a lei atribui apenas ao credor da coisa evicta os poderes extintivo e
modificativo (mediante "restituição da parte do preço correspondente
ao desfalque sofrido") da relação contratual. Configuração semelhante
pode ser encontrada na disciplina de certos tipos cont:a~ais. Na e_m-
preitada, apenas o dono da obra é titular dos poderes extmt1vo ~ modifi-
cativo (abatimento de preço) do contrato em caso de obra realizada em
desacordo com o contrato ou as normas técnicas (art. 615, segunda par-
te, e 616 do Código Civil). No seguro, são conferidos apenas ao segura-
do os poderes extintivo e modificativo ("revisão do prêmio") do contrato
no caso de diminuição superveniente e considerável do risco segurado
(art. 770 do Código Civil).
Ora, em nenhum dos casos referidos há igualdade de tratamento
entre as partes contratantes, no sentido propugnado pela doutrina refe-
rida· antes uma delas estará submetida à deliberação da outra quanto à
'
eventual '
manutenção da relação contratual.
Diante disso, os adeptos da corrente expansionista poderiam, em
tese, propor argumento construído em torno do favor debitoris46 , a cuja
atuação já se atribuiu a admissão doutrinária da te~ria da imprevisão
quando esta não era acolhida expressamente pela lei. 4 ' Não julgamo~, no
entanto, assistir melhor sorte a essa hipotética fundamentação. Ainda
45 Registre-se, contudo, a posição, de ~arte da doutrina, ~o sen_ti~o de_ p_ropor a extensão, ao
devedor, do poder modificativo previsto no art. 1_57, §2: _do Cod1go C1v1l.
Esse argumento não foi desenvolvido, de forma s1:temat1ca, nos autores con_sult_ados. . .
MOREIRAALVES,José Carlos.As normas de proteçao ao _devedo~e? favordeb_it?ns-d~ ~ire1to
Romano ao Direito Latino-Americano. Notícia do Direito Bras1le1ro: nova sene, Bras1ha, n. 3,
p. 109-165, 1º semestre de 1997, aqui p. 165.
486 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
que se qualifique o favor debitoris como princípio geral do direito no
campo das obrigações, 48 ele atuaria na interpretação e no preenchimen-
to de lacunas, 49 inexistindo, nos arts. 478 e 479, dúvida interpretativa ou
omissão 50 a ser sanada.
Ademais, o favor libertatis- apontado como fundamento último do
favor debitoris-, consistente em assegurar ao devedor que a limitação de
sua esfera de liberdade, oriunda do vínculo obrigacional, seja a menos
gravosa possível, 51 parece plenamente atendido com a atribuição dopo-
der de resolver o contrato, cujo exercício levará à liberação do devedor.
5. REVER NÃO É MENOS DO QUE RESOLVER. INSUSTENTABILIDADE
DO ARGUMENTO A MA/ORE AD MINUS
Aqueles que sustentam haver poder do devedor de modificar o con-
trato também recorrem a argumento a maiore ad minus, ao proporem
que, "dispondo a lei sobre a ação de resolução a ser utilizada pelo agra-
vado, que seria o mais, com a extinção do contrato, nem por isso proibiu
o menos, que é a simples modificação, o que permite a continuidade da
relação." 52 A alegação é, no entanto, equivocada, pois resolução e revisão
contratual não se distinguem sob o prisma quantitativo, mas qualitati-
vo. Manter um contrato, modificado em suas bases, é de todo distinto
de resolvê-lo, e não um minus em relação à resolução.
Parece haver, por detrás da ideia de que "quem pode o mais (resol-
ver), pode o menos (rever)", a percepção de que a resolução representaria
intervenção mais grave na autonomia privada, se comparada à revisão. 53
Contudo, a visão oposta parece perfeitamente sustentável: 54 extinguir re-
lação contratual gravemente desequilibrada por acontecimento super-
Para uma percuciente análise crítica dessa possibilidade no direito espanhol, confira-se VIDE,
Carlos Rogel. Favordebitoris: análisis crítico. Buenos Aires: Zavalia; Bogotá: Temis; Cidade do
México: UBIJUS; Madrid: Reus, 2010, pp. 127-138 e passim.
49 lbid., p. 164.
50 Em sentido contrário, opina pela existência de omissão no art. 478 do Código Civil, dentre
outros, DIAS, Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito privado brasileiro, op.
cit., p. 439 e 442.
51 MOREIRA ALVES, As normas de proteção ao devedor e o favor debitoris, op. cit., p. 161.
52 AGUIARJÚNIOR, Comentários ao Novo Código Civil, op. cit., p. 917 e 926. Vide ainda: CUNHA,
Revisão judicial dos contratos, op. cit., p. 220 (para quem "aquele que pode fazer o mais, ou
seja, pedir a resolução, pode fazer o menos, isto é, pedir a revisão do contrato"); SCHREIBER,
Equilíbrio contratual e dever de renegociar, op. cit., p. 254; NASSER, Onerosidade excessiva
no contrato civil, op. cit., p. 128; e DIAS, Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito
privado brasileiro, op. cit., p. 441.
53 Anderson Schreiber afirma exprimir a resolução, "sob certo prisma, a maior agressão possível à
vontade das partes" (SCHREIBER, Equilíbrio contratual e dever de renegociar, op. cit., p. 251).
54 Chamando a atenção para o fato de que "revisar um contrato pode ser mais ofensivo do que
resolvê-lo", NITSCHKE, Revisão, resolução, reindexação, renegociação, cit., p. 150.
FRANCISCO PAULO DE CRESCENZO MARINO - 487
veniente, extraordinário e imprevisível, parece respeitar a intenção dos
contratantes, que não somente não previram o evento (ou ao menos as
suas consequências), como não pactuaram regras expressas de alocação
de riscos que pudessem solucionar o conflito; modificar, contudo, ainda
que equitativamente, corresponderá a uma alteração não planejada na
economia . contr atual .55
Ainda que tal perspectiva possa ser matizada, no mínimo se demons-
tra assim a impossibilidade de estabelecer, a priori, qual das soluções re-
presentaria a colisão mais direta com a autonomia privada. 56
A demonstrar o desacerto do argumento em exame, vários dos par-
tidários da extensão do remédio revisional ao devedor reconhecem a su-
perioridade d~ resolução quand~ as circunstân~~as torna~e~ irrazoável
ou desproporc10nal a manutençao do contrato. Se a rev1sao represen-
tasse algo menos do que a resolução, tal limitação à prioridade da mo-
dificação equitativa não se justificaria.
6. EXCEÇÃO A CONFIRMAR A REGRA: O REGIME DE CERTOS
CONTRATOS TÍPICOS
Enfim, a tese da generalização da revisão do contrato é postulada,
com esteio em casos especiais de revisão previstos no Código Civil e nas
leis esparsas. Além do já examinado art. 317, os principais dispositivos
citados58 são os arts. 442, 620 e 770 do Código Civil e o art. 19 da Lei
de Locações, que merecem breve comento.
O art. 442 não corrobora a tese em exame. Em primeiro lugar, pela
natureza dos vícios redibitórios, sobre a qual paira notória controvérsia. 59
Ainda que não se pretenda subsumi-los ao espectro do adimplemen-
55 A advertência sobre o fato de que a modificação do contrato é tãogral'e quanto a sua extinção,
aliás, já foi feita por RENÉ DEMOGUE em 1907. "Mas, a vontade modificativa do contrato não é
menos grave do que a vontade destrutiva do contrato." (DEMOGUE, René. Des ~odi!ications
aux contrats parvolonté unilatérale. Paris: Dalloz, 2013, p. 3). Trata-se da republ1caçao de um
artigo originalmente divulgado na Revue trimestrielle de droit civil n. 2, de 1907.
56 É a observação de Antônio Pedro Medeiros Dias, para quem a "análise da melhor solução
[resolução ou revisão] dependerá, portanto, do caso concreto e das circunstãncias que o
envolvem" (DIAS, Antônio Pedro Medeiros. Revisão e resolução do contrato por excessiva
onerosidade. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 140).
57 Cf. AGUIAR JÚNIOR, Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, op. cit., p. 151-
153). No mesmo sentido, entre outros, CARDOSO, Revisão contratual e lesão à luz do Código
Civil, op. cit., p. 422.
58 Andersen Schreiber limita-se a tecer breves comentários sobre tais dispositivos (SCHREIBER,
Equilíbrio contratual e dever de renegociar, op. cit., p. 247 e 249). Maior desenvolvimento
em CARDOSO, A onerosidade excessiva no direito civil brasileiro, p. 168 s~_.
59 Boa exposição das diversas teorias pode ser encontrada em: GUIMARAES, Paulo Jorge
Scartezzini. Vícios do produto e do serviço por qualidade, quantidade e insegurança:
cumprimento imperfeito do contrato. São Paulo: RT, 2004, p. 134-172.
 488 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
to imperfeito, 60 sobretudo por conta da especificidade e diversidade de
regime dos vícios no direito brasileiro, 61 a figura é bastante próxima do
inadimplemento da prestação de dar. 62 Sob esta ótica, não parece haver
paralelo possível entre os vícios redibitórios e o desequihôrio econômi-
co superveniente, não havendo naqueles alteração subsequente das cir-
cunstâncias, a desequilibrar a economia contratual.
É digno de nota, ainda, que a pretensão à diminuição da contra-
prestação, objeto da ação quanti minoris, implica mero reajuste de valor,
algo mais restrito do que a revisão prevista no art. 4 79 do Código Civil. 63
Não se vê, por fim, como a atribuição ao credor da prestação afetada pelo
vício de uma opção entre redibir o contrato e pleitear a diminuição da
contraprestação (usualmente, a redução do preço) possa servir de base
para a extensão, ao devedor, do poder revisiona! conferido ao credor por
força do art. 4 79.
O art. 620, a seu turno, deve ser inserido no regime mais amplo da
superveniência em matéria de empreitada. Diversamente do Código de
1916, cujo art.1.246 negava ao empreiteiro o direito a acréscimo no pre-
ço em caso de aumento no custo do material e mão de obra, 64 o Código
de 2002 regulou as vicissitudes da empreitada de modo mais minudente.
Em primeiro lugar, o art. 619, apesar de ter aproveitado parte do texto do
art.1.246 do diploma revogado, ampliou afattispecie, ao negar ao emprei-
teiro o direito a exigir acréscimo no preço, "ainda que sejam introduzidas
modificações no projeto", em texto que, implicitamente, acoberta outros
fatos geradores de aumento de preço, dentre os quais o aumento no cus-
to do material e mão de obra. Mas o dispositivo não traz nenhum dos
60 Cf. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva do contrato. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 230 ss. e passim.
61 A recondução dos vícios da coisa ao cumprimento defeituoso é feita, exemplificativamente,
por: MARTINEZ, Pedro Romano. Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda
e na empreitada. Coimbra: Almedina, 2000, p. 459-463; e DÍEZ-PICAZO, Luís. Fundamentos
dei derecho civil patrimonial: tomo li. 5ª ed. Madrid, Civitas, 1996, p. 665-671.
~ILVA, A boa-fé e a violação positiva do contrato, op. cit., p. 176.
Eprovavelmente por essa razão que a doutrina não usa qualificartal diminuição como "revisão",
antes aludindo à "redução do preço" ou a "correções", como é o caso de Antonio Junqueira
d_e Azevedo UUNQUEIRA DE AZEVEDO, Negócio jurídico: existência, validade e eficácia,, op.
CJI., p. 71).
Pon~es de Miranda era taxativo: "No art.1.246 do Código Civil, que éiusdispositivum, afasta-se
a clau~ula rebus sic stantibus." (Tratado de direito privado: tomo XLIV. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Borsrn, 1963, p. 407). Mas havia vozes dissonantes, admitindo o acréscimo de preço em caso de
aumento de custo considerável e imprevisível. Ea jurisprudência, por vezes, admitia a revisão
(MORAES, Renato José de. Cláusula rebus sic stantibus. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 221-224).
FRANCISCO pAULO DE CRESCENZO MARINO - 489
elementos pertinentes à excessiva onerosidade superveniente; portanto,
não exclui a incidência do regime geral65 e tampouco se choca com ele.
Por força do art. 620, atribui-se ao dono da obra o direito à revisão
do preço global pactuado, caso se verifique "diminuição no preço do ma-
terial ou da mão de obra superior a 1/10 (um décimo)" daquele mesmo
preço. Trata-se de revisão bastante limitada, 66 pois contempla hipótese
não tão frequente, restringe-se à empreitada por preço global e benefi-
cia apenas o credor da obra.
A última disposição pertinente encontra-se no art. 625, inciso II,
atributivo do direito do empreiteiro à suspensão da obra, caso se veri-
fiquem "dificuldades imprevisíveis de execução" advindas de causas ge-
ológicas, hídricas ou similares, a tornar a empreitada "excessivamente
onerosa", tendo o dono da obra se oposto ao "reajuste de preço ineren-
te ao projeto por ele elaborado". Deve-se indagar, então: conferir-se-ia,
aqui, ao empreiteiro, direito à revisão do contrato de empreitada? Ares-
posta é negativa. A lei se limita a regular a suspensão da obra, sem nada
dispor acerca de eventual poder revisiona! do devedor. Nesse contexto,
é forçoso reconhecer que, a persistir o impasse, a solução será a resolução
do contrato de empreitada. 67
O art. 770 permite ao segurado, em cenário de diminuição consi-
derável do risco segurado, impor à seguradora a resolução do contrato
ou a "revisão do prêmio". Trata-se, a exemplo do art. 620, de norma bas-
tante circunscrita. Seja como for, a lei atribui a apenas uma das partes os
poderes extintivo e modificativo da relação contratual, permanecendo a
contraparte sujeita às consequências do respectivo exercício.
Diversamente das hipóteses de revisão acima comentadas, o art. 19
da Lei nº 8.245/91 prevê uma revisão de maior amplitude, ao consagrar
65 Nesse sentido: LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil: volume 7, das várias
espécies de contratos, arts. 565 a 652. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 308-309 (Coleção
Comentários ao Código Civil, coordenada por Antonio Junqueira de Azevedo); PEREIRA, Caio
Mário da Silva. Instituições de direito civil: volume Ili, contratos.13. ed., revista e atualizada por·
Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 270; e CARDOSO, A onerosidade excessiva
no direito civil brasileiro, op. cit., p. 171.
LOPEZ, Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 310.
Éa conclusão a que chega LOPEZ, Comentários ao Código Civil, op. cit., p. 332. No mesmo sentido,
TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloisa Helena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código
Civil Interpretado conforme a Constituição da República: volume 1, parte geral e obrigações,
arts. 1° a 420. 3 ª ed. São Paulo: Renovar, 2014, p. 380; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições
de direito civil: volume Ili, op. cit., p. 275; e ROSENVALD, Código Civil comentado, op. cit., p.
646. Em sentido diverso, a partir de uma leitura sistemática, a nosso ver equivocada, dos arts.
619, 620 e 625 do Código Civil, Laura Coradini Frantz defende a possibilidade de o empreiteiro
requerer a revisão do contrato de empreitada mesmo sem provar a imprevisibilidade dos fatos
supervenientes (FRANTZ, Revisão dos contratos, op. cit., p. 173).

490 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
o direito do locador e do locatário à modificação judicial do aluguel, para
ajustá-lo aos valores de mercado. Esta possibilidade, de resto, é tradicio-
nal em nosso sistema jurídico, vigendo, ainda que com regime distinto,
ao menos desde a Lei de Luvas (Decreto nº 24.150/34).
A norma em questão guarda algumas peculiaridades relevantes em
comparação com o regime geral fixado nos arts. 478 e 479 do Código
Civil. Em primeiro lugar, a compor o suporte fático do direito à revi-
são bastam (i) a existência de um contrato de locação em vigor por pra-
zo superior a três anos (requisito interpretado pela doutrina no sentido
do decurso do prazo de três anos desde o termo inicial do contrato ou
do último reajuste do valor locativo 68); e (ii) a ausência de acordo en-
tre as partes quanto ao novo valor do aluguel. Não há menção, na lei, à
necessidade de um acontecimento superveniente, extraordinário e im-
previsível, tampouco se alude à excessiva onerosidade da prestação ou à
vantagem da contraparte. Havendo, pois, disparidade entre o valor do
aluguel vigente e o valor de mercado do aluguel de um imóvel nas mes-
mas circunstâncias (o que pode redundar em um aluguel defasado ou su-
perestimado), ainda que essa disparidade não seja exacerbada e advenha
de acontecimentos ordinários e previsíveis, terá o locador ou o locatá-
rio direito à revisão, ao menos em uma interpretação direta do disposi-
tivo em questão.
Se a norma, de um lado, favorece a revisão, na medida em que li-
bera o autor do ônus de demonstrar a presença dos pressupostos enu-
merados no art. 478 do Código Civil - exceto, evidentemente, aquele
atinente à existência de um contrato de duração-, por outro lado cria
um óbice temporal acertadamente apontado 69 como incompatível com
o conceito de excessiva onerosidade superveniente. Com efeito, seara-
zão de ser da regra fosse combater o grave desequiliôrio oriundo de fa-
tos extraordinários e imprevisíveis, não haveria sentido em sujeitar a um
prazo fixo de três anos o exercício do poder modificativo em questão,
negando a revisão antes do referido lapso, malgrado o comprometimen-
to da economia contratual.
A ausência dos requisitos típicos de uma revisão por conta de ex-
cessiva onerosidade superveniente parece ter sido percebida por parte da
doutrina, que, atenta à simplicidade e à objetividade dos critérios estipu-
68 PACHECO,José da Silva. Tratado das locações, ações de despejo e outras. 11ª ed. São Paulo:
RT, 2000, p. 671.
69 "O triênio do art. 19 da Lei do Inquilinato prefigura-se incompatível com toda a ideia de
imprevisão." (RODRIGUES JUNIOR, Revisão judicial dos contratos, op. cit., p. 188).
FRANCISCO PAULO DE CRESCENZO MARINO - 491
lados no art. 19 da Lei nº 8.245/91, dele afasto~ a inv~~ação da teoria
da imprevisão, abrindo a possibilidade de um pleito revis_i~nal for~ula-
do antes do prazo fixado, desde que amparado nos reqmsitos gerais da
. d . 7o
excessiva onerosida e supervemente.
Se tal orientação fosse seguida, poder-se-ia vislumbr:ir campo~ ~ara-
1e1os e complementares de atuação entre o art. d
19 da Lei do Inquilinato
d _
e O art. 478 do Código Civil, caso em que a iscussão e uma extensao
71
do remédio revisiona! poderia ter lugar.
A doutrina majoritária, contudo, assim como a jurisprudênci~, ~re-
à retórica revisionista e, ao que tudo indica, alheias às potencialida-
sas • • al d
des da conjugação das referidas normas, vinculam a ação r~vision .º
alu el prevista na lei especial a fórmulas típicas da ex~essiva ~n_erosi -
dafesuperveniente, 72 - 73 negando a possibilidade de pleitear revisao an-
tes do triênio determinado. 74
Mesmo adotada essa exegese, que toma o art. 19 da Lei do
Inquilinato como hipótese específi~a de_re:vis~o contra~al por excessi-
va onerosidade superveniente, persiste distmçao essencial em compara-
ção com o regime geral do Código Civil. Esta a:sen_ta, de~ignadamente,
em três pontos: (i) desconsideração do desequihôno verificado de~tro
do prazo de três anos a partir do termo inicial do contrato ou do re_aJ_us-
te convencional do aluguel; (ii) ausência da maior parte ~os reqmsit~s
previstos no art. 478 do Código Civil; e _(iii) :_11-enor amplitude ~a revi-
são em tela, confinada à redução ou maJoraçao de uma prestaçao nor-
malmente (ainda que não necessariamente) pecuniária.
70
No mesmo sentido: BARROS, Francisco Carlos Rocha de. Comentários à Lei do Inquilinato: _Lei
n. 8. 2 45, de 18-10-1991, doutrina e jurisprudência do STJ, TACSP, TAMG, TACRJ e TARS, artigo
por artigo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, P· 93· _ .
E isso porque O direito à revisão caberia, então, ao devedor da p~estaçao excessivamente
71
onerosa: 0 locatário, onerado com o pagamento de um aluguel excessivo, ou o locador, onerado
por conta da desvalorização excessiva do valor locativ~. . . .
Cf. SOUZA, Sylvio Capanema de. Da locação do imovel urbano:, direito e pro~esso, _Rio
72
de Janeiro: Forense, 1999, p. 113, 154 e 155. Também apontam a clausula rebus, s1c stant1bus
como fundamento do art. 19 da Lei do Inquilinato, dentre outros: MORAES, Cl~usula ~e?us
sic stantibus, op. cit., p. 2 27; FUX, Luiz. Revisão judicial do aluguel: doutrina, pratica,
jurisprudência. Rio de Janeiro: Destaque, 1993, p. 8-9.
Sirva de exemplo recente aresto do STJ, a que se remete: AgRg no REsp 12~67~3/MG, Rei.
73
Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/05/2012, DJe 11/10/2012) (1tahco~ n_o_ssos)
Já na década de 1990 , a Sexta Turma do STJ proferiu vário~ ~córdãos su~te~tando a poss1b1hdade
74
de "desconsiderar" 0 triênio do art. 19 quando a instabilidade econon:11c~ acarretass~ da_no a
qualquer das partes. Neste sentido, v.g.: REsp32.639/RS, Rei.Ministro Lu1z~1cent: Cl;rn1cch1~ro,
Sexta Turma, julgado em 23/03/1993, DJ 19/04/1993, p. 6699_). Essa onentaç~o ~ aplat:di~a
por RODRIGUES JUNIOR, Revisão judicial dos co~t~atos'. op. c1t;, p. 190-192. AJunsprudencia
dominante, hoje, parece ostentar sentido contrario. V1~e, a titulo de exemplo,_ o Recurso
Especial 2 6 .55 6/RJ (Rei. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em
4
22/04/2008, DJe 19/05/2008).

492 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
Em suma, essa revisão sui generis, própria de um verdadeiro mi-
crossistema normativo, 75 não parece apta a fundamentar a extensão, ao
devedor, do poder revisiona! conferido ao credor da prestação tornada
excessivamente onerosa.
Ao final d~stas breves considerações, pode-se afumar, com segu-
rança, que o rol de remédios revisionais típicos referido pela doutrina
em exame, circunscritos a situações e a âmbitos operacionais próprios,
é insuficiente para amparar a extensão da regra geral de revisão contra-
tual estatuída no art. 479. 76 A nosso ver, pelo contrário, o confronto das
soluções particulares reafuma o regime geral disposto no Código Civil.
7. "REVISÃO EXCEPCIONAL E LIMITADA". A LEGITIMIDADE
EXCLUSIVA DO CREDOR É CORROBORADA PELA LEI DA
LIBERDADE ECONÔMICA
A legitimidade exclusiva do credor para a modificação equitativa do
contrato é confirmada pelas recentes alterações promovidas no Código
Civil por força da Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/19).
Nesse sentido, destaca-se a inclusão do parágrafo único do art. 421,
a estatuir: "Nas relações contratuais privadas, prevalecerão oprincípio da in-
tervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual." E, ainda, o
inciso III do art. 421-A, dispondo que nos contratos civis e empresariais
'a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. "
Em que pese alguma controvérsia hermenêutica sobre o alcance
desses dispositivos legais, parece claro o escopo de circunscrever a revi-
são contratual a hipóteses excepcionais.
Não parece fundada a tentativa de vislumbrar, nas normas acima
transcritas, a enunciação de um princípio geral da revisão contratual, atu-
ante fora dos lindes dos casos previstos expressamente na lei. Ao contrá-
rio, ambos os artigos parecem endereçados a reforçar uma interpretação
das hipóteses revisionais legalmente previstas que, na dúvida, conduza a
restringir a revisão, ao invés de ampliá-la.
A baliza interpretativa dos arts. 421, parágrafo único, e art. 421-A,
inciso III do Código Civil, torna ainda mais descabida a tentativa dou-
75 TOMASETTIJR., Alcides. Comentários ao art. 1°. /n: OLIVEIRA,Juarezde (coord.). Comentários
à lei de locação de imóveis urbanos: lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. São Paulo: Saraiva,
1992, p. 2-38, aqui p. 2-3.
76 Em sentido semelhante, no direito italiano: D'ARRIGO, Cosimo M. li controllo delle
sopravvenienze nei contratti a lungo termine tra eccessiva onerosità e adeguamento dei
rapporto. /n: TOMMASINI, Raffaelle. Sopravvenienze e dinamiche di riequilibriotra controllo
e gestione dei rapporto contrattuale. Torino: Giappichelli, 2003, p. 491-569, aqui p. 502.
FRANCISCO PAULO DE CRESCENZO MARINO - 493
trinária de estender, contra legem, a revisão contratual por excess.iva one-
rosidade superveniente para além dos limites previstos nos arts. 478 e
479 do Código Civil.
8. NULIDADE DA OFERTA DE REVISÃO "GENÉRICA" E RECUSA DO
PODER REVISIONAL DO JUIZ
Dentre os requisitos de validade da oferta de modificação formu-
lada pelo credor, dois deles dialogam com os limites da revisão, ajudan-
do a fixá-los. O primeiro diz respeito ao conteúdo da oferta, que deve
ser determinado ou determinável.
O ponto relaciona-se a questão altamente debatida na doutrina ita-
liana, com eco também na literatura jurídica nacional: os graus de deter-
minação da oferta formulada pelo credor. Em uma primeira aproximação,
a indagação pode ser assim posta: deve o credor requerido formular oferta
com conteúdo determinado, ou pode realizar oferta genérica?
"Oferta genérica'' é uma expressão plurívoca. Por meio dela, ora se
pretende designar todos os casos em que o credor não determina, de an-
temão, as modificações necessárias a reconduzir o contrato a parâmetros
equitativos; ora se alude à mera declaração da intenção de modificar are-
lação contratual, sem a indicação de critérios para a alteração pretendida.
Cumpre diferenciar tais casos. Pode-se vislumbrar, primeiramen-
te, a hipótese de o credor declarar a vontade modificativa da relação
contratual e indicar de que modo a alteração se daria - v.g., por meio da
extensão do prazo para a realização da prestação, ou do acréscimo no
valor da contraprestação - e os critérios para a respectiva determinação,
ou, ao menos, os critérios para identificar e determinar as alterações jul-
gadas apropriadas.
Diversa é a situação em que o credor se limita a declarar-se dispos-
to a aceitar as alterações que vierem a se mostrar necessárias à recondu-
ção do contrato a parâmetros equitativos, cuja determinação deixaria,
então, a cargo do julgador.
Tais hipóteses ensejam qualificações distintas. A primeira corres-
ponde a uma declaração negocial com conteúdo indeterminado, porém
determinável. Na segunda, delegar-se-ia integralmente ao juiz a deter-
minação da modificação contratual, vale dizer, a escolha do elemento
a ser afetado e a quantificação desta alteração. Propõe-se reservar a ex-
pressão "oferta genérica'' a este último caso.
494 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
Ter-se-iam, então, três possibilidades de declaração negocial mo-
dificativa, consoante o grau de determinação do seu conteúdo: (a) ofer-
ta com conteúdo determinado (ou simplesmente oferta determinada);
(b) oferta com conteúdo indeterminado, porém determinável (ou sim-
plesmente oferta determinável); e (c) oferta com conteúdo indetermina-
do (oferta genérica).
Essas possíveis configurações do negócio jurídico modificativo
acarretam distintas consequências teóricas e práticas, inclusive quanto
à extensão dos poderes do juiz. Ao passo que, na oferta determinada, o
julgador estará adstrito a valorar a sua equidade, sem que haja a possibi-
lidade de corrigi-la, alterá-la ou complementá-la, na oferta determinável
agrega-s~ à valoração de sua equidade, a determinação das mudanças
consoante os critérios fornecidos pelo credor.
Na oferta genérica, por fim, a iniciativa da revisão contratual per-
manecerá vinculada à atuação do credor, porém o poder de determinar
as modificações necessárias à recondução do contrato a parâmetros de
equidade terá sido transferido, pelo credor, ao juiz.
Examinada a classificação das declarações negociais modificativas
conforme o seu conteúdo, deve-se analisar se as três modalidades são
válidas e eficazes no sistema jurídico brasileiro, notadamente a ofer-
ta genérica, por se traduzir em verdadeira delegação de poder revisio-
nal ao juiz.
Se a admissibilidade da oferta determinada não suscita discussões,
o mesmo não pode ser dito a respeito das outras duas modalidades. A
doutrina italiana mostra-se dividida. Encontravam-se já delineadas, na
década de 60 do século passado, as três possíveis correntes doutrinárias
sobre os graus de determinação das ofertas modificativas: (i) a restri-
tiva, daqueles que julgavam eficaz apenas a oferta determinada, como
PINo77 e BosELLI 78 ; (ii) a intermediária, dos que admitiam a oferta de-
terminada ou determinável, rejeitando apenas a genérica, encabeçada
por REnENTi7 9 ; e (iii) a ampliativa, favorável à eficácia da oferta genéri-
77 PINO, Augusto. La eccessiva onerosità delta prestazione. Padova: CEDAM, 1952, p. 84.
78 BOSELLI, Aldo. La risoluzione dei contratto per eccessiva onerosità. Torino: UTET, 1952, p.
304-305.
79 REDENTI, Enrico. L'offerta di riduzione ad equità. Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, Milano, n. 1 (1), mar. 1947, p. 580-581.
FRANCISCO PAULO ÜE CRESCENZO MARINO -495
de que eram partidários CARNELUTTI 80 e MIRABELLI. 81 As três ver-
ca, 82
tentes angariaram adeptos ao longo do tempo.
A doutrina nacional, por sua vez, parece polarizada entre os que
dmitem a oferta genérica83 e os que exigem a perfeita determinação
~a declaração modificativa da relação contratual afetada pela excessiva
·
onerosidade supervemente. 84
Traçado esse panorama, enfrentemos a admissibilidade da oferta
genérica, entendida como tal a declaração do credor tendo por conteú-
do a intenção de modificar equitativamente as bases do contrato, sem,
contudo, indicar os elementos a serem alterados e os critérios para de-
terminar a alteração necessária.
Os partidários da oferta genérica invocam razões sistemáticas e e~-
gências práticas em abono de sua construção. P.u~menta-se que a ~tr1-
buição do poder modificativo ao julgador estaria alinhada com o regime
dos demais casos de superveniência, nos quais se admitiria a interven-
ção judicial. Pondera-se, ainda, que excluir a declaração n~gocial vaz~-
da em termos genéricos terminaria por restringir a própna autonomia
contratual cuja tutela se almeja. 85 Somente a admissão da oferta gené-
rica permitiria ao credor, assim, verdadeiramente evitar a resolução, fim
último da previsão normativa. 86
CARNELUTTI, Francesco. Preclusione dell'offerta di riduzione dei contratto ad equità. Rivista
80
di diritto processuale, Padova, n. 8 (2), 1953, p. 111. .
81 MIRABELLI, Giuseppe. La rescissione dei contratto, 2. ed., Nap~l1: Jovene, 1962, P· 358.
82 Deixa-se de incluir Francesca Panuccio Dattola pois a sua pos1çao e obscura, _os~ilando e_ntr_e
a admissão da oferta genérica e a necessidade de referir a proposta a dados tecmcos afenve1s
(L'offerta di riduzione ad equità, op. cit., p. 185-18~)-_ . .
A título exemplificativo, admitem a oferta genenca: MARTINS: Sa~1r Jose Ca~t~no. A
onerosidade excessiva no Código Civil: instrumento de manutençao da Ju_sta_ repart1çao do~
riscos negociais. Revista Forense. Rio de Janeiro, n. 391, p. 2~9?37, _m_a10/Ju_n. _2007, a_qu1
p. 227 ; DIAZ, Julio Alberto. A teoria da imprevisão no novo cod1go c_1vil brasileiro. Re_v1sta
de Direito Privado, São Paulo, n. 20, p. 197-216, out,/dez. 2004, aqui p. 21 (o auto~ afirma,
equivocadamente, que doutrina e j~r~sprudência ~talianas exigiriam a ofert~ determm~da); e
DIAS, Antônio Pedro Medeiros. Revisa o e resoluçao do contrato por excessiva onerosidade.
Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 156. ,, ,. , . • .
Dentre os quais: Araken de Assis, para quem a oferta deve ser espec1f1ca, sena e congrua, a
semelhança da proposta" (ASSIS, Araken de. Comentários ao Código Civil bra:ileiro voluf'.1: V,
do direito das obrigações, arts. 421 a 480. Rio de)aneiro: Forense, 2007 [~oleçao Com~~tan~s
ao Código Civil Brasileiro, organizada ~or Ar_ru,?a Alvim e The~eza A,(v1m], p. 7?); Flav10 Luiz
Yarshell, a exigir que o pedido do requen_d~ sei a ce~,to: det~rr:im~do (Resoluçao do_c?ntra_t~
por onerosidade excessiva: uma nova h1potese de açao duplice : ln: YARSHELL, Flav10 Lu_1z'.
ZANOIDE DE MORAES, Maurício (org.). Estudos em homenagem a Professora Ada Pellegnm
Grinover. São Paulo: DPJ, 2005, p. 563-574, aqui p. 573-574); e SOU!A, llton Carmona 9e.
o pedido genérico na ação de revisão contratual. ln: ~AZZEI'. ~o_dngo (~oord.). C?,uestoes
processuais do novo Código Civil. Barueri: Minha Editora; V1tona: Instituto Capixaba de
Estudos, 2006, p. 278-302, aqui p. 300). . ..
85 CAGNASSO, Oreste.Appalto esopravvenienzacontrattuale: contributo a una rev1s1one deli a
dottrina dell'ecccessiva onerosità. Milano: Giuffrê, 1979, p. 194-195.
86 MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, op. cit., p. 285-287.
496 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
Do ponto de vista prático, ademais, a oferta genérica impor-se-ia
em razão da impossibilidade de o credor identificar com precisão, em
muitos casos, as modificações necessárias. 87
Por outro lado, os adversários da oferta genérica argumentam com a
própria dicção da norma legislativa- o que vale, tanto para o art.1.467,
3 do Código Civil italiano, quanto para o art. 479 do Código Civil bra-
sileiro-, que atribui somente à parte, e não ao juiz, o poder de modifica-
ção equitativa do contrato. Não haveria, assim, paralelo possível com as
demais normas invocadas pelos defensores da oferta genérica. 88
Enquanto expressão da autonomia privada, a declaração modifica-
tiva deveria ter conteúdo determinado ou, quando menos, determiná-
vel.Aventa-se, ademais, a necessidade de permitir a valoração da oferta
por parte do devedor, destinatário de uma eventual oferta extraproces-
sual, o que somente seria possível em se tratando de oferta determinada.
A nosso ver, deve-se aferir a viabilidade de uma declaração modi-
ficativa com conteúdo genérico, à luz de sua natureza jurídica e da in-
terpretação do art. 479 do Código Civil.
Adotada a premissa de que a oferta do art. 479 tem natureza de
negócio jurídico unilateral modificativo, a ela se aplicam as normas re-
guladoras dos negócios jurídicos em geral, cuja validade, como sabido,
requer "objeto lícito, possível, determinado ou determinável" (art. 104, II
do Código Civil), sob pena de nulidade (art. 166, II do Código Civil).
A declaração por meio da qual o credor manifesta a intenção de
modificar as bases do contrato, ficando a determinação de tais mudan-
ças ao exclusivo critério do julgador, não parece configurar validamente
um negócio jurídico. Ao contrário, tratar-se-á de pedido genérico de re-
visão judicial do contrato. Tal pedido, contudo, a nosso ver não encontra
amparo legal, pois o art. 4 79 em momento algum atribui ao julgador o
poder de modificar a avença, mas somente ao credor.
O ponto foi ferido com precisão por D'ANDREA. Para ele, uma vez
afastada a natureza processual da oferta e estabelecida a qualificação de
negócio jurídico unilateral modificativo, a oferta genérica torna-se inad-
missível. 89 Se a lei determina que o credor deva oferecer uma modificação
87 CAGNASSO, Appalto e sopravvenienza contrattuale, op. cit., p. 194-195.
88 TARTAGLIA, Eccessiva onerosità ed appalto, op. cit., p. 71 e nota 124.
89 "Acima de t~?º• a_tese que reputa admissível a oferta genérica é[...] abstratamente compatível
com.ª. quahf1caçao da ofer'.ª. co~o demanda, ao passo que é i~compatível com as teses que
qualificam a oferta de mod1f1caçao como proposta, como negocio unilateral modificativo da
situação jurídica ou como oferta real, as quais, se não devem ter um conteúdo determinado,
FRANCISCO PAULO DE CRESCENZO MARINO - 497
"suficiente" para reconduzir o contrato à equidade, então, logicamente,
"a suficiência da modificação implica que esta seja determinada, ou de-
terminável, por força de critérios designados na própria oferta." O poder
de evitar a resolução subordina-se à satisfação de um ônus, correspon-
dente à oferta de, no mínimo, o suficiente para reequilibrar o contra-
to. E conclui: "Somente em presença dessas condições é possível, para o
juiz, exprimir um juízo sobre a suficiência da oferta e, portanto, afumar
ou negar que essa 'baste a satisfazer a necessidade' jurídica de recondu-
zir o contrato à equidade." 9º
A oferta genérica deixa as partes, até o final do processo, em uma
situação de incerteza, não somente quanto ao êxito do processo, mas
91
também quanto ao conteúdo das modificações a serem implementadas.
Note-se, por fim, que uma vez interpretado o art. 478 do Código
Civil no sentido de permitir ao devedor a propositura de uma ação re-
visional direta, sem qualquer limitação, não faria sentido restringir a ini-
ciativa do credor, condicionando a sua oferta à prévia determinação do
conteúdo. 92 Uma vez adotada, contudo, a premissa da não extensão do
poder revisional ao devedor, tal argumento desaparece.
9. ÜS LIMITES DA INTERVENÇÃO JUDICIAL NO PROCESSO
REVISIONAL: O CONTROLE DA EQUIDADE DA OFERTA
Nos termos do art. 479 do Código Civil, a declaração negocial do
credor somente produzirá efeitos se for equitativa, isto é, se "modificar
equitativamente as condições do contrato". Surgem daí algumas ques-
tões importantes: o que se deve entender, neste contexto, por "equidade"?
A necessidade de observar parâmetros equitativos diz respeito apenas à
oferta do credor, ou também afeta a conduta do juiz, que deveria, então,
decidir por meio de um juízo de equidade?
Dúvidas a respeito surgiram logo após a promulgação do Código
Civil italiano de 1942. Alguns autores viram, na menção à equidade, a
atribuição de poderes discricionários ao julgador, chegando mesmo al-
guns a qualificarem o juízo a ser emitido como verdadeiro e próprio juí-
zo de equidade, para os fins do processo civil.Ao lado destes, puseram-se
os partidários de interpretação mais restritiva, pela qual a norma impo-
ao menos devem ter um conteúdo determinável." (D'ANDREA, 1.:'offerta di equa modificazione
dei contratto, Milano: Giuffre, 2006, p. 269).
90 Ibidem, p. 265.
91 Ibidem, p. 266, nota 70.
92 DIAS, Revisão e resolução do contrato por excessiva onerosidade, op. cit., p. 156.

498 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: CO/vjPETÊNCIA •••
ria determinados parâmetros a serem observados para que a oferta pu-
desse ser considerada equitativa.
No primeiro grupo, pôs-se um autor com o peso de FRANCESCO
MESSINEO, o qual, na terceira edição da Dottrina generale dei contralto,
mudando declaradamente de posição em relação às anteriores, passou
! s~s~~ntar ~ue a r~missão à equidade forneceria às partes e ao juiz um
cnteno mmto :flexivel, no qual podem confluir considerações de ordem
. d"
varia a .93 E m outro passo, ao tratar da oferta no contexto da lesão as-
sev:rou: "Persuado~me a modificar a opinião expressa em outra o;or-
tu~i~ade, para considerar que o art. 1450, falando de 'equidade', atribui
ao JlilZ um poder de valoração discricionária [ ... ]."94 MESSINEO recusou,
contudo, tratar-se de verdadeiro juízo de equidade, nos termos da lei
processual, pois "o juiz não decide, mas avalia". 95
Traçando forte paralelo com a autonomia privada, DE MARTINI
também destacou a atividade criativa do juiz. 96
, J?iscurso distinto foi adotado pelos que procuraram mitigar a pos-
sivel liberdade do juiz, ora criticando abertamente a impropriedade da
alus~o à equidade, ~r~ atribuindo, à equidade positivada no Código Civil,
sentido bastante distmto da equidade substitutiva da decisão conforme
o Direito e do juízo de equidade previsto na lei processual.
Significativa, a esse respeito, a posição de MIRABELLI, que discor-
reu longamente sobre o tema. Partindo do paradigma jurisprudencial
sobre a fixação equitativa da indenização, ele conclui que, na oferta de
modificação equitativa, "o julgador não pode e não deve fazer referência
a preceitos jurídicos ou morais, mas deve proceder mediante critérios
técnicos" para valorar economicamente o elemento a ser determinado. A
seu ver, a atividade judicial seria aproximada do arbitrium boni viri que
o terceiro arbitrador normalmente deve observar. 97
Também °-1JADRI nega que a valoração judicial esteja fundada em
critérios discricionários. Para ele, uma vez afirmada a natureza negocial
da o~ert~ e afast~da ~ possi~,ilidade d~ oferta g~nérica, a atividade judicial
estaria circunscnta a mera declaraçao da eqmdade das condicões ofere-
cidas". Inexistiria, pois, verdadeiro poder discricionário do j~iz. Dever-
93 M_ESSl~EO, Francesco. Dottrinageneraledel contratto: artt.1321-1469 cod. civ.3ª ed. Milano:
G1uffre, 1948, p. 514.
94 lbid., p. 460, nota 52 (grifo do autor).
95 lbid., p. 515, nota 95-bis.
96 DE ~ARTINI, Angelo. Riduzione ad equità di contratto eccessivamente oneroso già
parz1almente eseg~it~. II foro italiano. Roma, n. 74 (1), p. 26-28, 1951, aqui p. 27.
97 MIRABELLI, La resc1sswne dei contratto, op. cit., p. 201-202.
FRANCISCO PAULO ÜE CRESCENZO MARINO - 499
se-ia partir da equidade, como simples "cânone de valoração técnica com
base na situação econômica corrente", a ser feita com base no equilíbrio
objetivo dos preços de mercado. Tal visão, contudo, deveria ser comple-
mentada pela consideração de elementos subjetivos passíveis de valora-
98
ção econômica, consoante parâmetros aferíveis na "consciência social".
Esta última opinião conquistou diversos adeptos, tornando-se ma-
joritária.99 Exprimindo o que parece ser a orientação moderna, GALGANO
considera "impróprio" o emprego do conceito de equidade nesse contex-
to, dado que as normas que tratam das ofertas de modificação do con-
trato em matéria de lesão e excessiva onerosidade superveniente "não
aludem a um princípio ético, mas sim à congruência econômica do cor-
respectivo contratual." E arremata: "O termo de referênc~a para julgar
sobre a 'iniquidade' das condições contratuais ou sobre a sua recondu-
ção 'à equidade' não é outro senão o valor de mercado da prestação de-
duzida em contrato." 1ºº
Acolhemos a posição dos que negam, na modificação equitativa, a
equidade como "justiça do caso concreto" ou o juízo de equidade excep-
cionalmente admitido pela lei processual. Parece-nos, no entanto, que a
consideração do valor de mercado da prestação deve ser complementa-
da com a valoração do modelo de distribuição de riscos inerente ao tipo
negocial em questão, do conteúdo do contrato in concreto e de todas as
circunstâncias concretas que se mostrarem relevantes.
Não parece discrepar dessa orientação SAcco, ao sintetizar: ''Aqui
equidade significa, como sempre nestes contextos, equivalência das pres-
tações. A aequitas romana não tem lugar. Isso posto, a palavra equidade
não pertence à matemática. Conforme as diversas situações de direito,
ela pode implicar exigências quantitativas diversificadas."
101
Nesse contexto, a afirmação da ausência de qualquer margem de
discricionariedade judicial soa exagerada. Se a oferta é determinada, o
juiz valora a opção da parte. A norma regula, sobretudo, a conduta do
98 QUADRI, La rettifica dei contratto, op. cit., p. 126-129.
99 Dentre outros: PINO, La eccessiva onerosità delta prestazione, op. cit., p. 83; CARPI NO, La
rescissione dei contratto, op. cit., p. 103; GABRIELLI, Enrico. Studi suite tutele contrattuali.
Padova: CEDAM, 2017, p. 19; GAZZONI, Equità e autonomia privata, op. cit., p. 102 (o autor
chega a falar em equidade como "um critério técnico", "quase matemático")
100 GALGANO, Francesco. II negozio giuridico. 2ª ed. Milano: Giuffre, 2002 (Coleção Trattato di
diritto civil e e commerciale, dirigida por Antonio Cicu, Francesco Messineo e Luigi Mengoni,
continuada por Piero Schlesinger, vol.111), p. 565.
101 SACCO & DE NOVA, II contratto, op. cit., p. 1.707. Também Macario chama a atenção para o fato
de que a modificação equitativa nem sempre conduzirá aos valores de mercado (MACARIO,
Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a fungo termine, op. cit., p. 271-273).
500 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
credor. Parece possível, ainda assim, falar em discricionariedade, desde
que por ela se entenda não o subjetivismo, a falta de critérios objetivos
e sindicáveis, mas sim uma liberdade relativa, de escolha e valoração de
critérios disponíveis, sobretudo econômicos. Ademais, sendo a "modifi-
cação equitativa" um conceito indeterminado, é natural a atribuição de
uma margem de atuação mais elástica ao julgador.
Diversa será a hipótese da oferta determinável. Nela, ao menos em
parte dos casos, o juiz terá liberdade para determinar em que elemen-
to a modificação se produzirá (valor da contraprestação, prazo, local ou
modalidade da prestação), o que aumentará o grau de discricionarieda-
de de sua valoração. Nestes casos, o credor terá delegado ao juiz parte da
sua competência para determinar a modificação equitativa.
Note-se, por fim, que a reductio opera diversamente no âmbito da
lesão. Nele, o contrato nasce desequilibrado, por conta da desproporção
manifesta entre as prestações. Reconduzi-lo à equidade significará eli-
minar a desproporção, por meio de parâmetros objetivos.
No campo da excessiva onerosidade superveniente, ao contrário, o
parâmetro a ser observado advém, primeiramente, do próprio contra-
to a ser modificado. Di-lo precisamente BIANCA: "Função da recondu-
ção do contrato à equidade não é criar um novo arranjo contratual, mas
conservar o arranjo querido pelas partes. Contrária a tal função seria,
portanto, uma recondução do contrato voltada a tornar corresponden-
tes os valores das prestações, sem respeitar o seu equilibrio originário." 1º2
A função da modificação equitativa não é assegurar a equivalência
objetiva das prestações, mas sim reconduzir o contrato a um certo equi-
líbrio, pautado nos critérios concretos deduzidos do próprio contrato. 103
Dito de outro modo, a modificação equitativa do art. 479 do Código
Civil não é meio para eliminar um eventual desequilíbrio congênito do
programa contratual. Se a prestação assumida por uma das partes já se
afastava dos parâmetros do mercado, tendo a onerosidade se agravado
por conta de um evento superveniente, extraordinário e imprevisível, ca-
berá ao credor, ao formular a oferta, e ao julgador, ao valorá-la, isolar o
incremento no custo da prestação causado pela alteração juridicamente
102 BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile: volume 5, la responsabilitá. Milano: Giuffre, 2003,
p. 399, nota 48.
103 Cataudella destaca a existência de um "metro subjetivo atendível, originariamente fixado
pelos contratantes, ao qual é reconduzida a proporção entre as prestações", exceto quando a
alteração das circunstâncias seja de tal monta a alterar a própria razão da troca, inviabilizando
o recurso aos parâmetros do contrato (CATAUDELLA, Antonino. Sul contenuto dei contratto.
Milano: Giuffre, 1974, p. 310-311).
FRANCISCO PAULO DE CRESCENZO MARINO - 501
relevante das circunstâncias, dele partindo para determinar a modifica-
cão equitativa do contrato.
' Outra questão atinente ao resulta~o ec_onômic.o ~a r:nodi_ficação
equitativa, de certo modo conexa à antenor, diz r~speito a discutida ~b-
servância dos limites assinalados pela chamada alea normal do conhato,
baliza adotada expressamente no Código Civil italiano.
104
O conceito de álea normal do contrato não suscita maiores diver-
ências entre os autores. Por ela se entende a variação do valor de uma
~u de ambas as prestações contratuais no período posterior à celebração
do contrato, por conta de oscilações oriundas de fatores de mercado ou
de outras circunstâncias previsíveis. 105 Basta pensar na flutuação do va-
lor do aluguel e dos encargos da locação no curso da relação locatícia, ou
no quase inexorável aumento no custo de uma ob:ª. durante_ª sua exe-
cucão em razão do incremento no valor dos matenais e da mao de obra.
, '
Como se percebe, a álea normal, também chamada "álea econômi-
106
ca'', nada tem que ver com a álea característica dos contratos aleatórios ,
que corresponde a um risto, assumido p~r uma ou ambas as partes, as-
sociado à existência, quantidade ou qualidade de uma o~ de ª;n~as as
prestações. Longe de configurar a aleatoriedade em ~entido tecmco, a
álea normal está presente, em maior ou menor medida, em qualquer
contrato cuja execução não seja imediata. Trata-se, pois, de risco assu-
mido pelas partes. 107
Conquanto cada modelo de contrato r~gulado ~m .lei _e~volva, .de
modo mais ou menos preciso, um dado regime de distr1bmçao de ris-
cos entre as partes contratantes, a álea normal deve ser aferida no plano
"Art. 1. 4 67 [... ] [2] La risoluzione non puo essere domandata se lasopravvenuta onerosità ri entra
104
nell'alea normale dei contratto." _ . ,,. ,
105 Em sentido semelhante, Gianguido Scalfi circunscreve a noçao de alea normal a passivei e
previsível influência, sobre as prestações, de osci(aç~es dos ~alares de mercado conexos a
uma das prestações correspectivas, ou de circunstancias relativas a um dos compo~tamentos
devidos idôneas a produzir um desequilíbrio de valores entre as mesmas prestaçoes, ou,_de
qualqu:rmaneira, a tornar uma delas onero_sa e~ r~(ação àou~ra (nos c_ont_ratos com pn:sta_çoes
correspectivas)," (SCALFI, Gianguido. Cornspettw1taeolea ne, cantrath. Milano-Varese. lst1tuto
Editoriale Cisalpino, 1960, p. 135). ,, .
Assinalando a diferença, Scalfi observa que a álea normal é "extrínseca ao con,tr~to , ~infl~encia
.
106
0 valor da prestação, ao passo que a álea característica _do.s c?nt:~to~, aleatonos e 1~tnns_e~~
ao contrato" e "determina uma prestação em sua cons1stencia f1s1ca (SCALFI, Cor~1spett1~1to
e alea nei contratti, op. cit. p. 138). Em sentido semelhante, OI GIANDOME~ICO, G1ova~m- ll
contratto e/'a/ea. Padova: CEDAM, 1987, p. 303. De se notar, a~enas: ~ estreiteza da noçao de
determinação da "consistência física" da prestação, a nosso ver msuf1c1ente para compreender
todos os casos de álea em sentido técnico. . . . . .. .
107 FERRARI, Vincenzo. // problema del/'alea contrattua/e, Napoli: Ed121om Sc1ent1fiche ltaliane,
2001, p.37.
502 - REVISÃO CONTRATUAL FUNDADA EM EXCESSIVA ONEROSIDADE SUPERVENIENTE: COMPETÊNCIA •••
do contrato in concreto, 108 considerada a operação econômica em sua in-
tegralidade, bem como as cláusulas que porventura denotem um afas-
tamento ou uma especificação em relação ao modelo típico e todas as
circunstâncias relevantes.
Ao recusar a resolução contratual na hipótese de agravamento do
custo da prestação que não desborde da álea normal do contrato em
questão, a lei italiana claramente estabeleceu um limite e um critério de-
finidor da onerosidade superveniente juridicamente relevante. Em ou-
tras palavras, será excessiva a onerosidade que ultrapasse a álea normal
do contrato in concreto.
A nosso ver, a mesma consideração é perfeitamente aplicável ao re-
gime da oferta de modificação equitativa no direito brasileiro. A falta de
referência expressa à alea normal no Código Civil brasileiro não afas-
ta a prestabilidade do conceito, que deve ser considerado implícito na
própria noção de excessiva onerosidade superveniente. A doutrina na-
cional que enfrentou a questão também se inclinou à mesma solução. 109
108 A necessidade de aferição inconcreto da álea normal constitui observação usual na doutrina,
como nota BALESTRA, Luigi.// contratto aleatório e !'atea norma/e. Padova: CEDAM, 2000, p.
131-132.
109 FRANTZ, Laura Coradini. Revisão dos contratos: elementos para sua construção dogmática.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 151; NITSCHKE, Revisão, resolução, reindexação, renegociação,
op. cit., p. 150-151; e ASSIS, Comentários ao Código Civil brasileiro, op. cit., p. 732.
MARLON TOMAZITTE - 503
li L REVISÃO CONTRATUAL No Cóo1co C1v1L
Marlon Tomazette 1
1. INTRODUÇÃO
Em qualquer relação contratual, se está diante de um vínculo obri-
gatório entre as partes. A manutenção desse vínculo e o seu cumprimen-
to é essencial para a segurança jurídica. Ocorre que, existem situações
completamente inesperadas, do ponto de vista objetivo, que podem afe-
tar a própria essência de um contrato fumado. O direito não poderia ig-
norar essas circunstâncias inesperadas e tenta lidar com elas por meio da
chamada revisão contratual.
Para lidar com essas circunstâncias inesperadas, criou-se histori-
camente a cláusula rebus stantibus, cujo conteúdo e evolução são funda-
mentais para a compreensão do instituto da revisão contratual. Neste
caminho, o presente trabalho apresenta as linhas dessa cláusula e o seu
desenvolvimento histórico em vários países europeus, com o surgimen-
to das teorias modernas sobre o fundamento dessa revisão contratual.
A partir daí, é trazido essa figura para o direito brasileiro, no texto
do Código Civil, apresentando-se os requisitos exigidos para a revisão
em cada uma das previsões de caráter geral do Código sobre a temática.
São trazidas também todas as atualizações advindas da Lei da Liberdade
Econômica (Lei n.13.874/2019) para o texto do Código Civil, bem como
os impactos do artigo 7° do Regime Jurídico Emergencial e Transitório
das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pande-
mia do coronavírus (Covid-19) no mesmo tema.
Com esse estudo, pretende-se demonstrar-se a importância des-
se instituto considerando especialmente sua aplicação prática pelos
tribunais.
2. EQUILÍBRIO CONTRATUAL X FORÇA OBRIGATÓRIA DOS
CONTRATOS
Muitos autores apontam como um dos princípios regedores dos con-
tratos, o equihôrio contratual ou equivalência material das prestações2 •
Mestre e Doutor em Direito no Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Professor de
Direito Comercial no UniCEUB, na Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios e no Instituto de Direito Público- lDP. Procurador do Distrito Federal e advogado.
2 COELHO, Fábio Ulhoa. Cursa de direita civil. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, p. 37; LOPEZ,
TerezaAncona. Princípios contratuais. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentas
504 - REVISÃO CONTRATUAL NO CóDJGO CIVIL
Esse princípio tenta evitar distorções nas relações contratuais, não im-
pedindo que maus negócios sejam feitos. A equivalência material é ob-
jetivamente aferida quando "o contrato seja na sua constituição, seja na
sua execução, realiza a equivalência das prestações, sem vantagens e one-
rosidades excessivas originárias ou supervenientes para uma das partes" 3 •
Ela se funda nos princípios constitucionais da solidariedade e da justi-
ça social. A ideia é manter o equilíbrio entre os sacrifícios das duas par-
tes, de forma a respeitar a boa-fé objetiva e a função social do contrato.
O rompimento desse equilfürio é muito ruim, pois pode gerar o
inadimplemento contratual ou até mesmo a insolvência de uma das par-
tes. Em razão disso, o direito criou mecanismos que tutelam esse equi-
líbrio contratual permitindo a declaração de nulidade, a revisão ou até
mesmo a extinção do contrato. A declaração de nulidade, a revisão ou
mesmo a extinção do contrato que teve seu equilibrio quebrado repre-
sentam uma mitigação do princípio da obrigatoriedade dos contratos
(pacta sunt servanda) e uma aplicação do chamado dirigismo contratual.
Este dirigismo representa a intervenção do Estado no domínio eco-
nômico em razão de supostos valores maiores de interesse da coletivi-
dade. A autonomia privada não pode ser exercida de forma arbitrária,
cabendo ao Estado corrigir as distorções, intervindo nos contratos e so-
brepondo-se ao inicialmente estabelecido pelas partes.
Naturalmente, deve-se lembrar que essa intervenção se dá em ca-
ráter excepcional. O Código Civil reforçou essa excepcionalidade, ao di-
zer no art. 421, parágrafo único que "nas relações contratuais privadas,
prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da
revisão contratual". Do mesmo modo, no artigo 421-A, III se disse que
"a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limita-
da". Assim, a excepcionalidade é indiscutível.
A regra geral ainda é privilegiar a autonomia privada, mantendo
integro o que foi estabelecido pelas partes. Porém, excepcionalmente o
estado deve intervir, determinando a revisão do contrato ou mesmo a
sua extinção, sendo desenvolvidas várias teorias para justificar essa in-
tervenção, destacando-se as principais a seguir.
e princípios dos contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 8; LÔBO, Paulo. Direito Civil:
Contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 39-55; NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e
de empresa. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 2, p. 226-240.
3 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 71.
MARLON TOMAZITTE - 505
3. CLÁUSULA REBUS s,c STANTIBUS
Um dos instrumentos de tutela do equilibrio contratual é a cha-
mada cláusula rebus sic stantibus (se as coisas assim permanecerem) que
era considerada implícita nos contratos nos contratos de execução pro-
longada no direito romano. Por ela "os contratante: estão :ds:ritos a seu
cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as c1rcuns~an~1:s ~o a~-
biente se conservem inalteradas no momento da execuçao, 1dent1cas as
que vigoravam no momento da celebraçã~" 4 • Pre~sufõe-se que as par-
tes prometeram cumprir o contrato se as circunstancias permanecerem.
Essa cláusula "traduz a necessidade, para a subsistência de uma re-
lação contratual, de persistirem as circunstâncias existentes ~o mome~-
to da conclusão do contrato, devidamente pressupostas, CUJa alteraçao
não era acessível à percepção das partes contratantes"5• Por meio dela, os
contratos de execução prolongada deveriam ser cumpridos como combi-
nado, se as circunstâncias que as partes tiveram presentes se mantiverem.
Com a mudança das circunstâncias consideradas pelas partes, deve haver
a mudança da execução do contrato. Assim, tal cláusula permitira a reso-
lução ou a revisão do contrato em razão da mudança das circunstâncias.
Ela existiu desde o classicismo romano, representando uma bre-
cha no princípio da :fidelidade ao contrato 6 • Com o pass~ do tem~o, e~a
foi abandonada e só voltou a ter importância com canomstas med1eva1s
que, com seus ideais cristãos, passaram a reconhecer a necessidade de
uma justiça contratual.
Na idade moderna, com a força dada aos princípios da força obri-
gatória dos contratos e da autonomia privada, mais uma a vez, a cláusu-
la perdeu importância, chegando a ser esquecida nos códigos do século
XIX. A cláusula voltou a ser importante no século XX em razão das per-
turbações econômicas causadas pelas grandes guerras. No entanto, nova
roupagem teve que ser colocada, gerando o surgimento de três famílias
de teorias com a mesma :finalidade.
3.1. TEORIA DA IMPREVISÃO
A teoria da imprevisão surgiu na França, em 1916, diante dos efei-
tos da Primeira Guerra Mundial. A Companhia de Gás de Bordeaux
(Compagnie Génerale d'Éclairage) possuía um contrato com a cidade
4 FIÚZA, César. Contratos. Belo Horizonte: Dei Rey, 2009, p. 53.
5 FRANTZ Laura. Revisão dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 5.
6 LYNCH, Maria Antonieta. Da cláusula rebus sic stantibus à onerosidade excessiva. Revista de
informação legislativa, a. 46, n. 18, out./dez. 2009, p. 8.
506 - REVISÃO CONTRATUAL NO CóDIGO CIVIL
para o fornecimento de gás. Ocorre que o fornecimento de gás ficou mui-
to mais caro, em razão da dificuldade de fornecimento de matéria prima
pela ocupação das áreas fornecedoras. Em razão disso, a citada compa-
nhia pediu uma indenização pela quebra do equilibrio do contrato e o
Conselho de Estado concedeu a indenização reequilibrando o contrato.
Foi a partir dessa decisão, na esfera administrativa, que surgiu a Lei
Faillot de 1918 que admitia a revisão ou resolução dos contratos que ti-
nham se tornado excessivamente onerosos para uma das partes, em ra-
zão dos acontencimentos imprevisíveis da Primeira Guerra Mundial.
Pelo exposto, a teoria da imprevisão, que alguns consideram gênero7•
representa uma restrição da cláusula rebus sic stantibus, na medida
em que exige que as alterações das circunstâncias sejam excepcionais
e imprevisíveis. 'A teoria da imprevisão parte do seguinte pressu-
posto: existe uma cláusula rebus sic stantibus em todos os contratos
czqas prestações se protraem no tempo, aplicável às situações limite.
É pressuposto dessa teoria a existência de uma alteração prefitnda
da situação de fato e como elemento decisivo, que essa alteração seja
imprevisível". 8
Não se tutela objetivamente o equihôrio entre prestação e contra-
prestação, mas protegem-se as partes de eventos, que elas não poderiam
cogitar, capazes de gerar uma onerosidade excessiva para uma das partes,
independentemente de vantagens para a outra parte 9.A teoria da impre-
visão, acolhida na França, pode ensejar a revisão ou resolução do contrato.
3.2. TEORIA DA QUEBRA DA BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO
Na Alemanha, também muito afetada pelos efeitos da Primeira
Guerra Mundial, foram desenvolvidas diversas teorias para justificar a
relativização da força obrigatória do contrato, sendo a mais importan-
te a teoria da quebra da base objetiva do negócio. Para entender tal te-
oria, é necessário estudar duas teorias que a antecederam, cujas críticas
moldaram sua concepção: teoria da pressuposição e teoria da base sub-
jetiva do negócio.
A primeira teoria a ser estudada é a teoria da pressuposição que per-
mite a revisão ou resolução do contrato no caso de mudança nas situa-
ções pressupostas pelas partes para a celebração do contrato. Essa teoria
"caracteriza-se pelo fato de as partes contratantes vincularem seu acordo
7 FIÚZA, César. Contratos. Belo Horizonte: Dei Rey, 2009, p. 54.
8 FRANTZ, Laura. Revisão dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 23.
9 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 208.
MARLON TOMAZITTE - 507
ainda que de modo tácito à existência de determinadas situações" 1º, cuja
mudança seria determinante para a revisão ou resolução do contrato.A
principal crítica da teoria da pressuposição muita parecida com a cláu-
sula rebus sic stantibus, na sua visão original11 •
A teoria da base subjetiva do negócio considera que que as partes
do negócio jurídico consideram subjetivamente determinadas circuns-
tâncias históricas sociais, políticas e econômicas. Assim, se há alguma
alteração nessas circunstâncias, se considera que as partes não teriam se
obrigado 12 • Desse modo, as partes poderiam se desvincular ou revisar o
conteúdo daquele contrato realizado em outras bases. A principal crí-
tica dessa teoria é o elemento psicológico puro a ser considerado para
cada parte, o que é impossível de precisar na prática.
Nessa evolução, surge a teoria da base objetiva do negócio que "só
considera o conjunto de circunstâncias cuja existência ou permanência
é tida como pressuposto do negócio jurídico, ainda que o não saibam os
figurantes ou o figurante" 13 • Em outras palavras, essa teoria leva em con-
sideração o conjunto de circunstâncias "cuja existência ou permanência
é tida como pressuposto do contrato"14 pelas partes, ainda que não o te-
nham declarado tais circunstâncias.
Tal base objetiva seria quebrada quando a relação de equivalência
entre prestação e contraprestação se destruiu, ou quando a finalidade
objetiva do contrato não pode mais ser atingida ainda que a obrigação
possa ser cumprida. Considera-se objetiva a base fática levada em con-
sideração para a manutenção do negócio como digno de significado. Se
o negócio deixou de ter sentido, seja pela impossibilidade objetiva de
alcançar sua finalidade, seja pelo desequilíbrio extremo entre as presta-
ções, ele não pode ser mantido nas mesmas condições.
3.3. TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA SUPERVENIENTE
Outra forma de aplicação da teoria veio da Itália, que é a teoria da
onerosidade excessiva superveniente. Em 1915, o Decreto-lei n. 739
considerou a guerra um elemento de força maior quando a prestação se
10 FRANTZ, Laura. Revisão dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 39.
11 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves.
Campinas: Bookseller, 2003, v. 25, § 3061, item 4.
12 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privada. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves.
Campinas: Bookseller, 2003, v. 25, § 3062, item 1.
13 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves.
Campinas: Bookseller, 2003, v. 25, § 3063, item 1.
14 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 205.
508 - REVISÃO CONTRATUAL NO CóDIGO CIVIL
tornasse excessivamente onerosa. A obrigação já existia, o fato Guerra
já existia, mas se a sustentação econômica do contrato não se mantives-
se era possível resolver o contrato. Embora a previsão do atual artigo
1.467 do Código Civil Italiano também seja apenas no sentido da re-
solução do contrato, tem-se admitido a revisão 15 com esse fundamento.
Na linha italiana de compreensão, o importante para a eventual re-
visão ou resolução do contrato por onerosidade é a profunda alteração
do equihbrio ente as prestações. A finalidade objetiva do contrato ainda
pode ser cumprida, mas a prestação de uma das partes "fica fortemente
prejudicada no seu valor econômico (em relação ao sinalagma original-
mente fixada pelas partes)" 16 por fatos supervenientes. Por essa preocu-
pação com o equihbrio de prestação e contraprestação, não se admite a
aplicação do instituto a contratos aleatórios (art. 1.469 do Código Civil
Italiano).
A ideia se fundava na tutela de um equihbrio nos contratos bilaterais.
Mudanças nas circunstâncias podem acontecer, mas se elas quebrarem
esse equihbrio de uma forma extrema, isto é, de modo que a prestação
de uma das partes seja sensivelmente iníqua. Oliando isso ocorre,justi-
fica-se a relativização da força obrigatória do contrato, permitindo sua
revisão ou sua resolução.
4. AUTONOMIA PRIVADA E CRITÉRIOS DE REVISÃO CONTRATUAL
Talvez o princípio mais basilar do direito contratual é o da auto-
nomia privada, a autonomia privada é conceituada como "aspecto da li-
berdade de contratar, no qual o poder atribuído aos particulares é o de
se traçar determinada conduta para o futuro, relativamente às relações
disciplinares da Lei" 17 . Clóvis do Couto e Silva afuma que "entende-se
por autonomia da vontade a facultas, a possibilidade, embora não ilimi-
tada, que possuem os particulares para resolver seus conflitos de inte-
resses, criar associações, efetuar o escambo dos bens e dinamizar, enfim,
a vida em sociedade"18 •
15 MACARIO, Francesco. Le sopravvenienze. ln: ROPPO, Vincenzo. Trattato dei contrato. Milano:
Giuffre, 2006, p. 619, tradução livre de "risulta fortemente pregiudicata nel suo valore
economico (in relazione alia corrispettività originariariamente fissata dele parti)".
16 MACARIO, Francesco. Le sopravvenienze. ln: ROPPO, Vincenzo. Trattato dei contrato. Milano:
Giuffre, 2006, p. 619, tradução livre de "risulta fortemente pregiudicata nel suo valore
economico (in relazione alia corrispettività originariariamente fissata dele parti)".
17 GOMES, Orlando. Contratos, 20° ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 22.
18 COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo. São Paulo: FGV, 2011, edição do kindle,
posição 385.
MARLON TOMAZETTE - 509
Em outras palavras, a autonomia privada "consiste na prerrogativa
conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde
que se submetam às regras impostas pela lei e que seus fins com o inte-
resse geral, ou não o contrariam'' 19 • Em síntese, ela representa "a liber-
dade de emitir regras (o contrato faz lei entre as partes) que deverão ser
obedecidas pelas partes"20 , trata-se do "poder jurídico conferido pelo di-
reito aos particulares para a autorregulamentação de seus interesses"21 •
Francesco Galgano afirma que a "liberdade ou autonomia contratual
significa, em sentido positivo, que as partes podem, com um ato próprio
de vontade, constituir ou regular ou extinguir relações patrimoniais: que
eles possam, isto é, dispor dos próprios bens e possam obrigar a execu-
tar prestações a favor de outros"22 •
Além disso, reconhece-se no reforço a esse princípio uma das ten-
dências do direito moderno diante da nova realidade imposta pela glo-
balização econômica, afirmando-se que a tendência é a expansão do
espaço da autonomia privada, vale dizer, a ampliação do espaço aberto
a contratos negociados entre as diversas partes envolvidas 23 • Como ato
de vontade que é, "qualquer contrato devia ser uma operação absoluta-
mente livre para os contratantes interessados"24, vale dizer, deve haver
uma liberdade das partes que firmam contratos.
Com a Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.784/2019 - art. 3°,
VIII) fica consagrada expressamente essa autonomia, ao se prever os ne-
gócios empresariais serão "objeto de livre estipulação das partes pactu-
antes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas
de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública".
Além disso, o art. 421, p. único do CC prevê uma excepcionalidade da
intervenção do Estado nos contratos, reforçando a autonomia das partes.
Dentro dessa perspectiva, as próprias partes podem estabelecer cri-
térios objetivos para a revisão contratual, como parâmetros admitidos da
19 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Dos Contratos e dos Declarações Unilaterais de da Vontade. 22ª
ed. São Paulo: Saraiva, 1994, Vai. Ili, p. 15.
20 LOPEZ, Tereza Ancona. Princípios contratuais. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador).
Fu_ndamentos e princípios dos contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 9.
21 LOBO, Paulo. Direito Civil: Contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 57.
22 GALGA NO, Francesco. Trattato di diritto civile. 2ª ed. Pádova: CEDAM, 2010, v. 2, p. 162, tradução
livre de "libertà o autonomia contrattuale significa, in senso positivo, che le parti possono, con
un proprio atto di volontà, costituire o regolare o estinguere rapporti patrimonialli: che essi
possono, cioe, disporre dei propri beni e possono obbligarsi ad eseguire prestazioni a favore
di altri".
23 FARIA, José Eduardo. Direito e conjuntura. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 97.
24 ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra:
Almedina, 2009, p. 32.
510 - REVISÃO CONTRATUAL NO CóDIGO CIVIL
variação de preço de um determinado ativo integrante do custo do con-
trato. O artigo 421-A do CC consagra essa possibilidade ao dizer que
"as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a
interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão
ou de resolução", bem como ao prever que "a alocação de riscos defini-
da pelas partes deve ser respeitada e observada". Nunca houve impedi-
mento legal para tal regulamentação, mas a inclusão expressa na lei foi
muito bem-vinda.
5. A REVISÃO DOS CONTRATOS NOS ARTIGOS 478 E 479 DO
Córneo C1v1L
No direito brasileiro, a intervenção do Estado no~,contratos para
fins de extinção ou mesmorevisão é admitida expressamente na hipó-
tese de onerosidade excessiva superveniente. Cogita-se aqui do remédio
para corrigir o desequih'brio das prestações em razão de fato superve-
niente. Ela serve tanto para a prestação excessiva onerosa para o deve-
dor, quanto para a contraprestação irrisória para o credor25 • Em qualquer
um desses casos, o equilíbrio contratual é quebrado e, por isso, é neces-
sária uma medida corretiva que poderá ser a extinção ou mesmo a re-
visão do contrato.
Embora não haja uma uniformidade de enumeração na doutrina,
para a revisão ou resolução do contrato em razão da onerosidade exces-
siva superveniente são exigidos seis requisitos 26 :
- fatos extraordinários;
- fatos imprevisíveis;
onerosidade excessiva;
- não cobertura pelos riscos do negócio;
- ausência de adimplemento da prestação;
- ausência de mora da parte lesada, no momento do pedido.
5.1. APLICAÇÃO AOS CONTRATOS DE EXECUÇÃO PROLONGADA
O artigo 478 do CC só pode ser em contratos que possuam pres-
tações a serem executadas no futuro. Haverá sempre um fracionamento
DIAS, LúciaAncona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito
25
privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentos e princípios dos
contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 337.
DIAS, LúciaAncona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito
privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentos e princípios dos
contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 338.
MARLON TOMAZITTE - 511
da execução no tempo 27 • É essencial que entre a formação dos contratos
e a execução da prestação prometida decorra certo prazo, o qual não é
definido pela lei. Assim, esse prazo deve ser avaliado caso a caso28 •
O essencial é que neste prazo, tenham surgido fatos posteriores
a sua formação que afetem o equih'brio do contrato. Se o contrato for
de execução instantânea, não há como ocorrer um fato superveniente a
formação do contrato, pois o contrato é executado simultaneamente a
sua formação. "Executado integralmente o contrato, todos os riscos são
transferidos para as partes"29 •
Embora o artigo 478 do CC se refira a contratos de execução con-
tinuada, acreditamos que ele abrange todos os contratos de trato suces-
sivo, de execução continuada ou de execução periódica, pois em qualquer
caso há um tempo entre a celebração do contrato e as prestações de ao
menos uma das partes. Assim, seriam contratos de duração o forneci-
mento de mercadorias, a locação e a franquia.
5.2. f ATOS EXTRAORDINÁRIOS
Além do tipo específico de contrato, a resolução ou revisão con-
tratual dependerá da ocorrência de fatos supervenientes extraordiná-
rios e imprevisíveis que sejam responsáveis pela quebra do equilíbrio
contratual.
Por fatos extraordinários devem ser entendidos os fatos externos
ao contrato e que não decorram da conduta das partes 30 , vale dizer,
fatos que alteram o curso normal das coisas. Os fatos que normal-
mente ocorrem no contrato, ou que decorram especificamente da con-
duta das partes são fatos ordinários. Ainda que estes fatos ordinários
afetem o equilíbrio do contrato, no regime do CC, eles não são sufi-
cientes para autorizar qualquer medida tendente à revisão ou resolu-
ção do contrato.
27 KHOURI, Paulo R. Roque A. A revisão judicial dos contratos no novo Código Civil, Código do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006,
p.49.
28 DIAS, LúciaAncona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito
privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentos e princípios dos
contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 341.
29 KHOURI, Paulo R. Roque A. A revisão judicial dos contratos no novo Código Civil, Código do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006,
p.50.
30 KHOURI, Paulo R. Roque A. A revisão judicial dos contratos no novo Código Civil, Código do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006,
p.52.
512 - REVISÃO CONTRATUAL NO CóOIGO CIVIL
5.3. fATOS IMPREVISÍVEIS
De outro lado, os fatos imprevisíveis são aqueles que não poderiam
ser cogitados pelas partes em razão das diligências que razoavelmen-
te são esperadas das pessoas envolvidas naquele ~ipo de con_trato31 • Se a
parte tivesse condição de prever tais fatos, ela nao cel~braria .º, c~ntr~-
to ou celebraria de modo diverso. Em suma, os fatos imprev1S1veis sao
aqueles que as partes não poderiam legitimamente prever no momento
da celebração do contrato.
Embora o artigo 478 do CC mencione a necessidade fatos impre-
visíveis, tem-se entendido que as consequências imprevisíveis de fatos
previsíveis também seriam suficientes para a ~plicação ~a revisão ou re-
solução do contrato32 • Assim, se o fato poderia ser previsto, mas as con-
sequências desse fato fogem ao que poderia ser cogitado pelas partes,
também será admitida a resolução ou revisão contratual.
Assim um determinado plano econômico pode ser considerado um
fato extrao;dinário e imprevisível. Uma grande desvalorização da mo-
eda nacional, fora dos padrões esperados, pode se inserir dentro dessa
ideia. O STJ reconheceu a desvalorização cambial de 1999 em alguns
casos 33 mas em outros não 34 • Todavia, uma variação cambial dentro de
patam~es comuns para aqueles que conhece11: e atua no mercado não}
considerada um fato imprevisível. Nesse sentido, o STJ afumou que a
variação cambial que alterou a cotação da soja não configurou um acon-
tecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes con-
tratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do
ramo e sabem que tais flutuações são possíveis"35 .
Do mesmo modo, uma catástrofe natural com impactos sobre os
contratos também pode ser inserida na ideia de fatos extraordinários e
imprevisíveis. Todavia, se os fenômenos na~ais são_ c~r_r~queiros e acon-
tecem com alguma frequência, retira-se a imprevisibili~;de. ~ !JRS
considerou a estiagem um fato natural, afumando que Na atividade
31 DIAS, Lúcia Ancona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratu~I n? ?irei to
privado brasileiro. ln: FERNANDES, V\'anderley (coordenador). Fundamentos e pnnop1as das
contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 346. , .
32 LORENZETTI, Ricardo Luís. Tratado de los contratos: parte general. 2ª ed. Santa Fe: Rubmzal-
Culzoni, 2010, p. 537- T MA · 1 d
33 STJ -AgRg no REsp 1260016/SP, Rei. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA UR , Ju ga o em
17/11/2011, DJe 05/12/2011. , _ ..
34 STJ- REsp 1321614/SP, Rei. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rei. p/ Acordao Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CU EVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 03/o~/2015.
35 STJ REsp 936.741/GO, Rei. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, Julgado
em 03/11/2011, DJe 08/03/2012.
MARLON TOMAZETTE - 513
agrícola, um dos riscos a ela inerente é a ocorrência de estiagem, em de-
corrência das variações climáticas que afetam a região, culminando com
a quebra da atividade produtiva. Porém, isso não pode ser visto como
fato imprevisível, porquanto é perfeitamente possível esperar que uma
intempérie climática afete a atividade desenvolvida, trazendo prejuízo
aos agricultores"36 •
Uma praga extraordinária e previsível pode gerar uma alteração in-
sustentável das condições do contrato. Todavia, se a partes podiam pre-
ver essa praga, não se pode cogitar da revisão. O STJ já decidiu que ''A
"ferrugem asiática" na lavoura não é fato extraordinário e imprevisível,
visto que, embora reduza a produtividade, é doença que atinge as plan-
tações de soja no Brasil desde 2001, não havendo perspectiva de erradi-
cação a médio prazo, mas sendo possível o seu controle pelo agricultor"37 •
A pandemia do coronavírus de 2020 representa claramente um
evento extraordinário e imprevisível3 8, cujas consequências só poderão
ser definidas caso a caso. O requisito da extraordinariedade e da impre-
visibilidade, a nosso ver, está claramente preenchido, mas, a onerosida-
de excessiva precisará ser demonstrada. Todavia, a Lei n. 14.010/2020
diz que "não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos
dos arts. 317,478,479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a
variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetá-
rio" se decorrerem da pandemia.
5-4. ÜNEROSIDADE EXCESSIVA
Para que se possa admitir a resolução ou a revisão do contrato, é
essencial que os fatos extraordinários e imprevisíveis gerem uma onero-
sidade excessiva para uma das partes do contrato. A prestação será con-
siderada excessivamente onerosa se gerar um sacrifício patrimonial não
consentido pela parte na celebração do contrato 39 , isto é, se gerar um
36 TJRS-Apelação Cível Nº 70044794345, Décima Sétima Câmara Cível, Relator: Liege Puricelli
Pires,Julgado em 08/03/2012 _
37 STJ - REsp 945.166/GO, Rei. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, QUARTA TURMA, julgado em
28/02/2012, DJe 12/03/2012.
38 ARAUJO, Rogerio Andrade Cavalcanti. Da adequação dos efeitos dos contratos à nova realidade
imposta em decorrência da pandemia de coronavírus. Disponível em: <https://jus.com.br/
artigos/80454/d a-ad eq uacao-dos-efeitos-d os-contra tos-a-nova-rea li da de-imposta-em-
decorrencia-da-pandem ia-de-coronavi rus>. Acesso em 24 mar 2020.
39 DIAS, Lúcia Ancona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratual
no direito privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentos e
principias dos contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 351; MACARIO, Francesco.
Le sopravvenienze. ln: ROPPO, Vincenzo. Trattato dei contrata. Milano: Giuffre, 2006, p. 633.
514 - REVISÃO CONTRATUAL NO CóDIGO CIVIL
custo, um sacrifício muito maior do que o levado em conta para a cele-
bração do contrato, em comparação com a contraprestação.
A boa-fé que se espera das partes não pode tolerar um sacrifício
desse tipo, que fuja ao que normalmente decorrerá daquele tipo de con-
trato. A onerosidade excessiva é uma patologia "que atinge a obrigação
contratual no curso de sua execução e que deve ser afastada, para prote-
40
ger, seja o interesse patrimonial do credor, seja o do devedor" •
A apreciação do que é excessivamente oneroso deve ser feita de for-
ma objetiva, levando-se em conta a prestação e o próprio contrato, mas
não as condições subjetivas da parte. A obrigação deve ser considerada
onerosa para qualquer pessoa que participe daquele tipo do contrato. As
condicões individuais do contratante não devem influenciar a verificação
da on~rosidade41 • Assim, se a prestação se tornou onerosa em razão de
problemas subjetivos da parte, como grandes prejuízos sofridos por ela,
não há como se cogitar da revisão ou resolução do contrato.
5.5. EXTREMA VANTAGEM PARA OUTRA PARTE
Além da onerosidade excessiva, o artigo 4 78 do CC menciona ex-
pressamente a extrema vantagem para a outra parte. Tal exigência é cri-
ticada, pois, além de não constar na legislação estrangeira, é de prova
muito complicada podendo engessar o instituto. Na maioria dos casos,
a onerosidade excessiva das prestações de uma das partes não gera uma
vantagem extrema para a outra.
Assim, por exemplo, a falta imprevisível e extraordinária de insumos
no mercado que gera um grande ônus para a parte que depende desses
insumos, sem gerar, contudo, uma vantagem excessiva para a outra parte.
Nem por isso, deixa de haver uma quebra do equilíbrio contratual que
autoriza a revisão ou mesmo a resolução do contrato.
Do mesmo modo, imagine-se um contrato de transporte em que o
caminho mais usual foi fechado em razão de um deslizamento de terras
e, por isso, o transportador teve que fazer um caminho muito mais ex-
tenso. Tal situação gerou um ônus bem pesado para o transportador, mas
não gerou qualquer vantagem para quem remeteu a coisa transportada.
KHOURI, Paulo R. Roque A. A revisão judicial dos contratos na novo Código Civil, Código do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 65. .d d . . - 1 d. ·t
41 DIAS, LúciaAncona Lopez de Magalhães. Oneros1 a e excessiva e revisa o contratu~ n? . 1re1 o
privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundar:i~ntos e pnnop,os dos
contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 353; MATIELLO, Fabnc10 Zamprogna. Curso
de direito civil. São Paulo: LTr, 2008, v. 3, p. 153.
MARLON TOMAZETTE - 515
Desse modo, há quem entenda, a nosso ver, com razão, que essa
extrema vantagem é um elemento acidental, mas não essencial na one-
rosidade excessiva42 • Portanto, não se deve caracterizar a onerosidade ex-
cessiva em dependência da vantagem da outra parte.
5.6. NÃO COBERTURA PELOS RISCOS DO NEGÓCIO
Todo contrato riscos para as partes, riscos que são assumidos cons-
cientemente e automaticamente na celebração do contrato, são os riscos
próprios do contrato43 • Deve-se considerar o contexto de mercado, para
avaliar o que faz parte desse risco 44 • Se os fatos extraordinários estive-
rem dentro desse risco, eles são algo que a parte deveria suportar, pois
assumiu esse risco. Assim, se a onerosidade excessiva decorre da álea ine-
rente ao negócio, não se pode cogitar de pedido de revisão ou resolu-
ção do contrato. Enzo Roppo afuma que "é preciso que o desequilfbrio
determinado entre a prestação e contraprestação supere à medida que
corresponde as oscilações normais de mercado dos valores trocados" 45 •
Assim, em contratos çom risco assumido pelas partes, a onerosida-
de excessiva só ensejará a revisão ou resolução se não for coberta por es-
ses riscos. Nos contratos de compra e venda de produtos agrícolas para
entrega futura, a variação do preço dentro dos patamares de normalida-
de daquele mercado é algo abrangido pelo risco do negócio, não ense-
jando a revisão ou a resolução do contrato. Até por isso, "a alocação de
riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada" como diz o
artigo 421-A, II do CC.
Nesse sentido, o STJ afirmou que "Nos contratos agrícolas de ven-
da para entrega futura, o risco é inerente ao negócio. Nele não se cogi-
ta em imprevisão"46 • De modo similar, o STJ afumou que "Os contratos
de derivativos são dotados de álea normal ilimitada, a afastar a aplicabi-
42 FARIA, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito dos contratos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011, p. 618; DIAS, Lúcia Ancona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e
revisão contratual no direito privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador).
Fundamentos e princípios dos contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 355; Enunciado
365 da 111 Jornada de Direito Civil.
43 KHOUR!, Paulo R. Roque A. A revisão judicial dos contratos no nava Código Civil, Código do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006, p.
57.
44 MACARIO, Francesco. Le sopravvenienze. ln: ROPPO, Vincenzo. Trattato dei contrato. Milano:
Giuffre, 2006, p. 638.
ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra:
Almedina, 2009, p. 262.
STJ - REsp 783.520/GO, Rei. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA,
julgado em 07/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 328.
516 - REVISÃO CONTRATUAL No Córneo CIVIL
lidade da teoria da imprevisão e impedir a sua revisão judicial por one-
rosidade excessiva"47 •
Diante desse requisito pode-se imaginar, que a revisão ou resolu-
ção por onerosidade excessiva não se aplicaria aos contratos aleatórios,
pois nestes o risco é inerente a prestação assumida. Nos contratos ale-
atórios, uma das prestações é incerta e pode deixar de acontecer, isto é,
"a prestação devida por uma das partes depende de um evento incerto
que torna impossível essa avaliação até a realização" 48 • Assim, se as par-
tes disciplinaram o risco do contrato, alguns autores afastam a possibi-
lidade de revisão ou resolução por onerosidade excessiva49 •
Todavia, tal visão é incorreta, pois mesmo nos contratos aleatórios
há um risco aceitado pela parte e só o que se encontra dentro desse risco
é que vai ser suportado pela parte. O que fugir desse risco poderia ense-
jar a revisão ou resolução do contrato50 se presentes os demais requisitos
para tanto. O enunciado 439 da V Jornada de Direito Civil afirma que
"é possível a revisão ou resolução por excessiva onerosidade em contra-
tos aleatórios, desde que o evento superveniente, extraordinário e im-
previsível não se relacione à álea assumida no contrato".
Portanto, nos contratos aleatórios, além do risco normal inerente a
todos os contratos, há um risco adicional assumido pelas partes que re-
cai sobre a ocorrência ou não de fato contratualmente previsto. O risco
assumido não abrange fatos extraordinários e imprevisíveis e, por isso,
se estes fatos ocorrerem e acarretarem a quebra do equilíbrio do contra-
to de forma anormal, também deve-se admitir a revisão ou resolução do
contrato pela onerosidade excessiva.
47 STJ-REsp1689225/SP, Rei. Ministro RICARDOVILLAS BÔAS CU EVA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 21/05/2019, DJe 29/05/2019.
48 RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean. Tratado de derecho civil: segun el tratado de Planiol.
Trad. De Delia Garcia Daireaux. Buenos Aires: La Ley, 1964, t. 4, v. 1, p. 64, tradução livre de
"la prestación debida por una de las partes depende de acontecimento incierto que hace
impossible esa valuación hasta su realización"
49 ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de Ana Coimbra e_M. Januário C. Gomes. Coimbra:
Almedina, 2009, p. 263; GOMES, Orlando. Contratos. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
179; GALGANO, Francesco. Trattato di diritto civile. 2ª ed. Pádova: CEDAM, 2010, v. 2, p. 533;
MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Curso dedireitocivil. São Paulo: LTr, 2008, v. 3, p. 153; PEREIRA,
Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. Ili, p.
142; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v.111,
p.173.
50 DIAS, LúciaAncona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito
privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentos e princípios dos
contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 371; KHOURI, Paulo R. Roque A. A revisão
judicial das contratos no novo Código Civil, Código do Cons_umidare Lei 8.666/93: a onerosidade
excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006, p. 117; FIUZA, César. Contratas. Belo Horizonte:
Dei Rey, 2009, p. 68.
MARLON TOMAZITTE - 517
5.7. AusÊNCIA DE ADIMPLEMENTO
Outro requisito para a resolução ou revisão do contrato pela one-
rosidade excessiva superveniente é a ausência de adimplemento da pres-
tação51. A parte prejudicada só pode requerer a resolução ou revisão se
ainda não adimpliu sua obrigação. Se a obrigação já foi cumprida, não
há motivos para a revisão ou resolução do contrato, pois o contrato já
foi cumprido por ela. O cumprimento da obrigação ou não pela outra
parte não impede o pedido, mas se a própria parte já cumpriu sua obri-
gação, não se pode mais admitir o pedido de revisão ou resolução, por
questões de segurança jurídica.
5.8. AUSÊNCIA DE MORA DA PARTE LESADA
Alguns autores indicam como requisito negativo para a revisão ou
resolução do contrato pela onerosidade excessiva superveniente é a au-
sência de mora da parte prejudicada, isto é, a parte só pode pedir a re-
solução ou a revisão do contrato se ainda não estiver em mora52 • Daniel
carnacchioi afirma que a mora neutraliza os efeitos da teoria53 . Rizzardo
nega tal requisito, afirmando que enquanto não resolvido o contrato é
sempre oportuna a emenda da mora54 . Do mesmo modo, Paulo Lôbo e
Flávio Tartuce negam o requisito afirmando que é justamente pela mora
que se necessita da revisão ou resolução do contrato55 .
A nosso ver, tal requisito efetivamente existe. Assim, antes de atrasar
o pagamento das suas obrigações, a parte lesada deverá notificar a outra
parte sobre a intenção de revisão ou resolução, ou até mesmo ajuizar a
ação. Nos contratos bancários, em que há cobrança de encargos abusi-
51 DIAS, LúciaAncona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito
privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentos e princípios dos
contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 357.
52 KHOURI, Paulo R. Roque A. A revisão judicial dos contratos no novo Código Civil, Código do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006, p.
63; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de/os contratos: parte general. 2ª ed. Santa Fé: Rubinzal-
Culzoni, 2010, p. 540; DIAS, Lúcia Ancona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e
revisão contratual no direito privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador).
Fundamentos e princípios dos contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 358; FARIA,
Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito dos contratos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011, p. 619; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva,
2009, v.111, p. 178.
53 CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações e contratos.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 820.
54 R~ZZARDO, Arnaldo. Contratos. 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 271.
55 LOBO, Paulo. Direito Civil: Contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 204; TARTUCE, Flávio. Direito
civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 7ª ed. São Paulo: Método, 2012, v. 3,
p.170.
518 - REVISÃO CONTRATUAL NO CóDJGO CIVIL
vos, a mora é descaracterizada56 , autorizando ainda a adoção das medi-
das de revisão ou resolução.
O contratante em mora assume, portanto, todos os riscos inerentes
ao contrato, mesmo que extraordinários, como os decorrentes de caso
fortuito e força maior. Essa imputação do risco ao contratante moroso é
uma penalidade plenamente justificável, pois se ele tivesse cumprido sua
prestação no tempo devido o fato superveniente não a atingiria. Assim,
se uma fabricante de equipamentos industriais promete a entrega de de-
terminados equipamentos e atrasa essa entrega e durante o período de
atraso há um grande aumento nos preços dos insumos utilizados em ra-
zão de um plano econômico, ela não poderá pedir a revisão contratual.
Tal requisito decorre da previsão do artigo 399 do CC pelo qual
a parte em mora responde pelos riscos advindos ao contrato durante a
mora, inclusive nas hipóteses de caso fortuito e força maior. Ocorre que
esse mesmo dispositivo libera a parte da responsabilidade pelo caso for-
tuito e pela força maior se ela comprovar que o dano ocorreria mesmo
com a obrigação cumprida oportunamente. Fazendo uma analogia com
tal dispositivo, a mora do contratante não inibiria o pedido de resolução
ou revisão se o agravamento da prestação decorresse de fato anterior ao
atraso. Nesse sentido, Paulo Roque Khouri afuma que "a relevância da
mora para efeito de não autorizar o acionamento do instituto deve estar
no nexo causal entre a conduta do contratante faltoso e o fato superve-
niente ensejador da onerosidade excessiva em si"57 •
5.9. REVISÃO OU RESOLUÇÃO DO CONTRATO
Presentes os requisitos, a parte prejudicada, a princípio, tem a pos-
sibilidade de requerer a resolução do contrato (CC - art. 478). Todavia,
nos termos do artigo 4 79, ''A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se
o réu a modificar equitativamente as condições do contrato". A princí-
pio, numa intepretação literal, a parte poderia apenas requerer a resolu-
ção e a revisão só poderia ocorrer nos termos da proposta da outra parte.
Todavia, tal intepretação não se coaduna com os princípios da boa-fé
objetiva e da função social do contrato.
56 STJ -AgRg no Ag 1371547/RS, Rei. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
17/11/2011, DJe 30/11/2011.
57 KHOURI, Paulo R. Roque A. A revisão judicio/ dos contratos no novo Código Civil, Código do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 65.
MARLON TOMAZITTE - 519
Assim, deve-se admitir que a parte prejudicada possa pedir a revi-
são do contrato diretamente ao invés da sua resolução 58 • Dentro da lógi-
ca da conservação dos contratos, é natural e até preferível que se busque
a revisão e não a resolução contratual59 • Apesar do teor do artigo 478,
deve-se admitir o pedido de revisão, pois quem pode mais, pode menos,
logo, se parte pode o mais que é pedir a resolução, ela também pode o
menos que é pedir a revisão do contrato. Outrossim, os princípios da
boa-fé objetiva e da função social do contrato permitem essa conclusão.
Além disso, é certo que a revisão não deve ficar adstrita aos termos
propostas pela outra parte, admitindo-se uma maior intervenção judicial
em tais situações. Não se pode negar ao juiz a possibilidade de intervir
moderadamente nos contratos impondo a revisão da melhor maneira
possível60 • Tal intervenção não deve chegar a extremos, derrogando a au-
tonomia da vontade, mas deve ocorrer de forma ponderada. Nesse sen-
tido, o STJ ao decidir os processos de revisão dos contratos de leasing
afetados pela maxidesvalorização da moeda nacional em 1999, decidiu
pela repartição dos ônus entre as duas partes 61 •
Caso se opte pela resolução do contrato, esta resolução se dará com
efeitos ex nunc, retroagindo, porém à data da citação (CC- art. 478). Em
razão disso, nos contratos de execução continuada ou periódica, a par-
te poderá requerer ou a devolução dos valores pagos a maior, ou o com-
plemento dos valores a menor, a partir da data da citação 62 • No caso dos
contratos de execução diferida, a resolução implicará a devolução do va-
lor pago e da coisa recebida.
6. REVISÃO DOS CONTRATOS UNILATERAIS (CC -ART. 480)
A mesma ideia da onerosidade excessiva se aplica os contratos uni-
laterais, nos quais haja prestação de apenas uma parte (CC - art. 480).
Naturalmente, essa aplicação é indiscutível nos contratos unilaterais
onerosos, que gerem sacrifícios para ambas as partes, mas é discutível
58 DIAS, LúciaAncona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito
privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentos e princípios dos
contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 379.
59 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos: parte general. 2ª ed. Santa Fé: Rubinzal-
Culzoni, 2010, p. 529; TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 3: teoria geral dos contratos e contratos
em espécie. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, cap. 4, item 4.2.
60 GOMES, Orlando. Contratos. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.179.
61 ST! ~ REsp 472594/SP, Rei. Ministro CARLOS ALBERTO M~NEZES DIREITO, Rei. p/ Acórdão
Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇAO, julgado em 12/02/2003, DJ
04/08/2003, p. 217.
62 DIAS, LúciaAncona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratual no direito
privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentos e princípios dos
contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 379.
520 - REVISÃO CONTRATUAL NO Córneo Civ1L
nos contratos unilaterais gratuitos em que há sacrifício apenas de uma
das partes. A opinião que prevalece é que também nos contratos g~a-
tuitos seria possível a aplicação do instituto da onerosidade excessiva
superveniente63 •
Embora não se possa cogitar de desequiHbrio entre as partes no caso
de contratos unilaterais gratuitos, é certo que a parte obrigada pode so-
frer o impacto de fatos supervenientes que tornem a prestação exces-
sivamente onerosa. Assim, o doador que prometeu executar a doação
em momento posterior a celebração do contrato, pode ter sua prestação
tornada excessivamente onerosa em razão de fatos supervenientes e im-
previsíveis como um plano econômico. N~ste ~aso, é n~tural q~e sega-
ranta a ele a possibilidade de rever sua obngaçao, reduzindo o onus que
se tornou excessivo 64 •
Em todo caso, nos contratos unilaterais, gratuitos ou onerosos, o
único requisito apontado pelo art. 480 do CC é a onerosidade excessiva
superveniente. Assim, a parte prejudicada pod~rá ped~ a revis~o. da sua
prestação. Acreditamos, que se aplicam tambem aqm os reqmsltos da
não cobertura pelos riscos do negócio e da ausência de mora. Ressalte-
se sempre que a eventual cobrança de valores indevidos pelo credor des-
carecteriza a ora.
Desse modo, no contrato de mútuo com pagamento de juros, a
parte prejudicada pela onerosidade excessiva, poderá ~edir uma ,n~visão
dos juros, mas não a extinção do contrato. Para o mutuo bancar10, no
qual as ações revisionais por onerosidade excessiva são muito comuns,
o STJ pacificou que só haverá onerosidade excessiva no caso de a taxa
de juros cobrada fugir muito da taxa média do mercado divulgada pelo
Banco Central65 •
Do mesmo modo, no contrato de mútuo sem pagamento de juros,
a parte pode pedir mais prazo para devolver, mas não pode resolver o
contrato sem a devolução do que foi emprestado.
DIAS, LúciaAncona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratual n? direito
privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentos e pnnopws dos
contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 345. . . . . . .
KHOURI, Paulo R. Roque A. A revisão judicial dos contratos ~o novo_Cod,go CIVIi, Cod,go do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superv;rnente. Sao Paulo: Atlas, 2006, p.
105; GALGANO, Francesco. Trattato di diritto civile. 2ª ed. Padova: CE~AM, 2010, v. 2, p. 534.
65 STJ Aglnt no REsp 1669617/ PR, Rei. Ministro RICARDO VIL LAS BOAS CU EVA, TERCEIRA
TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020.
MARLON TOMAZITTE - 521
7. REVISÃO CONTRATUAL NO ARTIGO 317 DO CC
Outra hipótese de revisão contratual decorre da previsão do artigo
317 do CC que diz "Qy.ando, por motivos imprevisíveis, sobrevierdes-
proporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momen-
to de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo
que assegure, quanto possível, o valor real da prestação".
Tal dispositivo se aplica aos contratos que possuam uma prestação
em dinheiro. Embora não se confunda com a previsão do artigo 4 78 do
CC, a aplicação do artigo 317 do CC também exige que se trate de con-
trato de duração ou de execução diferida, pois deve haver um prazo en-
tre a celebração do contrato e o momento da prestação.
Nestes contratos, com prazo entre a celebração do contrato e a exe-
cução de uma prestação em dinheiro, a revisão da prestação será possível
se ficar demonstrar que por fatos imprevisíveis, houve uma desproporção
manifesta da prestação, causada por motivos imprevisíveis.
O art. 317 do CC se preocupa com a manutenção do valor econô-
mico da prestação, comparando-se o momento da celebração do contrato
e o momento da execução da obrigação. Não há aqui uma relação com a
contraprestação 66 , mas apenas uma preocupação em relação à manuten-
ção do valor real da prestação prometida, tanto para o credo~ q~anto para
o devedor. "Na revisão propugnada pelo art. 317 tem-se a ideia de des-
proporção da pre~t~ção considerada ~m relação a si mesma, ou sej~, ~~
dois momentos distintos - na formaçao do contrato e na sua execuçao .
Portanto, trata-se de previsão distinta daquela do artigo 478 do CC.
Também se exige a imprevisibilidade do fato causador da despro-
porção entre as obrigações. Assim, uma grande inflação em uma econo-
mia estável ou um ataque terrorista, que afetem sensivelmente os preços
das prestações, podem autorizar a revisão da prestação que se mostrou
manifestamente desproporcional em relação ao que foi combinado.
Acreditamos, que se aplicam também aqui os requisitos da não co-
bertura pelos riscos do negócio e da ausência de mora.
Presentes os requisitos indicados, a revisão deverá assegurar o
"quanto possível, o valor real da prestação". Vale dizer, a "despropor-
ção manifesta pode ser tanto pela desvalorização do bem a ser prestado
66 DIAS, LúciaAncona Lopez de Magalhães. Onerosidade excessiva e revisão contratu~I n? ?ireito
privado brasileiro. ln: FERNANDES, Wanderley (coordenador). Fundamentos e pnnop,os dos
contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 368.
FRANTZ, Laura. Revisão dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 109.
522 - REVISÃO CONTRATUAL NO CóDIGO CIVIL
(desvalorização da moeda pela inflação, p. Ex.), como pela supervenien-
te desvalorização excessiva da prestação, quebrando a proporcionalida-
de entre a que fora convencionada e a que agora deve ser cumprida, em
prejuízo do devedor" 68 • Desse modo, a revisão do art. 317 do CC pode
valer tanto para o credor, quanto para o devedor.
8. REGIMES ESPECIAIS DE REVISÃO CONTRATUAL POR FATOS
SUPERVENIENTES
Além do regime geral do CC e do regime especial do CDC, cer-
tos tipos contratuais admitem a revisão ou a resolução em razão de fa-
tos supervenientes.
No comodato (empréstimo de coisa infungível), o artigo 581 admi-
te que o comodante obtenha a restituição da coisa emprestada, mesmo
antes do término do prazo previsto, em caso de "necessidade imprevis-
ta e urgente" reconhecida pelo juiz. Trata-se de um fato superveniente,
previsível ou não, que causou essa necessidade imprevista e urgente,jus-
tificando a resolução do contrato. Tal necessidade pode ser do próprio
comodante ou de alguém da sua familia 69 • Em todo caso, é ela que jus-
tificar a imediata devolução do bem emprestado.
Outra hipótese especial envolve o contrato de empreitada, no qual
se admite a revisão da cláusula preço, "Se ocorrer diminuição no preço
do material ou da mão de obra superior a um décimo do preço global
convencionado" (CC - art. 620). Neste caso, o preço poderá ser revisto,
a pe1ido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apura-
da. E natural na fixação do preço do contrato de empreitada que se leve
em conta o custo do material e da mão. Assim, se houve um decréscimo
considerável (superior a 10%), o dono da obra pode pedir a revisão do
preço, para que ele se adeque à realidade. Aqui também não se cogita de
nenhum dos requisitos da onerosidade excessiva.
No contrato de seguro, no qual o risco é da essência, o agravamen-
to ou diminuição considerável desse risco poderá ter impactos sobre o
contrato. Se a redução do risco for considerável, o segurado poderá exi-
gir a revisão do prêmio, ou a resolução do contrato (CC - art. 770). De
outro lado, o agravamento considerável do risco, uma vez comunicado
68 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. 2ª ed.
Rio de Janeiro: AIDE, 2003. P. 152-153.
69 KHOURI, Paulo R. Roque A. A revisão judicio/ dos contratos no novo Código Civil, Código do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006,
p. 80.
MARLON TOMAZITTE - 523
ao segurador, autoriza a este a possibilidade de decidir pela .resolução
do contrato (CC - art. 769, § 1°). O aumento ou agravamento do ris-
co que autorizam a revisão ou a resolução do contrato devem ser consi-
deráveis, ou seja, são aqueles não abrangidos pelos riscos do negócio 70 •
Mais uma vez não são exigidos os requisitos de aplicação da revisão ge-
ral do CC ou do CDC.
Além destes, admite-se a revisão do valor do contrato de locação
de as partes não chegarem a um acordo após três anos de vigência do
contrato ou do acordo anteriormente realizado. Neste caso, as partes
poderão pedir revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço de
mercado (Lei nº 8.245/91 - art. 19). Não aqui também qualquer exi-
gência dos requisitos da revisão pela onerosidade excessiva, sendo ne-
cessária apenas o decurso do prazo de 3 anos e a diferença em relação
ao valor de mercado.
Na sublocação de ponto no contrato de franquia, a Lei n.
13.966/2019 prevê a possibilidade de revisão por onerosidade excessiva
ao franqueado (art. 3°, p. único, II).
9. CONCLUSÃO
Com o presente trabalho demonstra-se a importância e reconhe-
cimento da aplicação do instituto da sua revisão contratual para o direi-
to brasileiro ao longo dos 18 anos de vigência do Código Civil. Não se
pode deixar de ter em mente que tal instituto, embora fundamental, não
pode ser banalizado, devendo ser aplicado com muito cuidado, sempre
de maneira excepcional.
A fluidez dos requisitos legais traz consigo naturalmente uma grande
variação na jurisprudência que não é boa para a segurança jurídica, mas
é natural em um tema como esse. Não se acha, nesse ponto, que se ne-
cessário definir legalmente critérios objetivos, mas deixar às partes para
que elas, quando possível, elejam esses critérios objetivos para tanto, ao
definir a alocação dos riscos contratuais.
Apesar da grande variação de decisões, não se pode negar que elas
demonstram a excepcionalidade da revisão, que não podia ser ignora-
da, mesmo antes da Lei da Liberdade Econômico. O choque entre os
princípios do equilibrio contratual e da força obrigatória dos contratos
70 KHOURI, Paulo R. Roque A. A revisão judicio/ dos contratos no novo Código Civil, Código do
Consumidor e Lei 8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente. São Paulo: Atlas, 2006,
p.80.
524 - REVISÃO CONTRATUAL NO CóDIGO CIVIL MARLON TOMAZITTE - 525

sempre vai ocorrer e deve passar por um juízo de ponderação, conside- MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Atualizado por Vilson Rodrigues
Alves. Campinas: Bookseller, 2003, v. 25.
rando os elementos já estabelecidos na legislação, sob pena de inviabi-
RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean. Tratado de derecho civil: segun el tratado
lizar o tráfico jurídico.
de Planiol. Trad. De Delia Garcia Daireaux. Buenos Aires: La Ley, 1964, t. 4, v.1.
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 RAFAEL 5ETOGUTI J. PEREIRA - 527

IV. ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO

CóDIGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS 1

Rafael SetogutiJ. Pereira2

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
O presente artigo tem por objetivo analisar e compreender o fenô-
meno da revisão dos contratos no âmbito do acordo de sócios, instru-
mento próprio do direito societário.
O estudo revela-se oportuno. Ao longo dos 18 anos de existência
do Código Civil de 2002, o tema da revisão contratual ganhou reno-
vada importância e persiste até hoje como relevante foco de discussão
no direito dos contratos. A crise sanitária e econômica provocada pela
pandemia do novo coronavírus devolveu fôlego às discussões acerca dos
pressupostos e do alcance dos remédios jurídicos disponíveis para lidar
com eventos imprevisíveis perturbadores do programa contratual, pon-
do à prova a evolução dogmática e jurisprudencial das últimas duas dé-
cadas no que diz respeito aos dispositivos do Código Civil que abordam
o desequilíbrio contratual superveniente (arts. 317, e 478 a 480).
A figura da revisão contratual, compreensivelmente, configura ter-
reno tormentoso no âmbito do direito civil e, mais especificamente, no
direito dos contratos, erigido que foi sobre a lógica fundamental de que
o contrato, tal qual formulado originalmente, obriga as partes (princípio
da força obrigatória dos contratos, ou pacta szmt servanda). Modificá-
lo, pela manifestação de vontade de apenas um dos contratantes, desafia
assim o papel do direito dos contratos como garantidor da segurança e
previsibilidade das relações econômicas. Não por acaso, apesar da fartu-
ra de material doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, existe pouco
consenso em torno da interpretação e aplicação dos institutos disponí-
veis para tratamento da revisão contratual. Essa ausência de decantação
do assunto, no Brasil, pode ser atribuída em boa parte ao tecido norma-
tivo sui generis propiciado pelo Código Civil no tema da alteração super-
veniente das circunstâncias, que inegavelmente se inspirou no Código
Civil italiano ao contemplar os arts. 478 a 480, mas que também acabou
O autor agradece gentilmente a José Flávio Pereira e Rogério Soler Junior pela revisão e valiosas
contribuições ao texto.
2 Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Pós-graduado pelo CEU
Law School. Advogado em São Paulo. Professor no Programa de Pós-Graduação do lnsper.
528 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDIGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS
congregando o art. 317, dispositivo esse sem paralelo nos outros siste-
mas jurídicos, gerando com isso multiplicidade de tratamentos jurídicos
- não raro sobrepostos - aplicáveis ao desequilibrio contratual.
A esta dificuldade soma-se outra, central ao enfrentamento do tema
ora proposto. Trata-se da interpretação e aplicação das regras de revisão
contratual, próprias do direito dos contratos, ao acordo de sócios, ne-
gócio que pertence ao campo do direito societário. A atração da lógica
jurídico-societária pelo acordo de sócios interfere, em maior ou menor
grau, a depender do conteúdo do arranjo estipulado, no funcionamen-
to de institutos oriundos de outros ramos do direito, ora limitando-os,
ora flexibilizando-os. 3 Essa particular dinâmica se explica pelas regras
cogentes e de caráter coletivo pertencentes ao direito societário, que em
alguma medida contrastam com a ampla autonomia privada assegurada
aos contratantes pelo direito contratual. 4- 5
Cabe esclarecer, por fim, que o presente estudo é centrado no fenô-
meno da modificação superveniente das circunstâncias, e não originária.
Dito de outro modo, serão analisadas as regras disponíveis na codificação
civil para os casos de alteração das circunstâncias sob as quais o contrato
tenha sido celebrado, nomeadamente os arts. 317, e 4 78 a 480, do Código
Civil. Os apertados limites deste trabalho não permitem uma análise
dos eventos de desequilibrio contratual existentes na formação do con-
trato, cristalizados nos institutos da lesão (art. 157) e do estado de perigo
(art.156), temas vastos que por si só justificariam um estudo individual.
3 A relação societária subjacente ao acordo de sócios é elemento necessário a ser levado em
consideração na interpretação e aplicação das regras jurídicas ao caso concreto. Conforme
aponta Fábio Konder Comparato, o intérprete, ao lidar com acordo de sócios, deve fazer
uma necessária distinção entre negócio jurídico não societário e societário (v. "Restrições à
circulação de ações em companhia fechada: Novo et vetero", in Novos ensaios e pareceres de
direito empresarial, 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 44 e 45).
4 Assim nota Otávio Yazbek: "À medida que aqueles acordos eminentemente privados passam
a produzir efeitos internos, começam sobre eles a incidir, de forma mais ou menos direta,
conforme o caso, regras mais típicas do direito societário", e, assim, "a relação entre o campo do
direito civil e o do direito societário (com as regras mais cagentes que para este último vigoram)
se torna cada vez mais complexa" ("A vinculação dos administradores das sociedades aos
acordos de acionistas- exercício de interpretação do §8° do art. 118 da Lei n. 6.404/1976", in
Revista de direito das sociedades e dos valores mobiliários, São Paulo: Almedina, nº 1, 2015,
p.20 e21).
5 Em trabalho vigoroso sobre o assunto, Mariana Conti Craveiro explora a imprescindível neces-
sidade de observação das regras e princípios do direito societário na interpretação dos acordos
de sócios (ou, como prefere chamá-los em sentido lato, "contratos entre sócios"), tarefa da qual
extrai preciosas conclusões práticas relacionadas ao funcionamento dos acordos de sócios (cf.
Contratos entre sócios: interpretação e direito societário, São Paulo: Quartier Latin, 2013).
RAFAEL 5ETOGUTI J. PEREIRA - 529
11. ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL COM BASE NA
ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO
Córneo C1v1L DE 2002
As discussões no direito dos contratos envolvendo a alteração de
circunstâncias e o reestabelecimento do equilíbrio do contrato são anti-
quíssimas.6 No Brasil, parcela relevante dos juristas adotou, no início do
6 Remonta a 400 a.e., na Grécia Antiga, a preocupação com a conservação da justiça no con-
trato submetido a eventos extraordinários. O assunto ressurgiu com expressividade na Idade
Média, adentrando a dogmática da época a partir do desenvolvimento da teoria da cláusula
rebus sic stantibus, segundo a qual um contrato apenas se mantém vinculante desde que não
modificados os pressupostos substanciais incidentes sobre a relação de valor existente entre as
prestações do contrato (cf. Cf. Andrea Torrente; e Piero Schlesinger, Manuale di diritto privato,
24ª ed., Giuffre, 2019, p. 682 e 683). A partir daí, e ao longo da Idade Moderna, as discussões
envolvendo o restabelecimento do equilíbrio contratual entraram em estado de hibernação,
muito em virtude da visão liberal e voluntarista predominante nas codificações da época,
desinteresse esse reforçado pelo período de relativa estabilidade monetária do período. O
desequilíbrio contratual somente tornou a atrair a atenção dos juristas na metade do século XIX,
no direito estrangeiro, e no começo do século XX, no Brasil, tendo sido por fim impulsionado
à pauta principal do direito dos contratos em virtude das discussões contratuais surgidas no
quadro de instabilidade econômica posterior à 1ª Guerra Mundial (1914-1918). Diversas teorias
gestadas nos países continentais da Europa trataram do tema. Na França, concebeu-se a teoria
da imprevisão, de origem jurisprudencial e aplicada inicialmente para os contratos adminis-
trativos. Segundo ela, existiria uma cláusula rebus sic stantibus implícita em todos os contratos
de duração. Seus pressupostos consistem em (i) haver uma modificação profunda da situação
de fato e (ii) que essa seja imprevisível (v. Laura Coradini Frantz, Revisão dos contratos: elemen-
tos para sua construção dogmática (Coleção prof. Agostinho Alvim - Renan Lotufo (coord.)),
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 23). O direito alemão, de sua parte, foi berço de algumas teorias
justificadoras do restabelecimento do equilíbrio contratual. A teoria da pressuposição, de
Windscheid, colocava que"[ ...] a relação jurídica originada através da declaração de vontade
é feita depender de um certo estado de coisas.[... ] Assim, se o estado de coisas pressuposto
não existir, ou não se concretizar ou deixar de existir, a relação jurídica constituída através da
declaração de vontade não se mantém a não ser sem, ou melhor, contra a vontade do decla-
rante." (cf. Bernard Windscheid, Die Lehre dos rõmischen Rechtsvon dervoraussetzung, apud
António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa fé no direito civil, Coimbra: Almedina,
2013, p. 970). Apoiando-se nos fundamentos da teoria da pressuposição, a teoria da quebra da
base subjetiva, desenvolvida no direito alemão por Paul Oertmann, postula que os contratantes
fazem representações mentais sobre a existência e permanência de certas circunstâncias fun-
damentais, "de modo que a insubsistência e a cessação de tais circunstâncias ou a verificação
de outras que sejam incompatíveis com as representações mentais possibilitariam a extinção
do contrato a pedido do contratante que sofre danos" (cf. Laura Coradini Frantz, Revisão ...,
p. 43 e 44.). Por assentar a base da vontade negocial sobre as representações subjetivas feitas
pelos contratantes em relação às circunstâncias presentes e futuras, a teoria é reputada incom-
patível com o sistema jurídico brasileiro por autorizada doutrina pátria, o qual não considera
relevante, para formação da vontade negocial, o erro acerca dos motivos do ato (ex vi art. 140
do Código Civil) (v.Judith Martins-Costa, Comentários ao novo código civil-do adimplemento
e da extinção das obrigações-arts. 304 a 388, volume VI, tomo 1, Sálvio de Figueiredo Teixeira
(coord.), Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 241). Na sequência das críticas à teoria da quebra da
base subjetiva e a seu caráter excessivamente abrangente e subjetivo foi formulada a teoria da
base objetiva. Segundo ela, a celebração de um contrato presume determinadas "circunstâncias
objetivas de caráter geral, tais como: a ordem econômica do país; o poder aquisitivo da moeda;
condições de desenvolvimento do contrato, etc.", as quais, se modificadas ao longo da vida do
contrato e desde que não tenham sido antecipadas pelas partes, poderiam ensejar a revisão
ou a extinção antecipada do contrato (v.Judith Martins-Costa, Comentários ... , p. 242 e 243). O
enfoque, assim, passa da pessoa para o negócio. Deixam de ter relevância os eventos futuros
projetados ou os motivos compartilhados pelas partes, e ganham importância os fatos que se
ligam ao negócio em si mesmo (v. Jorge Cesa Ferreira da Silva, Adimplemento e extinção das
obrigações (Coleção biblioteca de direito civil: estudos em homenagem ao Professor Miguel
530 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDJGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS
século XX, postura avessa às teorias revisionistas, ainda apegados à noção
individualista e de intangibilidade dos contratos. Rejeitavam a ideia de
interferência no conteúdo do contrato posteriormente à sua formação
calcados nas ideias de igualdade formal (em oposição à material), força
obrigatória dos contratos e autonomia da vontade, bem como na ausên-
cia de lei expressa. 7 Somente a partir de meados do século juristas bra-
sileiros se inclinaram, ainda que de maneira vacilante8, para uma visão
mais simpática ao reequilibrio negocial, quando confrontados com situ-
ações de injustiça contratual patente. Nesta época, sendo o Código Civil
de 1916 silente a respeito do assunto, coube à jurisprudência9 e doutri-
na10 assentarem as bases teóricas para aplicação dos institutos jurídicos
pertinentes durante o período de omissão legislativa. 11
Influenciado por essa progressiva incorporação à jurisprudência e
doutrina das considerações de socialidade, o legislador do Código Civil
de 2002 conferiu tratamento abrangente e sistemático à matéria da re-
visão contratual. Assim abrigou, nos arts. 317, e 478 a 480, institutos
voltados a remediar situações perturbadoras do programa contratual12
Reale), Miguel Reale e Judith Martins-Costa (coords.), v. 6, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 174). Na Itália, consagrou-se a seu turno, na primeira metade do século XX, a teoria da
excessiva onerosidade, sob forte influência dos estudos alemães no tema. A teoria de origem
peninsular sustenta que tem lugar a onerosidade excessiva quando há dificuldade prestacional
superveniente que transforma o contrato, concluído sobre as bases de uma dada situação
econômica, em um negócio jurídico com base econômica radicalmente diversa (v. Francesco
Messineo, Dottrina general e dei contralto, 3ª ed., Milano: Giuffre, 1952, p. 501). Por fim, para
um relato mais aprofundado sobre a evolução das teorias justificadoras da revisão contratual,
no Brasil e no mundo, consultar ainda Anderson Schreiber, Equilíbrio contratual e dever de
renegociar, São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p.135-161; Otávio Luiz Rodrigues Junior, Revisão
judicial dos contratos-autonomia da vontade e teoria da imprevisão, 2ª ed., São Paulo: Atlas,
2006, p. 28-64; e ainda, na doutrina clássica, Pontes de Miranda Tratado de direito privado,
t. XXV, 3ª ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 216-244.)
7 Para Pontes de Miranda- nitidamente influenciado pelas teorias alemãs envolvendo a base do
contrato -a revisão do contrato somente seria admitida caso houvesse regra jurídica expressa,
ou se do negócio jurídico se pudesse depreender que as partes teriam querido, ou levado em
consideração ao contratar, a manutenção das circunstâncias (v. Tratado ... , t. XXV, p. 245 e 263).
8 Paulo Roberto Roque Antonio Khouri narra o movimento pendular da doutrina a respeito do
tema (cf. A revisão judicial dos contratos no novo código civil, código do consumidor e Lei
8.666/93: a onerosidade excessiva superveniente, São Paulo: Atlas, p. 2006, p. 7-27).
Em 1938 o Supremo Tribunal Federal já discutia a aplicação da cláusula rebus sic stantibus
9
(Recurso Extraordinário nº 2.675, Min. Rei. Laudo de Camargo, Min. Rei. ad hoc Costa Manso,
d.j. 05/01/1938), sendo digno de nota o extenso e detalhado voto do Ministro Eduardo Espínola.
10 Cf., a título de exemplo, José Xavier Carvalho de Mendonça, Tratado de direito commercial
brasileiro, v. VI, 1ª parte, 3ª ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1939, p. 61 e 62; e João Manuel
de Carvalho Santos, Código civil brasileiro interpretado, v. XV, 2ª ed, Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1938, p. 212-234.
ll O diploma civil começou a ser gestado ainda na década de 70, e foi enfim sancionado na vira-
da do século. Antes de sua sanção, a via revisionai dos contratos já se abrira no ordenamento
jurídico brasileiro, mas por meio de leis especiais: v.g., no Código de Defesa do Consumidor
(Lei nº 8.078 de 1990), art. 6, V; na Lei de Locações (Lei nº 8.245 de 1991), art. 19; e na Lei de
Licitações (Lei nº 8.666 de 1993), arts. 57, §1°; 58, §2º; 65, "li", "c" e "d", e §6º.
12 Além desses dispositivos de aplicação mais geral, existem no diploma civil outros com alcance
mais restrito, aplicáveis a situações específicas, como na empreitada ("Art. 620. Se ocorrer
RAFAEL SETOGlJTJ J. PEREIRA - 531
e acolheu, como matriz teórica desses dispositivos, a teoria italiana da
onerosidade excessiva. 13 - 14
Assim preceituam os dois grupos de dispositivos do diploma civil
que tratam do desequilibrio contratual:
"Art. 317. Qµando, por motivos imprevisíveis, sobrevierdes-
proporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do
momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido
da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real
da prestação".
"Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se
a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,
com extrema vantagem para a outra, em virtude de aconteci-
mentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir
a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar
retroagirão à data da citação.
Art. 4 79. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a
modificar eqüitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma
das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida,
ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade
. "
excessiva.
O art. 317 motivou - e motiva - acirrada polêmica, repartindo a
dogmática civilista em duas grandes linhas interpretativas em relação ao
alcance da regra. A primeira, que aparenta ser dominante na doutrina,
propõe sua aplicação para qualquer tipo de prestação, seja ela pecuni-
ária15 ou não. 16 Os defensores dessa tese apoiam-se, em geral, na lite-
diminuição no preço do material ou da mão de obra superior a um décimo do preço global
convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a
diferença apurada") e no seguro ("Art. 770. Salvo disposição em contrário, a diminuição do risco
no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado; mas, se a redução do risco
for considerável, o segurado poderá exigir a revisão do prêmio, ou a resolução do contrato").
13 Defendendo a onerosidade excessiva do Direito italiano como matriz teórica do Código
Civil, cf., entre outros, Anderson Schreiber, Equilíbrio ... , p. 158; e Judith Martins-Costa,
Comentários ..., p. 245 e 246. Contra: Renan Lotufo, Código civil interpretado: obrigações
parte geral- arts. 233 a 420, volume 2, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 226-228.
14 A teoria da quebra da base do contrato não foi abraçada pelo Código Civil, embora há quem
defenda que o art. 317, ao fazer expressa referência à onerosidade excessiva, deixa de lado
alguns problemas relevantes, que poderiam ser tratados a partir da teoria da quebra da base
do contrato - v.g., o erro compartilhado quanto aos motivos do negócio e a inviabilidade dos
objetivos prestacionais (cf. Jorge Cesa Ferreira da Silva, Adimplemento ... , p. 177).
15 Prestação pecuniário, conforme definição de Jorge Cesa Ferreira da Silva, é aquela que "tem
por objeto primário - e não indenizatório ou substitutivo - o dinheiro" (v. Adimplemento ... ,
p.136).
16 Aderem a esta opinião, entre outros, Caio Mário Pereira da Silva, Instituições de direito civil,
v.11 (Teoria geral das obrigações), atualização de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, 29ª
ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 192 e 193; Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro:
532 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDIGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS
ralidade do art. 317, para afirmar que o texto legal (suporte fático) não
faria distinção em relação ao tipo de prestação (i.e., pecuniária ou não
pecuniária), e também no fato de que a interpretação mais restritiva do
dispositivo (i.e., prestação pecuniária apenas) não estaria em consonân-
cia com as regras e princípios do ordenamento jurídico, nomeadamen-
te, conservação dos contratos, boa-fé objetiva, equilfbrio econômico e
função social dos contratos. 17
A segunda linha interpretativa é integrada por aqueles autores que
confinam o art. 317 ao território das obrigações pecuniárias 18 e justifi-
cam sua posição a partir de interpretação sistemática, histórica e tam-
bém literal do dispositivo. Literal porque a redação do comando legal
empregaria expressões que remetem claramente a questões envolvendo
dívidas em dinheiro, como "corrigir" e "valor real da prestação". Alegam
ainda, do ponto de vista orgânico e estrutural do Código Civil, que não
se poderia admitir a aplicação irrestrita do art. 317 na medida em que
existe regra específica na codificação civil para tratar do desequilfbrio
contratual superveniente em obrigações de natureza não pecuniária, lo-
calizada nos arts. 478 a 480, sendo esses remédios revisionais distintos e
inconfundíveis com o previsto no art. 317. Aceitar, portanto, a aplicação
simultânea desses dois grupos de artigos para a mesma situação fática
seria sobrepor regras e resultaria, em última análise, na própria negação
do instituto da resolução da onerosidade excessiva. 19
Por fim, argumentam estes autores que o próprio histórico do pro-
cesso legislativo do art. 317 conduz à conclusão de que esse dispositivo se
aplicaria somente às obrigações pecuniárias. Neste contexto é lembrado
que, durante as discussões do Projeto de Código Civil, principalmente
nas décadas de 80 e 90, a economia brasileira vivenciava uma galopante
inflação, com a desvalorização monetária sendo objeto de grande preo-
cupação da política econômica do país de então. Com efeito, as sucessi-
contratos e atos unilaterais, v. 3 (e-book), 14ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 61 e 62; e Renan
Lotufo, Código ... , p. 228 e 229. .
17 Cf. Francisco Paulo De Crescenzo Marino, Revisão contratual: onerosidade excessiva e mo-
dificacão contratual equitativa, São Paulo: Almedina, 2020, p. 26.
Identificam-se com esta corrente, exemplificativamente, Antonio Junqueira de Azevedo,
"Relatório brasileiro sobre revisão contratual apresentado para as Jornadas Brasileiras da
Associação Henri Capitant", in Novos estudos e pareceres ~e-direito privado, São Pau~º:
Saraiva, 2009, p. 187; Francisco Paulo De Crescenzo Marino, Rev1sao ..., p.25 e 2~; Laura Cora~m1
Frantz, Revisão ... , p. 14; e Patrícia Sá Moreira de Figueiredo Ferraz, A onerosidade excessiva
na revisão e extinção dos contratos: a concorrência na aplicação das regras dos arts. 317 e
478 do Código Civil vigente (dissertação), São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo, 2014, p. 92. . . _
As observações são emprestadas de Francisco Paulo De Crescenzo Manno, Rev1sao ... , p. 30 e 31.
19
RAFAEL SHOGUTI J. PEREIRA - 533
vas emendas ao art. 317 propostas durante a discussão legislativa atestam
que o legislador esteve atento a este contexto de instabilidade monetária
e procurou introduzir normas na legislação civil que se prestassem a tute-
lar a questão da repentina e drástica alteração das dívidas em dinheiro. 20
Os apontamentos trazidos por esta segunda corrente - minoritá-
ria na dogmática, ao que parece - são persuasivos. De fato, a redação fi-
nal do art. 317 é fruto de uma conjugação de esforço legislativo que em
sua raiz parece ter buscado dar solução à inequidade superveniente das
prestações em dinheiro, dado o ambiente de corrosiva inflação de pre-
ços vigente no Brasil da época - ainda que nessa tentativa tenha descu-
rado da necessária reflexão quanto à integração harmônica do art. 317 à
estrutura do Código Civil, em particular a coexistência do art. 317 com
os arts. 478 a 480. Mas daí a sustentar que o intérprete deveria restringir
o alcance da norma, ignorando o comando legal - que se refere generica-
mente à "prestação devida", sem distinção quanto ao tipo da prestação -,
para aplicá-la somente às obrigações de dinheiro, vai uma boa distância.
Primeiro, porque no processo de discussão legislativa do art. 317,
apesar das discussões terem girado em torno da desvalorização da mo-
eda (onde hoje se lê "motivos imprevisíveis", na formulação original lia-
-se "desvalorização monetária"), fato é que a vontade final do legislador
que acabou prevalecendo foi a que confere maior alcance ao dispositivo
no que toca às causas motivadoras do desequilfbrio do contrato. O pare-
cer do relator da comissão responsável pelo projeto no Senado,Josaphat
Marinho, atesta essa afirmação: "Outros fatores, e imprevisíveis, pode-
rão ocorrer, gerando o desequilfbrio das prestações e justificando o re-
ajustamento dela".
Segundo, porque uma interpretação restritiva somente pode ter lu-
gar quando a expressão literal da regra vem a conduzir a uma indeseja-
da amplitude que, em vez de proteger interesses, os prejudica, de modo
que a limitação dos efeitos da norma é medida que acaba se impondo. 21
No caso, o prejuízo, porém, se mostra ausente. O mecanismo de revisão
20 Para um relato detalhado do processo legislativo, d. Laura Coradini Frantz, Revisão ... , p. 11-15.
21 "Uma interpretação restritiva ocorre toda vezquese limita o sentido da norma, não obstante a
am~lit~d~ de sua expressão literal. Em geral, o intérprete vale-se de considerações teleológicas
e ax1olog1cas para fundar o raciocínio. Supõe, assim, que a mera interpretação especificadora
não atinge os objetivos da norma, pois lhe confere uma amplitude que prejudica os interesses
ª? i~vés de protegê-los. Assim, por exemplo, recomenda-se que toda norma que restrinja os
d1re1tos e garantias fundamentais reconhecidos e estabelecidos constitucionalmente deva
ser interpretada restritivamente. O mesmo diga para as normas excepcionais: uma exceção
deve sofrer interpretação restritiva" (Tercio Sampaio Ferraz Junior lntroducão ao estudo do
direito: técnica, decisão, dominação, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 20;1, p. 291).·
534 - Os INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóOIGO Civil DE 2002 E o ACORDO DE SÓCIOS
contratual previsto nos arts. 4 78 a 480 aparenta ser muito mais voltado
à resolução por onerosidade excessiva (modo de extinção do contrato)
que à revisão (modo de preservação do contrato), ostentando essa última,
nesse conjunto de artigos, papel meramente secundário, deixando um
espaço vazio no Código Civil para um instrumento de revisão contra-
tual efetivo e democrático, o qual se entende preenchido pelo art. 317. 22
Os arts. 478 a 480 também têm sua própria quota de controvér-
sias. A principal delas refere-se à interpretação extensiva do art. 4 79, que
é almejada por porção relevante de doutrinadores, com o propósito de
conferir legitimidade também ao devedor para realizar a oferta de modi-
ficação equitativa do contrato. Trata-se de hipótese à qual a literalidade
dos dispositivos a princípio não conduz. Afinal, nos termos do art. 478,
diante de uma situação de desequilíbrio contratual, "poderá o devedor
pedir a resolução do contrato", com o art. 479 preceituando na sequência
que o réu na referida ação de resolução do contrato - i.e., o credor po-
derá oferecer a modificação equitativa das condições do contrato. Porém,
apesar da literalidade do art. 479 restringir de modo explícito o remé-
dio revisional apenas ao credor, porção relevante da doutrina23 e juris-
prudência24 constrói entendimento no sentido de admiti-lo ao devedor.
A principal justificativa empregada pela referida vertente jurídica se
escora no fato de os arts. 478 a 480 estarem centrados na figura da re-
solução contratual por onerosidade excessiva, estando relegado à revisão
contratual papel secundário e subsidiário. A ordem jurídica - prossegue
a referida corrente doutrinária - deveria dar prioridade ao remédio re-
visional. Isso porque os novos valores e princípios que informam o di-
reito dos contratos contemporâneo, como a conservação dos contratos
22 Francisco Paulo de Crescenzo Marino coloca-se em sentido contrário ao ora esposado, pois,
para professor das Arcadas, a admissão da incidência do art. 317 às obrigações não pecuniárias
é legitimadora de interpretações equivocadas a respeito da aplicação dos arts. 478 e 479,
nomeadamente a legitimidade ativa do devedor de pleitear a resolução por onerosidade
excessiva. A extensão ao devedor do direito de se exigir o reequilíbrio contratual, segundo o
professor, romperia com a dinâmica de poderes e contrapoderes desenhada pelo legislador
para devedor e credor e cristalizada nos arts. 478 e 479 (cf. Revisão ... , p. 24-32).
23 V. Anderson Schreiber, Equilíbrio ... , p. 245 e 246; Antonio Junqueira de Azevedo, "Relatório ...",
p. 193; Antônio Pedro Medeiros, Revisão e resolução do contrato por excessiva onerosidade,
Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 141; Araken de Assis, Comentários ao código civil brasileiro:
do direito das obrigações (em coautoria com Ronaldo Alves de Andrade e Francisco Glauber
Pessoa Alves), v. V, Arruda Alvim e TherezaAlvim (coords.), Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 705;
José de Oliveira Ascensão, "Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo código
civil", in Revista CEJ, nº 25, abr./jun., 2004, p. 64; e Paulo Roberto Roque Antonio Khouri, A
revisão ... , p. 122.
24 Cf., nesse sentido, TJSP, Apelação nº 0027175-87.2010.8.26.0011, Des. Rei. Hugo Crepaldi, d.j.
04/09/2014; e TJMG, Apelação nº 1.0071.06.028611-o/001, Des. Rei. Marcelo Rodrigues, d.j.
13/02/2008 (julgados extraídos de Francisco Paulo De Crescenzo Marino, Revisão ..., p. 23).
RAFAEL 5ETOGUTI J. PEREIRA - 535
e a interpretação finalística de institutos jurídicos25, p~iorizam a manu-
tenção do contrato em detrimento de sua extinção. E, portanto, nesse
contexto que o art. 317 é empregado como porta de entrada para a ex-
tensão do direito revisional ao devedor, na medida em que sua genéri-
ca redação permite a interpretação segundo a qual qualquer contratante
pode pleitear a revisão do contrato ("poderá o juiz corrigi-lo, a pedido
da parte"). Teria o art. 317, assim, uma função "corretiva dos arts. 478 a
480, para garantir a revisão mesmo na hipótese dos contratos bilaterais,
ao contrário do que sugeriria a leitura isolada daqueles dispositivos" 26 .
Muitos criticam a ampliação de efeitos almejada para o art. 317,
com o argumento de que ele e os arts. 478 a 480 referem-se a figuras
autônomas e inconfundíveis entre si e que, portanto, deveria ser respei-
tada a sistemática pensada pelo legislador para o Código Civil no que
diz respeito aos remédios revisionais. Francisco Paulo De Crescenzo
Marino pontua que "[s]e é verdade que o vocábulo polissêmico 'revisão'
pode eventualmente ser empregado para designar ambas as hipóteses, é
igualmente verdade que a necessária precisão (sem mencionar a distin-
ção de regime) impõe segregar o mero reajuste ou correção de valores,
de um lado [art. 317], da mais ampla modificação dos termos do con-
trato, de outro [art. 478]. Naturalmente, a norma reguladora de mero
reajuste ou correção não constituirá base suficiente para ampliar os ca-
sos de modificação expressamente previstos em lei". 27
Outros fatores invocados pelos que defendem o alargamento dos
limites de aplicação do art. 479, para permitir o pedido revisional pelo
devedor, são igualmente rebatidos por Francisco Paulo De Crescenzo
Marino, como observância aos princípios da conservação dos contra-
tos, equihôrio econômico, função social do contrato e boa-fé; necessi-
dade de salvaguarda da isonomia supostamente existente entre credor e
devedor; argumento "a maiore ad minus" (quem pode o mais - resolver
-, pode o menos - rever); admissibilidade, pelo Código Civil, de meca-
nismos de revisão contratual nos contratos de empreitada e seguro por
25 Anderson Schreiber propõe a releitura de institutos jurídicos por meio de uma "perspectiva
remediai", que prestigia "a efetiva concretização dos fins da ordem jurídica, ainda que por
mais de uma via, cumulativa ou alternativamente colocadas à disposição do intérprete. [...]
Quando se examina, por exemplo, a questão do desequilíbrio contratual superveniente sob
uma perspectiva remediai, algumas novas vias interpretativas se revelam" (cf. Equilíbrio ..., p.
245e246).
26 V. Anderson Schreiber, Equilíbrio ... , p. 248.
27 Cf. Revisão ... , p. 31. No mesmo sentido, v. Patrícia Sá Moreira de Figueiredo Ferraz, A onero-
sidade ..., p. 98 e 104.
536 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDIGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS
vontade do devedor; e o fato de a doutrina italiana contemporânea ad-
mitir a revisão pelo devedor. 28
É preciso, por fim, apontar, no quadro legislativo nacional, a promul-
gação da Lei nº 13.874 de 2019 (Declaração de Direitos de Liberdade
Econômica), que adicionou o art. 421-A ao Código Civil. 29 Firmada
sobre os princípios tradicionais da força vinculativa dos contratos, da
autonomia privada e da segurança jurídica, a iniciativa legislativa neste
ponto, porém, revelou-se um verdadeiro truísmo jurídico, não trazendo
entendimento que já não estivesse sedimentado na dogmática e na ju-
risprudência. Alude-se aqui aos critérios autorizadores dos remédios re-
visionais. Com efeito, a intervenção no contrato para reestabelecimento
do equihôrio contratual já supunha que o evento superveniente causa-
dor do desequilíbrio se colocasse fora do espectro normal e esperado de
risco, respeitando-se com isso o sistema de alocação de riscos do con-
trato (inciso "ii"). Da mesma forma, o dispositivo em comento pareceu
reafirmar o óbvio ao ditar a excepcionalidade e a parcimônia da revisão
contratual (inciso "iii"), na medida em que esta é a posição defendida
com larga folga pela doutrina30 e que encontra boa ressonância em nos-
sos tribunais, que têm se mostrado comedidos e cautelosos na aprecia-
ção de pleitos revisionais. 31
28 Cf. a detalhada crítica da literatura e jurisprudência nacional tecida por Francisco Paulo De
Crescenzo Marino contra a admissibilidade do poder revisionai ao devedorporvia do art. 479
do Código Civil (Revisão ..., p. 32-73).
29 "Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até apre-
sença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os
regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: 1-as partes negociantes
poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de
seus pressupostos de revisão ou de resolução; li a alocação de riscos definida pelas partes
deve ser respeitada e observada; e Ili - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira
excepcional e limitada."
30 A propósito do tema, é certeiro o comentário de Otavio Luiz Rodrigues Jr., Rodrigo Xavier
Leonardo e Augusto Cézar Lukascheck Prado: "O inciso Ili do art. 421-A, rigorosamente,
funda-se em lição da doutrina e até dispensaria incorporação ao texto da lei" (cf. "A liberdade
contratual e a função social do contrato", in Comentários à lei da liberdade econômica - Lei
13.874/2019, Floriano Peixoto Marques Neto, Otavio Luiz Rodrigues Jr. e Rodrigo Xavier
Leonardo (orgs.), São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 324).
31 Conforme apontaAnderson Schreiber, após conduzir ampla pesquisa nos tribunais brasileiros,
de 499 decisões examinadas, apenas 131 (um quarto) acataram a alegação de desequilíbrio
contratual. E mesmo quando o fazem, mostram nítida preocupação em interferir o mínimo
possível na relação contratual (cf. Equilíbrio ..., p. 70-72). Maria Fernanda Calado de Aguiar
Ribeiro Curytambém conduz levantamento semelhante- utilizando-se de critérios e material
sensivelmente distintos daqueles do estudo de Schreiber- e chega a um número ainda menor:
de 427 decisões em que se examinou a configuração ou não de onerosidade excessiva, apenas
em 23 (5,38%) delas se acatou o pleito revisionai (cf. Onerosidade excessiva em acordos de
acionistas (dissertação de mestrado), São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, 2014. p. 155).
RAFAEL 5ETOGLJTI J. PEREIRA - 537
li.A. REQUISITOS DE APLICAÇÃO
Embora considerados figuras autônomas, o art. 317 e os arts. 478
a 480 ostentam critérios de aplicação comuns, os quais, na lição de
Antonio Junqueira de Azevedo32 , classificam-se em positivos (i.e., fatos
cuja presença abre caminho para incidência do suporte fático à situação
em concreto) e negativos (i.e., fatos cuja ausência é necessária para que
se legitime o exercício do direito de revisão):
Critérios positivos
• o contrato deve ser (a) de execução (1) continuada (ou contra-
to de duração ou duradouro), (2) diferida, ou até mesmo, em
casos excepcionais, (3) instantânea; (b) bilateral ou unilateral;
e (e) comutativo;
• deve haver desproporção econômica manifesta da prestação,
seja em comparação a si mesma (art. 317), seja em relação à
contraprestação (art. 478); e
• a desproporção há de ser provocada por fatores supervenientes
à conclusão do contrato e que sejam imprevisíveis.
Critérios negativos
• o contratante que reclama a revisão não pode estar em mora; e
• o evento que causou a excessiva onerosidade não pode ser con-
siderado como elemento normal e esperado do sistema de dis-
tribuição de riscos (i.e., álea) do contrato.
A doutrina ensina que a onerosidade excessiva pode ser aplica-
da tanto para os contratos bilaterais quanto para os unilaterais, seja via
art. 317, seja via arts. 478 e 480 do Código Civil. Qyestão relevante que
surge, nesse contexto, é se a onerosidade excessiva seria compatível com
a categoria dos contratos plurilaterais, da qual o acordo de sócios é re-
presentante por excelência. Tal questão, por tocar ao tema das questões
problemáticas envolvendo a revisão do acordo de sócios, será enfrenta-
da com mais vagar no item III infra.
O desequilíbrio econômico mencionado no art. 317 refere-se à
variação de valor da prestação em si mesma considerada, quando vista em
fases distintas do contrato (formação e execução). Adota-se a perspec-
tiva de um dos contratantes apenas, independentemente do que o outro
vá prestar. Diferentemente, a quebra da relação de equivalência prevista
32 Cf. "Relatório ...", p. 191.
538 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóOIGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS
no art. 4 78 ocorre entre prestação e contraprestação, um exame relacio-
nal portanto, que contempla as posições jurídicas do devedor e do credor.
A este respeito,Anderson Schreiber, com suporte na doutrina italia-
na, observa que ambos os arts. 317 e 478 tratam de desequilíbrio contra-
tual, conceito esse, entretanto, que assume feições diferentes a depender
dos dispositivos legais:"[ ... ] (a) no art. 317 retrata-se um desequilíbrio
que pode, como já visto nesta obra, denominar-se desequilíbrio contra-
tual horizontal, verificado a partir do agravamento do sacrifício econô-
mico imposto ao contratante no tempo - entre o momento da formação
do contrato e o momento da sua execução;já (b) no art. 478, tem-se em
vista um desequilibrio contratual vertical, porque constatado a partir da
comparação entre os direitos e obrigações (lato sensu) recíprocos que com-
põem o objeto do contrato - seu objetivo é evitar que o contratante sofra
sacrifício econômico desproporcional ao benefício econômico obtido". 33
Assim - tomando-se mais uma vez de emprestado as lições de
Schreiber e contando com a indulgência do leitor pela integral citação
- conclui o autor que "o agravamento do sacrifício econômico que o
contrato impõe a uma das partes [ex vi art. 317] e a desproporção entre
sacrifícios e benefícios econômicos derivados do contrato [ex vi art. 478]
são problemas que não se confundem ontologicamente, mas gravitam em
torno da mesma exigência valorativa por parte do ordenamento jurídi-
co: a conservação da proporcionalidade interna do contrato. Sua ocorrência
poderá depender de requisitos peculiares, desafiar métodos de aferição
distintos e até suscitar a aplicação de remédios diferenciados [ ... ], mas
parece inegável que se está diante de duas faces de um mesmo fenôme-
no, que se pode denominar com a expressão mais ampla de desequilíbrio
contratual superveniente". 34
Apesar de o art. 478 se referir apenas a "prestação", a doutrina bra-
sileira, calcada no direito italiano, manifesta entendimento de que 0
juízo relacional entre sacrifício e benefício econômico pode se dar tam-
bém sob o prisma da contraprestação. É o svilimento (ou aviltamento
ou envilecimento )35 da contraprestação 36 ou onerosidade excessiva in-
direta37, verificado a partir da desvalorização da contraprestação, a pon-
to de se tornar imprestável como contrapartida justa. Isso significa que
Cf. Equilíbrio ..., p. 216.
33
34 V. Equilíbrio ..., p. 220.
Para se referir ao fenômeno,Judith Martins-Costa (Comentários ... , p. 249 a 251) adota o termo
35
"envilecimento", enquanto Anderson 5chreiber (Equilíbrio ... , p. 218) opta por "aviltamento".
36 Cf. Judith Martins-Costa, Comentários ... , p. 250 e 251.
Cf. Anderson Schreiber, Equilíbrio ... , p. 218.
37
RAFAEL 5ETOGUTI J. PEREIRA - 539
é permitido ao devedor invocar o art. 4 78 não apenas quando tem sua
própria prestação fulminada pela valorização ou desvalorização excessi-
va em confronto com a contraprestação, mas também quando a contra-
prestação da outra parte se deteriorou desmesuradamente, ainda que a
sua própria prestação tenha restado inalterada.
Ainda sobre o art. 478, convém apontar que seu suporte fático dis-
põe de uma particularidade frente ao art. 317. Ele reclama, além dosa-
crifício econômico de uma parte, a "extrema vantagem" da contraparte.
Dito de outro modo, para configuração da onerosidade excessiva à luz
do art. 478 mostra-se insuficiente que o contratante incorra em sacrifí-
cio demasiado em comparação ao benefício econômico auferido; deve
também a contraparte fazer jus a uma vantagem indevida. Esse segun-
do pressuposto do art. 478, tem compreensivelmente despertado severas
críticas por parte da doutrina moderna. Acusam-no de esvaziar de utili-
dade o mecanismo de revisão contratual do art. 478, dado que em gran-
de parte das situações de desequilibrio contratual é comum despontar
prejuízo apenas para uma das partes, sem haver o correspondente ga-
nho da contraparte.
Para contornar a questão, levando em conta que não se poderia
simplesmente ignorar a letra da norma, porção considerável da doutri-
na constrói interpretação de que o sacrifício econômico da parte, de um
lado, e extrema vantagem da contraparte, de outro, são faces do mesmo
fenômeno da onerosidade excessiva, conectados entre si por uma dinâ-
mica de causa e efeito. A lógica é que a manutenção do contrato em ba-
ses iníquas para uma das partes representa, por si só, extrema vantagem
da contraparte, "pois qualquer avença da mesma natureza, celebrada no
novo contexto,jamais alcançaria aqueles termos". 38 É dizer: o sacrifício
econômico da parte, tornado excessivo em razão do aumento do custo
da prestação por alteração superveniente das circunstâncias, represen-
taria um injustificado ganho ou benefício para a contraparte, pois tivesse
essa que ir a mercado para obter a mesma prestação agora, acabaria pa-
gando mais diante da alteração das circunstâncias.
Exige-se para a configuração da onerosidade excessiva, ademais, que
ela seja objetiva. 39 A qualificadora supõe que a prestação tenha se torna-
do excessivamente onerosa per se, e não em relação a determinado deve-
38 V. Antônio Pedro Medeiros Dias, Revisão ..., p. 92 e 93, e, em direção semelhante, Laura Coradini
Frantz, Revisão ... , p. 142.
39 V., entre outros,Judith Martins-Costa, Comentários ... , p.249; Laura Coradini Frantz, Revisão ...,
p. 112 e 113; e Patrícia Sá Moreira de Figueiredo Ferraz, A onerosidade ..., p. 69 e 70.
540 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDIGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS
dor. 40 Não ingressam no juízo do intérprete, ao aferir a presença ou não
da onerosidade excessiva, fatores subjetivos, associados à pessoa ou às cir-
cunstâncias particulares do contratante que pleiteia a revisão, como ca-
pacidade de pagamento41 ou vulnerabilidade (informacional, econômica
ou jurídica). 42 Daí decorre que a investigação quanto à existência ou não
de desequih'brio deve se prender exclusivamente ao objeto do contrato
e suas obrigações, pouco importando a situação particular das partes. 43
Por fim, reclama a onerosidade excessiva que a desproporção eco-
nômica seja provocada por evento superveniente ao nascimento do con-
trato que escape à previsibilidade das partes. A matéria é cercada por
uma profusão de discussões na literatura jurídica. Debate-se se há, ou
não, diferença prática entre o requisito de imprevisibilidade insculpido
no art. 317 ("motivos imprevisíveis") e o do art. 478 ("acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis"). Igualmente controvertido é se extraor-
dinariedade e imprevisibilidade seriam ou não sinônimos, o que revelaria
desnecessária redundância do legislador,44 ou se ostentariam semânticas
jurídicas distintas, a exigir dupla qualificação do evento deflagrador do
desequih'brio contratual no art. 478. 45 No campo dajurisprudência,juí-
40 Cf. Francesco Messineo, Dottrina ... , p. 502.
41 A recente crise econômica provocada pela pandemia da COVID-19 inundou o Judiciário com
processos de revisão contratual, muitos baseados na perda ou dificuldade da capacidade de
pagamento. Embora os tribunais tenham se mantido comedidos e cautelosos no deferimento
desses pleitos, as decisões não demonstram um posicionamento claro quanto à inadmissibi-
lidade do exame subjetivo para aferição da onerosidade excessiva, chegando-se, em muitos
deles, a flertar com a verificação da capacidade econômico-financeira do contratante: v., entre
outros, TJSP, Ag. lnt. nº 2072070-83.2020.8.26.oooo, Rei. Marcos Ramos, d.j. 30/06/2020; e
TJSP, Ag. lnt. nº 2072338-40.2020.8.26.oooo, Rei. Hugo Crepaldi, d.j. 30/06/2020.
42 Por uma lógica reversa, subsiste a onerosidade excessiva mesmo que o contratante desfavo-
recido pelo abalo no equilíbrio interno do contrato possua recursos para o adimplemento e
queira suportar a perda (v. Ricardo Pereira Lira, "A onerosidade excessiva nos contratos", in
Revista de direito administrativo, v. 159, Rio de Janeiro: FGV, 1985, p. 12).
43 O STJ em diversas ocasiões, ao apreciar pedido de revisão de contrato de financiamento ha-
bitacional pela parte tomadora do empréstimo, com base na alegação de comprometimento
da renda decorrente da perda do emprego, rejeitou a alegação de onerosidade excessiva,
pois não fundada na base objetiva da contrato (Ag. lnt. no Ag. em REsp nº 1340589/SE, Rei. Min.
Raul Araújo, d.j. 23/04/2019; e Ag. lnt. no REsp nº 1.514.093/CE, Rei. Min. Marco Buzzi, d.j.
7/11/2016).
44 "A previsibilidade deve ser entendida em sentido relativo, como a razoável possibilidade de
representação de um acontecimento incerto, devendo-se reconhecê-la nos eventos ordiná-
rios. Todavia, não se pode dizer que os eventos extraordinários sejam sempre imprevisíveis,
podendo existir para estes uma possibilidade de previsão. Com isso, é fácil reconhecer a
prescindibilidade da referência à extraordinariedade do fato, além do requisito da imprevisibi-
lidade. Nesse sentido, a referência à extraordinariedade do fato constitui a vontade legislativa
de imprimir um caráter excepcional ao instituto da resolução, por meio de uma redundância,
que so aparentemente restringe a aplicação do instituto" (cf. Laura Coradini Frantz, Revisão ... ,
p.123).
45 "[ ...] a situação de onerosidade excessiva deve decorrer da verificação de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis (É preciso que o acontecimento seja extraordinário e imprevi-
sível: 'Não basta que o acontecimento seja extraordinário, porque, se suscetível de previsão,
descabe a rescisão. Não basta que seja imprevisível, porque, sendo normal, pouco importa
RAFAEL SETOGUTI J. PEREIRA - 541
zes também se digladiam em torno do conceito de eventos extraordiná-
rios e imprevisíveis e, não raro, conferem intepretações opostas diante
ao mesmo assunto, como no caso da chamada maxidesvalorização do
real frente ao dólar46 ou das altas inflacionárias47 •
Diante do quadro caótico que emoldura o tema, Anderson Schreiber
propõe o deslocamento do foco pela doutrina e jurisprudência ao exa-
me da imprevisibilidade e extraordinariedade para a questão do efetivo
desequih'brio contratual. Aponta o jurista que a abordagem atual - cen-
trada na verificação do que é ou não imprevisível e extraordinário, para
fins de incidência dos arts. 317 e 478 do Código Civil- apresenta dois
problemas. Por um lado, ela carece de segurança e científicidade - pois
a caracterização do que é um fato previsível ou imprevisível, ordinário
ou extraordinário, se mostra, na jurisprudência, excessivamente subjeti-
va e oscilante, evidenciando que essa investigação repousa muito mais
sobre o arbítrio do julgador e seus valores pessoais do que qualquer ou-
tra coisa. De outro lado, ela perde de vista o que deveria ser a verdadeira
ratio do instituto da onerosidade excessiva: a restauração do equih'brio
no contrato.
Em ampla pesquisa jurisprudencial sobre o assunto, pôde o juris-
ta constatar que na grande maioria dos casos a discussão das partes e o
processo de convencimento do juiz se mantiveram limitados à classifi-
cação de determinado evento como imprevisível ou não, sequer haven-
do uma investigação quanto à presença ou não do efetivo rompimento
do equih'brio do contrato. Em seu levantamento, de 93 acórdãos prola-
tados por tribunais diversos versando sobre desequilíbrio contratual su-
perveniente, apenas 12 de fato se debruçaram sobre o impacto do evento
superveniente sobre o equilíbrio do contrato. 48
Por essas razões que, para Schreiber, o que deveria estar no centro
das preocupações do intérprete quando se lida com o instituto da one-
rosidade excessiva seria a preservação do equih'brio do contrato, e não a
proteção ou não das partes contra acontecimentos que não previram, ou
que não conseguiriam prever, no momento da celebração do contrato.
que as partes não o tenham previsto'); considera-se aperfeiçoado o requisito da imprevisibi-
lidade quando, embora podendo prever-se o acontecimento, não é antecipável o seu grau de
gravidade" (cf. Ricardo Pereira Lira, "A onerosidade ... ", p. 16).
46 STJ, REsp nº 609.329/PR, Min. Rei. Raul Araújo, d.j. 18/12/2012; e STJ, REsp nº 1348081/RS, Min.
Rei.João Otávio de Noronha, d.j. 2/6/2016.
47 STJ, REsp nº 744.446, Min. Rei. Humberto Martins, d.j. 17/04/2008; e STJ, REsp nº 94.962, Min.
Rei. Sálvio de Figueiredo Teixeira, d.j. 25/6/1998 (julgados citados por Anderson Schreiber,
em Equilíbrio ..., p. 173).
48 V. Anderson Schreiber, Equilíbrio ..., p. 204.

542 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDIGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS
Isso quer dizer que a "imprevisibilidade e a extraordinariedade do acon-
t:cimento devem representar não um requisito autônomo, a ser perqui-
ndo em abstrato com base em um acontecimento localizado a maior ou
menor distância do impacto concreto sobre o contrato, mas devem, isso
sim, r~st~ intimamente relacionadas ao referido impacto, o qual passa
a consistir no real objeto da análise judicial". 49
_Ha~eria, ainda segundo Schreiber, a presunção relativa de que o de-
sequihôno contratual excessivo, quando constatado, implicaria automa-
ticamente a presença da imprevisibilidade e da extraordinariedade dos
~nt:cedentes causais deflagradores do desequihôrio: "O que se afigura
m~ispensável à atuação da ordem jurídica é que o desequihôrio seja su-
ficientemente grave, afetando fundamentalmente o sacrifício econômico
representado pelas obrigações assumidas. Uma alteração drástica e inten-
sa desse sacrifício recai presumidamente sob o rótulo da imprevisibilidade e
extraordinariedade, pois é de assumir que os contratantes não celebram
contratos vislumbrando tamanha modificação do equihôrio contratual;
se a tives~em vislumbrado, poderiam ter disposto sobre o tema, para lhe
negar efeitos por força de alguma razão inerente ao escopo perseguido
com aquele específico contrato (v.g., deliberada assunção de risco por
uma das partes). Os contratantes sujeitam-se, por essa razão, à presunção de
que não anteciparam a possibilidade do manifesto desequilíbrio - presunção,
em uma palavra,_ de imprevisão -, pela simples razão de que se espera que as
partes procurem ingressar em relações contratuais equilibradas".
E nada impediria que essa presunção, de natureza relativa, pudesse
ser afastada, se constada a situação de (a) expressa ou (b) tácita e inequí-
voca_ assunção por u:11ª ~as partes do risco que causou o desequihôrio,
ou amda (e) desequihôno provocado pela própria conduta do contra-
tante vítima da onerosidade excessiva. 50
11.B. EFEITOS
Uma vez preenchidos os critérios autorizadores da revisão contra-
tual, resta saber quais os meios (i.e., efeitos da revisão) colocados à dis-
posição do intérprete (quer pelo art. 317, quer pelos arts. 478 a 480 do
Código ~ivil) para restabelecimento do equilíbrio contratual rompido.
As soluçoes propostas costumam dispor sobre o tipo e o valor, bem como
o prazo, o local e o modo de execução da prestação.
49 Cf. Andersen Schreiber, Equilíbrio ... , p. 204 e 205.
50 V. Andersen Schreiber, Equilíbrio ..., p. 205-209.
RAFAEL 5ETOGUTI J. PEREIRA - 543
Tipo e valor são mais frequentemente tratados na prática contratu-
al e encerram um grau maior de complexidade na realidade dos negó-
cios. Assim, serão eles analisados brevemente abaixo.
Qganto a valor, a hipótese mais comum é a que admite o suplemento
da contraprestação devida pelo credor. De plano, impõe diferenciar aqui
as obrigações pecuniárias das não pecuniárias. Com relação às primeiras,
paira pouca dúvida sobre a viabilidade de incremento do valor da con-
traprestação, desde que com isso se restaure efetivamente o equilíbrio
econômico.Já quanto às obrigações não pecuniárias, referida solução deve
ser encarada com um grão de sal, dado que não necessariamente a oferta
de acrescer valor à contraprestação, pelo credor, representará automático
atendimento ao interesse do devedor. Para ilustrar a questão, Francisco
Paulo De Crescenzo Marino exemplifica com o caso de sócio que assu-
me a obrigação de integralizar o capital social de determinada sociedade
com bem imóvel, e esse sofre súbita e radical valorização. A possibilidade
de o devedor receber maior participação societária pode não ser atrativa
a ele, na medida que o seu interesse não pode ser reduzido a mero ajus-
te de valor do bem a ser cóntraprestado (quotas ou ações), mas também
deve ser avaliado à luz da alteração da carga de obrigações ativas e passi-
vas que o devedor terá enquanto sócio com maior participação societária.
Nesse sentido, no exame de merecimento ou não do reforço da con-
traprestação, devem pesar o tipo de contrato - obrigações de forte cunho
pessoal podem gerar um aumento indesejado na posição ativa ou passi-
va a que o devedor se propôs - e as circunstâncias do negócio jurídico,
como a atividade desempenhada regularmente pelo devedor e o relacio-
namento prévio entre os contratantes. 51
Há também a possibilidade de redução da prestação do devedor, isto
é, a renúncia pelo credor de parte da prestação - v.g., contrato de trans-
porte em que se tornou excessivamente oneroso para o devedor pres-
tar, cabendo então a redução do volume transportado ou a redução do
percurso; ou contrato de empreitada em que houve aumento excessivo
no preço dos materiais, sendo permitido ao empreiteiro entregar por-
ção menor da obra. Neste caso, deve-se ponderar se (a) a prestação re-
duzida do devedor será viável e se o seu interesse persiste mesmo com
a redução da prestação - por exemplo, no caso de fornecimento de toda
a produção de energia elétrica por uma usina, ou da venda da totalida-
de de uma safra, pode ser que o devedor não queira prestar parcialmen-
51 Cf. Francisco Paulo De Crescenzo Marino, Revisão ... , p. 162-164
544 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDJGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS
te, em virtude da dificuldade em se encontrar terceiro interessado em
adquirir a porção dos bens não consumidos -; e (b) a contraprestação
sofrerá redução, afigurando-se tal oferta modificativa ilícita, "dado que
suprime do devedor parte da contraprestação programada, impondo-
-lhe desvantagem econômica incongruente com o sentido da oferta de
modificação equitativa". 52
Por fim, não se vê como possível que se ofereça a alteração do tipo
da contraprestação, pois tal medida "extrapola manifestamente os limi-
tes determinados pela própria relação contratual de base". 53
111. A REVISÃO DO ACORDO DE SÓCIOS E QUESTÕES
PROBLEMÁTICAS
O acordo de sócios 54 pode ser definido como contrato celebrado en-
tre sócios, com a finalidade de criar, alterar ou extinguir direitos de só-
cios de natureza (a) patrimonial (compra e venda de ações ou quotas e
preferência para adquiri-las; conferência de bens ou dinheiro ao capital
social; pagamento de dividendos; e empréstimo de recursos à socieda-
de) e (b) política (exercício do direito de voto, ou do poder de contro-
le), em uma sociedade.
Trata-se de ferramenta que regula a conduta de seus signatários, por
meio da imposição de obrigações, em sua maioria, defazer e de não fazer:
(a) concluir um contrato ou abster-se de conclui-lo (compra e venda de
ações e preferência para adquiri-las); (b) emitir declaração de vontade ou
abster-se de emiti-la (exercício do direito de voto ou do poder de contro-
le em assembleia); e (e) praticar ou não praticar atos (exercício do poder
de controle na direção das atividades sociais e orientação do funciona-
mento dos órgãos da companhia; pagamento de dividendos). Embora
menos frequente, pode o acordo também comportar obrigações de dar
(conferência de bens ou recursos ao capital social; e mútuo à sociedade).
52 Cf. Francisco Paulo De Crescenzo Marino, Revisão ..., p. 165 e 166.
53 V. Francisco Paulo De Crescenzo Marino, Revisão ... , p. 164 e 165.
54 Neste artigo adotaremos a expressão "acordo de sócios" para nos referirmos a todos e quaisquer
contratos celebrados entre sócios de uma sociedade limitada ou sociedade anônima, que visem
o exercício de direitos decorrentes de sua posição jurídica de sócio ou a convivência no seio
social, quer aqueles com objeto típicas- acordos cujo objeto contemple as matérias arroladas
no art. 118 da Lei nº 6.404/76 e que, com isso, gozam de eficácia reforçada (i.e., oponibilidade
perante terceiros) - quanto os não típicos- pactos celebrados entre sócios que não contêm as
matérias elencadas no dispositivo legal, se submetendo ao regime geral dos contratos e não
dispondo dos efeitos societários assegurados pelo art. 118.
RAFAEL 5ETOGUTI J. PEREIRA - 545
O acordo de soc10s representa um instrumento de composi-
ção de interesses entre sócios que buscam, por meio dele, criar regras
disciplinadoras de uma relação societária subjacente. Assim, se trata de
um contrato, mas um contrato parassocial, 55 o que significa que seus efei-
tos são voltados à sociedade, ou a ela de alguma forma relacionados. A
constatação é crucial para a compreensão de que incidem sobre o acordo
de sócios preceitos e regras não só de direito comum (direito civil), mas
também do direito societário. Isso significa que a autonomia das partes,
ainda que encontre abrigo no direito societário e seja considerada prin-
cípio jurídico relevante, é compelida a coexistir com outras regras cujo
caráter cogente supõe a prevalência do interesse coletivo em detrimen-
to do interesse individual. Como resultado, a liberdade contratual tradi-
cionalmente conferida aos particulares pelo direito dos contratos sofre,
no acordo de sócios, modulações.
Tal dualidade de regimes jurídicos a que o acordo de sócios se en-
contra submetido representa potencial fonte de interferência na interpre-
tação e aplicação dos institutos de revisão contratual (arts. 317, e 478 a
480 do Código Civil), mostrando-se relevante examinar e compreender
o funcionamento e os efeitos dos mecanismos de revisão contratual no
acordo de sócios. Com este objetivo em mente, é preciso analisar as ca-
racterísticas do acordo de sócios: consiste ele em contrato 56 não solene, 57
55 A designação "parassocial" deriva da obra pioneira de Giorgio Oppo, Contratti parasociali,
Milano: Vilardi, 1942.
56 Embora haja posição doutrinária que vislumbre diferenças relevantes entre acordo e contrato (v.,
exemplificativamente, Emílio Betti, Teoríageneral dei negocio jurídico, 2ª ed., Madrid: Revista
de Derecho Privado, 1959, p. 225), tal distinção atualmente encontra-se superada pela sua falta
de utilidade, conforme ensina Ronaldo Porto Macedo Junior: "O que se observa no âmbito
do direito social é o fato de que os contratos que visam a regulação de situações concretas
passam cada vez mais a ter um caráter também normativo à medida que visa regular a proje-
ção de trocas no futuro de longo prazo. Os contratos passam, pois, a ter um caráter também
constitucional, processual e normativo, o que acaba por diluira distinção entre os dois conceitos
[contrato e acordo]. À medida que entra em crise o pressuposto neoclássico da existência de
interesses antagônicos nas relações contratuais, começa também a perder funcionalidade a
distinção dogmática entre contrato e acordo" (Contratos relacionais e defesa do consumidor,
2ª ed., São Paulo: RT, 2007, p. 70). Para ampla referência bibliográfica acolhendo a posição
ora defendida, v. Rafael Setoguti Julio Pereira, A extinção do acordo de acionistas, São Paulo:
Quartier Latin, 2019, p. 25 e 26, nota de rodapé 18.
57 "Dizem-se solenes os contratos que só se aperfeiçoam quando o consentimento é expresso
pela forma prescrita na lei. Também denominam-se contratos formais" (cf. Orlando Gomes,
Contratos, 18ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 77). Não se pode considerar assim o acordo
de sócios um contrato solene, em virtude de a lei não exigir, para sua validade, forma escrita.
O que sucede é que, caso não sejam seguidas as formalidades prescritas em lei, ele não gozará
de eficácia perante terceiros-regime jurídico especial conferido pelo legisladorsocíetário ao
acordo de sócios-, mas guardará eficácia entre as partes.
546 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDIGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS
de execução continuada, comutativo, definitivo ou preliminar5 8 (a depen-
der de seu objeto), parassocial, plurilateral, intuitu personae e relacional. 59
Das características mencionadas, sobressaem em importância para
o presente estudo a plurilateralidade e a parassocialidade do acordo, no-
tas que influenciam o funcionamento e os efeitos da revisão contratu-
al do instrumento. Passemos, pois, a examiná-las em detaJhes abaixo.
Ili.A. A PLURILATERALIDADE DOS ACORDOS DE SÓCIOS
Antes de prosseguir no exame da plurilateralidade propriamente,
mostra-se apropriado esclarecer que o desenvolvimento das lições a se-
guir adotará como premissa a natureza plurilateral dos acordos de sócios.
A ressalva é relevante na medida em que há construção dogmática que
conecta umbilicalmente a natureza bilateral ou unilateral do acordo de
sócios à presença de determinado conteúdo - i.e., acordos de controle e
os de voto seriam contratos plurilaterais, e acordos de compra e venda de
ações ou de direito de preferência seriam contratos bilaterais ou unilate-
rais. 60 Essa rejeição de plano da natureza plurilateral dos acordos, como
tivemos a oportunidade de demonstrar em outra ocasião, 61 sugere uma
postura demasiadamente inflexível, aferrada a categorias estanques, que
ignora a dinamicidade e fluidez do acordo de sócios. A própria realida-
de social tem referendado tal posição. Nela se tem identificado presen-
te uma tendência crescente de aproximação de todo o gênero do acordo
de sócios à categoria dos contratos plurilaterais: dos interesses em co-
mum das partes até a independência de vínculos, passando pela função
organizativa e normativa, todos esses elementos configuradores de uma
relação plurilateral vêm apontando para a consagração do acordo de só-
cios como um contrato estruturalmente unilateral, bilateral ou plurila-
teral, mas que, em essência e funcionalmente, é plurilateral.
Desse modo, dados os apertados limites deste trabaJho para serem
examinadas todas as hipóteses de acordo de sócios, as lições ora tecidas
58 Contrato preliminar é a "convenção pela qual as partes criam em favor de uma delas, ou de cada
qual, a faculdade de exigir a imediata eficácia de contrato que projetaram" (Orlando Gomes,
Contratos, p. 135).
59 Em linhas gerais, Antonio Junqueira de Azevedo define contrato relacional como aquele
contrato de longa duração e que exige colaboração constante ("Considerações sobre a boa-
-fé objetiva em acordo de acionistas com cláusula de preferência: excertos teóricos de dois
pareceres", in Novos estudos e pareceres de direito privado, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 124).
60 V., dentre outros, Nelson Eizirik, A lei das S/Acomentada, v.11, 2ª ed., São Paulo: Quartier Latin,
2015, p. 266.
Cf. Rafael SetogutiJulio Pereira, A extinção ... , p 49 e ss.
RAFAEL 5ETOGUTI J. PEREIRA - 547
aplicam-se aos acor~os d~ sócios autentica~e_nte pl~ril~~erais, pois re-
presentam a categoria mais recorrente na pratica soc1etana.
Contrato plurilateral é aquele em que duas ou mais partes (ou cen-
tros de interesses) estabelecem direitos e obrigações entre si, orientados
por um escopo comum. Trata-se de categoria contratual que não se es-
trutura sob a clássica dinâmica de prestação e contraprestação, típica dos
contratos bilaterais e eventualmente dos unilaterais, a chamada recipro-
cidade ou correspectividade (designado também de sinalagma imediato
ou direto) de prestações. Antes, organiza-se sob o espírito da cooperação
- os interesses não estão contrapostos, e sim compostos. 62
A classificação tem origem na teoria do contrato plurilateral, pri-
morosamente desenvolvida no direito brasileiro por Tullio Ascarelli, 63
segundo a qual inexistiria, para os contratos plurilaterais, o sinalagma
típico dos contratos bilaterais, traduzido na equivalência entre as pres-
tações assumidas pelas partes e na substituição recíproca em seus res-
pectivos patrimônios. Aqui, o sinalagma opera de forma distinta, pois é
representado pelo que determinada parte prestou em confronto com o
que todos os demais contratantes contraprestaram rejeita-se, para este
tipo jurídico, a ideia de equivalência entre a prestação de uma das par-
tes perante a outra, individualmente consideradas. Nos contratos pluri-
laterais a busca pela comutatividade se faz pela posição que o indivíduo
ocupa frente a todos os demais. 64 Nas palavras de Ruy Rosado de Aguiar
Júnior, "apesar de as prestações não serem dadas a uma pela outra, mas
reunidas e dirigidas a um fim comum", é possível vislumbrar "o víncu-
lo sinalagmático entre a prestação de cada um frente à de todos os ou-
.
tros, 'funcionando estas, no seu conJunto, como contraparte daque1as ,,, .6s
A relação plurilateral dispõe, portanto, de um sinalagma, mas que
não é direto e imediato tal qual nos contratos bilaterais, mas indireto e
mediato. A reciprocidade e a interdependência entre as prestações, no
contrato plurilateral, manifestam-se na relação entre a prestação de cada
parte e as de todas as outras, que funcionam, em conjunto, como con-
62 "Anche la posizione delle parti, che dovrebbe imprimere il carattere peculiare ai e.d_. contrato
plurilaterale, e che sarebbe di antagonismo di interessi, e fa}sam~nte ra~presentata, in q~an~o,_
nell'atto in cui i contraenti stringono il rapporto, non pua ma1 esserv1, fra coloro, ant1tes1 d1
interessi, poiche il contrato genera, per definizione, La composizionefra interessi" (Francesco
Messineo, Dottrina ... , p. 46).
Cf. "O contrato plurilateral", in Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, 2ª
ed., São Paulo: Saraiva, 1969.
Cf. Tullio Ascarelli, "O contrato ...", p. 277.
Cf. Ruy Rosado Aguiar Júnior, Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, Rio de
Janeiro: Aide, 1991, p. 87.
 548 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDJGO CIVIL DE 2002 E O ACO~DO DE SÓCIOS
tra~artida da primeira. 66 Por isso que se diz que a troca de prestações
aqm não sucede de maneira direta entre as partes, tal qual nas relações
de intercâmbio. 67
Daí ~u~ cada parte é devedora e credora uma da outra na relação pluri-
lateral, existindo um vínculo débito-crédito indireto entre elas todas. 68
. Walter Moraes, em primoroso estudo sobre o sinalagma indireto,
ensma que a contraprestação a ser recebida pelo devedor do credor (ou
credores) não é a mesma prestação paga pelo devedor individualmente
considerado, mas um resultado, um benefício em decorrência do que foi
p_res~ado.,,No ensinament? d? respeitável magistrado e jurista, a palavra
mdrreto ~ste_nta duplo significado. Da perspectiva subjetiva, o sinalag-
ma se faz mdrreto porque a satisfação do crédito não se dá por inter-
médio de um devedor individual, mas pelo conjunto de devedores. Sob
o prisma objetivo, o sinalagma é indireto porque o que se recebe como
co_ntrap~rtida das prestações realizadas corresponde ao proveito econô-
mico u~orme em que elas foram transformadas, obtido graças à ação
cooperativa das partes - e não em razão de suas prestações uti singuli. 69
Dessa dinâmica do sinalagma indireto e mediato irradiam conse-
quências determinantes ao funcionamento e aos efeitos da revisão con-
tratual no acordo de sócios.
Como visto no item II supra, cuida o fenômeno da revisão contratu-
al da restauração do equilfürio econômico interno do contrato, quer isso
em uma perspectiva do agravamento econômico imposto ao contratante
no tempo (desequihbrio contratual horizontal, insculpido no art. 317 do
Código Civil), quer em uma perspectiva da desproporção entre o sacri-
fício econôm!co ~o contratante e ~ benefício econômico por ele espe-
rado (desequihbno contratual vertical, disposto no art. 478 do Código
Civil). Tal raciocínio se coloca adequado e abrangente para a relação bi-
lateral ou unilateral, pois a partir dele busca-se identificar o equihbrio
66 "!---] la :sencia de_l contrato re~íproco ~o ha de limitarse de manera que sólo pueda tener por
fin un intercamb10 de prestacmnes, sino que su esencia exige únicamente que cada una de
las par~es prometa sus ~~estaciones para que también las otras se obliguen, 0 sea como con-
trapa_rt1da o remuneracmn de la co~t~aprestación [... ]" (Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp, e
Martin Wolff, Tratado de derecho crvrl: derecho de obhgaciones, v. 2, t.11, Barcelona: Bosch
1935, p. 390, nota 5).
A id,~ia foi esposada magistral e pioneiramente, entre nós, porTullio Ascarelli (cf. "O contra-
to ... , p. 2c:io), e encontra boa ressonância na mais autorizada doutrina: cf. Luiz Gastão Paes de
B~rr?s lea':s, :R_esolução de acordo de acionistas por quebra de offectiosocietotis", in Temas de
direito societano e empresarial contemporâneos- liber amicorum Prof. Dr. Erasmo Valladão
Azevedo e Novaes França, Marcelo Vieira von Adamek (coord.), São Paulo; Malheiros 2011 p.
448 e 449; e Ruy Rosado Aguiar Júnior, Extinção ..., p. 86 e 87. ' '
68 V. Walt:r Moraes, Sociedade civil estrita, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 275 .
69 Cf. Sociedade ... , p. 279.
RAFAEL SETOGUTI J. PEREIRA - 549
econômico com a existência de proporção entre prestação e contrapres-
tação ou entre a própria prestação ao longo de determinado período de
tempo. Mas ele parece ser insuficiente quando transposto para a relação
plurilateral, visto que nela o equilíbrio econômico é complexo e multi-
facetado, e identificá-lo - para se verificar se ele foi rompido, ou não, e
determinar o alcance da revisão - exige ir além do confronto do sacrifí-
cio econômico do devedor no tempo (desequihbrio contratual horizon-
tal) ou do sacrifício econômico do devedor com o respectivo benefício
econômico (desequih'brio contratual vertical) - benefício esse, a propó-
sito, que por se tratar de relação plurilateral advirá das contraprestações
de todas as demais partes (credores), e não de apenas uma. Com efeito,
a preocupação adicional que deverá ocupar a mente do intérprete, para
verificação da admissibilidade e da extensão dos efeitos do remédio re-
visional, reside em avaliar se a revisão afetará também as posições ju-
rídicas dos demais contratantes - afinal, no contrato plurilateral todos
são credores e devedores entre si-, e se o escopo comum restará com-
prometido uma vez reequilibrado o contrato.
Dito de outro modo, o exame da admissibilidade da revisão do acor-
do de sócios e a eleição dos meios para restauração do equihbrio contra-
tual devem necessariamente passar pela consideração da universalidade
de direitos e obrigações de todas as partes do contrato plurilateral que é
o acordo de sócios, não cabendo uma análise circunscrita ao polo subje-
tivo do devedor que se julga afetado pela onerosidade excessiva. Se assim
não se fizer, corre-se o risco de reparar uma injustiça no contrato para
desencadear outra, talvez até mais grave, na medida em que o acordo de
sócios plurilateral constitui um feixe complexo de poderes e contrapo-
deres relacionados entre si, meticulosamente calibrados pelos contratan-
tes. Seria a situação do cobertor curto.
Há outra característica relevante dos contratos plurilaterais capaz
de influenciar o funcionamento do mecanismo revisional, em particu-
lar na sua interação com o direito à resolução por onerosidade excessiva
(art. 478). Trata-se de sua estrutura aberta, que permite aos contratan-
' tes ingressarem ou se retirarem do contrato sem que o negócio jurídico
seja ameaçado de extinção, salvo se o fim comum se tornar impossível. 70
Tal prerrogativa possibilita ao devedor que sofreu a excessiva onerosi-
dade, não desejoso de prosseguir com o acordo de sócios - quer porque
as possíveis soluções para restabelecimento do equihbrio contratual não
70 Cf. Tullio Ascarelli, "O contrato ... ", p. 283 e 284.
550 - Os INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDIGO Civil DE 2002 E o ACORDO DE SÓCIOS
lhe interessam objetivamente, quer porque o reequilíbrio econômico dei-
xou de ser viável -, resolver o seu vínculo jurídico e se retirar do acordo
de sócios, sem que o seu desligamento implique a extinção do acordo
para aqueles que ficam. É a resolução parcial subjetiva, isto é, a resolução
do vínculo obrigacional que liga uma pessoa ou uma parte ao contrato. 71
Neste contexto poderá também o devedor solicitar a extinção par-
cial de obrigação que se tenha tornado excessivamente onerosa. É o que
chega a propor Antonio Junqueira de Azevedo em caso envolvendo
contrato de consórcio, quando uma das consorciadas passou a suportar
desmedido sacrifício econômico por conta da alteração superveniente
das circunstâncias, dada a obrigação assumida por ela de custear deter-
minadas despesas contingentes em benefício das demais consorciadas. 72
Embora se trate de hipótese de resolução, pois há extinção de uma rela-
ção obrigacional em específico, seus efeitos assemelham-se àqueles típi-
cos de um remédio revisional, dado que a parte que pleiteia a resolução
parcial terá preservada todas as suas demais obrigações e lhe será garan-
tida a permanência no contrato. 73
111.B. A PARASSOCIALIDADE DOS ACORDOS DE SÓCIOS
O termo "parassocial" foi cunhado por Giorgio Oppo, em sua obra
seminal Contratti Parasociali, a partir da observação da relação de coliga-
ção existente entre o acordo de sócios e o contrato de sociedade. Segundo
a teoria de Oppo, o contrato parassocial representa um negócio jurídico
(a) distinto do contrato de sociedade, pois baseado em relações individu-
ais e pessoais (em oposição às de caráter social derivadas do contrato de
sociedade); e, ao mesmo tempo, (b) atrelado a uma subjacente relação so-
cietária (existente ou a existir), na medida em que celebrado em paralelo
ao contrato ou estatuto social, mas sobre esses projetando seus efeitos. 74
A parassocialidade é fundamental para se compreender o fenômeno
da revisão contratual do acordo de sócios, visto que não basta a leitura
meramente obrigacional dos arts. 317, e 4 78 a 480 do Código Civil para
71 Em contraposição à resolução parcial subjetiva, tem-se a resolução parcial objetiva quando
a resolução se dá sobre a obrigação em si, isto é, sobre a posição da obrigação em relação ao
conteúdo do contrato (cf. Antonio Junqueira de Azevedo, "Natureza ...", in Novos ... , p. 367).
72 Cf. Antonio Junqueira de Azevedo, "Natureza ... ", in Novos ... , p. 367-369.
73 Na hipótese de desequilíbrio contratual originário, a supressão da cláusula será caso de invali-
dade parcial, a partir da invocação do art. 184, que preceitua: "Art. 184. Respeitada a intenção
das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se
esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias,
mas a destas não induz a da obrigação principal." (cf. José Oliveira Ascensão, "Alteração ... ", p.
64).
74 Cf. Contratti parasociali, Milano: Vilardi, 1942, p. 2.
RAFAEL 5ETOGUTI J. PEREIRA - 551
sua aplicação a este tipo de contrato. Ponderações de ordem societária
também devem ser contempladas no juízo do intérprete, a quem cabe
assegurar a conformação dos requisitos e dos efeitos de tais institutos
jurídicos à lógica societária subjacente aos acordos de sócios.
É O caso já referido acima, 75 envolvendo acordo de sócios em que
um de seus membros se obriga a integralizar o capital social de socie-
dade com imóvel que sofre repentina e considerável valorização em vir-
tude de evento extraordinário e imprevisível. A solução mais intuitiva
para se restabelecer o equilíbrio contratual, na espécie, seria suplementar
a contraprestação, por meio do incremento da participação que o sócio
receberia na sociedade. Tal medida, contudo, não apenas pode ser ina-
dequada aos interesses do devedor - ele talvez não deseje deter maior
participação do aquela prevista (quer porque passará a ter uma carga
maior de obrigações e responsabilidade, quer porque será exigido dele
maior envolvimento nas atividades sociais) - e dos outros signatários
do acordo - uma fatia maior do capital social pode significar a indese-
jada a aquisição pelo devedor de maiores direitos-, mas também pode
frustrar a expectativa dos demais sócios que eventualmente não tenham
participado do acordo de sócios, e até mesmo de stakeholders (institui-
ções :financeiras credoras com contratos com cláusula de composição do
capital social, por exemplo), dada a maior influência que o devedor pas-
sará a ter sobre a gestão da sociedade.
Da mesma forma a parassocialidade deverá ser considerada pelo
aplicador do direito que apreciar pedido de revisão do preço de exercício
de opção de compra ou de opção de venda da totalidade da participação
societária de determinado sócio, motivado por alteração superveniente
das circunstâncias. Na medida em que essas cláusulas nada mais são, do
ponto de vista funcional, do que autênticos mecanismos de exclusão ou
de retirada de sócio, respectivamente, qualquer solução revisional não po-
derá simplesmente buscar a reparação do equilíbrio econômico do ponto
de vista meramente contratual Antes, será forçoso que se pondere are-
lação societária subjacente e sejam observados os princípios e regras de
direito societário atinentes à apuração de valor da participação societá-
ria em casos de exclusão ou retirada de sócio, conforme aplicável, para se
assegurar que não ocorre na situação em concreto, por exemplo, abuso de
direito ou violação aos usos e costumes daquele mercado em específico.
75 Cf. Francisco Paulo De Crescenzo Marino, Revisão ... , p. 163 e 164.
 552 - Os INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDIGO Crv1L DE 2002 E o ACORDO DE SÓCIOS
111.C. RESOLUÇÃO OU REVISÃO DO ACORDO DE SÓCIOS
. ~11:ª últi~a questão que merece ser explorada diz respeito à
existencia ou nao de uma preferência pelo remédio revisiona! frente à
resolução por onerosidade excessiva no âmbito dos acordos de sócios.
Esse debate é assaz controvertido no direito dos contratos. Aqueles76
que afirmam haver uma predileção pela revisão o fazem fundados no
prestígio conferido pela ordem jurídica ao princípio da conservação dos
contratos, que, embora não positivado de maneira expressa, é passível de
se: ~xtraído a partir de determinados institutos que figuram no Código
Civil, como no caso de conversão do negócio inválido (art. 170), 77 in-
validade parcial do negócio (arts. 183 e 184), 78 abatimento de preço em
caso de vicio redibitório (art. 442)79 e evicção parcial (art. 455), 80 entre
outros. Assim, segundo a vertente dogmática, a resolução deveria ceder
cami~o p_ara a revisão sempre que o contrato, uma vez reequilibrado,
puder realizar concretamente o interesse comum das partes ali consubs-
tanciado, restando a resolução como remédio subsidiário ou ultima ra-
tio, aplicável apenas quando a revisão nesses termos não seja possível".81
Outros juristas, a seu turno, enfatizam que resolução e revisão se-
riam remédios concorrentes, não se conseguindo afirmar, de antemão,
que a revisão consistiria na melhor alternativa. Tal raciocínio tem por
pano de fundo a constatação de que o reequiHbrio surte efeitos distintos
para as partes: para o devedor se traduzirá em uma vantagem econômi-
ca (redução da sua prestação, complementação da contraprestação etc.),
ao passo que para o credor implicará "a assunção de um ônus econômi-
co adicional em relação ao programa contratual originário". 82
Cf., exemplificativamente, Araken de Assis, Comentários ... , p. 728; José de Oliveira Ascensão
"Alteração ... ", p. 64; e Laura Coradini Frantz, Revisão ..., p. 105.
77 "Art. 170.5:, porém, ~ negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este
qua~do o fim_ a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem
previsto a nulidade."
"Art. 183. A invalidade d? i~strumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder
provar-se por outro meio.'
"Ar'.. 18_4. R~speitada a _i~tenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não 0
preJud1c~ra n~ parte va)1~a, se esta for sepa~áv_el; a invalidad~ da _?brigação principal implica
a das obngaçoes acesso nas, mas a destas nao induz a da obngaçao principal."
79 "Art._442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato {art. 441), pode o adquirente reclamar
abatimento no preço."
80 "Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão
do c~ntr~to e a restit_uição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for
cons1deravel, cabera somente direito a indenização."
81 Cf. Anderson Schreiber, Equilíbrio ..., p. 261.
82 V. Fr_a~cis~o Pau_lo de ~resc_enzo Marino, Revisão ..., p. 48 e 49. Em sentido semelhante, cf.
Patnc1a Sa Moreira de F1gue1redo Ferraz, A onerosidade ... , p. 93 e ss.
RAFAEL 5ETOGUTI J. PEREIRA - 553
Qµando transposto para a realidade do acordo de sócios, o assunto
adquire novos e complexos contornos. Como visto, o acordo de sócios
plurilateral ostenta múltiplos vínculos de créditOJ e débitos, enfeixados
em uma intrincada rede de relações econômicas. E, afinal, uma estrutura
que reúne interesses diversos e entrecruzados, com diversas relações in-
ternas de equihôrio econômico a serem tuteladas.
Interferir nessa enredada estrutura exigirá do intérprete redobrado
cuidado com a aplicação dos meios conducentes ao reequihôrio contratual
(v.g., redução da prestação, suplementação da contraprestação, extinção
parcial de obrigação etc.). Porém, esse desafio de encontrar solução que
assegure a preservação do acordo de sócios (i.e., a revisão contratual), não
autoriza que o aplicador do direito se furte ao enfrentamento da questão.
Pelo contrário, a dificuldade no trato da matéria exigirá um esfor-
ço interpretativo ainda maior, e, quer parecer, com vistas a uma solução
que na medida do possível viabilize a preservação do acordo. Isso por-
que o acordo de sócios assume a função de instrumento normativo das
relações societárias, assegurando estabilidade e previsibilidade ao funcio-
namento da sociedade como organização que congrega recursos e es-
forços de seus consócios para a persecução de um escopo comum e a
partilha dos resultados daí originados. Nesse particular, parece preferí-
vel que, diante da alteração superveniente de circunstâncias que venham
a abalar o equihôrio econômico interno do acordo de sócios, opte-se,
em um primeiro momento, pela revisão, em detrimento da resolução.
Afinal, o remédio resolutório é medida traumática - porque interrompe
o programa contratual acordado - para os signatários do acordo e tam-
bém para a sociedade. 83
Isso não quer dizer - convém registrar - que a revisão do acordo de
' sócios deverá ser priorizada a todo custo. Caberá ao intérprete e ao apli-
cador do direito avaliar os elementos concretos do caso posto (o conte-
údo e a função socioeconômica do negócio jurídico, o comportamento
das partes, a observância à boa-fé objetiva, a possibilidade de manuten-
ção do fim comum, entre outros) a fim de decidir pela viabilidade da re-
visão ou pela pertinência do remédio resolutivo.
83 Mariana Conti Craveiro, ao comentar sobre a inevitável irradiação dos princípios e diretrizes
que informam o direito societário sobre os contratos entre sócios de cunho patrimonial (em
particular o dever de lealdade), influenciando a interpretação desse tipo contratual, pontua
que "no fenômeno societário em exame não é possível apartar duas figuras distintas: o sócio
e a parte do contrato parassocial, já que a parte do pacto só o é porque é igualmente sócio, e
o sócio tem seu conjunto de prerrogativas formatado, daquela maneira e naquela sociedade,
porque é parte do pacto parassocial patrimonial" (Contratos ... , p. 170).
554 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDIGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS
IV. CONCLUSÃO
Como visto ao longo do presente estudo, o fenômeno da revisão dos
contratos não é tema novo no direito brasileiro. As primeiras discussões
sobre ele na literatura jurídica e na jurisprudência da época puderam ser
percebidas já no início do século XX. Desde então, a visão inicialmente
refratária à mitigação dos efeitos dos princípios da pacta sunt servanda e
da autonomia da vontade aos poucos cedeu espaço às diretrizes de so-
cialidade e de justiça acolhidas pelo direito dos contratos moderno, fa-
zendo, assim, com que a revisão contratual fosse abraçada como remédio
jurídico adequado para solucionar o problema do desequiliôrio contra-
tual decorrente da mudança superveniente de circunstâncias.
E foi em meio a esse contexto histórico que a revisão dos contratos
e~c~ntrou positivação no ordenamento jurídico, acolhida pelo Código
~i~il de 2002.em seus arts. 317, e 478 a 480. Inspirado no Código Civil
italiano, o legislador brasileiro não só replicou no conjunto dos artigos
478 a 480 do diploma civil as disposições do direito italiano relaciona-
das à resolução e revisão por onerosidade excessiva, mas foi além. No
art. 317 ele previu um segundo mecanismo de revisão contratual, tendo
em mente as variações drásticas na economia brasileira e o seu impacto
na desvalorização das prestações ao longo do tempo.
Essa aparente sobreposição de normas criou um sistema revisional
contra.tual singular, sem paralelo no direito comparado, que propiciou
o surgimento de discussões inéditas envolvendo a revisão contratual.
Passados 18 anos desde a promulgação do Código Civil, contu-
do! é forçoso reconhecer uma nítida evolução da doutrina neste campo,
CUJOS esforços científicos contribuíram para um maior esclarecimento e
sistematização do assunto - ainda que esse continue sendo um terreno
tormentoso, onde consensos são raros. Da jurisprudência também é pos-
sível colher um horizonte relativamente alentador: os tribunais têm exi-
bido postura ponderada e cautelosa em relação à aplicação do remédio
revisional, o que por si só é meritório, pois com isso se prestigiam os
princípios basilares do direito contratual moderno, isto é,pacta sunt ser-
vanda e autonomia da vontade - a despeito de, nas decisões, transpare-
cerem inconsistências teóricas relacionadas à aplicação dos dispositivos
legais de revisão contratual, quadro esse que talvez seja explicado pelas
próprias incertezas e discussões que rondam o tema.
RAFAEL 5ETOGUTI J. PEREIRA - 555
Diante desse cenário, não surpreende que pouca atenção tenha sido
dada à específica hipótese de revisão dos acordos de sócios, temática que
reúne, além das questões de direito civil, desafios próprios do direito so-
cietário, dando-se origem, diante disso, a problemas complexos e talvez
nunca enfrentados pela dogmática brasileira.
A constatação, longe de pretender desestimular aqueles que buscam
se lançar à empreitada de compreender e contribuir para a sistematiza-
cão do assunto, visa suscitar o seu debate, por meio da demonstração da
;tilidade de se aprofundar o seu estudo. Como demonstrado, a inter-
pretação e aplicação dos remédios revisionais no acordo de sócios sur-
te efeitos práticos relevantes - tanto diretos quanto reflexos - sobre os
agentes econômicos organizados em estruturas societárias. E uma mera
leitura obrigacional nem sempre será eficaz na proteção e conservação
desses interesses e direitos de ordem societária.
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556 - ÜS INSTITUTOS DE REVISÃO CONTRATUAL DO CóDIGO CIVIL DE 2002 E O ACORDO DE SÓCIOS RAFAEL 5ETOGUTI J. PEREIRA - 557

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 Parte 6
f RUSTRAÇÃO DAS
OBRIGAÇÕES E SEUS EFEITOS
 CHRISTIAN SAHB BATISTA LOPES - 561

1. AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO

CóDIGO CIVIL DE 2002

Christian Sahb Batista Lopes 1

1. INTRODUÇÃO
A vida e a economia eram mais simples em 1916 do que no início
do século XXI. Em 2002, entendeu nosso legislador que essa comple-
xificação da vida e da economia deveria ser refletida na norma que tra-
ta da taxa legal de juros. Assim a norma simples, clara, estável e indene
de questionamentos de nosso primeiro Código Civil não serviria mais
para os novos tempos, tendo sido substituída por uma norma que, ao
invés de trazer em seu texto o percentual dos juros legais, define-a por
referência a outra taxa. E começaram, já durante a vacatio legis do então
novo Código, os debates entre os juristas.
A regra insculpida no Código anterior trazia muito claramente a
definição de que a taxa legal de juros era de 6% ao ano. Aplicava-se a três
situações - (i) juros moratórias, quando a taxa não for convencionada,
(ii) juros compensatórios devidos por força de lei ou (iii) juros compen-
satórios convencionados sem que a taxa tenha sido estipulada - como
evidenciam os artigos 1.062 e 1.063 do diploma revogado:
Art. 1.062. A taxa dos juros moratórias, quando não conven-
cionada (art. 1.262), será de seis por cento ao ano.
Art. 1.063. Serão também de seis por cento ao ano os juros
devidos por força de lei, ou quando as partes os convencionarem
sem taxa. estipulada.
A clareza desses dispositivos não ensejava maiores debates. No
Código atual, é o artigo 406 que define a taxa legal de juros, da seguinte
forma:
Art. 406. Qyando os juros moratórias não forem convenciona-
dos, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de
determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver
em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à
Fazenda Nacional.

Professor adjunto de Direito Civil na Universidade Federal de Minas Gerais. Sócio de VLF
Advogados -Vilas Boas, Lopes e Frattari. Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal
de Minas Gerais. Mestre em Direito (LL.M.) pela Columbia University(Nova York). Especialista
em Direito da Economia e da Empresa pela Fundação Getúlio Vargas.

562 - AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO CóDJGO CIVIL DE 2002
De acordo com esse artigo, a taxa legal se aplicaria também a três
situações: (i) juros moratórios não convencionados, (ii) juros (morató-
rios?) forem convencionados sem taxa estipulada ou (iii) juros (morató-
rios?) provierem de determinação da lei.
A redação quanto à hipótese de incidência da taxa legal não é das
mais felizes, o que tentamos indicar por meio do "moratórios" entre pa-
rêntese e com ponto de interrogação acima. Qgando o dispositivo le-
gal faz referência a "o forem sem taxa" ou "provierem de determinação
da lei", há um sujeito oculto que deveria se referir a "juros moratórias",
que é o sujeito da primeira oração. No entanto, a disposição apenas faz
sentido se suprimirmos o "moratórios" da qualificação do sujeito e con-
siderarmos que, nas orações que começam com "o forem sem taxa" ou
"provierem de determinação", o sujeito é apenas "juros". Do contrário,
os juros moratórias não convencionados apareceriam nas hipóteses (i) e
(iii) acima. E, interpretando-se a hipótese (ii) como se referindo apenas
a "juros moratórias", nosso novo diploma teria excluído a solução para
os casos em que juros compensatórios são estipulados sem taxa.
Essa, entretanto, não é a origem da controvérsia. Em geral, aceita-
-se que o art. 406 estipula a taxa legal de juros, que serve para as mes-
mas hipóteses previstas nos antigos arts. 1.062 e 1.0632 •
A questão reside na segunda parte do período que define que os ju-
ros legais "serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora
do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional."
Verificamos, portanto, que em contrapartida à definição direta feita
pelo Código Civil anterior, o diploma atual define a taxa legal de juros
por uma referência externa ao sistema de direito privado, ligando-a à taxa
que for praticada para a mora de tributos devidos à Fazenda Nacional.
E justamente nessa referência que reside ainda (mais de dezoito anos
depois da promulgação do Código Civil) a controvérsia que será abor-
dada nesse trabalho.
2. A CONTROVÉRSIA EM TORNO DA TAXA LEGAL DE JUROS
Em razão da referência feita pelo art. 406 do Código Civil, é ne-
cessário investigar qual é a taxa de juros que paga o contribuinte em
mora com a Fazenda Nacional. Essa taxa é, atualmente, fixada pelo in-
2 Cf. CAMPINHO, Sérgio. Sobre os juros no Código Civil de 2002. Re1,ista de Direita Empresarial,
Curitiba, n.3, jan./jun. 2005, p.195-210. p. 199. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena;
MORAES, Maria Celina Bodin de. Código civil interpretada conforme a Constituição da República.
2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 744.
CHRISTIAN SAHB BATISTA LOPES - 563
ciso Ido art. 84 da Lei nº 8.981/953, combinado com o art.13 da Lei
n. 9.065/95, que estipula:
Art.13.A partir de 1° de abril de 1995, os juros de que tratam
a alínea c do parágrafo único do art.14 da Lei nº 8.847, d~ 28
de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6°_ da Lei nº
8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981,
de 1995, o art. 84,inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea ª:2,
da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC
para títulos federais, acumulada mensalmente.
Portanto, por determinação legal, a "taxa que [está] e_m vi~~r P,;11"ª a
mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nac1?~al e a taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custodia- SELIC
para títulos federais", conhecida como Taxa Selic.. Essa taxa é apurada
pelo Banco Central do Brasil que a define da segumte forma:
Taxa Selic
A Selic é a taxa básica de juros da economia. É o principal ins-
trumento de política monetária utilizado pelo Banco Central
(BC) para controlar a inflação. Ela influencia to~a: as taxas
de juros do país, como as taxas de juros dos emprestimos, dos
financiamentos e das aplicações financeiras.
A taxa Selic refere-se à taxa de juros apurada nas operações de
empréstimos de um dia entre as instituições financeiras que
utilizam títulos públicos federais como garantia. O BC opera no
mercado de títulos públicos para que a taxa Selic efetiva esteja
em linha com a meta da Selic definida na reunião do Comitê
de Política Monetária do BC (Copom).
Origem do nome "Selic"
O nome da taxa Selic vem da sigla do Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia. Tal sistema é uma infrae~trutura
do mercado financeiro administrada pelo BC. Nele sao tran-
sacionados títulos públicos federais. A taxa média ajustada dos
Art a Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal,
3 4
cuj~s f~tos geradore~ vie~em? ?corr:r a parti~ de 1° d_e janeiro de 1995, não pagos nos prazos
previstos na Iegislaçao tnbutana serao acrescidos de. . .
1-juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacwnal relativa
à Dívida Mobiliária Federal Interna;
(... )
 564 - AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO Córneo Civil DE 2002
financiamentos diários apurados nesse sistema corresponde à
taxa Selic. 4•
Em continuidade, o Anexo à Circular n. 3.868/2017 do Banco
Central do Brasil define a Taxa Selic:
Art.1° (... )
§ 1° Define-se como Taxa Selic a taxa média ajustada dos
financiamentos diários apurados no Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos públicos federais.
§ 2° Para efeito do disposto no § 1º, são considerados os finan-
ciamentos diários relativos às operações com títulos públicos
federais custodiados no Selic, registradas e liquidadas no próprio
Selic ou em sistemas operados por câmaras ou prestadores de
serviços de compensação e de liquidação de que trata a Lei nº
10.214, de 27 de março de 2001.
A forma de cálculo da Taxa Selic está definida pela Circular n.
3.671/2013 do Banco Central do Brasil. O Comitê de Política Monetária
(Copom) do Banco Central do Brasil, a seu turno, fixa a meta da Taxa
Selic para fins de política monetária (art. 1°, caput, do Anexo à Circular
n. 3.868/2017).
Dessa forma, parece-nos induvidoso que os juros legais a que se
refere o art. 406 devem ser calculados pela Taxa Selic, pois esta é a taxa
de fato aplicada como juros moratórios dos tributos federais, tendo tal
aplicação sido definida pela lei, incidência do inciso I do art. 84 da Lei
n. 8.981/95, combinado com o art.13 da Lei n. 9.065/95.
Entretanto, parte da doutrina5 entende que a utilização da Taxa
Selic como ~uros legais seria indevida, motivo pelo qual se acredita que
deve ser aplicada a taxa de 1 % ao mês, prevista no § 1 ° do art. 161 do
Código Tributário Nacional, com a seguinte redação:
4 BANCO CE~TRAL DO BRASIL (BCB). Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/controleinfla-
cao/taxasehc>. Acesso em 28/09/2020.
5 Cf~ PERE~ RA, Caio ~ária da Silva. Instituições de Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações, v. .
21_ ~d. R_1~ de Janeiro: Forense, 2006. p. 142-145. MARTINS-COSTA,Judith. Comentários ao novo
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15
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47
CHRISTIAN SAHB BATISTA LOPES 565
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é
acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante
da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e
da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta
Lei ou em lei tributária.
§ 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora
são calculados à taxa de um por cento ao mês.
Este foi o posicionamento adotado pelo Centro de Estudos
Judiciários do Conselho da Justiça Federal que, na I Jornada de Direito
Civil, realizada ainda na vacatio legis do Código atual (entre 11 e 13
de setembro de 2002) formulou o Enunciado de nº 20, com a seguin-
te redação:
A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do
art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por
cento ao mês.
Como justificativa de tal enunciado, foi aduzido o seguinte:
A utilização da Taxa SELIC como índice de apuração dos
juros legais não é juridicamente segura, porque impede o
prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu
uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou
somente correção monetária; é incompatível com a regra do art.
591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização
anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3°,
da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a
12% (doze por cento) ao ano. 6
O entendimento de que a taxa de juros legais não seria a Selic, mas,
sim, 1 % ao mês costuma ter por fundamento algumas razões constantes
do Enunciado n. 20 acima transcrito e outras que dele não fizeram par-
te. Os fundamentos aduzidos podem ser resumidos da seguinte forma:
(1) a Taxa Selic é imposta unilateralmente pela administração
pública e não poderia regulamentar questões fiscais e tributárias
lei ordinária ou complementar para serem reguladas; não po-
dendo ser aplicada à Fazenda Nacional, não seria também apli-
cada como base para o art. 406 do Código Civil;
6 MORAES, Renato Duarte Franco de. Juros no Código Civil de 2002: a não incidência da taxa
Gilselda Maria Fernandes. A outra face do Poder Judiciário: decisões inovadoras e mudanças
paradigmáticas. Belo Horizonte: Dei Rey, 2005. p. 116.
 566 - AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO CóDIGO CIVIL DE 2002
(2) a Taxa Selic varia ao longo do tempo, de acordo com O merca-
do e_ c_o~. as metas fixadas pelo Copom, o que não conferiria
prev1S1b~dad~ e se~rança j~ídica aos negócios jurídicos pri-
vados, pois os Juros nao podenam ser previamente conhecidos·
(3) a S~lic_seria capitalizada e o Código Civil permitiria apenas~
capitalização anual de juros;
(4) a Selic não necessariamente seguiria a limitação constitucional
de juros;
(5) a Taxa Selic seria hfürida, por não ter natureza exclusiva de
j~ros,já que também teria em si incluída a correção monetá-
na? a taxa não poderia ser incluída na expressão "juros legais",
~ois, se cobrada cumulativamente com a atualização monetá-
na como determina o Código Civil, caracterizaria bis in idem
impossibilitando a separação de juros e correção monetária 0 ~
o cálculo desses dois fatores de maneira separada.
Diante ~essas dificuldades para aplicação da Selic, defende-se que a
taxa legal de JUros deve ser de 1% ao mês, com base no § 1o do art. 161
do Código Tributário Nacional, acima transcrito.
, ~ão nos parece, contudo, que esses argumentos se sustentem, como
sera visto na seção 4 a seguir, depois da correta compreensão do que é
a Taxa Selic.
3. A NATUREZA DA TAXA SEUC
, Conforme define o art 1° da Circular nº 3.671/2013, a Taxa Selic
e cal~ul~d_a a p~tir dos valores pagos nas operações compromissadas de
um ~ia ~til ~e titulos f:d~rais realizadas no âmbito do Sistema Especial
de Liqmdaçao e Custodia (SELIC). Essas operações compromissadas
ocor~em quando uma das partes (Parte A, por exemplo) vende um tí-
tulo a outra (Parte B, por exemplo), com o compromisso da Parte A de
re~omprar o mesmo título e da Parte B de revendê-lo no dia útil se-
gumte a um preço certo.
Por_ m~i~ dessa operação, a Parte B fornece liquidez para a Parte A
de ~m dia util para o outro (overmght), sendo que o ganho da Parte B é
a ~iferença e°:tre o preço de compra em um dia e o de venda no dia se-
gumte. Essa diferença é o custo da disponibilidade do recurso financeiro
pela Parte A ou, em outros termos, o ganho da Parte B por ter dispo-
CHRISTIAN 5AHB BATISTA LOPES - 567
nibilizados esses fundos à Parte A. É vista, dessa forma, como juros
, • 7
remuneratonos.
Assim, se a Parte B paga à Parte A R$ 1.000,00 por um título
em um dia com o compromisso de vendê-lo, no dia seguinte, por R$
1.000,10, temos que dez centavos é o seu ganho por ter disponibilizado
0 recurso de R$ 1.000,00 por um dia à Parte A. Em outros termos, dez
centavos ou 0,01 % é o juro que cobra por um dia. A taxa anual, nessa
operação, é de 3, 717%.
A Taxa Selic é calculada pelo Banco Central a partir das médias das
inúmeras operações compromissadas semelhantes à descrita acima que
ocorrem em um dia, sendo que os arts. 2° e 3° da Circular nº 3.671/2013
definem a forma de calcular essa média e quais operações serão descon-
sideradas para tal cômputo.
O Comitê de Política Monetária - COPOM, órgão colegiado do
Banco Central, fixa a meta da Taxa Selic, tendo em vista a política mo-
netária do País, incluindo o aspecto de controle inflacionário. A Taxa
Selic efetiva (aquela calculada da forma acima e que é chamada comu-
mente de Selic Over) tende a convergir para sua meta (chamada de Selic
Meta), pois o Banco Central atua provendo maior ou menor liquidez
para tais operações compromissadas.
Em razão de o investimento em títulos federais representar o in-
vestimento de menor risco na economia brasileira e vários deles esta-
rem indexados à Taxa Selic, esta funciona como taxa básica de juros na
economia8• Além disso, pelas próprias operações compromissadas no
SELIC, as instituições financeiras podem obter liquidez ao "preço" da
Taxa Selic. Portanto, ao aumentar a meta da Taxa Selice, consequen-
temente, a taxa efetiva, o COPOM torna mais caro o crédito tomado
pelas instituições financeiras e, consequentemente, aquele por elas con-
cedido. Da mesma forma, torna mais atraente o investimento em títu-
los vinculados à Taxa Selic. Pelas duas vias, torna menos interessante o
consumo (seja porque o crédito é mais caro, seja porque a poupança se
torna mais interessante), reduzindo a demanda por produtos e serviços.
Por essa via, restringe a atividade econômica e reduz a taxa de inflação.
Com a redução da Taxa Selic, ocorre o oposto. Há mais dinheiro dispo-
Cf. OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituiçõesfinanceiros -regime juridico. Rio
7
de Janeiro: Forense, 2006. P. 357. .
8 BANCO CENTRAL DO BRASIL (BCB). Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/controlemfla-
cao/taxaselic>. Acesso em 28/09/2020.

568 - AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO CóOIGO CIVIL DE 2002
nível a um custo menor, o que incentiva o consumo, aumenta a ativida-
de econômica e tende a ter uma pressão sobre a alta de preços.
Desta forma, o COPOM monitora as tendências de inflação e, à luz
da compreensão política do nível de atividade econômica, dosa a Taxa
Selic de forma que os níveis de inflação se situem dentro do aceitável.
Entretanto, não se pode desconsiderar, que historicamente o con-
trole inflacionário não foi o único fator considerado para a definição
da meta da Ta.-xa Selic. Em 1995, 1997 e 1998, diante das crises mexi-
cana, asiática e russa, respectivamente, a resposta do governo brasileiro
a um ataque especulativo ao Real foi aumentar a Taxa Selic9• Portanto,
para evitar um brusco aumento do dólar frente ao real, a solução utili-
zada à época foi aumentar a taxa de juros a fim de atrair investimentos
estrangeiros. Assim, embora a inflação estivesse baixa em 1997 e 1998
(respectivamente, 5,22% e 1,66% ao ano, pelo IPCA), a Taxa Selic foi
significativamente alta (chegou a 45, 9% em novembro de 1997 e a 42, 1%
em outubro de 1998).
Portanto, podemos concluir que:
(i) A Taxa Selic é uma taxa calculada a partir da média das ope-
rações compromissadas de um dia com títulos federais realiza-
das no SELIC, sendo que, em tais operações, uma das partes
provê recursos financeiros à outra (liquidez) e cobra por isso.
A partir da diferença entre o preço de venda e o de recompra,
calculamos a remuneração do comprador, equivalendo a juros
remuneratórios. Portanto, a Taxa Selic mede, em princípio,ju-
ros remuneratórios.
(ii) Pela atuação do Banco Central, a Taxa Selic efetiva converge
para a meta de Taxa Selic10, que é fixada pelo COPOM como
instrumento de política monetária. Atualmente, o principal as-
pecto considerado na fixação da meta da Taxa Selic é o com-
portamento da inflação e a necessidade de que seja mantida
dentro da meta definida. No passado,já foi usada também para
evitar a desvalorização acentuada do Real.
9 Cf. REMOE, Mônica Zanol. A crise brasileira de 1998-1999: análise sob a ótica do modelo de
Krugman (Dissertação). Pelotas: Universidade Federal de Pelotas, Departamento de Economia,
2013. p. 38-39.
10 Ressalta-se que, em outubro de 1998, a meta daSelic era de 19% e a taxa efetiva ficou em 42,1%.
Em dezembro de 1997, a meta era de 2,9% e a taxa efetiva foi de 39,87%. A grande diferença
pode ser explicada pelo momento de crise cambial por que o Brasil passou nesses períodos,
com reflexo das crises dos países asiáticos e da Rússia.
CHRISTIAN SAHB BATISTA LOPES - 569
(iii) A Taxa Selic é a taxa básica de juros da economia e é o retor-
no esperado para o investimento de mais baixo risco na eco-
nomia brasileira, ou seja, em títulos federais;
(iv)A partir de 1995, a Taxa Selic passou a ser usada, por força do
inciso Ido art. 84 da Lei nº 8.981/95, combinado com o art.
13 da Lei n. 9.065/95, como juros de mora aplicáveis ao atra-
so de pagamento de tributos federais.Assim, apesar de ser ini-
cialmente medida de juros remuneratórios de operações feitas
com títulos federais, o legislador achou por bem usar essa mes-
ma taxa como consequência da mora no atraso do contribuin-
te junto à Fazenda Nacional.
4. ANÁLISE DOS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À APLICAÇÃO DA
TAXA SELIC
4.1. A APLICAÇÃO DA TAXA SELIC ÀS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS
SERIA ILEGAL
O primeiro argumento é o de que a Taxa Selic é imposta unilate-
ralmente pela administração pública e não poderia regulamentar ques-
tões fiscais e tributárias afetas à Fazenda Nacional, que, teoricamente,
dependeriam de lei ordinária ou complemen~ar, para serem _reguladas.
Seria, portanto, ilegal a aplicação da Taxa Selic a mora de tnbutos de-
vidos à Fazenda Nacional e, portanto, não seria possível sua extensão às
dívidas civis.
Como se viu, a Taxa Selic não é imposta unilateralmente pela ad-
ministração pública, embora a sua meta o seja. No entanto, essa fixação
não visa apenas a regular a mora de tributos. Seu objetivo é maior, ser-
vindo de instrumento de política monetária e servindo como taxa básica
de juros na economia brasileira. Dessa forma, a T~a S~lic term~na ~or
refletir as condições de contratação de juros em aplicaçoes de barx:o ns-
co na economia brasileira. Do ponto de vista do legislador federal, essa
taxa básica de juros seria suficiente para compensar os danos causados
pelo inadimplemento do contribuinte.
A questão da ilegalidade do uso da Taxa Selic foi superada p~lo j~-
gamento do REsp 1111175/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Pnmeira
Seção,julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009, ao qual se atribui~ a
sistemática dos Recurso Repetitivos, definindo o Tema 145 da segum-
te forma:

570 - AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO CóOIGO CIVIL DE 2002
Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1°.1.1996, na atualizacão
monetária do indébito tributário, não podendo ser cumul;da,
porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização
monetária. Se os pagamentos foram efetuados após 1°.1.1996,
o term~ inici~ para a incidência do acréscimo será o do paga-
mento mdeVIdo; havendo pagamentos indevidos anteriores à
data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC
terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em
tela, ou seja,janeiro de 1996.
Portanto, não faz sentido a objeção de que a Taxa Selic não poderia
ser usada para obrigações civis, pois não se aplicaria no âmbito tributário.
4.2. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA JURÍDICA
O segundo argumento contrário à aplicação da Taxa Selic é que
essa seria variável ao longo do tempo, de acordo com o mercado e com
as metas ~a~a~ pelo COPOM, o que não conferiria previsibilidade e
se~rança 3und~ca aos negócios jurídicos privados, pois os juros não po-
denam ser previamente conhecidos.
_ A variabilidade da Selic, no nosso entender, é favorável à sua apli-
ca_ç~o como taxa legal, e nã~ o inverso. Na adoção de um novo Código
Civil em 2002, optou o legislador por uma disciplina dos juros legais
que se afastou do que havia no Código de 1916. Onde havia uma taxa
fixa pela lei (6% .ªº. ano, na forma do art. 1.062 do Código Civil revoga-
d~)'. passou a existir uma taxa variável, vinculada àquela que a Fazenda
utilizasse para os débitos de seus tributos.
Conf~r~e já se destacou 11 , a taxa fixa estipulada no Código Civil
de 1916 utilizada ~º1:1º base para o cálculo do teto de juros pela Lei da
Usura gerou uma limitação também fixa de juros. Essa limitação, em um
c~nte~o de inflação crescente em uma sociedade que ainda não conhe-
cia a mdexação das obrigações pecuniárias, teve consequências nefastas
p~ra a poupança interna e para as atividades do setor financeiro. Além
~isso, levou ~ i~j~sti?s flagrantes, deixando que o credor, sem qualquer
tipo de remed10 3und1co para a situação, visse seu crédito reduzir-se a
zero diante do inadimplemento do devedor de obrigações pecuniárias.
Portanto, a adoção de um padrão móvel de taxa de juros legais, que
pudesse adaptar-se ao contexto econômico de cada momento foi ares-
posta do legislador (ainda que tardia) ao aprendizado do p;ríodo in-
11 L?PES, Christian Sahb Batista. Correção monetário: tempo e dinheiro no direito. Belo Hori
L1der, 2011. p. .
43
CHRISTIAN SAHB BATISTA LOPES - 571
flacionário, notadamente às dificuldades vividas nas décadas de 1940 a
1960, quando a correção monetária ainda não era amplamente aplica-
da pelos Tribunais 12 •
Além disso, a adoção de uma taxa variável evita injustiças para o
credor ou o devedor, dependendo do momento econômico em que se
esteja vivendo. Exemplificativamente, a meta da Taxa Selic atualmente
(setembro de 2020) é de 2,0% dois por cento ao ano. Por ser a taxa bási-
ca da economia, dificilmente uma pessoa consegue um investimento de
baixo risco com rendimento superior. A caderneta de poupança rende
70% da Taxa Selic, ou seja, 1,4% ao ano. Caso a pessoa resolva investir
em Certificado de Depósito Bancário de um banco sólido, obterá cer-
ca de 100% da taxa CDI que é igual a 0,15% para o mês de agosto de
2020. No mesmo período, a Taxa Selic é igual a 0,16%.
Nesse contexto, a dívida judicial ser acrescida de juros de 12% ao
ano não nos parece a solução mais justa. Ou seja, o credor receberá 10%
a mais ao ano (ou cinco vezes mais do que receberia) em uma aplicação
de baixo risco. Poder-se-ia argumentar que a justiça da situação estaria
em penalizar o devedor moroso. No entanto, a taxa legal deve ser equili-
brada, não conduzindo a uma penalização excessiva do devedor moroso.
Para esse fim, as partes podem estipular taxa maior que a legal e pre-
ver cláusula penal em seus contratos. Além disso, esse efeito nem sem-
pre será verificado com a adoção da taxa fixa de 1% ao mês. Haverá o
efeito inverso quando as condições econômicas do País levarem à Taxa
Selic maior que 12%.
Tomemos como exemplo o mês de agosto de 2005, em que a Taxa
Selic estava fixada em 19,75% ao ano ou 1,65% ao mês. Uma pessoa po-
deria aplicar seus recursos a 1,58% ao mês (ou 100% da taxa CDI) em
um Certificado de Depósito Bancário de um bom banco. No entanto,
a dívida judicial seria acrescida de apenas 1% ao mês. Ou seja, o deve-
dor teria interesse em protelar o pagamento e reter a diferença de cerca
de 0,58% do valor da dívida a cada mês. O credor, nessa situação, rece-
beria menos do que a aplicação de menor risco disponível no mercado
financeiro.
Portanto, parece-nos que é mais justa- e parece ter sido justamen-
te esse o objetivo do legislador - a adoção de uma solução que seja dúc-
til e possa se adaptar às condições econômicas a cada dado momento.
t . 12 LOPES, 2011, p. 53-54.
zon e.

572 - AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO CóDIGO ÜVIL DE 2002
4.3. CAPITALIZAÇÃO DA TAXA SELIC E SUPOSTO LIMITE
CONSTITUCIONAL
A objeção levantada quanto ao fato de a Selic ser capitalizada igual-
mente não resiste a uma análise mais detida. A Selic poderá ser tomada
com base anual, tomo é a meta fixada pelo COPOM, sendo sua taxa,
diária ou mensal, calculada como se fosse juros compostos ou juros sim-
P:es. Ou seja, não é a Selic que é capitalizada, mas sua aplicação ao prin-
cipal que poderá ser ou não capitalizada. Assim, com uma Selic anual de
9%, poder-se-á calcular a taxa mensal dos juros legais mediante a divisão
por 12 meses. Nesse caso, não haverá capitalização e a taxa mensal de ju-
ros legais será de 0,75%. Por outro lado, é possível calcular a taxa men-
sal que, capitalizada, chegue a 9%. Essa corresponderia a 0,72% ao mês.
Portanto, não há incompatibilidade intrínseca entre a Taxa Selice a
vedação à capitalização em periodicidade inferior à anual prevista, para
os contratos de mútuo, no art. 591 do Código Civil, e, para os demais
contratos, no art. 4° do Decreto nº 22.626/1933. É necessário apenas
que o aplicador da norma tenha a cautela de usar sempre a taxa anual e,
ao decompô-la em taxas mensais ou diárias, fazê-lo por meio de divisões
simples por 12 meses ou por 365 dias. Dessa maneira, a taxa será usada
sempre como juros simples, sem capitalização 13 •
Por fim, não existe mais o limite constitucional mencionado no art.
192, § 3°, da Constituição Federal, revogado pela Emenda Constitucional
n. 40, de 2003, não subsistindo mais esse argumento contrário à aplica-
ção da Taxa Selic.
4.4. A TAXA SEUC SERIA HÍBRIDA, COMPOSTA DE JUROS E CORREÇÃO
MONETÁRIA
. As objeções. acima foram afastadas pela jurisprudência do Superior
Tnbunal de Justiça, que consolidou entendimento de que o art. 406 do
Código Civil leva à aplicação da Taxa Selic, conforme evidencia decisão
de 2008 da Corte Especial, em Embargos de Divergência em Recurso
Especial assim ementado:
CIVIL.JUROS MORATÓRIOS.TAXALEGAL. CÓDIGO
CIVIL, ART. 406. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.
13 1:?eve-se esclarecer, entretanto, que o Banco Central calcula as taxas diárias ou mensais con-
siderando que as taxas serão capitalizada_s para se chegar ao valor anual. Por isso, faz-se aqui
essa ressalva se de usar sempre a Taxa Sehc anual como base para qualquer cálculo.
CHRISTIAN 5AHB BATISTA LOPES - 573
1. Segundo dispõe o art. 406 do Código Civil, "Qyando os
juros moratórias não forem convencionados, ou o forem sem
taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei,
serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora
do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".
2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratórias a que se refere
o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide
como juros moratórias dos tributos federais (arts. 13 da Lei
9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, § 4°, da Lei 9.250/95, 61, §
3°, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02).
3. Embargos de divergência a que se dá provimento.
(EREsp 727.842/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZA-
VASCKI, CORTE ESPECIAL,julgado em 08/09/2008, DJe
20/11/2008).
No Acórdão dos Embargos de Divergência acima referidos, o
Ministro Relator aduziu, como fundamentação, outros acórdãos que afu-
mavam que a Taxa Selic era composta de juros e correção monetária. Na
ementa de um dos acórdãos citados, lemos o seguinte:
Com o advento do novo Código Civil (aplicável à espécie por-
que ocorrida a citação a partir de sua vigência), incidem juros
de mora pela taxa SELIC a partir da citação, não podendo ser
cumulada com qualquer outro índice de correção monetária,
porque já embutida no indexador.( ... )
(REsp 807880/RN, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de
23/05/2006).
Em seguida a essa decisão, o Superior Tribunal de Justiça tem rei-
teradamente decidido que a taxa a que se refere o art. 406 do Código
Civil é a Taxa Selic, mas que esta engloba juros e atualização monetária
e, portanto, não poderia ser aplicada conjuntamente com qualquer índice
de correção. Dessa forma, quando o Código Civil determina a aplicação
de juros de mora e correção monetária (a exemplo dos arts. 389 e 395),
a incidência da Taxa Selic já cumpriria ambas as funções.
Esses dois entendimentos - a de que a interpretação do art. 406 do
Código Civil leva à conclusão de que a Taxa Selic é a taxa de juros legais
e a de que a Taxa Selic é composta de juros e correção monetária - vêm
14
sendo aplicados em julgados posteriores do Superior Tribunal deJustiça •
São exemplos de julgados que aplicam tal entendimento: Aglnt nos EDcl no REsp 1.740.851/MA
14
(Rei. Ministro Moura Ribeiro, 3ª Turma, DJe 26/06/2019); Aglnt nos EDcl no REsp 1.518.445/SP

574 - AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO Córneo CIVIL DE 2002
A, c?nclusão de que a Taxa Selic é composta de juros e correção
monetana, entretanto, não é correta e merece ser revista pelo Superior
Tribunal de Justiça.
, Conforme se demonstrou na seção 2 desse trabalho, a Taxa Selic
e comp~sta pela média de juros pagos nas operações compromissadas
de um dia q~e ocorrem no SELIC. A Taxa Selic tende a convergir para
a meta que e fixada pelo COPOM, servindo de política monetária de
controle de inflação.
É inegável que o fator "inflação" entra como um dos principais as-
pectos na cogitação dos membros do COPOM ao fixar a meta da Taxa
Selic, mas é _também forçoso reconhecer que isso não significa incluir na
sua composição um ou mais índices de correção monetária.
Ora, a correção monetária é a atualização do valor de uma obriga-
ção pecuniária, pactuada em uma certa data (a data inicial) de acordo
com algum índice de preços que reflita a variação do poder a~uisitivo da
moeda entre a data inicial e aquela para a qual se pretende atualizar (a
data final). A atualização monetária implica, necessariamente um olhar
no ~etrovisor, a ~m de verific~ ~ual foi a ~nflação passada, p~a adequar
o numero de urudades monetarias da obrigação pecuniária.
Esse aspecto já havia sido captado por Arnoldo Wald em seu livro
de 1956, precursor sobre a matéria:
Podemos pois definir a cláusula de escala móvel, também deno-
minada cláusula escalar, cláusula de escalonamento ou cláusula
número índice como sendo aquela que estabelece uma revisão
preco_nvencionada pelas partes, dos pagamentos que deverã;
ser feitos de acordo com as variações do preço de determinadas
mercadorias ou serviços ou do índice geral do custo de vida ou
dos salários. Escolhem-se pois uma ou várias mercadorias ou
mercadorias e serviços ou um índice geral para, de acordo com
eles, fazer variar o montante da dívida. 15
:t
(Rei. Ministro Raul Ar:újo, Turma, DJe10/06/2019); REsp 1.495.146/MG (Rei. Ministro Mauro
Jampbell Marqu~s, 1 s.eçao, DJe 02/03/2018); EDcl no REsp 1.622.514/GO (Rei. Ministro Paulo
e Tars?~anseven_no,3 Turma, DJe 29/09/2017); AgRg nos EDcl no AgRg noAREsp 573 -927/DF
(R~I: Mm1stro Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, DJe 24/04/2018); EmbExeMS 12 .miDF (Rei
~m1stro Herman B_enamln, 1ª Seção, DJe 01/08/2017); REsp 1.403.005 /MG (Rei. Ministro Paul~
e Tarso Sa~se~er!no, 3 Turma, DJe 11/04/2017); Aglnt no REsp 1.632.906/PR (Rei. Ministra
Nan~y Andngh1, 3 i:urma, DJe 11/04/2017); AgRg nos EDcl no REsp 1.025.111/SP (Rei. Ministra
Mana Isabel_ Gallott1, 4ª Turma, DJe 28/05/2013); REsp 1.112.524/DF (Rei. Ministro Luiz Fux
Co'.te ~spe~1~I, DJe 30/09/2010); REsp 1.111.117/PR (Rei. Ministro Luís Felipe Salomão Rei pÍ
Acordao Mm1stro M~uro Campbell Marques, Corte Especial, j. em 02/06/2o10). ' ·
WALD, Arnoldo.A clausula de escala móvel. São Paulo: Max Limonad, 1956. p. 7 6.
15
CHRISTIAN SAHB BATISTA LOPES - 575
A chamada "cláusula de escala móvel" era justamente a disposição
convencional que fazia aplicar a alguma obrigação contratual a correção
monetária. Posteriormente, a evolução doutrinária e jurisprudencial, dian-
te da necessidade imposta pela injustiça da ausência de correção diante
de uma inflação crescente, reconheceu a aplicação da atualização mo-
netária para as hipóteses de mora e de responsabilidade civil extracon-
tratual independentemente de cláusula ou disposição legal específica •
16
Justamente essa evolução fez com que o legislador, diante da elabora-
cão de um novo Código Civil, incluísse nos dispositivos pertinentes a
~xpressa previsão de que a obrigação deveria ser atualizada monetaria-
mente (arts. 389,395,404,884, entre outros, do Código Civil de 2002).
Mais modernamente, Romualdo Wilson Cançado e Orlei Claro de
Lima definiram correção monetária de forma a deixar bem claro o seu
efeito de tomar uma medida de inflação passada e projetá-la para ova-
lor presente de uma obrigação pecuniária:
Correção monetária é atualização de valor de data passada (ex-
presso na moeda de origem), até a data para a qual foi calculado,
na proporção da variação do poder aquisitivo da moeda, medida
por índice de preços. 17
Assim, se formos corrigir monetariamente a obrigação de R$
1.000,00, pactuada em agosto de 2019, para agosto de 2020, vamos ne-
cessariamente precisar saber qual foi a variação de preços, de acordo com
algum índice, entre agosto de 2019 e julho de 2020. Se utilizarmos o ín-
dice IPCA, vamos concluir que a inflação no período, medida por esse
índice, foi de 2,305%. Assim, olhamos o passado e verificamos que os
preços, de forma geral, variaram em tal percentual e projetamos tal va-
riação para o momento presente. Ou seja, dizemos: "porque os preços
variaram 2,305% de agosto de 2019 a julho de 2020, a obrigação que
era de R$ 1.000,00 em agosto de 2019 deve ser de R$ 1.023,05 no pre-
sente (agosto de 2020)". Tal diferença R$ 23,05 não representa um plus,
mas mera recomposição do poder aquisitivo da moeda, como reiterada-
mente decidiram nossos Tribunais 18 •
16 Cf. LOPES. Correção ... op. cit. p. 43-56.
17 CANÇADO, Romualdo Wilson, LIMA, Orlei Claro de.Juros, carreçãomanetária, danosfinanceiras
irreparáveis: uma abordagem jurídico-econômica. Belo Horizonte: Dei Rey, 2000. p. 61.
18 A ementa do seguinte julgado ilustra esse entendimento:
CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE REVISÃO DO CONTRATO. CORREÇÃO
MONETÁRIA. NÃO-PACTUACÃO. IRRELEVÂNCIA. FATO SUPERVENIENTE. PLANO CRUZADO.
PRECEDENTES DA TURMA. DISSÍDIO. CARACTERIZADO. RECURSO PROVIDO. PROCEDÊNCIA
DO PEDIDO.

576 - AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO CóDIGO CIVIL DE 2002
Portanto, para que a Taxa Selic contivesse ou embutisse correção
monetária ou fosse um hfbrido entre correção monetária e juros, deveria
necessariamente entrar, em seu cálculo, um ou mais índices de inflação
ou alguma outra medida de variação de preços no passado. Na fórmu-
la constante da Circular n. 3.671/2013 do Banco Central do Brasil de-
veria constar o IPCA, o INPC, o IGP-M ou qualquer outro índice de
' passado) não entram em sua composição. E claro que, ao analisar o
inflação, que seria, assim, somado aos juros. O que se vê, pela simples
leitura da Circular n. 3.671/2013, é que ela traz apenas a fórmula para
calcular a média das remunerações pagas nas operações compromissadas
de um dia realizadas no SELIC. Não há qualquer menção a índice de
preços. Não há, na sua fixação, esse olhar para o passado que é inerente
à correção monetária.
Como visto acima, a meta da Taxa Selic é fixada pelo COPOM
como instrumento de política monetária; ou seja, é fixada tendo em vis-
ta o nível de aquecimento da economia que se espera (o que é uma deci-
são política) e o percen!Ual de inflação que é aceitável (o que também é
uma decisão política). E, portanto, um olhar para o futuro. O COPOM
analisa as condições macroeconômicas atuais, projeta o cenário futuro e,
diante dessa projeção, avalia se é necessário algum ajuste na taxa de juros.
Se a inflação estiver sob controle, mas o nível de atividade econômica
estiver aquém do esperado, ele reduz a taxa de juros, aumentado a dis-
ponibilidade de recursos na economia e incrementando a atividade eco-
nômica. Do contrário, se a atividade econômica estiver muito aquecida
e o cenário projetado indicar comprometimento do controle de preços,
o COPOM aumenta a taxa de juros, retirando liquidez da economia, e
desaquecendo a atividade econômica de forma a manter a inflação den-
tro da meta estabelecida19 •
1- Nos termos do entendimento da Turma, "celebrado o contrato de promessa de compra e
v~n_da,_ com prestações diferidas, sem cláusula de correção monetária, durante o tempo de
v1genc1a do plano Cruzado, quando se esperava debelada a inflação, a superveniente desva-
lorização da moeda justifica a revisão do contrato, cuja base objetiva ficou substancialmente
alterada, para atualizar as prestações de modo a refletir a inflação acontecida depois da cele-
bração do negócio" (REsp nº 135.151-RJ).
li -Sendo a correção monetária mero mecanismo para evitar a corrosão do poder aquisitivo da
moeda, sem qualquer acréscimo do valororiginal, impõe-se que o valor devido seja atualizado,
mes?1o nos casos de não constar do contrato cláusula específica.
111- Eentendimento consolidado da Corte que a evolução dos fatos econômicos tornou insus-
tentável a não-incidência da correção monetária, sob pena de prestigiar-se o enriquecimento
~em cau_sa do ?ev:_dor, constituindo ela imperativo econômico, jurídico e ético indispensável
a plena mdernzaçao dos danos e ao fiel e completo adimplemento das obrigações.
(STJ, REsp 94692/RJ, 4ª Turma, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. j. 25.06.1998, p.
21.09.1998).
19 Como explicado acima, maior taxa de juros torna o crédito para consumo e investimentos em
bens de capital mais caro. Além disso, torna a poupança mais interessante comparativamente
CHRISTIAN 5AHB BATISTA LOPES - 577
Portanto, ao fixar a meta da Taxa Selic, o COPOM não aplica uma
fórmula estabelecida previamente. O que ele faz é um ajuste da taxa de
juros básica da economia tendo em vista a sua avaliação do cenário ma-
croeconômico para o futuro. Não havendo uma fórmula para meta da
Taxa Selic, é evidente que um ou mais índice~ de inflação (que m~dem
~enário macroeconômico como um todo, o COPOM avalia, nesse con-
t xto O comportamento da inflação, para o que leva em consideração os
í:dic~s mais recentes. No entanto, para a fixação da meta da Taxa Selic
mais importante do que considerar o passado da inflação, é levar em con-
, . - futu 20
ta seus motivos e como e a sua proJeçao para o ro .
A comparação entre a Taxa Selic e os índices de inflação nos últi-
mos meses ilustram essa afirmativa. Se a Taxa Selic tivesse efetivamente
embutida a correção monetária, seu percentual não poderia, em hipótese
alguma, ser inferior àquele dos índices de preços. Se a T~a Se~c soma
juros com correção monetária, ela teria que s~r, pelo men~s,_1gual a corr~;
ção monetária. Mas não é isso que temos verificado nos últimos meses .
Selic IPCA IGP-M
Mês
0,26% 1,56%
Junho/2020 0,21%
2,23%
Julho/2020 0,19% 0,36%
0,16% 0,24% 2,74%
Agosto/2020
0,56% 0,86% 6,67%
Acumulado
Como demonstrado na seção 2 desse trabalho, a Taxa Selic é obti-
da a partir da média das remunerações das operações compromissa~as
de um dia, realizadas com títulos federais, no âmbito do SELIC. Assim,
na sua gênese, equivale a juros remuneratórios, pois remunera os fundos
ao consumo do que era no cenário de juros mais baixos. Assim, agentes terão_ u°: desincentivo
para comprar e contratar serviços, reduzindo a demanda e_, p~rtanto, cont~1b_um~o para que
os precas não aumentem. A menor taxa de juros tem o efeito inverso. O cred1to_f1ca barato e
poupa~ fica menos interessante. Os agentes econômico_s t~ndem a comprar mais e contratar
mais serviços, incrementando o nível de atividade econom1ca: Mas, se essa demanda aumen-
tada começar a superar a oferta de bens e serviços, isso levara a aumento de preços.
20 Assim, recentemente, houve aumento de preços nos meses de julho e ago~to de 2020 sem que
isso levasse a um incremento na meta da Taxa Selic, pois o COPOM avaliou que tal aumento
de preços se deveu por quebra de ~afra de alguns g_ên~ros alimentícios e, portanto, er,a a~go
transitório e que não afetaria o cenario macroeconom1co. O mesmo ocorre quando o _mdice
de inflação é impactado por aumento de preços regulados (como, por exemplo, tanfas de
ônibus). . . , .
21 Fonte: Calculadora do Cidadão do Banco Central do Brasil. D1spornvel em: <http~.//www3.
bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/exibirFormCorrecaoValores.do?method=ex1b1rFormCor
recaoValores>.
 CHRISTIAN SAHB BATISTA LOPES - 579
578 - AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO CóOIGO CIVIL DE 2002

tes em diferentes contextos de estipulação de juros. O fato de que,

fornecidos pela parte que compra o título em um dia e o revende no dia
~: mora de tributos da Fazenda Nacional, o legislador a tenha coloca-
se_guint:. ~o ent~nto, uma vez calculada, é apenas uma taxa de juros (e
do como referência dos juros moratórias nominais, não impede que, em
nao de mdice de mflação) que pode ser usada de referência para inúme-
utra norma, o legislador a coloque como referência de juros moratórias
ras operações econômicas diferentes, como são a TJLP22 , a Taxa CDPJ 0
ais (como ocorre com os arts. 389,395,404 e 406 do Código Civil).
ou a LIBOR24 •
Assim como não impede que o Tesouro Nacional , por exemp1o, emita
re ·
, . Assim, nas operações realizadas no âmbito do SELIC, a Taxa Selic títulos de dívida cujos juros remuneratórios nominais estejam vincula-
e 3uros remuneratórios e nominais. Por meio do inciso I do art. 84 da
Lei n. 8.981/95 e do art.13 da Lei n. 9.065/95, a Taxa Selic foi utilizada dos à Taxa Selic.
Assim, com a devida vênia, apenas é possível concluir ser inverídi-
co_~o juros ~oratórios e nominais. Nos arts. 389,395 e 404 do Código
ca a afirmativa contida em tantos Acórdãos de nossa Corte Superior de
C1~il~ comb_mados com o art. 406, a Taxa Selic é usada como juros mo-
que a Taxa Selic é co~posta d~ j_uros ~ c~rreção mon~t~ia. o~ que ela
ratorios reais. No art. 591 do Código Civil, combinado com o art. 406
tem embutida correçao monetaria. Nao e uma questao Juridicamente
a Taxa Selic é juros remuneratórios e nominais. '
mal posta, mas sim faticamente equivocada. Infelizmente, várias deci-
. O legislador (na hipótese de juros legais) ou as partes (no caso de sões foram proferidas desde 2008 (quando foram julgados os Embargos
3uros convencionais) podem estipular uma certa taxa de juros incidente de Divergência no REsp 727.842/SP pela Corte Especial) com funda-
sob~e algum capital a título de juros reais ou de juros nominais. Como
mento em uma premissa faticamente falsa.
ensmado ~or Bresser Pereira25 , valor nominal é o valor tal e qual se
Esse é um aspecto que merece ser corrigido pelo Poder Judiciário,
apresenta, mdependentemente da taxa de inflação; o valor real é O va-
sob pena de continuar a se negar vigência a parte dos arts. 389, 39~ e
lor nominal deflacionado (se houver inflação), ou inflacionado (se hou-
404 do Código Civil. Ao longo de nossa história, trabalharam doutrina
ver deflação). Dessa forma, exemplificativamente, se as partes ajustam
e jurisprudência para que a aplicação da correção monetária, nas hipó-
um c~ntrato de m~tuo ~ara paga:11ento em um ano, acrescido de juros
teses de mora contratual e de responsabilidade civil, fosse aceita como
de 10 Mi ~o ~no e a mflaçao no periodo é de 4%, pode-se dizer que os ju-
medida de justiça, a fim de evitar que o credor recebesse significativa-
ros nomma1s pactuados são de 10% e os juros reais foram de 6%. Se ao
.,. . .
c?~trario, pactua-se 3uros de 10% ao ano, acrescido de correção mone-
' mente menos do que faria jus em razão da escalada inflacionária. Essa
evolução foi bem captada pelo legislador do princípio do século corren-
t~ria, a taxa de 10:'6 representará juros reais, uma vez que a desvaloriza-
te que incluiu disposição expressa nos referidos artigos para que, den-
çao da moeda sera compensada pela correção monetária.
tre as consequências da mora, ficasse o devedor obrigado a pagar juros
. Por~anto, o que fez o legislador ao prever a mora para impostos e correção monetária. O legislador, portanto, determinou que ambas as
devidos a Fazenda Nacional, por meio das inciso Ido art. 84 da Lei n. verbas fossem aplicadas conjuntamente.A correção monetária como for-
8.98~/95 _e_ do art. 13 da Lei n. 9.065/95, foi disciplinar que tal mora ma de manutenção do poder aquisitivo da moeda entre a data da mora
estaria_ su3e1ta ap_en~s a juros e não à correção monetária. Ou seja, esti- e a data do efetivo pagamento; e os juros como forma de compensar os
p~lou 3uros nommais. No caso da mora de dívidas civis, o legislador fez danos causados ao credor por não ter disponível o recurso quando pre-
diferente: previu que a mora estaria sujeita a juros e correção monetária. visto (no caso da mora contratual) ou quando ocorreu o ilícito de acor-
A taxa escolhida (qualquer que fosse ela, Taxa Selic, 1% ou outra) seria
do com o art. 398.
portanto, aplicada como juros reais. Portanto, a Taxa Selic é uma mer~
A manutenção do entendimento atual de nossa Corte Superior
referência de taxa de juros que pode ser usada pelo legislador ou pelas
irá transformar a opção do legislador de utilizar a Taxa Selic como ju-
22 Taxa de Juros de Longo Prazo.
ros reais na hipótese de mora para que seja usada como juros nominais.
23 Taxa dos Certificados de Depósito lnterbancário Riscará dos arts. 389,395 e 404 do Código Civil a expressão "correção
24 London lnter-Bank Offered Rate
25 BRESSER-PE~EIRA, Luiz Carlos_- Ec~nomio Brasileira, uma ln tradução Crítica. 1987. p. 121-1 22. opud monetária'' tão conscientemente ali inserida pelo legislador. Por fim, irá
WEDY, Gabriel. O ltm1te conslítuoonal dos ;uros reais. Porto Alegre: Síntese, 199 7. p. 72 .

580 - AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO CóDIGO CIVIL DE 2002
privar o credor da garantia de manutenção do poder aquisitivo da moe-
da na hipótese de mora contratual do devedor ou de ato ilícito. No qua-
dro acima, pode-se observar que, se mantido esse entendimento, nos três
meses ali considerados o credor receberá menos do que receberia apenas
a título de reposição do poder aquisitivo da moeda.
5. O JULGAMENTO oo REsP Nº 1.081.149/RS
No Recurso Especial nº 1.081.149/RS, o Relator, Ministro Luís
Felipe Salomão, afetou o processo para a Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça para propor decisão que alteraria o entendimento
consolidado no Tribunal a partir do julgamento do EREsp 727.842/SP
também pela Corte Especial. Na proposta do Relator, dever-se-ia uti-
lizar, como taxa legal de juros, o percentual de 1% ao mês, com base no
art. 161, §1°, do Código Tributário Nacional, ao qual se acrescentaria
correção monetária, na hipótese de mora, de acordo com a tabela oficial
adotada pelos tribunais de origem.
O caso em espécie cuidava de indenização por danos morais, ten-
do ficado patente a dificuldade de aplicação do entendimento de que a
Taxa Selic é composta de juros e correção monetária. Isso porque, nes-
se caso, os juros fluem a partir do evento danoso, conforme o art. 398
do Código Civil e a Súmula nº 54/STJ, enquanto a correção monetária
a partir de sua fixação em sentença ou acórdão, segundo a Súmula nº
362/STJ. Como os juros e a correção começariam a fluir em momentos
distintos, não seria possível aplicar um índice único que, teoricamente,
representaria as duas verbas.
Entretanto, a Corte Especial, a partir de questão de ordem levantada
pela Ministra Nancy Andrighi, entendeu em 01/02/2019, que o recurso
não poderia ter sido afetado àquele órgão, pois não teriam sido discu-
tidas nas instâncias de origem as questões levantadas pelo Relator, no-
tadamente, qual a taxa de juros moratórias que deve incidir em dívidas
civis - se Taxa Selic ou 1% ao mês - e a delimitação da responsabilidade
contratual e extracontratual para efeitos de incidência de juros e correção
monetária. Assim, o recurso foi devolvido à 4ª Câmara para julgamento.
Em 17/02/2020, o Ministro Relator proferiu despacho em que de-
clarou que o Recurso Especial "discute a incidência ou não da Taxa Selic
nas dívidas civis, especialmente quando relacionadas a reparações de
danos contratuais e extracontratuais, tendo em vista os diferentes mar-
cos iniciais dos juros moratórias e da correção monetária embutidos na
CHRISTIAN SAHB BATISTA LOPES - 581
Selic" e determinou que fossem ouvi~as al~mas entidades na qualid~-
de de amici curiae. Apresentaram manifestaçoes .ª ~ebraba~ - _Fede~ª7ªº
Brasileira de Bancos, IBDCivil - Instituto Brasileiro de Direito C1vil,_o
IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor e a Procuradona
Geral da Fazenda Nacional.
A Febraban expôs entendimento de que a taxa a qu~ s~ refere o
art. 406 do Código Civil é a Taxa Selice que o_precede~t~ JUnsprud_en-
cial do STJ deve ser mantido. A entidade considera mais JUSta a ap_li:a-
ão da Taxa Selic nas hipóteses de mora, pois esta reflete as cond~çoes
àa economia em determinado momento, enquanto a taxa fixa de 1 ¼i ~o
mês pode levar a ganhos indevidos pelo credor ou pelo devedor da obn=
gação, dependendo das taxas de juros pagas no mercado em cada mo
mento econômico. . . .
O IBDCivil opinou no sentido de que os juros legais seJam 1~a1s
Tributário Nacional, "diante da incompatibilidade
sistemática dos juros moratórias e da correção monetana .
da:~~
a 1% (um por cento) ao mês, com base n? _§_1 º do art. 161 do. Cod1go
Selic com a
O IDEC reconheceu, no parágrafo 71 de sua manif"es:ação (e-STJ
Fl 467) que a Taxa Selic não pode ser utilizada como md1ce de_ corre-
-. on'etária pois funciona exatamente no sentido oposto, ou seJa, uma
çao m , · nfl - Afi a
redução na Taxa Selic tende a gerar um aumento na 1 açao. rm ,
em seguida que: .
Interpretar que a Taxa Selic deve cumulativamente ~ervir para
efetiva recomposição da moeda somado ao estabelec1m?nto de
· 1egais,
· e, rru·sturar a finalidade para qual a Taxa
Juros , . Selic meta
, .
foi criada, tendo em vista seu caráter de política marretaria.
(parágrafo 81, e-STJ Fl.471) .
No entanto, concluiu que,já que o Superior Tribunal de Justi a tem 7
consolidado entendimento de que a Taxa Selic é composta por J_uros e
- monetar'1·a e que tal Taxa no entendimento do IDEC, nao ser-
correçao ' fi 1 A •
ve para correção monetária, ela não pode ser usada por_ re erencia p~ o
art. 406 do Código Civil. Por esse motivo e para dar mais segurança J_u-
rídica para O consumidor, entendeu que a taxa a que se refere esse dis-
positivo codificado é a de 1% ao mês. . .
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional opmo~ pela a~lica-
cão da taxa de 1% ao mês, por considerar que a Taxa Selic, s~ ª?li~ada
~onjuntamente com correção monetária, poderia levar a um bis m idem.

582 - AINDA SOBRE A TAXA LEGAL DE JUROS NO CóOIGO CIVIL DE 2002
As entidades que apresentaram suas manifestações como amici
curiae partiram do pressuposto que é verdadeira a afirmativa de que a
Taxa Selic é composta de juros e correção monetária. Para tanto, referi-
ram-se aos inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça nesse
sentido. Essa afirmativa, portanto, foi tomada como dogma inquestio-
nável sem se verificar a forma efetiva de cálculo da Taxa Selic ou mesmo
os critérios para a definição da sua meta para saber se essa tão repeti-
da afirmativa é, de fato verdadeira. Como demonstramos acima - e es-
peramos que essa seja a contribuição principal desse trabalho - a Taxa
Selic é apenas taxa de juros e não contém qualquer elemento de corre-
ção monetária em seu cálculo ou em seu conceito. A má compreensão
dessa realidade é que tem sido, na verdade, a fonte dos problemas para
a aplicação da Taxa Selic como juros legais. Admitindo-se que a Taxa
Selic não tem correção monetária, o problema do REsp nº 1.081.149/
RS será facilmente resolvido, atendendo-se às Súmulas nº' 54/STJ e
362/STJ. Basta aplicar os juros, pela Taxa Selic, a partir do evento da-
noso e a correção monetária, de acordo com a tabela oficial adotada pe-
los tribunais de origem, a partir da data de fixação do dano moral em
sentença ou acórdão.
6. CONCLUSÃO
Logo após a promulgação do Código Civil de 2002, foi levantada
a dúvida sobre qual seria a taxa legal de juros, que passou a ser defini-
da por referência a uma norma externa ao sistema codificado. Ainda no
período de vacatio legis, a I Jornada de Direito Civil, organizada pelo
Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovou
o Enunciado nº 20 em que os participantes concluíam que a taxa legal
deveria ser a de 1% (um por cento) ao mês, aduzindo vários óbices para
a aplicação da Taxa Selic às obrigações civis.
Tais objeções foram sendo afastadas por emenda constitucional
(Taxa Selic poderia ser superior ao limite de juros anteriormente cons-
tante do art. 192 da Constituição Federal) e pela doutrina e jurispru-
dências subsequentes (ilegalidade da aplicação da Taxa Selic à mora das
dívidas tributárias, ausência de segurança jurídica e previsibilidade, ca-
pitalização de juros). Diante do afastamento desses óbices, o Superior
Tribunal de Justiça terminou por consolidar entendimento de que a taxa
a que se refere o art. 406 do Código Civil é a Taxa Selic.
CHRISTIAN 5AHB BATISTA LOPES - 583
entanto restou um último equívoco que vem trazendo dificul-
N0 ' T d .
dades na aplicação da Taxa Selic como juros legais. ratam~s- a arrai-
gada concepção de que a Taxa ,S:lic representa uma composiçao de taxa
de juros com correção monetana ou, ~m o~tros termos, de que a Taxa
Selic tem embutida correção monetária. Diante _dessa suposta caracte-
, t· da Selic o entendimento da Corte Superior de que a taxa a que
ru~ , . al
art 406 do Código Civil é a Taxa Selic vem com uma ress -
se re fiere O · , . . .
va: ela não pode ser cumulada com correção monetana, pms, sena carac-
terizado um bis in idem de atualização monetária. Portanto, quando os
dispositivos do Código Civil determinam a aplicação de _juros e c?rre-
cão monetária (a exemplo dos arts. 389,395 e 404), deveria ser aplicada
;penas a Taxa Selic, pois ela já desempenharia as duas funções. .
Entretanto 1 conforme se demonstrou nesse trabalho, essa afirmati-
va é equivocada e não resiste à compreensão da nature~a d~ T~a Selice
de sua meta fixada pelo COPOM. Igualmente não resiste a simples ve-
rificação da sua fórmula de cálculo na Circular n. 3.671/2013 ~o ~anco
Central do Brasil, em que não se verifica a menção a qualquer mdice de
preços. Por fim, a realidade recente tem esc~~carad~ o desacerto ~a afir-
mativa de que a Taxa Selic é uma compos1çao de Juros e correçao m~-
netária. Com efeito, nos meses de junho a agosto de 2020, a Taxa Selic
tem sido inferior a qualquer índice de preços, demonstrando que este
não entra na composição daquela.
Esperamos que, diante das evidências trazidas nesse trabalho, seja
mantido o entendimento jurisprudencial de que a taxa a que se refere o
art. 406 do Código Civil é a Taxa Selic, mas corrigido o equívoco fáti-
co de ser afirmar que ela não pode ser cumulada com correção monetá-
ria nas hipóteses de mora.
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JORGE ÜSA FERREIRA DA SILVA - 585
1LA CLÁUSULA PENAL E A QUADRATURA DO
CÍRCULO: AS FUNÇÕES DA CLÁUSULA PENAL
DEPOIS DO NOVO CóDIGO CIVIL BRASILEIRO
Jorge Cesa Ferreira da Silva1
Seguramente, poucos institutos do Direito Civil brasileiro convi-
vem com tamanho paradoxo como a Cláusula Penal.2 De um lado, ela
parece gozar do dom da onipresença, encontran~o-_se em qu~se tod~s
os contratos celebrados por escrito, desde os mais simples ate os mais
complexos e detalhados. De outro lado, a cláusula penal tem sua ap~ca-
ção relativamente incerta, especialmente no que se refere, aos seus efeitos
concretos. Eis aí o intrigante paradoxo. Os contratos são, por natureza,
avessos à insegurança e à incerteza, de modo que institutos dotados de
previsibilidade reduzida tendem a ser paulatinamente rechaçados pela
prática. Mas não é isso que se verifica com a cláusula pe~al. Ao con-
trário, ao lado da relativa insegurança quanto aos seus efeitos, o que se
constata não é apenas a manutenção do seu uso, mas, talvez, até mesmo
o alargamento dele.
As razões desse paradoxo não se mostram claras. Elas podem se
encontrar na psicologia das partes, que creem que cláusulas penais mais
duras ao possível inadimplente, ainda que possam ser questionadas no
futuro (e, portanto, não realizar o intuito de certeza, ínsito aos contra-
tos), sejam úteis para reduzir os riscos de descumprimento. Elas também
podem ter suas fontes na ignorância das partes sobre os riscos e custos
envolvidos com a incerteza jurídica, como aqueles que podem advir dos
processos judiciais que questionam o conteúdo da cláusula penal. Além
disso, elas podem ter sustentação na astúcia negocial das partes, que op-
tam pela adoção de um instituto com efeitos imprecisos exatamente para
poderem jogar, no futuro, com as cartas da incerteza.
Doutor em Direito Civil (USP), Mestre em Direito Privado (UFRGS), Advogado. O autor ag~a-
dece ao acadêmico Matheus Gadonski Stortti Rosa pelo auxilio recebido com a pesquisa
jurisprudencial.
2 Entende-se por cláusula penal - também chamada de "pena convenci?ºª!" ou sin_iplesmente
"multa" - a cláusula que impõe ao devedor uma determinada consequenc1a negativa <:m c~so
de inadimplemento, normalmente correspondendo ao pagamento d_e ~m va_l~r em. dinheiro.
Regulada entre nós fundamentalmente pelo artigos 40~ e 416 do_ Cod1go Civil, _ale_m d~ ~u-
tros dispositivos específicos encontráveis em leis especificas, a clausula penal nao e definida
legalmente.
586 - A CLÁUSULA PENAL E A QUADRATURA DO CÍRCULO: AS FUNÇÕES DA CLÁUSULA PENAL DEPOIS •••
Mais claras do que as razões deste paradoxo são as incertezas efica-
ciais vinculadas à cláusula penal, que se principiam pela função primor-
dial atribuída a ela. Destinar-se-ia a cláusula penal, prioritariamente, a
incentivar o devedor a evitar o inadimplemento? Ou seria ela, fundamen-
talmente, uma cláusula de natureza mais imparcial, por meio da qual as
partes, no interesse de ambas, focariam na pré-liquidação convencionàl
dos possíveis danos? Qyal o efeito desses diversos enfoques possíveis na
redução judicial ou arbitral da cláusula penal? Havendo um regramen-
to abstrato de conteúdo maleável, poderiam as partes estabelecer regras
concretas mais específicas e rígidas para as suas cláusulas particulares?
Se isso fosse possível, a cláusula mais definida e rígida corresponderia a
um negócio jurídico indireto, a uma nova cláusula distinta da cláusula
penal ou a uma cláusula penal, só que delimitada?
Conquanto a cláusula penal conviva há muito entre nós 3 e, com ela,
as questões acima levantadas, pode-se dizer que um grupo de questões
se tornou mais agudo desde a publicação do novo Código Civil: as re-
lativas às funções das cláusulas penais.
Qyando da vigência do Código Civil de 1916, a compreensão usu-
almente aceita era a de que a cláusula penal trazia consigo duas funções,
conjuntamente verificadas. A primeira seria a de reforçar o vínculo, por
meio da imposição de uma consequência jurídica negativa ao devedor
(normalmente pecuniária) para o caso de descumprimento. 4 A segun-
da seria a de pré-liquidar as perdas e danos, com o que se desobrigava
o credor de provar tanto o dano sofrido pela inadimplência do devedor
quanto a extensão desse dano. 5 Ainda que houvessem discussões sobre
3 Cf. Ordenações Filipinas, L. IV, t, LXX.
4 Expressivo nesse sentido é o texto do art. 1.062 do Projeto Bevilaqua, que, após modificações
no Congresso Nacional, deu ensejo ao art. 916 do Código Civil de 1916: "Para reforça da abri-
gaçãa, pode ser imposta uma cláusula penal ou seja estipulada conjunctamente com ella ou
acto posterior." (Grifou-se).
5 No sentido da existência dessa dupla função do instituto unitário, ver ESPÍNOLA, Eduardo.
Systema da Direita Civil brasileira. v. 2, t. l. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1912, p. 254; BEVILAQUA,
Clóvis, Códiga Civil das Estadas Unidas do Brasil. v. IV. 9ª ed. Atual. Bevilaqua, Achilles. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1953, p. 64; CONTINENTINO, Mucio. Da cláusula penal no direito brasi-
leiro. São Paulo: LivrariaAcadêmicaSaraiva, 1926, p.3os.; FULGENCIO, Tito.Manual do Código
Civil brasileiro. v. X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 376; MENDONÇA, M.
1., Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações. t. l, 4ª ed. Atual. Dias, José de Aguiar. Rio de
Janeiro: Forense, 1956, p.373; MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direita Privado.3ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1984, pp. 59 s.; LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. v.
li. 6ª ed. Atual. Maria, José Serpa de Santa. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, pp. 155 ss.;
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, pp.
197 s. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral das obrigações. 30ª ed. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 263 ss. Mais recentemente: AZEVEDO, Álvaro Vilaça. Teoria geral das obrigações e
responsabilidade civil. 12° ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 227 ss.; GONÇALVES, Carlos Roberto.
Direito Civil brasileiro. v. 2. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 424 ss.; VENOSA, Silvo de Salvo.
Direito Civil. v. 2. São Paulo: Atlas, 2014, p. 367 ss.
JORGE CESA FERREIRA DA SILVA - 587
~ ci·a de uma dessas funções sobre a outra6, a referência a um
a prevalen al 7
. · t 'ru·co com pelo menos duas funções conjugadas, era usu .
mstltu ou ' '
Com O Código Civil de 2002, esse panora1:1a se altera_parcialmen-
odificação de alguns textos legais relativos ao regime geral ~a
te. A m d . , . d rfil d . t
Cláusula Penal deu ensejo a uma revisão outnnaria o pe o ms i-
om isso das suas funções. Essa discussão, por sua vez, teve per-
tu t o e, C , . N 1 d .
:fil distinto daquela existente à luz da legislação antenor. e a, eixa:se
de promover listagens de argumentos sólidos para ~efender ~ prevalen-
cia de uma ou de outra função, para buscar-se realizar uma ~nterpreta-
- funcional da cláusula concretamente considerada. Ou seJa, antes de
~::nfocar a prevalência, buscou-se compreender as escolha de funções
concretamente acolhida pelas partes.
Contribuiu para isso não só a mudança de alguns textos legais tr~-
zidas pelo novo Código, ou a abertura d~utr~nária a no_vas hermenêuti-
s ti'picas de momentos de alteração legislativa. Tambem exerceu papel
ca, p al ,
central a influência de uma marcante obra escrita em ortug que, ate
então, era pouco referida no Brasil. Trata-se da tese _de ~outorame_nt,o
de António Pinto Monteiro, Cláusula Penal de Indemzaçao, que, ao iru-
cio da década de 90 do Século XX, estabelece~ u1:1 novo p_atamar ~e
análise da cláusula penal em língua portuguesa. O livro, escnto a partir
de estudos realizados entre Coimbra e Munique e com profundas re-
ferências de direito estrangeiro, trouxe à luz a tendência verificada e~
vários ordenamentos de separar as funções da cláusula penal por me10
da admissão de duas cláusulas concretamente específicas. Uma delas
seria mais voltada à liquidação prévia das perdas e danos - as chama-
das Cláusulas de Liquidação de Perdas e Danos9 e a outra, ~ai~ voltada a
assegurar o adimplemento - a~ chamadas ~;áusulas Penais.,~ o ,~~e ~~
verifica no Direito anglo-amencano, com a penalty clauses e a liqm
dated damages clauses", no Direito alemão, com as "Vertragsstrafe~ e a
"Schadenersatzpauschalierung", no Direito francês, com a "clause pena-
6 Ver tópico I, abaixo. . . . t t
Há autores que diferenciam as funções em três. E o caso_ de L1~ong1 Fr~nça, que sus en a que
7
as funções da cláusula penal seriam: refor~o da obrigaço_o, pre-avabaç~o dos danos e pena. Cf~
FRANCA, R. Limongi. Teoria e prática do clausula penal. Sao Paulo: Saraiva, 1_9~8, P: 157. No en
tanto ~inda que as ideias de reforco da obrigação e de pena possam ser d1stingu1das, e!a~ se
a ro:imam em muitos pontos, de ~o do que podem ser incluídas em um mesmo grupo t1p1co.
P~r isso a divisão binária utilizada no texto. . . _ . . b .
MONTEIRO, António Joaquim de Matos Pinto. Clóusulo penal e mdenizaçao. 3. Reimp. Co1m ra.
8
Almedina, 2019. . . - f · 1
AI uns autores ressaltam a condição de antecipação da l1qu1daçao, de sortear; en- a c_om_o
9 c1fusula de liquidação antecipada de perdas e danos. Essa inclusão não altera, porem, a essenc1a
do tema.
 588 - A CLÁUSULA PENAL E A QUADRATURA DO CÍRCULO· AS FUNÇO-ES DA C ·
• LAUSULA PENAL DEPOIS •••
le" e a "clause de dommages-intérêts" e no Direito italiano com " 1 _
1 al ,, "li .d .
so a pen e e qm az10ne convenzionale del danno".10
' a c au
Certamente por influência da obra de Pinto Monteiro es · vo.12 Já a imposição de limite ao valor cominado na cláusula à obrigação
~ b al . , sa posi-
çao aca ou prev ecendo na doutrma brasileira que, a partir do Código
de 2002, se voltou a tratar da cláusula penal com especial atenção
monografi as, teses e di ssertações. Com isso, a doutrina focada no tema
'em
bus_cou reduzir o campo das incertezas, atribuindo à cláusula penal um
regime que,_ embalado pela autonomia privada, ofereceria uma maior
c~areza func10nal, ao mesmo tempo que permitiria uma visão sem rom-
pimentos com o regramento posto.
Nada obstante, a prevalência dessa posição doutrinária parec -
·d ( • d e nao
se ter re fl et1 o ou ain a não se ter refletido) nos J·ulgados d Orlando Gomes, a principal função da cláusula penal seria a indeniza-
· d , mesmo e-
pois o _nº:'º Có~i~~' Civil ter alcançado, em relação a sua publicação, a
sua m~ondade civil . Como con~equência, abriu-se um novo paradoxo.
A doutrma, que se voltou a reduzir parte das incertezas sobre a cláusula
penal, passou a gerar um no:'o es~a~o de insegurança, na medida em que
o descasamento
, entre doutrma e JUnsprudência é campo fértil d a d,uvi·d a.
, E a este último paradoxo que se volta o presente artigo. Seu intuito
e retomar o tema, passados os primeiros 18 anos do novo Cód" c·vil
. d .d tifi igo i '
visan o a 1 e~ caros sentidos, os descompassas e os possíveis caminhos
a serem seguidos.
1. Ü SENTIDO DA DOUTRINA
. Até a entrada em vigor do Código Civil, a doutrina brasileira ha-
via
. se assentado
. , . no entendimento de que a cláusula penal sena · um ms
· _
t1tuto umtar10, mas com função dúplice, ou seja, um único instituto cuja
estrutu~a normativa_ serviria, ao mesmo tempo, à realização de (pelo me-
nos) dois escopos distintos. A cláusula penal perse011iri·a
b- ,
de um 1ad o, a
fi n alidad e assecuratória do adimplemento, por meio de uma imposição
de uma consequência presumivelmente contrária aos interesses do d _
d • . eve
or que, por isso, tena um _:11aio: i~ce~tivo de evitar O inadimplemento.
De outro_lad~, a uma funçao pre-liqmdatória dos danos decorrentes do
eventual mad1mplemento, pela qual o credor estaria liberado da tarefa
de provar tanto os danos sofridos quanto a respectiva extensão.
Essa dupla função estaria presente na estruturação legal da cláusu-
la penal, sendo, portanto, diretamente decorrente desta. A demanda de
10
Cf. MONTEIRO, António Joaquim de Matos Pinto. Cláusula penal cit
' ., p. 497 55.
JORGE CESA FERREIRA DA SILVA - 589
culpa11 ou a possibilidade de exigência dos seus efeitos ainda que ine-
xistissem prejuízos demonstraria o seu aspecto sancionatório ou coati-
principal e a possiblidade de haver redução pelo juiz, em caso de excesso,
demonstraria a função pré-liquidatória. 13 O que se poderia discutir seria
a hierarquia dessas funções, uma em relação à outra. As funções seriam
essas, mas uma delas seria a prevalente. Era o que se via em Caio Mario
da Silva Pereira e em Orlando Gomes, entre outros. 14
Para o Caio Mário, a função fundamental da cláusula penal seria
o reforço do vínculo obrigacional, sendo subsidiária a atribuição pré-
-liquidatária, haja vista que esta nem sempre se configuraria. 15 Já para
tória, tendo em conta que a consequência nela cominada poderia, na si-
tuação prática, reduzir o montante indenizatório. 16
Assim entendidas as funções da cláusula penal, emergem dessa com-
preensão duas consequências relevantes.
A primeira delas diz respeito ao papel da vontade no delineamento
da cláusula penal concretamente estipulada. Considerando que essa du-
pla função decorre da própria estruturação legal da cláusula, se as partes
(ou, em negócios unilaterais, a parte) escolheram incluir uma cláusula
penal, automaticamente seriam aplicáveis as duas funções. Em outras
palavras, essa dupla função é verificável independentemente do deline-
amento dado pelas partes à cláusula penal em concreto. As manifesta-
ções das partes conducentes à descrição da cláusula não impediria que
a dupla função atuasse, ainda que a cláusula penal em particular tenha
sido claramente formulada para estabelecer uma verdadeira "pena" para
11 A culpa não era expressamente referida no Código Civil de 1916, mas isso não impedia de a
doutrina fazer referência a ela, como imanente à cláusula penal. Cf. CONTINENTINO, Mucio.
Da cláusula penal, cit., pp. 113 ss.
12 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, cit., p. 157.
13 SILVA,Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 237.
14 Mesmo depois do novo Código Civil, manifestações doutrinárias seguiram estabelecendo
hierarquias funcionais. VerNEVES,José Roberto de Castro.Direito das obrigações. Rio de Janeiro:
GZ, 2009, p. 426, sustentando preponderar a pré-avaliação dos danos. Em sentido distinto,
afastando a existência de função coativa ou assecuratória, de modo a entender cabível apenas
a função indenizatória, cf. RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz.Função, natureza e modificação da
cláusula penal no Direita Civil brasileiro. Tese de doutorado. Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo, pp. 272 ss.
15 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 2. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 101.
16 GOMES, Orlando. Obrigações. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.159.
590 - A CLÁUSULA PENAL E A QUADRATURA DO CÍRCULO: AS FUNÇÕES DA CLÁUSULA PENAL DEPOIS •••
o incumprimento ou tenha sido projetada para pré-estabelecer o valor
futuro da indenização. 17
A segunda consequência diz respeito à insegurança interpretativa
da cláusula concreta, circunstância de grandes efeitos práticos em siste-
mas que, como no caso brasileiro, autorizam um considerável espaço de
intervenção judicial na eficácia da cláusula penal. Qiando essa possi-
bilidade de intervenção é inexistente ou bastante restrita, os problemas
interpretativos se limitam, já que o processo de aplicação legal às cir-
cunstâncias do caso enseja um menor grau de subjetivismo. Ainda que
haja incertezas sobre o :finalidade específica da cláusula concreta, essa
dúvida tende a não afetar a aplicação normativa. No entanto, quando é
atribuído ao julgador um maior espaço de moldagem dos efeitos da cláu-
sula - moldagem que sempre ocorrerá a posteriori, no momento do lití-
gio - a dúvida passa a acarretar consequências relevantes. Tome-se, por
exemplo, o caso da concretização da expressão "manifestamente exces-
sivo", constante do art. 413 do Código Civil. Aquilo que é classificável
como "manifestamente excessivo" se altera conforme a compreensão da
função atribuída à cláusula penal em concreto. Acolhida a coação como
função preponderante, a consequência cominada na cláusula correspon-
de - ou, ao menos,pode corresponder- a um plus em relação ao valor do
dano. Por outro lado, entendida como função principal a pré-liquidatá-
ria, a consequência cominada deve equivaler ao dano - ou, ao menos, não
pode corresponder a algo além daquilo que se cogita tratar-se do dano. 18
Essas circunstâncias, aliadas à referida influência exercida pela obra
de Pinto Monteiro, convidou a doutrina a repensar o tema ao interpretar
o novo Código Civil e, a partir dele, tornou-se usual a referência a duas
cláusulas distintas, ainda que equiparáveis entre si em diversos aspectos:
a cláusula penal e a cláusula de liquidação de perdas e danos.
A cláusula de liquidação de perdas e danos é aquela que, como o
nome indica, tem por fim pré-estabelecer o montante das perdas e da-
nos.19 Em síntese, ela dispensa o credor de demonstrar a extensão dos
danos, mas não o dispensa de provar a existência deste. Portanto, par-
tindo-se do suposto de que danos ocorram, a respectiva liquidação já se
encontra estabelecida. Desse modo, a cláusula de liquidação de danos
17 SILVA,.Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações, cit., p. 238.
18 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações, cit., p. 239.
19 A aqui chamada cláusula de liquidação de perdas e danos é referida de outros modos similares
pela doutrina, como 'cláusula de prefixação de indenização", "cláusula de fixação antecipada
do montante da indenização", "cláusula de liquidação antecipada das perdas e danos", entre
outros.
JORGE (ESA FERREIRA DA SILVA - 591
- e volta a incentivar o adimplemento, mas, sim, a facilitar o cum-
nao s d, . . d . , . El
•
pnmento, ai
·nda que relativo à pretensão secun aria, m emzatona. a
· lifica O exercício da pretensão do credor, ao mesmo tempo que as-
simp d . d" 1 .
segura ao devedor que ele nada pagará se, o seu i~a 1mp ement~, me-
. ·
xistirem danos •Decorre disso que ' havendo. , necessidade
. de reduçao
_ dos
.
efeitos da cláusula, em razão de algum cnteno de desproporçao, o eqm-
líbrio se foca no provável valor do dano.
Esse perfil se assemelha, mas não se e~ui:'ale, ao da cláusula penal.
À cláusula penal caberia realizar o seu pr~pno :egramento legal, ~as,
haja vista a ocorrência da possibilidade de mserçao p:las partes de clau-
sulas de liquidação de perdas e danos, a função da clauAs~a penal acaba-
ria sendo mais definida ou, ao menos, o espaço ~erm~ne~tico das n?rmas
legais sobre a cláusula penal passaria a ser ma1~ delimitado. A cla~sula
penal passaria a mirar a maior proteção d~ a~implement~, a partir da
· posição de uma consequência que, a priori, representaria um mal a
im dd ,. 1
ser evitado pelo devedor. Por isso, a inexistência e ano sera irre evan-
te à aplicação da cláusula penal e sua eventual r~duç~o d_eve levar em
conta sua característica de pena. Além disso, na v1Suali':açao do q~e se-
. "manifestamente excessivo", a noção de pena tambem exerceria um
;:pel relevante, pois não poderia s~~ tido fºr "ma~if~sto" aquilo_ que se
restringisse a ser superior ao dano, Jª que e da essencia das coaçoes q~e
elas envolvam uma consequência mais forte que o mal que se busca evi-
• - ?Q
tar, exatamente para aviar a prevençao.-
Como se constata, a distinção prática entre cláusula de li~uidação
de danos e cláusula penal é tênue e, em muitos casos, o p~ó?no regra-
mento da cláusula penal poderia, em tese, dar conta dos objetivos perse-
guidos por ambas as cláusulas. No entanto, a i~trodu~ã~ d~ cláusula de
liquidação de danos e, a partir disso, a percepçao da distmçao entre elas
trazem consigo a grande vantagem de atribuir maior clare~ª-ªº escopo
da cláusula penal, já que parte das funções que for~m !rad:cionalmen-
te a ela vinculadas pode ser atribuída à cláusula de liqmdaçao de danos.
Sendo a cláusula de liquidação de danos uma opção aberta às partes, a
interpretação do caso passa a incorporar um relevante elem~nto herm~-
nêutico: considerando que as partes, podendo optar pela clausula de li-
quidação de danos, fizeram a opção pela cláusula penal, pre:ume-se que
0
escopo perseguido pela cláusula de liquidação de danos nao era o que-
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações, cit., p. 241s.
20
592 - A CLÁUSULA PENAL E A QUADRATURA DO CÍRCULO: AS FUNÇÕES DA CLÁUSULA PENAL DEPOIS •••
rido pelas partes ou, ao menos, não era o suficiente para realizar suas in-
tenções negociais concretas.
Como reflexo, a introdução da cláusula de liquidação de danos,
como uma opção das partes, atribui maior realce à função assecurató-
ria do adimplemento ou coercitiva, já que esta função não é encontrável
na cláusula de liquidação de danos. No entanto, como apontado acima,
essa atribuição é indireta ou reflexa, o que diferencia essa compreensão
daquelas que buscam verificar, no regramento abstrato da cláusula pe-
nal, a função essencial ou prevalente. O que a interpretação decorrente
da introdução da cláusula de liquidação de danos demonstra é que parte
das funções tradicionalmente atribuíveis à cláusula penal pode ser dele-
gada, pelas próprias partes, a uma outra cláusula, mais específica e par-
ticularizada, de sorte que a cláusula penal concreta acabaria por ter um
núcleo hermenêutico definido por exclusão, sem embargo de sua nor-
matividade abstrata acolher a adoção de outras funções. Ou seja, o nú-
cleo funcional da cláusula penal não se encontraria no plano normativo
geral, como tradicionalmente se acostumou a enfocar, senão no plano
concreto da vontade das partes. A hermenêutica funcional da cláusula
penal volta-se, pois, mais à concretude dos fatos do que à generalidade
abstrata das normas.
Os ganhos decorrentes dessa maior clareza foram seguramente uma
das grandes razões da sedução exercida por essa distinção na doutrina
que se ocupou da cláusula penal posteriormente ao Código de 2002. 21
Em seguida ao novo diploma, comentários ao Código passaram a sus-
tentar a possibilidade de inclusão das cláusulas de liquidação de dano no
Direito brasileiro. 22 Também trabalhos monográficos voltados à cláusu-
la penal abordaram especificamente o tema, vindo a acolher a distinção
entre cláusula penal e cláusula de liquidação de danos.
O primeiro deles foi o estudo de Nelson Rosenvald, no qual o autor
sustenta que uma visão meramente abstrata da cláusula penal, voltada
apenas à análise dos textos legais, é insuficiente à compreensão funcio-
21 Mesmo muito antes do novo Código Civil, Fabio de Mattia já havia tratado do tema entre nós.
Cf. De MATTIA, Fabio Maria. Cláusula penal pura e cláusula penal não pura. Revistados Tribunais,
n. 383, 1967, p. 38.
22 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações, cit., p. 237 ss. Digno de nota
nesse campo foi a mudança de posição de Judith Martins-Costa, da primeira para a segunda
edição de seus comentários, acolhendo a cláusula de liquidação de perdas e danos e suas
consequências em relação à interpretação da cláusula penal. Cf. Comentá rias ao novo Código
Civil: do inadimplemento das obrigações. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 613 ss. A
primeira edição é de 2003. Mais recentemente, ver NANNI, Giovanni Ettore. Comentários ao
Código Civil. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 669.
JORGE CESA FERREIRA DA SILVA - 593
nal do fenômeno concreto. A possibilidade de as partes estabelecerem
finalidades específicas daria à cláusula penal uma interpretação restriti-
va, pela qual se ressaltaria a função coercitiva. Por certo que, cabendo às
partes a opção, poderiam elas fixar cláusulas penais com finalidade espe-
cífica de prefixação das perdas e danos, hipótese na qual a cláusula con-
creta teria a feição de "fixação antecipada de indenização". 23
Mais recentemente, em estudo monográfico voltado fundamental-
mente à distinção entre cláusulas penais moratórias e compensatórias,
Vivianne da Silveira Abilio acolheu a distinção, ainda que sustente que
o caráter essencialmente penal somente seria visualizável no âmbi-
to das cláusulas penais moratórias. 24 Também Marcelo Matos Amaro
da Silveira, em trabalho dedicado à cláusula penal e ao sinal sob o viés
comparativo, defendeu a distinção, compreendendo que, sob o manto
do regramento geral da cláusula penal, estariam compreendidas tanto a
cláusula penal em sentido estrito quanto a cláusula de liquidação ante-
cipada dos danos. 25 Mais recentemente ainda, André Silva Seabra dedi-
cou sua tese de doutoramento à cláusula penal, sustentando a distinção
entre cláusulas penais e cláusulas de prefixação de danos, mas pontuan-
do que ela não se põe como modalidades abrangidas pela moldura geral
do regramento da cláusula penal, mas, antes, como um conceito abs-
tratamente autônomo e fundado em fonte distinta da cláusula penal:
enquanto que a cláusula penal encontraria fundamento legal geral nos
artigos 408 a 416 do Código Civil, a cláusula de prefixação de danos, na
liberdade de contratar. 26
Outros textos doutrinários seguiram a mesma linha27, inclusive no
âmbito da manualística28 , conquanto, neste campo, o acolhimento do
23 ROSENVALD, Nelson. Cláusula penal: a pena privada nas relações negociais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 81 ss, em especial p. 84 e p. 299. Pouco tempo depois, a dissertação de
mestrado de Fernanda Girardi Tavares também se ocupou do tema, aceitando a distincão entre
cláus~la de liquidação de dano e cláusula penal como veículo para a compreensão f~ncional
da clausula penal. Cf. TAVARES, Fernanda Girardi. Redução da cláusula penal: uma releitura
baseada no perfil funcional. Porto Alegre, 159 p. Dissertação (Mestrado em Direito} Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS}, Porto Alegre, 2007.
24 A81LIO, Vivianne da Silveira. Cláusula penais moratória e compensatória: critérios de distinção.
Belo Horizonte: Forum, 2019, p. 59 ss e 184 ss.
25 SILVEIRA, Marcelo Matos Amaro da. Cláusula penal e sinal: as penas privadas convencionais na
perspectiva do Direito português e brasileiro. Rio de Janeiro: GZ, 2019, p. 25 ss e 192.
SEABRA, André Silva. Limitação e redução da cláusula penal. São Paulo, 390 p. Tese (Doutorado
em Direito} ~acuidade de Direito da Universidade de São Paulo (USP}, São Paulo, 2020, p. 57
ss, em especial p. 60.
KONDER, Carlos Nelson.Arrase cláusula penal nos contratos imobiliários. Revistados Tribunais,
V. 4, 2014, p. 83 55.
SCREIBER, Anderson.Manual de Direito Civil contemporâneo. São Paulo: Saraiva Educação, 2018;
SCHREIBER, Anderson. Obrigações. ln: TEPEDINO, Gustavo (org.}. Fundamentos do Direito C,Wl.
v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 386 ss.
 594 - A CLÁUSULA PENAL E A QUADRATURA DO CÍRCULO: AS FUNÇÕES DA CLÁUSULA PENAL DEPOIS •••
t:ma a~~da seja parcial, o que parece se justificar pelo perfil mais descri-
tivo utilizado pelos manuais brasileiros29 •
. _A observaç~o desse sta~s demonstra a condição doutrinária expan-
s10ni~ta no sent~do_ do :colhimento da distinção entre a cláusula penal
da clausula ~e li_qmda?ªº de dano no Direito brasileiro, do que decor-
rem consequencias na mt~rpr:tação ~as cláusulas penais, tanto no plano
legal quanto no que respeita as previsões contratuais concretas. Jo
Com efeito, é majoritário o acolhimento da distinção entre os auto-
re~ que mais especificamente se voltaram ao tema, em trabalhos mono-
?-ra~~os ou a_cad~micos de maior fôlego, como dissertações e teses, 0 que
mdicia um smal importante em relação à compreensão mais autorizada
e~ ~elação ao tema. Por certo, não seria de se esperar uma unanimidade
teonc_a ~1:1 torno dele,_ mas se pode dizer que, postas as manifestações
d_outnnaria~ em uma linha evolutiva, identifica-se uma franca tendên-
cia ao acolhimento da distinção entre as cláusulas. 31
li. ÜMA VISÃO DA JURISPRUDÊNCIA
. , 1?-pesar da clareza do sentido dessa linha evolutiva no plano dou-
tnnano, bem_ como do tempo decorrido desde que essa doutrina pas-
sou a se manifestar no Brasil, constata-se que ela, ao menos ainda não
se fez refletir nos julgados. Com efeito, os tribunais têm-se most;ados
atrelados à visão tradicional, amplamente prevalente antes do Código de
2~02, segundo a qual a cláusula penal possuía função, pelo menos, dú-
plice, ao me:mo te:11Pº _de coação e de liquidação antecipada dos danos.
Em geral, nao se vem discussões acerca da possibilidade de as partes te-
rem se ocupado da redação de cláusulas especificamente liquidatárias
bem como de terem as partes optado por um perfil mais coativo à cláusu:
la p~nal concretamente negociada. De fato, as discussões não costumam
se por na moldura argumentativa do art. 112 do Código Civil (intenção
29 Vide nota 04, acima.
30 SEAB~A, André Silva. Limitação e redução da cláusula penal, cit., p. .
31 147
E_xcedoei5podem ser identifica~as em CASS~TTARI, Christiano. Multa contratual: teoria e prá-
tic_a a c aus~la pen~!. 2ª ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 52 ss, que não trata da
clausula de l1qu1daç_ao de danos, acabando por acolher a posição mais tradicional da cláusula
penal como uma unidade dotada de diversas funcões e em RODRIGUESJUNIOR Ot · L ·
Nature afi - dff,. - . • ' , avio u1z.
(D z , unçaa e_m~ 1 1caçao da e1ausula penal no Direito Civil brasileira. São Paulo. 41 a p. Tese
outorado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) Sã p 1
20
06, P· 227 ss. Rodrigues Junior aborda expressamente o tema e O afasta suste~tan~o ~uu~'
apesar de se tratar de uma compreensão sedutora, a distincão não tem c~nver ência com ~
;egr~m~n~o legal ~a cláusula pen~! no Direito brasileiro. AÍém disso, sustenta~ autor que a
unçao unica da clausula penal sena a de pré-liquidação dos danos.
JORGE CESA FERREIRA DA 51LVA - 595
das partes), mas, sim, no da aplicação das normas específicas da cláusu-
la penal, oriundas dos arts. 408 a 416 do mesmo Código.
Mas não se pode concluir disso que a jurisprudência brasileira não
esteja apta a desenvolver-se no sentido adotado pela doutrina. Ao con-
trário, constata-se um campo aberto a essa adoção, desde que acolhidos
alguns ajustes.
Uma análise mais detida da jurisprudência dos diversos tribunais
brasileiros, apesar de desejável, não se coadunaria com os limites do pre-
sente artigo. Porém, o exame de algumas decisões do STJ, competente
que é para dar a palavra final à interpretação da legislação federal (CR,
art.105),já oferece uma visão privilegiada da posição da jurisprudência
brasileira. Essa visão, vale lembrar, não é turbada pela ação restritiva dos
enunciados 05 e 07 da Súmula do STJ. Isso porque o tema não depen-
de de direta intepretação de cláusula contratual, que não só pode, como
também já deve (ou deveria) ter sido feita pelo tribunal de origem, bem
como não corresponde à reexame de prova. A decisão do tema envolve
a interpretação e aplicação de legislação federal, sendo suficiente, por-
tanto, a verificação fática pelos tribunais a quo.
Das decisões do STJ, extraem-se algumas manifestações dignas de
reflexão, haja vista sua representatividade ao tema aqui debatido.
A primeira delas encontra-se no julgamento do REsp 1.424.074-SP,
da relatoria do Min. Villas Boas Cueva.32 Tratava o caso de um contra-
to atípico, firmado em março de 2001 e intitulado de "locação de banco
de dados", envolvendo uma prestadora de serviços e uma grande ban-
deira de cartão de crédito. A noção de "locação" parece ter sido utiliza-
da de modo bastante flexível na designação contratual, já que o acordo
não envolvia uma cessão temporária de um banco de dados, mediante
uma correspondente remuneração, mas, sim, a realização de serviços so-
bre os dados temporariamente transferidos. Pelo contrato, a prestadora
dos serviços recebeu da contratada um banco de dados cujas informa-
ções foram manipuladas, por meio de fusão e posterior expurgo das in-
formações duplicadas (sistema "merge and purge"), de modo a obter-se
um conjunto de informações mais proveitosas. Por isso, a prestadora de
serviços seria remunerada pelas unidades de registros que fossem apro-
veitadas pela contratada para fins de mala direta e telemarketing, no pra-
zo de 6 meses contados do acordo.
32 STJ, 3ª Turma, REsp 1-424.074-SP, Rei. Min. Villas Boas Cueva, j. 10.11.2015.
 596 - A CIÁUSULA PENAL E A QUADRATURA DO CÍRCULO: AS FUNÇÕES DA CIÁUSULA PENAL DEPOIS .••
JORGE ÜSA FERREIRA DA 51LVA - 597

Prestados os serviços objeto do contrato, ambas as partes passaram

a discutir sobre o inadimplemento da outra, tendo sido afastado o des- cumpnmen· t o (cf• "•·•mais o valor adicional complementar
. a ser
, pago
ul ao
cumprimento da prestadora de serviços e confirmada a violação contra- :final do 'merge and purge"'). Ou seja, o valor prev1st~ na claus a pe-
tual pela bandeira de cartão de crédito, consistente no não pagamento nal em questao - era um "plus" em relação ao dano efetivo decorrente do
de uma parcela dos registros que, conforme comprovado durante a ins- inadimplemento. . ..
trução processual, foram efetivamente aproveitados. Essa parcela teria Nada obstante, esta intenção, em si, não fo1 explic1ta~en~e pr~b_le-
correspondido a 20% dos registros. . d no aco'rdão mas parece ter sido aceita de maneira implícita.
matiza a , . 1' ul al fi ·
No seu recurso especial, a prestadora de serviços se insurgiu contra Além disso, a viabilidade do caráter sancionatório da c aus a pen o1
o afastamento da cláusula penal contratualmente prevista, afastamento igualmente aceito, sem discussão. .
esse decorrente da compreensão, do tribunal de origem, de que a cláu- O que o caso demonstra é que a Terceira Turma, ao Julgar ocas~~
sula seria nula por superar o valor da obrigação principal e, assim, des- fez uma intepretação implícita da vontade das partes, bem co~o ace1
respeitar o disposto no art. 412 do Código Civil. 33 A tese da prestadora tou que, entre as funções possíveis de, abstratamente, ser, ex~rc1das pela
de serviços foi acoThida pela Terceira Turma do STJ, que-corretamente cláusula penal, podem as partes dispor sobre elas, dan~o ~ clausula con-
- manteve o posicionamento de que o eventual excesso da cláusula pe- creta o perfil que entendam relevante à operação econo1:uc_a entab~a~a.
nal em relação à obrigação principal não conduz à invalidade da cláusu- Digno de consideração, nesse sentido, é a expressa referencia no acorda~
la, mas à respectiva redução. Diante disso, a corte fixou em 20% o valor a outros fatores de ponderação do percentual fixado, fatores esses que so
devido a título de cláusula penal, montante a ser calculado sobre o valor fazem sentido dentro da ótica sancionatória.
da indenização já concedida e equivalente ao percentual descumprido. A segunda manifestàção relevante encontra-se no Tema 970, fru-
Na equalização do valor da cláusula, a Terceira Turma também levou to de recurso repetitivo afeito à Segunda Seção e cuja tese_ f~i fixada em
em conta não ser claro o alcance "da cláusula contratual que estabeleceu . d e 2009 . O Tema 970 se relaciona às cláusulas
ma10 . , penais
. msertas em -
o método de filtragem denominado "merge and purge" e a ausência de t ·mobili"ar'1·os relativos à aquisição de 1move1s em construçao,
má-fé na conduta da empresa ora recorrida." contra os 1 . :fi. alid d d
. re d"1g1· d o.. "A cláusula penal moratória
send O assim . _ tem a n a be 1 e_
Vale indicar ainda que a cláusula em questão possuía a seguinte indenizar pelo adimplemento tardio da obngaçao, e, em regr:, esta e e
redação: cida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulaçao com lu-
"( ... ) Caso se verifique por parte da [contratante] qualquer ato cros cessantes. " .
em desacordo com o disposto acima, caberá a [contrada] uma Como facilmente se constata, o texto não estabelece uma re~ra in-
indenização igual ao dobro do valor a ser pago pela [contratante] flexível a ser seguida em qualquer caso envo~ve~d~ cláusulas pen~s mo-
a [contratada], a saber, o dobro do valor do adiantamento mais ratórias apostas a contratos de aquisição de imove1s ~m construçao, mas
o valor adicional complementar a ser pago ao final do 'merge
and purge'." indica um norte interpretativo para cláusulas penais q~e p~ssuam_ um
certo perfil. Ao assim fazê-lo, o Tema 970 tem u_ma aplicaçao restrita~
Apresenta-se claro da leitura desta cláusula que a intenção das par- um dado perfil de cláusula, não impedindo, por isso, ~ue outras conse
tes consubstanciada no texto era a de evitar o inadimplemento, por meio quências jurídicas sejam cominadas por cláusulas penais dotadas de.ou-
da cominação de uma verdadeira sanção à conduta contrária ao cumpri- , •
tras caracterist1cas. 34
mento, tanto que exigia o dobro do valor que seria devido. Além dis-
34 · d d · - que vinha se consolidando no STJ
so, vale perceber que a cláusula não se voltava à pré-liquidar os danos, O Tema 970 vai de encontro a um coniun_t~ e_ ec1sot!m contratos destinados à venda de
haja vista que os danos seriam liquidados pelo exercício da pretensão ao f!~~~fsºe: ~~~s~:i~!~~~!~~a~~~~1o:~~f ~~;::~~n:t:r~~er~_i~i~=• r;:;~~~!:q~:~~~~~r~i~:J;
cobradas juntamente com a demanda por perdas e danos'.n~dimq !emento ~esse sentido, STJ,
na cláusula penal equivalesse aos d~nos_dec?rrent~s_do '/P/~of2 assim e~entado: "DIREITO
33 Art. 412. O valor da comi nação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação 1 6
principal. 3ª Turma, REsp nº 1355554/RJ, Rei. M~i1d~: 1teó~~~Ê~ CÔNSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO
CIVIL. PROMESSA DE COMPRA EVE . VEL MORA CLÁUSULA PENAL. PERDAS E DANOS.
PARCIAL AIRASPOSSIBILIDADE.
CUMULAÇAO. O NA ENTREGA 1.-ADO IMb~
o ngaçao : de indenizar é corolário natural daquele que
 JORGE CESA FERREIRA DA SILVA - 599
598 - A CLÁUSULA PENAL E A QUADRATURA DO CÍRCULO: AS FUNÇÕES DA CLÁUSULA PENA~ DEPOIS •••

em sentido contrário. Ante a inexistência de tal notificação, o termo fi-

Além disso, vale constatar que o Tema 970 não discute sobre a in-
nal do contrato ficou estabelecido para 30.06.2004.
terpr_:tação da m~nifestaç~o das part~s e tampouco se ocupa de distinguir
Ocorre que, em 16.04.2004, a sociedade jornalística contratante
as clausulas penais das clausulas de liquidação de danos, que - conside-
tomou ciência formal, por meio de notificação a ela enviada, de que a
rando a _conclusão ~tingida - poderia ser o caso. Conclui-se disso que
contratada- e, por conseguinte, o famoso jornalista-âncora a ela vincu-
el~,_segm?do o cammho apontado acima, não incorpora a visão doutri-
lado - dava por encerrada a relação contratual, fato que já estava sendo
naria mais recente acerca das cláusulas penais e de suas cláusulas cor-
veiculado pela mídia. Na data da notificação, além disso, o jornalista já
relatas. N~da_ obstante, o Tema 970 autoriza a interpretação de que as
havia acertado, com uma sociedade concorrente, os termos dos seus no-
partes estao livres para estabelecer cláusulas com outro desiderato, des-
vos compromissos profissionais. Para esta sociedade, o jornalista passou
de que a consequência estabelecida na cláusula penal em concreto não
a atuar publicamente dois dias depois da notificação de encerramento
corresponda à integralidade dos danos indenizáveis oriundos da mora.
O espaço para a definição do regime jurídico da cláusula em concreto contratual à outra sociedade, em 18.04.2004.
portanto, segue preservado.
' Diante disso, houve inobservância do prazo contratual, o que con-
substanciou inadimplemento que ensejava a aplicação da cláusula penal
A terceira manifestação que merece reflexão verifica-se em duas de-
pactuada. Segundo ela, a existência de descumprimento contratu~ e_:1-
cisões que receberam grande atenção em face das partes envolvidas. Em
sejaria o dever de pagamento do valor de R$ 1.200.500,00 (um milhao,
~ma delas, liti?ara°: a maior rede jornalística brasileira e um jornalista,
duzentos mil e quinhentos reais). O!ianto deste valor foi fixado a título
an~ora de tele3ornais e amplamente reconhecido do público. Em outro,
de sanção, quanto foi fixado a título de liquidação de dano, não fica cla-
a disputa se deu entre um famoso cantor, que assumiu a função de apre-
ro. O que se pode dizer é que tanto o acórdão do STJ quanto as decisões
sentador de programa televisivo, e a sociedade jornalística que O havia
anteriores, de primeira e segunda instâncias, reconheceram a existência
contratado. Em ambos, a discussão se deu sobre a aplicação do art. 413
de danos à sociedade jornalística contratante, decorrentes, entre outros,
do Código Civil a contratos parcialmente cumpridos e extintos, antes
do elemento surpresa envolvido no conjunto de atos que resultaram na
do prazo, por uma das partes, sem que a outra tenha dado causa à an-
tecipada extinção. extinção do contrato.
Em essência, o processo judicial se voltou à cobrança da multa con-
O primeiro desses casos é o REsp 1.186.789 - RJ, da relataria do
vencional pela sociedade jornalística contra a sociedade contratada, re-
Min. Luis Felipe Salomão. 35 Tratou o recurso de um contrato celebrado
presentativa do jornalista, bem como contra este, de modo que o cerne
em 01.04.2000 entre uma grande rede jornalística e uma pessoa jurídi-
da discussão se estabeleceu em torno da aplicação ao caso do art. 413 do
ca representativa de jornalista nacionalmente reconhecido, não só pela
Código Civil. Conforme os réus-recorrentes, faltariam apenas 74 dias
sua com~etênc~a,_ mas também pelo fato de ter atuado para essa grande
para o total cumprimento do prazo contratual equivalente a 1.475 dias
empresa 3ornalística por aproximadamente 30 anos. O contrato em dis-
e, por isso, far-se-ia necessária a redução da cláusula penal, a ser propor-
cuss~o fora celebrado para vigorar até 31.03.2004,prorrogando-se auto-
cionalizada em relação ao tempo de cumprimento contratual. Por outro
maticamente por mais três meses, caso não houvesse prévia notificação
lado, sustentou a autora-recorrida que os danos sofridos foram conside-
pratica ato_l_esi~o ao interesse ou direito de ou~rem. Se a cláusul~ penal compensatóriafunciona ráveis, razão pela qual a multa se justificava.
como preftxaçao do~p~rd?s e ~anos, o mesmo nao ocorre com a clausula penal moratória, que não
compenso nem substitui o mod,mplem<:_nt?, apenas pune o moro. 2.-Assim, a com inação contratual Entendeu a O!iarta Turma, confirmando as decisões prévias, que
de uma m_ulto para o caso de mora nao interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo
no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema. 3.- o promitente a multa poderia ser cobrada, diante do inquestionável inadimplemen-
comprador,~~ caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da to verificado, mas que ela deveria ser reduzida, em face da ocorrência de
multa m?ratona expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento mesmo
qu~ t_:1rd10 ?ª ?brigação e ainda.ª indenização correspondente aos lucros cessantes pela não adimplemento parcial, correspondente à maior parte do prazo contra-
.º
fru1çao do 1movel ~urante per'.odo da mora da promitente vendedora. 4.- Recurso Especial
tual. Essa redução, por sua vez, não poderia equivaler a um juízo de pro-
a que ~e nega prov1m~nt_o: - Grifou-se. No mesmo sentido: STJ, 3ª Turma, REsp 953907-MS,
Rei.-~'~- Nancy Andngh1, J. 23.03.2010; STJ, 4ª Turma; AgRg no Ag 741776-MS, rei. Min. Raul porcionalidade estrita, já que a norma extraída do art. 413 do Código
AraUJO, J. 07.11.2013.
35 STJ, 4ª Turma, REsp 1.186.789-RJ, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. 20.03.201 4 .
 600 - A CIÁUSULA PENAL E A QUADRATURA DO CÍRCULO: AS FUNÇÕES DA CIÁUSULA PENAL DEPOIS •..
Civil não pressupõe uma relação de equivalência matemática entre dano
e efeito previsto na cláusula, mas se vale de critérios de equidade, atri-
buindo ao juízo a competência de moldar os efeitos da cláusula à luz das
especificidades do caso concreto.
Diante disso, e tendo em conta as características do caso e dores-
pectivo inadimplemento, a Qgarta Turma entendeu por manter a deci-
são "a quo", pela qual a multa teria sido reduzida à metade, o que, diante
dos dias faltantes ao completo adimplemento, equivaleu a uma conside-
rável diferença em relação ao juízo de proporcionalidade estrita.
Conforme consignado no acórdão, "entender de modo contrário,
reduzindo a cláusula penal de forma proporcional ao número de dias
cumpridos da relação obrigacional, acarretaria justamente extirpar uma
das funções da cláusula penal, qual seja, a coercitiva, estimulando rup-
turas contratuais abruptas em busca da melhor oferta do concorrente e
induzindo a prática da concorrência desleal."
Fundamentos similares foram deduzidos pela Qgarta Turma no
acórdão relativo ao REsp 1.466.177-SP,igualmente relatado pelo Min.
Luís Felipe Salomão e de contornos muito similares. 36
Neste caso, tratou-se igualmente de extinção antecipada de contra-
to de prestação de serviços envolvendo, de um lado, um famoso cantor,
que, em razão do contrato, atuaria como apresentador de um programa
televisivo, e, de outro, uma sociedade jornalística detentora de um canal
de televisão. O contrato fora celebrado para vigorar por 12 meses, mas,
por deliberação unilateral e imotivada da sociedade jornalística tomado-
ra dos serviços, foi extinto depois de transcorridos 6 meses. Para a hipó-
tese, o contrato previa cláusula penal no montante de R$ 1.000.000,00
(um milhão de reais). Iniciado o litígio para a cobrança da pena con-
vencional, as partes discutiram sobre a incidência do art. 413 do Código
Civil, tendo a Qgarta Turma seguido a orientação advinda do tribunal "a
quo" de fixar o valor devido em 50% daquele previsto na cláusula penal.
Ao assim agir, a corte não aplicou a simples proporção estrita (50%
do prazo= 50% da pena convencional), como poderia parecer em um
primeiro momento, mas valeu-se também de um juízo de equidade. Isso
porque levou em conta não só o montante previsto na cláusula, mas tam-
bém os valores - comparativamente distintos - que cada parte obteria
(ou poderia obter) caso tivesse sido mantido o curso contratual normal
36 STJ, 4ª Turma, REsp 1.466.177 SP, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. 20/06/2017.
JORGE ÜSA FERREIRA DA SILVA - 601
e, portanto, o correto cumprimento. Nesta hipótese, o apresentador te-
ria direito a uma remuneração anual equivalente a R$ 480.000,00 (qua-
trocentos e oitenta mil reais). Tendo em vista tal circunstância e à luz
da equidade, a redução a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) estaria
justificada. Na dicção do a~órd~o, a "red~ção~ da_ aludi~a ~-ulta para~$
500.000,00 (quinhentos mil reais), pelas mstancias ordmarias, em razao
do cumprimento parcial do prazo estabelecido no contrato, observou o
critério da equidade, coadunando-se com o propósito inserto na clá~-
sula penal compensatória: prévia liquidaçã~ das perd~s e dan~s ex_pen-
mentados pela parte prejudicada pela rescisão antecipada e imotivada
do pacto firmado, observada as peculiaridades das obrigações aventadas."
Em ambos os acórdãos aqui referidos, identificam-se característi-
cas que merecem algumas notas.
A primeira é a de que, tal como visto nos outros casos aqui refe-
ridos, não houve uma discussão sobre a real intenção das partes ao es-
tabelecerem a cláusula penal, bem como não houve menção à possível
ocorrência de cláusula de liquidação de danos. Em ar;nbos os casos, a
abordagem judicial levou em consideração as circunstâncias do caso
concreto, mas, nelas, a intenção das partes, consubstanciadas na expres-
são contratual utilizada não foi o foco maior da análise. A avaliação da
cláusula em concreto levou em conta, sobretudo, o perfil normativo da
cláusula penal que, no plano abstrato, prevê distintas funções, funç?es
essas que seriam verificadas, no caso, independentemente das especifi-
cidades da vontade das partes.
Além disso, identifica-se uma forte compreensão de que a pena
convencional possui, necessariamente, uma função coativa, sancionató-
ria, destinada a evitar o inadimplemento. Decorre disso que, apesar de
não se poder falar em uma prevalência de uma função _sobre a(s) outr~(s),
pode-se dizer que a função sancionatória é reconhecida pelo STJ, visto
que ambas reduções levaram em conta essa função específica.
Ili. À GUISA DE CONCLUSÃO: O STATUS E O FUTURO DA
QUADRATURA DO CÍRCULO NAS FUNÇÕES DA CLÁUSULA PENAL
De uma análise geral da jurisprudência, bem como dessa pontu-
al análise de relevantes manifestações judiciais como procedido acima,
constata-se, em primeiro lugar, a existência de uma cisão entre a linha
evolutiva da doutrina e a posição adotada pelos tribunais, ainda afeita
à interpretação mais tradicional acerca das funções plurais da cláusula
602 - A CLÁUSULA PENAL E A QUADRATURA DO CÍRCULO: AS FUNÇÕES DA CLÁUSULA PEN0L DEPOIS •••
penal. Essa cisão chama atenção não pelo fato de demonstrar um pos-
sível desacolhimento de uma dada posição doutrinária frente a outra,
mas pela ausência de consideração e debate daquela posição doutrinária
que, apesar de não se poder intitular "prevalente" - especialmente con-
siderando-se o peso da tradição e a posição ainda externada pela maio-
ria dos manuais, muitos dos quais redigidos antes do Código de 2002
- tem sido aceita pela expressiva maioria dos teóricos que, depois do novo
Código, dedicaram-se ao estudo vertical da cláusula penal. Por certo que
não se poderia esperar que essa nova visão doutrinária acerca da cláusula
penal fosse se refletir com extrema rapidez nos pretórios. Porém, atin-
gido o período de "maturidade civil" do Código, seria de se esperar que
as discussões mais modernas tivessem se refletido nos tribunais, ainda
que fosse para negar a sua aplicabilidade prática no Direito brasileiro.
Ao contrário, o que se constata é que a hermenêutica da cláusula pe-
nal segue sendo realizada, prevalentemente, do mesmo modo como era
feita à luz do Código Civil de 1916, ou seja, a partir das funções abstra-
tamente consideradas, independentemente da análise da vontade espe-
cífica das partes ao disporem sobre a cláusula. Como resultado, tem-se
a constituição de um círculo vicioso: no momento em que os tribunais
deixam de dar atenção às possíveis nuances do tema, as partes, em suas
manifestações processuais, igualmente se afastam do debate, o que, por
consequência, retira dos tribunais o dever de se manifestarem sobre o as-
sunto. A cláusula penal e suas correlatas deixam de ser abordadas a par-
tir das lentes da vontade especificamente veiculada e com isso, deixam
de ser decididas à luz dessa abordagem, com o reflexo nos próximos ca-
sos. Paralelamente, as próprias partes têm pouco incentivo a redigirem
cláusulas penais (ou cláusulas correlatas) que possuam contornos inter-
pretativos claros e objetivos definidos, já que o empenho no processo
de redação não se fará refletir caso seja necessária a intervenção judicial.
O resultado final deste círculo é empobrecedor ao Direito contra-
tual como um todo pois, ao invés da adoção de uma pluralidades de al-
ternativas e da conquista de maior segurança das operações, mantém-se
o modelo mais simples e, ao mesmo tempo, dotado de maior insegu-
rança às partes, já que dotado de pouca previsibilidade quanto aos seus
efeitos futuros.
Essa consequência, no entanto, apesar de condizente com a inércia
interpretativa - tanto das partes quanto dos tribunais - não é necessá-
ria. Ao contrário, mostra-se prudente cogitar-se que essa situação se al-
JORGE ÜSA FERREIRA DA SILVA - 603
tere no futuro próximo, notadamente quando a atual linha evolutiva da
doutrina passar a ser debatida judicialmente, pelas partes e pelos pró-
prios julgadores. Com efeito, dois conjuntos de atores poss~em papel
fundamental no acolhimento da posição proposta pela doutnna preva-
lente pós-Código Civil.
O primeiro são as partes. Cabe a elas, ao negociarem, indicar os
interesses perseguidos pela cláusula escolhida, inclusive explicitamente
quando possível, seja por meio de "consideranda", seja por meio de re-
ferências explicativas na própria cláusula. Nunca é demais lembrar que
cabe às partes, em primeira instância, deliberar sobre a interpretação dos
seus próprios negócios. O segundo conjunto de atores são os julgadores,
árbitros e juízes, mas, em especial, o judiciário, de onde emergem prece-
dentes que, ainda que não sejam vinculativos do ponto de vista formal,
geram uma reprodução interpretativa que se espraia sobre diversos casos.
Se de fato o caminho da distincão entre cláusula penal e cláusu-
' ' ,
la de liquidação de danos for aquele a ser trilhado no futuro próximo,
várias questões ainda ficarão em aberto. Caberá identificar-se sob qual
fundamento a cláusula de liquidação de danos será acolhida, ou seja, se
será entendida como uma espécie de cláusula penal, afeita portanto, aos
limitadores dos artigos 412 e 413 do Código Civil, ou se será compreen-
dida como fundada na autonomia privada, a partir do que o regramen-
to próprio da cláusula penal só se mostrará aplicável pela via analógica,
quando cabível.
De qualquer modo, a acolhida desse caminho tende a ser o melhor
modo de atribuir-se um maior grau de racionalidade e certeza em rela-
ção à interpretação de cláusulas contratuais concretas. Mas, para tanto,
é fzmdamental mudar a perspectiva de análise e substituir o mecanis-
mo de visualizacão da cláusula limitada à normatividade abstrata, para
a identificação cla vontade veiculada pelas partes e consubstanciada nas
declarações negociais. Foi essa mudança de perspectiva, aliás, que permi-
tiu a solução do antigo problema matemático da quadratura do círculo.
A quadratura do círculo, um dos problemas mais instigantes da ma-
temática grega, correspondente ao modo de realizar a Cü_?Strução de um
quadrado com a área igual à de um específico círculo. A solução deste
problema se dedicaram relevantes matemáticos e, assim como ocorreu
com outros problemas matemáticos propostos no período, dessa dedica-
ção advieram vários desenvolvimentos da geometria, conduzindo a mui-
tas descobertas fundamentais. Contudo, somente no Século XIX, depois
 604 - A CLÁUSULA PENAL E A QUADRATURA DO CÍRCULO: AS FUNÇÕES DA CLÁUSULA PENAL DEPOIS •••
de ~000 anos desde que_ o_ problema foi proposto, ficou claro que a so-
luçao desse problema exigia uma alteração de perspectiva. Ao contrário
do que o~orre co_:11 ou~ros tantos problemas da geometria, 0 da quadra-
tura do c1rculo nao sena resolvível com o uso dos instrumentos usuais
ela, vale d!zer, a régua e o compasso. Foi assim, e só assim, trocando-s:
de mecarusmo, que o problema foi solucionado. 37
_ Se for ,alterada a perspectiva de análise dos casos envolvendo a apli-
caça~ de clausula penal, é provável que o mesmo ocorra em relação à res-
pectiva concepção funcional.
, _É o ~~e se espera para os próximos anos de aplicação do novo
Codigo Civil.
37 E"":'ES, Howard.!ntroduçãoàhistóriadamotemótica.2ª ed. Trad. Hygino H Do · e •
Editora da Unicamp. 1997, p. 134 . · mmges. ampmas:
ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA - 605
Ili. CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA:
FUNÇÃO, ESTRUTURA E OPERATIVIDADE
Aline de Miranda Valverde Terra1
1. INTRODUÇÃO
A relação obrigacional encerra indispensável fenômeno de colabora-
ção econômica, constituída por vínculo transitório orientado à satisfação
do concreto interesse das partes. Por vezes, todavia, alguma intercorrência
impede o desfecho perseguido pelos sujeitos do negócio e não se reali-
za a prestação satisfativa, consubstanciada no comportamento do deve-
dor que executa, a um só tempo, o dever principal de prestação e todos
os demais deveres secundários e de conduta que se façam instrumen-
talmente necessários para a consecução do resultado útil programado.
Diante dessa possibilidade, sempre presente em qualquer relação obri-
gacional, podem as partes prever instrumentos destinados a proteger o
credor do indesejado desenlace contratual, dentre os quais a cláusula re-
solutiva expressa assume destacada relevância.
Fruto da autonomia privada, a cláusula resolutiva expressa permite
ao credor se desvincular de relação jurídica disfuncionalizada, incapaz de
cumprir o programa negocial traçado pelas partes, de forma célere, me-
diante simples declaração receptícia de vontade. Revela-se, assim, aquela
que é, sem sombra de dúvidas, sua extraordinária vantagem em compa-
ração com sua congênere, a cláusula resolutiva tácita: a possibilidade de
resolver a relação obrigacional extrajudicialmente, sem que tenha, o cre-
dor, que se socorrer do Poder Judiciário ou da Arbitragem.
No Brasil, a cláusula resolutiva expressa mereceu tratamento legis-
lativo tímido, incompatível, certamente, com sua relevância no âmbito
das relações contratuais, sobretudo aquelas paritárias. Há dois dispositi-
vos no Código Civil dedicados ao tema, que, todavia, sequer o abordam
com exclusividade: o art. 474, segundo o qual "a cláusula resolutiva ex-
pressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial"; e
o art. 475, que determina que "a parte lesada pelo inadimplemento pode
Doutora e Mestre em Direito Civil pela UERJ. Professora do Departamento de Direito Civil da
UERJ e da PUC-Rio. Professora Permanente dos Programas de Pós-graduação em Direito da
UERJ (Mestrado e Doutorado) e da PUC-Rio (Mestrado Profissional). Sócia de Aline de Miranda
Valverde Terra Consultoria Jurídica.
 606 - CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO, ESTRUTURA E ÜPERATIVIDADE
pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimen-
to, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos".
A economia legislativa, acompanhada de abordagem meramente es-
trutural da cláusula, tem suscitado diversas controvérsias, sobretudo no
que tange ao seu precípuo efeito. É bem verdade que parte das impro-
priedades cometidas remonta às insuficiências e deficiências do regime
anterior. O legislador de 1916 parece ter tratado da cláusula resoluti-
va expressa como se fora instituto equivalente à condição resolutiva, e
a doutrina, àquela época, também a equiparava, sob diversos aspectos, à
cláusula resolutiva tácita, negando-lhe regime jurídico próprio e criando
embaraços à resolução extrajudicial. Nesse cenário, acabou-se por se lhe
atribuir disciplina hfbrida, resultante da combinação aleatória de regras
atinentes à condição resolutiva e à cláusula resolutiva tácita, confundin-
do-se institutos com estruturas e funções diversas.
Afigura-se, assim, imprescindível reafirmar, à luz do Código Civil
de 2002, a autonomia dogmática da cláusula resolutiva expressa, a fim
de consolidar a desnecessidade de se acorrer ao Poder Judiciário ou à
Arbitragem para que se proceda à resolução. Nessa direção, insta, em pri-
meiro lugar, identificar sua função e estrutura para, na sequência, distin-
gui-la brevemente da condição resolutiva e da cláusula resolutiva tácita;
sobretudo esta última investigação se revela fundamental para reafirmar
o processamento extrajudicial da resolução, por ato exclusivo do credor.
2. CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO E ESTRUTURA
Produto da autonomia privada, a cláusula resolutiva expressa per-
mite que o credor, diante da verificação do evento nela contemplado,
opte entre exigir a execução do contrato pelo equivalente2 ou resolvê-
-lo extrajudicialmente, desvinculando-se de relação jurídica incapaz de
promover sua função econômico-individual. 3 Com efeito, a finalidade
precípua da cláusula reside em viabilizar que o credor resolva de pleno
2 Sobre a execução pelo equivalente, seja consentido remeter a TERRA, Aline de Miranda
Valverde. Execução pelo equivalente como alternativa à resolução: repercussões sobre ares-
ponsabilidade civil. Revista Brasileira de Direito Civil- RBDCivil, Belo Horizonte, v. 18, p. 49-73,
out./dez. 2018. Disponível em: <https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/305/246>.
Acesso em 10.09.2020.
3 De acordo com Ferri, a função econõmico-individual concebida como causa do contrato indi-
ca o valor e o alcance que as partes deram à operação econõmica globalmente considerada.
Conceber a causa co~o função eco~õmico-individual importa em ressaltar que, se o negócio
expressa uma regra pnvada, a causa e o elemento que conecta a operação econômica objetiva
com os sujeitos da relação, a indicar como o concreto regulamento de interesses expressa
objetivamente as finalidades subjetivas (FERRI, Giovanni Battista. Causa e tipa nella tearia dei
negozio giuridico. Milano: Giuffré, 1966. p. 371-372).
ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA - 607
direito, sem intervenção judicial ou arbitral, a relação contratual disfun-
cionalizada, liberando-se das obrigações assumidas e recuperando o que
eventualmente já houver prestado.
Cuida-se, em verdade, de instrumento privilegiado de gestão de
riscos contratuais, concedendo ao contratante não inadimplente "trans-
ferir o risco de sua insatisfação ao devedor". 4 De regra, afirma-se que a
cláusula resolutiva expressa se destina a disciplinar apenas o inadimple-
mento absoluto. 5 Indiscutivelmente, o instituto permite às partes distri-
buir as perdas decorrentes do inadimplemento de obrigações contratuais
de forma ímpar, facultando-lhes valorar a relevância de cada obrigação
e estabelecer as consequências de sua inexecução, conforme o concreto
regulamento de interesses. Como aponta Guida Alpa, "mesmo nesses
casos, o problema a resolver é um problema de distribuição dos riscos". 6
O inadimplemento absoluto encerra, portanto, específico risco con-
tratual, a cuja gestão a cláusula resolutiva expressa serve magistralmente. 7
Restringi-la, contudo, à disciplina desse particular risco revela inacei-
tável misoneísmo. Embora, em sua origem, o instituto estivesse ligado
a essa espécie de inadimplemento, sua percepção histórico-relativa im-
põe a ampliação de seus confins, a permitir a gestão de outros riscos que,
uma vez implementados, impeçam a promoção da função econômico-
-individual do negócio.
Desse modo, faculta-se às partes, valendo-se da cláusula resolu-
tiva expressa, redistribuir os riscos de caso fortuito ou de força maior, 8
ou de qualquer outro evento que incida diretamente sobre a relação, in-
viabilizando a atuação do programa contratual; para tanto, esses riscos,
quando externos ao negócio, devem ser a ele internalizados. Ou então,
podem também os contratantes manter a alocação do risco feita pelo
4 GARRIDO, Maria Luisa Palazón. EI remedia resolutorio en la propuesta de modernización
dei derecho de obligaciones en Espaiia: un estudio desde el derecho privado europeo. ln:
DOHRMANN, Klaus Jochen Albiez (Dir.); GARRIGO, Maria Luísa Palazón; SERRANO, Maria
Dei Mar Méndez (Coord.). Derecho privado europeo y modernización dei derecho contractual en
Espaiia. Barcelona: Atelier Libras Jurídicos, 2011. p. 425, tradução livre.
Veja-se, por todos: PROENÇA, José Carlos Brandão.A resolução do contrato no Direito Civil: do
5
enquadramento e do regime. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 76. _ .
6 ALPA, Guida. Manuale di diritto priva to. 8ª ed. Padova: Cedam, 2013. p. 540, traduçao livre.
7 Para Ana Prata, "sempre que o incumprimento convencionalmente prefigurado não fosse,
por lei, bastante para fundamentar a resolução do contrato, ~em para constituir o d:ve?or
na obrigação de indemnizar, e essas sejam nos termos da clausula, as suas consequ:nc1as,
estar-se-á perante um agravamento da responsabilidade do devedor" (PRATA, Ana. Clausulas
de exclusão e limitação da responsabilidade contratual. Coimbra: Ali:nedina, 1985. p. 4?). _
8 Do ponto de vista prático, a diferença doutrinária entre caso fort~1t? ou de fo_rç~ m_ª'º: n~o- se
reveste de qualquer serventia, tendo em vista que em ambas as h1poteses a d1sc1phna 1und1ca
aplicável é a mesma, o que torna a distinção verdadeiramente bizantina.

608 - CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO, ESTRUTURA E ÜPERATIVIDADE
legislador e alterar somente os efeitos de sua superveniência, a exem-
~lo do qu: ocorre quando se incluem vícios redibitórios no suporte fá-
t1co da clausula; neste caso, o comprador poderá, uma vez constatado 0
vício oculto que torne a coisa imprópria ao uso a que se destina, resol-
ver a relação obrigacional extrajudicialmente, sem necessidade de ajui-
zamento da ação redibitória.
Seja como for, fato é que a redação da cláusula deve observar o "re-
quisito de especificidade", 9 entendido como a exigência de menção ex-
press! à ob_riga_ção cujo i~adimpleme~to poderá ensejar a resolução da
relaçao obrigac_10nal. A clausula resolut1va expressa deve indicar pontual-
mente ~(s) obriga?ão~ões) cujo descumprimento autorizará sua atuação,
a refletir ~e man~ir~ 1~equívoca a vontade dos contratantes de permitir
a resoluçao extra_iud1c1al naquela(s) hlpótese(s) especí:fica(s).
N~sse sentido, não basta à resolução extrajudicial que da cláusula
reso!ut1va c~nste_ disposição consoante a qual "o contrato poderá ser re-
s~~v1do/or madimplemento ~e qualquer obrigação legal ou contratu-
al , ou em caso de descumprimento de qualquer obrigação contratual
a p~te não _inadimplente poderá resolver o contrato". Cláusula genéri~
ca e 1m~rec1sa, que ~ão ?bserva o requisito da especificidade, equivale a
mera clausula de estilo, mcapaz de conduzir à resolução extrajudicial. 10
Isso, porque a possibilidade de resolver extrajudicialmente a rela-
ção obrigacion~ d_ecorre, justamente, do acordo prévio entre as partes
acerca da relevancia da obrigação no âmbito da economia do contra-
to. Nesse cenário, o devedor já sabe, de antemão, o que é essencial para
? cr~dor naquele contrato e que, uma vez descumprido, conduzirá ao
1~ad1mplemento absoluto. Se não há esse acordo ex ante, faz-se impe-
riosa a avaliação judicial ou arbitral11 sobre a repercussão da inexecu-
ção no resultado útil programado a fim de verificar se há efetivamente
i~adimple1;1~nto absoluto ou se se trata de simples mora,' que não auto~
riza o remedia resolutório.
9 ROPPO, Vincenzo. li contralto. 2ª ed. Mil ano: Giuffre, 2011. p. 905; tradução livre.
10 BESS<?N~, Darcy. D_o con_troto. ':_io de Janeiro: Forense, 1960. p. 325. Reconhece-se, todavia
que a;unsprude~c~a nacional naose ocupa do requisito da especificidade e admite a validad~
de c(a_usulas gen~ncas, como o fez, por exemplo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais ue
adm1t1u a re:oluçao. de contrato de distribuição do qual constou cláusula redigida nos seg~in-
tes t~rmos: Podera em caso de inadimplemento de qualquer das cláusulas deste contrato
se n~o ~anado em um prazo de_ 15 \quinze) dias do recebimento de notificação protocolada'.
rescindir~, contrato, ª.Parte pre1ud1cad~, fazendo jus a perdas e danos decorrentes do inadim-
plemento (TJMG, 17 CC, Rei. Des. Mareia De Paoli Balbino, AC 1.0024.06.244B4 o-2; 002
Julg. 29.05.2009).
11 ROSSETTI, Marco. Lo risoluzione perinadempimento. Milano: Giuffre, 2012. p. 3 a3 .
ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA - 609
Bem se nota, portanto, que a elaboração da cláusul~ re~olutiva e~-
pressa pressupõe a avaliação pelas partes acerca ~a _relevancia das obn-
gações assumidas no contexto do escopo economICO do contr~to, e a
· 1 ~ de alguma(s) delas na cláusula indica que o seu cumprimento
me usa0 ·a1 p .
a indispensável para a realização do programa negoc1 . or isso
se afigur . 1. d al
mesmo, as partes não são totalmente livres p~a 1~c U1f to a e qu ~u~~
br· gação no suporte fático da cláusula; a obngaçao deve ser essencial,
~al; dizer, imprescindível para a realização do resultado útil programado.
Note-se bem: não se está a afirmar que a obrigação deva ser princi-
pal, mas sim essencial, o que significa que mesmo obrigação secundária,
ou até mesmo dever de conduta, pode constar da cláusula. Isso, p~rque. a
essencialidade não decorre da classificação da obrigação_ e nem s~ 1d~nt1-
fi.ca abstratamente; trata-se de qualificação que se extrai da relevancia da
obrigação para a satisfação do interesse objetivo das partes no concreto
regulamento negocial.
A necessidade de a obrigação se qualificar como essencial decorre
do próprio regime da ine:xecução das obrigações, mais precisamente da
vinculação da resolução ao inadimplemento absoluto. Posto o art. 475 do
Código Civil não defina expressamente que esp~cie de ,in_adimplemento
autoriza a resolução, é possível extrai-la do paragrafo umco do art. 395,
que permite a extinção da relação "se a prestação, devido à mora, se to:-
nar inútil ao credor". Ora, se só é possível resolver quando a prestaçao
se torna inútil, enquanto houver simples mora - porque o recebi~ento
da prestação ainda se afigura não apenas útil, mas também poss1vel ao
credor - não está autorizada a resolução.
Há de se considerar, ainda, que tampouco a qualificação da in~x~-
cução como mora ou inadimplemento absoluto encerra escolh~ a~b1tra-
ria do credor cuida-se de qualificação que decorre do fato objetivo de
a prestação t~r ou não se tornado inútil ou impossível de ser recebida.13
De acordo com Trimarchi, "A cláusula resolutiva expressa deve se referi~ a obrigações_ e ~oda:
12 rdade de adimplemento determinadas, às quais as partes atribuem caraterdeessenc1ahdad~
(~RIMARCHI, Pietro.llcontratto: inadempimento e ri medi. Milano: Giuffre, 2010. p. 69, traduçao
livre). . · 11 d
"bTd
Já observava Agostinho Alvim que o foco da analise deve estar, sobretudo, na 1mposs ~' a e
13 de credor receber a prestação, e não apenas na impossibilidade de o devedorp_re~tar: C?b~1
O
efeito,se admitirmos, comovulgarmentese diz, que o inadimplement? absol~to e a 1m~oss1 -
lidade de sercumpridaa obrigação pelo devedor, veremos que esta f?rmula everdad~1ra para
rande número de casos, mas não para todos.Assim,se o d:vedor~e,xou perecera co1s~ certa
g ue deveria entregar, a execução da obrigação tornou-se 1mposs1vel para ele. Mas a f9rmula
deixa de ser exata, na hipótese de prestação de fato pessoal. Realm~nte.'. se o escult~rnao q~e~
fazera obra prometida, poder-se-á dizer que o cumprimento d~ obngaçao se_tor~ou 1mposs1vr
para ele, isto é, que O devedor está impossibilitado de cumpnr, co1:10 ~o pnmei_r? exe;~tod E
' evidente que não está. Bastará que O queira fazer. O credor, esse sim e que esta 1mpe ' o e

610 - CLÁUSUIA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO, ESTRUTURA E ÜPER,\TIVIDADE
E mesmo a definição de inutilidade da prestação também é passível de
controle, já que não é o credor quem estabelece, unilateral e capricho-
samente, o que é útil para si; embora a utilidade se revista de certo viés
subjetivo, a exigir que seja apreciada em relação ao concreto credor da
relação obrigacional e não em relação a um credor qualquer abstrata-
mente considerado, a essa avaliação subjetiva somam-se dados objeti-
vamente extraídos da específica relação jurídica. 14 Busca-se identificar,
assim, a utilidade objetivada, aferida a partir da operação econômica em
tela, isto é, a partir do que as partes dispuseram no comum regulamen-
to de interesses, à luz de critérios como a boa-fé objetiva15 e o interes-
se do sinalagma. 16
Nesse cenário, considerando-se que a resolução é remédio extre-
mo, só autorizado quando há inadimplemento absoluto, cuja configura-
ção se subordinada à impossibilidade ou inutilidade da prestação para o
credor, apenas devem constar da cláusula resolutiva expressa obrigações
cujo descumprimento conduza a uma dessas consequências. É evidente,
todavia, que as partes ostentam certa margem de liberdade ao avaliar as
obrigações que se lhes afiguram essenciais. Afirmar que as partes não
são totalmente livres para incluir toda e qualquer obrigação no suporte
fático da cláusula quer significar que não se trata de escolha arbitrária.
Liberdade não se confunde com arbitrariedade. Apenas o poder absolu-
to é arbitrário, e rejeita qualquer tipo de controle. A autonomia privada
não é poder absoluto, como, a rigor, não o é qualquer situação jurídica
subjetiva. Aqui, a autonomia privada deve ser exercida justamente em
receber. Portanto, o inadimplemento absoluto é precisamente a impossibilidade de receber;
e a mora, a persistência dessa possibilidade" (ALVIM, Agostinho. Da lnexecuçãa das Obrigações
~ suas c_onsequências. 3° ed. Rio de Janeiro: Editora Jurídica e Universitária Ltda., 1965. p. 59).
14 Etambem a lição de Ruy Rosado de Aguiar Junior: "Os dados a considerar, portanto, são de duas
ordens: os elementos objetivos, fornecidos pela regulação contratual e extraídos da natureza da
prestação, e o elemento subjetivo, que reside na necessidade exiscente no credor em receber
uma presta_ção que atenda à carência por ele sentida, de acordo com a sua legítima expectativa"
(AGUIARJUNIOR, Ruy Rosado. Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor(resolução).
Rio de Janeiro: Aide Editora, 1991. p. 133). Na mesma direção, confira-se MARTINS-COSTA,
Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. v. 5, t. 2. p. 254.
15 BETTI, Emilio. Teoriageneraledelleobbligazioni. Milão: Giuffre, 1953. v. 1. p. 105.
16 ~esse sentido, afirmaJudith Martins-Costa, a inutilidade pode ser mensurada, objetivamente,
"a vista de suas repercussões no equilíbrio entre as prestações; na funcionalidade do contrato,
implicada no concreto programo negocial, que organiza os riscos e vantagens, os custos e os
benefícios de cada parte; na relação de proporcionalidade; na própria licitude, considerada à
vista da cláusula geral do art. 187" (MARTINS-COSTA,Judith. Comentários ao novo Código Civil:
do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 5, t. 2. p. 256, grifos no
original). Na lição de Larenz, configura-se o inadimplemento absoluto quando a prestação
resultar, enfim, economicamente distinta (LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tradução
de Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. t. 1. p. 303).
ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA - 611
consonância com os interesses concretos e objetivos perseguidos pelas par-
tes, identificados a partir do regulamento negocial.
A breve análise da função e da estrutura da cláusula resolutiva ex-
pressa permite distingui-la de outras figur_as jur~d~cas, com as quais
sido confundida desde a vigência do Código Civil de 1916: a condiçao
:e~
resolutiva e a cláusula resolutiva tácita. A precisa distinção entre os insti-
tutos se mostra essencial para o correto manejo da cláusula e~ sobretudo,
para o reconhecimento de sua plena eficácia extrajudicial. E, portanto,
a que se passa a seguir.
3. DISTINÇÃO DE FIGURAS AFINS
3.1. CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA X CONDIÇÃO RESOLUTIVA
O Código Civil de 1916 inaugurou grande confusão entre a cláu-
sula resolutiva expressa e a condição resolutiva, caracterizada como o
evento futuro e incerto destinado a "resolver o regulamento de interes-
ses convencionado, isto é, a fazê-lo cessar com a sua verificação".17 A
controvérsia já se inicia rio tocante à efetiva distinção entre as figuras
em razão da redação do artigo 119 do Código Civil de 1916, segundo
o qual "se for resolutiva a condição, enquanto esta não se realizar, vigo-
rará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direi-
to por ele estabelecido; mas, verificada a condição, para todos os efeitos,
se extingue o direito a que ela se opõe", e de seu parágrafo único que
dispunha que "a condição resolutiva da obrigação pode ser expressa, ou
tácita; operando, no primeiro caso, de pleno direito, e por interpelação
judicial, no segundo".
Clóvis Beviláqua, em comentário ao referido parágrafo único, as-
severou que a condição resolutiva tácita está subentendida em todos os
contratos sinalagmáticos, devendo ser "posta em relevo pela intervenção
do poder judiciário, para que se não possa alegar surpresas. A resolutória
expressa está no conhecimento do interessado, consta do título, em que
se funda o seu direito, nenhuma dúvida pode suscitar. Dispensa a inter-
18
venção do poder judiciário, e opera por si, de pleno direito" .
17 BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Milano: Giuffre, 1953. v. 1. p. 94-
18 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 1~ª ed. São Paulo:
Livraria Francisco Alves, 1959. v.1. p. 301.João Luiz Alves alinh_a-se n~sse ~ent1d?, ~o comen:ar
0 mesmo dispositivo do Código revogado: "Nos contratos ~!laterais, ha co_nd1çao resolut1va
tácita, quando uma dasyartes s~ re_cusa ~u nã_o pode cum~,m a sua pre3taça_o, pe_lo_ que P?de
a outra pedir a resoluçao da propna obngaçao (art. 1092) (ALVES, Joao Luiz. Cod1go Cwtl da
Repúblico dos Estados Unidos do Brasil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1957. v. 1. p. 207).
612 - CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO, ESTRUTURA E ÜPERATIVIDADE
Na mesma direção, Francisco dos Santos Amaral Neto parece equi-
parar os institutos ao afumar que
A condição suspensiva tem de ser expressa. A resolutiva pode
ser expressa ou tácita. No primeiro caso, opera de pleno direito;
no segundo, por interpelação judicial, pois a parte reclamante
pode optar entre o cumprimento e a resolução do contrato; a
escolha da segunda hipótese se manifesta por interpelação. Tal
regra é importante nos contratos bilaterais, cuja interdepen-
dência de obrigações fundamenta a resolução do contrato por
inadimplemento. Presume-se a existência de condição resolu-
tiva, pela qual o descumprimento da obrigação de uma parte
autoriza a outra a pedir ao juiz o cumprimento ou a resolução
do negócio jurídico. 19
Outros autores, entretanto,já apontavam o equívoco do legislador de
1916, ratificando cuidar-se, a condição resolutiva e a cláusula resolutiva,
de institutos diversos, a exemplo de Pontes de Miranda, segundo o qual:
Não há condição resolutiva na resolução do art. 1.092, pará-
grafo único, do Código Civil. Não há condição. Há atribuição
legal de escolha, que tem o devedor: ou exige, forçadamente, a
prestação, ou resolve o contrato (= exerce, contra o devedor, a
pretensão à resolução ou à resilição). Não se pode afirmar que
o direito legal de resolução ou de resilição por inadimplemento
tenha provindo do uso da condição, donde a fase intermédia
da condição tácita. 20
A rigor, a confusão do Código de 1916 deita raízes na disciplina
legal que lhe serviu de inspiração, o artigo 1.184 do Código Civil fran-
cês.21 Como já observava Serpa Lopes ao discorrer a respeito da cláusu-
la resolutiva, "essa espécie de condição" - que "não pode ser enquadrada
19 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Da irretroatividade da condição suspensiva na Direita Civil
brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 96-97.
20 PONTES DE MIRANDA. Tratada de Direita Privada. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959. t. 25.
p.338.
21 "Art: 1.1_84.A condição resolutiva está sempre subentendida nos contratos sinalagmáticos, para
as h1poteses nas quais uma das partes não possa adimplir satisfatoriamente sua obrigação.
Nesses casos, o contrato não será resolvido de pleno direito. A parte em prejuízo da qual a
pre_:1ação não foi devidamente executada tem a opção de exigir da outra a execução da pres-
taçao no momento oportuno, ou exigir a resolução acrescida de perdas e danos. A resolução
deve ser pleiteada judicialmente, e pode ser concedida ao réu uma dilação de prazo, conforme
as circunstâncias" (tradução livre).
"Art. 1.183. A condição resolutiva é aquela que, uma vez implementada, opera a revogação da
obrigação, e que restitui as coisas ao mesmo estado em que se encontrariam caso a obrigação
não tivesse existido. Ela não suspende a execução da obrigação; ela somente obriga o credor a
restituiraquilo que recebeu, nos casos em que o evento previsto pela condição se implementa"
(tradução livre).
ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA - 613
dentro no conceito de condição propriamente dita, visto que a condição
resolutória tácita é uma decorrência da lei e depende, para sua eficácia,
de nova declaração"-, "corresponde exatamente ao preceito do art.1.184
do Código Civil francês, que a subentende nos contratos sinalagmáti-
cos, quando uma das duas partes não venha a satisfazer a sua obrigação,
caso em que, não ficando o contrato resolvido de pleno direito, cabe ao
credor ou forçar o devedor à execução da obrigação ou pedir a resolu-
ção do contrato, mediante perdas e danos". 22
Apesar da viva controvérsia que reinava sob a égide do Código revo-
gado, condição resolutiva e cláusula resolutiva se distinguem por diversos
aspectos. 23 Em primeiro lugar, a condição resolutiva decorre da vontade
das partes, enquanto a cláusula resolutiva pode ser fruto da autonomia
privada, quando expressa, ou resultar de disposição legal, quando tácita.
Sob o aspecto estrutural, a condição resolutiva constitui elemen-
to acidental do negócio jurídico, uma vez que não integra o tipo abs-
trato do negócio, mas é aposta, no concreto regulamento de interesse,
pela vontade das partes. A acidentalidade decorre, como aponta Cariota
Ferrara,justamente, do "poder ser ou não ser": 24 não é a lei, mas as partes,
no exercício da autonomia privada, que a fazem constar do contrato.
E, uma vez incluída no ajuste, cessa a acidentalidade e transmuda-se
a condição em elemento essencial do negócio celebrado. Significa, em
verdade, que os elementos objetivamente acidentais são subjetivamente
essenciais. 25 Daí o porquê de a inserção de condição resolutiva ilícita ou
de fazer coisa ilícita conduzir à invalidade de todo o negócio (art. 123,
II, CC), e não apenas da condição resolutiva. 26 A condição não é, pois,
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Cursa de Direita Civil. 8ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Freitas
22
Bastos, 1996. v. 1. p. 496.
23 Sobre o tema, confira-se FERNANDES, Micaela Barros Barcelos. Distinção entre a condição
resolutiva e a cláusula resolutiva expressa: repercussões na falência e na recuperação judicial.
Revista Brasileira de Direita Civil - RBDCivil, Belo Horizonte, v. 20, p. 183-207, abr./jun. 2019.
Disponível em: <https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/417/298>. Acesso em
15.09.2020.
24 FERRARA, Luigi Cariota. ti negazia giuridica nel Diritta privata italiana. Napoli: Edizioni
Scientifiche ltaliane, 2011. p. 116, tradução livre.
25 FERRARA, Luigi Cariota. li negazia giuridica nel Diritta Privata italiana. Napoli: Edizioni
Scientifiche ltaliane, 2011. p. 116.
No Direito português, destaca Menezes Cordeiro: "A condição aparece, em termos formais,
como algo autônoma, isto é, como um aditiva introduzido num determinado conteúdo ne?ocial.
Mas tal deve-se, apenas, à limitação da linguagem humana, obrigada a recorrer a penfrases
para traduzir algo que, afinal, tem natureza unitária. De resto, a condição es~á sujeita à _mesma
forma do contrato em que se insira. Não há, pois, uma vontade de certo efeito e, depois, nova
vontade de o subordinara determinado evento; há, antes uma vontade única, mas condicional.
Resulta daí que todo o conteúdo do negócio condicionado fica, por igual, tocado pela condi-
ção, com claros reflexos no regime. Edesignadamente: a invalidade duma condição acarreta a
invalidade de todo o negócio (vitatetvitatur)" (MENEZES CORDEIRO, António. Tratada de Direita
Civil português: parte geral. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2005. t. 1. p. 718, grifos no original).
 614 - CLAUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO, ESTRUTURA E ÜPERATIVIDADE

ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA - 615

~is_posição, a_ce~só~i~ do _negócio principal, mas parte incindível de um

umco negoc10 3und1co. 21 operar externamente ao negócio, 29 não se relacionando diretamente à
. ~or outr~ ~ado, a cláusula resolutiva expressa, esta sim, encerra dis- realização do programa negocial. 30 E é por essa razão que o inadimple-
pos1çao acessona do contrato: é inserida pela autonom1·a . d mento não constitui evento idôneo a figurar no contrato como condição
d d pnva aecon- resolutiva, 31 conforme afirma Santoro-Passarelli: "o inadimplemento não
:~::~ri~~:~t~ t~ d~ o d:s:nrolar da relação jurídica, a característica da
pode ser deduzido nem mesmo em condição resolutiva expressa, ou ver-
· , · d e, e . 1Spos1çao que opera no plano da efic acia , . e segue
0
p~mc1p10. aA gr~v1tação jurídica, pelo que eventual vício da cláusul - dadeira, exatamente porque diz respeito ao funcionamento do negócio". 32
a1eta a existencia ou validade do contrato. a nao A cláusula resolutiva expressa prevista no art. 474, ao contrário, con-
No que tange a~ suporte fático objetivo, a condição resolutiva re- templa eventos já alocados pela lei entre as partes e cujos efeitos se busca
Ju~r ~ue o ~~ent~ S~Ja futuro e incerto. No direito brasileiro, a futuri- alterar. Referidos eventos podem ser inerentes ao contrato - inexecuções de
a e e reqms1to md1spensável à condição No entanto e' , 1 obrigações que conduzem ao inadimplemento absoluto e vício redibitório,
ev t d · , poss1ve que por exemplo - ou podem ser a ele intemalizados pela autonomia privada
en os passa os ou presentes requeiram confirmaça-o futu h· ,
em f: fu ra, 1potese dos contratantes - como o caso fortuito. Neste último caso, mostra-se in-
q~e esse ato turo (fato da confirmação) pode ser qualificad
condição N o como dispensável que o específico risco tenha sido expressamente assumido por
d • esses casos, portanto, a condição-jàto não corresponde ao fato
~assa o ou presente, mas sim, ao fato da confirmação do evento passa- um dos contratantes e que a sua superveniência conduza à impossibilidade
o ou presente: Pense-se em contrato de promessa de com ra e venda ou inutilidade da prestação, consoante o concreto regulamento de interesses
i~~err~no por mcorp_oradora que deseja ali desenvolver pro}eto imobi-
ar10. o entanto, a incorporadora ainda não conhece pl
Constatada a ocorrência do suporte fático da cláusula resolutiva
expressa ou implementada a condição resolutiva, resolve-se a relação
custos do em re d. d erramente os
. bilid d p ~n _1mento, e modo que não está segura quanto à sua jurídica. No primeiro caso, faz-se necessária, de regra, a declaração do
via a e econom1ca neste momento A fim de na- d , . credor dirigida à resolução. 33 Na segunda situação, prevalece no direito
· d · o per er o negocw
a ~ncorpora ora celebra o contrato com a proprietária do imóvel e a õ; brasileiro o entendimento segundo o qual a resolução é sempre automá-
cl~usula pela qual se ficar constatado, após levantamento junto ao r!er- tica, independente da vontade ou mesmo do conhecimento das partes. 34
~d
c\ qu~ ~ custo da obra será superior a certo valor, o contrato será re- 29 Sobre a condição resolutiva, afirma Falzea: "O evento, portanto, encontra no ato apenas seu
~~ v1 o. ~a-se que os _custos da obra são presentes, mas dependem de pressuposto, mas a ele se contrapõe comofattispecie estruturalmente autônoma" (FALZEA,
Angelo. La condizione e gli elementi de/l'atto giuridico. Milano: Giuffre, 1941, p. 245, tradução
nfirmaçao, havendo incerteza quanto ao seu efetivo val C .d livre).
Portan t o, d e verd ad eira
•
condição resolutiva.
or. m a-se
' 30 Serve a ilustrar o que se afirma o seguinte exemplo: o colecionador A, em penúria financeira,
vende para seu amigo B todos os seus quadros. No entanto, sabendo que é um dos herdeiros
Para tratar-se de d. - d • d contemplados no testamento de sua tia, já idosa, inclui no contrato cláusula segundo a qual se,
, . . con içao, eve, am a, o evento ser externo ao ne-
nos dois anos seguintes, vier a receber a herança, o contrato se resolverá. Trata-se, indiscuti-
goc10 e por isso não pode corresponder nem a elemento essencial d velmente, de evento futuro, incerto e externo à compra e venda que, por si só, não produziria
contrato nem a m , · d d 0 qualquer efeito resolutivo sobre o contrato. A sua relevância para o negócio decorre, única e
. al\s O omento típico o esenvolvimento do vínculo obri- exclusivamente, do fato de as partes terem sujeitado o contrato a essa condição.
gacwn .- evento há de constituir fato estruturalmente tA 31 RESCIGNO, Pietro. Condizione (Dir. vig.). ln: Encic/opediadel Diritto. Milano: Giuffre. v. 8. p. 799.
au onomo, a Em sentido contrário, admitindo, portanto, que as próprias partes qualifiquem o cumprimento
de uma das obrigações que caracteriza determinado tipo contratual, como o pagamento do
De acordo com Francisco Amaral "a cond· - - , , . preço na compra e venda, como condição resolutiva: GALGANO, Francesco. El negocio jurídico.
negócio" (AMARAL, Francisco. DÍreito Civi;?~~r~~o e _acet~nRa'. mdas ele~ento integrante do Tradução Francisco de P. Biasco Gascó e lorenzo Prats Albentosa. Valencia: Tirant lo Blanch,
p. 464). uçao. · · 10 e Janeiro: Renovar, 2006. 1992. p. 166.
28 32 SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Dottrinegenera/idel diritto civile. 9ª ed. Na poli: Casa Editrice
C~mo observa Lenzi, "o conceito de ser extrínseco coin "d ,
ce1to de ser acidental no sentido de um o t I c1 e, portanto, e e explicativo, ao con- Dott. EugenioJovene, 2012. p. 199, tradução livre.
· .
d a fiattJspeoe ' u roe emento que sei
e contribui para a realizaçã d ~ . nsere no esquema normativo 33 Sobre a possível automaticidade da resolução, confira-se TERRA, Aline de Miranda Valverde.
condição de realizar por si só conform o os e e1tos que os elementos essenciais não têm Cláusula resolutivo expressa. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 141 et. seq.
a~ton~mia privata efunzione di autotute~a~ f-:~!:m.a negocial" (LEN~J, Raffaele. Condizione, 34 Nessa direção, confira-se a lição de Carvalho Santos: "[ ...] é princípio incontestável, conse-
G1uffre, ~996. p. 17, tradução livre). Na me~ma dir p1_mento ~edotto m condizione. Milano: quência da resolução de pleno direito, que verificado o implemento da condição resolutiva,
element1 accidentali: la condizione. ln: LIPARI i5ª~'.:~~~ra-se GIA~OBBE, Emanuela. Gli não podem as partes renunciar à resolução, o que vale dizer que não lhes é lícito considerar
Andrea (Coord.). Obbligazioni: il contratto in ge~er~c~~Í . CGI_GNffC!, P1etro (Dir.); ZOPPINI, ainda em vigor o contrato, que, em princípio, é havido como nunca tendo existido. De sorte
• 1 ano. 1u re, 20 09 . v. 3, t. 2 _p. 418 _ que as partes só poderão restabelecer as relações de direito entre elas, por via de um nôvo
contrato, sem nenhuma referência ao primeiro, que em hipótese alguma pode ser revigorado"
 616 - CLAUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO, ESTRUTURA E ÜPERATIVIDADE
Tudo se passa de forma mais simples e célere do que ocorre na cláusula
resolutiva. expressa. De todo modo, em ambas as situações, a resolução
conduz à meficácia do negócio.
. _Tratando-se de cláusula resolutiva, o efeito restitutório da resolução
1mpoe aos_ contratantes o retorno ao status quo ante - exigindo, inclusive,
~ devoluçao dos frutos eventualmente percebidos por ambas as partes,
mdepend.entemente de quem tenha dado causa à resolução-, e tende
a operar mterpartes, salvo se ao terceiro atingido pelo negócio foi dado
conhecer. a e~stência .e o conteúdo da cláusula. Por outro lado, por for-
ça da aplicaçao do artigo 128 do Código Civil, a retroatividade da con-
dição resolutiva se restringe aos atos incompatíveis com a verificação do
evento futuro e incerto. Sob a égide do Código Civil de 1916 Cunha
~onçalves_já ~ustentava que se o possuidor de boa-fé não tem a' obriga-
çao de re~t1~rr os f~tos, com muito mais razão não a tem O comprador
~ob c~n~çao resolut1va, que não possui coisa alheia, mas coisa própria.
Por isso , afirmava o autor, "a restituição é limitada só à cousa e ao seu
preço, pois só êstes foram os objectos do contrato". 35 Logo, o implemen-
to da condição resolutiva
não faz reverter as partes, em absoluto, à situação anterior como
?
se ~ontrato nenhum efeito houvesse produzido, o que até
sena impossível, porque até à realização do facto condicional, 0
comprador foi o verdadeiro proprietário da cousa; e esta situação
tem de surtir, até êsse momento, todas as suas consequências,
entre as quais a de lhe pertencerem os frutos. 36
3,2. CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA X CLÁUSULA RESOLUTIVA TÁCITA
À primeira vista, cláusula resolutiva expressa e cláusula resolutiva
tá~ita _aparentam ser institutos análogos, com a única diferença de a
pnme1ra resultar da autonomia privada e a segunda, da lei, que a insere
no contrato de forma supletiva, diante do silêncio dos contratantes.
Ledo engano. Em verdade, a distinção vai muito além da fonte da qual
emanam, a ponto de ser possível identificar regimes jurídicos diversos.
(~AR~ALH<? SANTOS,João Manoel de. Código Civilbrosileirointerpretodo. 10ª ed. Rio de Janeiro·
Livraria Freitas Bastos, 1963. v. 8. p. 397).
35 CUNH": GONÇALVES, ~uiz da. Do compro e vendo no Direito Comercio! brasileiro. 2 a ed. mel. e
atual. Sao Paulo: Max L1monad, 1950. p. 214.
CUNHA ~ONÇALVES, L~iz da. Da compra e venda no Direito Comercial brasileiro. 2 a ed. mel.
e ~t~al. Sa~ Paulo: '."'1~x_L1mona_d, _1950. _P· 214. Essa também é a orientação de PEREIRA, Caio
Mano da Silva. lnsl!tu1çoesde D1reI10 Civil. 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 20 13. v.1. p.
475
ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA - 617
Como já apontado, a cláusula resolutiva expressa encerra relevante
mecanismo de alocação e disciplina dos riscos contratuais, não apenas
aquele decorrente do inadimplemento absoluto, mas também do caso
fortuito, da força maior e até mesmo dos vícios redibitórios. A cláusula
resolutiva tácita, por se entender subentendida nos contratos, sequer é
cláusula: trata-se de regra legal, que não oferece às partes qualquer espa-
ço para alocar outros riscos contratuais; na realidade, é ela mesma uma
espécie de alocação estabelecida pela teoria legal do risco. Por essa ra-
zão, a avaliação sobre a relevância das obrigações assumidas pelo con-
tratante no contexto do concreto regulamento de interesses é realizada
a posteriori, depois, portanto, da inexecução pelo devedor, como desta-
ca Valie Ferreira:
[ ... ] embora a compra e venda, contrato bilateral, possa sempre
resolver-se por inadimplemento (Cód. Civil, art.1.092, §), nin-
guém negaria ser o inadimplemento fato de tal modo complexo
que a sua verificação tem de ser decidida em juízo, conforme
tão bem acentuou VIVANTE [ ... ]. Basta considerar que, sem a
intervenção do juiz, seria impossível decidir pela resolução, nos
casos de inexecução parcial. Somente por uma cláusula resoluti-
va expressa, contratada no ato da estipulação, poderiam as partes
circunscrever o evento, isto é: combinar a resolução para o caso
de inadimplemento de uma 'determinata obbligazione', segundo
a linguagem do nodo Código italiano (art. 1.456) [.. .]. 01iando
as partes querem indicar concretamente certas modalidades
particulares, cuja observância consideram essencial à eficácia
do contrato, não dispõem de outro meio mais completo e mais
seguro que o pacto comissário expresso. 37
Como cláusula acessória, a cláusula resolutiva expressa pode ser fir-
mada no mesmo ato de celebração do negócio ou em momento posterior,
por instrumento separado, aditando-se os termos originais da avença. A
fixação posterior da cláusula pode se dar a qualquer tempo, desde que
antes da verificação do suporte fático nela previsto. A cláusula resolu-
tiva tácita, ao contrário, está presente desde a celebração do negócio, já
que subentendida nos contratos bilaterais, conforme orientação tradi-
cional majoritária da doutrina.
·
Do ponto de vista da operacionalidade, a mais relevante distin-
ção reside no fato de a cláusula resolutiva expressa operar de pleno di-
. 37 VALLE FERREIRA, José Gaenaert do. Resolução da compra e venda. Revisto Forense, Rio de
Janeiro, v. 139, p. 29-30, jan./fev. 1952.

618 - CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO, ESTRUTURA E ÜPERATIVIDADE
reito, vale dizer, independentemente de intervenção judicial ou arbitral,
enquanto a tácita requer atuação do Poder Judiciário ou de Tribunal
Arbitral: no primeiro caso, a resolução produz efeitos de jure; no segun-
d~, :7eri:fica-se efficio judieis, nos termos expressos do art. 4 74 do Código
Civil. Trata-se de flagrante vantagem da primeira sobre a segunda, que
permite às partes o exercício da autotutela nos termos convencionados
a oferecer solução mais célere e segura para a perturbação ocorrida n;
contrato. Nessa senda, como reconhece Cunha Gonçalves, a intervenção
do Poder Judiciário se revela "muito inconveniente e embaraçosa para
a rápida circulação mercantil; pois que a rescisão dos contratos, no caso
de inexecução por uma das partes, não deve ser entravada pelas chica-
nas e morosidades forenses" .38
A despeito da expressa dicção do art. 474 do Código Civil, encon-
tram-se decisões que exigem a manifestação do Poder Judiciário para
que se opere a resolução, o que ocorre, sobretudo, no âmbito de promes-
sa de compra e venda de bens imóveis. A exigência, todavia, não se jus-
tifica, como se passa a demonstrar.
4. A OPERATIVIDADE DA CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA:
RESOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL POR DECLARAÇÃO RECEPTÍCIA
DO CREDOR
O efeito precípuo da cláusula resolutiva expressa, que a torna in-
finitamente mais atrativa do que a cláusula resolutiva tácita, reside na
resolução extrajudicial da relação obrigacional. 39 Evidentemente, como
visto, a cláusula resolutiva expressa oferece outros benefícios às partes,
38 CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Da compra e venda no Direito Comercial brasileiro. 2ª ed. mel. e
atual. São Paulo: Max Limonad, 1950. p. 215.
39 N~ D!r 7ito português, Galvão Telles aponta as vantagens desse sistema: "seria injusto, em
pr~nc1P_10, manter um do~ pactuantes sujeito ao contrato depois de o outro o ter infringido,
ate o ~rib~n~I se pronunciar, o que pode ser demorado. E não ficam excluídas as vantagens da
fisca/Jzaçao Judicial; se um dos contraentes se arroga o direito de resolver o contrato e com esse
pretexto deixa de c~mp~ir, mas não tem efectivamente aquele direito, o tribunal, a pedido da
outra parte, declara-lo-a incurso em responsabilidade contratual" (TELLES, Inocêncio Galvão
Di'.e'.to das obrigações. 7~ ed. rev. e atual., Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 461, grifos n~
original). Masco se manifesta na mesma direção no Direito italiano: "Mas como o exercício
dessa ação ~equer u_~ temp? ~onsiderável, ~u~ante o qual a relação entre as partes litigantes
perman_ece incerta, Jª que o ex1to da controvers1a depende essencialmente do convencimento
do _magistrado acerca da gravidade do inadimplemento, e levando em conta que esse estado
d: 1_n_certeza pode acarr_etar um dano expressi~o - a parte deve, por exemplo, manter a dispo-
mb1hdade da mercadoria ou de outro bem objeto da prestação pactuada-, a lei permite que,
em cert?s casos e observados certos pressupostos específicos, as delongas do processo de
resoluça~ possam ser superadas por meio da atribuição à parte insatisfeita de um particular
P?d:r r,rivado de re~o!ução'. que _enseja aquela que costuma-se chamar de 'resolução de
d1re1to (M?SCO, Lu1g1. La nsoluzwne dei contralto per inadempimento. Na poli: Casa Editrice
Dott. Eugen10Jovene, 1950. p.145-146, tradução livre).
ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA- 619
a exemplo da possibilidade de estabelecerem, ex ante, as obrigações que
se lhes afiguram essenciais para a realização do escopo econômico per-
seguido, cuja inexecução configurará inadimple1:1ento absoluto. No en-
tanto, inegavelmente, a grande vantagem oferecida aos contratantes - e
que no mais das vezes os leva a celebrá-la- é a possibilidade de resolver
extrajudicialmente, sem delongas, sem surpresas, nos termos pactuados
no contrato, a relação obrigacional.
A resolução extrajudicial vem, com efeito, ao encontro da necessi-
dade, cada vez mais premente, de assegurar certeza e celeridade às re-
lações contratuais. Cuida-se, em verdade, de mecanismo legítimo de
autotutela privada dos interesses do credor, que o libera de se submeter
à atuação judicial - ou, ainda, à atuação arbitral - para obter resposta a
respeito do rompimento do vínculo obrigacional. Trata-se, portanto, de
remédio que favorece o tráfego jurídico e, consequentemente, a circu-
lação de riquezas.
A cláusula resolutiva expressa permite, enfim, que o credor resol-
va, ele próprio, a relação obrigacional; e ele o faz por meio de declara-
ção receptícia de vontade dirigida ao devedor. Note-se que a declaração
pela qual o credor faz chegar ao devedor sua opção pela resolução não
se confunde com a interpelação do devedor para constituição em mora.
Referidas declarações são distintas, com suportes fáticos e funções que
não se confundem: enquanto a declaração sobre a qual se discorre pres-
supõe o inadimplemento absoluto e tem por função resolver a relação
obrigacional, a interpelação para constituição em mora requer a simples
inobservância do modo, tempo ou lugar ajustados para a prestação, sem,
todavia, impossibilitar ou tornar inútil o seu recebimento pelo credor,
além de ter em mira inaugurar a mora do devedor.
Por certo, a interpelação para constituição em mora será necessária,
antes da declaração dirigida à resolução, sobretudo quando não houver
termo previamente ajustado para o cumprimento da prestação. Nesse
caso, inclusive, pode o credor, naquela interpelação, já manifestar o seu
propósito de resolver a relação, como lhe autoriza a cláusula resolutiva,
caso o devedor não execute a obrigação constante da cláusula no pra-
zo assinalado, dispensando-o de nova declaração. 40 Por outro lado, ha-
vendo termo contratualmente fixado, a mora é ex re e dispensa qualquer
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Comentários ao nava Código Civil: da extinção do contrato.
Coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 6, t. 2. p. 381.
 ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA - 621
620 - CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO, ESTRUTURA E ÜPERATIVIDADE

a presença dos pressupostos resolutivos, a sentença será merarI1ente de-

interpelação, 41 a autorizar a imediata declaração dirigida à resolucão uma 46
claratória, a reconhecer, então, a resolução ope voluntatis.
vez configurado o inadimplemento absoluto. '
Os Tribunais, atentos à melhor técnica, têm cuidado, em boa par-
Algumas leis especiais, por sua vez, exigem a interpelação do de-
te, de prestigiar a autonomia privada, reconhecendo que, presente
vedor para a conversão da mora em inadimplemento absoluto. É o que
cláusula resolutiva expressa, a resolução se processa extrajudicialmen-
~e ~as~a, por exemplo, no âmbito de promessa de compra e venda de
te. Ratificaram, por exemplo, a resolução extrajudicial promovida pela
1move1s loteados (Lei nº 6.766/1979) 42 e não loteados (Decreto-Lei nº
cláusula resolutiva expressa: o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao
745/1969). 43
deliberar sobre contrato de empreitada para a reforma de piscina em con-
Seja como for, o que importa sublinhar aqui é que não se confunde domínio edilicio47 e sobre contrato de mútuo; 48 o Tribunal de Justiça de
a declaração pela qual o credor manifesta sua vontade de resolver extra- 49
São Paulo, ao apreciar contrato de locação de bem móvel; o Tribunal
judic\~~nte a relação obrigacional, com a notificação do devedor para de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por ocasião da análise
constltmçao em mora.A constituição em mora pressupõe a mora, e con- de contrato de concessão de direito real de uso; 50 e o Tribunal de Justiça
cede ao d~ved_or prazo para purgá-la; a declaração resolutiva, por sua vez, do Paraná, ao examinar contrato de compra e venda de empresa alimen-
requer o ma~1mplemento absoluto e não abre ao devedor a possibilida- tícia51 bem como contrato de cessão de direito de ocupação de unidade
de de cumpnr a prestação, pois dá por resolvido o vínculo obrigacional. 52
habitacional hoteleira em sistema de tempo compartilhado.
Em sistemas em que a resolução se opera por mera declaração do
Há, porém, decisões que exigem a prévia manifestação judicial para
cred~r, a secundarização do papel do juiz ou do árbitro na apreciação
que se opere a resolução mesmo diante de cláusula resolutiva expressa.
da clausula pode ser atenuada por iniciativa do devedor. 44 Se inevitável
Trata-se, em sua maioria, de ações cujo objeto é a reintegração de pos-
o litígio, a intervenção judicial ou arbitral será meramente fiscalizado- 53
se do bem objeto de promessas de compra e venda de imóveis. Ao que
ra, da legitimida_de do exercí~io da autonomia privada na elaboração da
parece, outra deveria ser a solução. Embora se reconheça que semelhan-
c~ausula resolutiva e do efetivo preenchimento dos pressupostos auto-
tes contratações envolvam, muitas vezes, especial interesse do promiten-
nz~d~res da ~esolução. De todo modo, a atuação do julgador será a pos-
te comprador- aquisição da casa própria-, revestindo-se de relevância
teriort45 e, venfi.cada a regularidade do exercício da autonomia privada e
social justificadora da intervenção protetiva do Estado, é preciso consi-
41 Éo 9~e co~st~ expressamente do art. 397 do Código Civil: "O inadimplemento de obrigação derar que o Decreto-Lei nº 745/69 e a Lei nº 6.766/79 já flexibilizaram
p~s1t1va e liquida, no seu termo, const!tu! de pl_eno direito em mora o devedor. Parágrafo único'.
N~o ~avendo te\'.11º' a moras~ const~tu1 mediante interpelação judicial ou extrajudicial". o rigor da disciplina do Código Civil ao exigir a notificação do devedor
42 L~1 n 6.7~6/79, Art. 32. Vencida e nao paga a prestação, o contrato será considerado rescin- para sua constituição em mora, pelo que referidas decisões acabam por
dido ~o dias dep_oi: de constituído em mora o devedor. §1° Para fins deste artigo o devedor
ad9u1rente sera int1n:iado, a r~querimento do credor, pelo oficial do registro de imóveis, a exceder a proteção que a lei conferiu ao contratante. O Decreto-Lei nº
satisfaze: as prestaçoes vencidas e as que se vencerem até a data do pagamento 05 juros
convencionados e as custas de intimação". ' 745/69 e a Lei nº 6.766/79 exigem notificação,judicial ou por meio do
43 Decreto-Lei nº 745/69, ":"rt. 1º Nos :ontratos a9uese r~fere o art. 22 do Decreto-Lei nº 58, de 1o Cartório de Registro de Títulos e Documentos, para a constituição em
de ?e~embro, de 1937, ?ind? que nao tenham sido registrados junto ao Cartório de Registro de
lm<;>ve1s competent~, <;> in?~1mplemento ab~oluto do promissário comprador só se caracterizará
se,_interpelado porv1aJud1c1al ou porintermedio de cartório de Registro de Títulos e Documentos AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Comentários ao novo Código Civil: da extinção do contrato.
d:1x,~r de_ pur~ar ~ m<;>ra, no praz_o d~ 15 (~uinze) ~ias contados do recebimento da interpela~ Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 6, t. 2. p. 494.
çao. • Assim, c1taçao literal do artigo ficara da seguinte maneira: "Art. 1º Nos contratos a que se TJRJ, 13ª CC, Rei. Des. Gabriel Zefiro, AC 0071083-54.2012.8.19.0001, julg. 16.09.2014.
ref~re o art: 22 do Decre~~-Lei no 58, de 10 de dezembro, de 1937, ainda que não tenham sido 47 TJRJ, 24ª CC, Rei. Des. Sérgio Wajzenberg, AC 0035062-45.2013.8.19.0001, julg. 27.04.2016.
reg1st~ad_o~ Junto ao Carto~10 de Regist~o d~ lm~veis competente, o inadimplemento absoluto do 48 TJSP, 28ª CDPriv., Rei. Des. Gilson Delgado Miranda, AC 0021370-86.2009.8.26.0562, julg.
pro~1~sano coi:ipradors_ose caractenzarase, interpelado por via judicial ou por intermédio de 49
c~rtono de Registro de T1tulos e Documentos, deixar de purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) 24.02.2015.
TJDF, 4ª TC, Rei. Des. Arnoldo Caminho de Assis, AC 20110111863536, julg. 30.01.2013.
dias con~ados do recebi~ento da interpelação. De acordo com Darcy Bessone, "não explica 0 50
TJPR, 7ª CC, Rei. Des. Fábio Haick Dalla Vecchia, AC 1.187.541-1, julg. 22.07.2014.
texto o f!,m a que se destina o prazo, mas subentende-se que foi estabelecido para a purgação 51
TJPR, 12ª CC, Rei. Umberto Guaspari Sudbrack, AC 70066824764, julg. 30.08.2016.
da mora (~ESSONE, Darcy. Da compra e venda, promessa, reserva de domínio ealienacãofiduciária 52 STJ, 4ª, T., Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, REsp 204.246/MG, publ. DJ 24.2.2003; STJ,
em garantta. 4ª,ed. rev. e amp!. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 191). , 53 4ª T., Rei. Min. Luís Felipe Salomão, Resp. 620.787/SP, julg. 28.04.2009; TJMG, 15ª CC, Rei.
44 PR<?ENÇA,!ose Carl~s Brandao.A resolução do contrato no Direito Civil: do enquadramento e do Des.José Affonso da Costa Côrtes, AI 1.0024.11.026503-o/001, julg. 19.05.2011.
regime. Cmmbra: Coimbra Editora, 2006. p. 113.
45 BESSONE, Darcy. Do contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 325.

622 - CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO, ESTRUTURA E ÜPERATIVIDADE
mora do promitente comprador, mesmo que do contrato conste cláusula
resolutiva expressa, sem afastar, todavia, a resolução extrajudicial. Com
efeito a única peculiaridade que referidas leis impõem é a necessidade
de notificação do promitente comprador, nada mais; após a notificação,
tudo ~eve se passar consoante a disciplina da cláusula resolutiva expressa.
. E preciso frisar que a exigência do ajuizamento da ação de
remtegração de posse no âmbito de promessas de compra e venda não
torna necessário que o credor também recorra ao Judiciário para obter a
resolução do contrato, tanto mais no âmbito de relações paritárias: resolve-
se o c~~trato extrajudicialmente e ajuíza-se a ação para a reintegração. Em
defimt1vo, conquanto, não raro, se faça necessário recorrer ao Judiciário
para que _se ~roduzam os efeitos materiais da resolução, isso não significa
que a propna resolução tenha que se processar judicialmente. Cuida-se
de problemas distintos, a serem resolvidos em esferas distintas.
Não se :s~~ ~ sustentar~ em absoluto, a impossibilidade de atuação
do Poder Jud1c1ar10 ou de Tnbunal Arbitral em resolução de compromis-
s~ d~ compra e vend~a d~ qual conste cláusula resolutiva expressa. Aliás,
n_ao e es:a a _consequencia da pactuação da referida cláusula em qualquer
c_ircunstancia. Propugn~-se, tão so~ente, a aplicação da disciplina per-
tmente, de sorte a considerar resolvido o contrato depois de transcorri-
do, in albis, o prazo para a purga da mora. Se, no entanto, o promitente
c~~prador não concordar com a resolução extrajudicial, caberá a ele 0
a3mzamento de ação a fim de submeter ao Judiciário ou à Arbitragem 0
acertamento da controvérsia, e não ao promitente comprador. 54
Ante a resistência à efetividade da cláusula resolutiva expressa apos-
ta em promessas de compra e venda, editou-se a Lei nº 13.097, de 19
de janeiro de 2015, cujo artigo 62 altera o artigo 1° do Decreto-Lei nº
745/69, que passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1°. Nos contratos a que se refere o art. 22 do Decreto-Lei
nº 58, de 10 de dezembro de 1937, ainda que não tenham sido
registra~os j~nto ao Cartório de Registro de Imóveis compe-
tente, o madimplemento absoluto do promissário comprador
só se caracterizará se, interpelado por via judicial ou por inter-
médio de cartório de Registro de Títulos e Documentos, deixar
54 "? pact~ resolut~ri~ e~p.resso, segundo indicam o próprio nome e a leitura do art. 474, prescin-
dir:a de mtervençaa~u.d1c1al para r~solver o contrato, já que 'está no conhecimento do interessa-
~º. O resul'.ado pr~t1co dessa leitura é a inversãa da iniciativa judicial: o devedor, discordando,
e que ?~vena t.er? o nus de demonstrarem juízo que não se verificaram os pressupostos para 0
ex~r~1c10 ??d1re1to de :e~o!ução".(GARCIA, Rebeca dos Santos. Cláusula resolutiva expressa:
analise cnt,ca de sua ef1cac1a. Revista de Direita Privado t São Paulo v 56 p 83 out /de 2.2013 )•
1 • I • I •
ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA - 623
de purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias contados do
recebimento da interpelação.
Parágrafo único. Nos contratos nos quais conste cláusula reso-
lutiva expressa, a resolução por inadimplemento do promissário
comprador se operará de pleno direito (art. 474 do Código
Civil), desde que decorrido o prazo previsto na interpelação
referida no caput, sem purga da mora.
A lei, a toda evidência, pretendeu corrigir o desvio de percurso da
jurisprudência, reafumando a produção do efeito perseguido pelas par-
tes com a inserção de cláusula resolutiva expressa no contrato, mesmo
em promessa de compra e venda: a resolução extrajudicial da relação
obrigacional. Nessa direção, mostra-se auspicioso que algumas decisões
posteriores à alteração legislativa já reconhecem a plena eficácia da cláu-
sula, prestigiando a autonomia privada, a exemplo daquela proferida pelo
Tribunal de Justiça de São Paulo, em cuja ementa se lê:
Tutela antecipada - Compromisso de compra e venda - Decisão
que deferiu liminar para reintegração dos autores promitentes
vendedores na posse do imóvel - Inconformismo dos réus, que
imputam aos autores a culpa pelo inadimplemento, bem como
sustentam a necessidade de prévia rescisão do contrato por
determinação judicial - Descabimento - art.1 ° do Decreto-Lei
nº 745 de 7 de agosto de 1969 teve sua redação recentemente
alterada pela Lei nº 13.097 de 19 de janeiro de 2015, dando
eficácia à cláusula resolutória expressa quando o promissário
comprador é interpelado e deixa de purgar a mora no prazo de
15 dias contados do recebimento desta - Ainda que a notifi-
cação previamente encaminhada pelos autores não tenha sido
feita pela via judicial ou por intermédio de cartório de títulos,
a citação para o feito de origem faz as vezes de interpelação
judicial - Incontroverso o inadimplemento e não havendo
notícia de purgação da mora, realmente não há óbice ao de-
ferimento da antecipação de tutela, ante a eficácia da cláusula
, · ( ....
resa1ut ona ) 55
De todo modo, encontram-se decisões que apenas admitem a reso-
lução extrajudicial de promessa de compra e venda de imóveis não lote-
ados, ao argumento de que a modificação promovida pela Lei nº 13.097
não teria alcançado as promessas referentes a imóveis urbanos loteados,
reguladas pela Lei nº 6.766/79, e tampouco a imóveis incorporados, dis-
55 TJSP, 1ª CDPriv., Rei. Des. Rui Cascaldi, AI 2079575-67.2016.8.26.oooo, julg. 06.07.2016.
 624 - CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO, ESTRUTURA E ÜPERATIVIDADE
ciplin_adas pelas Leis nºs 4.591/64 e 4.864/65, no âmbito das quais are-
soluçao sempre deveria se processar judicialmente. 56
A restrição, todavia, não colhe. Isso, porque a resolução extrajudicial
facultada pela cláusula resolutiva expressa é a regra geral, constante do
art. 474 ~o Có~igo Ci~, q~e só pode ser afastada por previsão específi-
ca em lei especial. E nao ha, em relação a qualquer espécie de promessa
de compra e venda, disposição que excepcione a regra. Ao contrário. No
que tange especificamente às promessas de compra e venda celebradas
no _âmbito ~e i:1corp?r_a!ões imobiliárias, há mesmo referência na legis-
laçao especial a possibilidade de resolução extrajudicial.
A Lei 4.591/64, no art. 63, determina que "é lícito estipular no
contrato, sem ?rejuízo de outras sanções, que a falta de pagamento, por
parte do adqmrente ou contratante, de 3 prestações do preço da cons-
~ção, quer estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas poste-
norme~te, quando for o caso, depois de prévia notificação com o prazo
de 10 dias para purgação da mora, implique na rescisão do contrato, con-
.,fo:m_e ne!e sefix~r. ou que, na falta de pagamento, pelo débito respondem os
direitos a respectiva fração ideal de terreno e à parte construída adicionada,
na forma abaixo estabelecida, se outra forma não fixar o contrato" (grifou-
-se).57 Note-se que o dispositivo autoriza a "rescisão (sic.) do contrato,
conforme nele se fixar", ou o leilão do imóvel. Ora, se a lei se refere à
"rescisão (sic.) do contrato, conforme nele se fixar", é porque o contrato
pode prever forma de resolução que não a legal, ou seja, que não aquela
decorrente da cláusula resolutiva tácita, o que indica a possibilidade de
previsão de cláusula resolutiva expressa e, por consequência, de resolu-
ção extrajudicial.
Em definitivo, a alteração promovida pela Lei nº 13.09712015 no ar-
tigo 1° do Decreto-Lei nº 745/69 não pretendeu restringir a possibilidade
56 Nesse sentido, c?nfira-se: "( ... ) Cláusula resolutiva expressa. Art. 1° do Decreto-Lei 745 ;6
9 cordar da execução da cláusula. Fere-se a autonomia privada, apesar de
alt~rª?º pela Lei _nº 13.097/15 aplicável apenas aos imóveis não loteados. Caso que trat~
d~ 1m~v_el e~ regime de incor~oração imobiliá~ia. (:)'·, No corpo do acórdão, lê-se: "(... ) 0
d1spos1t1vo e_ expresso ao mencionar que sua aphcaçao e restrita aos contratos, sem cláusula
de arrepend~mento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não
lotead_os_(art1go 2~ d? Decreto-Lei no 58/37), hipótese diversa da existente nos autos, em que
se esta d1ant: ~.e 1movel em regime de incorporação imobiliária, prometido à venda e ainda
~m construçao (TJSP, 36ª CDPriv., AC1121866-85.2019.8.26.0100, Rei. Des. Milton Carvalho
Julg. 04.08.2020).
57 A Lei 4.86~,'.'.65, no art. 1º, ratifica que a resolução requer atraso mínimo de 3 meses: "art. 1o_
VI -A resc1sao do ;~ntrato po__rinadimplemento_ do adquirente somente poderá ocorrer após
o atras~ de, no m~mmo, 3 (t~es) meses do vencimento de qualquer obrigação contratual ou
de 3 {tres) prestaçoes m_ensa1s, assegurado ao devedor o direito de purgar a mora dentro do
pr~zo _de 90 (nov:nta) dias, a contar da data do vencimento da obrigação não cumprida ou da
pnme1ra prestaçao não paga".
ALINE DE MIRANDA VALVERDE TERRA - 625
de resolução extrajudicial às promessas de compra e venda de imóveis não
loteados, mas apenas ratificar, em razão da resistência por vezes consta-
tada, a forma pela qual se opera a resolução diante de cláusula resoluti-
va expressa. Se não há qualquer exceção em lei especial - como não há
nas promessas de compra e venda- aplica-se o regime geral do Código
Civil, a afastar a exigência de prévia apreciação judicial ou arbitral para
que se opere a resolução, sob pena de restar gravemente violado o exer-
cício legítimo da autonomia privada pelos contratantes.
5. NOTAS CONCLUSIVAS
O Código Civil de 2002 ratificou a autonomia dogmática da cláu-
sula resolutiva expressa, distinguindo-a da condição resolutiva e da cláu-
sula resolutiva tácita. A análise de sua função, estrutura e da forma qual
se operam seus efeitos permite não apenas distanciá-la daquelas figu-
ras, mas reconhecer sua importância ímpar na tutela dos interesses do
credor no momento mais dramático da relação contratual: o inadimple-
mento absoluto .
Isso, porque, como se destacou, a cláusula resolutiva expressa per-
mite ao credor se desvincular de relação jurídica estéril, incapaz de pro-
mover o resultado útil programado, de forma célere, mediante simples
notificação ao devedor, extrajudicialmente. Todavia, a despeito da reda-
ção inequívoca do art. 474 do Código Civil, ainda se encontram vozes
que subordinam a resolução à manifestação judicial ou arbitral, o que
ocorre sobretudo quando se está diante de promessa de compra e ven-
da de bem imóvel, o que descaracteriza a cláusula resolutiva expressa,
equiparando-a, quanto ao seu principal efeito, à cláusula resolutiva táci-
ta. Desvirtua-se a disciplina da cláusula e impõe-se ao credor a penosa
tarefa de socorrer-se do Poder Judiciário ou da Arbitragem para fazer
valer seu direito quando, a rigor, quem deve fazê-lo é o devedor, se dis-
inexistir qualquer justificativa legal para tanto.
A fim de superar o imbróglio, alterou-se o artigo 1° do Decreto-Lei
nº 745/69, que passou a mencionar expressamente que "nos contratos
nos quais conste cláusula resolutiva expressa, a resolução por inadimple-
'
mento do promissário comprador se operará de pleno direito". Espera-se
que a mudança legislativa - cujo escopo não foi restringir a possibilida-
de de resolução extrajudicial às promessas de compra e venda de imó-
veis não loteados, mas reforçar a regra geral prevista no Código Civil-,
626 - CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA: FUNÇÃO, ESTRUTURA E ÜPERATIVIDADE GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 627

contribua para esclarecer o regime jurídico da cláusula e, assim, confe-

rir maior segurança jurídica às partes, prestigiando a autonomia privada.
IV. IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO:
A presença da cláusula resolutiva expressa resulta de escolha prévia ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS QUANTO AO
dos contratantes quanto aos mecanismos de tutela de que disporá o cre- CUMPRIMENTO DA PRESTAÇÃO PACTUADA
dor em caso de inadimplemento, a restringir a possibilidade de o juiz ou
árbitro reavaliar essa escolha. Sempre será permitido ao julgador anali- Gisela Sampaio da Cruz Guedes1
sar a legitimidade e a legalidade da cláusula, mas é preciso cuidar para
que, ao fazê-lo, não se substitua à vontade inicial das partes, alterando a Maria Carolina Bichara2
disciplina contratual e, por vezes, o próprio equihbrio do contrato, uma
"Costuma-se dizer, dêmos tempo ao tempo, mas aquilo que sempre
vez que a presença da cláusula resulta de complexa equação que envol- nos esquecemos de perguntar é se haverá tempo para dar".
ve cuidadosa distribuição de riscos contratuais.
- José Saramago

1. INTRODUÇÃO
As repercussões da impossibilidade da prestação no direito das
obrigações sempre foram discutidas pela doutrina brasileira nem
sempre, porém, com a profundidade que o tema merece ser estudado.
Especificamente no que se refere à impossibilidade temporária, tanto a
doutrina brasileira como a estrangeira são escassas, o que se explica tal-
vez pelo fato de a aplicabilidade dessa figura contrariar, por assim di-
zer, a essência da sociedade contemporânea - imediatista e impaciente
-, que assiste diariamente os avanços tecnológicos reduzirem cada vez
mais o espectro do que é realmente impossível.
A crise que se instaurou em razão da Covid-19 lançou novas luzes a
antigas controvérsias, em especial à teoria das impossibilidades que tem
sido cada vez mais debatida. O tema é tão rico, que se desdobra numa
série de classificações, porque o acontecimento inevitável pode impac-
tar a vida dos contratos de diversas formas, gerando variados efeitos que
podem culminar na própria extinção do dever de prestar. A importân-
cia dessas classificações, portanto, não se revela apenas no plano teórico
ou acadêmico, mas também no prático, e os efeitos que advêm de cada
uma delas são distintos.
1, Em relação à natureza, por exemplo, diz-se que a impossibilidade
pode ser física ou jurídica. A impossibilidade será física quando a pres-
tação não puder ser realizada pelo homem com suas próprias forças (ex.
obrigação de tocar o céu com o dedo), mas esse é um conceito histo-

Professora Adjunta de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio deJaneiro-UERJ. Doutora

e mestre em Direito Civil pela UERJ. Advogada, parecerista e árbitra.
2 Mestre em Direito Civil pela UERJ, orientada pela primeira autora. Advogada.
628 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS •••
ricamente situável, porque não necessariamente o que é impossível no
presente também o será mais à frente, no futuro. 3 A impossibilidade ju-
rídica, por outra lado, resulta de determinação legal ou de disposição ne-
gocial. 4 Ainda que a prestação seja fisicamente possível, importa saber
se a norma jurídica e a imposição negocial também a consideram pos-
sível. A prestação deve ser possível, física e juridicamente, pois, como já
afumavam os romanos, ad impossibilia nemo tenetur. 5
Outra classificação importante é a que distingue a impossibilida-
de em originária e superveniente, levando em consideração o momen-
to em que a impossibilidade resta configurada. Enquanto a originária
atinge a prestação já no momento de formação do contrato, repercutin-
do no plano de sua validade6 - já que, a rigor, a prestação sequer deveria
ter sido acordada -, a superveniente surge no curso de sua execução. O
efeito fundamental da impossibilidade superveniente da prestação, por
causa não imputável ao devedor, é a extinção da obrigação, com a con-
sequente exoneração do obrigado.
Por ser a impossibilidade superveniente um problema de incum-
primento, faz-se necessário avaliar a imputabilidade do impedimento
para, sequencialmente, determinar o regime jurídico aplicável: para as
hipóteses em que a impossibilidade da prestação for ocasionada por fato
imputável a uma das partes, configura-se uma situação de similitude ou
mesmo identidade com os efeitos decorrentes do inadimplemento, ori-
ginando o dever de indenizar; na situação contrária, quando a impossi-
bilidade não for imputável, a prestação deixa de ser exigível,já que não
há que se falar em inadimplemento "porque este constitui a não realiza-
ção da prestação devida enquanto devida". 7
3 PIRES, Catarina Monteiro. Impossibilidade da prestação. Coimbra: Almedina, 2017, p. 114.
4 Tome-se o exemplo de Catarina Monteiro Pires: "Quando se diz que não é possível matar
alguém, emprega-se um sentido de impossibilidade jurídico-normativa. A promessa através
da qual A promete matar Bé uma promessa ilegal e o ato performativo que lhe está subjacente
não é aceite pelo ambiente normativo que o conforma, mas o efeito visado pode ocorrer, se
A praticar homicídio.Já a promessa de vender um imóvel de domínio público corresponderia
a uma impossibilidade jurídica-real, porque a ordem jurídica não só proíbe, como consegue
impedir a consumação da prestação ilegal" (Impossibilidade da prestação, cit., pp. 117-118).
5 A expressão em latim significa "ninguém é obrigado a fazera impossível", ou seja, a obrigação
cujo objeto consiste numa obrigação impossível não pode ser exigida.
6 A possibilidade do objeto é, portanto, pressuposto ontológico da obrigação: "O requisito da
possibilidade está presente em toda e qualquer prestação, positiva ou negativa, conducente
a um dare ou a um facere, pois é intuitivo que, em qualquer caso, se, sujeito o devedor a uma
ação ou a uma omissão, a nada estará obrigado, se for a prestação insuscetível em si mesma"
(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. V. 2, 24ª
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 19).
7 MARTINS-COSTA, Judith. ln: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo
código civil. V. 5. T, li. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 277.
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GuEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 629
A teoria contratual clássica sempre concebeu o conceito d.e impos-
sibilidade como absoluto, por não comportar avaliações sobre as pecu-
liaridades do caso concreto, 8 e objetivo, no sentido de atingir a todos
que possam ocupar a mesma posição jurídica do devedor. Nas palavras
de Pontes de Miranda: "O objeto é impossível se o é para todos. O ele-
mento subjetivo não entra em conta. (... ) impossibilidade só subjeti-
9
va não é impossibilidade. A relatividade pré-exclui a impossibilidade".
De fato, a impossibilidade relativa, em regra, não interfere na eficácia
do ato jurídico que a tenha por objeto. 10 Se aquele que prometeu a pres-
tação não a cumpre, apenas por não ter, pessoalmente, possibilidade de
cumpri-la, não existe verdadeira impossibilidade, mas antes inadimple-
mento. No entanto, o dever de prestar não se impõe em termos indiscri-
minados, possuindo como limite intrínseco o sacrifício razoavelmente
exigível do devedor para a realização da prestação contratada à luz do
princípio da boa-fé objetiva e do equilíbrio de interesses componentes
da relação obrigacional. 11
Este artigo, entretanto, não tratará dessas classificações, mas de ou-
tra igualmente importante, que distingue a impossibilidade a partir de
seus efeitos, em definitiva ou temporária. 12 Pode ocorrer, sobretudo nos
contratos de execução continuada ou sucessiva, em que evento extraor-
dinário e inevitável, apto a se qualificar como um caso fortuito ou for-
ça maior, gere efeitos apenas transitórios, não chegando a acarretar a
impossibilidade definitiva da prestação. Nesses casos, esclarece Judith
8 DEIAB, Felipe Rocha. O alargamento do conceito de impossibilida~e_no direito das obrigações:
a inexigibilidade e a frustração do fim do contrato. ln: MOTA Mauric10; KLOH, Gustavo (org.).
Transformações contemporâneas do direito das obrigações. Rio de Janeiro: ~lsevier, 2?11, p. 139:
9
PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privado. T. XXll.3ª ed. Rio deJane1ro: Borsrn,
1970, p.43. . . . . , , .
10 A distinção entre impossibilidade obJet1va e subJet~va tam~em e reconhecida .P:'ª
jurisprudência:"( ... ) é certo que a obrigaçã? pode ser real_1zada, nao ha~endo qualquer ob1ce
objetivo à demolição da construção indevidamente reah_za~a. O_ obstaculo encontrado,_ em
verdade, é subjetivo logo, relativo, não concerne~te ao pro~r~o ~bJ~t~ que ~eve ser demolido.
Dessa maneira em decorrência da força executiva da dec1sao Jud1c1al, nao pode o devedor
furtar-se de ex;cutar sua obrigação enquanto esta for objetivamente possível" (TJ/SP, 25ª Câm.
de Dir. Priv. AI 2052181-80-2019.8.26.oooo, Rei. Des. Hugo Crepaldi, j. em 16.05.2019).
11 o Direito dvil contemporâneo promove uma releitura funciona~ àt7oria da_s i1;1possibilidades,
ampliando-se o conceito de impossibilidade e, por consequenc1a,_ ~s h1poteses em que o
cumprimento in natura da prestação não pode ser razoavelmente ex1g1do do d_ev~d<?_r.
12 Orlando Gomes já observava a importân_cia da distinçã_o: "lm~~r~ante a d1s'.1~çao entre
impossibilidade definitiva e temporária. A rigor, somente a 1mp?ss1b1hdade defimt1~a ex_onera
o devedor. A impossibilidade temporária apenas retarda o ad1_mplemen'.o da obngaçao. ~a
natureza transitória do obstáculo resulta que o devedor pode satisfazer, ~ais tarde, a pre~taç~o,
salvo em alguns contratos, nos quais é essencial o termoy~r~ o cumprimento da o_bng':çao.
Se a procrastinação dura tanto que a prestação se torna mut1l par~ o c!edor, _tambe~ _n_ao se
lhe pode exigir que espere indefinitivamente. Extinguindo:se a obngaçao por1mposs1b1h~ad:
transitória, o credor não tem direito a exigir seu cumprimento quando se torne passivei
(Obrigações, 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, PP· 148-150).
630 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS •••
Martins-Costa, "o Direito contemporâneo admite uma suspensão do
contrato durante o tempo da impossibilidade causada pelo caso fortuito
ou força maior. A suspensão é, por definição, provisória, mas as obriga-
ções contratuais, que nesse período ficam numa espécie de 'estado la-
tente', recobram o seu vigor tão logo o evento tenha cessado".13 Esse é
precisamente o tema que será desenvolvido nas páginas que se seguem.
2. A IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA NO ORDENAMENTO
BRASILEIRO
A teoria das impossibilidades representa a mais importante exceção
ao princípio do cumprimento específico, uma vez que, sendo inconcebível
cumprir aquilo que é impossível, afasta a execução específica da prestação.
No Direito brasileiro, a regra geral é a de que somente a impossibi-
lidade definitiva da prestação libera o devedor, conduzindo à extinção do
dever principal de prestar. Em realidade, o Código Civil sequer trata da
impossibilidade temporária, pelo menos não por meio de uma cláusula
geral, como em outros sistemas o assunto é previsto. 14 O que se diz, no
13 MARTINS-COSTA, Judith. ln: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao nava
Código Civil. V. 5. T.11. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 304. Segundo Carvalho Santos,
"Pouco importa que a impossibilidade seja absoluta ou relativa, objetiva ou subjetiva. O que
interessa é saber se a impossibilidade surgiu em conseqüência de culpa do devedor. Um ponto,
entretanto, ainda merece nossa atenção: a impossibilidade temporária não está incluída
no texto supra. De fato, a impossibilidade pode ser transitória, pode cessar. Neste caso, ela
será apenas um impedimento. Doutrina Carvalho de Mendonça: a regra é que o contrato
é válido somente quando a cessação é inerente à natureza da impossibilidade e inválido
quando acidental. Se um artista não pode, pela superveniência de uma grave moléstia, dar
cumprimento a uma obra que contratou, não se poderá furtara executá-la desde que sua saúde
se restabeleça, salvo se a moléstia for de tal modo protraída que não haja mais utilidade para
o credor em obter o serviço. Nesta hipótese especial, o impedimento temporário equivale ao
perpétuo. É um exemplo da cessação, inerente à natureza da impossibilidade" (Código Civil
brasileiro interpretado. V.11. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, pp. 84-85).
Ao contrário de outros códigos, que preferiram regular os efeitos da impossibilidade
14
temporária, o Código Civil brasileiro não cuida dela, mas apenas da impossibilidade definitiva.
Em Portugal, a impossibilidade temporária vem tratada no art. 792. 0 o Código Civil português,
que estabelece, no item 1, que "[s]e a impossibilidade for temporária, o devedornão responde
pela mora no cumprimento" e, no item 2, que "[a] impossibilidade só se considera temporária
enquanto, atenta a finalidade da obrigação, se mantivera interesse do credor" -redação que é
reproduzida fielmente no art. 781º do Código Civil de Macau. Na França, o art. 1.218 do Código
Civil francês determina que "[s]i l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation
est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat" (em
tradução livre: Se o impedimento for temporário, o cumprimento da obrigação é suspenso,
a menos que o atraso resultante justifique a rescisão do contrato"). Na Itália, o art. 1.256 do
Código Civil italiano dispõe que "[s]e l'impossibilità esolo temporanea, il debitore, finché essa
perdura, non e responsabile dei ri tardo nell'adempimento. Tuttavia l'obbligazione si estingue
se l'impossibilità perdura fino a quando, in relazione ai titolo dell'obbligazione o alia natura
dell'oggetto, il debitore non puà piu essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il
creditore non ha piu interesse a conseguiria" (em tradução livre: "Se a impossibilidade for apenas
temporária, o devedor, enquanto essa persistir, não é responsável pelo atraso no cumprimento.
Todavia, a obrigação se extingue se a impossibilidade perdurar até que, em relação ao título
da obrigação ou à natureza do objeto, o devedor não possa mais ser considerado obrigado
a realizar a prestação ou o credor não tenha mais interesse em obtê-la"). Finalmente, para
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 631
mais das vezes, é que a impossibilidade temporária não leva à extinção
do contrato, mas à mera suspensão de seus efeitos. A rigor, como se verá
mais à frente, o efeito da impossibilidade temporária é suspender o de-
ver principal de prestar, e não propriamente todos os efeitos do contrato.
Dependendo das peculiaridades do caso concreto, porém, pode acon-
tecer de a impossibilidade temporária conduzir à inutilidade da presta-
cão para O credor. Basta, por exemplo, o contrato ter um t~rmo essencial,
passado O qual a prestação não mais interessa ao credor.1:, Ne~s~s casos,
a impossibilidade nasce temporária, mas se conver~e em ~efimt1va, por-
que fulmina a prestação que tinha de ser cun~?r:d~ ate o. advent_o -~º
termo essencial. 16 Daí se conclui que o traço d1stmt1vo da 1mposs1bili-
dade temporária é que o obstáculo ao cumpri~ent~ nã~ seja p~rmanen-
te, sendo a prestação possível ou recuperável a sat1sfaçao dos mteresses
dos contratantes.
Não é preciso dizer muito, então, para explicar que a inimputab~-
dade do impedimento e a utilidade da prestação são elementos necessa-
17
rios à identificação desta espécie de impossibilidade. Como o Código
citar um exemplo vizinho, o art. 956 do Código Civil da ':rgenti_na_ regula a impossibilida~e
temporária da seguinte forma: "La imposibilidad sobrevenida, _ob1et1va, absoluta y t:i:nporana
de Ia prestación tiene efecto exti~tivo cu~nd~, el plazo es esenc1al, o cu ando su durac1on frustra
el interés dei acreedor de modo 1rrevers1ble . . , .
Tome-se O exemplo de Judith Martins-Costa: "Suponhamos o caso ?e um eng~~h~iro eletnco
15
contratado para instalar e operar um sistema de iluminação especial no munic1p~o ~, p_ara_ os
festejos do "Dia da Cidade". Acontece que, justamente naquela data, tod~ ~ reg1ao_ e atin~1da
por um black-out, em virtude de defeito numa das usinas_da empresa lta1pu. ~o dia ~e?~inte
defeito é consertado, mas a festa já se realizou, e o serviço contratado fora 1mposs1b1htado
0
de forma irreversível" (Comentários ao novo Código Civil, ~it., p. 388) ...
Se a prestação pudesse ser cumprida em outra ~ata, ainda com u_t1hdad: ~~ra o credor, o
devedor teria de cumprir o seu dever de prestar tao logo cessada a 1~~oss1b_1hdad~. _co~o o
interesse do credor, na maioria dos casos, não sobrevive eternamente, e 1mp~nos_o d1stingu1rse
se trata de obrigação com termo essencial, fixo no contrato, o~ ?e uma obngaçao duradoura,
que pode ser cumprida mais à frente, sem que isso faça a sua utilidades: perde~p_a_ra o credor.
Nesse sentido, esclarece Pontes de Miranda: "Se é de prever-~e que a 1mposs1bil'.d~de pode
passar, a extinção da dívida não se dá. Enquant_o tal mudança e de esperar-se, de Jeito ~u~ se
consiga a finalidade do negócio jurídico, nem incorre em ri:ora o_ deved?r'. ~em, afort,on,_ se
extingue a dívida. Mas, ainda aí, é de advertir-se que a duraçao da 1mpo~s1b1h?ad_e passageira,
ou de se supor passageira, pode ser tal que se tenha de conside~~r ofe_nd1da a ~inahdade, dando
ensejo a direito de resolução". E, mais adiante, continua.º ~utor: ~e foi dete_rm1~ado te1;1~~ para
a prestação, de modo que se haja de entender que seJ~ 1mr:oss1ve) dep_o1s, a 1mposs1b1~da?e
transitória opera como a definitiva. Idem, se tal determinaçao se ha ~e ~irar~as c1rcunstanc1~s
e se há de considerar conteúdo do negócio jurídico" (Tratado de d1re1to privado. T. XXV. Sao
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, PP· 289-290). .
A doutrina costuma distinguir as espécies d~ impo_ssib_ilidad'.; d_e acor?°. ~om os efeitos
17
ocasionados pelo impedimento sobre a rel~çao_ o_b~1~ac1on~I: A 1mposs1bil1d~d_e pod~ ser
também definitiva, quando o vínculo se extinguira (in1mputavel) ou se alterar_a (1mputavel),
ou temporária (p. ex., plano econômico governament_al q~e vend~ t~~poranamente cer_ta
prática). A impossibilidade temporária enseja a parahsaçao da ex1g1b1_hdade da p_restaçao
e mantém O vínculo até que a causa da impossibilidade se afaste ou ate qu~ se ext1~ga~ os
interesses do credor na prestação. Essa hipótese diferencia-se da mora pela inocorrenc1a do
elemento subjetivo característico desta, a culpa do devedor, de modo_que,,~avendo culpa que
tenha determinado o atraso, o caso será regido pelos arts. 394 e seguintes (SILVA,Jorge Cesa
632 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS •••
Civil brasileiro não possui um regramento bem definido sobre o tema,
o que se extrai das regras contidas nos artigos 476 18 e 477 19 do Código
Civil- e em oposição ao que se verifica nas hipóteses de impossibilida-
de definitiva - é que a impossibilidade temporária, a princípio, não pos-
sui aptidão para extinguir o dever principal de prestar, mas apenas para
alterá-lo, de modo a adequar o conteúdo da avença à satisfação dos inte-
resses almejados com o negócio. Significa dizer, por outras palavras, que
a impossibilidade temporária possui apenas o condão de retardar o cum-
primento do dever primário de prestar, sem, contudo, extinguir a relação
obrigacional, apenas suspendendo-a, afastando a responsabilidade das
partes quanto ao atraso incorrido e aos demais consectários da mora. 20
O termo inicial do estado de suspensão do dever de prestar está di-
retamente vinculado ao momento de execução da prestação contratada.
Em se tratando de prestação única, o obstáculo temporário ao cumpri-
mento que se manifeste no curso do prazo contratualmente definido não
necessariamente alcançará o dever de prestar, que apenas será executado
em momento posterior, quando o impedimento poderá já ter sido supe-
rado, sendo necessário aguardar a confirmação da durabilidade do obs-
táculo ao cumprimento do dever de prestar. 21
Diferente, contudo, será o cumprimento de prestações continuadas,
que se perpetuam até o termo final estipulado entre os contratantes. Para
essa espécie de prestação, o obstáculo ao cumprimento tem o condão de
suspender imediatamente a relação obrigacional já em curso. Com efei-
Ferreira da; REALE, Miguel; MATINS-COSTA,Judith (Coords.). Inadimplementa das obrigações:
comentários aos arts. 389 a 420 do código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 39).
18 "Art.476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação,
pode exigir o implemento da do outro".
19 "Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes
diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela
qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça
a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la".
20 Como observa Catarina Monteiro Pires, quando se está diante de uma impossibilidade
temporária não imputável ao devedor,"( ... ) a partir do momento em que a prestação volta a ser
possível, o devedor não fica, na falta de específica previsão contratual, obrigado a recuperar
o tempo perdido" (Contratos: perturbaçôes na execução. Coimbra: AI medi na, 2019, p. 176).
21 Por esse motivo, inclusive, não se admite a verificação de uma impossibilidade temporária
anterior ao termo para cumprimento da prestação. Esclarece Aline M_if<!nda de Valverde
Terra que "À impossibilidade equipara-se, ainda, a situação em que o desaparecimento do
obstáculo colocado ao adimplemento por culpa do devedor dependa da verificação de fato
cuja probabilidade é tão remota que, racionalmente, não é de esperar que se realize. Por
outro lado, a impossibilidade temporária não configura o estado de não poderadimplir. Nesse
sentido, o promitente vendedor de unidade imobiliária, que aliena o mesmo imóvel a terceiro
com cláusula de retrovenda a ser executada antes do advento do termo da promessa, não pode
ser reputado inadimplente em relação ao primeiro contrato, pois a impossibilidade é apenas
temporária" (O chamado inadimplemento antecipado. Revista de Direito Privado, vol. 60/2014,
pp. 135 -157, out.-dez./2014).
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 633
to, em uma relação obrigacional que tem por objeto, por exemplo, a lo-
cação de uma loja em um shopping center que, em função de um decreto
estadual, fica momentaneamente impedido de funcionar, o impedimen-
to temporário ressoa desde o seu início.Já no que se refere à obrigação
de fotografar um casamento, eventual impedimento repercutirá apenas
sobre o termo estipulado para o seu cumprimento.
O mesmo ocorre com as obrigações de conteúdo negativo: tratan-
do-se de omissão específica e pontual, como na hipótese de omissão de
direito de voto em uma específica reunião, a inexecução da prestação no
momento oportuno ocasiona a impossibilidade definitiva da prestação.
Contudo, sendo contratada uma omissão duradora, a depender do caso
concreto, pode ser que eventual impedimento temporário da prestação
não ocasione a extinção do dever de prestar.
Por vezes, a relação obrigacional será alcançada, de modo sucessi-
vo ou simultâneo, por obstáculos de diferentes naturezas, ocasionando a
involuntária conversão da impossibilidade temporária em definitiva. Por
hipótese, um cirurgião que em meio a uma crise sanitária seja obrigado
por lei a desmarcar as cirurgias estéticas e eletivas inicialmente contra-
tadas, deixando-as suspensas até a revogação do impedimento. Contudo,
antes mesmo da superação do impedimento transitório, o cirurgião fica
cego e, portanto, definitivamente impossibilitado de realizar a prestação
contratada. Nesses casos, a impossibilidade temporária é convertida em
definitiva em razão do segundo obstáculo (cegueira), e não em função
do primeiro (crise sanitária) que era transitório e, portanto, a princípio
só tinha potencial para gerar uma impossibilidade temporária.
Exatamente porque, a rigor, não extingue o dever de prestar, há na
doutrina quem questione a própria natureza jurídica da impossibilidade
temporária, concebendo-a como uma figura autônoma e independente
da teoria das impossibilidades. 22 No entanto, ainda que cada espécie de
22 MEDI CUS Dieter. Bemerkungenzur "vorübergehenden Unmõglichkeit", FS für Andreas Heldrich
zum 70. Geburtstag, org. Stephan Lorenz, AlexanderThunk, Horst Eindenmuller, Christiane
Wenderhorst, Johanner Adolff, Munique: Beck, 2005, pp. 347-357. Quando da reforma do
BGB, o Projeto Governamental previa que o §275/1 teria a seguinte redação: "A pretensão a
prestação é excluída quando e enquanto seja ela impossível_para o dev~d?r_ou par_a to_dos".
A redação proposta resolveria qualquer discussão quanto a natureza_Jund1ca do mst1tut_o,
mas cabaria por originar problemas ainda mais com~lex?.s, na medida que ~~a soluç~o
jurídica una à todas as espécies seria impraticavel. ExphcaJorg Neune_rqu: o Direito ale_mao
considera a impossibilidade temporária mero retardamento da reahzaçao da prestaça?, .ª
qual irá se distinguir da mora por ser inimputável ao deve?or: "A !~~ossibilid~d_e_temporana
não é regulada por lei na Alemanha. Diferentemente da 1mposs1b1hdade defm1t1va, o dever
de prestar do devedor fica aqui afastado, :m ~rincípio, apenas pe!o tempo q~e per~urar o
impedimento. O retardamento da prestaçao difere da mora, que e um atraso 1mpu_tavel ao
devedor. Se o devedor for responsável pelo obstáculo e, consequentemente, pelo adiamento

634 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS •••
impossibilidade ressoe sobre a relação obrigacional de forma singular,
certo é que o efeito primário ocasionado será similar a todas as espécies,
qual seja, inibe-se o cumprimento específico do dever de prestar, 23 pos-
tergando-o, extinguindo-o ou redimensionando-o.
Além disso, como a relação obrigacional complexa compreende
também os deveres anexos derivados da boa-fé objetiva, mostra-se tec-
nicamente inadequada a afirmação de que a impossibilidade definitiva
ext~ngue o vínculo obrigacional. A impossibilidade definitiva, a rigor,
e~t:mgue apenas o dever principal de prestar, mas não o vínculo obriga-
c10nal como um todo. Com efeito, no bojo de uma relação obrigacional,
quando a prestação principal é alcançada por uma impossibilidade, de
caráter definitivo ou temporário, parcial ou total, os deveres secundá-
rios e os acessórios permanecem dotados de eficácia independentemente
da espécie de impossibilidade que atinja a prestação principal. Menezes
Cordeiro considera, inclusive, que os deveres acessórios se intensificam
"para protegerem, condigna e equilibradamente, as partes envolvidas, pe-
rante a grave crise que veio atingir a relação obrigacional". 24
da execução, surge para o credo~ uma pretensão de ressarcimento do dano moratório(§§ 284
ss., § 326 8GB). Aqui tem-se porf1m conservar ao máximo a pretensão do credor à execução e
de conce?er-lh_e a~enas pretensões secundárias na forma de indenização do dano decorrente
da mora (m:lus1ve Jur_os). O cr_edor, porém, só F'.º?erá desfazera contrato se perdera interesse
na prestaçao ou s: tiver espirado o prazo ad_1c1onal (Nachf_ri~t) concedido ao devedor para
executar a pr:staçao, com a ressalva de que, fmdo o prazo, ira recusar a cumprimento. Nesse
caso, p~esum1da a c~lpa do devedor, pode o credor pleitear a indenização substitutiva da
presta_çao: Se o obst?culo ~ão !ºr imputáv:I ao devedor, adia-se o cumprimento da prestação,
mas nao ha dever de 1~demzar. (FRITZ, Kanna Nunes. Entrevista: Prof Dr.Jorg Neuner, disponível
~m <https://www.m1galhas.c0m.br/coluna/german-report/332717/entrevista--prof--dr--
JOrg-n_euner-acessado ~m 03/o~/2020_>._":cesso em 04-«;>9-2020). No mesmo sentido, para a
?outn_na po~tuguesa a f1g~ra da_1mposs_1b_1l_1dade tem pararia também suscita dúvidas quanto
a sua m_c~usao na_ ca(e!50~1a d~ 11~poss1b1hdades, na medida em que esta perturbação não
cond~z1r)ª: em pn~cip1?, ª:xtmça? da obrigação: "A impossibilidade temporária não conduz,
em prmc1p10, nem a extm~ao nem a mora do deved~r. (... ) O cumprimento é apenas protelado
para ~m momento posterior (para quando for poss1vel), sem consequências para o devedor.
Este f1:a exone~ado apenas enquanto a impossibilidade se mantiver, não incorrendo em mora
por nao cu1:1pnr durante o penodo do impedimento" (LIMA, Fernando de Andrade Pires de;
VARELA, Joao de Matos_Antunes. Código Civil anotado., V. 2. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 45).
23 Segundo os proces~u~hs~as: "Julga-se qu_e tutela específica se restringe àquela que propicie
ao ~uto~ resul~ado _1dent1co ? que se tena chegado através do inadimplemento regular da
obngaçao (sat1sfaçao espontanea); de outro lado, o resultado prático equivalente corresponde
a u~ resultado semelhante a~ que se c_he_garia c?m o _cumprimento regular da obrigação
(ad1mplemento)-m?~ nu~c~ d1~erso! O )1m1te_do d1stanoamento dessa equivalência em relação
ao resultado espec1f1co/1dent1co desejado e dado pelas próprias características do dever
ou ?ª o_brigação or~ginária" (TEIXEIRA, Guilherme Puchalski. Tutela específica dos direitos:
obngaçao :fefaz,,er,_naofazer e ent;egarcoisa. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011,
p. 153). Eamda, n~~ sendo passivei a obtenção ~a tutela específica, nem de tutela específica
pelo re~~lt,~do pratico eq~1val:nte, a ordem jundica oferece à parte tutela pelo equivalente
mo_netano (':'1ARl?NI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado
arligo por artigo. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 427).
24 MENE~ES CORDE~RO, Antó_nio Manuel. Tratado de Direito Civil IX: direito das obrigações:
cumpr~mento e nao-cumpnmento, transmissão, modificação e extinção. 3ª ed. Coimbra:
Almedma, 2017, p. 363.
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 635
Para ilustrar essa afirmação, o autor formula o seguinte exemplo:"( ... )
é pedido um reboque para um veículo que, entretanto, começa a funcio-
nar; há que avisar, de imediato, a empresa rebocadora de que o serviço já
não é mais possível; não sendo isso viável, deve alguém permanecer no
local para informar o pessoal técnico e prevenir mais danos". 25 Os deve-
res decorrentes da boa-fé impõem esse tipo de conduta ainda que o de-
ver principal de prestar esteja extinto. Exatamente por isso, do ponto de
vista técnico, é mais preciso afumar que a impossibilidade definitiva al-
cança o dever de prestar, mas não o vínculo obrigacional na sua integra-
lidade. Já a temporária sequer fulmina o dever de prestar, repercutindo
apenas sobre sua exigibilidade, a qual fica suspensa até que o obstáculo
que gera a impossibilidade seja superado.
Nessa mesma linha, referindo-se apenas à impossibilidade tempo-
rária, Guilherme Valdetaro Mathias explica que "[n]ão é de todo corre-
to afumar que a impossibilidade temporária venha a afetar a totalidade
do contrato suspendendo todos os seus efeitos. A impossibilidade dessa
natureza sustará a eficácia da obrigação afetada e de outras quando for
necessário à manutenção do sinalágma ou quando atingir o âmago do
contrato, impedindo a aplicação do art.184 do Código Civil" .26 Segundo
o autor, o fator exógeno, caracterizador da impossibilidade temporária, é
alheio à estrutura da relação obrigacional, não atingindo seus elementos
(plano da existência), nem seus requisitos (plano da validade). Exatamente
por isso, a obrigação tornar-se-á apenas ineficaz.
A classificação da impossibilidade temporária como fator de ineficá-
cia serve, igualmente, para explicar o retorno imediato dos efeitos da obri-
gação, tão logo cessada a circunstância que lhe deu causa. Dependendo
das circunstâncias, a pandemia da Covid-19, por exemplo, pode ser qua-
lificada como fator de ineficácia, apto a gerar a impossibilidade tempo-
rária da obrigação. Nesses casos, não só restaria afastada a ocorrência
da mora, como também outras consequências poderiam ser observadas,
como, por exemplo, a interrupção da fluência dos prazos contratuais di-
retamente ligados à obrigação suspensa.
No mais das vezes, porém, não atingirá o negócio jurídico por in-
teiro, mas apenas aquela específica obrigação cuja satisfação se tornou
25 MENEZES CORDEIRO, António Manuel. Tratado de Direito Civil IX, cit., p. 363.
26 VA~DET:"RO MATHIAS, Guilherme. "Consequências da pandemia criada pela COVID-19 nas
obngaçoes e nos contratos - uma visão pelo ãngulo do Direito Civil". Revista EMERJ. V. 22.
~ia de Jan_eiro: EM~RJ, i?n./ma_r. 2020, P_P· 290-292. Disponível em <https://www.emerj.tj rj.
JUs.br/rev1staemeq_onl1ne/ed1coes/rev1sta_v22_n1/revista_v22_01_284.pdf>. Acessado em
23.06.2020.
636 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS ••.
temporariamente impossível. Se existirem outras obrigações não afeta-
das pela impossibilidade temporária, passíveis de serem destacadas, apli-
ca-se analogicamente a regra do art. 184 do Código Civil27 - que trata,
porém, de invalidade, e não de ineficácia-, mantendo hígidas as obri-
gações que não foram atingidas pela pandemia e que continuam úteis
para o credor. Situação semelhante se dará com os deveres anexos de-
correntes da boa-fé objetiva, como bem apontou Menezes Cordeiro na
passagem acima citada.
3. A IMPUTABILIDADE DO IMPEDIMENTO TEMPORÁRIO
Já se adiantou acima que a impossibilidade temporária pode ser im-
putável ou não às partes. A impossibilidade temporária que é imputável
configura a mora do devedor ou do credor, conforme o caso. No entan-
to, pode ocorrer de a impossibilidade temporária, que atrasa a satisfa-
ção da prestação devida, não ser imputável às partes1 porque oriunda de
fato estranho aos sujeitos da relação obrigacional. E somente nesse úl-
timo caso que a exigibilidade da prestação ficará suspensa até que cesse
o obstáculo que gera a impossibilidade.
Apenas quando o obstáculo ao cumprimento regular da prestação
for transitório e inimputável aos integrantes da relação obrigacional que
se estará diante de hipótese de impossibilidade temporária que gera a
suspensão da obrigação. Do contrário, aquele que der causa à demora no
cumprimento responderá pelos danos que o inadimplemento ocasionar
à parte lesada. Em outras palavras, quando a impossibilidade da presta-
ção for ocasionada por fato imputável ao devedor, configurar-se-á efeitos
similares aqueles decorrentes do descumprimento, originando-se, inclu-
sive, o dever de indenizar as perdas e danos eventualmente verificados.
Certo é que a relação obrigacional não pode ser analisada isolada-
mente, tal como uma substância química em um experimento científi-
co, porque a realidade fática é componente de suma importância à sua
compreensão. De mais a mais, a atuação do obrigado não se encontra
limitada aos elementos de sua própria vontade, dialogando com fatores
estranhos e circunstâncias exteriores que fogem ao controle de qualquer
um, e que, invariavelmente, condicionam sua atividade. Ressalte-se, con-
tudo, que só haverá verdadeira impossibilidade quando se verificar au-
"Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o
prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica
a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal."
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 637
sentes pressupostos cuja falta impedirá a própria verificação do efeito
imediato ou primário pretendido com a prestação debitória.
Em recente julgado, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça de-
cidiu que, em relação a um sujeito que ficou preso durante quatro meses,
a pena de restrição de liberdade ocasionou a impossibilidade temporá-
ria de cumprimento do dever de pagar pensão alimentícia, visto que, no
período em que ficou na prisão, o devedor de alimentos esteve impos-
sibilitado de gerar recursos financeiros necessários ao cumprimento da
prestação devida, de modo que "o inadimplemento, portanto, não de-
correu de sua livre vontade". 28
Qy.ando a impossibilidade imputável for definitiva, o dever de pres-
tar principal é integralmente substituído pelo dever de indenizar. Assim,
o vínculo sinalagmático é mantido e a relação obrigacional conservada,
ocorrendo apenas a sub-rogação do objeto, que passa a ter um objetivo
reparador. 29 Como a impossibilidade temporária não extingue o dever
de prestar, quando ela não é imputável ao devedor, apenas terá aptidão
para isentar o devedor de eventual responsabilidade pelos efeitos decor-
rentes do cumprimento posterior da obrigação contratada. A referida
distinção decorre do fato de que "o cumprimento tem o mesmo objecto in
obligatione e in solutione, enquanto na reparação do dano o objecto in solu-
tione é um sub-rogado do objecto in obligatione". 30
O Código Civil, nos artigos 394 e 396, estipula ser a culpa do de-
vedor pressuposto para a qualificação da mora, imputando ao devedor
inadimplente a presunção de culpa pelo descumprimento. Bastará, assim,
que o credor demonstre que o devedor descumpriu a obrigação para que
se presuma que o inadimplemento é a este imputável. De forma similar,
diante da impossibilidade da prestação, imputa-se ao devedor a presun-
28 O número do processo não foi divulgado em razão de segredo judicial. Detalhes do julgamento
estão disponíveis em <http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/
Prisao-por-condenacao-penal-justifica-impossibilidade-temporaria-de-pagar-pensao-
alimenticia.aspx>. Acessado em 21/08/2020.
29 Segundo Antunes Varela, é equivocada a percepção de que o dever de prestar e o dever de
indenizar possuem fontes diversas, pois o dano é indenizável na medida em que existe o
dever de prestar: "do ponto de vista da lógica estrita, tão correcto é incluir na antiga obligatio
dos romanos a reacção contra a liberdade ou a vida do devedor, como integrar no moderno
conceito de obrigação a sanção contra o patrimônio do obrigado, dada a relação de pertinência
existente entre o inadimplente e os bens sujeitos à responsabilidade. Não podendo reagir, por
óbvias razoes, contra a pessoa (a vida ou a liberdade) do devedor, o direito investe contra o seu
patrimônio, sendo certo que este é, como alguns autores afirmam, uma espécie de projeção
da personalidade do titular sobre o mundo exterior" (ANTUNES VARELA, João de Matos. Das
obrigações em geral. V. 1. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2017, p. 157).
30 CAI.VÃO DA SILVA, João. Cumprimento e sanção pecuniária compulsória. Coimbra: Coimbra,
1997, p. 148.
638 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS ...
ção de culpa, sendo ele responsabilizado como se faltasse culposamen-
te ao cumprimento da obrigação contratada. Para tanto, cabe ao credor
apenas demonstrar que a obrigação não foi cumprida.
Incumprimento e impossibilidade partilham, portanto, da mesma
noção comum de não-cumprimento do dever de prestar, distinguindo-
-se a partir das circunstâncias que poderão permitir que o devedor se
isente de responsabilidade. A depender do interesse das partes na manu-
tenção do vínculo obrigacional com o cumprimento do dever de prestar
em momento posterior ao inicialmente estipulado, será conferido à im-
possibilidade imputável o mesmo status jurídico de mora ou de inadim-
plemento absoluto, conforme o caso. 31 · de cada uma de suas normas. Por esse motivo, afirma-se, de maneira ge-
No mais, "a impossibilidade só é, pois, temporária quando o cum-
primento da obrigação for susceptível de mora". 32 Contudo, para que se
esteja diante de um verdadeiro problema de impossibilidade temporá-
ria, é necessário que o obstáculo ao cumprimento não seja imputável ao
devedor. Além disso, se a impossibilidade temporária for originária, não
se estará diante de uma questão de ineficácia, mas antes de um problema
situado no plano da validade, como na sequência se explicará.
4. A IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA PODERÁ SER ORIGINÁRIA?
A summa diviso em matéria de impossibilidade diz respeito ao mo-
mento da eclosão do obstáculo ao cumprimento, que pode ser anteceden-
te ou concomitante à formação da relação obrigacional (impossibilidade
originária) ou mesmo superveniente à sua conclusão (impossibilidade
superveniente). 33
31 Ressalte-se que diante da imputabilidade de um impedimento temporário que ocasione a
impossibilidade definitiva do dever de prestar, tem-se que a própria execução específica da
prestação se torna impossível, podendo, também neste caso, o credor optar pela execução
pelo equivalente pecuniário da prestação ou pela resolução contratual. Nesse contexto, Aline
Miranda Valverde Terra adverte: "as execuções forçadas in natura e pelo equivalente, bem
como a resolução são instrumentos de tutela que se colocam automaticamente à disposição do
credor diante do inadimplemento relativo ou absoluto, respectivamente; a responsabilidade
civil, no entanto, só lhe será franqueada se do inadimplemento advierem prejuízos" ("Execução
pelo equivalente como alternativa à resolução: repercussões sobre a responsabilidade civil".
Revista Brasileira de Direito Civil- RBDCivil. V. 1B. Belo Horizonte, out./dez. 2018, p. 56).
32 LIMA, Fernando de Andrade Pires de; VARELA, João de Matos Antunes. Código Civil anotado,
cit., p. 45.
33 Em sentido contrário, António Menezes Cordeiro: "não acolhemos a ideia de que a fronteira
entre a impossibilidade original e a superveniente dependa de um mero fator cronológico,
difícil de determinar e, quiça, aleatório. Não se trata de um fenómeno meramente cronológico:
antes de um dado ontológico irresistível. No momento em que alguém se vincula, não pode
haver um juízo (necessariamente humano) de que deverá fazer o impossível" (Tratado de Direito
Civil IX, cit., p. 332).
GISEIA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 639
Diferentemente do problema de inexecução causado pela impossi-
bilidade superveniente, a originária ocasiona um problema de validade
do negócio jurídico. Isso porque, o sujeito que deve o que não é possí-
vel, em verdade, nada deve, por não haver sobre o que incidir o cumpri-
mento da obrigação. 34 A possibilidade do objeto é, portanto, pressuposto
ontológico da obrigação.
Assim, a imputação de invalidade consiste em uma forma de asse-
gurar a integridade do ordenamento jurídico, que recusando utilidade
jurídica, e consequentemente prática, aos atos realizados com infringên-
cia de suas normas, resguarda a sua vigência como um todo e, também,
ral, que "só há invalidades originárias. O negócio que nasce válido é váli-
do para sempre. Pode extinguir-se, por qualquer causa, mas não se pode
mais suscitar a questão da validade". 35
Nesse contexto, como a verificação da possibilidade do objeto deve
ocorrer no momento da celebração do negócio, ainda que se trate de
impossibilidade transitória, mostra-se indiferente à validade da relação
obrigacional se a prestação será impossível em definitivo ou tempora-
riamente. Por exemplo, em meio à vigência de um decreto estadual que
proíba o banho de mar, a contratação de um professor de surf para que
dê aulas nesse período é um negócio inválido.
Como exceção à regra, podem escapar da invalidade as relações obri-
gacionais estipuladas em atenção a uma condição suspensiva ou a um
termo inicial que efetivamente subordine a eficácia do negócio à possibi-
lidade do objeto contratado e à superação do obstáculo ao cumprimento
da prestação. No mesmo negócio acima referido, visando à contratação
de aulas de surf, se as partes estipularem que a eficácia do pacto esta-
rá condicionada à superação do obstáculo transitório, isto é, que a rela-
ção obrigacional apenas produzirá efeitos quando o decreto estadual for
revogado, tem-se um negócio válido mesmo que o objeto da prestação
principal seja ainda impossível de se concretizar.
De toda forma, ao negócio jurídico nulo o ordenamento jurídico bra-
sileiro atribui regime jurídico específico, que determina o desfazimento
34 Explica Caio Mário que o devedor que se obriga a algo, sabidamente impossível, a nada se
obriga, visto que não haverá sobre o que incidir o cumprimento da prestação: "o requisito da
possibilidade está presente em toda e qualquer prestação, positiva ou negativa, conducente a um
dare ou a umfacere, pois é intuitivo que, em qualquer caso, se, sujeito o devedor a uma ação ou
a uma omissão, a nada estará obrigado, se for a prestação insuscetível em si mesma" (Instituições
de direito _civil: teoria geral das obrigações. V. 2, 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 19).
35 ASCENSAO, José de Oliveira. Direito civil. V. 11. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 314.

640 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS •••
do negócio com a subsequente reposição das partes ao estado anterior, 36
pois, tradicionalmente, entende-se que "quod nullum est nullum produ-
cit ejfectum". 37 A não produção de efeitos refere-se, contudo, aos efeitos
que normalmente caracterizariam o ato, sendo inegável que, por vezes,
mesmo os negócios nulos geram consequências e/ou efeitos laterais.38
5. CASUÍSTICA DETERMINAÇÃO DOS EFEITOS GERADOS PELO
IMPEDIMENTO TEMPORÁRIO
A concepção de uma impossibilidade temporária está atrelada à
própria natureza do obstáculo que impede o adimplemento tal como
contratado: enquanto for transitório o impedimento, a realização da
prestação permanece sendo possível, ainda que em momento posterior,
definido ou indefinido. 39 A avaliação dessa transitoriedade nada mais é
do que um prognóstico sobre a suscetibilidade de superação do impedi-
mento de acordo com critérios de razoabilidade. 40
Apesar de possuir natureza transitória, o evento impeditivo ao de-
ver de prestar poderá não ser previsivelmente superável, tornando du-
vidosa a realização dos interesses das partes contratantes e da própria
finalidade pretendida com o negócio. Nesse sentido, o Tribunal Alemão
(Bundesgerichtshoj BGH) considerou ser a Guerra Irã-Iraque impedi-
mento de natureza transitória, com aptidão para produzir efeitos como
se definitiva fosse. Isto porque, seria impossível determinar em que data
Sobre os efeitos da anulação do negócio jurídico, tem-se como principal "a restituição dos
contratantes ao estado anterior ao da contratação. Seja caso de anulabilidade ou nulidade, a
anulação ou o decreto de nulidade do negócio opera a sua completa_invalidade, com~ se o
negócio jamais tivesse existido, ficando cada c~~trata~te com o q~e e seu, com ex<:_eçao do
pagamento feito a incapaz, previsto no art. 181, Jª analisado. Tai:iib_em ocorre _exceçao a ess~
preceito do art. 182, quanto aos frutos per~ebidos'. ~ ~ue tem d1re1t,o o pos~U1dor d_e ?oa-~e:
conforme estabelece o art. 1.214 do novo Codigo Civil (AZEVEDO, Alvaro Vilaça. Cad,go Cw,I
comentado. V. 2. São Paulo: Atlas, 2002, p. 337).
37 "O que é nulo não produz efeito nenhum" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito
civil. V. 1. 23ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 550.
38 Via de regra, o ato jurídico nulo "não pode produzir efeitos de ~spécie alguma! To~os os seu_s
efeitos se dissolvem ex tunc, desde o momento em que tenha sido decretada a nulidade. Ha,
entretanto, efeitos jurídicos que parecem decorrer de um ato nulo e que _se precisa examinar
com cautela" (DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil. Rio de Janeiro: Rm, 1977, pp.331-332).
Não se deve presumir que o impedimento ao desempenho ~eja d 7 duração in:~r'.ª· A
39
impossibilidade temporária abrange tanto ~s cas_o~ em que o 1mped1mento trans1to~o se
apresenta com uma delimitação temporal pre-defm1da, como os casos em que a duraçao do
obstáculo seja incerta. . .. . .
40 Pietro Perlingieri pontua o equívoco de se considerar a durabilidade d? 1mped1mento _e:ri
abstrato quando da verificação da impossibili~ade_ temp~rár!a, _ad\ertm_do se~ nece~s~~1~
uma análise teleológica funcional da relação obngac1onal: ,/ cnteno d,scretwo tro 1mposs1b1bta
definitiva e temporonea riposa, piuttosto che sull'entità dei temp? ~n cui d~ro l'in:,pedimento (potendosi
definire temporaneo un impedimento duro to un anno e defm1two un 1mped1mento che duro poche
are), sulla valutazione teleologicojunzionale, in relazione ai tito/o dell'obbligazione o alia natura
dell'oggetto, degli interessi correlati dei debitore e dei creditore''. (ln: Anto_nio S~ialoja e Giuseppe
Branca. Commentario dei Codice Civile. V. 4. T.111. Bologna: N1cola Zamchelli, 1975, p. 496).
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 641
os países voltariam à normalidade política e social e, por consequência,
quando o cumprimento de obrigação de fornecimento e montagem de
equipamentos no Irã seria executável. 41
Do mesmo modo, será definitivamente impossível a obrigação que
tiver seu cumprimento obstado por impedimento que só cessará me-
diante a verificação de um fato extraordinário com o qual não seja le-
gítimo contar, de acordo com critérios racionais. Imagine-se o exemplo
do pianista que ficou surdo por consequência de uma doença autoimune
recente e irreversível, mas não desmarcou suas apresentações do próxi-
mo mês por confiar em um milagre que lhe permitirá superar a doença
e voltar a tocar piano. Nesse caso, não há razão para se supor que se tra-
ta de uma mera impossibilidade temporária.
Assim, ainda que o obstáculo seja essencialmente temporário, por
vezes não será possível determinar quando ocorrerá a sua remoção e,
consequentemente, o momento em que se poderá cumprir a prestação
pactuada. A fundada incerteza acerca do momento de superação do im-
pedimento ao dever de prestar pode tornar inexigível a manutenção da
relação obrigacional, isto é, poderá, também nessa hipótese, o impedi-
mento temporário produzir efeitos como se definitivo fosse.
Sobre o tema, a doutrina alemã identifica duas espécies de impossi-
bilidade temporária, quais sejam: "casos de atraso" (verspatungsfalle) e "ca-
sos de incerteza" {unisicherheitsfalle). Em ambas as hipóteses, em atenção
ao princípio da equivalência, simultaneamente prestação e contrapres-
tação perdem exigibilidade até que a causa da impossibilidade se afaste
ou a impossibilidade que era temporária se torne definitiva. 42
Indo além, o mesmo obstáculo poderá assumir contornos definiti-
vos ou transitórios, a depender do conteúdo da relação obrigacional pac-
tuada, bem como dos interesses das partes contratantes e da finalidade
pretendida com o negócio. Para a hipótese em que o devedor garantiu
41 Sent. den de março de 1982, NJW1982, p. 1458ssapudPIRES, Catarina Monteiro. Impossibilidade
da prestação, cit., p. 226.
42 A correspectividade entre prestação e contraprestação evidencia que "a obrigação de uma
das partes, nos contratos sinalagmáticos, tem a sua causa justificativa na obrigação da outra
(... ). Como há certa simultaneidade nas prestações, nenhuma das partes pode exigir da outra o
cumprimento da prestação enquanto não cumprira que lhe incumbe: pode opor-lhe, quando
exigida, a exceção do contrato não cumprido, a exceptio non adimpleti controctus" (MIRANDA,
Custódio da Piedade Ubaldino._Comentários ao código civil. V. 5. São Paulo: Saraiva, 2013, pp.
432-433). No mesmo sentido: "E a consequência normal do mecanismo (sinalagma) próprio
do contrato bilateral. O devedor fica desonerado da obrigação, mercê da impossibilidade
da prestação. Como, porém, a prestação é o correspectivo da contraprestação, o devedor
liberado perde imediatamente o direito à contraprestação, sem ser sequer necessário pedir
a resolução do contrato" (ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações em geral. V. 2. 7ª
ed. Coimbra: Almedina, 2017, p. 84).
642 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS •.•
a possibilidade da prestação, incluindo-a na álea normal do negócio, 43
mas, ao longo da execução da avença, a impossibilidade não foi contor-
nada, terá ele inadimplido a obrigação contratada. Afinal, "[a]dotar uma
conduta impossível é visceralmente diferente de optar por uma possível,
mas que, por superveniências não imputáveis, venha a ser impossibilita-
da.( ... ) A eventualidade de alguém, com consciência ou sem ela, se obri-
gar ao impossível é suficientemente grave, num plano social e humano,
para merecer um juízo valorativo próprio". 44
De todo modo, uma vez superado o impedimento temporário, ca-
berá ao devedor realizar a prestação contratada. Por esse motivo, apenas
será admitida a suspensão do dever de prestar durante o tempo em que
perdurar o impedimento passageiro se, por óbvio, o cumprimento pos-
terior da prestação permanecer útil ao credor, que se manterá vincula-
do ao dever de contraprestar. Tome-se o exemplo da cidade cujo único
porto é submetido a uma inspeção não planejada e obras de recupera-
ção emergencial, impossibilitando momentaneamente o escoamento de
mercadorias locais. Sabe-se que o impedimento cessará dentro de se-
manas, mas nem todos os exportadores que contrataram o porto para o
referido período terão interesse em postergar o cumprimento da pres-
tação devida, como é o caso do sujeito que exporta bens perecíveis ou
destinados a um evento inadiável. A inutilidade da prestação decorrente
do seu cumprimento posterior ao termo inicialmente contratado denota
que o impedimento de natureza transitória poderá também ocasionar a
impossibilidade definitiva da prestação.
Nesse sentido, a execução da prestação possuirá um termo absoluta-
mente fixo quando derivar de previsão legal ou contratual, bem como nos
casos em que as partes atribuírem uma finalidade à prestação que tacita-
mente estipule um termo essencial para o seu cumprimento. 45 Q:\iando
o obstáculo é transitório, mas a obrigação tem termo essencial ou a im-
possibilidade persistiu por tanto tempo que a prestação se tornou inútil
43 BANDEIRA, Paula Greco. Contrato incompleto. São Paulo: Atlas, 2015, p. 130.
44 MENEZES CORDEIRO, António Manuel. Tratado de Direito Civil IX, cit., 2017, p. 333.
45 Orlando Gomes explica que o credor não perde o interesse na prestação contratada apenas
por não ter ela sido realizada na data acordada, mas si_m_ qua_ndo a utilid~de _da prestaçã~ é
sacrificada: "sendo o termo simples modalidade do negocto, nao afeta a essenc1a da prestaçao,
de modo que, em princípio, a antecipação ou o retardamento do pagamento, não sacrifica
a utilidade da prestação para o credor. Não perde o credor o interesse em receber somente
porque a dívida se venceu, mas há prestações c~ja utilidade consiste_na ~ati~fação tem~estiva.
Ao credor interessa que seja cumprida no vencimento. Quando assim e, diz-se que ha termo
essencial. Como tal, se deve entender, por conseguinte, o termo cuja observância tira da
prestação utilidade que tinha para o credor. A essencialidade do termo pode ser subjetiva ou
objetiva. Ésubjetiva quando depende da vontade das partes e objetiva se decorre da natureza
da prestação" (Obrigações, cit., p. 121).
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 643
para o credor, a impos~ibilidade temporária gerará o mesmo efeito ex-
tintivo da definitiva. 46 E preciso não confundir, porém, mera dificuldade
com impossibilidade: "Mera dificuldade, ainda que de ordem económi-
ca, não se confunde com impossibilidade de cumprimento da avença". 47
Outros exemplos servem para ilustrar essa afirmação. O adoeci-
mento do fotógrafo no dia do evento que deveria ser por ele registrado
permite que o credor se libere da ~elação obrigacio~al po~ falta de int~-
resse na execução da prestação apos o termo essencial tacitamente esti-
pulado; contudo, se o fotógrafo tivesse sido contratado para fotografar
os alunos de um colégio, não haveria um termo essencial tácito a ser ra-
zoavelmente observado, permanecendo o credor vinculado a aceitar o
cumprimento da prestação após a superação do impedimento transitó-
rio. Adverte-se que, se, por um lado, não se torna inútil o cumprimento
na semana ou no mês seguinte à superação do impedimento, por outro,
não será razoável exigir do credor que aceite essa prestação tendo de-
corrido anos da contratação, quando as crianças, por exemplo, não fo-
rem mais alunas daquele ano letivo.
Por vezes será irrazoável a exigência de manutenção da vincula-
ção do devedor à relação obrigacional enquanto se aguarda a superação
da impossibilidade temporária. Nesse caso, poderá o devedor recla-
mar que se reconheça a impossibilidade definitiva de sua prestação e,
ato contínuo, a extinção do seu dever primário de prestar. Assim, evi-
dencia-se a necessidade de superação da análise meramente estrutural
acerca da durabilidade e/ou da extensão do impedimento que atinja a
relação obrigacional, devendo-se atentar aos efeitos secundários oca-
sionados pelo impedimento sobre o vínculo obrigacional in concreto,
bem como à finalidade atribuída à prestação e ao interesse das partes
com o negócio.
6. Ü CARÁTER TEMPORÁRIO DE UMA IMPOSSIBILIDADE À LUZ
DOS INTERESSES DO CREDOR
A impossibilidade temporária sempre se dá em razão da ocorrên-
cia de fato superveniente à formação da relação obrigacional,48 oriundo
A essa conclusão chegam também José Augusto Fontoura Costa e Ana Maria de Oliveira Nusdeo
em "As cláusulas de força maior e de hardship nos contratos internacionais". Doutrinas Essenciais
de Direito Internacional. V. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, jun. 2012, pp. 555-594.
Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. V. 3. 14ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2017, p. 191. . _
Como já observado: "Não há, por lógico raciocínio, 'imprevisibilidade antecedente' a conclusao
do vínculo. Quando este é formado, os fatores pré-existentes são, naturalmente, considerados.
Pode haver, é claro, desproporções entre as prestações que se manifeste contemporaneamente
644 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS •••
de eventos transitórios e inevitáveis, que extrapolem a álea normal do
contrato, isto é, de eventos de caso fortuito ou de força maior alheios,
portanto, à atuação culposa das partes - que superem a alocação de ris-
cos feita pelas partes, de modo a ocasionar a desnaturação da relação
obrigacional tal como inicialmente estabelecida. 49
A configuração de um evento apto a ocasionar o desequilfbrio da
relação obrigacional será sempre imprevisível, no sentido de superar a
álea normal do contrato. 50 Em outras palavras, a distinção entre a álea
normal e a álea extraordinária do contrato permitirá a caracterização
do evento superveniente apto a configurar hipótese de impossibilidade
da prestação definitiva e temporária. Nesse contexto, quando o cumpri-
mento do dever de prestar for impedido por um obstáculo de natureza
transitória, caberá aos contratantes avaliar se os efeitos ocasionados so-
bre a relação obrigacional promoveram a extinção ou a mera suspensão
da eficácia do dever de prestar.
Como norte conclusivo, deve-se avaliar a utilidade da prestação à
luz do interesse perseguido pelo credor naquela relação obrigacional, o
que exige do intérprete que proceda a uma análise valorativa específi-
ca, considerando o credor da relação concreta, e não apenas um credor
abstratamente considerado. 51 Nessa análise, deve o intérprete ir além
da noção tradicional de um juízo meramente subjetivo, 52 exigindo an-
à conclusão [do ajuste]" (MARTINS-COSTA,Judith. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.).
Comentários ao nava código civil. V. 5. T. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 307).
49 Conforme explica a doutrina: "Cada negócio possui uma zona de imunidade ou de tolerância
dentro do qual os efeitos do risco estranhos a troca contratual são compatíveis com a causa.
A partir do momento em que o risco estranho supera esse limite, variável de acordo com cada
tipo contratual, altera-se a causa do contrato" (BANDEIRA, Paula Greco. Contrata incompleta,
cit., p.131).
50 Fazendo referência à teoria da excessiva onerosidade, Paula Greco Bandeira explica que o
desequilíbrio da relação obrigacional necessariamente depende de evento que supere álea
normal do contrato: "O evento previsível se identifica, assim, com a álea normal ou ordinária
do contrato. Pode-se afirmar, portanto, de início, que a álea normal corresponde aos eventos
previsíveis de determinada espécie negocial, que irão influenciar suas prestações.Justamente
por se revelarem previsíveis, os efeitos da oscilação da álea normal do contrato sobre as
prestações não irão desencadear a aplicação da teoria da excessiva onerosidade, ainda que
acarretem o desequilíbrio das prestações. Cuida-se de fato previsível e ordinário (rectius, álea
normal) objeto da alocação de riscos efetuadas pelas partes no contrato" (BANDEIRA, Paula
Greco. Contrato incompleto, cit., p. 130).
51 "Sobre o credor incide, assim, o ônus da prova da inutilidade, pois a utilidade da prestação se
presume" (SCHREIBER, Anderson.Manuol de direito civil contemporânea. São Paulo: Saraiva, 2018,
p. 348). No mesmo sentido: "Caberá, portanto, ao credor o ônus de provar que a prestação
se tornou inútil por causa da mora do devedor e não a este de demonstrar que a prestação
continua sendo útil, pois a utilidade da prestação se presume" (BARBOZA, Heloisa Helena;
BODIN DE MORAES, Maria Celina; TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Código Civil Interpretado
Conforme o Constituição da Repúblico. V. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 719."
52 Como observa Serpa Lopes, o ônus da prova da inutilidade incumbe a quem a alega: "Inútil
para o credor, consoante os termos referidos no parágrafo único do art. 956 [do Código Civil
de 1916], traduz uma noção subjetiva, e a inutilidade tem que ser deduzida pelo Juiz, de acordo
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 645
tes uma apreciação objetiva53 da utilidade que a prestação proporciona
ou proporcionaria. 54
Com efeito, para que se configure uma impossibilidade temporá-
ria será necessária a verificação do interesse e da utilidade da prestação.
Ou seja, a relação obrigacional apenas ficará suspensa diante de um im-
pedimento temporário se, quando ocorrer a superação do obstáculo, a
obrigação ainda for executável, havendo utilidade em seu cumprimen-
to. Como já observava Pontes de Miranda, "[d]e ordinário, a proibição
temporária, ou a impossibilitação passageira, não atinge a base da relação
jurídica. Se o devedor havia de prestar entre 1 e 30 e a superveniência de
greve tornou impossível o fornecimento, o devedor tem de prestar quan-
do cesse o óbice, pois não cessou o interesse do credor em receber o que
lhe fôra prometido". 55 Ou, em outro exemplo do autor, "o escritor, que
adoeceu, pode escrever após a doença o que havia de escrever até certa
data; mas, em se tratando, por exemplo, de comemoração da fundação
da cidade, o escrito que só serviria para se publicar no dia do aniversá-
, . perd eu o mteresse
rio ou centenar10 . que estava a' b ase d a encomend a".56
Sempre que o interesse do credor permanecer firme, o devedor, a
princípio, está obrigado a prestar, salvo se foi estabelecido, explfcita ou
implicitamente, que o devedor não poderia prestar depois de certo prazo.
Os negócios jurídicos firmados com prazo fixo têm essa particularidade
de serem atingidos pela impossibilidade temporária como se o fossem
pela definitiva, desde que se ultrapasse o dia em que teria de ser cum-
com as circunstâncias, mas sempre tendo em vista o interesse do credor, como, por exemplo,
se alguém encomenda uma árvore de Natal e o devedor pretende realizá-la após decorrido
aquele período. A inutilidade pode ainda ser objeto de regulamentação contratual, v.g., se as
partes assim convencionaram, no caso da prestação deixar de ser realizada tempestivamente.
O ônus da prova da inutilidade incumbe àquele que alegar" (Curso de direito civil: obrigações
em geral. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955, p. 442).
53 Nesse sentido, destaca-se o enunciado nº 162, formulado na Ili Jornada de Direito Civil do
Conselho nacional da Justiça Federal: "A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da
prestação por parte do credor deverá ser auferida objetivamente, consoante o princípio da
boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo das
partes".
54 Essa é também a opinião de Aline de Miranda Valverde Terra: "Não se cuida de perquirir a
vontade íntima do credor, sua intenção particular ao celebrar o contrato. Os motivos que
levaram o agente a praticar determinado negócio jurídico, como indica o art. 140 do Código
Civil, são irrelevantes para o direito; não importa para a ordem jurídica que, posteriormente
à celebração do contrato, se frustre a motivação subjetiva, interna e psicológica das partes.
Em igual sentido, o rompimento do vínculo obrigacional não pode depender da avaliação
arbitrária do credor acerca da utilidade da prestação executada em inobservância à obrigação
inserida na cláusula resolutiva expressa. O interesse do credor relevante para a configuração
do inadimplemento é aquele objetivado no contrato, deduzível do programa negocial e das
características do credor" (C!áusu!o resolutivo expressa. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 125).
55 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de direita privado. T. XXIII. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, pp. 188-190.
56 PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratada de direito privado. T. XXIII, cit., pp. 188-190.
646 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS .•.
prida a prestação, ou até quando poderia ser realizada. Qyando não há
termo fixo, o interesse do credor até pode subsistir, mas não ilimitada-
mente no tempo. Há, por assim dizer, um lapso temporal de adimplemen-
to útil, ou prazo do interesse na prestação. Se a impossibilidade alcança
o dia em que se havia de prestar, ou até quando se havia de prestar, ou o
prazo do interesse na prestação, tem-se por definitiva a impossibilidade.
E como já afirmava Pontes de Miranda, "só se pode conhecer o prazo
para adimplemento útil, o prazo do interesse na prestação, conhecendo-
-se a natureza do negócio jurídico, o seu conteúdo e a sua finalidade". 57
Por hipótese, imagine que um shopping center contratou um gru-
po de teatro infantil para montar um espetáculo natalino no final de se-
mana anterior ao natal e, assim, promover o entretenimento das crianças
enquanto os adultos fizessem compras de natal. Por fato inimputável, o
contêiner com o cenário do espetáculo foi extraviado e só foi encontra-
do após a data marcada para realização do evento, quando não mais in-
teressava ao shopping promover um espetáculo natalino - seja porque a
prestação contratada tinha por finalidade fomentar as vendas na véspera
de natal, seja porque o cumprimento da prestação tinha um termo fixo
estipulado. No caso, tem-se que o impedimento temporário ocasionou
a impossibilidade definitiva da prestação.
Situação diversa seria o grupo de teatro que tivesse sido contrata-
do para montar um espetáculo não comemorativo ou aleatório, o qual,
diante do extravio do contêiner com o cenário, poderia ser reagenda-
do para outro final de semana. Nessa hipótese, a execução do dever de
prestar em momento posterior ao inicialmente contratado possui, em
princípio, aptidão para realizar a finalidade almejada pelo negócio, bem
como satisfazer os interesses dos contratantes.
Percebe-se, assim, que, quando o termo para cumprimento da obri-
gação for essencial ao próprio negócio, 58 ou caso a procrastinação, ainda
que inimputável, ocasione a inutilidade da prestação contratada para o
credor, o impedimento transitório acaba acarretando a extinção da obri-
gação principal, porque a impossibilidade temporária se converte em
definitiva. Avaliar o interesse do credor revela-se, de fato, fundamental
para que se possa concluir se a impossibilidade temporária foi ou não
convertida em definitiva.
57 PONTES _D~ MIRANDA, Francisco. Tratado de direito privada. T. XXII!, cit., pp. 188-190.
58 A essencialidade do termo para cumprimento do dever de prestar poderá ser convencionada
pelas partes ou apenas resultar das objetivas circunstâncias do negócio.
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 647
7. Ü CARÁTER TEMPORÁRIO DE UMA IMPOSSIBILIDADE À LUZ
DOS INTERESSES DO DEVEDOR
Embora avaliar o interesse do credor naquele específico programa
contratual seja fundamental para que se possa definir se a hipótese é de
impossibilidade temporária ou definitiva, também não é possível relegar
para escanteio o interesse do devedor, sob pena de se renegar o próprio
conceito de obrigação em sua complexidade. Caso a espera pela supe-
ração da impossibilidade consubstancie-se em uma exigência irrazoável
quanto à vinculação do devedor, poderá ele próprio reclamar a conver-
são da impossibilidade temporária em definitiva e, por consequência, a
extinção do dever de prestar. Isto porque, o interesse do credor não é ab-
soluto e deve ser conjugado com o interesse do devedor, ainda que esses
vetores indiquem sentidos opostos. 59
É evidente que, se o obstáculo temporário é imputável ao devedor
e ele deixa de cumprir o dever de prestar na data, no local ou na forma
acordada, escusando-se sob a falsa alegação de caso fortuito ou de força
maior, ele responderá tal como se estivesse em mora, porque é de mora
mesmo que se trata (ou de inadimplemento absoluto, se a prestação não
mais interessar ao credor). Nessa situação, em que a mora do devedor
resta configurada, o ordenamento jurídico agrava a posição do devedor,
fazendo-lhe responder até mesmo pela superveniente impossibilidade da
prestação, se o caso fortuito ou de força maior ocorrer durante o atraso
(artigo 399 do Código Civil). Como é fácil notar, o legislador destaca a
posição do devedor que está em mora, impondo-lhe regime diferencia-
do mais gravoso.
Por outro lado, se o obstáculo temporário não é imputável ao de-
vedor, isto é, se o obstáculo temporário advém verdadeiramente de um
caso fortuito ou de força maior, não há razão para se supor que o inte-
resse do devedor tem que ser completamente desconsiderado. 60 Ainda
59 ~sta hipótese encontra previsão legal expressa no Direito civil italiano: "no ordenamento
1talian?, a impossibilidade temporária, suscetível de determinar a suspensão, mas não a
exclu~ao do ?:ver de prestar, pode ser conservada num estado de quiescente. Porém, pode
ta~bem v~r~f!car-se, n?s_ :asas previstos na norma do artigo 1256º, nº 2, o efeito próprio
da 1mp~s~1b1hdade d~fm1t_1va ª, exclusão da obrigação - às hipóteses de impossibilidade
tempo_rana quando nao sela exig1vel manter o vínculo do devedor ou quando o credor deixe
de ter mter:sse na prestaçao. Assim, são previstas duas situações distintas, de valor idêntico
que poderao, em concreto, revelar sentidos opostos. (... ) não seria aceitável uma leitura do
preceito que fizesse prevalecer o critério do interesse do credor" (PIRES Catarina Monteiro.
Impossibilidade da prestação, cit., p. 228). '
60 Mui_to ~m con?ári_o, Pi:t_ro Perlingieri explica que a concepção contemporânea da relação
obngacmnal ~ao a 1dent1f1:a exclusivamente nos direitos do credor, tratando-se de uma relação
de cooperaçao, em que o interesse do devedor também deve ser efetivamente considerado e
648 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS •..
que se afume que, diante de uma aparência de descumprimento, a culpa
do devedor deve ser presumida, o devedor ainda tem espaço para fazer
a prova contrária, demonstrando que não agiu com culpa e, portanto,
não deve responder pela impossibilidade. Nessa situação, não há que se
falar em inadimplemento - porque inadimplemento pressupõe culpa-,
mas antes em autêntica impossibilidade. Diante dessa "verdadeirà' im-
possibilidade, não imputável ao devedor, não há motivo legítimo para
simplesmente desconsiderar o seu interesse.
Para ilustrar o que foi dito, tome-se o seguinte exemplo: determi-
nada empresa prestadora de serviço firma contrato com o credor, avi-
sando-lhe, na data da contratação, que pretende encerrar em breve suas
atividades no país. A prestação torna-se temporariamente impossível em
razão de uma guerra civil. Ainda que, a princípio, se trate de uma im-
possibilidade temporária, porque a tendência é que o país não fique em
guerra indefinidamente, é razoável exigir que o devedor fique vincula-
do à prestação até que, finalmente, cesse a guerra, se não se tem ideia
de quando ela cessará? Pode acontecer de a guerra perdurar por tanto
tempo que prejudique os próprios planos do devedor de encerrar suas
atividades naquele país - planos esses que foram, de boa-fé, comparti-
lhados com o credor.
Atento ao fato de que o regime da impossibilidade temporária só se
aplica quando a impossibilidade não é imputável ao devedor, o Código
Civil italiano expressamente prevê, no artigo 1.256, o seguinte:
"Art. 1.256. Impossibilidade definitiva e impossibilidade tem-
porária
A obrigação se extingue quando, por causa não imputável ao de-
vedor, a prestação se torne impossível (1218, 1463 e seguintes).
Se a impossibilidade for apenas temporária, o devedor, enquanto
essa persistir, não é responsável pelo atraso no cumprimento.
Todavia, a obrigação se extingue se a impossibilidade perdurar
até que, em relação ao título da obrigação ou à natureza do
objeto, o devedor não possa mais ser considerado obrigado a
protegido: "A obrigação não se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se
cada vez mais como uma relação de cooperação. Isto implica uma mudança radical de perspectiva
de leitura da disciplina das obrigações: esta última não deve ser considerada o estatuto do credor;
a cooperação, e um determinado modo de ser, substitui a subordinação e o credor se torna titular
de obrigações genéricas ou específicas de cooperação ao adimplemento do devedor" (Perfis
de direito civil. Tradução: Maria Cristina De Cicco. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 212).
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 649
realizar a prestação ou o credor não tenha mais interesse em
obtê-la. (1174)." 61
Ao fazer uso da expressão "até que( ... ) o devedor não possa mais ser
considerado obrigado a realizar a prestação" na parte final do dispositi-
vo, o legislador italiano reconhece que não só o interesse do credor deve
ser levado em consideração, mas também o do devedor, porque este não
está obrigado a ficar vinculado a uma prestação indefinidamente. Afinal,
se o devedor já fez a prova de que a impossibilidade não lhe é imputável,
não há razão para se prestigiar o credor em detrimento do devedor. Ao
contrário das situações que configuram mora, aqui não há motivo legí-
timo para o legislador agravar a posição do devedor.
Assim, em que pese a doutrina atribuir apenas ao credor a capaci-
dade de promover a conversão da impossibilidade temporária em defini-
tiva, por vezes caberá também ao devedor argui-la. Afinal, o regramento
da impossibilidade temporária se faz em analogia ao da impossibilidade
definitiva. Como explica Claus-Wilhelm Canaris, a impossibilidade tem-
porária não abarca qualquer impedimento ao cumprimento da prestação,
mas apenas aquelas hipóteses que - para além do seu "carácter tempo-
rário" - correspondam às previstas no art. 275, § 1 do BGB (norma que
regula a impossibilidade definitiva no ordenamento jurídico alemão). 62
Como o Código Civil não definiu o que efetivamente caracteri-
za uma impossibilidade, esta concepção deve se formar em atenção a
um juízo de valor de base social. Assim, o conceito cultural (ou socioe-
conômico) de impossibilidade vai além da viabilidade física ou natural,
abrangendo as hipóteses de impossibilidade relativa (subjetiva), em que
o cumprimento da prestação em termos absolutos é possível, mas exige
do devedor esforço extraordinário e injustificado.
À luz da boa-fé objetiva e de uma releitura funcional da impossi-
bilidade subjetiva, tem-se que o dever de prestar não pode ser imposto
em termos absolutos, tornando-se inexigível a realização da prestação
que demanda do devedor esforços extraordinários, de caráter econômi-
61 Tradução livre. No original: "Art. 1.256 lmpossibilità definitiva e impossibilità temporanea.
L'obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile ai debitore, la prestazione
diventa impossibile (1218, 1463 e seguenti). Se l'impossibilità e solo temporanea, il debitore,
finché essa perdura, non eresponsabile dei ri tardo nell'adempimento. Tuttavia l'obbligazione
si estinguese l'impossibilità perdura fino a quando, in relazione ai tito lo dell'obbligazione o alia
natura dell'oggetto, il debitore non puo piu essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione
ovvero il creditore non ha piu interesse a conseguiria (1174)".
62 CANARIS, Claus-Wilhelm. Die einstweilige Unmõg/ichkeit der Leistung. FS für Ulrich Huber zum
siebzigsten Geburtstag, org. Theodoro Baums und Johannes Wertenbruch, Mohr Siebeck,
2006, p. 145.
650 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS •••
co ou não, à luz do pacto concretamente celebrado e ao equilíbrio por
ele estipulado.
Com efeito, a impossibilidade subjetiva temporária irá inibir provi-
soriamente o cumprimento da prestação in natura, sendo o remédio de
tutela do devedor contra o agravamento superveniente, inevitável, inim-
putável e excessivo acerca do esforço necessário à realização da prestação
inicialmente contratada. Ressalte-se, contudo, que em nenhuma hipótese
o Direito irá proteger a vontade íntima e/ou abusiva de um dos contra-
tantes, devendo se extrair da própria relação obrigacional e de sua fina-
lidade os efeitos que o impedimento transitório provocará sob o dever
primário de prestar. Trata-se de manifestação do princípio geral da boa-
-fé objetiva, que não apenas irá balizar o esforço exigível das partes para
a realização da prestação contratada, como também poderá dimensio-
nar a exigibilidade da manutenção do vínculo debitório nos casos em
que se verifique uma impossibilidade transitória de cessação razoavel-
mente imprevisível. 63
Em outras palavras, a conversão da impossibilidade temporária em
definitiva possui como pressuposto a avaliação casuística acerca da via-
bilidade da realização da prestação contratada. Uma vez que se constate
que o impedimento transitório comprometeu a realização total da pres-
tação, a manutenção do pacto se torna, por isso, irrazoável para qualquer
um dos contratantes.
8. A IRREVERSIBILIDADE DA IMPOSSIBILIDADE DEFINITIVA
Como visto, a impossibilidade temporária repercute na relação obri-
gacional suspendendo o dever principal de prestar, mantendo-se hígida
e diferida tanto a obrigação do devedor de realizar a prestação contrata-
da, quanto a do credor de contraprestar. Se, no entanto, o impedimento
transitório ocasiona uma impossibilidade definitiva, em atenção ao in-
teresse do credor ou do devedor, ainda que tempos depois a prestação
volte a se tornar possível, não haverá o renascimento do dever de pres-
tar. Significa dizer que, quando a impossibilidade temporária se converte
em definitiva, uma vez realizada a conversão, o dever principal de pres-
tar é extinto definitivamente.
63 Como se sabe, a boa-fé objetiva tem por finalidade, em consonância com solidariedade
inerente à relação contratual, criar "a regula iuris da caso concreta", definindo as obrigações de
parte a parte à luz da finalidade contratual, do escopo econômico comum pretendido pelos
contratantes e das legítimas expectativas criadas.
GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES E MARIA CAROLINA BICHARA - 651
De regra, a impossibilidade temporária apenas suspende o dever
de prestar. A extinção desse dever pressupõe uma impossibilidade de-
finitiva, que será decorrente de manifestação das partes acerca de suas
respectivas percepções quanto à suscetibilidade de cumprimento futuro
e à contento da prestação. Extinto o dever principal de prestar, não faz
sentido que ele ressurja tão logo o impedimento cesse, porque aí não se
tem um problema de ineficácia temporária da obrigação, mas antes de
extinção. Promove-se, assim, a segurança jurídica e a estabilização de
posições no bojo da própria relação obrigacional - que se mantem vá-
lida e eficaz quanto aos deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva.
Caso, no entanto, a valoração dos efeitos ocasionados pelo impe-
dimento temporário se mostre equivocada, em atenção ao princípio da
boa-fé objetiva e dos deveres remanescentes da relação obrigacional pri-
mária, caberá às partes celebrar um novo pacto, se assim desejarem. Não
necessariamente as bases negociais serão similares, porque as circuns-
tâncias podem ter se alterado ao longo do tempo.
9. CONCLUSÃO
A partir da análise dos efeitos ocasionados sobre a relação obriga-
cional, identifica-se duas espécies de impossibilidades: a definitiva e a
temporária. Enquanto a primeira espécie se refere a um obstáculo per-
manente, intransponível, superveniente e inimputável ao cumprimen-
to da prestação contratada - e, justamente por isso, é dotada de aptidão
para conduzir à extinção do dever principal de uma relação obrigacio-
nal -, a impossibilidade temporária apenas suspende ou retarda a exe-
cução da prestação contratada pelo tempo que perdurar o impedimento
de natureza eminentemente transitório.
Exatamente porque não extingue o vínculo obrigacional, há na dou-
trina quem questione a natureza jurídica da impossibilidade temporária,
percebendo-a como uma figura autônoma e independente à teoria das
impossibilidades. No entanto, ainda que ressoe sobre a relação obriga-
cional de forma singular, tal como ocorre com uma impossibilidade de-
finitiva, a temporária inibirá, ainda que provisoriamente, o cumprimento
específico do dever primário de prestar.
A impossibilidade temporária sempre se dará em razão da ocorrên-
cia de fato superveniente à formação da relação obrigacional, oriundo
de eventos transitórios e inevitáveis, que extrapolem a álea normal do
contrato. Independentemente da espécie da impossibilidade, quando o
652 - IMPOSSIBILIDADE TEMPORÁRIA DA PRESTAÇÃO: ENTRE ATRASOS E INCERTEZAS •••

impedimento for imputável às partes, ter-se-á um problema de incum-

primento (inadimplemento absoluto ou relativo), que poderá originar
uma obrigação indenizatória substitutiva da prestação inicialmente de-
vida. Como a verificação de uma impossibilidade superveniente é um
fator de ineficácia obrigacional e, sendo ela temporária, tem-se o retor-
no imediato dos efeitos da obrigação tão logo cessada a circunstância
que lhe deu causa.
Abordando também uma perspectiva concreta do tema, a qualifi-
cação da natureza transitória do impedimento é algo complexo e exige
uma avaliação casuística acerca da utilidade da prestação à luz do interes-
se perseguido pelo credor naquela específica relação obrigacional, isto é,
um prognóstico acerca da utilidade do cumprimento da prestação quan-
do ocorrer a superação do obstáculo. Assim, sempre que o interesse do
credor permanecer firme, o devedor, a princípio, está obrigado a prestar,
salvo se foi estabelecido, explícita ou implicitamente, que o devedor não
poderia prestar depois de certo prazo. Se assim tiver sido convenciona-
do, ocorrerá a conversão da impossibilidade temporária em definitiva.
Embora avaliar o interesse do credor naquele específico programa
contratual seja fundamental para que se possa definir se a hipótese é de Parte 7
impossibilidade temporária ou definitiva, também não é possível rele-
gar para escanteio o interesse do devedor, sob pena de se renegar o pró- RESPONSABILIDADE CIVIL
prio conceito de obrigação em sua complexidade. Assim, caso a espera
pela superação da impossibilidade consubstancie-se em uma exigência
irrazoável quanto à vinculação do devedor, poderá ele próprio reclamar
a conversão da impossibilidade temporária em definitiva e, por conse-
quência, a extinção do dever de prestar.
De toda forma, caso o impedimento de natureza inicialmente tran-
sitória ocasione efeitos definitivos sob o dever principal, extinguindo-o,
ainda que tempos depois a prestação volte a se tornar possível, não ha-
verá o renascimento do dever de prestar. Significa dizer que, quando a
impossibilidade temporária se converte em definitiva, o dever principal
de prestar é extinto definitivamente. Assim, não adianta dar tempo ao
tempo para a superação do obstáculo transitório ao cumprimento, por-
que, como diria Saramago na epígrafe que abre este artigo, é preciso an-
tes se perguntar se haverá tempo para dar. E, quando a impossibilidade
temporária se converte em definitiva, não há mais tempo para dar: o de-
ver de prestar queda-se extinto.
 GUSTAVO BIRENBAUM - 655

1. INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS

EM CASO DE VIOLAÇÃO A DIREITO DE PREFERÊNCIA:
111
NECESSIDADE DE AMPLIAÇÃO DE SUA "EFICÁCIA REAL

Gustavo Birenbaum2

1. COLOCAÇÃO DO PROBLEMA
Direitos de preferência em geral, sejam criados por lei ou pela von-
tade das partes, costumam desempenhar relevante papel socioeconômi-
co, pois buscam, no comum das vezes, evitar o surgimento de potenciais
conflitos oriundos do compartilhamento de propriedades, bem como, a
tutela de certas situações jurídicas dotadas de interesse social. 3
Apesar da utilidade desse mecanismo legal ou convencional, que
visa invariavelmente à preparação de um contrato futuro 4 a efetividade
dos remédios à disposição de seu titular, quando violada a preferência por
Meu sincero agradecimento aos acadêmicos Miguel Martins Fernandes e Maria Carolina
Gonçalves pelo auxílio com parte das pesquisas que embasam este breve artigo.
2 Advogado. Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.
3 CARLA WAINER CHALRÉO LGow aponta que "[c]om relação às preferências legais, é possível verificar
certa constante em suas funções socioeconômicas: (i) solucionar conflitos de direitos reais,
particularmente de direito de propriedade, extinguindo situações de oneração ou de comunhão
desse direito; (ii) possibilitar um melhor desempenho da função social da propriedade, evitando-
se litígios e desavenças; (iii) funcionar como meio de defesa face à introdução de estranhos; (iv)
manter o patrimônio na titularidade de uma mesma família; além de (v) razões de ordem política."
(Direito de preferência. São Paulo: Atlas, 2013, p. 215). Quanto às preferências convencionais,
AGOSTINHO CARDOSO GuEDES explica que"... diretamente ou como segunda escolha, a preferência
convencional permite prosseguir todos os interesses que historicamente estiveram na base da
atribuição de preferências legais, e ainda quaisquer outros que a imaginação das pessoas e as
circunstâncias concretas determinem.( ... ) Não surpreende, pois, que a preferência convencional
sejaactualmente usada com as finalidades defensivas que a caracterizaram no Império Romano
e na Idade Média, quando os sócios de uma sociedade comercial se atribuem reciprocamente
diretos de preferência na alienação das quotas ou acções, ou até como instrumento de protecção
de sócios minoritários em joint ventures." (O exercício da direito de preferência. Porto: Publicações
Universidade Católica, 2006, p. 76). Em semelhante sentido, Ivo WA1SBERG (Direito de preferência
para a aquisição de ações. São Paulo: Quartier Latin, 2016, pp. 66/67), com foco mais dirigido
às preferências no Direito Societário. Há, porém, quem questione a conveniência dos direitos
de preferência, especialmente os de natureza convencional, por criarem custos adicionais de
transação e desincentivando potenciais adquirentes. Nesse sentido: "Rights offirst refusal are
costly to the contracting parties. At the time of sal e a third party may place the highest value on
the encumbered property. By reducing a third party's expected gain and thus deterring potential
outside bidders, the instrument reduces the seller's realization potential. The impact is most
significantwhen, as in the case of dose corporation shares, the property is relatively unique, an
insider is likely to place an idiosyncratic value on the interest being sol d, and third-party bidders
would be scarce even withoutsuch a restriction." (DAv101. WALKER. Rethinking rights offirst refusal.
Cambridge: Harvard Law School (August 1999), Discussion Paper No. 261, 8/99, p. 73/74).
4 "Com efeito, sob esta multiplicidade de propósitos individuais e concretos haveria uma função
sempre presente em qualquer pacto de preferência, determinado, até, pelas características do
instituto - o pacto de preferência visaria sempre a (eventual)celebração de um contratofuturo, e,
nesta medida, realizaria uma função preparatória desse contrato futuro." (AGOSTINHO CARDOSO
GuEDEs, op. cit., p. 80; itálicos no original).
656 - INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS EM CASO DE VIOLAÇÃO A DIREIT~ DE •••
quem deveria tê-la observado, é variável, pois depende da circunstância
de ser, ou não, o direito de preferência dotado da chamada "eficácia real"
- ou, em termos mais precisos, de ser a violação do direito ineficaz em
relação ao seu titular, em razão de uma eficácia externa da preferência.
Sendo a preferência dotada dessa eficácia real, ou externa, é possível
ao seu titular obter, por meio de execução específica, o resultado práti-
co equivalente ao adimplemento da prestação inadimplida pelo sujeito
passivo da relação, isto é, o titular da preferência que tem seu direito vio-
lado tem o poder de "haver para si" o bem indevidamente alienado em
afronta à sua prelação. 5 Colocam-se as partes, assim, no status quo equi-
valente à não ocorrência da infração contratual, por meio de uma tutela
in natura dos interesses do credor lesado.
Mas, se ausente a eficácia real, quando o direito de preferência é
dotado de eficácia meramente obrigacional (e portanto relativa), resta-
rá a seu titular, em caso de violação, apenas o recurso a perdas e danos -
que se mostra, nesse nicho em particular, ainda mais acanhado do que
de costume para a efetiva tutela do direito violado.
Porque nem todos os direitos de preferência possuem o atributo da
eficácia real6, buscamos defender neste artigo a adoção de certas medi-
das de lege lata, além de eventuais ajustes de legeferenda, capazes de con-
ferir maior efetividade a esses direitos, quando violados.
2. ASPECTOS DOGMÁTICOS DO INSTITUTO - UM RESUMO
Para o adequado desenvolvimento do tema objeto de análise, con-
vém estabelecer quem são os personagens da relação jurídica nasci-
da com a instituição do direito de preferência, descrever brevemente o
modo como ela se desenvolve e pontuar a natureza jurídica deste pecu-
liar direito subjetivo. 7
5 Este remédio é comumente empregado também em jurisdições de common /ow: "Once the
right is triggered, ifthe holder exercises it, the parties enter into a purchase and sal e agreement
on the specified terms, and if the grantor will not execute an agreement on those terms, the
holder is generally entitled to specific performance." (CARL]. CIRCO. Purchase Options, ROFRs,
and ROFOs: Theory and Practice (January 2016). ACREL, Spring 2016. Disponível em <https://
ssrn.com/abstract=2781802>. Consultado em 23/08/20, p. 6).
6 CARLA WAINER CHALRÉO Lcow pontua que"... certos direitos de preferência são dotados de uma
oponibilidade especial eficácia real-, o que significa, na prática, que o contrato celebrado
entre sujeito passivo e terceiro, em desrespeito ao direito do preferente, será ineficaz perante
este último, de modo que o titular da prelação poderá exercer coercitivamente o seu direito
mesmo após a contratação realizada em violação à preferência, e em consequência haver para
si o bem objeto do contrato preferível." (op. cit., p. 128).
7 Não é objetivo deste artigo aprofundar todos e cada um dos muitos aspectos dogmáticos do
instituto, mas apenas indicar alguns consensos (ou quase isso) que servirão de diretriz para a
proposta que buscamos apresentar.
GUSTAVO BIRENBAUM - 657
Como sujeito ativo da relação prelatícia8, tem-se o titular do di-
reito de preferência (também chamado preferente ou outorgado), aquele
em favor de quem a lei ou o acordo de vontades confere o poder de con-
tratar com precedência, em determinadas circunstâncias. Como sujei-
to passivo (ou outorgante), tem-se aquele que estará vinculado, pela lei
ou pelo acordo de vontades, a respeitar o direito do sujeito ativo - um
direito contingente, cuja eficácia se vincula a uma condição suspensiva,
que somente se implementa na hipótese de o sujeito passivo engajar-se
na celebração de determinado contrato com um terceiro (este, o último
elo da relação), quando então nasce o direito do preferente, uma vez in-
formado do advento dessa condição, de contratar com o outorgante nas
mesmas bases que este almejava contratar com o terceiro. 9
Discute-se em doutrina se a concretização do direito de preferên-
cia - que existe inicialmente em estado potencial- dá-se apenas com a
comunicação do sujeito passivo ao preferente da sua intenção de cele-
brar com terceiro algum tipo de contrato (geralmente compra e venda10),
que faça nascer o direito potestativo do preferente de contratar com o
sujeito passivo em substituição ao terceiro. 11 Embora não haja dúvidas
de que, ordinariamente, é nesse momento que se concretiza o direito de
preferência, ele pode, em certas circunstâncias, nascer também antes ou
depois desse momento, e mesmo se ausente tal comunicação. 12 Afinal,
se assim não fosse, seria facílimo esvaziar tal direito; bastaria o sujeito
passivo deixar de efetuar a comunicação, em desprezo ao correspondente
8 Embora haja autores que diferenciam preferência, prelação e preempção (como Ivo WAISBERG,
op. cit., p. 37/38), adotaremos essas expressões como sinônimas ao longo deste artigo, pois
as mínimas diferenças porventura existentes entre elas não chegam a comprometer a sua
aproximação para os fins deste estudo. De resto, o próprio artigo 513 do Código Civil parece
equipará-las.
9 "Ao nosso ver, o direito de preferência pode ser definido como: 'o direito que uma parte
(outorgante ou concedente) outorga a outrem (outorgado ou preferente) para, desejar-se e em
condições de igualdade com terceiro, celebrar eventual futuro contrato no lugar deste'." (Ivo
WAISBERG, Direito de preferência na alienação de ações. Enciclopédia Jurídica do PUC-SP, Tomo
4- Direito Comercial/ coord.: Fabio Ulhoa Coelho e Marcus Elidius Michelli de Almeida. São
Paulo: 2018, p. 3).
10 Segundo CARLA WA1NER CHALRÉO Lcow (op. cit., p. 35), "[s]ignifica dizer que é razoável dilatar o
conceito de venda, previsto em lei ou no pacto que institui a prelação, para sustentar que a
preferência poderá ser exercida em toda situação em que o fim perseguido pelo vinculado
à preferência não seja prejudicado pelo fato de o contrato que pretendia celebrar vir a ser
celebrado com o preferente.".
11 "Já na preferência, o terceiro parametriza o negócio entre outorgado e outorgante ao estipular
as condições essenciais do negócio, cabendo ao preferente decidirporcelebraro contrato no
lugar do terceiro igualando as condições. Ou seja, a existência do terceiro é que desencadeia
o direito do outorgado" (Ivo WAISBERG, Enciclopédia, cit., p. 7).
12 Segundo MAR10 Júuo ALMEIDA CosrA, "... claro que pode exercer-se o direito de preferência ainda
que o seu titular tenha conhecimento do projecto de negócio através de um meio diverso da
comunicação." (Direito das obrigações, 12ª ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 448, apud CARLA
WAINER CHALRÉO Lcow, op. cit., p. 68, nota 22).
658 - INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS EM CASO DE VIOLAÇÃO A DIREITO OE •••
dever anexo de informação, para frustrar o exercício do direito titulado
pelo preferente, o que evidentemente não se pode admitir. 13
Convém, ainda, delimitar em que situações o direito de preferên-
cia será dotado de eficácia real. Não há dúvida de que esse qualificativo
se faz presente em relação aos direitos de preferência (a) do condômi-
no de bem indivisível, de que trata o art. 504, segunda parte, do Código
Civil, 14 (b) do locatário de imóvel urbano, na hipótese do art. 33 da Lei
nº 8.245/91 15 - 16, (c) do co-herdeiro, na situação descrita no art.1.795 do
Código Civil17 , e (d) do arrendatário rural, previsto no art. 92, § 4°, da
Lei nº 4.504/64. 18 - 19 Há certos traços, comuns a todas essas disposições,
que moldam a sua eficácia real, sendo eles (a) o depósito do preço e (b)
o prazo (de natureza decadencial) para exercício do direito reipersecu-
tório, consistente em "haver para si" o bem objeto da prelação.
Justamente porque, nesses casos (e também em outros, como se
verá), pode o titular da preferência "haver para si" o bem indevidamen-
te alienado em afronta à sua prelação, conferindo-lhe a lei uma espécie
de "direito de sequela", há autores, e mesmo julgados, 20 que equiparam
13 AGOSTINHO CARDOSO GUEDES aponta: "Por todas estas razões, parece razoável considerar que o
direito potestativo de preferência não é consequência da comunicação, mas sim de um facto
anterior a esta, do facto que, ao fim e ao cabo, torna necessária a tutela dos interesses típicos
do preferente protegidos pelo instituto." (op. cit., p. 357).
14 Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se
outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da
venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer
no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.
15 Art. 33. O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as
perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver
para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no
cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias
antes da alienação junto à matrícula do imóvel.
16 Em Portugal, o art. 116º do Regime do Arrendamento Urbano (RAU) outorga um interessante
direito de preferência "cruzado" também ao senhorio, em caso de o arrendatário de imóvel
comercial proceder ao trespasse de seu estabelecimento (Cfr. AGOSTINHO CARooso GUEDES, op.
cit., p. 204).
17 Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o
preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a
transmissão.
18 § 4° O arrendatário a quem não se notificar a venda poderá, depositando o preço, haver para
si o imóvel arrendado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar da transcrição do ato de
alienação no Registro de Imóveis.
19 Embora o art. 1.373 do Código Civil silencie acerca da eficácia real da preferência titulada
pelo superficiário ou proprietário ("Em caso de alienação da imóvel ou do direito de superfície, o
superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições"), o Enunciado
nº 510, da V Jornada de Direito Civil, tratou de "criá-la", ao estabelecer, por meio de aparente
analogia ao art. 504 do mesmo diploma, que 'fajosuperficiário que nãofoi previamente notificado
pelo proprietário paro exercer o direito de preferência previsto no art. 1.373 do CC é assegurado o
direito de, no prazo de seis meses, cantado do registro da alienação, adjudicarpara si o bem mediante
depósito do preço".
20 STJ, 4ª T., RESP 912.223/RS, Rei. Min. MARCO Buzz1, j. 06/09/12, DJe 17/09/12.
GU5íAVO BIRENBAUM - 659
a preferência a um direito real (ora um direito real de preferência, 21 ora
um direito real de aquisição). 22
Embora compreensível a aproximação, o direito de preferência não
exatamente "adere à coisa", ou, dito de outro modo, a preferência não
cria um ius in re, 23 mas um vínculo obrigacional, pessoal e relativo por
definição, o qual, em certas circunstâncias, torna-se oponível ao terceiro (e
não a todo e qualquer terceiro, como no direito real) que contrate com
o sujeito passivo em violação à preferência.
Acresce que os direitos reais, por força do princípio numerus clausus
(Código Civil, art. 1.225), só podem ser criados como tais por força de
lei (ex.: os recém-criados direitos reais de laje e de uso, objeto dos inci-
sos XII e XIII do art. 1.225), o que também não ocorre com as prefe-
rências - mesmo aquelas previstas em diplomas legais. Estas preveem,
nos casos acima descritos, não exatamente a instituição de um novo tipo
de ius in re, mas uma eficácia que transcende os sujeitos ativo e passivo
da relação prelatícia (ou melhor dizendo: uma ineficácia em relação ao
preferente da alienação empreendida entre sujeito passivo e terceiro em
violação ao seu direito). 24
Afastada a natureza de direito real do direito de preferência, pare-
ce-nos mais acertada a corrente que enxerga nesses direitos (sejam eles
de origem legal ou convencional) a natureza de um direito potestativo
constitutivo de um direito de crédito. De fato, no desenvolvimento da re-
lação prelatícia, há primeiramente o exercício de um direito potestativo
constitutiva25 em favor do preferente, consistente em uma opção, à qual
o sujeito passivo apenas se submete, de contratar ou não contratar nas
bases ofertadas pelo terceiro. 26
21 Nesse sentido, Luiz GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES (Do direito de preferência nos condomínios.
Pareceres. São Paulo: Editora Singular, 2004, V. 1, p. 62, item 5.5) e FERNANDO NORONHA (Direito
das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 280 e sgts.).
22 AGOSTINHO CARooso GUEDES (op. cit., p. 622, nota 94) aponta inúmeros autores portugueses que
qualificam a preferência dotada de eficácia externa como um direito real de aquisição.
23 AGOSTINHO CAR □ oso GUEDES, com base em lições colhidas de Henrique Mesquita, destaca com
precisão que "[s]implesmente (... ), o direito de preferir não incide sobre a coisa objecto da
prelação, nem mesmo quando é exercido através da acção de preferência" (op. cit., p. 622).
24 Para uma aprofundada análise desse tema, v. CARLA WAINER CHALRÉO LGow, op. cit, p. 37/51.
25 Ivo WAISBERG, Direito de preferência ..., cit., p. 63.
26 O vocábulo "opção" é empregado no texto sob a forma vulgar, não diretamente relacionada
à opção no sentido de contrato preliminar, que com a preferência não se confunde. Apesar
disso, há autores que entendem haver, de fato, uma opção, em sentido jurídico, em certo
momento da complexa relação de preferência. Nesse sentido:"... courts agree that when the
owner notifies the rightholder of an acceptable third party offer, the right offirst refusal 'ripens'
into an option contract." (BERNARD DASKAL, Right offirst refusal and the package deal, 22 Fordham
Urban Law Journal 461 (1995), p. 466/467, disponível em <https://ir.lawnet.fordham.edu/ulj/
vol22/iss2/io>, conultado em 22/08/20). Em semelhante sentido, citando lições de Karl Larenz,
Ivo WA1SBERG pondera: "Aqui, a situação jurídica é igual à da opção, pois já há condições de
660 - INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS EM CASO DE VIOLAÇÃO A DIREITO DE •••
Do exercício desse poder decorre não apenas uma sujeição do vin-
culado à preferência, mas um correspondente dever do sujeito passivo27 ,
de efetivamente contratar com o preferente nas mesmas bases em que
este projetava contratar com o terceiro. 28 Como enuncia AGOSTINHO
CARDOSO GuEDES, 'o direito de preferência só nasce com a verificação dos
respectivos pressupostos definidos no pacto de preferência ou na norma legal
que o associa a certa situação jurídica, ulteriormente à celebração de tal pac-
to ou ao estabelecimento dessa situação jurídica; verificados esses pressupos-
tos, nasce na titularidade do preferente um direito potestativo constitutivo,
o qual, exercido regular e tempestivamente, tem como efeito a criação a cargo
do sujeito passivo do dever de realizar com o preferente o contrato projectado
antes ajustado com terceiro, assim se efectivando a tal prioridade em benefí-
cio do sujeito activo que a locução 'preferência' traduz e que a relação homó-
nima visa assegurar". 29
Assentados os aspectos dogmáticos elementares da preferência, po-
de-se passar à análise dos remédios postos à disposição do preferente
quando se esteja diante de uma preferência dotada de eficácia real, ou
quando ela não incorpore essa qualidade.
3. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PREFERÊNCIA E OS REMÉDIOS À
DISPOSIÇÃO DE SEU TITULAR
Uma vez que o outorgante da preferência decide engajar-se em um
projeto de contrato com terceiro - um evento futuro e incerto quando do
estabelecimento inicial do vínculo30 - , nasce para ele, de plano, um dever
de conduta, anexo à cláusula geral de boa-fé, de informar o sujeito ativo
da sua intenção de celebrar um certo contrato, que enseje a preferência,
exercício definidas. Daí a menção muitas vezes a um direito de opção e a sua confusão com a
preferência" (Direito de preferência... , cit., p. 61).
27 No intervalo entre a comunicação e o eventual exercício do poder de preferir, o direito do
preferente já está constituído, mas ainda não está formado o dev1;rdo s_uj~it~ p~ssivo de 7o~t~atai:
com o sujeito ativo. O sujeito passivo encontra-se em uma s1tuaçao 1und1ca de suJe1çao, a
espera da declaração volitiva do titular da preferência.
Há também quem vislumbre nessa segunda etapa da relação prelatícia a existência de uma
prestação negativa a cargo do sujeito passivo, consistente em não contratar com terceiro sem
que antes conceda ao sujeito ativo a preferência. CARLA WAINER CHALRÉO LGow demonstra, com
razão, que essa visão apequena a preferência: "No seu sentido técnico, bem como no sentido
comum, preferência exprime a ideia de prioridade, e a abstenção do devedor em contratar
não cria qualquer situação de prioridade, de modo que não é por meio dessa abstenção que
o vinculado à preferência cumpre a obrigação a que está adstrito (op. cit., p. 57).
29 Op. cit., p. 348. Para uma aprofundada análise de todas as correntes em torno da natureza
jurídica do direito de preferência, v. AGOSTINHO CARDOSO Gumes, op. cit., p. 291/348.
"No momento 1, que consiste no ato inicial, na contratação, não se cria o direito potestativo
de preferir: apenas as regras para a eventual futura formação deste." {Ivo WAISBERG, Direito de
preferência ... , cit., p. 60)
GUSTAVO BIRENBAUM - 661
com o terceiro - para que, então, o preferente exerça, em determinado
prazo, a sua prerrogativa de preferir (ou de não preferir).
Caso marüfeste o preferente a sua decisão positiva de contratar "tan-
to por tanto" com o sujeito passivo, em substituição ao terceiro, exsurge
então outro dever a cargo do outorgante, agora consistente em efetiva-
mente contratar com o outorgado nas mesmas bases em que cogitava
contratar com o terceiro. 31
Ocorre que nem sempre as coisas se passam de forma harmoniosa,
de acordo com o panorama acima descrito. A esfera de interesses jurí-
dicos do titular da preferência pode ser violada pelo sujeito passivo sob
múltiplas formas dentro deste iter procedimental, sendo as mais comuns
(a) a completa ausência de comunicação de que um projeto de contra-
to foi ajustado com o terceiro, vindo esse projeto a se tornar depois um
contrato já definitivo, à revelia do preferente (o que também pode acon-
tecer apesar de ter o sujeito passivo realizado a comunicação mas des-
prezado eventual resposta positiva do preferente) 32 , ou (b) o envio ao
outorgado de um comunicado impreciso, ou de qualquer forma vicia-
do, que frustre ou obstrua o adequado exercício do seu poder de escolha
(v.g., a disponibilização de informações insuficientes sobre os elemen-
tos essenciais do negócio projetado, como preço e condições de paga-
mento, a concessão de prazo inferior ao legal, ou convencional, para o
exercício da preferência etc.).
Enquanto a segunda dessas hipóteses mais se aproxima de um in-
cumprimento relativo, ou de cumprimento imperfeito, ambos remedi-
áveis, a primeira delas avança no terreno do incumprimento absoluto,
irreversível por definição, pois já não será possível ao devedor voltar no
tempo para prestar aquilo que deixou de prestar quando a tanto estava
obrigado em beneficio do credor. 33
31 "Temos, depois, um dever de contratar que se constitui e vincula o sujeito passivo logo que a
declaração de preferência se torna eficaz." (AGOSTINHO CARDOSO GUEDES, op. cit., p. 579).
32 "Assim, se o sujeito passivo celebrar com terceiro o contrato projectado sem proceder à
comunicação devida ao preferente, viola o dever de comunicar e o dever de não comprometer
a integridade do direito do preferente. Se proceder a uma denuntiatio perfeitamente regular
e, sem esperar pela resposta do preferente, contratar com o terceiro nos precisos termos
da comunicação, já não viola o dever de comunicar, mas continua a violar o segundo dever
supramencionado." (AGOSTINHO CARDOSO Gumes, op. cit., p. 582).
33 AGOSTINHO ALVIM leciona que"... a unanimidade dos escritores distingue a mora do inadimplemento
absoluto, apontando, como característica da primeira a possibilidade de ainda ser cumprida a
obrigação, e do segundo, a impossibilidade em que fica o devedor de executá-la. Acompanhando
a doutrina dominante, nós entendemos que o critério para a distinção reside, efetivamente, na
possibilidade ou impossibilidade, mas essa possibilidade ou impossibilidade, com maior precisão,
não há de se referir ao devedor, e sim ao credor; possibilidade ou não de receber a prestação, o que é
662 - INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS EM CASO DE VIOLAÇÃO A DIREITO DE ..•
De que remédios, então, se socorrerá o titular da preferência nes-
sas situações? Tratando-se apenas de mora, ou de cumprimento imper-
feito, poderá o sujeito passivo corrigir a prestação a que está vinculado
e, assim, preservar a utilidade e possibilidade de fruição do direito po-
testativo de preferir titulado pelo sujeito ativo. Ainda assim, a conduta
do sujeito passivo, pode ser danosa em alguma medida. Se, por exem-
plo, para fazer valer seus direitos, o outorgado sofrer algum tipo de per-
da patrimonial (v.g., despesas com notificação do sujeito passivo, perda
de rendimento de recursos financeiros resgatados indevidamente a mais
que o necessário etc.), o dever de reparação do outorgante, baseado tan-
to em responsabilidade contratual quanto na tutela da boa-fé, é incon-
teste, mesmo que o outorgado venha a posteriormente obter o bem da
vida que almejava (contratar com o sujeito passivo nas mesmas bases em
que este pretendia contratar com o terceiro). Ou seja, embora o seu in-
teresse último tenha afinal sido alcançado, isso não ocorreu sem eventu-
al decréscimo patrimonial durante o itinerário obrigacional. Recorde-se
que se está a tratar de dois deveres jurídicos distintos a cargo do sujeito
passivo: primeiro, um dever de conduta, correspondente a não frustrar
ou dificultar o exercício do poder do preferente de decidir se deseja pre-
ferir; depois, o dever principal, consistente em contratar com o outor-
gante nas mesmas bases projetadas junto ao terceiro. 34
Mais complexas serão aquelas situações de inadimplemento abso-
luto do dever jurídico a cargo do outorgante da preferência, consistente
em efetivamente contratar com o sujeito ativo, se este assim o desejar,
nas mesmas bases que contrataria com o terceiro. É justamente nesse
momento (por assim dizer, patológico35 ) da relação prelatícia - quiçá o
principal momento dessa relação - que fica nítida a diferença entre os
direitos de preferência dotados de eficácia real e aqueles cuja eficácia é
meramente obrigacional.
Como antecipado, para os titulares de direitos de preferência dota-
dos de eficácia perante terceiros, o ordenamento lhes confere a prerroga-
tiva de "haver para si", mediante certas condições, o bem indevidamente
alienado a terceiro em infração à preferência. Trata-se de solução ine-
quivocamente eficiente, pois ela na essência coloca o credor na posição
em que ele estaria diante do cumprimento natural da prestação a cargo
diferente. "(Da inexecuçãa das abrigaçães e suas consequências. 3ª ed. atual. Rio de Janeiro: Editora
Jurídica e Universitária Ltda, 1949, p. 45).
34 Cfr. AGOSTINHO CARDOSO GUEDES, op. cit., p. 590/591.
35 Expressão cunhada por CARLA WAJNER CHALREO Lcow, op. cit., p. 123.
GUSTAVO BIRENBAUM - 663
do outorgante. Privilegia-se, aqui, o chamado interesse positivo do cre-
dor, equiparável, na espécie, a um interesse no cumprimento. 36 Ademais,
esse tipo de solução gera claros incentivos ao cumprimento do ajustado
- algo sempre desejável em termos de estabilidade das relações -, já que
o descumprimento, pelo sujeito passivo (em colaboração com terceiro),
pode ser facilmente tornado ineficaz em relação ao preferente, obrigando,
ainda, o outorgante a restituir ao terceiro eventual pagamento recebido.
Já no caso dos direitos de preferência dotados de eficácia apenas re-
lativa, não oponíveis perante terceiros, restará ao seu titular, em caso de
incumprimento absoluto, como regra geral, tão-somente a via reparatória. 37
Ocorre que este remédio, no terreno da relação prelatícia, mostra-se inca-
paz de propiciar um adequado restabelecimento da lesão causada à esfera
jurídica do preferente, como se passa a expor. E mais: há meios relativa-
mente simples para atribuir, a certos direitos de preferência em princí-
pio dotados de eficácia apenas obrigacional, essa vantajosa eficácia real.
4. PERDAS E DANOS: DIFICULDADES E INSUFICIÊNCIAS
Para realçar as dificuldades e insuficiências apresentadas pela via re-
paratória para a adequada tutela de interesses do outorgado, em caso de
incumprimento do sujeito passivo em eventual concurso com o terceiro
adquirente, suponha-se a seguinte situação: ''.N.', uma sociedade empre-
sária que tem "X" e "Y" como sócios, celebra contrato de locação com
"B", tendo por objeto um imóvel de propriedade de "B" onde ''.N.' explo-
36 Nas palavras de RENATA CARLOS SmNER, "[n]a medida em que a recomposição dos interesses
violados é o objetivo buscado pela reparação, então o lesado deverá ser reconduzido à situação
em que estaria não fosse a ocorrência do evento lesivo( ... ). À parte lesada na sua expectativa
de cumprimento do contrato é conferido o direito a obtê-lo, in natura ou pelo equivalente. A
recondução, portanto, não se pauta à situação a quo, mas sim ad quem à ocorrência do dano.
Com efeito, recoloca-se o contratante na situação em que estaria se houvesse cumprimento do
contrato, e não na situação em que estava anteriormente à ocorrência do descumprimento."
(Interesse positivo e interesse negativo: a reparação de danos no Direito Privado brasileiro. Tese de
Doutorado. Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2016, p. 43/44).
37 Note-se que não estamos a tratar da hipótese de incumprimento do sujeito passivo, mas do
qual ainda não resultou a contratação com terceiro de forma definitiva, em caso de preferência
dotada de eficácia apenas obrigacional. Nessa hipótese, como bem observa Ivo WAJSBERG,
poderá o preferente, em antecipação a um processo de esvaziamento total de seu direito, valer-se
da tutela especifica da obrigação a cargo do outorgante para evitar que um inadimplemento
ainda relativo se torne absoluto. Nas suas palavras: "Notemos que, antes da contratação final
com o terceiro, no caso de inadimplemento de uma obrigação de fazer constante da relação
jurídica complexa que é a preferência, mesmo um caso de eficácia obrigacional pode dar ao
preferente a oportunidade de, por via de execução específica, celebrar o contrato. Isto é, ao
tomar conhecimento da proposta de venda, do contrato preliminar, da opção de compra, ou
outro contrato não definitivo e/ou de qualquer outra forma, cabe ao outorgado a execução
específica da obrigação de contratar com ele. Contudo, não se trata necessariamente do
que chamamos de eficácia real, pois o outorgado estará suprindo, por exemplo, a falta de
comunicação para, por meio da tutela específica, exercer o seu direito na fase seguinte da
preferência". (Direito de preferência ... , cit., p. 77).
 664 - INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS EM CASO DE VIOLAÇÃO A DIREITO DE. ••
ra um restaurante. O contrato de locação do imóvel não é averbado jun-
to à correspondente matrícula (logo, pela literalidade do art. 33 da Lei
nº 8.245/91, a preferência inerente ao vínculo locativo não seria dotada
de "eficácia real", criando obrigações apenas entre locadora e locatário).
No curso dessa relação locatícia, surgem desavenças entre os sócios
"X" e "Y", de modo que "Y" se retira da sociedade ''.N.', a qual se torna
uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), que
t em apenas "X" como mtegrante
· . "/\"
.n. , sob a rorma
r: de E IRELI, segue fi gu-
rando como locatária do imóvel locado por"B". Em paralelo, "Y" consti-
tui uma outra empresa ("C"), também atuante no ramo de restaurantes.
Eis que o locador "B" decide vender o imóvel objeto da locação,
on d e "/\"
.n. exp1ora o restaurante, e apresenta a "Y" a oportumºd ad e d e se
tornar proprietário do bem (oportunidade que inclui o poder de resi-
lir a locação mantida entre "B" e ''.N.', nos termos do art. 8° da Lei nº
38
8.245/91 ). "B" e "Y" convergem em torno dos elementos essenciais da
compra e venda e, sabedores de que o contrato de locação não foi aver-
bado no registro competente, decidem prosseguir com a operação, sem
que "B" tenha cientificado ''.N.' para, querendo, exercer a preferência que
o art. 33 da Lei nº 8.245/91 lhe confere. Como resultado, sem que ''.N.'
soubesse ou pudesse evitar, sua relação locatícia deixa de ser com "B" e
passa a ser com "Y", um ex-sócio e agora concorrente, que pode inclu-
sive extinguir a relação locatícia dali a 90 dias, na forma do já citado art.
8° da Lei nº 8.245/91. Note-se que, além dessa sujeição, ''.N.' foi priva-
da da oportunidade de realizar investimento estratégico, consistente em
adquirir o "ponto" onde exerce sua atividade empresarial, o que lhe pos-
sibilitaria, entre outras coisas (como deixar de pagar aluguel), afastar o
risco a que acabou ficando sujeita (uma oportunidade perdida e que não
é facilmente "precificável").
Nos termos do art. 33 da Lei de Locações, dado que o contrato de
locação não foi averbado junto à matrícula do imóvel, o único remédio
à disposição de ''.N.' seria as perdas e danos - mesmo sendo evidente que
"Y" não era adquirente de boa-fé, pois sabia da existência da locação (o
que tornaria a averbação do contrato na matrícula do imóvel despicien-
da em relação a este terceiro em particular).
38 "Art. 8°. Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato,
com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação forportempo determinado
e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à
matrícula do imóvel."
GUSTAVO BIRENBAUM - 665
Longe deste exemplo configurar "hipótese de laboratório"; um caso
com traços assemelhados foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo. 39 Na ocasião, diante das circunstâncias (em particular, a
inequívoca ciência do terceiro acerca do direito de preferência do locatá-
rio), a Corte paulista proclamou que "{a} ausência de a~er~ação do contra~o
de locação não elide o direito do locatário em postular adjudicação compulso-
ria se o adquirente tem prévio conhecimento da locação".
Vê-se que o precedente em questão, embora não o declare expres-
samente, equiparou, para efeitos de "eficácia real", a ciên~ia ~o terc_eiro_ a
respeito da existência da locação (e da consequ:nte prefer~ncia ex ~i l:gis)
à existência de averbação do contrato de locaçao na matricula do 1movel.
Mas, afinal, qual remédio deveria prevalecer: aquele segundo o qual
a preferência violada, carente de eficácia real (mas em situação d~ má-
-fé do terceiro), resolve-se em perdas e danos, ou aquele que permite ao
preferente, diante dessas mesmas circ~nstâ~ci~s, alc~nçar a eifer~ jurí-
dica do terceiro, para então obter para s1 a coisa mdev1damente alienada
a tal terceiro, em demanda não mais reparatória, porém reipersecutória
(ou de adjudicação compulsória)?
Visivelmente optando pela via reparatória, mesmo em caso de má-
-fé do terceiro, tem-se, a título de exemplo, um relevante dispositivo de
lei. Trata-se do art. 518, parte final, do Código Civil, relativo ao pacto
de preempção, segundo o qual "{r}esponderá por perdas e danos o compra-
dor, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das van-
tagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se
tiver procedido de má-fé. "
O dispositivo tem sido alvo de críticas por parte da doutrina - a nos-
so juízo, procedentes-, que enxergam certa "timi~ez" na tu;~la ofereci-
da ao preferente preterido, justamente porque a via reparatona (mesmo
com o "incremento" da responsabilização solidária do terceiro 40), como
se verá, oferece certas dificuldades (para além do fator tempo) não en-
contradas na via reipersecutória. 41
39 TJ/SP, 27ª Câmara de Direito Privado, AC 0181952-25.2008.8.26.010?, Rel._Des. Gilberto_ Leme,
j. 27/11/12. A locação do caso julgado Pº! es_te proce_dente era res1d:~c1al e n:le havia ~ma
discussão lateral sobre o direito de preferenc1a conferido ao sublocatario pela lei de loca_çoes,
além de ter a inquilina chegado a manifestar sua intenção_ de preferir. Mas o ~raça esse~c1~I d_o
debate é o mesmo: um terceiro que contrata com o senhorio ~bsol_ut~m:nte ciente da :x1stenc1a
da locação e do direito de preferência do titular, ap~sa_r da 1~:x1stenc1a da averbaçao.
40 De resto ociosa, à luz da parte final do art. 942 do Cod1go C1v1I. , . .
41 Nas palavras de MARCOS JORGE CATALAN, "... parece ser p:rfei_tame_nte poss1vel, tambe~ p~r ta~s
razões, desconstituiro negócio pactuado com conhec1_d? VIOl_açao do pac~o d: preferenc1a, eis
que a conduta do terceiro impediria que o vendedor[su1e1to ativo da preferencial alcançasse sua
666 - INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS EM CASO DE VIOLAÇÃO A DIREITO DE •••
De modo a fundamentar as razões da nossa predileção pela via da
execução específica, ou reipersecutória, convém imaginar como se da-
ria, de fato, a recomposição dos danos em hipóteses similares à descrita
neste capítulo. Para tanto, cabe de início estabelecer se o bem objeto da
preferência é fungível ou infungível. Sendo o bem fungível, a via indeni-
zatória mostra-se relativamente simples, e até eficaz, pois é viável estabe-
lecer com alguma dose de precisão o montante do dano experimentado,
bastando, para isso, comparar-se quanto o titular da preferência preci-
sou desembolsar para adquirir, fora do campo da preferência, um bem
essencialmente idêntico àquele objeto da prelação, de cuja aquisição te-
nha sido preterido. Consoante leciona AGOSTINHO CARDOSO GUEDES,
"sempre que esteja em causa uma coisa fungível, o preferente deverá ser in-
demnizado do eventual sacrifício patrimonial em que incorreu par adqui-
rir um bem idêntico. Por exemplo, se a preferência dizia respeito à venda de
um lote de acções cotadas em bolsa por um preço de 100, e se, na sequência do
incumprimento definitivo do sujeito passivo, o preferente teve de pagar 11 O
para comprar um lote idêntico no mercado, o lesado terá direito a uma inde-
mnização de 10". 42
Mas, e quando se esteja diante de bem infungível, como apurar
esse dano Qá que dificilmente conseguirá o preferente adquirir um bem
equivalente àquele cuja aquisição lhe foi impossibilitada pelo incumpri-
mento)?Tomando por base o exemplo que inaugura este capítulo, teria a
empresa ''N.' condições práticas de adquirir, em curto espaço de tempo, 43
um outro imóvel que reunisse todas as condições necessárias a abrigar o
seu fundo de comércio, que não pode mais ser exercido naquele "ponto"
alienado indevidamente por "B" a "Y"? Pouco provável. E o pior, como
calcular as eventuais diferenças de preços entre os dois bens, ante a pre-
sumível dessemelhança entre eles, a impossibilitar o estabelecimento de
parâmetros de comparação perfeitos, ou minimamente cotejáveis?44 A
legítima expectativa de reaver o bem.(... ) Efetivamente, apenas desta forma, autorizando-se a
tutela específica mediante a adjudicação do bem, é que se possibilitará o sonho constitucional
de acesso à ordem jurídica justa, sendo necessário afastar-se a interpretação literal do artigo
518, conjugando a necessária leitura sistemática, para se concluir que as perdas e danos na
regra prevista, devem somar-se à possibilidade conferida ao vendedor de reavera bem alienado
a terceiro em desrespeito à primazia deste, desde que demonstre que o último teve ciência
da existência da cláusula de preferência." (Do pacto de preferência no contrato de compra e
venda: direito pessoal ou obrigação com eficácia real? Introdução critico ao Código Cívil/ org.:
Lucas Abreu Barroso. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 395/396).
42 Op. cit., p 598.
43 "A" poderia estar premida pelo prazo de 90 dias para desocupação do imóvel, previsto no art.
8° da Lei nº 8.245/91.
44 Srnc10 CAVALIERI leciona que "a indenização pecuniária deve ser medida pela diferença entre
a situação real em que o ato ilícito deixou o patrimônio do lesado e a situação em que ele se
GUSTAVO BIRENBAUM - 667
rigor, inclusive, pode ocorrer de a aquisição do outro imóvel, em substi-
tuição àquele objeto da preferência, dar-se por preço inferior ao da alie-
nação do bem objeto da preferência. Nesse caso, o preferente então não
terá sofrido danos,já que não teria havido, num enfoque superficial, de-
créscimo patrimonial? 45
Estas indagações, e muitas outras que se pode formular, dão boa
mostra de como a via reparatória, não raro, mostra-se inábil a efetivamen-
te recolocar a parte lesada na posição que deveria ocupar, se não tivesse
havido o incumprimento absoluto do sujeito passivo (essa dificuldade,
cabe registrar, se manifesta de igual forma também nos casos de direito
de preferência desprovidos de eficácia real, mas que tenham sido por-
ventura violados com o concurso de um terceiro de boa-fé). Afinal, qua-
se sempre que se esteja diante da violação a direito de preferência que
tenha por objeto um bem infungível, será necessário supor que, para fa-
zer jus à reparação, o sujeito ativo deverá necessariamente adquirir bem
diverso daquele sobre o qual recaía uma justa expectativa de aquisição,
para então pleitear, sob a rubrica das perdas e danos, eventuais "diferen-
ças" incidentes sobre bens e situações já, por si, muito díspares (do con-
trário, não caberia o pedido de reparação). 46 Caso o preferente preterido
decida por não fazer tal aquisição - não é porque porventura lhe inte-
ressasse adquirir o bem objeto da preferência que ele estará disposto a
adquirir todo e qualquer bem do mesmo gênero-, será defensável su-
por que não terá ele sofrido qualquer dano efetivo, que não a perda da
oportunidade de efetivar uma aquisição de seu eventual interesse (um
dano claramente hipotético, ou, se tanto, de trabalhosa quantificação). 47
encontrava sem o dano sofrido" (Programa de responsabilidade cívil, 11ª ed. São Paulo: Atlas,
2014, p. 153).
45 "A dificuldade do preferente está na comprovação da existência de prejuízo concreto, efetivo.
Os negócios geralmente são feitos pelo preço de mercado, pelo maior preço encontrado pelo
vendedor, não sendo fácil ao preferente demonstrar que a venda para terceiro lhe foi danosa.
Só circunstâncias peculiares poderão indicar prejuízo efetivo. Apenas na hipótese - muito
rara - de o valor do preço preferencial já ter sido ajustado no ato da venda primitiva (art. 515,
final) é que essa prova pode ficar mais fácil, bastando demonstrar a diferença e menor entre
o valor ajustado inicialmente e o valor da venda para o terceiro" (JosÉ OsóR10 DE AZEVEDO JúNIOR,
Compra e venda, troco ou permuta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 103).
Como esclarece Ivo WAISBERG, "... na hipótese de conluio do terceiro com o outorgante ou de
ciência inequívoca do terceiro quanto à preferência, é possível que a ação ressarcitória, no
caso da preempção para a aquisição de ações, culmine com a entrega das ações ao outorgado,
pois obedecendo ao princípio da boa-fé objetiva, e da reparação integral do dano, a reversão
do contrato é a única medida possível de ressarcira outorgado, dado que a gama de interesses
econômicos, que inclui o poder societário, jamais seria integralmente ressarcida de outra
forma, mesmo pecuniariamente." (Direito de preferência ... , cit., p. 81)
47 Advogan_do no sentido da inexistência de perda indenizável em situações como a descrita no
texto, V. ALVARO VILLAÇAAZEVEDO e ROGÉRIO LAURIA Tucc1, em parecer intitulado "Lei do inquilinato.
Exercício do direito de preferência e de apuração de perdas e danos, em virtude de preterição"
(RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, maio 1981, v. 547, p. 35/36, apud CARLA WAINER CHALRÉO

668 - INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS EM CASO DE VIOLAÇÃO A DIREITO DE •••
E assim, um ato antijurídico praticado pelo sujeito passivo, em eventual
conluio com o terceiro, poderá eventualmente passar livre de maiores re-
primendas pelo sistema. Cria-se, com isso, um odioso incentivo ao des-
cumprimento do pactuado. Afinal, à mingua de demonstração de efetivo
decréscimo patrimonial, requisito de procedência de qualquer demanda
reparatória, a "reparação dos danos" titulada pelo preferente mostra-se
um remédio de reduzida serventia. Mas isso não significa, e nem pode
significar a nosso ver, que o ato antijurídico, especialmente quando rea-
lizado com conhecimento do terceiro, não seja passível de expurgo, em
benefício do preferente lesado.
5. EM DEFESA DA AMPLIAÇÃO DAS HIPÓTESES DE
EFICÁCIA EXTERNA
A justificativa para a atribuição de eficácia real, ou eficácia externa,
a certos direitos de preferência decorre da presumida ciência do terceiro,
por força de lei, quanto à existência da relação prelatícia.48 Essa presunção
de conhecimento do terceiro pode advir tanto de publicidade registral
(como é o caso do art. 33 da Lei de Locações, no ponto em que condi-
ciona a eficácia externa à averbação do contrato na matrícula do imó-
vel), quanto da própria natureza da relação jurídica em que se inserem
certas preferências de origem legal (como são os casos da coproprieda-
de de bem indiviso, ou da cessão de direitos hereditários, disciplinados
nos arts. 504 e 1.795, respectivamente, do Código Civil).
LGow, op. cit., p. 141): "Por não terem [os autores] pago qualquer importância a esta [ré] não
ficaram aqueles privados de seu capital [...] tendo podido, portanto, aplica-lo onde 'bem
entendessem ... [... ]. Os demandantes só teriam deixado de lucrara valorfixado no ato decisório
sob cogitação e análise crítica se tivessem sido obstados de utilizar o dinheiro destinado à
negociação programada na aquisição de outros bens; se tivessem ficado com esse dinheiro
retido inde~idamente; ou, ainda, se tivessem pago qualquer soma à demandada, de sorte a vê-
la desvalorizada, dada a falta de obtenção dos objetos adquiridos. Por outras palavras, o casal
(... ) nada ~erde~ ou deixou de lucrar[ ...]. Se não h_ouve prejuízo, obviamente não se pode falar
em repa~a-lo .... AGOSTINHO CARDOSO GumEs (op. c1t., p. 591) alude, genericamente, a "perda de
?Pºr~um?~d_e para cel~brarcerto contrato". A verdade é que, mesmo existente eventual perda,
e muito d1f1c1l mensura-la. CARLA WAINER CHALREO LGow (op., cit., loc. cit.) indica indiretamente a
ideia da diferença entre as situações experimentadas por terceiro e preferente lesado. Ébem
possível, porém, que essa diferença seja diminuta, ou até tenda a zero em certos casos. Fato é
que, no m~is das vezes, ela será imponderável no momento do ajuizamento de eventual ação,
o que obviamente afugenta a parte lesada a buscar a devida reparação.
Tratando especificamente da eficácia externa de pactos de preferência inseridos em acordos
de acionistas averbados na sede da companhia, e portanto dotados de publicidade, leciona
MARIA ISABEL ALMEIDA DE ALVARENGA: "O terceiro adquirente não pode alegar desconhecimento
do pacto de preferência (... ) cujos termos estejam averbados nos livros societários e nos
certificados de ações, ambos dotados de publicidade e de eficácia perante terceiros. A ciência
presumida da existência do direito de preferência o descaracteriza como terceiro de boa-fé .. ."
(Direito de preferência para a aquisição deaçães. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito
Universidade de São Paulo, 2001, p. 218, apud CARLA WAJNER CHALREO LGow, op. cit., p. 180)
GUSTAVO BIRENBAUM - 669
Em ambas essas situações - publicidade registral ou publicidade
"legal", por assim dizer - o terceiro que contrata com o sujeito passivo
a alienação de um bem sobre o qual recai um direito de preferência não
poderá invocar, em seu favor, o desconhecimento da existência de tal
direito e, portanto, sujeitar-se-á ao risco de ver a alienação desfeita em
benefício do titular da preferência, se este assim o desejar e desde que
preenchidos certos requisitos. A pedra de toque desta eficácia externa da
preferência, que transcende às partes contratantes e supera o postulado
da força relativa dos contratos, reside na ciência (efetiva ou presumida)
do terceiro quanto à existência da relação prelatícia.
Entendemos que, em benefício da estabilidade de situações jurídi-
cas validamente constituídas e também em razão da pouca serventia
do recurso à via reparatória quando o objeto da preferência recaia sobre
bens infungíveis (maioria das situações)-, essa ciência presumida deveria
ser ampliada, e mecanismos relativamente singelos não faltam para isso.
Como ponto de partida, convém considerar que, na relação prela-
tícia, a figura do terceiro desempenha papel de significativo destaque.
Afinal, geralmente é um ato volitivo desse terceiro, consistente em en-
gajar-se em um projeto contratual com o sujeito passivo, que dispara
toda a gama de poderes e direitos creditícios do sujeito ativo e equiva-
lentes sujeições do sujeito passivo. 49 Vale dizer: o terceiro pode até não
manter uma relação direta com o sujeito ativo, mas é induvidoso que
mantém com o sujeito passivo uma relação em princípio bilateral, mas
que, à luz de algumas circunstâncias, pode vir a ser marcada por certa
transindividualidade. 50
Apenas essa circunstância peculiar, própria da relação prelatícia, já
torna bastante questionável, nesse âmbito, uma aplicação excessivamente
restritiva do princípio da relatividade dos direitos de crédito.
Veja-se que, na Itália e em Portugal, todos os direitos de preferên-
cia previstos em diplomas legais são dotados da chamada eficácia real,
49 "A operação de preferência, como se observa, tem necessariamente um caráter tripartite,
pois supõe uma competição ou rivalidade na aquisição das quotas ideais do cedente entre
as partes beneficiárias da prelação, à vista da proposta de terceiro, funcionando essa relação
triangular como uma verdadeira 'técnica de evicção' para uma das partes." (Luiz GASTÃO PAES DE
BARROS LEÃES, op., cit., p. 60, item 3.3).
50 "Sendo o contrato não apenas um acordo jurídico, mas também um fato social, compreende-
se que enseje o nascimento de situações jurídicas novas que podem prejudicar terceiros ou
dar-lhes vantagens. Por isso, embora o contrato não 'obrigue' terceiros, as partes podem opor
seus direitos a terceiros e estes têm o dever de respeitar os direitos dos contratantes." (JuDJTH
MARTINS-COSTA, Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos. Revista Direito CV.
' São Paulo: Maio, 2005, v. 1, p. 56)
670 - INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS EM CASO DE VIOU\ÇÃO A DIREITO DE •..
por força de lei. 51 Dessa maneira, nessas jurisdições basta que a prefe-
rência esteja prevista em lei para que toda e qualquer alienação eventu-
almente pactuada entre sujeito passivo e terceiro, em violação ao direito
do sujeito ativo, seja ineficaz em relação a este último, que poderá "haver
para si" o bem indevidamente alienado, mediante pagamento do preço e
desde que o reclame em certo prazo (de natureza decadencial). Atente-
se que a lei, nesses casos, não cede espaço para discussões quanto à efe-
tiva ciência do terceiro. Esse dado é irrelevante para o estabelecimento
da eficácia externa da preferência de origem legal. Nesses sistemas, pa-
rece haver o pressuposto de que, apenas por serem previstos em lei, tais
direitos de preferência já gozam de uma dose de publicidade suficiente-
mente apta a afastar qualquer alegação de boa-fé (no sentido subjetivo)
do terceiro que venha a contratar com o sujeito passivo em desrespeito
à preferência do sujeito ativo.
Esta opção legislativa, a nosso ver, não seria incompatível com as
características atuais do sistema brasileiro - tanto que, aqui, uma grande
parcela de direitos de preferência de origem legal já possui essa qualida-
de. Ocorre que o nosso atual panorama legislativo sobre o tema parece
ter ficado a meio caminho dos ordenamentos português e italiano, pois
não são todos os direitos de preferência de origem legal que se revestem
de eficácia real. Servem de exemplo desta aparente inconsistência do
nosso sistema a previsão legal de preferência em favor do superficiário
e do proprietário do solo (Código Civil, art. 1.373), claramente omissa
em atribuir eficácia real às situações jurídicas ali descritas, ou mesmo o já
criticado art. 518 do mesmo código, em sua parte final, quando limita-se
a prever a responsabilização solidária em perdas e danos do terceiro que
contribui, de forma consciente, com o incumprimento do sujeito passi-
vo em caso de pacto de preempção adjeto à compra e venda, ao invés de
permitir o desfazimento da alienação, mediante depósito do preço pelo
preferente preterido. Nesta hipótese em particular, mesmo em caso de ci-
ência inequívoca do terceiro, o pacto de preempção, na literalidade do art.
518 do Código Civil, carece de eficácia externa. 52
Não nos parece, salvo melhor juízo, que essa aparente contradição
interna verificada em nosso sistema se deva a uma opção premeditada
51 Ivo WAISBERG, Direito de preferência..., cit, p. 75.
52 Curioso observar que, no Código de Processo Civil de 1939, seu art.313 previa que "[a]lienada a
coisa, terá o preferente ação para exigi-la do terceiro que a houver adquirido, ou para reclamar
a indenização correspondente." Ou seja, cabia ao preferente escolher entre reivindicara coisa
alienada ou contentar-se com "indenização correspondente".
GU5fAVO BIRENBAUM - 671
do legislador, no sentido de estabelecer, do ponto de vista axiológico ou
de política legislativa, que alguns direitos de preferência deveriam ser
dotados de uma tutela mais eficaz do que outros. Ontologicamente, em
se tratando de relações puramente privadas, 53 essa assimetria de trata-
mento legal não parece ter justificativa adequada. 54
Logo, nada impediria, como solução de lege ferenda, atribuir-se ex-
pressamente eficácia real também àqueles direitos de preferência que,
em razão de aparente desmazelo legislativo, não ostentam atualmente
esse predicado (o caso da preferência na relação superficiária é um exem-
plo representativo dessa incoerência, que se pretendeu sanar por meio
do Enunciado 510, da V Jornada de Direito Civil, referido na nota 20).
Já quando se está diante de preferências criadas pela autonomia da
vontade das partes (os chamados pactos de preferência), os desafios para
conferir-lhes eficácia externa são de outra ordem, embora perfeitamente
superáveis por meio de mecanismos há muito conhecidos. Referimo-nos,
aqui, aos registros públicos, cuja principal vocação (além da conservação
de documentos) é a de conferir publicidade a terceiros acerca de deter-
minadas situações jurídicas.
A título de· exemplo, o art. 421 ° do Código Civil luso permite que
as partes atribuam, mediante acordo de vontades, eficácia real a pactos
de preferência relacionados a bens imóveis ou a móveis sujeitos a regis-
tro.55 Conquanto não exista no Brasil um dispositivo de idêntica inspira-
ção, nada impede que as partes, no exercício de sua autonomia negocial,
criem ferramentas capazes de conferir eficácia externa a um pacto de
preferência que não seja dotado desta qualidade, inclusive se o bem ob-
jeto do pacto não for imóvel ou móvel sujeito a registro.
Há, de fato, uma enorme gama de direitos de preferência pactuados
em contratos, típicos ou atípicos, que se distanciam dos modelos para
os quais· a lei cria direitos de preferência dotados de eficácia real (v.g.,
preferência para aquisição de propriedades imateriais, como direito au-
toral ou patente de invenção, preferência em caso de alienação de par-
ticipação em contratos de operação conjunta de blocos exploratórios de
53 O "direito de preempção" previsto no Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), em benefício da
municipalidade, possui outros contornos, que não são objeto deste artigo, cabendo apenas
ressaltar que, quando violado, a lei outorga como remédio a "nulidade de pleno direito" do
negócio de alienação (art. 27, § 5°), e não sua ineficácia frente ao Município.
54 MARcosJoRGE CATALAN (op. cit., p. 395) indica, quanto ao 518 do Código Civil atual, uma aparente
repetição irrefletida da norma equivalente que vigia no código anterior.
55 "O direito de preferência pode, por convenção das partes, gozar de eficácia real se, respeitando
a bens imóveis, ou a móveis sujeitos a registo, forem observados os requisitos de forma e de
publicidade exigidos no artigo 413°."

672 - INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS EM CASO DE VIOLAÇÃO A DIREll:O DE •..
petróleo e gás, preferência para aquisição de cotas em fundos de inves-
timentos, entre muitos outros).
Nada impede que esses direitos, em princípio passíveis de livre alie-
nação e não necessariamente sujeitos a um registro específico, possam
ser "gravados" com cláusula de preferência. E nada impede, também, que
tal preferência possa ser dotada de eficácia externa, desde que o aludido
"gravame" conste de algum registro público - solução que, como se verá
adiante, já ocorre com as preferências previstas em acordos de acionis-
tas averbados na sede da companhia, ou mesmo com as locações aver-
badas na matrícula do imóvel objeto do ajuste.
A Lei nº 6.015/73 estatui em seu art. 127, inc.1, que, no ''Registro
de Títulos e Documentos será feita a transcrição (. . .) dos instrumentos par-
ticulares, para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor". O
parágrafo único desse mesmo artigo cria uma espécie de "competência
residual" ao Registro de Títulos e Documentos, ao acrescentar que ca-
berá a eles "... a realização de quaisquer registros não atribuídos expressa-
mente a outro ofício".
Evidentemente, o interesse jurídico em fazer "prova das obrigações
convencionais", via registro público, só pode ter por finalidade cientifi-
car terceiros não contratantes acerca dessas mesmas obrigações conven-
cionais. Afinal, o instrumento particular, se não registrado, já vincula as
partes signatárias, por força dos princípios da força vinculante e da re-
latividade dos contratos.
Já se viu que a preferência não cria propriamente um direito real em
favor do outorgado. 56 Ainda assim, seja qual for a corrente que se adote
sobre a sua natureza jurídica, da preferência resultam, indiscutivelmen-
te, "obrigações convencionais" (para usar os termos da Lei nº 6.015/73),
dirigidas, sobretudo, ao sujeito passivo. Afinal, desde o momento inicial
da instituição de uma relação prelatícia, há certas barreiras, no mínimo
ditadas pela boa-fé objetiva,57 que impedem o outorgante de exercer,
com plena liberdade, o poder de disposição do bem objeto da preferên-
cia. Essa limitação, portanto, uma vez registrada, torna-se (presumida-
mente) conhecida de quaisquer terceiros que almejem contratar com o
sujeito passivo a aquisição do bem objeto da preferência.
Dessa forma, a transcrição de um pacto de preferência - incida
ele, ou não, sobre bens passíveis de registro - no Registro de Títulos e
56 Cfr. nota 24, acima.
57 Ivo WAISBERG, Direito de preferência... , cit., p. 60/61.
GUSTAVO 81RENBAUM - 673
Documentos há de ~er apta ~ criar a eficácia externa de que tal pacto em
regra se ressente, pois, a partir do registro, terceiros estranhos ao víncu-
lo não_ poderão invocar desconhecimento de sua existência.58 Ali,as, essa
soluçao p~de ser empregada também para direitos de preferência cria-
dos por lei, mas que carecem de eficácia externa expressamente previs-
ta, ~orno se passa com o art. 1.3 73 do Código Civil. Na essência, a ideia
aqru propugnada não discrepa, em termos estruturais e funcionais da
atri?uiçã~-~e- eficácia externa ao contrato de locação averbado no re~is-
tro imobiliar10, na forma do art. 33 da lei de regência.
A _corrob~ra_r a ~alidade desta proposta - de que a mera transcrição
e~ registro publico e capaz de conferir eficácia externa à preferência -
veJa-Se
. . . a evolução . legislativa
. iniciada com a Lei nº 10.303/2001 , que
mstltum mecarusmos simples e eficazes de eficácia externa de todas e
quaisquer disposições de acordos de acionistas, por expressa disposição
do §1° do ~t. 11~ da Lei nº 6.404/76. A condição para tanto: o pac-
~o parasso~ial precisa estar arquivado na sede da companhia e averbado
JUnto aos liv~os de re~istrns e certificados de ações, se emitidos (ou seja,
desde que hap mecarusmos capazes de conferir publicidade ao acordo). 59
, . Com efeito, essa i~ovação (em acréscimo aos termos do parágrafo
u?1co do art. 40 da Lei nº 6.404/76 60 ) foi introduzida na lei acionária
dian~e da constatação de que o recurso às perdas e danos, genericamente
refend_o no ~t. l.05~ do Código Civil de 1916 e até então adotado pare
remediar a mexecuçao de acordos de acionistas, simplesmente não era
capaz de re~ompor ~e modo satisfatório a esfera de interesses da parte
lesada pelo mcumpnmento de obrigações de fazer ou de não fazer co-
mumente encontradas em acordos de acionistas, como é o caso do direito
de preferência em caso de alienações de ações vinculadas a tais acordos. 61
De fato, como se resolver em perdas e danos, v.g., o descumprimento da
58 Lecion_a WALTER CENEVIVA que, "[e]mbora o art. 127 omita a finalidade de surti refeitos em rela ão
a te;.c:1r.os, enc_ontrada no art. 189, tal objeto resulta das garantias de autenticidade segura~ça
eL e_~acia ~revista~ n? art.1.º da LRP, apenas excluindo a permissão facultativa do,inciso VII"
( e1 as registros pu?/Jcos ~an:ientada, 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 686/68 7 ) ·
59 Nos ter~os do ~ar_agrafo umco do art. 103 da Lei das S.A., os registros societários equiparam-se
aos registros publicas.
60 "Ar~. 40. O usufruto, o fideicomisso, a alienação fiduciária em garantia e quaisquer cláusulas
ou o nus que gravare1;1 a ação deverão ser averbados:( ... ) Parágrafo único. Mediante averbação
n?s term?s ?este ar_t1go, a promessa de venda da ação e o direito de preferência à sua aquisição
61
soo oponive1s a terceiros.
~~n~ém diferenc!ar~ preferência usualmente inserida em acordos de acionistas do chamado
te1to ~e prefe~enc1a" para:ubscrição de _ações, de que trata o art. 171 da Lei nº 6. 404176 ("Na
p _oporçao do numero de açoes que possrnrem, os acionistas terão preferência para a subscri-
çao do aumento de capital"). A rigor não se trata exatamente de um direito de preferência (eis
que ausente um~ ~o~petição entre o titular e um terceiro), mas de uma opção de aderir a uma
proposta de aqu1s1çao, fruto da deliberação assemblear. Nesse sentido, com apoio em lições
674 - INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS EM CASO DE VIOLAÇÃO A DIREITO DE •••
obrigação de proferir voto em assembleia geral em determinado senti-
do previsto em acordo de acionistas?62 Com isso, e diante da tendência
iniciada com o advento da Lei nº 8.952/94, 63 e que prosseguiu com o
art. 475 do Código Civil64, busca-se dar primazia à execução específica
das obrigações presentes em pactos parassociais, em detrimento da via
reparatória, claramente incapaz de proteger de forma adequada os inte-
resses do contratante não faltoso. 65
Toda essa linha de raciocínio é, a nosso ver, transplantável para o
regime dos direitos de preferência que não sejam dotados, em princípio,
de eficácia real, mas que possam vir a receber essa qualidade, mediante
o emprego de mecanismos que confiram publicidade a eles. A transcri-
ção de tais convenções prelatícias em Registro de Títulos e Documentos
parece-nos suficiente para tal finalidade.
Presente a eficácia externa da preferência, por meio de registro, a
violação protagonizada entre sujeito passivo e terceiro, de que resulte
efetiva alienação do bem objeto da preferência, será ineficaz em relação
ao preferente. Veja-se que o direito do preferente se opera no campo da
eficácia, e não da validade do negócio porventura realizado entre sujeito
passivo e terceiro. 66 Essa ineficácia, contudo, se já alienado o bem, pre-
de Pontes de Miranda e de Fábio Konder Comparato, Lu1s ALBERTO CoLONNA RosMAN (Direito dos
companhias. Lamy Filho, Alfredo et oi. (coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2009,,,P.· :4_24) ..
Essa realidade não passou despercebida a JosÉ ALEXANDRE TAVARES GuERRE1Ro: E l!CJto dizer-se
62
que a equivalência indenizatória pode s'.? admiti?ª• em tese, como meio ~e reco~p_or o
equilíbrio entre as partes. Mas, com ela, ~ao se realiza a vonta?e ~ontratual, nao se atm~mdo
o fim objetivado pelas partes ao conclu1rem o acordo de ac1onist~s. Este te~ por objeto_ a
valorização de situações patrimoniais e políticas, no contexto da sociedade anonima, que nao
se restauram nem se recompõem através das indenizações por perdas e danos, consequentes
ao rompimento do acordo" (Execução específica do acord_o de acio~istas._Re_visto de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tr1buna1s, Jan./mar. 1981,
V. 41, p. 51, opud CARLA WAINER CHALRÉO LGOW, º~· ~it., p. 180). . . "
Que deu a seguinte redação ao art. 461 ao Cod1go de Proc~sso Civil: . A_rt. 461. Na a_çao que
tenha por objeto o cumprimento de obrigação ~e fazer ou n_ao f~zer, ~ J~IZ ~oncedera a tutela
específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinara prov1denc1as que assegurem
o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1o A obrigação somente se conver~erá em perdas e d~n_os se o autor o reque,;er ou se impos-
sível a tutela específica ou a obtençao do resultado prat1c~ correspon~ente. (... )
"Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode ped1r a resolu~ao d~ co~trato, se nao
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, mdenizaçao por perdas
e danos."
65 O§ 8º do art. 118 da Lei nº 6.404/76 cria um mecanismo poderoso de eficácia do acordo de
acionistas, ao estatuirque "[o] presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deli?er~ção
da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas
devidamente arquivado". _ ..
66 De fato, o negócio veiculado entre outorgante e terceiro, em regra, nao se ressente d_e v1c1os
de validade, embora haja autores que vislumbrem, em certos casos extremos de conluio entre
terceiro e outorgante, a invalidade por ilicitude de objeto, ou ilicitude causal, ~u mesmo p_or
dolo. Nesse sentido, respectivamente, MANUEL IGNACIO FEuu REY (EI tanteo convenc10nal. Madnd:
Editorial Aranzadi, 1997, p. 155 apud Ivo WAISBERG, Direito de preferência ... , cit., p. 78), e ANTÓNIO
GUSTAVO BIRENBAUM - 675
cisará ser declarada judicialmente (com efeitos ex tunc), 67 dando origem
a uma execução específica (e não a perdas e danos) da obrigação do ou-
torgante de contratar com o outorgado nas mesmas bases em que con-
tratara com o terceiro (que não poderá ser qualificado como de boa-fé),
mediante depósito do preço e desde que o faça no prazo legal, ou no
prazo convencional, conforme o caso. Além disso, considerando que o
bem já esteja no domínio (indevido) do terceiro, será necessário reavê-
-lo (o bem) e, ainda, desconstituir eventual registro efetivado em nome
do terceiro. 68 Por essas razões, o terceiro é necessariamente parte legiti-
mada para figurar no polo passivo da relação processual desta ação (que
possui, a nosso ver, natureza hfürida, pois reúne elementos de ação pes-
soal, na relação entre sujeito ativo e sujeito passivo, junto com elemen-
tos de ação reipersecutória, na relação entre sujeito ativo e terceiro, além
de um traço desconstitutivo frente a eventual registro de transferência
de domínio ao terceiro).
Evidentemente, a solução aqui proposta tem também suas desvan-
tagens, mas acreditamos que elas não chegam a superar as vantagens
deste modelo, notadamente em razão dos relevantes valores que, regra
geral, o direito de preferência busca tutelar. 69
Dir-se-á, com razão, que a propagação de pactos de preferência,
porventura dotados de uma eficácia real somente apurável mediante
consulta a registros cartorários, aumentaria os custos de transação da-
queles que porventura se interessem na aquisição de determinado bem,
além de retardar a agilidade de tais operações. Afinal, ausente essa con-
sulta, o terceiro assumiria o risco de ver a aquisição desfeita, por força
de sua ineficácia frente ao sujeito ativo (ao terceiro não seria dado in-
- vocar em seu favor a boa-fé). 70 Ocorre que, a nosso ver, esse é um custo
MENEZES CORDEIRO (Direito das obrigações. Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito
de Lisboa, 1980, v. 1, p. 496, apud CARLA WA1NER CHALREO LGow, op. cit., p. 13
67 Cfr. PINTO LouREIRO.lvlanual dos direitos de preferência. Coimbra: 1944, v.2., p. 273, apud AGOSTINHO
CARDOSO GUEDES, op. cit., p. 616.
_ 68 Recorde-se que, no Brasil, ao contrário do que ocorre em outras jurisdições, a transferência do
domínio não se dá por meio da simples celebração do negócio jurídico translativo de direitos,
mas apenas mediante o registro do título translativo, para bens imóveis, e mediante a tradição
da coisa, para os móveis (Código Civil, arts. 1.245 e 1.267, respectivamente).
69 Cfr. nota nº 2 deste artigo.
70 Ivo WAISBERG pontua que "o racional da atribuição de eficácia real somente em caso de imóveis
ou bens sujeitos a registro (conforme dispõe a lei portuguesa) é bem descrito por Ana Prata
como tendo por base a proteção do terceiro de boa-fé que tem a ignorância desculpável da
existência da obrigação e que pode ser prejudicado pelos efeitos do contrato( ... ). Pois bem, a
prova da ciência inequívoca da obrigação retira de qualquer terceiro tanto a boa-fé quanto a
alegação de ignorância ..." (Direito de preferência..., cit. p. 81). Em sentido diametralmente oposto,
parecendo partir do pressuposto de que as preferências legais constituiriam um direito real (o
que não é exato), posicionam-se GUSTAVO TEPEDINO, CARLOS NELSON KONDER e PAULA GRECO BANDEIRA:
676 - INSUFICIÊNCIA DO RECURSO ÀS PERDAS E DANOS EM CASO DE VIOLAÇÃO A DIREITO DE •..
marginal, mormente quando se trata de adquirir bens de valor mais ex-
pressivo, assim como o tempo eventualmente consumido com a consul-
ta não deve ser apto a comprometer a aquisição, caso se esteja diante de
uma operação mais complexa. Obviamente, não se está a defender (até
mesmo em função do custo para transcrição em registro) a necessidade
de atribuir-se eficácia real a uma singela preferência sobre bem de me-
nor expressão econômica.
Apenas a título de exemplo, qualquer pessoa que almeje adquirir
o domínio de propriedade imobiliária no Brasil já se vê compelida, sob
pena do ônus de ter sua boa-fé comprometida, a realizar detalhada pes-
quisa cartorária, tanto em relação à pessoa do(a) alienante quanto em
relação ao bem objeto de aquisição. No modelo aqui proposto, have-
ria o acréscimo de apenas uma ou duas pesquisas a mais, realizadas no
Registro de Títulos e Documentos do domicílio das partes contratantes
71
da preferência (se forem çliversos, a teor do art.130 da Lei nº 6.015/73).
Frente aos riscos que se pode obviar com tal pesquisa, parece-nos que
ela continua sendo vantajosa, especialmente, repita-se, quando se tratar
de aquisição de bens de valor expressivo.
Para além dessa questão financeira, como já exposto ao longo deste
artigo, busca-se com a presente proposta sobretudo evitar que, ao titular
da preferência que se vê diante de uma violação, reste apenas o remé-
dio (de pouca serventia na maioria das vezes) das perdas e danos - ao
mesmo tempo em que se busca, em outra vertente, desestimular o in-
cumprimento do sujeito passivo, assim contribuindo para a estabilidade
dessas relações complexas.
Em conclusão, passados mais de 25 anos do advento da Lei nº
8.952/94, que passou a conferir primazia à execução específica das obri-
gações de fazer ou não fazer em detrimento da via reparatória, vê-se que
ainda existem, no código que agora alcança maioridade, resquícios de
um passado legislativo que se imaginava distante e superado. Esperamos
que este despretensioso artigo aponte para caminhos que permitam, cada
"Tal não ocorre, contudo, com o direito de preferência previsto no Código Civil ou em acordo
de acionistas registrado na sede da companhia, que não é dotado de eficácia real, por ausência
de previsão legal nesse sentido( ... ). Na hipótese d_o ~ireito de pr~fE;r~ncia, a sua oponibilida~e
frente a terceiros não quer significar que esse d1re1to tenha ef1cac1a real, o que dependeria
de previsão legislativa expressa, como sói ocorrer c~m. os direitos ,re~is._ Na au~ê~:ia de
disposição específica, prevalece a natureza pessoal do d1re1to de preferenc1a, 1mposs1b1htando
o desfazimento da venda com terceiros em violação à preferência." (Fundamentos do direito
civil- Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2019, v. 3, p. 182/184).
"Art. 130. Dentro do prazo de vinte dias da data da sua assinatura pelas partes, todos os atos
71
enumerados nos arts. 127 e 129, serão registrados no domicílio das partes contratantes e, quando
residam estas em circunscrições territoriais diversas, far-se-á o registro em todas elas."
GUSTAVO BIRENBAUM - 677
vez mais, também no fértil ramo dos direitos de preferência, prestigiar
os meios que habilitem o contratante não faltoso a obter uma tutela de
interesses que mais se aproxime da execução in natura do pactuado.
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JOSÉ ROBERTO DE CASrRO NEVES - 679
11. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
José Roberto de Castro Neves 1
1. INTRODUÇÃO
Tudo começou com uma encomenda de charutos. Uma pessoa de-
sejava adquirir um quarto de uma caixa de charuto, mas, por equívoco,
acabou por informar que iria comprar quatro caixas. As quatro caixas
de charuto foram enviadas, mas o autor da encomenda se recusou a re-
ceber a mercadoria, informando que sua vontade era a de obter apenas
um quarto de uma caixa.
O tema foi levado à atenção do jurista alemão RudolfVonJhering,
em meados do século XIX. Ele entendeu que havia um erro na mani-
festação da vontade do comprador. O negócio não seria válido, portan-
to, por um vício do conhecimento. Porém, o tema não estava encerrado.
Faltava identificar quem arcaria com as despesas do envio e de retorno
da mercadoria.
Jhering passou a estudar a situação e escreveu suas conclusões, pu-
blicando, em 1860, Culpa in Contrahendo ou Indenização por Contratos
Nulos ou não chegados à peifeição. O próprio Jhering, ao iniciar seu artigo,
advertia o leitor do ineditismo de sua tese. No seu artigo, reconhece que,
mesmo quando se anula um negócio, pode haver alguma responsabili-
dade por reparar danos, notadamente porque a invalidade pode frustrar
justas expectativas. Esses danos, embora não relacionados ao inadim-
plemento (pois o contrato ainda não se formou), merecem a atenção do
mundo jurídico e eventualmente ensejam o dever de indenizar.
A partir daí, passou-se a estudar essa forma de responsabilidade, que
existe independentemente da conclusão do contrato ou do reconheci-
mento de sua invalidade. Esse tema foi levado em consideração quando
da elaboração do Código Civil alemão de 1896 (BGB) e, entre outros,
o Código Civil português de 1966.
Nos países que adotam o modelo da Common Law, entretanto, a
responsabilidade das partes em função de negociações prévias não con-
tou com a mesma importância. Nesse modelo jurídico, a autonomia da
vontade possui maior força e a atuação do Estado nas relações privadas
Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em Direito
pela Universidade de Cambridge, Inglaterra. Professor de Direito Civil da Pontifícia Universidade
Católica (PUC-Rio) e da Fundação Getúlio Vargas. Advogado.
680 - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
ocorre em situações excepcionais, em uma análise comparativa ao sis-
tema do Civil Law.
Durante muito tempo, os juristas separavam, de forma bastante
hermética, a situação na qual havia um contrato formado - com a ine-
quívoca convergência das vontades dirigida à concretização do vínculo
- dos demais casos, nos quais as vontades das partes não se encontravam
plenamente em conformidade. Via-se a recusa de se contratar como a
emanação de um direito: o direito de não contratar. Logo, não concordar
com a celebração de um contrato seria algo lícito, pois, afinal, ninguém
pode ser responsabilizado se age de acordo com um direito.
De outro lado, uma vez verificados os elementos da formação do
contrato, reconhecia-se o feixe de direitos e deveres assumidos pelas par-
tes. Se, entretanto, o vínculo contratual não chegasse a se constituir, ha-
via um limbo, um vácuo. Nenhum direito daí poderia surgir. Tratava-se
de uma análise binária. Essa apreciação simplista começou a ser revista,
embora lentamente, com o referido estudo de Jhering.
Hoje, admite-se uma série de deveres que decorrem do mero fato de
se negociar um contrato, mesmo que essa negociação não termine com
a sua celebração. Examina-se o fenômeno sob a rubrica de "responsabi-
lidade pré-contratual" ou culpa in contrahendo, numa referência ao estu-
do de Rudolf Von Jhering. 2
O caso de maior repercussão e frequência dessa responsabilidade
pré-contratual se relaciona ao término abrupto de uma negociação, antes
da celebração do contrato, mas no qual uma das partes tinha convicção
de que o negócio seria concretizado e adotou uma série de medidas nesse
sentido. Essa frustração deve ser amparada pelo ordenamento jurídico?
Mais modernamente, desenvolveu-se uma profícua doutrina para
examinar essa responsabilidade pré-contratual e o tema ganhou constante
evidência. Em parte, essa evolução se dá pelo desenvolvimento do con-
ceito de abuso de direito, ou seja, mesmo nos casos nos quais se admita a
possibilidade de não contratar, esse exercício deve ocorrer de forma legí-
tima e esclarecida, sopesando as justas expectativas eventualmente cria-
das por alguma das partes. Nessa esteira, conclui Judith Martins-Costa:
"Nessa sistematização alguns eixos devem ser considerados.
Não devemos esquecer que a fase de negociações é regida pelo
2 Sobre o tema: FRITZ, Karina Nunes. A culpa in contrahendo no direito alemão: um contributo
para reflexões em torno da responsabilidade pré-contratual. ln: Revista de Direito Civil
Contemparâneo, v. 15/2018, Abr-Jun/2018, p. 161-207.
JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES - 681
princípio da autonomia privada que tem, como um dos seus
consectários, a liberdade de não contratar. Porém a autonomia
privada não é um princípio monadário, antes convivendo com
outros princípios - nomeadamente, para o que aqui concerne,
a boa-fé e a probidade-, de modo que a licitude é tecida no
caso, resultando de uma rede de configurações englobante de
elementos jurídicos e fáticos em que têm papel determinante o
adequado preenchimento dos pressupostos da responsabilidade
civil."3
O grande salto nesse particular, contudo, decorre da importância
atualmente dispensada ao respeito de valores éticos, devidamente re-
fletidos no princípio da boa-fé objetiva. O ordenamento jurídico con-
temporâneo busca garantir que as partes guardem, na sua conduta, um
comportamento leal e transparente, mesmo durante as negociações, a
fim de proteger essa justa expectativa. A violação a essa regra de condu-
ta leal, por si só, já representa um desvio suficiente para acarretar a res-
ponsabilidade pelos danos que o mal eventualmente causar.
2. Ü FUNDAMENTO LEGAL
O artigo 1.337 do Código Civil Italiano, ao cuidar da responsabi-
lidade pré-contratual, encontrou uma feliz redação: "!e parti, nello svol-
gimento dei/e trattative e nellaformazione dei contratto, devo no comportarsi
secondo buona fede". O mesmo se pode dizer do Código Português, se-
gundo o qual, no artigo 227, 1, prevê que, "quem negoceia com outrem para
a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação
dele, proceder segundo as regras de boa-fé, sob pena de responder pelos danos
que culposamente causar à outra parte".
Essa responsabilidade se funda, notadamente, no dever de atuar de
boa-fé, no sentido de que as partes devam guardar, na sua conduta, leal-
dade e transparência. Em outras palavras, as pessoas ficam responsáveis
pelo que cativam nas outras. Assim, se o comportamento das partes, na
fase das tratativas, incutiu na contraparte, de forma justificada, a noção
de que o negócio seria concretizado, pode haver responsabilidade se,
depois, ocorrer uma desistência sem maior explicação ou fundamento.
No Direito brasileiro, não há um dispositivo legal específico tra-
tando da responsabilidade pré-contratual. Nada havia sobre o assunto
3 MARTINS-COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação de indenizar: notas para uma
Sistematização dos deveres pré-negociais de proteção no Direito civil brasileiro. ln: Revista
dos Tribunais, v. 867/2008, Jan/2008, p. 11-51.

682 - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
no Código Civil de 1916, embora Pontes de Miranda tenha defendido
a responsabilidade pré-contratual como um reflexo de as pessoas atua-
rem com lealdade e honestidade nas tratativas:
"( ... ) o que em verdade se passa é que todos os homens têm
de portar-se com honestidade e lealdade, conforme os usos do
tráfico, pois daí resultam relações jurídicas de confiança, e não
só relações morais. O contrato não se elabora a súbitas, de modo
que só importe a conclusão, e a conclusão mesma supõe que
cada figurante conheça o que se vai receber ou o que vai dar.
Q:µem se dirige a outrem, ou invita outrem a oferecer, expõe ao
público, capta a confiança indispensável aos tratos preliminares
e à conclusão do contrato."4
O amparo legal do tema entre nós - reconhecido sem maiores em-
pecilhos pela doutrina mais moderna - se funda na proteção à boa-fé
objetiva, numa recepção implícita por meio do artigo 422 do Código
Civil. Como se sabe, a boa-fé objetiva, no Direito contemporâneo, pos-
sui três funções: como regra de interpretação, como limitação ao exercí-
cio de deveres jurídicos (notadamente relacionadas ao abuso de direito)
e, finalmente, como criadora de obrigações (ou deveres anexos). No que
se refere à responsabilidade pré-contratual, o princípio da boa-fé fun-
ciona como uma fonte de obrigações.
O artigo 422 é largo. Tem enorme alcance. Diz a norma: "os contra-
tantes são obrigados a guardm; assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé'. Ao impor às partes o dever
de agir de acordo com os princípios da probidade e da boa-fé na con-
clusão do contrato, cria-se uma obrigação, a quem quer que negocie, de
agir lealmente. 5
Vale registrar que a redação original desse dispositivo, tal como cons-
tava do Projeto de Lei nº 6.960/2002, falava expressamente que o dever
de atuar com boa-fé se relacionava também às "negociações prelimina-
res". O texto final, no entanto, suprimiu o termo, mas não o conceito.
Essa obrigação de atuar de forma honesta, leal e transparente de-
corre, como se vê, da determinação legal e, logo, quem violar a regra co-
mete um ilícito. Como ato ilícito, a responsabilidade que advirá da fase
4 MIRANDA, Francisco Pontes de, Tratado de Direito Privado, vol. XXXVIII, Rio dejaneiro: Borsoi,
1962, p. 321.
5 Nesse sentido: FRITZ, Karina Nunes. A boa-fé objetiva e sua incidência na fase negocial: um
estudo comparado com base na doutrina alemã. ln: Revista de Direito Privado, v. 29/2007, Jan-
Mar/2007, p. 201-237.
JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES - 683
pré-contratual demandará a demonstração de culpa, ou seja, de que a
pessoa deixou de agir corretamente, afastando-se do padrão de condu-
ta legitimamente esperado.
Durante muito tempo, discutiu-se qual seria a natureza dessa res-
ponsabilidade pré-contratual. Embora houvesse a defesa de uma nature-
za contratual, ou mesmo de uma espécie híbrida, a corrente majoritária
apontou pela identificação da responsabilidade pré-contratual como de-
corrente de um ilícito, ensejando a responsabilidade civil. 6
Esse reconhecimento da natureza aquiliana, além de outros aspec-
tos, tem importância para o fim de reconhecer o prazo prescricional para
reclamar algum dano decorrente desse ilícito, que, por força do artigo
206, § 3°, V, do Código Civil, é de três anos, contados do momento em
que ocorre a lesão.
3. ÜS ELEMENTOS DE SUA CONSTITUIÇÃO
O entendimento dominante é no sentido de que a configuração
da responsabilidade pré-contratual pela imotivada ruptura das negocia-
ções depende da verificação dos seguintes fatos: (i) a efetiva existência
de negociações sérias; (ii) a certeza (ou razoável confiança) de que o ne-
gócio seria concluído; e (iii) o rompimento imotivado e surpreenden-
te das tratativas.
J.1. A EXISTÊNCIA DE NEGOCIAÇÕES SÉRIAS
Cumpre ter presente que a responsabilidade pré-contratual terá lu-
gar quando as partes já iniciaram as tratativas visando a uma contrata-
ção, porém não concluíram as negociações. Se já tiverem formalizado
um contrato preliminar, o seu descumprimento acarretará o inadimple-
mento, examinado como tal pelo ordenamento jurídico, no âmbito da
responsabilidade contratual.
Como se disse, dentre os deveres impostos pela boa-fé, encontra-
-se o de fornecer à outra parte as informações pertinentes. Não há mais
lugar para comportamentos "espertos" e sorrateiros em um mundo que
elegeu prestigiar a ética. Qg.em negocia também deve expor à contra-
6 Para Antonio Junqueira de Azevedo: "A responsabilidade pré-contratual, resultante de prejuízos
causados na primeira fase do processo contratual - fase pré-contratual-, embora resulte de
ato i_lícito, provem de descumprimento de dever específico imposto pela norma da boa-fé;
por isso, obedece às regras da responsabilidade contratual, antes que da responsabilidade
ex,tr~contratual" (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antônio. Responsabilidade pré-contratual no
Cod1go de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual
no direito comum. Revista de Direito do Consumidor. n. 18. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,
p. 23-31).
684 - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
parte as possíveis deficiências da prestação que pretende oferecer. São
esclarecimentos mínimos que podem evitar, no futuro, frustrações na
entrega da prestação.
Assim, por exemplo, quem pretende alienar um automóvel deve
informar ao interessado que o carro, se for o caso, já sofreu uma coli-
são. Esse dever vale também para quem está adquirindo um bem e pos-
sui mais informações do que o vendedor. Imagine-se a situação de uma
pessoa que encontra um livro raríssimo, de enorme valor econômico, na
posse de uma senhora, que ignora a importância de seu bem. Cabe ao
interessado na aquisição da obra rara dar à vendedora a noção do va-
lor do bem negociado. Caso contrário, estaria agindo de forma desleal,
o que não se admite.
Cumpre, de toda sorte, registrar, como anota o professor da
Universidade de Lisboa Dário Moura Vicente, "algum grau de malícia
tem de ser tolerado nas negociações pré-contratuais". 7 Natural que o vende-
dor enalteça seu produto e o comprador desdenhe o que quer comprar.
Isso, contudo, deve ser feito dentro da normalidade, das práticas do mer-
cado. O Direito não veda que alguém faça um bom negócio, ou obtenha
algum lucro em uma operação, desde que esse negócio jamais seja fonte
de uma vantagem desmesurada.
Por outro lado, cabe à parte se proteger minimamente. O interven-
cionismo estatal definitivamente não deve atingir patamares a ponto de
o Estado ser uma "babá" do contratante e tratá-lo como um inimputá-
vel, mesmo sem previsão legal específica para tanto. Aqui, o intérprete
deve se guiar pelo que costuma ocorrer nas negociações, no qual há es-
paço para o chamado dolus bonus, mas não para a maldade.
A obrigação de atuar de boa-fé enquanto se negocia a celebração
de um contrato apresenta os mais variados aspectos. Além do dever de
informar, as obrigações mais comuns são as de cooperar e de cuidar.
Como se mencionou, o primeiro cuidado consiste em apreciar se havia
uma negociação e se ela era séria. Naturalmente, quanto mais se avança
em uma negociação, resta mais consolidada a expectativa de que o con-
trato seja concretizado.
Evidentemente, essa pesquisa demanda a análise da situação con-
creta e as peculiaridades do negócio. Nesse particular, destaca António
Carvalho Martins que "torna-se necessário proceder a uma apreciação, casu-
7 VICENTE, Dário Moura, A responsabilidade pré-contratual no Código Civil brasileiro de 2002,
in RTDC, vol. 18, 2004, p. 16.
JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES - 685
ística das situações, socorrendo-se ojulgador de todos os elementos disponíveis
e para o efeito relevantes, como a duração e o adiantamento das negociações,
a natureza e o objeto do negócio, os valores nele envolvidos, a qualidade dos
contratantes e a sua conduta". 8
Deve-se levar em consideração, ainda, se as partes faziam ressalvas
de que as conversas que travavam tinham o propósito de coletar infor-
mações, a fim de fundamentar uma futura decisão negocial. Caso, entre-
tanto, permitiu-se dar a impressão, à contraparte, de que o negócio seria
concluído, essa expectativa passa a ter repercussão no mundo jurídico e
merece tutela. Como ensina Orlando Gomes, "se um dos interessados, por
sua atitude, cria para o outro a expectativa de contratar, obrigando-o, inclu-
sive, afazer despesas, sem qualquer motivo, põe termo às negociações, o outro
terá o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu". 9
Não raro, uma pessoa negocia ao mesmo tempo com várias outras,
com o mesmo propósito, com o intuito de verificar a melhor oferta. Esse
procedimento não é, por si, irregular, pois se compreende o desejo de
avaliar possibilidades antes de celebrar o contrato. No entanto, isso deve
ser feito sem gerar falsas expectativas, sob pena de restar configurada a
responsabilidade pré-contratual.
Um tema interessante e estudando pela doutrina é a punctação. Não
raro, as partes vão chegando gradualmente ao texto final, firmando, no
tempo, acordos parciais. Essa situação tende a ocorrer em negócios com-
plexos, com muitos detalhes. Aos poucos, as partes convencionam alguns
pontos - e daí vem o nome de punctação. Isso não prova a concretiza-
ção final do contrato, porém demonstra, de forma inequívoca, que as
partes estavam discutindo e o contrato passava por uma fase formativa.
Cumpre ressaltar ser natural que a não concretização de um negó-
cio pelo qual as partes se interessaram, mas acabaram por não concluir
gere, naturalmente, uma frustração. Essa situação, entretanto, embora
infeliz, faz parte do processo negocial e não acarreta, por si só, o dever
de reparação, muito menos de natureza moral.
3.2. A TUTELA DA CONFIANÇA
O segundo elemento para se reconhecer essa responsabilidade pela
ruptura indevida das negociações surge como o mais importante deles.
8 MARTINS,António Carvalho. Responsabilidodepré-contratual. Coimbra: Coimbra Editora, 2002,
p.79.
9 GOMES, Orlando. ln: FACHIN, Luiz Edson, Repensando fundamentos do direito civil brasileira
contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 259.
686 - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
Com efeito, acima de tudo, a preocupação do intérprete para aferir essa
responsabilidade deve focar na tutela da confiança, 10 isto é, se a parte ti-
nha motivos para acreditar que o negócio seria concretizado.
O nódulo consiste em identificar o momento no qual a confiança
se torna forte o suficiente para que a contraparte tenha certeza de que
celebrará o negócio. Essa análise, por evidente, também reclama a com-
preensão dos aspectos concretos da situação.
Um bom começo para essa pesquisa consiste em avaliar se as partes
já haviam concordado com os elementos essenciais do negócio, como o
seu objeto e o preço envolvido. Evidentemente, se não existia esse con-
senso, fica mais distante a ideia de que alguma parte poderia legitima-
mente confiar em que o contrato estava celebrado. Na hipótese de apenas
estar em aberto temas marginais, de menor importância, enquanto tudo
mais já se encontrava acertado, parece natural admitir que a parte pos-
suía justa convicção de que o contrato seria fumado.
A análise da quebra da confiança deve estar fundada em elementos
objetivos, tomando-se o homem normal como padrão, sem, entretanto,
deixar de apreciar as subjetividades do caso concreto. Deve-se apreciar
a relação que exista entre as partes e a própria credibilidade de que elas
desfrutam no mercado.
Se duas pessoas se conhecem de longa data e fazem negócios há
tempos, natural que exista entre elas um alto grau de fidúcia. Uma in-
formação falsa prestada a outra por uma delas terá um efeito maior, exa-
tamente em decorrência da credibilidade que existe entre elas. De outro
lado, se as pessoas que negociam pouco se conhecem, haverá um grau
menor de confiança entre elas. Assim, a informação prestada de uma a
outra será, como ensina a prática, vista com mais reservas, pois menor
a credibilidade.
Esse eventual abuso da confiança, assim como uma confiança ex-
cessiva e irresponsável, deverá ser objeto de análise pelo intérprete do
fato. G.1iem abusa da credibilidade deve ser responsabilizado, assim como
quem ofereceu uma fé excessiva - sem, por exemplo, avaliar rninimen-
te a correção ou veracidade das informações recebidas - tampouco deve
receber um amparo especial.
10 Sobre o tema: ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos I, 4ª ed., Coimbra: Almedina, 2008, p.
219 e seguintes.
JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES - 687
3.3. Ü ROMPIMENTO IMOTIVADO
O terceiro elemento para caracterização da culpa in contrahendo é o
rompimento injustificado e surpreendente das tratativas. A situação con-
creta e comum consiste nos casos nos quais pessoas negociam o acordo,
estabelecendo suas bases, seguindo um caminho natural que as permite,
de forma razoável, acreditar que o contrato será fumado. Nessa hora, to-
davia, sem qualquer explicação (ou sem uma justificativa plausível), uma
das partes informa à outra que não irá mais celebrar a avença.
Na análise da ruptura surpreendente de uma negociação, Regis
Fichtner, ao estudar o assunto, registra que atenta contra a boa-fé quem
prossegue numa negociação sem o real interesse em celebrar o contrato,
ou mesmo sem condições legais ou comerciais de fechar o acordo. 11 Há,
nesses casos, condenável abuso da confiança.
Naturalmente, aqui também, essa falha de procedimento apenas
se afere na análise do caso concreto. Aliás, como sublinha Anderson
Schreiber, "não se deve, entretanto, confundir apresença da legítima corifi,an-
ça com um estado romântico de crença absoluta e incontestável na atuação de
outrem. Sobretudo em relações de caráterpatrimonial, há sempre um natural
resguardo quanto à efetiva correção no comportamento da contraparte, mas
isto não impede a objetiva adesão a este comportamento e aformação, diante
das circunstâncias concretas". 12
Outro aspecto a merecer destaque consiste no dever de a parte in-
formar à contraparte, com a brevidade possível, qualquer fato que possa
acarretar o fim das negociações ou a alteração substancial do que vem
sendo discutido com vistas à celebração do contrato. O cumprimento
desse dever, no mínimo, atenua o dever de indenizar da parte que rom-
per surpreendentemente a negociação, frustrando a contraparte. Isso por-
que, ao menos, a contraparte informada de que o negócio pode não se
concretizar possivelmente deixará de efetuar gastos que faria, na crença
de que o negócio estaria concluído. Ao agir com diligência, mitiga-se o
dano da contraparte.
Vista a questão por outro ângulo, a parte que deixar de informar o
fato que impedirá o seguimento da negociação viola o dever de trans-
parência e terá sua situação agravada no que toca o dever de reparar.
11 PEREIRA, Regis Fitchner, A Responsobilidode Pre-Controtuol, Rio de Janeiro: Renovar, 2001,
p.94.
12 SCH REI BER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório: tutelo do confionço e venire
controfoctum proprium. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 143-144.
688 - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
Muitas vezes, sobrevêm determinados fatos, alheios à vontade das par-
tes, que impedem o prosseguimento de uma negociação. Isso ocorre, para
citar um exemplo dramático, da pessoa que morre durante as conversas
visando a adquirir um imóvel para a sua residência. A ruptura, no caso,
não foi imotivada. Nesse caso, não há que se falar em dever de indenizar.
O Direito não tolera o ato sem justificativa, ou com uma justifica-
tiva fútil e tola. Esse comportamento irresponsável, que lesou alguém,
sujeita à parte que desistiu de levar adiante o negócio sem uma explica-
ção mais profunda a indenizar pelo prejuízo que eventualmente causar.
4. A INDENIZAÇÃO
No seu seminal trabalho,Jhering separa o que chamou de interes-
se (contratual) positivo, que seria o que o lesado teria direito a receber,
a fim de se colocar economicamente no local onde estaria se o contrato
fosse plenamente cumprido, do interesse (contratual) negativo, consis-
tente no que o lesado receberia, mesmo se o contrato não fosse adiante.
Assim, o dano positivo seria composto dos danos pela não imple-
mentação do negócio, inclusive com os lucros cessantes. Se, por exemplo,
o devedor deixou de entregar a laranja para quem venderia o seu suco, o
inadimplente ficaria obrigado a indenizar a parte lesada de forma ampla,
compreendendo o valor que o comerciante do suco deixou de auferir. O
dano negativo, por sua vez, se resume às despesas que a parte suportou,
embora o negócio se tenha frustrado. A parte deveria retornar ao status
quo. 13 ParaJhering, no caso de nulidade do negócio, apenas o interesse
negativo deveria ser indenizado.
Com relação ao dano, corretamente entende-se que a indenização,
verificada a falha ocorrida ainda na fase das negociações, deve limitar-se
aos danos emergentes os gastos com a negociação em si - e os lucros
cessantes relacionados à perda de outras oportunidades, quando efeti-
vamente demonstradas.
O entendimento dominante é no sentido de que a indenização, na
responsabilidade pré-contratual, corresponda ao interesse contratual ne-
gativo. A doutrina majoritária não admite que a indenização compreen-
da também o interesse positivo, ou seja, os benefícios que o lesado teria
se o negócio fosse concretizado. 14
13 Sobre o tema: STEINER, Renata C., Reparação de Danos: Interesse Positivo e Interesse Negativo,
São Paulo: Quartier Latin, 2018.
14 Nesse sentido, ver: CHAVES, Antônio. Responsabilidade pré-contratual. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997; VICENTE, Dário Moura, A responsabilidade pré-contratual no Código Civil
brasileiro de 2002, in RTDC, vai. 18, 2004.
JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES - 689
Embora o artigo 402 do Código Civil registre que as perdas e da-
nos abrangem o dano emergente e o razoável lucro cessante, a melhor
interpretação desse dispositivo no caso da responsabilidade pré-contra-
tual é a de limitar essa indenização ao chamado interesse negativo, isto
é, as perdas decorrentes do término injustificado e abusivo das negocia-
ções. Afinal, "o que importa é que tais prejuízos derivados da ruptura das
negociações se liguem, numa 'relação etiológica' à confiança; quer dize1; devem
ter-se verificado depois epor causa da própria confiança do lesado, que alicer-
ça a responsabilização pré-contratual do lesante". 15 Fica de fora da indeni-
zação, portanto, o interesse positivo, relacionados aos benefícios que a
parte lesada teria se o negócio fosse concretizado.
Tome-se o seguinte exemplo: um cantor negocia a gravação e pos-
terior lançamento de um disco com suas canções. Após tomar uma série
de providências, inclusive cancelado apresentações a pedido da gravado-
ra, tudo a fim de estar disponível para as gravações, a eventual contra-
tante, de forma abusiva e injustificada, desiste da contratação. O cantor
pode reclamar da gravadora o dano sofrido, inclusive pelo prejuízo de
ter cancelado os shows. Pode cobrar os danos decorrentes dos custos que
incorreu na fase de negociação. Esses seriam seus interesses negativos.
Contudo, não se admite que receba aquilo que, numa projeção hipoté-
tica, seria devido se o disco fosse lançado. Em uma análise técnica, o in-
teresse positivo não se cobra na culpa in contrahendo.
Portanto, garante-se a indenização dos gastos incorridos no perí-
odo das negociações que precederiam a celebração do contrato sempre
que uma parte é lesada pelo abandono injusto e injustificado das tra-
tativas. Não basta, vale dizer, que seja apenas injustificado. Além dis-
so, deve haver abuso. Afinal, quem se senta para negociar um contrato
não fica, apenas por isso, obrigado a contratar. O dever da parte se limi-
ta a ser leal. Se for desistir do negócio, deve explicar seus motivos e de-
monstrar sua lisura.
5. Ü COMPORTAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA
O leading case entre nós, tratando do rompimento de expectativa e
estabelecendo uma responsabilidade pré-contratual, é o chamado "caso
dos tomates",julgado em junho de 1991, pelo Tribunal do Rio Grande
do Sul, num acórdão relatado pelo então Desembargador Ruy Rosado
15 MARTINS-COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação de indenizar: notas para uma
Sistematização dos deveres pré-negociais de proteção no Direito civil brasileiro. ln: Revista
dos Tribunais, v. 867/2008, Jan/2008, p. 11-51.
690 - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
de Aguiar (depois, este grande professor de Direito Civil tornou-se
Ministro do Superior Tribunal de Justiça). 16
Eis os fatos do caso: durante muitos anos, um agricultor vendeu
sua colheita a uma empresa alimentícia do ramo de tomates. Essa rela-
ção se dava sempre da seguinte forma: antes do início da fase de plantio,
a tal empresa alimentícia fornecia sementes de tomates, a fim de que o
agricultor as cultivasse. Na época da colheita, então, o agricultor vendia
o produto semeado e colhido para a empresa alimentícia. Assim ocor-
reu por tempos. Contudo, num determinado ano, após ter entregue as
sementes e o agricultor plantado os tomates, a empresa alimentícia, de-
pois de colhido o produto, disse que não iria mais adquirir os legumes.
O agricultor, então, que havia suportado enorme prejuízo por conta da
desistência da empresa, ajuizou uma ação, reclamando uma indenização
pela frustração na venda de sua safra.
O agricultor acabou vencendo a demanda. Entendeu-se que a em-
presa alimentícia, pela sua conduta, havia incutido no agricultor a justifi-
cada crença de que o negócio se concretizaria. Mesmo antes do advento
do Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva foi protegida, tornando-se
concreta a aplicação de conceitos como o de que não se admite o veni-
re contra factum proprium, ou seja, as pessoas são responsáveis pelo que
cativam na contraparte e não se tolera o comportamento contraditório.
Evidentemente, com o advento do artigo 422 do Código Civil atual,
a obrigação de atuar de acordo com a boa-fé, respeitando os deveres de
informação e cooperação, tornou-se mais vigorosa e objetiva. Isso teve
um sensível impacto no reconhecimento da responsabilidade pré-con-
tratual. O Tribunal do Rio Grande do Sul assumiu certo protagonismo
na compreensão do instituto após o Código Civil de 2002. 17
Por outro lado, os Tribunais do Rio de Janeiro e de São Paulo se-
guiram com uma visão mais restrita para configurar a responsabilidade
pré-contratual, sobretudo por se considerar como requisito caracteriza-
dor a existência de contrato preliminar (ou pré-contrato), para que reste
comprovada a vinculação das partes nessa "fase negocial". 18
16 TJRS, Ap. 591028725, 5ª CC., Rei. Des. Ruy Rosado Júnior, j. em 06.06.91.
17 TJRS, Recurso Cível, 71000531376, 2ª Turma Recursai Cível, Rei. Des. Ricardo Torres Hermann, j.
em 08.09.04; TJRS, Ap. 70012118220, 9ª CC., Rei. Des. Marilen Bonzanini Bernardi, j. 24.08.05;
TJRS, Recurso Cível 71002009942, 3ª Turma Recursai Cível, Rei. Des. Eugênio Facchini Neto,j.
em 16.07.09; TJRS, Ap. nº 70035736206, 20ª Câmara Cível, Rei. Des. Carlos Cini Marchionatti, j.
em 02.06.10; TJRS, Ap. 70035756154, 17ª Câmara Cível, Rei. Des. Liege Puricelli Pires, j. 16.12.10;
TJRS, Ap. nº 70080215148, 9ª Câmara Cível, Rei. Des. Eduardo Kraemer, j. em 18.12.19.
18 TJSP,Ap. 89.432-4/7, 4ª Câmara de Direito Privado, Rei. Des.Jacobina Rabello, j. em 02.03.00,
TJSP, Ap. 9107644-05.2007.8.26.oooo, 24ª Câmara de Direito Privado, Rei. Des. José Luiz
JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES - 691
No entanto, como acima se pontuou, o melhor entendimento parece
ser aquele que, a fim de identificar essa responsabilidade, não se consi-
dere fundamental haver um pré-contrato, mas, diferentemente, procure
proteger a legítima expectativa. Logo, é prescindível a existência de um
contrato preliminar, porquanto, nesse cenário, já se está na seara da res-
ponsabilidade contratual. 19 Importante destacar, ainda, que a noção da
responsabilidade pré-contratual tem se estendido também às relações de
particulares com a Administração Pública. 20
Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, encontra-se firme
orientação da aplicação dessa responsabilidade, como ocorreu do Recurso
Especial nº 1.051.065-AM, de relataria do Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva, julgado em 21.2.2013:
"3. A responsabilidade pré-contratual não decorre do fato de a
tratativa ter sido rompida e o contrato não ter sido concluído,
mas do fato de uma das partes ter gerado à outra, além da
expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo
prejuízo material.
4. As instâncias de origem, soberanas na análise das circunstân-
cias fáticas da causa, reconheceram que houve o consentimento
prévio mútuo, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento
ilegítimo das tratativas, o prejuízo e a relação de causalidade
entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido.( ... )."
A partir desse acórdão, foi veiculado o informativo de jurisprudên-
cia nº 517 do STJ, que dá boa demonstração da importância que o or-
denamento confere à confiança despertada entre as partes na fase de
tratativas a ponto de gerar a responsabilidade:
"Com o advento do CC/2002, dispôs-se, de forma expressa, a
respeito da boa-fé (art. 422), da qual se extrai a necessidade de
observância dos chamados deveres anexos ou de proteção. Com
base nesse regramento, deve-se reconhecer a responsabilidade
pela reparação de danos originados na fase pré-contratual caso
Germano, j. em 16.05.08; TJSP, Ap. 0008393-98.2009.8.26.0453, 8ª Câmara de Direito Privado,
Rei. Des. Salles Rossi, j. em 01.08.12; TJRJ, Ap. 0246115-78.2009.8.19.0001, 11ª CC., Rei. Des.
Adolpho Correa de Andrade Mello Junior, j. em 18.04.12; TJRJ, Ap. 2004.001.09953, Rei. Des.
Paulo Gustavo Horta 5ª CC., j. em 01.06.04; TJRJ, Ap. 1991.001.03395, Rei. Des. Elmo Arueira,
3ª CC., j. em 26.05.92.
19 Há relevantes julgados no Tribunal de São Paulo também nesse sentido: TJSP, Ap. 0166582-
35.2010.8.26.0100, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rei. Des. Francisco Loureiro,
j. em 10.10.13; TJSP, Ap. 1026323-43.2015.8.26.0602, 26ª Câmara de Direito Privado, Rei. Des.
Vianna Cotrim, j. em 13.09.18.
20 TJSP, Ap. 0139502-81.2005.8.26.oooo, Rei. Des. Gilberto Leme, 27ª Câmara de Direito Privado,
j. em 09.08.11; TJSE, Ap. 2006207680, Rei. Des. Roberto Eugenia da Fonseca Porto, 1ª CC., j.
em 19.12.06.
692 - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
verificadas a ocorrência de consentimento prévio e mútuo no
início das tratativas, a afronta à boa-fé objetiva com o rom-
pimento ilegítimo destas, a existência de prejuízo e a relação
de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido.
Nesse contexto, o dever de reparação não decorre do simples
fato de as tratativas terem sido rompidas e o contrato não ter
sido concluído, mas da situação de uma das partes ter gerado
à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria
concluído, efetivo prejuízo material."
Vale destacar, no entanto, que o STJ, ao reconhecer a quebra da le-
gítima expectativa na conclusão do contrato, e, portanto, a responsabili-
dade pré-contratual, acertadamente exige, para fins de indenização, que
tenha havido prejuízos materiais efetivos, não bastando apenas o rom-
pimento das tratativas e a não conclusão do contrato.
Por fim, a tutela da confiança ganhou tanta força no ordenamento
jurídico brasileiro que o STJ tem admitido a responsabilidade apenas pela
quebra da confiança que, apesar de ter a mesma ratio da responsabilida-
de pré-contratual, dela se diferencia na medida em que a formalização
de um contrato pode não ser o escopo perseguido por uma das partes. 21
6. CONCLUSÃO
No caminho para a construção de um ordenamento jurídico mais
próximo aos valores éticos, a criação de deveres relacionados ao com-
portamento leal e transparente se revela fundamental. O reconhecimen-
to de responsabilidades a quem deixou de negociar de forma honesta,
causando danos à contraparte, se insere no modelo jurídico solidário. A
conduta adotada pelas partes antes mesmo de celebrado o contrato não
se encontra num limbo jurídico, mas sujeita à análise do Direito, a fim
de apurar responsabilidades.
Há uma famosa frase atribuída a Sigmund Freud, o pai da psica-
nálise. Ele teria dito: "às vezes, um charuto é apenas um charuto". Muito já
se discutiu acerca das várias interpretações dessa afirmação. De fato, um
charuto, como qualquer outra coisa, pode tanto simbolizar muito mais
do que ele é, ou significar apenas isso: um charuto. Para o mundo jurí-
dico, entretanto, não há dúvida: os charutos de Jhering não são apenas
charutos, pois acabaram por abrir portas - dessas que não se fecham
mais - para estudar novos conceitos.
21 Ver, sobre esse tema, o Recurso Especial nº 1.309.972-SP, de relatoria do Ministro Luís Felipe
Salomão, julgado em 27.4.2017.
JOSÉ ROBERTO DE CASTRO NEVES - 693
REFERÊNCIAS
ALMEIDA. Carlos Ferreira de, Contratos I, 4ª ed., Coimbra: Almedina, 2008;
CHAVES, Antônio. Responsabilidade pré-contratual 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997;
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negociações. ln: Revista dos Tribunais, v. 883/2009, Maio/2009;
FRITZ, Karina Nunes. A culpa in contrahendo no direito alemão: um contributo para
reflexões em torno da responsabilidade pré-contratual. ln: Revista de Direito Civil
Contemporâneo, v. 15/2018, Abr-Jun/2018;
FRITZ, Karina Nunes. A boa-fé objetiva e sua incidência na fase negocial: um estudo
comparado com base na doutrina alemã. ln: Revista de Direito Privado, v. 29/2007,
Jan-Mar/2007, p. 201-237;
GOMES, Orlando. ln: FACHIN, Luiz Edson, Repensando fundamentos do direito
civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998;
JUNQUEIRA D E AZEVEDO, Antônio. Responsabilidade pré-contratual no Código
de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-
contratual no direito comum. Revista de Direito do Consumidor. n. 18. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996;
MARTINS-COSTA,Judith. Um aspecto da obrigação de indenizar: notas para uma
Sistematização dos deveres pré-negociais de proteção no Direito civil brasileiro.
ln: Revista dos Tribunais, v. 867/2008,Jan/2008;
MARTINS, António Carvalho. Responsabilidade pré-contratual Coimbra: Coimbra
Editora, 2002;
MIRANDA, Francisco Pontes de, Tratado de Direito Privado, vol. XXXV1II, Rio de
Janeiro: Borsoi, 1962;
PEREIRA, Regis Fitchner, A Responsabilidade Pre-Contratual, Rio de Janeiro: Renovar,
2001;
SCHREIBER, Anderson.A proibição de comportamento contraditório: tutela da corifi.ança
e venire contra factum proprium. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012;
VICENTE, Dário Moura, A responsabilidade pré-contratual no Código Civil brasileiro
de 2002, in RTDC, vol. 18, 2004.
 CARLOS folSON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NELSON ROSENVALD - 695

Ili. CLÁUSULA GERAL Do Risco DA ATIVIDADE:

A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO
ARTIGO 927 DO CóDIGO CIVIL
Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho 1

Nelson Rosenvald2

1. INTRODUÇÃO
Para além dos pontos que representam o início e o fim do trajeto, há
um percurso. Equívoco comum consiste em se desprezar a trajetória e se
concentrar somente no início e no fim da viagem. A metáfora é inevitá-
vel. Há uma disseminada ideia quanto ao fato de que responsabilidade
subjetiva e objetiva representariam paradigmas antitéticos do direito de
danos. Na verdade, o que existe é um continuum, sendo certo que impu-
tação subjetiva e objetiva consistem apenas em dois extremos de uma
longa linha reta, em um perímetro que acomoda várias figuras interme-
diárias. 3 Dentre esses modelos jurídicos, alguns já são bem assimilados
pela doutrina brasileira. Contudo, algumas hipóteses legais que o senso
comum já. traduziu como incidências de responsabilidade objetiva não
se acomodam verdadeiramente à exatidão que o conceito demanda; em
verdade, são estações que se encontram pelo caminho.
Responsabilidade objetiva é aquela que independe da existência de
ilicito. 4 Tanto faz se o agente adotou comportamento antijurídico ou não,
Professor Titular e ex-coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de
Direito da UERJ. Doutorem Direito Civil e Mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Procurador
do Estado do Rio deJaneiro. Presidente do Fórum Permanente de Direito Civil da Escola Superior
de Advocacia Pública da PGE-RJ (ESAP). Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de
Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado, parecerista em temas de direito privado.
2 Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF. Procurador de Justiça
do Ministério Público de Minas Gerais. Pós-Doutor em Direito Civil na Università Roma Tre
(IT-2011). Pós-Doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra (PO-2017). Visiting
AcademicOxford University(UK-2016/17). Professor Visitante na Universidade Carlos Ili (ES-2018).
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos
de Responsabilidade Civil (IBERC).
3 Nesse sentido, Maria Celina Bodin de Moraes observa: "Com efeito, a cada dia tem-se mais e
mais hipóteses de regimes especiais diferenciados, tornando impossível a tarefa de sistema-
tizar a matéria da responsabilidade civil. Para um exemplo, basta pensar em quantos regimes
diferentes temos apenas ao interno do Código Civil". (BODIN DE MORAES, Maria Celina. LGPD:
um novo regime de responsabilização civil dito proativo. ln: civilistica.com, a. 2, n. 3, 2019,
editorial).
4 Na lição clássica de Josserand: "não convém admitir que somos responsáveis, não somente
por nossos atos culposos, mas pelos atos pura e simplesmente, pelo menos, bem entendido,
se causarem um dano injusto, anormal a outrem? O fazedor de danos, como dizem os ame-
696 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO •••
pois esse debate é infenso ao objeto da sentença. Releva perquirir, aqui,
o nexo causal entre a conduta/atividade do agente e o dano. Isto signifi-
ca que a obrigação objetiva de indenizar não consiste em uma espécie de
responsabilidade sem culpa. Os conceitos não se equivalem, não há re-
lação de pertencimento. Tradicionalmente a culpa representa elemento
psicológico do agente. Contemporaneamente se normatizou, admitin-
do-se sua demonstração mediante contraste com padrões objetivos de
comportamento. 5 Mesmo assim, em jogo uma adjetivação de conduta,
será possível avançar na perquirição do estado anímico do ofensor, con-
forme a cláusula geral do artigo 186 do Código Civil. No entanto, nas
reais hipóteses de incidência da teoria objetiva, essa questão não está em
jogo, pois o fator de atribuição da obrigação de compensar danos (nexo
de imputação) recebe justificação diversa do fato ilícito (v.g. equidade,
dever de cuidado, risco da atividade).
Nada obstante, a precisão técnica é dardejada ao se descrever como
hipóteses de responsabilidade puramente objetiva tanto a responsabilida-
de dos empregadores pelos danos causados por seus empregados contra
terceiros, 6 como a responsabilidade do fornecedor por danos derivados
de produtos e serviços defeituosos. Há erros de perspectiva em ambos
os casos, mas por motivos diversos. A responsabilidade vicária (vicarious
ricanos, não deve ser responsável por seus atos? Problema capital, que é o da objetivação da
responsabilidade, da substituição do ponto de vista subjetivo pelo ponto de vista objetivo, da
noção de culpa pela do risco". {JOSSERAND, Louis. Evolução da Responsabilidade Civil. Trad.
Raul Lima. ln: Revista Farense, vai. 86, a. 38, abril de 1941, p. 556).
5 "Mesmo nos casos de incidência da regra subjetiva, a culpa torna a revelar outro perfil: afasta-
-se de sua tendência original moralizadora (ligada à violação de deveres preexistentes na lei
ou no contrato), e conecta-se à figura do desvio de conduta, verificável por meio de standards
correlacionados a cada situação específica. Noutras palavras, assume uma feição menos psi-
cológica e mais objetiva, normativa". (MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. O princípio
da reparação integral e sua exceção no direito brasileiro. ln: MONTEIRO FILHO, Carlos Edison
do Rêgo. Rumos contemporâneos do direito civil: estudos em perspectiva civil-constitucional.
Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 105).
6 "Esta [a responsabilidade civil por fato de outrem] é uma classificação independente da que
distingue as responsabilidades subjetiva e objetiva, vista na seção anterior. Sendo indepen-
dentes, a as duas classificações podem ser intercruzadas: assim, em rigor, podemos ter tanto
uma responsabilidade subjetiva como uma responsabilidade objetiva, por fato próprio ou
por fato de outrem, e até por fato de coisas ou animais". (NORONHA, Fernando. Direito das
obrigações, vai. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 491). Ainda sobre o tema, Aguiar Dias anota
que, nas hipóteses de responsabilidade por fato de outrem e de respons_abilidade por fato da
coisa há presunção de causalidade entre o evento danoso e o responsavel. Nas palavras do
autor: "consideramos infundado o vivo debate, travado na jurisprudência francesa, sobre se
tal presunção se refere à culpa ou à responsabilidade: a presunção é de causalidade; o que
se presume é nexo de causa entre o fato da coisa e o dano" E continua: "O dever jurídico de
cuidar das coisas que usamos se funda em superiores razões de política social, que induzem,
por um ou outro fundamento, à presunção de causalidade aludida e, em consequência, à
responsabilidade de quem se convencionou chamar o guardião da coisa, para significar o
encarregado dos riscos dela decorrentes". (DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ª
ed. Atualizado por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 588-589).
CARLOS EDISON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NEtsON ROSENVALD - 697
liability) dos patrões por fatos danosos de seus auxiliares é alheia a um
ilícito do empregador (art. 933, CC). Aplica-se o princípio, let the supe-
rior answer, desde que o representante esteja agindo em nome do repre-
sentado e em benefício deste. Todavia, somente será possível imputar
obrigação de indenizar em face da pessoa jurídica, caso seja previamente
comprovado o ilícito culposo do funcionário. Se o dano produzido pelo
empregado não corresponde à violação de um dever de cuidado, fecha-
-se a via de acesso ao empregador. 7 Alguns denominariam essa obrigação
de indenizar de responsabilidade objetiva impura, por demandar aferição
de culpa no antecedente (empregado) e a sua dispensa no consequente
(patrão). Em essência, contudo, responsabilidade objetiva requer tão so-
mente lesão a interesse jurídico protegido e relação de causalidade, eli-
dindo-se considerações sobre antijurídicidade.
Também não é puramente objetiva a responsabilidade do fornece-
dor pelos danos causados por produtos ou serviços defeituosos (arts. 12
e 14, CDC). O "defeito" é um fato antijurídico, uma desconformidade
entre um padrão esperado.de qualidade de um bem ou de uma ativida-
de e a insegurança a que efetivamente foi exposta a incolumidade psi-
cofísica do consumidor. O CDC abole a discussão da culpa, mas sem
que se evidencie a presença do defeito (sujeita, claro, a inversão do ônus
probatório) inexiste responsabilidade, mesmo se evidenciado eventu-
al dano patrimonial e/ou moral. 8 Em sentido diverso, no Código Civil,
7 A título de exemplo, v. TJSP, 11ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Apelação 4030103-
75.2013.8.26.0224, Rei. Des. Kenarik Boujikian, julg. 18.08.2015: "Apelação. Indenização por
dano moral e material e lucro cessante decorrente de ato ilícito, qual seja, atropelamento e
morte. Depoimentos colhidos não comprovam conduta imprudente do condutor do ônibus,
preposto da apelada, de modo a configurar ato ilícito e dever de indenizar, segundo as pres-
crições dos artigos 927, 186 e 187 do Código Civil. De rigor no caso dos autos, reconhecer que
aos autores incumbia prova de culpa, ônus imposto pelo artigo 333, inciso 1, do Código de
Processo Civil, mas tal não ocorreu no caso dos autos. Recurso não provido".
8 Assim, ao tratarmos de um defeito do serviço, referimo-nos a uma conduta antijurídica con-
sistente em introduzir no mercado uma atividade capaz de lesar a legítima expectativa de
confiança dos consumidores, vulnerando a saúde ou a segurança de uma coletividade inde-
terminada de pessoas, expondo-as a danos patrimoniais e/ou psicofísicos. Exemplificando, a
responsabilidade objetiva da clínica médica pelo fato de o paciente contrair infecção hospitalar
decorre de um inesperado defeito do serviço de prevenção daquela instituição e não do risco
indistintamente acentuado da referida atividade. Não poroutra razão, poderá o hospital excluir
a obrigação de indenizar se demonstrar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste (art.
14, § 3°, CDC).
Nesse sentido, colha-se lição análoga, do direito português: "Não basta que o produtor colo-
que o produto em circulação. É necessário que o produto seja defeituoso. O defeito de que
se cura tem, no entanto, uma abrangência muito mais do que ampla do que aquela com que
somos confrontados ao nível da linguagem corrente ou no quadro de outros regimes privatís-
ticos. Na verdade, o produto tem-se por defeituoso quando não oferece a segurança com que
legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a
apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada
em circulação". (BARBOSA, Mafalda Miranda. Responsabilidade civil do produtor e nexo de
698 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO ••.
a responsabilidade objetiva pelo risco (art. 927, parágrafo único) exige
apenas que a atividade danosa seja indutora de um risco anormal, exces-
sivo no cotejo com as demais atividades, por ser apta a produzir danos
quantitativamente numerosos ou qualitativamente graves, independen-
temente da constatação de um defeito ou perigo. Isto é, por mais que
seja exercitada com absoluto zelo, desgarra-se da perquirição subjetiva:
não se indaga se A exercia uma atividade de risco, pois pela própria dinâ-
mica dos fatos, mesmo que exercida por B, C ou D, os danos decorreriam
do risco intrínseco da atividade.
No rigor da precisão terminológica, nem mesmo a própria, e
tão difundida, expressão responsabilidade objetiva mereceria aplausos.
Responsabilizar, em sentido lato, significa atribuir a alguém uma san-
ção por um comportamento desviante. Definitivamente, isso é o que
ocorre na teoria subjetiva. Entretanto, a teoria objetiva associa-se a uma
discussão finalística, orientada pela necessidade de se assegurar a repa-
ração de danos, que não devem ser suportados exclusivamente pela ví-
tima.9 Alguém será convocado a suportar os custos pela violação a um
interesse merecedor de tutela por diversos fundamentos, sem que ne-
nhum deles se relacione a ofensa a um dever de cuidado. 10 Melhor en-
causalidade: breves considerações. ln: FIDES - Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da
Sociedade, v. 8, n. 2, jul./dez. 2017, p. 175).
Na jurisprudência, cite-se, a título ilustrativo, o seguinte julgado: STJ, 3ª T., REsp 1.763.156/
RS, Rei. Min._ Marco Aurélio Bellizze, julg. 05.02.2019: "RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
INDENIZAÇAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ROUBO COM ARMA DE FOGO
COMETIDO CONTRA HÓSPEDE DE HOTEL EM VIA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTABELECIMENTO HOTELEIRO. INEXISTÊNCIA. FORTUITO EXTERNO. ROMPIMENTO
DO NEXO DE CAUSALIDADE. AUSÊNCIA DE DEFEITO NO SERVICO PRESTADO. RECURSO
PROVIDO. 1. Discute-se neste feito se o hotel recorrente tem resp~nsabilidade por crime de
roubo cometido com emprego de arma de fogo contra hóspede em estacionamento gratuito,
localizado em área pública em frente ao respectivo estabelecimento hoteleiro.( ... ) 3. No caso
em julgamento, não há que se falar em responsabilidade civil do hotel pelo roubo cometido
com emprego de arma de fogo contra hóspede em via pública, mesmo que a ação delituosa
tenha ocorrido em frente ao respectivo estabelecimento hoteleiro, porquanto, além de não
ter ficado comprovado qualquer defeito no serviço prestado, houve rompimento do nexo
de causalidade na hipótese, em razão da culpa exclusiva de terceiro (CDC, art. 14, § 3°, II),
equiparado ao fortuito externo. 4. Recurso especial provido".
9 A expansão das fronteiras da responsabilidade objetiva compõe o contexto de avanço tridi-
mensional da reparação integral no sistema jurídico brasileiro, do qual também fazem parte a
simplificação da comprovação do nexo causal e a o reconhecimento da necessidade de repa-
ração plena dos danos extrapatrimoniais, dentre outros fatores. Nesse sentido, v. MONTEIRO
FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Limites ao princípio da reparação integral no direito brasileiro.
ln: civi/istica.com, a. 7, n. 1, 2018, p. 2.
10 "A responsabilidade é imputada em comunicações sociais: uma pessoa é feita responsável por
algo porporte de outrem ou faz-se responsável a si mesmaperonte outrem. Por meio dessa prática
social de auto ou heteroimputação de responsabilidade estrutura-se o fluxo infinito dos acon-
tecimentos, de modo que determinados fatos são atribuídos a uma pessoa como conseqüência
de uma ação ou omissão sua. Entre os diversos fatores que envolvem todo acontecimento, o
complexo e obscuro novelo de relações de causalidade e de probabilidade é reduzido a um
ponto escolhido de modo mais ou menos arbitrário: a uma pessoa agente. A busca de nexos
causais é interrompida em um certo ponto, e se a decisão acerca dessa interrupção não deve
CARLOS EDISON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NELSON RoSENVALD - 699
tão será renomear o modelo jurídico para imputação objetiva de danos,
obrigação objetiva de indenizar ou responsabilidade independente de
ilícito. Enfim, da responsabilidade subjetiva à imputação objetiva, o país
atravessou longa e sinuosa estrada, sem que nestes 18 anos de vigência
do código Civil tenha localizado a estação derradeira. Afinal, na era das
tecnologias digitais emergentes, caminha-se do risco da atividade para
o alto risco da atividade.
2. TEORIA OBJETIVA E A CONSTRUÇÃO DA CLÁUSULA GERAL NO
Córneo C1v1L DE 2002
Há 18 anos - em janeiro de 2003 -, a doutrina objetiva saiu de
uma posiç_ão lateral, posto que em inegável expansão, para ocupar papel
de centralidade no ordenamento jurídico.11 O parágrafo único do arti-
go 927 do Código Civil merece detalhado exame, pois a partir de seu
teor pode-se compreender a real extensão da objetivação da responsa-
bilidade civil e o significado concreto da teoria do risco no Brasil em
comparação com o seu desenvolvimento no ordenamento jurídico de
outras nações. 12 ·
Proclama o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil: "Haverá
obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especifi-
cados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
A melhor forma de compreender as várias nuances do dispositivo
é seccionando-o em três partes. A primeira parte estatui: "haverá obri-
ser co~ple_tamen~e arbitrári~, então é preciso justificá-la com critérios de imputação sobre
os quais sei a passivei haver d1ssenso, a_~sim como deve ser possível haver dissenso acerca de
seu emprego cor:reto e adeq_~ado". (GUNTHER, Klaus. Responsabilização na sociedade civil.
Tra_duç~o_de Fla~1a Porte~la Puschel. In: Revista f'!o__vos Estudos, ed. 63, vai. 2, julho 2002, p. 108).
11 ~aio M~n? da S~lv~ Pereir~ d~screve com prec1sao o processo de objetivação da responsabi-
lidade civil no dire1to brasileiro a partir da Lei nº 2.681/1912, que estatuiu a responsabilidade
das _estr:adas de ferro por todos os danos causados pela exploração de suas linhas até se che-
ga_r ~ clau~~la geral da responsabilidade por risco prevista no artigo 927, parágrafo único, do
Cod1go Civil de 2002. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 11ª ed. Atualizado
porG~stavo Tepedino. Rio de Janeiro: Forense, 2016, pp. 357-361).
12 ~!11 artigo publicad_o origin~riamente antes d~ vig_ênciado CC2002 {RTDC, vai. 11, jul/set2002),
Jª ~e ?estacava_ a 1':'.1pr?pn~_da~e da~ assoc1a~oes entre responsabilidade subjetiva-regra,
obJe_t1~a-exceçao: Assim, Jª nao satisfaz a afirmação tantas vezes repetida pela doutrina
tra?1~1onal de que, em regra, a responsabilidade civil é subjetiva, sendo a responsabilidade
objetiva a exce_ção. (... ) Em rigor, a respo~sabilidade por culpa no contexto atual perde o status
de centro do sistema e passa a se revestir de cunho nitidamente subsidiário, a atuar somente
na ausência de ~isposi~ão impondo a resp_onsabilidade objetiva, em um campo cujos confins
mostra~_-se mais ~s~re1tos que outrora, eis que o número de normas dispondo sobre a res-
P?nsab1hdade objetiva encontrou franca progressão". {MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do
R:go. Problemas de responsabilidade civil do Estado. ln: MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do
Reg?. Rumos ~ontemporâneos do direito civil: estudos em perspectiva civil-constitucional. Belo
Horizonte: Forum, 2017, p. 175).

700 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO •.•
gação de reparar o dano, independentemente de culpa". Acertadamente, o
legislador não adotou as expressões responsabilidade objetiva, responsabi-
lidade sem culpa ou presunção de culpa. O Código Civil precisamente in-
seriu a responsabilidade civil no livro dedicado ao estudo das obrigações
como uma sanção a um fato jurídico danoso e fonte de prestação devida
pelo autor do fato à vítima. A obrigação de reparar o dano corresponde
a uma função primária da responsabilidade civil: a de recompor o patri-
mônio do lesado ao momento anterior ao da lesão. 13
Ao mencionar que essa reparação se efetiva "independentemente de
culpa",faz-se um contraponto ao caput do artigo 927. O legislador se an-
tecipa ao anúncio das situações em que a teoria objetiva prevalecerá para
peremptoriamente excluir da investigação judicial qualquer relevância
sobre a licitude ou ilicitude do fato jurídico danoso. Vale dizer, nas hi-
póteses em que prevalece a obrigação objetiva de indenizar, o processo
não será palco de controvérsias quanto à antijurídicidade do evento ou
à reprovabilidade do comportamento do agente, seja pela via da culpa
ou do abuso do direito. Destarte, na teoria objetiva os pressupostos para
a aferição da responsabilidade civil serão apenas o fato (ato ou ativida-
de) do agente, o dano e o nexo causal entre ambos.
Inexiste hierarquia normativa ou axiológica entre teoria subjetiva
ou objetiva. O Código Civil não concedeu primazia a um ou outro re-
gime.14 Nas hipóteses em que prevalece a teoria subjetiva (art. 927, ca-
put), mantém-se firme o substrato moral da responsabilidade civil, sendo
imperiosa a investigação da falta do agente diante do descumprimen-
to de um dever de cuidado e a consequente reprovação do ilícito e sua
13 "Propendemos para achar que a função primária da responsabilidade civil não pode deixar de
serressarcitória ou reparadora, para o que se invoca a presença de prejuízos como pressupos-
to indispensável a cada uma das formas de responsabilidade civil. Acresce que o dano surge
sempre como limite e medida da indemnização. Afirmar esta evidência não elimina, porém,
todos os nossos problemas. Como adiantamos, uma coisa é considerar que a finalidade ressar-
citória jamais estaria ausente do desenho concreto da responsabilidade civil, outra distinta é
tentar perceberem que medida ela se compagina com outras finalidades". (BARBOSA, Mafalda
Miranda. Reflexões em torno da responsabilidade civil: teleologia e teleonomologia em debate.
ln: Boletim do Foculdode de Direito do Universidade de Coimbra, v. 51, 2005, pp. 516-519).
14 Caio Mário da Silva Pereira anota que "é a convivência dos dois conceitos - subjetivo e ob-
jetivo - que deve inspirar a manutenção de preceitos que atendam às duas tendências, não
obstante as reservas que os objetivistas fazem a esta convivência. Entendo eu que, se no plano
teórico ela é aconselhável, igualmente será no direito positivo". (PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Responsabilidade Civil. 11 ª ed. Atualizado por Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Forense, 2016,
p. 357). Semelhantemente, "(a) ascensão da responsabilidade objetiva, posto tenha conduzido
à retração da responsabilidade subjetiva, não a eliminou ou substituiu. Culpa e risco encerram,
contemporaneamente, dois paradigmas sobre os quais se erguem, de um lado, a responsabili-
dade subjetiva, tendo porfonte o ato ilícito, e, de outro, a responsabilidade objetiva, mediante
opções legislativas de alocação de riscos a certos agentes econômicos ou a certas atividades".
(TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz.
Fundamentos do Direito Civil, vol. 4. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 114).
LlRLOS EDISON DO RÊGO MONTEIRO faHO E NELSON ROSENVALD - 701
censurabilidade pela imposição da sanção reparatória. A outro lado, se a
pretensão do legislador for a de promover o princípio da solidariedade,
mediante a repartição de riscos sociais, direcionará a norma para a te-
oria objetiva. O ideal, como vimos, é a convivência entre vários fatores
de imputação de danos, cada qual com os seus próprios fundamentos. 15
A restruturação do Código Civil Brasileiro em termos de relação
entre o artigo 927 do Código Civil (imputação subjetiva) e o seu pará-
grafo único (imputação objetiva) viabilizou aquilo que na Itália gerou,
nas palavras de Luigi Mengoni, 16 um esquema lógico diverso daque-
le que tradicionalmente operava na base da regra-exceção. A substitui-
ção do princípio da culpa pelo princípio do risco ocorrerá com base nas
considerações das consequências de uma conduta no ambiente social,
tido agora como critério hermenêutico de escolha de uma regra de de-
cisão. Essa valoração social assumirá uma função não apenas corretiva,
mas constitutiva de princípios.
A partir das considerações sobre o impacto das atividades huma-
nas sobre o corpo social, a aferição da culpa será valorizada sob o ponto
de vista interpretativo das hipóteses concretas de responsabilidade civil.
Todavia, sem o recurso tradicional ao antagonismo entre imputação ob-
jetiva ou subjetiva, como polos opostos, porém em uma linha de com-
plementariedade. A finalidade da conjunção entre o risco da atividade
e a aferição do comportamento do autor do ilícito é uma atividade de
fortalecimento de um modelo jurídico fragilizado pelo câmbio das téc-
nicas de imputação que acentuam o esvaziamento da função preventiva
e punitiva da responsabilidade civil.
Em sua segunda parte, acresce o parágrafo único do artigo 927: "nos
casos especificados em lei". O primeiro local de irrupção da imputação obje-
tiva de danos consistirá em diplomas legislativos especiais ou em disposi-
tivos localizados no interior do próprio Código Civil que explicitamente
revelem a sua opção pela responsabilidade independente de culpa. 17
15 "O conceito de imputação, na responsabilidade civil atual, é mais amplo: pode indicar o
au_t~r imediato da ação, quando a responsabilidade tiver por pressuposto a culpa, ou um
suie1to remotamente posicionado em relação ao contexto fático da verificação do dano, que
será responsabilizado pela obrigação de indenizar em função do papel que desempenha,
ou porque gerou o risco do dano, ou por outro fator que o legislador considerou relevante".
(PASQ_UALOTTO, Adalberto. Causalidade e imputação na responsabilidade civil objetiva: uma
reflexa o sobre os assaltos em estacionamentos. ln: Revista de direito civil contemporâneo, vol. 7,
abril-junho 2016).
16 MENGONI, Luigi. Le obbligazioni./ cinquont'annidel Codice Civile. Milano: Giuffre, 1993. p. 242.
17 Há uma cronologia de normas editadas no século XX que já se prestavam à salvaguarda da
pessoa humana, eliminando o filtro da culpa para o deslinde favorável em uma pretensão
de reparação de danos. Para além da ressalva à legislação especial, temos uma série de
702 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO •••
Se por acaso a redação do parágrafo único se resumisse às duas par-
tes já destacadas, certamente seria legítimo concluir que o Código Civil
optara por conceder protagonismo à responsabilidade subjetiva, reser-
vando à teoria objetiva um espaço periférico em leis especiais e disposi-
tivos que excepcionalmente dispensassem os pressupostos do ilícito e da
culpa. Todavia, não foi esse o sucedido. Assim, caminha-se para a pes-
quisa da parte derradeira do parágrafo único do artigo 927 do Código
Civil: "ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Trata-se de criação de cláusula geral do risco da atividade. As cláu-
sulas gerais, como cediço, são normas de conteúdo vago, impreciso, que
remetem o seu preenchimento a princípios e direitos fundamentais. 18
A abertura dessas normas de forte carga semântica permite a constante
atualização de seu conteúdo e impede que o passar dos anos deteriore a
sua eficácia social, eis que os "riscos da atividade" invariavelmente serão
aqueles que a doutrina e os tribunais considerem pertinentes em cada
contexto, oscilando conforme espaço e tempo. 19
Com efeito, essa cláusula geral possui enorme potencial de reno-
vação do modelo da responsabilidade civil, pois atende à diretriz da
artigos do Código Civil que guarnecem a obrigação objetiva de indenizar. Nesse sentido,
cumpre citar: (a) art. 931: "Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários
individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados
pelos produtos postos em circulação"; (b) a responsabilidade civil pelo fato de terceiros,
corno atos de incapazes e empregados. De acordo com o art. 933, "As pessoas indicadas nos
incisos Ia V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos
atos praticados pelos terceiros ali referidos"; (c) a responsabilidade civil pelo fato da coisa
animal- art. 936: "O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não
provar culpa da vítima ou força maior"; (d) a responsabilidade pela queda de prédio - art.
937: "O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína,
se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta"; (e) a responsabilidade
pelo fato da coisa inanimada art. 938: "Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde
pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido"; (f) a
responsabilidade do transportador-art. 734: "O transportador responde pelos danos causados
às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer
cláusula excludente da responsabilidade".
18 Na definição de Judith Martins-Costa: "Considerada do ponto de vista da técnica legislativa,
a cláusula geral constitui, portanto, urna disposição normativa que utiliza, no seu enunciado,
urna linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela
ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe
um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou
desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode
estar fora do sistema". (MARTINS-COSTA, Judith.A boojé no direito privado: sistema e tópico no
processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 303).
19 "Apenas _aguardar a previsão legal, caso a caso, para a conformação do viés objetivo da res-
ponsabilização é circunstância que tantas vezes tem atado a percuciência do direito, tem
engessado seu exercício em face do dano concretizado e tem, insuportavelmente, deixado
sem resultado a situação prejudicial enfrentada pela vítima de danos" (HIRONAKA, Giselda
Maria Novaes. Responsabilidade pressuposto. Belo Horizonte: Dei Rey, 2003, p. 229).
CARLOS EDISON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NELSON ROSENVALD - 703
operabilidade, tão cara ao Código Reale. 20 A diretriz da opera,bilidade
pretende que as normas do Código Civil sejam munidas de concretude,
em razão dos elementos de fato e valor que devem ser levados em con-
sideração no momento interpretativo-aplicativo.
O nexo de imputação da obrigação objetiva de indenizar será du-
plo: a lei ou o risco da atividade. Lembra-se que o nexo de imputação é
a razão pela qual se atribui a alguém a obrigação de indenizar. Caso se
concedesse ao legislador o monopólio da formulação de fattispecies em
que se dispensasse o ato ilícito como nexo de imputação da reparação de
danos, a teoria objetiva manteria a sua posição de subserviência perante
a responsabilidade subjetiva. Isso parece evidente. Diz-se que a ciência
é lebre e o direito, tartaruga; mas não se precisa recorrer às fábulas de
Esopo para evidenciar que a sociedade tecnológica da pós-moderni-
dade alargou o risco de atividades potencialmente danosas para a so-
ciedade. Em paralelo a todos os benefícios e comodidades propiciados
pela capacidade de inovação humana, evidencia-se que a vida humana
se tornou uma incessante luta contra o impacto potencialmente incapa-
citante dos perigos, genuínos ou supostos, que nos tornam temerosos. 21
O Estado, explica Bauman, tendo encontrado sua razão de ser e o
direito à obediência dos cidadãos na promessa de protegê-los das ameaças
à existência, não é mais capaz de cumpri-la, nem de reafirmá-la respon-
savelmente em vista da rápida globalização e dos mercados crescente-
mente extraterritoriais. 22 Infelizmente, o legislador é incapaz de prever
20 A_di:etriz da operabilidade, ensina Miguel Reale, é condição necessária para que se "realize 0
direito em suo concretude, sen~o op_or'.uno lembrar que o teoria do direito do concreto, e não pura-
mente abstrato, encontro apoio de 1unsconsultos do porte de Engisch, Betti, Lorenz, Esser e muitos
outros, imP_li~ondo maio!participação decisório conferido aos magistrados"(REALE, Miguel. Histório
do novo Cod1go Civil. Soo Paulo: Revista dos tribunais, 2005, p. 41).
21 Josserand já na década de 1930 identificava o incremento do risco corno urna marca da moder-
nidade:"~ que se_ d_eve a evol_uç~o constante e acelerada da responsabilidade? Corno explicar
seu v~o ta? rrod1g1oso? Quais sao as causas profundas, sejam sociais ou individuais, materiais
ou ps1colog1cas? A causa essencial, a mais tangível e que mais toca ao espírito, é ao mesmo
tempo_ de ordem soei?! e mecânica, científica e material; deve ser procurada na multiplicidade
dos acidentes, no caraterc?da vez mais perigoso da vida contemporânea. Antes, ao tempo dos
nossos antepassados, o acidente era raro, ou, pelo menos, apresentava-se sob urna feicão tal
q~e não era abs~lutarn~nte g;:adorde responsabilidades; as guerras, os assassinatos, as ~pide-
n:11as, a fome faz1?rn muita~ v1~rnas, rna~se suportava então, sem recursos, o que se chamou 05
risco~ da hurnarn~ade, pois nao sepod1a <;og1tarde pe_dir :ºn~as de sua desgraça a quem quer
~u~ f?sse. Numa epoc? _em_ que remava soa pequena mdustna, quando o operário manejava
m?1v1dualm;nte utensil~os inofensivos, quando as viagens, mesmo consideráveis, eram feitas a
pe ou em ve1<;u_los a traçao animal, os fatos suscetíveis de importara responsabilidade delitual,
p~r~mente civ1(, '.;ram pouco freque~tes, e o h_omem se sentia_~m segurança, na rua corno na
of1c_ma ou na laia . (JOSSERAND, Louis. Evoluçoo do Responsobd1dade Civil. Trad. Raul Lima. ln:
Revista Forense, vai. 86, a. 38, abril de 1941, p. 556).
22 De acordo com B~urnan, "os perigo: dos quais se tem medo podem ser de três tipos. Alguns ameaçam
o corpo e as propriedades. Outros soo de natureza mais geral, ameaçando a durabilidade da ordem
social e o confiobilidade nela, da qual depende a segurança do sustento (renda, emprego) ou mesmo
704 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO •••
e controlar normativamente todas as novas atividades evidenciadoras de
risco. O nexo de imputação apriorístico é um dado frágil em um mundo
em rápida mutação. Sabe-se que o processo legislativo é naturalmente
vagaroso e incapaz de criar uma redoma artificial plenamente capaz de
assegurar incolumidade psicofísica e patrimonial a uma sociedade cir-
cundada por riscos difusos, dispersos, desprovidos de endereço ou causa.
Mediante a cláusula geral do risco de atividade, surge zona mais
ampla de proteção em face dos perigos calculáveis emanados de ativida-
des potencialmente danosas. Mesmo que o legislador, a priori, não tenha
previsto as consequências indesejáveis de certa atividade, poderá a vítima
alicerçar a sua pretensão na teoria objetiva, caso reste demonstrado o lia-
me de causalidade entre o risco da atividade e o dano sofrido. A cláusula
geral se abre para acomodar as transformações para o futuro. Conforme
disciplina a parte final do parágrafo único do art. 927, para que se con-
dene o agente à reparação de danos patrimoniais ou extrapatrimoniais
na ausência de norma, será necessário o preenchimento da cláusula ge-
ral a fim de que se evidencie que a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano concretamente implica, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem. As atividades que naturalmente são fontes de ris-
cos somente poderão ser dessa forma caracterizadas em um determinado
patamar da história, com possibilidade de mudança em razão das trans-
formações sociais e tecnológicas que acompanham a humanidade. 23-24
A opção metodológica do Código Civil consiste na edificação de
um sistema misto de imputação objetiva, no qual haverá distribuição de
tarefas entre o legislador e o judiciário: àquele, a priori, tomou a seu car-
da sobrevivência no caso de invalidez ou velhice. Depois vêm os perigos que ameaçam o lugar da
pessoa no mundo - a posição na hierarquia sacio!, a identidade (de classe, gênero, étnica, religiosa)
e, de moda mais geral, o imunidade à degradação e à exclusão sociais"(BAUMAN, Zygmunt. Medo
líquido. São Paulo: Zahar, 2008, p. 10).
23 "A abertura do sistema jurídico não contradita a aplicabilidade do pensamento sistemático na
Ciência do Direito. Ela partilha a abertura do sistema científico com todas as outras Ciências,
pois enquanto no domínio respectivo ainda for possível um progresso no conhecimento, e,
portanto, o trabalho científico fizer sentido, nenhum desses sistemas pode ser mais do que um
projecto transitório. A abertura do sistema objectivo é, pelo contrário, possivelmente, uma
especialidade da Ciência do Direito, pois ela resulta logo do seu objecto, designadamente, da
essência do Direito, como um fenômeno situado no processo da História e, por isso, mutável".
(CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemática e conceito de sistema na ciência da direita.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1996, p. 281).
24 "Se aquele que atua na vida jurídica desencadeia uma estrutura social que, par sua própria natureza,
é capaz de pôr em risco os interesses e direitos alheias, a sua responsabilidade passa a ser objetiva.
Em outras palavras, é a noção metajurídica de 'atividade normalmente exercida pela autarda dano,
que implique risco: a ser necessariamente concretizada pela intérprete, que definirá qual a regime
aplicável à responsabilidade, constituindo esta norma a projeção da diretriz da solidariedade social"
(MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil ·
brasileiro, op. cit., p. 75-76, p. 128).
CARLOS EDISON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NELSON ROSENVALD - 705
go a especificação de um razoável número de hipóteses em que haverá
responsabilidade objetiva, porém delegou à doutrina e aos tribunais a
tarefa complementar de construir novas situações de obrigação objetiva
de indenizar, forjando-se uma atividade conjunta de delimitação das áre-
as de liberdade e risco. A coexistência genérica entre a rigidez de previ-
sões específicas com a cláusula geral do risco defere ao sistema abertura
para atualização constante das hipóteses de aplicação da teoria objeti-
va.25 Esse é o dado da operabilidade. 26
Mas o que exatamente significa a expressão atividade normalmen-
te desenvolvida? De plano compreende-se que o objetivo do legislador
foi destacar o termo atividade da noção de fato ou ato. O fato do agen-
te é um comportamento humano comissivo ou omissivo, normalmen-
te uma conduta isolada, que será negativamente valorada no plano do
direito obrigacional quando se tratar de uma atuação ilícita, evidencia-
da como a causa adequada para a verificação do dano. Daí surgirá a res-
ponsabilidade subjetiva, estampada no caput do artigo 927 do Código
Civil. Aqui se está no terreno da teoria geral do direito privado, no pla-
no da eficácia dos fatos jurídicos.
A rigor, a noção do exercício de uma atividade se assemelha a um
processo, ou seja, uma dinâmica de calculada reiteração de atos ao longo
do tempo, com os atributos da continuidade em seu desenvolvimento e
execução, e da predisposição dos meios empregados para a sua efetivação.
25 Pietro Perlingieri leciona a respeito da historicidade dos institutos jurídicos: "A relativização dos
conceitos introduz o problema da sua historicidade. Pouco vale definir o direito de proprieda-
de c_omo direito subjetivo: é necessário identificar o seu conteúdo, individuar quais poderes
efetivamente tem o proprietário em uma certa ordem histórico-política. A propriedade pode
ser definida como direito subjetivo, mas é necessário ter presente que em uma determinada
ordem normativa e política pode encontrar maiores limites quantitativos e qualitativos. Os
conceitos jurídicos não pertencem apenas à história, mas, com oportunas adaptações, podem
ser utilizados para realizar novas funções". (PERLINGIERI, Pietro. O direito ciltil na legalidade
constitucional. Trad.: Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 142).
Ou, como obtempera a doutrina, "a responsabilidade objetiva revela um núcleo relacional de
direitos e responsabilidades de primeira e segunda ordem em relação aos quais, em atividades
de risco, os idealizadores, realizadores e aproveitadores desses empreendimentos devem
suportar todas as perdas imerecidas que causem as pessoas afetadas, tal como se fosse um
preço a pagar para continuar desempenhando determinados papéis. Em outras palavras, 0
dever de indenizar pode ser aferido preteri tamente à ocorrência do dano como correlativo ao
direito a não ser lesado em determinados interesses juridicamente protegidos. Tal fundamento
relacional também se apoia na ideia de que na responsabilidade objetiva há um desequilíbrio
a~te~ior ~o dano cal~a_do na p~odução de um risc? pelo ofensor em relação às vítimas, que
nao e reciproco. As v1t1mas estao expostas a esse nsco desproporcional, de modo que, caso
esse risco se consume e se materialize, quando de fato o ofensor podia e deveria desenvolver
medidas adequadas, deve ser obrigado a indenizar de modo a equilibrar uma relação marcada
pela injustiça e desequilíbrio em seu nascedouro". (BONNA, Alexandre. Indenização punitiva e
responsabilidade objetiva no Brasil, p. 105).
706 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO •••
Demanda uma organização de fatores de produção incompatível com a
prática de condutas momentâneas ou esporádicas. 27
Não se sujeita à responsabilização independente de culpa quem ape-
nas pratique um ato, posto que de causação de dano a outrem e a despei-
to até de seu eventual caráter perigoso e de extremo risco. A atividade
requer continuidade e organização dos atos praticados, nunca a prá~i-
ca ocasional. Ilustrativamente, pensemos na carona, por mera cortesia.
Faltaria pressuposto para a incidência do parágrafo único do artigo 927,
justamente pela não caracterização de uma atividade, cuidando-se, antes,
da prática de um ato, ainda que recoberto de risco e mesmo que habitu-
al ou costumeiro o oferecimento de carona ou a utilização de carro para
locomoção. Não se configuraria a atividade pela ausência de uma sequ-
ência coordenada de atos organizados para o alcance de uma dada fina-
lidade, de um escopo, de um objetivo único juridicamente considerado. 28
Em seguida, "na atividade normalmente desenvolvida", destaca-se
o advérbio normalmente. "Normalmente" significa que a atividade é lí-
cita, autorizada e regulamentada pelo Estado. Na teoria do risco, não
mais se indaga a respeito do bom ou mau comportamento do agente
- pois despiciendo localizar um erro de conduta ou infração a um de-
ver preexistente. Na expressão atividade normalmente desenvolvida pelo
agente, a dicção normativa afasta qualquer discussão sobre a eventual
anormalidade do ato danoso, tratando-se de atividade lícita, adequada
à ordem econômica e social, que inclusive pode ser fonte de inegáveis
ganhos para toda a coletividade. Daí que o dispositivo em comento
rechaça não só a avaliação sobre uma possível falha de comportamen-=-
"Uma atividade é uma série contínua e coordenada de atos e não se confunde com um ato
único ou com atos isolados, que permanecem sob o ãmbito de incidência da culpa. Nesse
caso, a imputação não decorre de alguma 'ação subjetiva' ma: ~a atri~uiç~o a un:i :ujeito da
responsabilidade pelos danos causados pela atividade de que e t1tul~r, isto e, da ~t1v1dade por
ele explorada. Assim, a expressão 'atividade normalmente d~senvolv1da' deve se~ interpretad_a
como 'atividade organizada': no estágio atual de nossa sociedade,? de:envolv1ment~ c01:t1-
nuado (não eventual ou errático) de qualquer atividade demanda, e 1mpoe, asuaorgamzaçao.
Nesses casos não tem sentido isolar um comportamento, gerador em concreto do dano, sem
referi-lo à inteira atividade em virtude da qual o dano ocorreu. Confirma esta interpretação o
entendimento usual de que a culpa era critério de imp~ta~ão su'.i;ient~ no :mundo d?s_atos'}
no chamado 'mundo das atividades', ambiente porexcelenc1a dos Jª aludidos danos anommos,
a responsabilidade objetiva faz-se imprescindível" (BODIN ~E MORAES, Maria Celina. Risco,
solidariedade e responsabilidade objetiva. ln: Revista dos Tnbuna,s, a. 95, vol. 854, deze_mbro
2006, pp. 27-28). Nesse mesmo sentido, Cláudia Lim_a Marques, ao se de?ruça~ a res~~1to ~o
termo "que desenvolvem atividade", presen_te no artigo 3º_ do CDC, des:,inado a q~al:f1~a_çao
de fornecedor para fins de aplicação do reg1m: c~nsumensta, ob~erva:_ a expres~ao ~t1v1d~:
des', no caput do art. 3º parece indicar~ e_xigenc1a de alguma re1~eraçao ou ~ab1tu~hdade :
(MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Cod,go de Defesa do Consumidor, vol. 1. 3 ed. Sao Paulo.
Revista dos Tribunais, 1998, p. 163). . empresa não teriam o condão de afastar o nexo, o que, por consequência, manteria intacto
GODOY, Cláudio Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 56-57.
LlRLOS EDISON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NELSON ROSENVALD - 707
to do autor do fato (fator anímico da culpa), como também abdica do
pressuposto do fato ilícito - cerne da teoria subjetiva -, conforme se
extrai do caput do art. 927 do Código Civil.
Tradicionalmente, a antijuridicidade se limitava à ilicitude. Hoje,já
se reconhecem novas fronteiras da antijuridicidade, para além do exame
da ilicitude, no controle de abusividade e no juízo de merecimento de
tutela. Porém, na cláusula geral do risco, o Código Civil parte da pre-
missa de que mesmo uma atividade lícita e regularmente exercitada po-
derá ser fonte de danos reparáveis, sendo suficiente o liame causal entre
o risco inerente ao seu desenvolvimento e as lesões sofridas pela vítima. 29
A expressão atividade normalmente desenvolvida envolve ainda a
questão crucial da alocação de riscos, isto é, da necessidade de somente se
imputar objetivamente a reparação de um dano a uma pessoa se o risco
for próprio à atividade. Apenas quem tem condições de evitar um risco
ou mitigá-lo de forma eficiente deverá suportá-lo caso ocorra. 30 Ilustre-
se com o atualíssimo debate respeitante à obrigação dos provedores de
Internet de suprimir conteúdo ofensivo de páginas virtuais e de repa-
rar danos morais causados por ofensas propagadas em sites. Aqui reside
um risco inerente à atividade, potencialmente apta a gerar danos exis-
tenciais a um elevado número de pessoas. Efetivamente, cumpre ao for-
necedor adotar todas as medidas idôneas para excluir prontamente o
conteúdo ofensivo de sua base de dados, bem como facilitar a identifi-
cação dos ofensores anônimos e, preventivamente, realizar um controle
mínimo para individualizar os participantes do site. Esses são os riscos
que podem ser alocados ao fornecedor, como intrínsecos à sua ativida-
de. Contudo, não se pode considerar como própria a essa atividade a tu-
29 "O regime da responsabilidade está passando por uma revisão importante, e manifestam-se
tendências que o renovam significativamente. A mais interessante mudança de ângulo visual
é o giro conceituai do ato ilícito para o dano injusto". Econtinua o autor: "Dentre as tendências
renovadoras, salientam-se a que induz à mudança de justificação da obrigação de indenizar,
o alargamento da noção de dano, a aceitação ampla do dano moral e a tutela aquiliana do
crédito". (GOMES, Orlando. Tendências modernas na teoria da responsabilidade civil. ln:
FRANCESCO, José Roberto Pacheco Oi (org.). Estudos em homenagem ao Professor Sílvio
Rodrigues. São Paulo: Saraiva, 1989, pp. 293-294).
30 Por essa razão, aliás, faz-se a distinção entre fortuito interno e fortuito interno para distinguir
os riscos inerentes à atividade e, por isso, assumido pelo agente, dos riscos que lhe são alheios
e, por isso, são capazes de romper o nexo de causalidade: "Com a entrada em vigor da neces-
sidade de proteção aos direitos do consumidor, foi criada uma teoria que, mesmo em situação
de responsabilidade objetiva, pudesse, ainda mais, favorecer a necessidade de reparação
que passou a andar de mãos dadas à crescente complexidade de relações sociais. Era a teoria
do fortuito interno. Foram, portanto, estabelecidas situações que o nexo de causalidade não
poderia ser rompido. Assim, danos que tivessem sua origem dentro do círculo de proteção da
o dever reparatório". (CORRÊA, Thiago Pinheiro. Considerações sobre a teoria do fortuito
externo. ln: Revista Trimestral de Direito Civil, v. 52, out./dez. 2012, p. 157).
708 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO •••
tela dos usuários quanto ao risco de lesão à honra ou à intimidade por
eventuais ofensas advindas de outros usuários do mesmo serviço, mesmo
que de forma anônima. Ademais, exclui-se do risco inerente à atividade
do fornecedor a realização de análise prévia do material veiculado pelos
internautas, o que demandaria uma complexidade técnica desproporcio-
nal, além de um dilema ético de se conferir a um provedor de Internet
a função de gestor sobre a liberdade de expressão. 31 Em outros termos,
de forma segura o STJ se perfilha ao consenso construído em âmbi-
to global, no sentido de limitar a responsabilidade civil dos provedores
de aplicações pelos danos eventualmente causados; consenso do qual se
tem extraído a noção segundo a qual "onde há controle haverá respon-
sabilidade, mas na falta desse controle o fornecedor não é responsável".
Assim, identificando-se uma atividade de mero transporte de informa-
ções, não tendo o provedor qualquer decisão quanto ao conteúdo da in-
formação ou à seleção dos destinatários do referido conteúdo, afastada
estará sua eventual responsabilização.
Adiante, o trecho derradeiro do parágrafo único do artigo 927
enuncia: "risco para os direitos de outrem". Por conseguinte, o termo ou-
trem abrange tanto as vítimas que participaram do desenvolvimento da
31 STJ, Informativo n. 55, período: 19 de marco a 6 de abril de 2015. Terceira Turma.
"RESPONSABILIDADE POR OFENSAS PROFERIDAS POR INTERNAUTA E VEICULADAS EM
PORTAL DE NOTÍCIAS. Asociedade empresária gestora de portal de noticias que disponibilize
campo destinado a comentários de internautas terá responsabilidade solidária por comentá-
rios, postados nesse campo, que, mesmo relacionados à matéria jornalística veiculada, sejam
ofensivos a terceiro e que tenham ocorrido antes da entrada em vigor do marco civil da inter-
net (Lei 12.965/2014). Inicialmente, cumpre registrar que, de acordo com a classificação dos
provedores de serviços na internet apresentada pela Min. Nancy Andrighi no REsp 1.381.610-
RS, essa sociedade se enquadra nas categorias: provedora de informação -, que produz as
informações divulgadas na Internet-, no que tange à matéria jornalística divulgada no site; e
provedora de conteúdo-, que disponibiliza na rede as informações criadas ou desenvolvidas
pelos provedores de informação-, no que tocante as postagens dos usuários. Essa classificação
é importante porque tem reflexos diretos na responsabilidade civil do provedor. De fato, a
doutrina e a jurisprudência do STJ têm se manifestado pela ausência de responsabilidade dos
provedores de conteúdo pelas mensagens postadas diretamente pelos usuários e, de outra
parte, pela responsabilidade dos provedores de informação pelas matérias por ele divulgadas.
Não obstante o entendimento doutrinário e jurisprudencial contrario à responsabilização dos
provedores de conteúdo pelas mensagens postadas pelos usuários, o caso em analise traz a
particularidade de o provedor ser um portal de notícias, ou seja, uma sociedade cuja atividade
é precisamente o fornecimento de informações a um vasto público consumidor. Essa particu-
laridade diferencia o presente caso daqueles outros julgados pelo STJ, em que o provedor de
conteúdo era empresa da área da informática, como a Google, a Microsoft etc. Efetivamente,
não seria razoável exigir que empresas de informática controlassem o conteúdo das postagens
efetuadas pelos usuários de seus serviços ou aplicativos. Todavia, tratando-se de uma sociedade
que desenvolve atividade jornalística, o controle do potencial ofensivo dos comentários não
apenas é viável, como necessário, por ser atividade inerente ao objeto da empresa. Consigne-
se, finalmente, que a matéria poderia também ter sido analisada na perspectiva do art. 927,
parágrafo único, do CC, que estatuiu uma cláusula geral de responsabilidade objetiva pelo
risco, chegando-se a solução semelhante à alcançada mediante a utilização do CDC" (REsp
1.352.053-AL, rei. Min. Paulo de Tarso Sanseverino).
CARLOS Eo1SON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NELSON ROSENVALD - 709
atividade, como também terceiros, estranhos aos riscos da atividade e
alheios à sua execução, sem se olvidar que os empregados eventualmen-
te lesados já possuem amparo em termos de imputação objetiva pela le-
gislação previdenciária (Lei n. 8.213/91). Imagine-se uma explosão em
posto de combustíveis com inúmeras vítimas entre transeuntes e em-
pregados, ou uma tragédia em festa realizada em um clube, na qual vá-
rios sócios se ferem pela má manipulação dos explosivos realizada pelo
encarregado da cerimônia. Realmente, é visando precipuamente à tu-
tela da sociedade em face dos múltiplos riscos oriundos de empreendi-
mentos intrinsecamente danosos que o Enunciado nº 445 do Conselho
de Justiça Federal proclama que "A responsabilidade civil prevista na se-
gunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil deve levar em
consideração não apenas a proteção da vítima e a atividade do efensor, mas
também a prevenção e o interesse da sociedade".
Ademais, ao mencionar o risco para os direitos de outrem, quais direi-
tos seriam esses? Se se entende que uma cláusula geral desse jaez deva
estabelecer imediata conexão com a tutela da dignidade da pessoa huma-
na e da solidariedade social, como de fato se acredita, nada mais natural
do que considerar que o risco da atividade seja suscetível de ofender si-
tuações jurídicas patrimoniais e existenciais do indivíduo. Não se cuida
tão somente de uma atividade de inerente potencial lesivo para a incolu-
midade econômica ou psicofísica de vítimas em potencial, mas também
por sua natural aptidão para vilipendiar a honra, intimidade, liberdade
e outros bens jurídicos inerentes à personalidade humana. Nesse dia-
pasão, afigura-se adequado o teor abrangente do Enunciado n. 555 do
Conselho de Justiça Federal: "Os direitos de outrem' mencionados no pará-
grafo único do art. 927 do Código Civil devem abranger não apenas a vida
e a integridadefísica, mas também outros direitos, de caráter patrimonial ou
extrapatrimonial'.
Destarte, com espeque no parágrafo único do art. 927 do Código
Civil, estabelece-se a tríade de pressupostos hábeis à eclosão da teoria
objetiva quando o nexo de imputação se traduzir no elemento do ris-
co: (a) risco da atividade; (b) dano; (c) nexo causal.
3. AINDA A QUESTÃO: RISCO PROVEITO OU RISCO CRIADO?
São sutis as estremas entre as teorias do risco proveito e risco cria-
do.A primeira exigindo a demonstração do proveito auferido pelo agen-
te com a atividade indutora de risco; em contrapartida, a teoria do risco
710 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO •••
criado se satisfaz com a constatação objetiva da relação de causalidade
entre o risco de uma atividade e o dano reparável, ou seja, independente-
mente da obtenção de qualquer proveito, basta perquirir se, em seu exer-
cício e desenvolvimento, a atividade criou risco para terceiros.
Em sua parte final, o dispositivo analisado não fornece resposta ime-
diata, veja-se: "ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". A te-
oria do risco proveito não se compraz com a aferição de um dano pro-
veniente do risco de uma atividade qualquer. Ela demanda mais do que
isso. Requer a evidência de um proveito para o seu titular. Certo é que
o proveito é inerente a toda e qualquer atividade levada a efeito por um
ser humano, exceto se não resultar de um ato de liberdade (se a autode-
terminação do agente estiver afetada, ingressa-se no plano dos vícios do
consentimento). Esse proveito pode ser de ordem econômica, social ou
particular. Assim, se o legislador realmente desejasse vincular a origem
do proveito do agente com o desempenho da atividade, paradoxalmen-
te retornaria à teoria subjetiva. A investigação do elemento intencional,
anímico, respeitante às motivações do protagonista da atividade, repre-
senta por via oblíqua um resgate da abordagem psicológica que a dou-
trina objetiva justamente quis suprimir. 32
Então, para a legitimação da teoria do risco proveito no Código Civil
de 2002, necessariamente teríamos que admitir que o vocábulo provei-
to se ajusta a uma objetiva e rigorosa definição econômica de atividade
voltada ao lucro, ou melhor, "atividade empresarial". 33 A empresa é uma
organização de pessoas, bens e atos voltada para a produção e circulação
de mercadorias ou serviços destinados ao mercado, com o fim de lucro e
sob a iniciativa e o comando de um empresário. Constitui-se em estru-
tura econômica complexa, formada pela reunião e disposição racional de
elementos totalmente heterogêneos, cuja concepção está identificada com
a criação de formas extremamente intensivas de emprego de capital, isto
32 Nessa linha também caminha Caio Mário da Silva Pereira: "Muito embora o ideia de proveito haja
influenciado de maneira marcante a teoria do risco, a meu ver é indispensável eliminá-la, porque a
demonstração, por parte da vítima, de que o ma/foi causado não porque o agente empreendeu uma
atividade geradora de dano, porém porque desta atividade ele extraiu um proveito, é envolver, em
última análise, uma influência subjetiva na conceituação do responsabilidade civil" {PEREIRA, Caio
Mário da Silva. Responsabilidade civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 287).
33 "Para a teoria do risco proveito, construída por Raymond Saleilles, o fundamento da respon-
sabilização objetiva residiria justamente nos benefícios auferidos por aqueles cuja atividade
cria ou agrava o risco, restringindo-se, portanto, as hipóteses de incidência do dispositivo às
atividades lucrativas cujo desenvolvimento, representando considerável risco, gerasse proveito
econômico para os seus titulares" TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde;
GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos do Direito Civil, vol. 4. Rio de Janeiro: Forense,
2020, p. 114).
CARLOS EDJSON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NELSON ROSENVALD - 711
é, com o capitalismo pós-industrial ou financeiro, não se enquadrando
perfeitamente em qualquer das categorias fundamentais da teoria geral
do direito, mas congregando elementos próprios a várias delas. 34
Seguindo esse raciocínio, para os adeptos da teoria do risco provei-
to, em qualquer processo que se desconecte de um objetivo econômico
e organizado para a produção ou circulação de bens e serviços, todos os
danos decorrentes do desenvolvimento da atividade não serão remeti-
dos ao parágrafo único do artigo 927. Ilustrativamente, se uma entidade
beneficente causasse danos a terceiros no desempenho de seus objetivos
institucionais, mesmo que evidenciado o risco da atividade, a solução se
daria no terreno da responsabilidade subjetiva. Da mesma forma, se um
surfista treina diariamente em uma praia indistintamente frequentada
por banhistas e em alguns deles provocasse lesões, estas só seriam impu-
tadas ao profissional do esporte se evidenciado o ilícito culposo.
Em termos pragmáticos, sabe-se que a quase totalidade de even-
tos lesivos desencadeados por atividades serão emanados de empresas,
seja o agente um empresário individual ou coletivo (pessoa jurídica).
Decisivamente, o núcleo da empresa é forjado pelo binômio iniciativa/
risco. Sendo sua atuação invariavelmente vinculada a um mercado, su-
portará o bônus e o ônus, o cômodo e o incômodo. Outrossim, a em-
presa revela-se o agente econômico que possui as condições necessárias
para absorver o abalo negativo de obrigações objetivas de indenizar. Pelo
fato de deter estrutura voltada à introdução massificada e impessoal de
produtos e serviços no mercado, os danos são estatisticamente previsí-
veis e o impacto das condenações será mitigado ou mesmo neutralizado
pela técnica da securitização privada, ou pela internalização dos prejuí-
zos pela via da socialização dos custos dos produtos.
Nada obstante, o acolhimento da teoria do risco proveito na herme-
nêutica do parágrafo único do artigo 927 provocaria uma fratura entre o
Código Civil e a sua diretriz da eticidade. A teoria subjetiva possui só-
lido fundamento moralista. A sua intenção é a de reprovar o comporta-
mento do causador do dano quando este se divorcia de bom senso e da
normalidade. Naqueles casos em que o agente poderia ter optado por
outra forma de agir, mas não o fez. 35 Em suma, a doutrina subjetiva as-
34 BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. Código Civil comentado. 14ª ed. São Paulo: Manole, 2020,
p.964.
35 "Agir culpavelmente significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura
ou reprovação do Direito. Mas só merece esse juízo de reprovação, repita-se, o agente que,
em face das circunstâncias concretas, podia ou devia ter agido de outro modo". (CAVALIERI
FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2014, p. 43).
712 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO ..•
sume a responsabilidade como reverso da liberdade somente nos casos
em que a vítima demonstre que o ofensor irresponsavelmente se serviu
do livre-arbítrio. Se, sob o ponto de vista da moral cristã, a teoria reflete
a condenação como reprovação social ao pecado, certamente a necessi-
dade de se encontrar um culpado pelo ilícito se ajustava perfeitamente
às necessidades de um sistema capitalista em formação, no qual a pre-
servação do status quo da classe em ascensão seria fortemente auxiliada
por um ordenamento jurídico que cultuasse a "irresponsabilidade civil" .36
Contudo, a teoria objetiva parte de uma concepção ética, e não mo-
ral. A ética é uma filosofia de resultados. Ela se preocupa com as conse-
quências das ações assumidas por quem detém o poder. O protagonismo
da doutrina objetiva é deferido à tutela da integridade patrimonial e psi-
cofísica da vítima em detrimento de considerações subjetivas sobre a cen-
sura ao comportamento do agente. Se a responsabilidade subjetiva foi
eficiente em garantir a segurança jurídica, a propriedade e os privilégios
de determinado grupo, a teoria objetiva investe suas energias no acesso
a direitos fundamentais. 37 Acesso à cidadania, ao mínimo existencial e,
principalmente, acesso ao judiciário mediante o exercício de pretensões
de reparações de danos, sem que o ofendido seja constrangido a produ-
zir prova diabólica do ilícito culposo do agente.
Sendo assim, para fins de restauração do equiliôrio desfeito pela
lesão, a teoria objetiva é extremamente positiva no sentido de reduzir a
duração do litígio, barateá-lo e gerar efetividade. Nesses termos, na com-
paração entre a teoria do risco proveito e a do risco criado, em termos de
eticidade, esta última nos parece mais adequada, pois expande a prote-
ção das situações existenciais da pessoa humana, deferindo a obrigação
objetiva de indenizar mesmo que os danos não tenham sido produzidos
no exercício de uma atividade empresarial. 38 Nos exemplos acima con-
36 ROSENVALD, Nelson.Asfunções da responsabilidade civil. 3ª ed. Saraiva. São Paulo. 2018, p. 12.
37 "a responsabilidade objetiva 'ocupa espaços que deveriam ser ocupados pela segurança social';
o ônus do dano não imputável, em uma moderna concepção, 'deveria ser, antes de tudo, um
ônus social, de natureza tributária, inspirado no princípio da capacidade contributiva'. Esta
tendência, que permitiria o restabelecimento de relações mais homogêneas e corretas entre
civil e penal, partes de um sistema único, idôneo para realizar finalidades preventivas, de
desestímulo e, ao mesmo tempo, uma mais equânime distribuição dos ônus" (PERLINGIERI,
Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad.: Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 155).
"A teoria do risco criado importa em ampliação do conceito de risco proveito. Aumenta os
encargos do agente; é, porém, mais equitativa para a vítima, que não tem de provar que o
dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano. Deve este
assumir as consequências de sua atividade". (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade
Civil. 11ª ed. Atualizado por Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Forense, 2016, pp. 357-361).
Ainda sobre a teoria do risco criado, José Acir Lessa Giordani anota que a atividade "pode
ser de cunho profissional, recreativa, de mero lazer, não havendo, assim, necessidade de
CARLOS folSON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NELSON ROSENVALD - 713
si~er~dos, a entidade beneficente e o surfista serão obrigados a reparar,
obJet1vamente, os danos causados pelo risco da atividade, apesar de em
nenhuma das hipóteses se configurar uma atividade empresarial volta-
da ao mercado de produtos e serviços.
Uma concepção ética de responsabilidade civil requer um neces-
sário liame entre os objetivos vislumbrados pelo ordenamento ao sis-
tematizar esse modelo jurídico com a tutela da dignidade da pessoa
humana, viga mestra do ordenamento, nos termos da Constituição de
1988. Em sede de obrigação de reparar danos, o preenchimento do con-
teúdo da cláusula geral do parágrafo único do artigo 927 do Código
Civil se dará em conexão sistemática com a Constituição Federal, den-
sificando não apenas os princípios da dignidade, como da solidariedade,
mediante linha doutrinária que melhor considere a tutela da vítima,
sopesando o contexto cultural e os problemas concretos da sociedade
brasileira, majoritariamente excluída do direito fundamental ao acesso
substancial ao judiciário e à ordem jurídica justa. 39
Aliás, se realmente o legislador desejasse a aplicação da teoria do
risco proveito, em vez de se referir à atividade normalmente desenvolvida
pelo autor (parágrafo único do art. 927), teria seguido a fórmula empre-
gada na redação do art. 966 do Código Civil e se servido do conceito de
"atividade econômica", tal como obrou para qualificar o empresário. No
mais, não há qualquer referência na lei à necessidade de lucratividade o
'
que evidencia que o legislador não quis distinguir a atividade remunerada
da não remunerada. Por fim, lembra a doutrina40 que o advérbio de fre-
quência normalmente, indicado na norma, se por um lado indica que não
se pode pensar em atividade que seja esporádica, de outra parte não au-
toriza compreendê-la necessariamente econômica, profissional ou em-
presarial, em redução indevida do elastério da cláusula geral que ora se
que resulte e1;1_ lucro ou_ v~nt~gem econômica ~ara o agente para que haja a caracterização
da re_sronsabil_1d~de obJ~t1~a . (GIORDANI, Jose Acir Lessa. Responsabilidade Civil Objetiva
Genenca no Dire1t~ ~rasile1:~: 1~0 anos de_ atraso. ln: MARTINS, Guilherme Magalhães (Org).
Temas de responsab!l,dade Cwi/. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 258).
39 Observe-se que nao ape~as a responsabilidade objetiva, mas também a subjetiva encontra
fundamento no personalismo e no solidarismo constitucionais: "torna novamente atual 0
deb~te, na realidade nun_c_a exaur_id_o, sobre o papel da culpa, ou melhor, do perfil subjetivo
do sistema da responsabilidade c1v1I. Elemento este não excluído por quem, identificando 0
fundame!1to da responsabilidade civil no principio solidarístico, propugnou 'o deslocamento
da atençao do _autor do d_ano para a vítima' e atribuiu ao ressarcimento o papel de remédio
para o dano: nao de ~a~çao para a ilicitude. Na realidade, à solidariedade se adapta não ape-
nas o conteudo do d1re1to do lesado ao ressarcimento do dano sofrido, mas também o dever
de_comrortamen50 do agente. O agir dos sujeitos, por força do cânon solidarista, se deve
umfo~m1~ar a parametros _cons_tit_ucionai~"- (PER~INGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade
const1tuc1on~I. :rad.: Mana Cnstma de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 155).
40 GOMES, JoseJa1ro. Responsabilidade civil e eticidade. Belo Horizonte: Dei Rey, 2005 p. 325.
714 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO ...
agita. Exemplifica com "uma aeronave particular, não usada comercial-
mente, que, ao pousar num campo, mate uma res, sem que tenha havido
culpa do piloto (o animal, assustado, precipitou-se contra o artefato), o
qual era devidamente habilitado. Em tal caso, poderá o piloto ser res-
ponsabilizado objetivamente com base na regra em análise".
Ilustrativamente, se várias pessoas se integram como membros de
uma torcida organizada de uma determinada equipe ou são participan-
tes habituais de "rachas" de automóveis, mesmo que inexista intuito de
lucro nos jogos de futebol ou nos "pegas", o simples fato de empreende-
rem atividade indutora de especial risco contra terceiros já será funda-
mento suficiente para que eventuais ofendidos se sirvam do parágrafo
único do artigo 927 do Código Civil.
Apesar de sua incompatibilidade com uma cláusula geral do risco
da atividade, o sistema de direito privado não abandonou por comple-
to a teoria do risco proveito. Ela ainda pode ser encontrada em domí-
nios específicos. 41
4. À GUISA DE CONCLUSÃO: RISCO CRIADO PELA PARTICULAR
POTENCIALIDADE LESIVA DA ATIVIDADE
A insuficiência da expressão teoria do risco criado já fora objeto de
apreciação crítica por Aguiar Dias. 42 Afinal, por deficiência técnica deixa
sem resposta a questão capital da causa: por que deve o homem arcar
com o risco, ou, ainda, por que deve suportar o risco que criou? Uma
cláusula geral que genericamente estipulasse obrigação objetiva de in-
denizar, pelo simples fato de o agente criar um risco no desenvolvimen-
to de sua atividade, seria contraproducente em sua base teórica e nos
resultados práticos.
No aspecto pragmático, poder-se-ia argumentar que, se o risco ge-
rado por qualquer atividade se converter em fator de imputação objeti-
41 Ilustrativamente, asseveraaSúmula492 do Supremo Tribunal Federal que: "A empresa locadora
de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados
a terceiros, no uso do carro locado". Se o locatário se responsabiliza subjetivamente pelos
danos causados à vítima, a pessoa jurídica locadora se submeterá à reparação objetiva pelo
nexo causal entre o proveito econômico de sua atividade e os aludidos danos. No mesmo
apelo ao risco proveito se consubstancia o inciso IV do art:_932 do Códi?o Civil: "São também
responsáveis pela reparação civil:[... ] IV- os donos de ~ateis, hosped.'.1nas, casas ou e_stabele-
cimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fms de educaçao, pelos seus hospedes,
moradores e educandos". Daí se dessume que o hoteleiro apenasse vinculará à teoria objetiva
quando exercer atividade econômica voltada a esse serviço. Eventual dano na constância de
hospedagem gratuita será objeto de responsabilidade subjeti~a. . ,
42 AGUIAR DIAS, José de, Da responsabilidade civil. 11ª ed. Atualizado por Rui Berford Dias. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 76.
CARLOS EDISON DO RÉGO MONTEIRO FILHO E NELSON RoSENVALD - 715
va, irremediavelmente restará comprometido o avanço da livre-iniciativa
e empreendedorismo, fundamentos do enriquecimento material e inte-
lectual das sociedades contemporâneas. Entretanto, não foi isso que se
viu desde a inclusão da cláusula geral de responsabilidade objetiva no
direito brasileiro, tendo havido, na realidade, a incorporação dos custos
decorrentes da adoção do modelo do risco "pelo mercado sem prejuí-
zo do ressarcimento das vítimas de danos injustos, implementando-se
o modelo solidarista de responsabilidade fundado na atenção e no cui-
dado para com o lesado". 43
Qyal seria o potencial de risco de uma atividade que justifique a
imputação objetiva de danos ao agente? Qyais serão as circunstâncias
não aleatórias que legitimam o sistema privado a ir além da responsa-
bilidade subjetiva para proporcionar às vítimas a superação do requisito
da culpa? Qyando o dispositivo legal em comento enuncia que a ativi-
dade implica risco, por sua natureza, oferece importante subsídio. Isso
significa que o risco é um dado da atividade, tratando-se de uma qua-
lidade preexistente e intrínseca a ela. Isso significa que por mais que o
empreendedor atue de forma diligente, a atividade, por sua própria na-
tureza ou pela natureza dos meios empregados, produz um alto índice
de <lanosidade. O responsável pela reparação será a pessoa que empre-
ende, seja por dirigir ou apenas organizar a atividade, disciplinando os
meios e mecanismos de sua execução. Através de seus subordinados -
aqueles que desempenhem a atividade mediante ordens ou instruções
-, será possível identificar o responsável e lhe atribuir a obrigação obje-
tiva de indenizar.
Por aí já se alcança uma primeira conclusão: não é exata a menção
à expressão atividade de risco, mas sim risco da atividade. A adoção da -
quela causa a errônea noção de que o agente poderia ter atuado de for-
ma vigilante e responsável, mas deliberou por converter a sua atividade
em uma "atividade de risco". Mais uma vez, por um paradoxo, alcança-
ríamos a teoria subjetiva. Porém, o risco não se situa no desempenho
bom ou ruim da iniciativa por A, B ou C, mas no risco inerente à própria
atividade. Isto é, tanto faz se a empresa é conduzida por uma ou outra
pessoa, pois é da própria natureza daquela atividade que se produzam
,
43 BODIN DE MORAES, Maria Celina. LGPD: um novo regime de responsabilização civil dito
proativo. ln: civilistica.com, editorial, a. 8, n. 3, 2019.
716 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO •.•
danos em escala anormal, em comparação com outras atividades reali-
zadas no mercado. 44
Com razão, o Enunciado n. 38 do Conselho de Justiça Federal pro-
clama: "a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na
segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, corifi-
gura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da
coletividade". Sua mensagem é significativa: o risco é especial e inerente
à particular potencialidade lesiva de uma atividade, pois a despeito de
quem a coordena, o seu simples desenvolvimento induzirá a produção
de danos quantitativamente numerosos ou qualitativamente graves. A
atividade em si é lícita e tolerada por sua utilidade social, apesar de ser
fonte de cometimento de danos.
Aliás, não se pode confundir o risco inerente a certa atividade com o
perigo à exposição a essa atividade. Elevada <lanosidade não é consequência
obrigatória da periculosidade de uma atividade. Certamente, grande parte
dos eventos danosos será atribuída a empreendimentos intrinsecamente
perigosos (v. g., atividade elétrica, gás, farmacêutica, explosivos etc.). Nada
obstante, o que avulta não é a periculosidade dos meios empregados pelo
agente, mas a potencialidade lesiva de sua atividade. Qyer dizer, exige-
-se não um perigo anormal, e nem propriamente um perigo, mas antes
um risco especial naturalmente induzido pela atividade e identificado
de acordo com dados estatísticos existentes sobre danos que lhe sejam
resultantes, ou seja, conforme a verificação da regularidade estatística
com que o evento lesivo aparece como decorrência da atividade exercida.
Tomem-se exemplos como o da atividade de cobrança de títulos, como
protesto e negativação, ou da atividade de bancos de dados e de cadas-
tro de consumidores. 45 Foco, ambos os casos, de constante causação de
danos, mesmo que não se trate propriamente de atividades perigosas. 46
•~ exi ênc!a da lei, está em que a atividade do agente deva normalmente induzir particular
44 9 ao pagamento do cheque habilmente falsificado sem que o correntista tenha qualquer parcela
risco, isto e, por sua natureza deve ser foco de risco a outras pessoas ou seus bens. O risco deve
ser inerente à atividade e não resultar do específico comportamento do agente. Trata-se de
uma potencialidade danosa intrínseca do que seja uma atividade organizada. São hipóteses
em que, mesmo lícita e exercitada regular e normalmente, a atividade por si cria maior risco
a terceiros, independentemente de quem a exerça". GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Código
Civil comentado, op. cit., p. 910.
Súmula 572, STJ: "O Banco do Brasil, na condição de gestor do Cadastro de Emitentes de
45
Cheques sem Fundos (CCF), não tem a responsabilidade de notificar previamente o devedor
acerca d_a sua inscrição no aludido cadastro, tampouco legitimidade passiva para as ações de
reparaçao de danos fundadas na ausência de prévia comunicação".
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Código Civil comentado. 20° ed. São Paulo: Manole, 2020,
p.910.
CARLOS EDISON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NELSON ROSENVALD - 717
Deve ficar claro que o risco é conceito mínimo. Obviamente, as
atividades perigosas, mais do que arriscadas, estão acobertadas ·pelo pa-
rágrafo único do art. 927. Se o menos - o risco - gera a imputação ob-
jetiva de danos, o mais - o perigo - também o faz. Em suma, o risco é o
piso mínimo para a incidência da norma. A conclusão não seria esta se
o nosso Código Civil adotasse o mesmo vocábulo - perigo - que cons-
ta dos códigos da Itália e Portugal. Por certo, caso se responda objeti-
vamente pelo perigo - conceito maior e mais agravado-, não se pode
deduzir que se responda da mesma forma pelo risco, que é conceito me-
nor e menos agravado. 47
Nesse passo, acertado o Enunciado n. 553 do Conselho de Justiça
Federal por dispor que "Nas ações de responsabilidade civil por cadastra-
mento indevido nos registros de devedores inadimplentes realizados por ins-
tituições.financeiras, a responsabilidade civil é objetiva". Ilustrativamente,
são milhares os casos de correntistas que sofrem danos a situações pa-
trimoniais e/ou existenciais por negativação cadastral, em face do risco
inerente à atividade bancária de controle de títulos falsificados ou obti-
dos por via criminosa (v. g., furto ou roubo). Cuida-se de um risco espe-
cial e anormal induzido pela atividade bancária, independentemente de
qualquer cautela específica da instituição financeira A, B ou C. Todavia,
o correntista não está propriamente exposto a um perigo, mas sim a um
dano econômico e/ou moral. 48
47 TARTUCE, :lávio. Respo_nsobilid~de civil objetivo e o risco. São Paulo: Gen/Método, 2011. p. 195 .
48 O correntista tem d1re1to a :er indenizado pela instituição financeira em razão dos prejuízos
deco~rentes da c~mpen~açao de c~e:iue em valor superior ao de emissão na hipótese em que
esse titulo tenha sido objeto de sof1st1cada adulteração por terceiro. O parágrafo único do art.
39 ~~ Lei 7.357/1985 preconiza que 'o banco sacado responde pelo pagamento do cheque falso,
fals1f1cado ou alterado, salvo dolo ou culpa do correntista, do endossante ou do beneficiário
dos quais poderá o sacado, no todo ou em parte, reaver o que pagou'. Esse dispositivo sinaliza~
respo~sabilidad': objetiva dos bancos pelo pagamento de cheque alterado, sem fazer nenhuma
mençao q_uant~ a qual_idade de~sa adulteração. Nesse contexto, no que tange ao falso hábil -
aquele cuia !als1da~e.: perceP_t1ve( s~me_nte com aparelhos especializados de grafotécnica -,
abrem-se tres poss1b1hdades: mex1stenc1a de culpa do correntista, culpa exclusiva do cliente
e culpa concorrente. Na primeira hipótese, que retrata a situação em análise, o banco procede
de culpa no evento danoso. Nesse caso, a instituição bancária responde objetivamente pelos
~anos causados po~ frau~es ou de!itos yraticados por terceiros, porquanto essa responsabi-
lidade ?ecorre ?e v1olaç?? da obrigaç~o contrat~almente assumida de gerir com segurança
as mov1mentaçoes bancarias de seus clientes. Assim, a ocorrência de fraudes e delitos contra
o sistema bancário dos quais resultem danos a correntistas insere-se na categoria doutrinária
de fortuito_ i_nterno, ~oi: faz p_art: d? ~róprio ;i~co ~o empreendimento, atraindo, portanto, a
respo~sab1hdade obJ:tlva da mst1tu1çao bancaria. Diferentemente, a culpa exclusiva de terceiro
que nao guarde relaçao de causalidade com a atividade do fornecedor, sendo absolutamente
~str~n~a- ao pro~~to ou_ s~rviço, é considerada apta a elidir a responsabilidade objetiva da
ms!1tU1çao bancaria, pois e caracterizada como fortuito externo" (STJ, Informativo n. 520, 12
de Junho de 2013, 4ª Turma, REsp 1.093.440-PR, rei. Min. Luis Felipe Salomão).
718 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO ••.
Tratando-se de potencialidade lesiva intrínseca de uma atividade,
não se pode restringir a irradiação do preceito legal às clássicas atividades
empresariais. Deve-se ir além: pense-se em um espetáculo desportivo, um
show de música ou um parque de diversão. Em comum, locais em que se
desenvolvem atividades em que a própria aglomeração de pessoas incen-
tiva a disseminação de riscos. Eventos multitudinários em que situações
de baixo risco rapidamente podem se converter em tragédias de grandes
proporções. Meritório, nesse sentido, o Enunciado nº 447 do Conselho
de Justiça Federal: ''As agremiações esportivas são objetivamente responsáveis
por danos causados a terceiros pelas torcidas organizadas, agindo nessa quali-
dade, quando, de qualquer modo, asfinanciem ou custeiem, direta ou indireta-
mente, total ou parcialmente".
Por outro ângulo, discute-se se haveria espaço para a aplicação da
doutrina do risco nos danos causados por veículos automotores. A questão
é relevante, tratando-se de um país em que cerca de quarenta mil pesso-
as morrem anualmente por essas circunstâncias. Esses números provo-
cam elevada sensação de insegurança e geram um clamor pela extensão
do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil a esses eventos lesivos
em razão da alta e ínsita potencialidade lesiva de ônibus, automóveis e
motocicletas. Observe-se que a teoria do risco proveito acabaria por li-
mitar o alcance da imputação objetiva de danos apenas a taxistas e de-
mais profissionais das vias públicas. 49 De qualquer sorte, a questão não
se apresenta pacificada, mesmo no limiar da maioridade do CC. Maria
Celina Bodin de Moraes, em posição intermediária, defende a incidên-
cia do regime objetivo para responsabilização do motorista em face do
pedestre e do regime subjetivo na relação entre motoristas pautada no
seguinte raciocínio: ''A aplicação da responsabilidade objetiva aos con-
dutores de automóveis (... ) deve, todavia, levar em consideração a tese,
antes referida, acerca da reciprocidade ou da não reciprocidade do ris-
co". E conclui no seguinte sentido:"( ... ) mantém-se para a relação entre
condutores (que configura hipótese de risco recíproco) a teoria da cul-
pa, e adota-se para a relação condutor-pedestre (hipótese de risco não
recíproco) a teoria do risco". 50
49 Acresça-se a isso o relevante papel desempenhado pelo seguro obrigatório de veículos
(DPVAT) no sentido de atribuir uma socialização das perdas, gerando uma coletivização da
responsabilidade objetiva porfundamento distinto ao risco da atividade e agindo lateralmente
à tradicional responsabilidade subjetiva do eventual culpado pelo dano, mesmo que essa
culpa não se confirme ou que o autor do fato sequer seja identificado (Súmula 246, STJ) ou, se
identificado, não tenha pagado o valor do seguro obrigatório (Súmula 257, STJ).
50 BODIN DEMORAES, Maria Celina. Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. ln: Revista
dos Tribunais, a. 95, vol. 854, dezembro 2006, pp. 34-35.
CARLOS EDISON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NELSON ROSENVALD - 719
Sabe-se que o conceito de "risco da atividade", além de não signifi-
car risco integral, é dúctil e cambiante e que, ao longo dos anos, ocorrem
variações na concretização da cláusula geral do risco. A jurisprudência
reflete tais oscilações, mas tem prevalecido o entendimento de que a so-
lução das questões que envolvem colisão entre veículos situa-se no plano da
culpa; 51 com menor ênfase, prevalece a modalidade culposa também para
atropelamentos. 52 Ressalvados, evidentemente, os casos nos quais incide
algum regime especial de responsabilidade objetiva, como a do Estado
ou a do fornecedor de produtos e serviços no mercado de consumo.
Por fim, além de dispensar o atributo do "perigo" da atividade, a te-
oria do risco criado - tal qual projetada no Código Civil - também exi-
me a constatação do elemento "defeito", contentando-se com o maior
risco da atividade desenvolvida. Coloca-se, assim, um passo adiante da
teoria do defeito do produto e do serviço, esposada pelo CDC.
Vale dizer, o defeito converte uma atividade em princípio sem po-
tencialidade danosa em uma atividade com potencialidade danosa!
Diferentemente, no Código Civil o risco maior de certa atividade é in-
trínseco a ela e não resulta de uma periculosidade anormal, mas de sua
própria estrutura e funcionamento, a despeito de quem quer que a co-
ordene ou execute.
Todas as constatações desses tópicos e dos que lhe imediatamen-
te precedem remetem ao seguinte enunciado do Conselho de Justiça
Federal: "Enunciado n. 448. A regra do art. 927, parágrafo único, segunda
parte, do CC aplica-se sempre que a atividade normalmente desenvolvida,
mesmo sem defeito e não essencialmente perigosa, induza, por sua nature-
51 Como exemplo da aplicação majoritária da responsabilidade subjetiva, pelos tribunais
brasileiros, em casos envolvendo acidente de trânsito, v.: TJRJ, 20ª C.C., Apelação 0000340-
50.2014.8.19.0065, Rel.J OS. Ricardo Alberto Pereira, julg. 31.08.2020: "Direito civil e processual
civil. Acidente de trânsito. Colisão. Morte de motociclista. Ação proposta pelos filhos do morto
em face de motorista e da proprietária do veículo. Litisconsórcio passivo. Responsabilidade
subjetiva e solidária. Dano moral. Indenização bem arbitrada. Dano material reparado. (... )
A responsabilidade civil por acidente de trânsito, como na hipótese dos autos, é subjetiva,
incumbindo aos autores, com espeque no art. 333, 1, do CPC, comprovar o fato constitutivo
de seu direito, ou seja, a culpa do motorista, consubstanciada em violação do dever de cuida-
do, o que foi feito. Comprovada a culpa, incumbe ao causador do acidente reparar os danos
deles decorrentes. RS 50.000,00 por autor, atendeu aos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade.( ... ) Conhecimento e não provimento dos recursos".
52 Já como exemplo de aplicação da responsabilidade objetiva, menos frequente, em casos
de atropelamento, v.: TJRJ, 12ª C.C., Apelação 0016096-07.2013.8.19.0204, Rei. Des. José
Acir Lessa Giordani, julg. 14.07.2020: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZACÃO POR
DANOS MATERIAL E MORAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO. AUTÓRA QUE
ATRAVESSOU A RUA COM SEU FILHO NA GARUPA DA BICICLETA, SENDO ATINGIDA PELO
VEÍCULO CONDUZIDO PELO RÉU.( ... ) Responsabilidade civil objetiva. Incidência da norma
contida no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil. Demonstrada a conduta, o dano e o
nexo de causalidade. (... )RECURSO A QUE SE DA PARCIAL PROVIMENTO.
720 - CLÁUSULA GERAL DO Risco DA ATIVIDADE: A MAIORIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO·:·
CARLOS EDISON DO RÊGO MONTEIRO FILHO E NELSON RoSENVALD - 721

za, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. São critérios de ava- contemporâneas-, pode-se admitir a realização da prova da potenciali-
liação desse risco, entre outros, a estatística, a prova técnica e as máximas de
.,. - '' . dade lesiva no interno do próprio processo, em caráter ex post. Pense-se,
experiencza
a propósito, no desenvolvimento da técnica atinente a atividades como
Mas, afinal e diante do exposto, quais seriam os índices utilizados a manipulação de material genético. Ausentes os dados estatísticos a
para a aferição da particular potencialidade lesiva de uma atividade? Já subsidiarem a avaliação, se os meios de demonstração científica não são
que a cláusula geral, em sua fluidez, não é o locus adequado para a prefi- suficientes, há sempre o recurso à experiência comum55 , a bem da rele-
xação de critérios de determinação ou escalonamento de riscos de ativi- vante tarefa de integração do conteúdo normativo da cláusula geral de
dades, cumpre aos tribunais se servir de estatísticas, pesquisas, métodos risco da atividade, informado pelos vetores da dignidade humana, da
científicos ou técnicos que forneçam dados razoavelmente seguros so- solidariedade social e da reparação integral no ordenamento brasileiro.
bre a probabilidade maior de certa atividade produzir danos. Será con-
veniente ainda a nomeação de peritos. O próprio mercado pode ser um
indicador confiável, vide os prêmios estabelecidos pelas empresas de se-
guros. Trata-se de uma análise tópica com base nas noções correntes da
comunidade. Ilustrativamente, da legislação trabalhista e previdenciária
muito se pode inferir em termos de comparação entre as várias ativida-
des distribuídas pelos diversos setores da economia. 53
A propósito, aduz a Súmula 351 do Superior Tribunal de Justiça
que "A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho - SAT
- é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualiza-
da pelo seu CNP], ou pelo grau de risco da atividade preponderante quan-
do houver apenas um registro". O Seguro de Acidentes de Trabalho tem
a :finalidade de custear os benefícios decorrentes de acidentes do traba-
lho e da aposentadoria especial (art. 7°, XXVIII, da CF). Há uma parte
variável da alíquota que é aplicável conforme o grau de risco da ativida-
de preponderante desenvolvida na empresa (leve, médio ou grave). Há
ainda um Fator Acidentário de Prevenção (FAP), que afere o desem-
penho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, relativa-
mente aos acidentes de trabalho ocorridos num determinado período. 54
Se em razão de seu ineditismo, certa atividade causadora do dano
estiver fora das estatísticas de anormal potencialidade lesiva - levando-
-se em conta o extremo dinamismo e caráter de inovação das sociedades
53 "RESPONSABILIDADE CIVIL. SITE DE RELACIONAMENTO. MENSAGENS OFENSIVAS. A responsa-
bilidade objetivo, previsto no ort. 927, parágrafo único, do CC, não se aplico o empresa hospedeiro
de site de relacionamento no coso de mensagens com conteúdo ofensivo inseridos por usuários. O
entendimento pacificado do Turma é que o dono decorrente dessas mensagens não constitui risco
inerente à atividade dos provedores de conteúdo. A fiscalização prévio do teor dos informações 55 "Eventualmente pode ocorrer de a atividade não ser intrinsecamente de risco, mas 05 meios
postados pelo usuário não é atividade do administrador de rede social, f?Ort_o~to seu dever é retirar
do ar, logo queforcomunicodo, o texto ou o imagem que possuem conteudo ,boto, apenas podendo n~I~ ~mpregado~ a tornarem perigosa. Assim, por exemplo, no ãmbito de uma atividade
responder por suo omissão" (STJ, Informativo n. 495, de 9 a 20 de abril de 2012, 3ª Turma, REsp d!dat1ca'.. a ~xpenmentação com elementos químicos. Do mesmo modo, cabe considerar as
1.306.066-MT, rei. Min. Sidnei Beneti). c1rcl;_nstanc1a_s c~n_cretas e~ ~ue se desenvolve a atividade: a instalação de uma rede de baixa
O FAP consiste num multiplicadorvariável num intervalo contínuo de cinco décimos(o,5000) tens~o (emynnc_1p10 umaat1v1dade de natureza inócua) em um depósito de material inflamável
54 configura, mduv1dosamente, uma atividade perigosa" (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa
a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais sobre a alíquota RAT.
Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado, li, p. 809).
 RAFAEL PETEFFI DA SILVA - 723

IV. RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA

DE UMA CHANCE NO BRASIL: PRINCIPAIS
REQUISITOS E A CONSOLIDAÇÃO DE UM MODELO
JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

Rafael Peteffi da Silva1

INTRODUÇÃO
O desenvolvimento recente da teoria da responsabilidade civil pela
perda de uma chance, no Direito Brasileiro, não foi palco de maiores so-
bressaltos. Com efeito, o que se pode observar em relação aos requisitos
de aplicabilidade da teoria, cerne do presente estudo, foi uma consoli-
dação doutrinária e jurisprudencial dos parâmetros indicados em obras
anteriores, como será indicado no desenvolvimento do trabalho.
Entretanto, apesar de ter sido tratado de forma secundária, não se
pode negar que o debate sobre a natureza jurídica da chance perdida,
tida por muitos como uma modalidade específica de dano, que até en-
tão havia recebido pouca atenção, passou a ocupar local de destaque aca-
dêmico. Destarte, apoiados em Paul Speaker2, afumamos que a teoria
da perda de uma chance era o campo de experimentação mais sofisticado
para a análise dos atuais limites dos conceitos de dano indenizável e de
nexo de causalidade.
Talvez por isso a teoria da perda de uma chance tenha se tornado,
na doutrina internacional, verdadeiro campo de batalha, ocupado por
inúmeras correntes com posicionamentos diversos sobre o mesmo tema.
Anteriormente, afumamos que o epicentro da celeuma relacionava-se
com a própria natureza jurídica da teoria da perda de uma chance: um
pequeno número de doutrinadores acreditava que a noção de chance per-
dida como dano indenizável não possuía consistência e tudo não passa-

Professor Associado da Universidade Federal de Santa Catarina, nos cursos de graduação,

mestrado e doutorado. Doutor em Direito pela USP. Coordenador da Rede de Pesquisa de
Direito Civil Contemporãneo. Coordenador Regional do Cbar (Santa Catarina).
2 SPEAKER, Paul. The applications of the loss of a chance doctrine in class actions. Review of
Litigotion. Spring, 2002, p. 350. "Regardless of whether it is applied in the class action or
individual context, the loss of chance doctrine is a major departure from the state of the law
before its introduction, no matter what justification a court offers. Application of the loss of
chance doctrine requires a complete reconceptualization ofboth the causotion analysis os well as
the measure ofdamoges." [Sem grifos no original].
724 - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL: PRINCIPAIS REQUISITOS •••
va de uma utilização d~ causalidade parcial3; enquanto outros pensavam
que as chances perdidas deviam ser consideradas como danos autônomos
e indenizáveis"'. A maior parte da doutrina francesa, contudo, lecionava
que apenas algumas modalidades de utilização da perda de uma chance
utilizam-se da causalidade parcial, sendo a chance perdida representati-
va, na maioria dos casos, de um novo tipo de dano indenizável5.
Interessante notar que, nos últimos anos, esse tema foi revisita-
do por autores europeus, particularmente ibéricos, os quais aproxima-
ram a teoria da perda de uma chance da noção de causalidade parcial6 •
Paradoxalmente, autores brasileiros se debruçaram sobre o tema, majo-
ritariamente inclinados a circunscrever a chance perdida dentro da te-
oria do dano 7 •
É evidente que o presente trabalho é insuficiente para exaurir toda
a vasta e rica temática envolvendo a responsabilidade pela perda de uma
chance. Assim, não entraremos em maiores definições sobre a nature-
za jurídica do instituto, mas focaremos nossa análise em questões que
constituem as balizas mais importantes para a correta aplicação da teo-
ria, que vêm sendo consolidadas no Direito Civil brasileiro.
Primeiramente, é salutar que analisemos alguns casos concretos,
para firmar as características básicas da teoria da perda de uma chance.
Imaginemos o exemplo do estudante que se encaminha para prestar o
exame vestibular e é impossibilitado de chegar ao local do certame por
culpa de um acidente provocado por um motorista imprudente. Nesse
caso, não poderemos imputar o dano representado pela reprovação no
exame vestibular ao motorista, tendo em vista que o estudante poderia
não lograr êxito nas provas, mesmo que o acidente não ocorresse. Com
3 Nesse sentido BORÉ, Jacques. L' indemnisation pour les chances perdus: une forme
d'appreciation quantitative de la causalite d'un fait dommageable. J.C.P, 1974, 1. 2620. e
MAKDISI, John. Proportional Liability: A Comprehensive Rule to Apportion Tort Damages
Based On Probability. North Coralino Low Review, vol. 67, p. 1063, 1989.
4 Ver, por todos, KINGJR.,Joseph H. Reduction oflikelihood reformulation and otherretrofitting
ofthe loss-of-a-chance doctrine. UniversityofMemphis LowReview. p. 492, Winter1998, p. 492.
5 Para uma análise ampla de todas as teorias, verPETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade civil
pela perda de uma chance. 3° ed. São Paulo: Atlas, 2013, pp. 50-114.
6 MOTA PINTO, Paulo. Perda de uma chance processual. ln Estudos em homenagem ao Conselheira
Presidente Rui Moura Ramos. Vol. li. Coimbra: Almedina. 2016.; FERREIRA, Rui Cardona.
Indemnização do Interesse Contratual Positivo e Perda de Uma Chance. Coimbra: Coimbra
Editora, 2011 e MEDI NA ALCOZ, LU IS. La teoria de la perdida de oportunidad. Estudio doctrinal y
jurisprudencial de derecho de danos publico y privado. Madrid: Civitas, 2007.
7 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 4° ed.São Paulo: Saraiva.2013, p. 695 e seguintes
e CARNAÚBA, Daniel. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: o álea e o técnica. São
Paulo: Método, 2013. Este autor, apesar de considerar que a teoria da perda de uma chance
seria apenas uma espécie de técnica decisória, admite que considerara chance perdida como
dano específico seria um requisito lógico da sua abordagem.
RAFAEL PETEFFI DA SILVA - 725
efeito, vários fatores aleatórios (acaso) poderiam ter sido a causa da re-
provação aludida, tais como a dificuldade da prova ou o despreparo do
estudante. Portanto, já que o dano poderia ter sido causado pelo acaso,
a vítima (estudante), de acordo com a teoria ortodoxa da responsabili-
dade civil, deveria suportá-lo de maneira integral. Contudo, apesar de
não existir liame causal certo entre a conduta do motorista e a perda da
vantagem esperada pelo estudante (o sucesso no vestibular), podemos
dizer, com certeza, que esse motorista eliminou as chances que o candi-
dato tinha de lograr êxito no aludido exame.
Como exemplos sempre lembrados de prejuízos atuais, temos os jo-
gos de azar, como na hipótese do cavalo de corrida que é impedido de
correr e perde a chance de ganhar um prêmio 8, ou os casos de perda de
uma chance em matéria contenciosa, como na atitude culposa de um ad-
vogado que perde o prazo do recurso de apelação e faz com que seu clien-
te perca a chance de ver o seu direito reconhecido na instância superior9 •
Na esfera dos danos futuros, outros casos foram lapidados pela ju-
risprudência francesa, como na antiga decisão sobre a perda da chance
de melhorar a sua condição social quando, por um ato culposo do ofen-
sor, se acabaram as probabilidades de uma jovem viúva melhorar seu pa-
drão de vida pela brilhante carreira de médico que, segundo os padrões
normais da época, seu esposo recém-formado em medicina teria1°.
Nesses exemplos dados, como em outros que examinaremos adian-
te, podemos observar certas características constantes que nos ajudam
a moldar o conceito de dano pela perda de uma chance. Na lição de
François Chabas 11, são características principais: (i) a vítima deve estar
em um processo aleatório, (ii) interrompido pelo ato do agente e que, ao
final, (iii) poderia lhe representar uma vantagem. Há, pois uma "aposta"
perdida (essa aposta é uma possibilidade de ganho, é a vantagem que a
vítima esperava auferir - como a procedência da demanda judicial e a
obtenção do primeiro prêmio da corrida de cavalos que normalmente
pode ser enquadrada na categoria de lucros cessantes) e uma total falta
8 O Superior Tribunal de Justiça julgou espécie semelhante, quando decidiu o famoso caso do
"show do milhão", que será tratado com maior vagar na última seção.
9 Espécie julgada pela Corte de Cassação francesa em 1998: em}.C.P. 1988, ll.10143 Nota Raymond
Martin. O Superior Tribunal de Justiça ratificou seu entendimento em relação à teoria da perda
de uma chance nesta decisão: Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. REsp 1.079.185/
MG. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 11 de novembro de 2008.
10 Espécie julgada pela Corte de Cassação francesa em 1970. Em}.C.P,. 1970 li. 16456, Notas de
Le Tourneau.
11 CHABAS, François. Laperted'unechanceen droitfrançais. Palestra inédita proferida na Faculdade
de Direito da UFRGS, em 26 de maio de 1990.
726 - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL: PRINCIPAIS REQUISITOS •••
de prova do vínculo causal entre a perda dessa vantagem esperada e o
ato danoso, pois essa aposta é aleatória por natureza12 •
Note-se que o desaparecimento da vantagem esperada pela vítima
(lucros cessantes) é sempre possível por intermédio de causas externas,
restando impossível saber se a conduta do agente representa causa ne-
cessária para o aparecimento dos lucros cessantes. Portanto, o ato do de-
mandado na ação de reparação não é uma condição sine qua non para a
perda da vantagem esperada.
Não podemos, portanto, afumar ter sido o ato culposo do ofensor a
causa necessária para a perda do resultado pretendido pela vítima, visto
que o prognóstico retrospectivo que se poderia fazer para saber se o de-
mandante ganharia a causa, ou se o cavalo ganharia a corrida é bastante
incerto, cercado de fatores exteriores múltiplos, como a qualidade dos
outros cavalos, a jurisprudência oscilante na matéria da demanda judi-
cial, etc. Entretanto, ainda assim não podemos negar que houve um pre-
juízo, tendo em vista que o demandante perdeu a chance de obter êxito
em sua demanda judicial, e o proprietário do cavalo perdeu a chance de
ganhar o prêmio 13 , ou seja, o resultado da ayosta nunca será conhecido
por causa da conduta culposa do ofensor. E justamente este o prejuízo
que a teoria da perda de uma chance visa indenizar14 .
A aceitação dessa teoria pela jurisprudência pátria é fenômeno rela-
tivamente recente. Comprova-a o fato de a imensa maioria dos acórdãos
encontrados em nossa pesquisa referirem-se a julgados dos últimos vin-
te anos. Essa produção jurisprudencial ressalta a criatividade de nossos
julgadores; porém, a falta de uma aplicação mais criteriosa dos requisi-
tos da teoria da perda de uma chance tem levado a soluções perigosas
ou, no mínimo, pouco ortodoxas.
Em outros países, com produção doutrinária mais densa, pode-se
identificar modelo hermenêutico 15 bem consolidado, sem que haja, evi-
12 PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 3ª ed. São Paulo: Atlas,
2013, p. 12. A inexistência de nexo de causalidade entre ato do agente e perda da "vantagem
esperada" é fun?amental pa~a a aplicação da teoria da perda de uma chance. O Superior
Tribunal de Justiça bem analisou esse aspecto quando indeferiu pleito para utilização da
teoria exatamente por existir prova clara entre o erro médico do réu e a dano-morte sofrido
pela vítima direta. BRASIL. SuperiorTribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso
Especial nº 1.380.905/ES (2018/0267946-2). Relator: Ministro Marco Buzzi. Brasília, DF, 27 de
maio de 2019. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 03 jun. 2019.
13 Nesse sentido BORÉ, Jaques. L' indemnisation pourles chances perdus: une forme d'appreciation
quantitative de la causalite d'un fait dommageable.j.C.P. 1974, l.2620
14 PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 3ª ed. São Paulo:
Atlas, 2013, p. 13.
15 Acerca dos modelos hermenêuticos e da teoria dos modelos de Miguel Reale, confira-se
MARTINS-COSTA,Judith. Direito e cultura: entre as veredas da existência e da história, Revista
RAFAEL PETEFFI DA SILVA - 727
dentemente, consenso absoluto entre os autores sobre os pontos mais
instigantes da teoria. Em alguns sistemas jurídicos, as opiniões doutri-
nárias possuem forte influência na gênese da produção jurisprudencial16 .
Mais recentemente se tem observado, em alguns Estados norte-ame-
ricanos, uma influência da doutrina até mesmo na produção legislati-
va, contribuindo, portanto, na formação dos modelos dotados de força
prescritiva não apenas pela influência que possa ter na jurisprudência.
A doutrina estrangeira auxiliou na formação de um modelo herme-
nêutico nacional, além de servir como força argumentativa direta para
muitos precedentes judiciais brasileiros,já se podendo inclusive falar em
um modelo prescritivo in .fieri. O recurso, nos julgados, aos autores es-
trangeiros talvez se explique pela inércia doutrinária verificada em dé-
cadas passadas. Além do mais, a utilização do direito estrangeiro como
fonte direta para produção de soluções domésticas não é novidade para
a tradição jurídica luso-brasileira, representando o que Clóvis do Couto
e Silva denominava de Bartolismo 17 •
Demonstrando um típico fenômeno de apreeµsão e solidificação de
modelos jurídicos, o aumerito paulatino da densidade doutrinária sobre
a matéria, em nosso país, refletiu virtuosamente na recente produção ju-
risprudencial, permitindo a formação de modelos prescritivos mais co-
erentes18. O percurso foi - no que toca à responsabilidade pela perda de
uma chance - de uma realimentação contínua entre a doutrina, a juris-
prudência, e novamente a doutrina.
Para tentar contribuir para um maior rigor na aplicação da teoria da
perda de uma chance, decidimos dedicar o presente trabalho ao estudo
dos requisitos básicos da teoria, bem como à análise da recente admis-
são doutrinária e jurisprudencial pelo ordenamento jurídico nacional.
do Advogado, nº 61, nov./ 2000, p. 75, "Correspondentes, no plano jurídico, às estruturas
norm~!iva~ v_erifi~adas_na_s est:uturas sociais, os modelo~ são constantemente construídos pela
expenenc1a 1und1ca, d1stmgumdo-se entre modelos jundicos-assim provenientes das quatro
fontes de p~odução jurídica, dotados que são de forçaprescritiva- e os modelos dogmáticos,
ou hermeneuticos, cuja elaboração é doutrinária e cuja força é indicativa, argumentativa e
persuasiva."
16 O fenômeno é recente e não é comum a todos os países do common law, estando restrito aos
Estados Unidos. Como referemJamin eJestaz, em alguns aspectos, a doutrina norte-americana,
formada por estudos de professores, está se aproximando do papel da doutrina francesa na
tarefa de orientar e de "racionalizar" as soluções jurídicas.JESTAZ, Philipe;JAMIN, Christople.
La Doctrine. Paris: Dalloz, 2004, p. 11.
17 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Miguel Reale civilista. Revista dos Tribunais, vol. 672,
1991, p. 54. Ver também COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O direito civil brasileiro em
perspectiva histórica e visão de futuro. RevistaAjuris, vol. 40, 1987, p.138; MARTINS-COSTA,
Judith.A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 242.
18 REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito - para um novo paradigma hermenêutico. São
Paulo: Saraiva, 1999.
728 - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL: PRINCIPAIS REQUISITOS •••
1. PRINCIPAIS CONDIÇÕES DE APLICAÇÃO
A indenização dos prejuízos pela perda de uma chance não esca-
pa das condições elementares de direito comum, como a prova do dano
e do nexo causal. Neste sentido, é absolutamente necessário que o de-
mandante comprove a perda da vantagem sofrida, indicando as proba-
bilidades sonegadas pelo ato culposo do ofensor. Da mesma forma, as
cortes podem impor como óbice à reparação a falta do nexo causal en-
tre o ato culposo e o dano.
Além das condições gerais da responsabilidade civil, condições es-
pecíficas para sistematizar a utilização da noção de perda de uma chance
também são observadas. Deste modo, necessária a demonstração da serie-
dade das chances perdidas, a adequação da quantificação à álea inerente
à perda da chance e a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima.
1. CHANCES SÉRIAS E REAIS
A observação da seriedade e da realidade das chances perdidas é o
critério mais utilizado pelos tribunais para separar as chances potenciais
e prováveis e, portanto, indenizáveis, dos danos puramente eventuais e
hipotéticos, cuja reparação dever ser rechaçada.
Inicialmente vale ressaltar que as chances devem ser apreciadas
objetivamente, diferenciando-se das simples esperanças subjetivas: um
paciente que sofre de um câncer incurável pode manter suas esperan-
ças de viver; cientificamente, porém, não existe qualquer chance apre-
ciável de cura.
A verificação objetiva das chances sérias e reais é muito mais uma
questão de grau do que de natureza19 • Assim, somente a análise dos ca-
sos concretos possibilitará ao magistrado a verificação da real seriedade
das chances. No entanto, pode-se traçar algumas características gerais,
que auxiliam o aplicador do direito em um discernimento mais seguro
e menos casuístico sobre a eventualidade do dano.
A jurisprudência francesa possui critérios interessantes, utilizando-
-se da diferenciação entre dano presente e dano futuro. Nas hipóteses de
danos presentes, é possível negar (mesmo que de maneira menos fre-
qüente) a reparação pela falta de seriedade das chances perdidas 20 • Nesse
19 CHARTIER, Yves. La réparation du préjudice. Paris: Dalloz, 1996. p. 10 e LETOURNEAU, Philippe;
CADIET, Loic. Droit de la responsabilité, action dalloz. Paris: Dalloz, 1998, p. 212.
20 Em uma situação de responsabilidade de advogado pela interposição de recurso intempestivo,
o Desembargador Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, em decisão de 17 de setembro de
2003, realizou coerente análise da seriedade das chances perdidas. Diante da pouquíssima
RAFAEL PETEFFI DA SILVA - 729
sentido é a decisão da Corte de Cassação que não concedeu a reparação
a um cliente de uma corretora de valores pela perda da chance de ter
sua carteira de ações auferido melhor rendimento, tendo em vista que
foi comprovada a gestão fraudulenta da administradora. Apesar de ter
sido comprovada a falha, a indenização não foi conferida, pois o julgado
considerou que o mercado de ações, mesmo quando gerido por profis-
sional diligente, é bastante imprevisível, tornando o dano meramente hi-
potético21. Em situação fática distinta, mas ainda envolvendo o mercado
de ações, o Superior Tribunal de Justiça entendeu cabível a indenização
pela perda de uma chance de vender os valores mobiliários em situação
mais favorável. O dano fora causado pela ação ilícita de instituição ban-
cária, que havia vendido sem autorização as ações de seu correntista22 •
Nos casos de danos futuros, a existência do dano, medida por meio
do critério da seriedade das chances, consiste na probabilidade que te-
ria o autor de utilizar-se das chances em um momento futuro, e de essas
chances alcançarem a vantagem almejada. Na pesquisa dessa probabi-
lidade, tem-se em conta a proximidade temporal do momento em que
ocorreu o ato danoso que extinguiu as chances e o momento em que
essas chances seriam utilizadas, na obtenção da vantagem esperada23 •
Nesses casos, a jurisprudência mostra-se mais rigorosa para a con-
cessão da indenização pela perda de uma chance, tendo em vista que
probabilidade de o recurso obter provimento de mérito, considerou que o não-conhecimento
do recurso, devido à intempestividade, não representava uma chance digna de reparação.
Tribunal ?e Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70005635750. Relator: Des. Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira. Julgado em 17 de setembro de 2003.
21 Decisão de 19.02.75, Bull.crim. 1975, nº 59, p. 161. Entretanto, em mais recente acórdão da
Corte de Apelação de Paris (12.04.96, in J.C.P. 1996. li. 22705, nota de Philippe Le Tourneau),
foi julgado um caso extremamente semelhante que recebeu decisão distinta. Uma pessoa
física intentou ação de indenização contra uma companhia que administrava fundos de
ações, com a qual havia firmado contrato de gestão de carteira de ações. A carteira de ações
(portfólio) do demandante sofreu uma perda de mais de 20% em menos de 9 meses, enquanto
o índice "CAC 40" havia aumentado 7%. O demandante não teve sua pretensão acolhida pelas
instâncias inferiores. Philippe le Tourneau, ao comentar o caso, afirma que, apesar da obrigação
da empresa ser de meios, o tribunal considerou que o demandante comprovou a culpa da
empresa por não ter informado de maneira eficiente o cliente sobre o desenvolvimento dos
investimentos e por ter realizado operações absolutamente "amadoras" e sem coerência.
Deste modo, condenou a empresa pela "perda da chance de encontrar um novo equilíbrio em
uma gestão melhor supervisionada e de efetuar uma estratégia com escopo de limitar as perdas"
sofrida pelo cliente. Para quantificar a indenização, a Corte fixou uma indenização arbitrária
de 50.000,00 francos, bem abaixo das perdas econômicas sofridas pelo demandante.
22 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.540153/RS (2015/00822053-9). Relator:
Ministro Luís Felipe Salomão. Brasília, DF, 17 de abril de 2018. Diário da Justiça Eletrônico.
Brasília, 06 jun.2018. Colhe-se do voto do relator, "Defato, adespeitodasalegaçõesdorecorrente,
a verdade é que as características do mercado de ações, a imprevisibilidade das valorizações e
depreciações, invocadas pelo recarrentecomo impeditivas da responsabilização, nofundo acrescem
às razões para a incidência do teoria, porque corroboram a afirmativa de que havia a chance de serem
vendidas melhor"
23 Nesse sentido CHARTIER, Yves. La réparation du préjudice. Paris: Dalloz, 1996, p. 14.
730 - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL: PRINCIPAIS REQUISITOS •••
quanto maior for o lapso temporal aludido, maiores serão as possibilida-
des de algum evento externo ter sido a causa da não-obtenção da vanta-
gem esperada pela vítima, diminuindo as chances perdidas até o ponto
de o dano ser considerado apenas hipotético 24 •
Como exemplo da aplicação desse critério, há o caso em que a Corte
de Cassação francesa cassou um acórdão de uma Corte de Apelação con-
cessor de indenização pela perda de uma chance de auferir profissão bem
remunerada para um menino de nove anos de idade, que havia sofrido
um acidente por culpa de outrem; o acidente comprometera o seu ou-
trora bom desempenho escolar e o deixara incapacitado para a realiza-
ção de certas tarefas manuais. A Corte de Cassação, apesar de conceder
indenização pela incapacidade parcial, negou a indenização do prejuízo
advindo da perda de uma chance de obter profissão bem remunerada,
tendo em vista a falta de comprovação da certeza do prejuízo e sua rela-
ção com o fato danoso 25 • Ao comentar esse aresto, afuma Yves Chartier
que a Corte de Cassação já tivera oportunidade de conferir indeniza-
ção pela perda de uma chance de auferir profissão bem remunerada,
mas não em casos em que a vítima era um menino de apenas nove anos.
Considerando esta circunstância, diz Chartier, não se poderia afumar,
com um mínimo de seriedade, que o garoto terminaria os seus estudos
e teria carreira bem remunerada, pois uma gama enorme de fatores po-
deriam influir no seu caminho até a idade adulta26 •
Em muitos outros exemplos se evidencia a análise do caráter sério e
real das chances perdidas, também instrumentalizado por meio do lapso
temporal entre o momento da perda das chances e da sua potencial uti-
lização, como na perda das chances de trilhar determinada carreira, em
que o prejuízo só é aceito se a pessoa já efetuava estudos preparatórios
nesse sentido. Em relação à perda da chance de conseguir um emprego
após a aposentadoria, a Corte de Cassação francesa tem sido bastante
rigorosa, devendo a vítima estar bastante perto da utilização da chance27 •
Alguns acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul au-
xiliaram na fixação de importantes balizas para a identificação da chance
séria e real em nosso ordenamento. A Apelação Cível n. 70001076986,
julgada em 30 de maio de 2001, decidiu um caso de invalidez de funcio-
nário público gerada por um motim em uma penitenciária do Estado. A
24 VINEY, Geneviéve; JOUIDAIN, Palrice. Traité de Drait Civil. 2ª ed. Paris: L.G.D.J., 1998, p. 82.
25 J.C.P. 1985.II. 20360 note Chartier. Decisão proferida em 9 de novembro de 1983.
26 J.C.P. 1985.II. 20360 note Chartier. Decisão proferida em 9 de novembro de 1983.
27 VINEY, Geneviéve; JOUIDAIN, Palrice. Traité de Droit Civil. 2ª ed. Paris: L.G.D.J., 1998, p. 83.
RAFAEL PETEFFI DA SILVA - 731
vítima, além de outros prejuízos, demandava a perda de uma chance de
auferir, no futuro, melhor posição profissional. Em bem fundamenta-
do voto, o citado Tribunal entendeu que as chances do funcionário, que
ocupava cargo comissionado, eram por demais hipotéticas 28 •
Vale lembrar que, apesar do lapso temporal aludido ser de extre-
ma importância, a análise da seriedade das chances pode ser muito mais
complexa. Com efeito, pode haver hipóteses em que o lapso temporal
seja dilatado, mas a indenização concedida seja elevada, tendo em vista
a consideração de outros fatores que determinam a seriedade da chance.
Assim, no aludido caso da perda da chance de conseguir um emprego
após a aposentadoria, a vítima poderia conseguir a indenização, mesmo
que ainda distante do período de aposentadoria, se demonstrasse que
na sua profissão este fato é extremamente comum, abarcando a imensa
maioria dos trabalhadores 29 •
Oportuno fazer menção ao fato da Corte de Cassação italiana ado-
tar, em alguns acórdãos, postura peculiar, considerando que o requisito
de seriedade e certeza das çhances perdidas somente seria alcançado se
a vítima provasse que possuía, pelo menos, 50% de probabilidade de al-
cançar a vantagem esperada, isto é, que a ação do agente teria aniquilado
50% das chances da vítima alcançar seu desiderato30 • Parece-nos bastan-
te compreensível que o direito italiano tenha ficado isolado nesse en-
tendimento,já que existem vários casos em que se pode identificar, com
razoável grau de certeza, que a vítima perdeu, por exemplo, 20%, 30%
ou 40% das chances de alcançar determinado objetivo. Nessas hipóte-
ses, não teríamos nenhum argumento sólido para negar o provimento
destas ações de indenização com a utilização da teoria da perda de uma
28 Oportuno transcrever o fragmento do voto da desembargadora relatora Mara Larsen Chechi:
''.,4 situação de Edinei não se reveste daqueles requisitos. Em primeiro lugar, o titular do cargo em co-
missão não tem carreira, que é atributo da organização das cargos de provimento efetivo, conforme
Lei Complementar nº 10.098/94. Ademais, o autor Edinei encontrava-se na melhor posição a que
suas atribuições poderiam conduzi-lo, não se vislumbrando possibilidade de ascensão a cargo de
nível superior ao que exercia.
Éevidente que as chances, hipoteticamente perdidas, por Edinei, só podem ser consideradas no contexto
do funcionalismo, já que o ação veio dirigida contra o Estado e não consta nenhum registro de que
tivesse trabalhado em outra atividade privado, com possibilidade de ascensão. Assim, representaria
simples exercício especulativo atribuir-lhe indenização por perda de chance na esfera privada, sem
provo nesse sentido. Se do fato não resultafrustração de expectativa séria de evitar uma perda, não
é possível conferir ao apelante Edinei a reparação correspondente."
29 Georges Durry afirma que a Corte de Cassação foi muito rigorosa quando não proveu o apelo
de um policial inválido que requereu a indenização pela perda de uma chance de conseguir um
emprego após a aposentadoria, tendo em vista que as estatísticas mostram que uma enorme
parte dos policiais exercem funções remuneradas após a aposentadoria. DURRY, Georges. La
notion de perte d'une chance réparable. RTDC, 1976, p. 778.
30 Nesse sentido SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas.
2006, p.31
732 - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL: PRINCIPAIS REQUISITOS •••
chance. Por esta razão, o Enunciado do Conselho da Justiça Federal31,
recomenda: ''Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chance não
se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as cir-
cunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também
a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real,
não ficando adstrita a percentuais apriorísticos".
Além de consignar a importância da seriedade da chance perdida
para a correta aplicação da teoria da perda de uma chance, o posiciona-
mento da jurisprudência italiana restou afastado pelo conjunto de ju-
ristas presentes ao evento, já que se sublinhou que a aplicação da teoria
não está adstrita a percentuais apriorísticos.
A jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça vem pres-
tando especial atenção ao requisito da seriedade da chance perdida. Ao
examinar caso em que o Tribunal de origem havia condenado um mé-
dico por ter feito com que a paciente, que veio a falecer, tivesse perdido
uma chance de vida, tendo em vista que os cuidados na fase pré-opera-
tória não foram adequados 32 , o Ministro Massami Uyeda proveu o re-
curso especial, para exonerar o médico de qualquer responsabilidade,
pois não havia nos autos prova de que sua conduta houvesse subtraído
chances sérias e reais, capazes de reverter o estado de saúde da paciente.
Com efeito, a chance cuja perda seja passível de indenização é so-
mente aquela qualificada como "séria e real" 33 ou como "significativa
ou substancial"34 • Nesse sentido manifestou-se o Superior Tribunal de
Justiça ao rejeitar alegação de dano moral pela perda de uma chance re-
querida por proprietário de imóvel arrematado em leilão extrajudicial
de imóveis 35 • A alegação dizia respeito à "perda da oportunidade de pur-
gar a mora" e, assim, evitar a arrematação, porque os autores não haviam
31 Enunciado 444. VJornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, Brasília, 2011, por nós
proposto e provado por unanimidade.
32 Superior Tribunal de Justiça. REsp 1104665/RS. Rei. Min. Massami Uyeda. Julgado em
09.06.2009. Disponibilizado em 04.08.2009. Revista Forense, vol. 405 p. 449 RSTJ vol. 216, p.
464. Do voto do Relator extrai-se: "A chamada "teoria da perda da chance", de inspiração francesa
e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual
e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade. porquanto o dano
potencial ou incerto, no ãmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável; (... )".
33 Assim, em regra, na doutrina francesa, v.g., LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic. Droit dela
Responsabilité. Action Dalloz. Paris: Dalloz, 1998 p. 212. Utilizou-se essa adjetivação em: PETEFFI
DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de Uma Chance. São Paulo, Atlas, 2013, p.
138; e em MARTINS-COSTA,Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Do Inadimplemento das
Obrigações. Arts. 389 a 420. Vol. V, Tomo li. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 540.
34 "Substancial chance", como está na decisão canadense: Hotson V. Fitzgerald (1985) Q>B>D.1;
W.L.R.1036
35 Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. REsp1115687/SP. Rei. Min. Nancy Andrighi.Julgado
em 18.11.2010. Disponibilizado em 02/02/2011.
RAFAEL PETEFFI DA SILVA - 733
sido intimados pessoalmente, como determina a lei. Conquanto reco-
nhecendo ser indispensável a intimação pessoal dos devedores acerca da
data designada para o leilão do imóvel hipotecado em processo de exe-
cução extrajudicial, realizado nos termos do DL 70/66 (inocorrente, no
caso), considerou-se ser "remota e inexpressiva" a chance de ser purgada
a mora após a intimação pessoal dos devedores. Em outro acórdão 36 , o
mesmo Tribunal afastou pretensão indenizatória porque a oportunidade
era "fluida'' e não "real". Na espécie, restou consignado que na hipótese
de condutas negligentes por parte dos advogados, a perda de direitos dos
clientes delas decorrentes devem ser entendidas "a partir de uma detida
análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo". A verifica-
ção da seriedade das chances perdidas é fundamental, pois uma simples
perda de prazo não é capaz de gerar a automática condenação pela per-
da de uma chance.
Porém, em alguns casos, a jurisprudência brasileira utiliza-se de um
critério muito rígido na análise da seriedade da chance perdida. Vale lem-
brar que não podemos utilizar a teoria apenas nos casos em que é prati-
camente certo que a vítima alcançaria a vantagem esperada, pois, nestas
hipóteses, se indenizará a própria vantagem esperada, normalmente iden-
tificada com a categoria dos lucros cessantes. Um dos exemplos de ex-
tremada rigidez na análise das chances perdidas ocorreu no Tribunal de
Justiça do Paraná37 , que também usou o requisito da seriedade das chan-
ces perdidas para negar a reparação para a vítima que havia efetuado um
curso de técnico em enfermagem cujo diploma não era reconhecido pe-
los órgãos oficiais. Acreditamos que, neste caso, o Tribunal citado pos-
sa ter sido muito restritivo, ao menos em uma perspectiva comparatista.
Na França, por exemplo, o requisito para que a chance de se alcançar
determinada profissão seja séria é exatamente o começo dos estudos es-
36 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. REsp. 1190180/RS. Rei. Min. Luís Felipe Salomão.
Julgado em 16.11.2010. Disponibilizado em 22/11/2010. No mesmo sentido Superior Tribunal
de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 878.524/SP (2016/0059646-8).
Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira. Brasília, DF, 16 de maio de 2019. Diário da Justiça
Eletrônico. Brasília, 23 mai. 2019; Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.758.767/
SP (2014.0290383-5). Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Brasília, DF, 09 de outurbo
de 2018. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 15 out. 2018.
37 Tribunal de Justiça do Paraná. Sétima Câmara Cível. AC 0511948-2. Foro Central da Região
Metropolitana de ~uritiba - Rei.: Des. Ruy Francisco Thomaz. Julgado em 16.09.2008.
Votação Unânime. Ecom bastante apreensão que se lê recente acórdão do SuperiorTribunal
de Justiça, que parece ter trilhado caminho semelhante ao do Tribunal de Justiça do Paraná.
Veja-se Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.364.526/MS
(2012/0254859-0). Relator: Ministro Raul Araújo. Brasília, DF, 21 de maio de 2019. Diário da
Justiça Eletrônico. Brasília, 05 jun 2019
734 - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL: PRINCIPAIS REQUISITOS •••
pecíficos correspondentes. Ressalte-se que a profissão almejada pela ví-
tima possui alto grau de empregabilidade.
2. A CONSIDERAÇÃO DA ÁLEA QUE AFETA A CHANCE PERDIDA NA
CONCESSÃO DA INDENIZAÇÃO-QUANTIFICAÇÃO DE DANOS
Na quantificação do dano e para conceder a indenização, os juízes
terão sempre que levar em conta a álea contida na chance perdida. Desse
modo, imperioso que a indenização concedida pela perda de uma chance
seja sempre menor do que a indenização que seria concedida pela perda
da vantagem esperada, caso a perda desta estivesse em relação de causa-
lidade com a conduta do agente38 • Foi nesse sentido decisão da Corte de
Cassação francesa ao anular a decisão da Corte de Apelação de Rennes.
Esta havia concluído que a falha de um cirurgião subtraíra apenas as
chances de sobreviver da vítima, tendo em vista não haver nexo causal
da falha médica com a morte do paciente. Porém, a Corte de Apelação
condenou o cirurgião a indenizar o dano advindo da morte do paciente.
De acordo com Paul-Julien Doll, comentarista da decisão, a contradi-
ção da Corte de Rennes é :flagrante: de um lado, condenou o cirurgião
pela perda de uma chance de sobreviver, de outro, conferiu indenização
para reparar a perda da vantagem esperada, sendo essa a sobrevivência
da vítima39 • No mesmo sentido manifesta-se Raymond Martin, ao ana-
lisar a cassação de um acórdão da Corte de Apelação de Bordeaux con-
denando um advogado que perdera o prazo recursa! a pagar o valor total
da causa como indenização ao seu cliente40 ; o correto seria somente res-
ponsabilizar o causídico pela perda de uma chance.
É bastante comum encontrarmos na doutrina e na jurisprudência a
afirmação segundo a qual a reparação da perda de uma chance só poder
ter como efeito uma "reparação parcial". Esta utilização apressada dos
termos se explica (mas não se justifica) porque a avaliação do dano ad-
vindo da perda de uma chance se dá por meio da comparação com a van-
tagem esperada41, cuja indenização ensejaria uma indenização "integral".
Assim, se o advogado deixa de interpor um recurso em ação que versava
sobre matéria controvertida, o juiz deverá indenizar apenas as chances
38 Nesse sentido CHARTIER, Yves.j.C.P. 1985. ll,20360, 2ª espécie; MAZEAUD, Henri; Leon,Jean;
CHABAS, François. Leçonsde DroitCivil. Vai. 1. Tomo li. 9ª ed. Paris: Montchrestien, 1998; VINEY,
Geneviéve;JOUIDAIN, Patrice. Troitéde DroitCM!. 2ª ed. Paris: L.G.D.J., 1998; LETOURNEAU,
Philippe; CADIET, Loic. Droitde lo responsabilité, action dalloz. Paris: Dalloz, 1998, p. 213.
39 DOLL, Paul-Julien. Gozette du Pala is, Paris, 1973, p. 630. No mesmo sentido decidiu a Corte de
Cassação em 19.06.96 em Dallaz, 1998. sommaires commentés. 50 obs Claude J. Berr.
40 MARTIN, Raymond.].C.P, 1998.11.10.143.
41 Nesse sentido o caso comentado porSAVATIER./.C.P, 1974. li. 17643.
RAFAEL PETEFFI DA SILVA - 735
perdidas, pois não se pode afumar, com certeza, qual seria o resultado
final da demanda. Entretanto, é o resultado final da demanda que repre-
sentará o valor sobre o qual serão calculadas as chances perdidas. Desta
feita, se a demanda julgada favoravelmente traria uma vantagem econô-
mica de dez mil reais e se, antes de interpor o recurso, a vítima conta-
va com 30% de chances de reverter a sentença que não lhe foi favorável,
a indenização final pela perda da chance deverá ser de três mil reais 42 •
Isso não significa de modo algum estar o dano pela perda de uma
chance infenso ao princípio da reparação integral: pelo contrário, a in-
denização concedida sempre repara de forma integral as chances perdidas,
pois, para grande parte da doutrina e da jurisprudência, a perda de uma
chance é um dano específico e independente em relação ao dano final,
que era a vantagem esperada definitivamente perdida43 • O que se pode
afumar, conforme Jean-Pierre Couturier é ser a "função chance perdi-
da" derivada da "função vantagem esperada (dano final)", variando con-
forme esta varia44, apesar de manter a sua independência.
A metodologia utilizada pela jurisprudência norte-americana guarda
as mesmas linhas seguidas pelos juristas franceses. Destarte, em Falcon
v. Memorial Hospitaf 5 , a Suprema Corte de Michigan julgou o caso de
uma gestante falecida logo após o parto, devido a uma embolia. Os pe-
ritos admitiram que a morte era imprevisível, não podendo o médico
ser responsabilizado. Entretanto, conforme então comprovado, 37,5%
das pessoas atingidas pelo mesmo problema sobrevivem, desde que re-
42 CHARTIER, Yves. La réparation du préjudice. Paris: Dalloz, 1996, p. 15. Como bom exemplo
de coerente resultado quantitativo temos a Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Apelação Cível 7219871900. Apelante: Uni banco. Apelado: Ricardo Audi. Relator: Des. Moura
Ribeiro, julgado em 27 de novembro de 2008, cujo extrato da ementa segue abaixo, "( ... )
Evidente responsabilidade do banco-réu, que foi negligente ao firmar e executar contrato que
continha assinatura falsa- Prejuízos morais e materiais ao autor, empresário que teve obstada
a concessão de crédito para o desenvolvimento de projeto em' razão da negativação do seu
nome Dano.moral que independe de comprovação -Verba indenizatória dos danos morais
mantida, face à repercussão da conduta do. banco réu, da condição econômica das partes,
do abalo sofrido e da quantia pela qual o autor foi demandado - Critério para,a fixação dos
danos materiais que merece ser reformado em parte -Aplicação da teoria dá "perda de uma
chance"- Foi tirada do autor a oportunidade de obter um provável, mas nãci absolutamente
certo, resultado proveitoso - Indenização pela chance perdida e não pelo resultado visado -
Preliminares rejeitadas - Recurso parcialmente provido" (grifos nossos)
43 SARGOS, Pierre.j.C.P. 1997.ll.22921 eMAZEAUD, Henri; Leon,Jean; CHABAS, François. Leçons
de Droit Civil. Vol. 1. Tomo li. 9ª ed. Paris: Montchrestien, 1998, p. 428 e ss. Para uma hipótese
de indenização pela perda de uma chance em que se encontrou o percentual de 20% de
chances perdidas de se alcançar o resultado esperado com o possível sucesso da demanda
judicial, veja-se Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial
nº 1.206.188/DF (2017/0294001-0). Relatora: Ministra Maria lsabela Gallotti. Brasília, DF, 19 e
junho de 2018. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 01 ago. 2018.
44 Nesse sentido COUTURIER, Jean-Pierre. Dallaz. Paris:, 1991, p. 158 e seguintes.
45 Falcon v. Memorial Hosp., 462 N.W.2d 44, 52 (Mich.1990).
736 - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL: PRINCIPAIS REQUISITOS •••
cebam o correto tratamento médico. No caso, foi constatado que a fal-
ta de uma terapêutica correta por parte do médico retirara as chances
de vida da Sra Falcon. Foi concedida indenização pelo dano, represen-
tando 3 7 ,5% do valor que seria deferido se o médico fosse considerado
responsável pela morte da vítima.
Kevin J. Willging, ao comentar o caso, afuma que a quantificação
do dano deve refletir a porcentagem de chances perdidas46 • Em McKellips
v. St. Franceis Hosp 47 , a Suprema Corte de Oklahoma utilizou a mesma
sistemática de quantificação de danos 48 •
Apesar de grande parte dos julgados brasileiros não atentar para
uma fórmula correta ou, ao menos, mais clara para a quantificação da
chance perdida pela vítima, alguns precedentes demonstram a preocu-
pação com esse importante aspecto da teoria da perda de uma chance.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina49 julgou espécie em que um
policial militar aposentado irregularmente perdera a chance de galgar
cargos mais importantes na carreira. O Tribunal reconheceu o aspecto
probabilístico da demanda e quantificou a indenização em valor inferior
ao total dos salários que ele receberia caso a promoção fosse um aconte-
cimento certo. Na mesma linha, tem-se a decisão do Superior Tribunal
de Justiça, deferindo indenização por dano moral e dano patrimonial
em valores inferiores ao salário de vereador para um candidato que ha-
via perdido considerável chance de se eleger devido à veiculação de no-
tícias falsas por um rádio local5º.
Nos casos mencionados, pode-se observar a utilização combinada
das duas últimas condições da Corte da Cassação acima referidas: pri-
meiramente, o fator sério e real é critério para avaliar a existência das
chances perdidas; em um segundo momento, serve para medir o grau de
álea contido na chance e, consequentemente, o valor final da indeniza-
46 WILLGING, Kevin Joseph, 1993, p. 554. "ln Falcon, the Michigan Suprem e Courtfound a solution
to the problem ofvaluing Mrs. Fa/con's /oss: becouse the defendants in Falcon were responsiblefor
depriving Nena Falcon ofonlya percentage ofherchance afsurvival, thecourtdetermined thattheir
liability should reflect that percentage. Therefore, beca use Nena Falcon had only a 37.5% chance
ofsurvival due solely to herpreexisting condition, the physicians were held liable on/yJoran identical
percentage of the amount awarded under a wrongful death actian. "[Sem grifos no original] No
mesmo sentido KINGJR,Joseph H, Reduction oflikelihood reformulation and otherretrofitting
of the loss-of-a-chance doctrine. University oJt-.,femphis Law Review, Winter, 1981, p. 1381 e ss.
47 741 P. 2d 467 (Okla. 1987)
48 BRUER, Robert S. Loss of a chance as a cause of action in medical malpractice cases. Missouri
LawReview, Fali, 1994, p. 983.
49 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível 2007.056997-6. Relator: Des. Pedro
Manoel Abreu. Julgado em 12 de fevereiro de 2010.
50 SuperiorTribunal de Justiça. Terceira Turma. REsp 821004/MG. Rei. Min. Sidnei Beneti.Julgado
em 19/08/2010. Disponibilizado em 24/09/2010.
RAFAEL PETEFFI DA SILVA - 737
ção, tendo como padrão o valor da vantagem esperada51 • Deste modo, é
possível sugerir que, na análise dos casos, a chance passa pelo "plano da
existência" para, posteriormente, examinar-se a probabilidade da vítima
de obter a vantagem esperada. É, portanto, com a rigorosa observância
das condições referidas 52 que a jurisprudência internacional logra ade-
quar a utilização da noção da perda de uma chance com a necessidade
de certeza do prejuízo.
3. PERDA DEFINITIVA DA VANTAGEM ESPERADA - A DIFERENCIAÇÃO
DA PERDA DE UMA CHANCE DA SIMPLES CRIAÇÃO DE UM RISCO
Como até aqui mencionado, a teoria da perda de uma chance é
utilizada devido à impossibilidade de se saber se a "aposta", isto é, o
processo aleatório, apresentaria um resultado positivo para a vítima53 •
Entretanto, a incerteza não pode subsistir em relação à perda definitiva
da vantagem que a vítima esperava obter ao final do processo aleatório.
Os irmãos Mazeaud asseveram que a reparação do dano pela perda de
uma chance somente poderá ser concedida quando "não é mais possí-
vel esperar para saber se o prejuízo existirá ou não existirá; a realização
do dano não mais depende de eventos futuros ou incertos. A situação
é definitiva; nada mais vai modificá-la; por sua culpa, o réu interrom-
peu o desenvolvimento de uma série de fatos que poderiam ser causas
de ganhos ou perdas"54 .
De fato, uma sentença judicial não poderá ser reformada depois
de o recurso de apelação não ter sido conhecido por culpa do advogado
que perdera o prazo de interposição, implicando o trânsito em julgado
51 Nesse sentido, VINEY, Geneviéve;JOUIDAIN, Patrice. Troitéde Droit Civil. 2ª ed. Paris: L.G.D.J.,
1998. p. 85. Nas precisas palavras de José Duelos temos "Aussi, en général, une jurisprudence
constante prend en compte /'a/éa inhérent à la chance perdue, et module l'indemnisatian selan
q1!e cette chance était plus ou moins grande. Le quantum des dommages-intérêts est dane
n~cessairemente inférieur au profit ou à /'absence de perte que la victime aurait connu, si /'espoir
legitime qu'e/le nourrissait s'étaitfina/ementconcrétisé. En aucun cas, la réparation ne peutégalerce
profit ou _cette perte" DUCLOS, José. Le régime de la responsabilité du banquier et la décharge
des caut1ons.j.C. P. 1984. ll. 20237 observations. (grifos nossos)
52 Não podemos deixar de registrar, a este propósito, que as contribuições mais valiosas para
a quantificação das chances perdidas pela vítima advêm dos juristas da Common Law. O
professo~ ~aul ~peaker, em_ ~riginal trabalho, publicado em 2002, propugna por um padrão
de quant1f1caçao que mod1f1ca a forma de calcular o valor da chance perdida nos casos em
que a caus~lidade parcial é chamada a depor, mas tal estudo vai além dos limites do presente
trabalho. Vide: SPEAKER, Paul. The applications ofthe loss ofa chance doctrine in class actions.
Review of Litigation, Spring, 2002, e os juristas mencionados em: PETEFFI DA SILVA, Rafael.
Respo_nsabilidade Civil pela Perda de Uma Chance. São Paulo, Atlas, 2013, pp 147 e 55.
53 BORE, L' indemnisation pour Je5 chances perdus: une forme d'appreciation quantitative de la
causalite d'un fait dommageable./.C.P, 1974, 1. 2620.
54 MAZEAUD, Jean, Leon e Heni, Traité Theorique et pratique e la responsabilité civile. 6. ed., Paris:
Montchrestien, 1978, p. 273
738 - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NO 8RAS1L: PRINCIPAIS REQUISITOS •••
da demanda e ocasionando ao seu cliente a perda definitiva do bem da
vida que esperava obter se lograsse êxito no aludido recurso; do mesmo
modo o candidato a um concurso para o cargo de piloto de avião nun-
ca mais poderá atingir a carreira profissional almejada após o aciden:e
no qual os dois braços lhe foram amputados culposamente. Nesses dois
casos se vê claramente ter sido definitivamente perdida a vantagem es-
perada, apesar de não se saber se ela seria alcançad~ sem ª. o_corrência do
fato culposo. Portanto, pode-se afirmar que a teona trad1c1onal da res-
ponsabilidade pela perda de uma chance tem na perda definitiva da van-
tagem esperada um dos seus requisitos fundamentais 55 • Diferentemente,
porém, na situação em que um aluno é impossibilitado de prestar o exa-
me vestibular, o dano será a perda de uma chance de não ter passado em
um único exame determinado, pois o aluno poderá, no futuro, "tentar" a
sua chance em um ou em vários outros certames até conseguir a vanta-
gem esperada: lograr a aprovação no vestibular.
Há hipóteses, contudo, em que a constatação da real abrangência do
prejuízo já não é tão simples. Com efeito, a Corte _de C~ssa~ão francesa
decidiu demanda na qual um segurado postulara mdemzaçao pelo fato
de o corretor de seguros contratado tê-lo feito assinar uma apólice que
continha várias cláusulas limitativas do dever de indenizar, mesmo sem
ter ocorrido nenhum sinistro. A Corte concluiu pelo caráter hipotético
do dano, considerando: se não ocorresse o sinistro e, consequentemen-
te, não aflorassem as hipóteses de isenção de responsabilidade da segu-
radora, não adviria qualquer dano para o segurado56 • Assim, somente se,
no prazo de cobertura securitária, ocorresse o sinistro o segurado pode-
ria perceber alguma espécie de prejuízo derivado da cláusula limitat~va
do dever de indenizar. De outro modo, qual o dano decorrente da clau-
sula poderia ocorrer, na inexistência de qualquer sinistro?
Note-se que o caso por último apresentado guarda uma diferen-
ça essencial em relação aos demais, visto que o dano ainda poderia vir a
ser observado se ocorresse, conjuntamente, o sinistro e a hipótese de não
responsabilização da seguradora. Porém, nesse caso, estar-se-ia indeni-
zando um dano hipotético, dano que poderia vir a ocorrer - mas não te-
ria ocorrido. É importante distinguir essa situação - caracterizada como
Alguns doutrinadores provenientes do sistem~ da ~om':1?~ Law incluem_ na teoria "los~ of
55
chance" casos nos quais a vantagem esperada nao esta defm1t1vamente perdida: Nesse sentido
verPETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pelo Perda de Uma Chance. Sao Paulo, Atlas,
2013, pp. 123 e ss.
Decisão de 20 de janeiro de 1930, em: Gaz. Pai. 1930. 1. 413.
RAFAEL PETEFFI DA SILVA - 739
uma simples criação de riscos57 -daquelas objeto da perda de uma chance.
Nos casos de simples aumento de riscos, a vítima também se encontra
em um processo aleatório que visa alcançar uma vantagem ou evitar um
dano. Entretanto, a vítima ainda não sofreu o prejuízo derradeiro, tam-
pouco perdeu a vantagem esperada de forma definitiva, apenas, devido
à conduta do réu, aumentaram os riscos de ocorrência de uma situação
negativa. Porém, é impossível saber se em momento futuro a perda de-
finitiva da vantagem esperada pela vítima será efetivamente observada58 •
Imperioso ressaltar que, quando falamos em responsabilidade pelo
risco criado, não estamos nos referindo à responsabilidade civil objetiva,
que fundamenta a reparação na teoria do risco, e não na da culpa. Com
efeito, a grande maioria dos casos até aqui citados apresenta a conduta
culposa do agente como requisito para a reparação. O que se está a es-
pecular é se a simples criação de uma situação perigosa, ou seja, um ris-
co criado (muitas vezes ocasionado por uma conduta culposa), poderia,
ou não, constituir o objeto de uma ação de reparação.
Não fazem parte do conteúdo deste singelo estudo maiores apro-
fundamentos a respeito da responsabilidade sobre criação de risco. Ainda
assim parece relevante compreender as suas características básicas para
bem diferenciar a teoria da perda de uma chance de algumas situações
limítrofes.
11. Ü TRANSPLANTE DO MODELO, E AS SUAS VICISSITUDES
Apontadas até aqui as condições mais importantes para a correta
aplicação da teoria da perda de uma chance, alicerçando o que entende-
mos ser o modelo doutrinário a ser seguido, cumpre demonstrar o grau
de aceitação desse modelo pela jurisprudência.
57 Nesse sentido, LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic. Droitde la responsabilité, action dalloz.
Paris: Dalloz, 1998. p. 213. "On prendro soin de distinguerla perte d'une chance d'un risque qui peut
survenir. Les choses sont déjà suffisamment complexes pour ne pas les embrouiller encare par un
vocobulaire ambigu. Ansi, il est maladroit de dire {bien que correct selon l'AcadémieJronçaise) qu'à
la suite d'un accident, il y a "des chances" que les parents de la victime tombent dons le besoin et ne
puissentplus obtenirdes secours alimentaires: non ilya un risquequecettesituation se présenterNo
mesmo sentido KINGJR,Joseph H, Reduction oflikelihood reformulation and otherretrofitting
ofthe loss-of-a-chance doctrine. UniversityofMemphis Low Review, Winter, 1998, p. 502. "Where
the defendant's tortious conductcreated a risk offuture consequences, the operotion ofthe loss-ofa-
chancedoctrineshould be suspended until the harmful effects actuolly materialize." Para um estudo
mais aprofundado sobre a responsabilidade pela criação de riscos ver PETEFFI DA SILVA, 2013,
pp.115-137; e THOMPSON, MelissaMoore, Enhanced RiskofDisease Claims: Limiting Recovery
to Compensation for Loss, Not Chance. North Carolina Law Review, vol. 72, 1994, p. 453.
58 PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de Uma Chance. São Paulo, Atlas,
2013, p. 117.

740 - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL: PRINCIPAIS REQUISITOS ••••
1. ACEITAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NA
JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
O momento atual é caracterizado pela ampla aceitação e utilização
da teoria da perda de uma chance pelos tribunais pátrios, principalmente
aqueles situados nas Regiões Sul e Sudeste do Brasil. Vale lembrar que
esse fato é recente, sendo que a grande maioria dos julgados que se utili-
zam da teoria foi prolatada no transcorrer da última década. O Superior
Tribunal de Justiça custou a utilizar a teoria da perda de uma chance de
maneira "consciente", ou seja, vinculando os casos concretos aos princí-
pios e requisitos da teoria e acatando, dessa forma, o modelo doutrinário.
Em meados da década passada, um acórdão paradigmático foi jul-
gado pelo STJ. É amplamente conhecido como o "caso do Show do
Milhão", sendo este espécie de concurso televisivo no qual os candida-
tos deveriam acertar determinadas perguntas. No julgamento do caso,
59
as premissas da teoria da perda de uma chance foram notadas • Mesmo
silenciando sobre os requisitos e as particularidades da teoria, o Tribunal
acatou a tese da defesa, que alegava ter a vítima tido a possibilidade de
lograr êxito na última questão do programa, chance que lhe havia sido
suprimida pelo fato de uma das questões não ter, deliberadamente, res-
posta possível. Como o obstáculo final consistia em uma questão de
múltipla escolha, contendo quatro opções, poder-se-ia dizer, estatistica-
mente, que a vítima possuía 25% de chances de ganhar os R$ 500.000,00
e, portanto, sua chance valeria R$ 125.000,00.
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 788.459/BA. Relator: Min. Fernando Gonçalves.
59
Julgado em 08 de novembro de 2005. Nova ?ecis_ão, recentíssi~a, em caso análogo, reforça
a posição da Corte, nesse sentido ver Superior Tribunal de Justiça. EDcl em :'?Rg 1.19?.9~7/
DF, Relatora Mininstra Maria Isabel Gallotti, Julgado em 10.04.2012. Do relatorio do primeiro
julgado, pelo Min. Fernando Gonçalves, extrai-se: "Cuida-se de ação d~ i~denização proposta
por Ana Lúcia Serbeto de Freitas Matos, per~!1te a 1ª Var? E_spec1alizada de Defesa do
Consumidor de Salvador - Bahia - contra BF Utilidades Domesticas Ltda, empresa do grupo
econômico "Sílvio Santos", pleiteando o ressarcimento por danos materiais e morais, em
decorrência de incidente havido quando de sua participação no programa "Show do Milhão",
consistente em concurso de perguntas e respostas, cujo prêmio máximo de R$1.ooo.ooo,oo
(hum milhão de reais) em barras de ouro, é oferecid? àquele par~icipa~te que _r:,s~o~~er
corretamente a uma série de questões versando conhecimentos gerais. Expoe a pet1çao m1c1al,
em resumo, haver a autora participado da edição daquele programa, na da~a_d: 15 ~e junho je
2000, logrando êxito nas respostas às questões formuladas, salvo _quanto a ultima mdag?ça_o,
conhecida como "pergunta do milhão", não respondida por preferir salvaguardar? pre~1açao
já acumulada de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diverso
daquele reputado como correto, perderia o valor em ~eferência. N~ e~tanto, pondera haver
a empresa BF Utilidades Domésticas Ltda, em procedimento de ma-fe, elaborado p~r?unta
deliberadamente sem resposta, razão do pleito de pagamento, por danos materiais, do
quantitativo equivalente ao valor correspondente ao prêmio máximo, não recebido, e danos
morais pela frustração de sonho acalentado por longo tempo."
RAFAEL PETEFFI DA SILVA - 741
Mais atual é a decisão, digna de aplausos 60 , que apreciou um caso de
chance perdida pela falha do causídico em apresentar recurso tempestivo.
A importância desse julgado é inegável, pois bem aprecia as condições e
os efeitos da aplicação da teoria da perda de uma chance. A conclusão é
que o autor da demanda não faz jus à indenização por danos patrimo-
niais, tendo em vista o bem da vida (vantagem esperada) almejado na
demanda judicial patrocinada pelo réu ter sido alcançado em demanda
posterior. Ademais, o acórdão ainda deixa absolutamente claro não estar
a teoria da perda de uma chance circunscrita à seara dos danos morais,
podendo, em tese, ser considerada como dano patrimonial.
Em que pese seguir-se, nessas decisões, o bom caminho, atento
aos requisitos exigidos pela teoria da perda de uma chance, em outras
ocasiões - muito provavelmente pela ausência, por longos anos, de um
modelo doutrinário a oferecer fundamentos sólidos à hipótese - são ve-
rificados alguns problemas.
2. As VICISSITUDES DO TRANSPLANTE: OS JULGADOS E SUAS
IDIOSSINCRASIAS
A natureza do "dano chance perdida" será a mesma do "dano van-
tagem esperada": se a vítima esperava ganhar, ao final de uma deman-
da judicial, R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a perda da chance terá,
evidentemente, natureza patrimonial. Do contrário, se a vantagem es-
perada pela vítima, ao final da demanda judicial, fosse obter a guarda
dos filhos, o dano terá caráter extrapatrimonial. Infelizmente, porém, a
jurisprudência, consoante linha bastante difundida, nem sempre parece
seguir esse raciocínio essencial61 •
Encontra-se bom exemplo do equívoco acima apontado em ma-
nifestação do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, quando julgou de-
manda proposta por pessoa jurídica contra seu antigo advogado, visto
que este havia perdido a oportunidade de recorrer de uma sentença pro-
ferida em uma reclamatória trabalhista, devido à intempestividade do
recurso interposto 62 • O Relator afirmou: "estabelecida a certeza de que
houve negligência do mandatário, o nexo de causalidade e estabelecido
o resultado prejudicial, demonstrado está o dano moral, haja vista que, ·
60 Superior Tribunal deJustiça. Recurso Especial 1.079.185/MG Relatora: Ministra. Nancy Andrighi.
Julgado em 11.11.2008.
61 Nesse sentido ver PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de Uma Chance.
São Paulo, Atlas, 2013, pp. 207-216
62 Tribunal deJustiçado Rio deJaneiro.Apelação Cível nº 2003.001.19138. Relator: Des. Ferdinaldo
Nascimento. Julgado em 7.10.2003.
742 - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL: PRINCIPAIS REQUISITOS •••
segundo a doutrina majoritária, o dano moral advém do próprio fato".
O fato de a autora da referida demanda ser pessoa jurídica é importan-
te, pois, mesmo a jurisprudência prevendo a possibilidade de se indeni-
zar o dano moral sofrido por pessoa jurídica63 , indene de dúvidas que tal
reparação somente ocorre em casos bem específicos, advindos da lesão
à chamada honra objetiva. Portanto, além da dificílima tarefa de imagi-
nar a existência de dano moral na espécie, certa é a existência de dano
patrimonial (representado pela condenação pecuniária na demanda tra-
balhista) decorrente da chance perdida, o que foi ignorado pelo julgado.
Em outro caso, porém, decidido no mesmo Tribunal64 , a indenização por
dano moral foi denegada, alinhando-se com o entendimento expresso
no Enunciado 444 da V Jornada de Direito Civil65 •
Sobre o mesmo tema - isto é, a definição da natureza da chance
perdida - o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão 66 já antes citado,
sublinhou a necessidade de se garantir a correta definição da natureza
jurídica da chance perdida, demonstrando a inadequação de conferir in-
denização sob o manto do dano moral para prejuízos de natureza evi-
dentemente patrimonial.
Como se pôde notar, a identificação dos danos extrapatrimoniais
como única manifestação da teoria da perda de uma chance é um dos
principais problemas evidenciados pela análise jurisprudencial, como se
63 Superior Tribunal de Justiça. Súmula 227.
64 Tribunal de Justiçado Rio deJaneiro.Apelação Cível nº 2008.001.25582. Relator: Des. Nametala
Pacheco Jorge, julgado em 25.06.2008. "Civil. Advogado. Responsabilidade. Contrato de
prestação de serviços. Ação de despejo proposta em face de pessoa jurídica. Sentença de
procedência do pedido. Apelação interposta por intermédio de petição desprovida de
assinatura. Intimação do causídico para regularizar a peça recursai. Inércia. Recurso não
recebido. Trãnsito em julgado da decisão de desalijo. Perda de uma chance. Dano moral não
configurado.A pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula227 do STJ), contudo, somente
por afronta a sua honra objetiva, vale dizer, a reputação que desfruta perante terceiros, de
modo a afetar o seu bom nome no mundo civil e comercial em que atua. A perda de uma
chance, contudo e em linha de princípio, somente tem o condão de afetara dignidade humana,
ou seja, a só frustração da justa expectativa de ter sua pretensão recursai apreciada pela
instância superior, em tese, interfere no comportamento psicológico da parte, causando-
lhe angústia, aflições e desequilíbrio em seu bem estar. Relaciona-se, assim, ao dano moral
inerente às pessoas naturais, mas em nada afeta o conceito que a pessoa jurídica goza no seio
da comunidade. Não há, pois, falar em dano moral. Sentença reformada."
65 Enunciado 444. "Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria
de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance
perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser
séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.
66 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. REsp. 1190180/RS. Rei. Min. Luís Felipe Salomão.
Julgado em 16.11.2010. Disponibilizado em22/11/2010. Extrai-se da ementado referido julgado:
"3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na
inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de
modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos
materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da 'perda de
uma chance', condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais".
RAFAEL PETEFFI DA StLVA - 743
a porta larga do "dano moral" a tudo deixasse entrar. Outras idiossincra-
sias podem ser identificadas nos tribunais pátrios: a confusão co~ceitual
existente entre a indenização das chances perdidas e a indenização da
própria vantagem esperada pela vítima, que seria auferida caso esta lo-
grasse êxito ao final do processo aleatório em que se encontrava, é um
dos principais obstáculos.
Destarte, fragmentos de alguns acórdãos 67 parecem indicar que a
teoria da perda de uma chance estaria sendo utilizada para suavizar o
ônus da prova do nexo de causalidade entre a conduta do réu e a perda
da vantagem esperada, normalmente identificada com a categoria dos
lucros cessantes. Essa orientação pôde ser notada no aresto do Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul68, em que o réu foi impedido de vender
sua quota-parte de um caminhão porque este havia sido, integral e equi-
vocadamente, alienado para um banco. A teoria da perda de uma chance
foi usada para garantir a indenização, mesmo as perdas financeiras so-
fridas pela vítima se encaixando naquilo que ela "razoavelmente deixa-
ria de ganhar", hipótese típica, portanto, de lucros cessantes.
O avançar deste entendimento seria um duro golpe na interessante
caminhada dogmática acerca da perda de uma chance em nosso ordena-
mento, pois seria confundida com a categoria dos lucros cessantes,já tão
bem delimitada no art. 402 do Código Civil e tão bem trabalhada pela
doutrina e pela jurisprudência. Devemos ressaltar que a noção de perda
de uma chance somente pode ser utilizada quando não existe causalidade
necessária entre o fato danoso e a perda da vantagem almejada pela víti-
ma. Neste sentido, também é considerada abusiva a utilização da perda
de uma chance no caso em que um notário, por sua negligência, deixa-
ra de efetuar, tempestivamente, a averbação da partilha dos bens de um
casal, ocasionando a penhora dos bens de um dos cônjuges pelos credo-
res do outro cônjuge. Ora, nesse caso a falha do notário foi muito além
da subtração de uma simples chance, constituindo-se como conditio sine
qua non para o aparecimento do dano sofrido pela vítima, devendo ge-
rar responsabilidade integral pela perda do patrimônio 69 •
Para uma completa análise dos acórdãos que suscitam a falta de clareza conceituai aqui aventada
ver PETEFFI DA SILVA, Rafael. ResponsabilidadeCivilpela Perda de Uma Chance. São Paulo, Atlas,
2009, pp. 203-208
68 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Apelação Cível nº 70001897719.
Relator: Des. Mara Larsen Chechi.Julgado em 9.10.2002.
69 JOURDAIN, Patrice. Perte d'une chance: une nouvelle forme d'abus de l'utilisation de la notion
pour réparer un préjudice certain. R.T.D.C., Paris, 1994. p. 110.
744 - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL: PRINCIPAIS REQUISITOS •••
Felizmente,já se pode afumar que muitos dos acórdãos mais recen-
tes estão aperfeiçoando a jurisprudência brasileira, livrando-a das idios-
sincrasias mais marcantes 70 •
CONCLUSÃO
Como argutamente observou Rui Cardona Ferreira, "a evidência
da utilidade prática da perda de chance é,justamente, o seu maior inimigo" 71 •
A observação do professor lusitano atesta que a grande aplicabili-
dade prática da teoria da perda de uma chance e o sentido de equih'brio
e justiça que emana da sua utilização em relação a casos muitas vezes
complexos faz aflorar - em países de tradição recente como a Itália e,
ajunto eu, o Brasil -- uma aplicação "meteórica" do instituto, destituída
de fundamentação teórica sólida.
Durante o presente trabalho analisou-se, de maneira sintética, os
requisitos de aplicação da teoria da perda de uma chance, como a s~rie-
dade das chances perdidas, a consideração da álea na quantificação da
chance perdida e a perda definitiva da vantagem esperada, que consti-
tuem, em nosso sentir, os fatores que podem conferir a referida solidez
teórica necessária para uma correta aplicação do instituto da responsa-
bilidade civil pela perda de uma chance.
As considerações sobre as idiossincrasias observadas na aplicação
prática da teoria da perda de uma chance, por nossos tribunais, reve-
la certo divórcio com a recente doutrina produzida no país. Entretanto,
o inegável avanço dos recentes posicionamentos jurisprudenciais, com
destaque para o Superior Tribunal de Justiça, comprova a importância e
a influência do incipiente modelo hermenêutico nacional.
BIBLIOGRAFIA
BORÉ,Jacques. L' indemnisation pour les chances perdus: une forme d'appreciation
quantitative de la causalite d'un fait dommageable.JC.P, 1974, I. 2620.
70 Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça bem reformou decisão que não obedeceu às
fundamentais distinções entre a quantificação da chance perdida e a quantificação da vantagem
esperada, que no caso concreto caracterizava-se como uma hipótese de lucros cessantes.
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.750.233/SP (2018/0155563-0). Relatora:
Ministra Nancy Andrighi. Brasília, DF, 05 de fevereiro de 2019. Diário da Justiça Eletrônico.
Brasília, 08 fev. 2019.
Ementa: (... ) 7. Assim feita a distinção entre os lucros cessantes e a perda de uma chance, a
conclusão que se extrai, do confronto entre o título executivo judicial - que condenou a ré à
indenização por lucros cessantes - e o acórdão recorrido - que calculou o valor da indenização
com base na teoria perda de uma chance - é a da configuração de ofensa à coisa julgada.(... )
71 FERREIRA, Rui Cardona. lndemnizaçãa do Interesse Contratual Positivo e Perda de Uma Chance.
Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 198
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TULA WESENDONCK - 747
V. A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO CóDIGO
CIVIL NOS 18 ANOS DO CóDIGO CIVIL
Tula Wesendonck1
INTRODUÇÃO
O Art. 931 foi introduzido no Código Civil de 2002 como uma
cláusula geral da responsabilidade civil objetiva do empresário ou das
empresas individuais pelo fato do produto. Esse dispositivo pode ser
considerado como um marco de inovação no regime de responsabilida-
de vigente no Direito brasileiro, pois até então, a responsabilidade ci-
vil objetiva pelo fato do produto ficava restrita às relações de consumo,
em razão do Art. 12 do Código de Defesa e Proteção do Consumidor.
Ainda que o dispositivo represente grande inovação ao ordena-
mento jurídico brasileiro, por inaugurar um regime de responsabilidade
objetiva independentemente da existência de relação de consumo, a sua
aplicação ao longo dos 18 anos de vigência do Código Civil, tem ocor-
rido de maneira tímida ou inadequada. Tanto a doutrina quanto a juris-
prudência, quando tratam da responsabilidade pelo fato do produto, em
regra silenciam sobre a incidência do dispositivo, ou o consideram como
repetição do modelo de responsabilidade pelo fato do produto previsto
do Código de Defesa do Consumidor, chegando até mesmo a rotulá-lo
como um "dispositivo inútil"2 •
Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2013). Professora
Permanente do Programa em Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul. Professora Adjunta de Direito Civil na Universidade Federal do Rio Grande do
Sul. Integrante do Instituto de Estudos Culturalistas, da Rede de Direito Civil Contemporâneo
e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil. Líder do Grupo de Pesquisa
certificado no CNPq: Direitos da Personalidade e Responsabilidade Civil no Direito Civil
Contemporâneo.
2 Essa crítica forte e ácida pode ser verificada em: CARNAÚBA, Daniel Amaral. Para que serve o
art. 931 do código civil? Considerações Críticas sobre um dispositivo inútil. Revista de Direito
Civil Contemporâneo, vai. 22/2020, p. 203-239,Jan-Mar / 2020.A esse respeito, cabe ponderar
que num Estado Democrático de Direito a lei existe para ser cumprida. Ainda que se questione
a pertinência ou a necessidade de alteração de um dispositivo legal vigente, etiquetá-lo como
"inútil", além de ser arbitrário, prejudica a averiguação sobre as potencialidades de aplicação
do dispositivo, que incrementa as normas da Responsabilidade Civil, como já defendemos
em obra destinada a explorar as hipóteses interpretativas do dispositivo (WESENDONCK,
Tula. O Regime da Responsabilidade Civil pelo Fato dos Produtos postos em circulação -
uma proposta de interpretação do Art. 931 do Código Civil sob a Perspectiva do Direito
Comparado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015).
748 -A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO Córneo CIVIL NOS 18 ANOS DO Córneo Civil
Para compreender o conteúdo, extensão e aplicabilidade do dispositi-
vo, é necessário comparar o regime de responsabilidade pelo fato do pro-
duto previsto no Código Civil com o Código de Defesa do Consumidor.
Essa comparação depende de um estudo histórico a respeito do
processo legislativo que culminou na redação atual do Art. 931. Toma-
se como ponto de partida a sua proposição inicial, originalmente uma
norma específica de responsabilidade civil dirigida ao farmacêutico pelos
danos derivados de medicamentos, passando pelas modificações ocor-
ridas ao longo dos mais de 30 anos de tramitação do Código Civil, que
redundaram na formação de uma cláusula geral da responsabilidade ci-
vil objetiva.
O enfrentamento da evolução do dispositivo é necessário para afas-
tar interpretações equivocadas ao seu respeito, como tem sido observado
por parte da doutrina brasileira, que ao examinar o Art. 931, conside-
ra que a norma nele. contida não teria trazido qualquer novidade para
o ordenamento brasileiro, pois estaria limitada a repetir as disposições
previstas no Código de Defesa do Consumidor3.
Importante salientar, que mesmo em relação ao Parágrafo Único do
Art. 927 do CCB, na iminência da entrada em vigor do CCB, ou logo
depois da sua vigência, a doutrina também referia o argumento da re-
petição da norma do Código de Defesa do Consumidor relativa à res-
ponsabilidade objetiva pelo fornecimento de serviços4.
3 Nesse sentido podem ser citados Sergio Cavalieri Filho, Carlos Roberto Gonçalves e Rui Stoco.
Em especial cabe a referência a uma passagem de Sergio Cavalieri Filho, que ao examinar o
conteúdo e extensão do Art. 931 do CC o assemelha ao Art. 12 do COC, mas não deixa de
considerar o caráter genérico da norma constante no diploma civil, como segue: "O que é
isso? É responsabilidade pelo fato do produto, artigo 12 do Código do Consumidor. Só que
esse artigo só é aplicável nas relações de consumo. Mas agora o novo Código Civil dará à
responsabilidade pelo fato do produto uma dimensão geral. Mais uma vez, para sabermos o
que é fato do produto, para bem aplicarmos este dispositivo, teremos que nos valer da disciplina
que está muito bem desenvolvida no Código do Consumidor e trazer para cá. Quer dizer,
vamos ter que interpretar o Código Civil novo à luz de preceitos que estão no próprio Código
do Consumidor." CAVALIERI FILHO, Sergio: O novo Código Civil e o Código do Consumidor:
convergências ou antinomias? ln Revista da EMERJ, v. 5, n. 20, 2002, p. 111-112.
4 Ao comentar o dispositivo Sérgio Cavalieri afirmava: "Atividade é serviço. Então o que temos
aqui?Temos a responsabilidade pelo fato do serviço. Exatamente a responsabilidade prevista no
artigo 14 do Código do Consumidor. Só que lá essa responsabilidade está melhor disciplinada
do que aqui: O COC diz que o serviço deve ser defeituoso e diz também quando o serviço tem
defeito. O Código Civil nada diz a esse respeito. Sabem o que vai acontecer? Para aplicarmos
bem esse parágrafo único, vamos ter que pegar de empréstimo tudo aquilo que está lá no
Código do Consumidor, vamos ter que ver o que é serviço defeituoso, quando é que não
oferece a segurança devida e necessária etc." CAVALIERI FILHO, p. 111.
TULA WESENDONCK- 749
Nesse sentido calha a reflexão feita por Anderson Schreiber, ao cri-
ticar a posi.s:ão defendida por Sergio Cavalieri, direcionada a reduzir o
parágrafo Unico do Art. 927 à reedição das normas do CDC5 •
Atualmente, pelo menos no que se refere ao exame do parágrafo único
do Art. 927, o argumento da mera repetição das normas do CDC não tem
mais a mesma força na doutrina e na jurisprudência e espera-se que esse
posicionamento também seja seguido no futuro em relação ao Art. 931.
A esse respeito, o próprio Sérgio Cavalieri, em artigo jurídico pu-
blicado na Revista de Direito do consumidor em 2003 (sem fazer refe-
rência à posição defendida em publicação anterior), afirmou:
"O intérprete menos avisado poderia visualizar um bis in idem
entre o parágrafo único do Art. 927 do CC/2002 e o Art. 14
do CDC, mas, na realidade, isso não ocorre. As duas normas
disciplinam matéria idêntica, não há dúvida, mas cada qual em
sua área.( ... ) Se estivermos em face de uma relação de consumo,
vamos continuar aplicando o art. 14 do CDC, porque é a lei
específica, própria, especial. Não havendo relação de consumo,
poderemos e deveremos aplicar, agora, a regra do art. 927, par.
ún., norma esta mais abrangente do que a norma do art. 14."6
Entre as duas publicações do autor, a posição referida por último
parece ser a mais adequada, pois as normas contidas do CCB não são
mera reedição das normas do CDC e tem sim um conteúdo genérico
podendo ser aplicadas para além das relações de consumo.
Nessa direção, merece destaque a posição de Ruy Rosado de Aguiar
Júnior para quem as disposições previstas no CDC atribuem responsabi-
lidade objetiva ao fornecedor no âmbito das relações de consumo e que
as normas de responsabilidade objetiva previstas no CC não pressupõem
a relação de consumo. Ao examinar o conteúdo do parágrafo único do
5 Segundo o autor: "o Art. 927 não tem o seu âmbito de aplicação limitado a uma responsabilidade
perante o destinatário final, abrangendo todo o campo interempresarial, composto pelas
relações entre os diversos tipos de fornecedores (fabricante, importador, etc.). Além
disso, no que tange aos requisitos de incidência, não como negar que a norma contida no
parágrafo único do Art. 927 dispensa do defeito do (produto ou) serviço como condição de
responsabilização, fundando-se, mais diretamente, na ideia de socialização dos riscos". Esegue
o autor referindo "além das diferenças estruturais entre a norma consumerista e a cláusula
geral de responsabilidade objetiva contida no Código Civil, resta claro que o fundamento da
tutela, aqui e ali, são inteiramente diversos." SCHREIBER, Andersen. Novos Paradigmas da
Responsabilidade Civil-da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos Danos.São Paulo:
Atlas, 2011, p. 25.
6 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Responsabilidade Civil no Novo Código Civil. Revista de Direito do
Consumidor. vol. 48, p. 69-84. Out-Oez / 2003.
750 -A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO Córneo CIVIL NOS 18 ANOS DO Córneo Ci~IL
Art. 927, Ruy Rosado de Aguiar Júnior defendia que o mesmo "dispõe
sobre responsabilidade por ato ilícito; ilícito absoluto, independente-
mente de contrato". O autor ainda reforçava que esse dispositivo diferia
de urna "relação de consumo que, em princípio, pressupõe a existência
da relação contratual (tirante os casos de responsabilidade pré-contratu-
al)". Em relação ao Art. 931 o autor afumava que a norma "atribuires-
ponsabilidade ao empresário que põe em circulação produtos" e alertava
que o dispositivo não se confundia com as disposições do CDC porque
defendia que o Art. 931 "não se aplica à relação de consumo, porque a
própria disposição legal esclarece que ela será usada se não houver dis-
posição específica de outra norrna'' 7•
Das lições deixadas pelo autor é possível perceber a defesa clara de
que os dois diplomas legais (CC e CDC) são distintos urna vez que se
dirigem a regrar situações diversas. A conclusão do autor é acertada no
sentido de não reduzir as normas do CC à mera repetição do CDC. No
entanto, cabe urna observação quanto à parte final da afirmação do autor
que refere a inviabilidade de aplicar o Art. 931 às relações de consumo.
Nesse sentido, é importante recordar o conteúdo do Art. 7° do CDC,
que não veda, ao contrário, possibilita e atrai a incidência de outros di-
plomas legais para situações derivadas de relações de consumo desde que
com isso a proteção do consumidor seja mais efetiva8• Essa disposição
ganha respaldo se for considerado que o CC é norma posterior e pode
ser considerada corno mais efetiva na proteção dos interesses do consu-
midor (especialmente no que se refere à responsabilidade pelos danos
derivados dos riscos do desenvolvirnento 9).
Assim, é possível afumar que o Art. 931 estabelece um sistema de
reponsabilidade civil do empresário pelo fato do produto posto em cir-
culação, não está destinado a regular somente a relação de consumo, pois
não está submetido ao Código de Defesa e Proteção do Consumidor,
7 AGUIARJÚNIOR, Ruy Rosado de. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor:
pontos de convergência. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 48, out. 2003.
8 Art. 7°. Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou
convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de
regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que
derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
9 Nesse sentido importante referir a posição de Cristiane de Marchi que ao analisar o conteúdo
do Art. 931 do CCB afirma que o dispositivo "amplia o conceito de fato do produto existente
no CDC, imputando responsabilidade civil à empresa e aos empresários individuais
vinculados à circulação dos produtos, indo além do CDC, pois contemplou inclusive riscos de
desenvolvimento do produto, passando a enriquecera instituto". MARCHI, Cristiane de A culpa
e o surgimento da responsabilidade objetiva: evolução histórica, noções gerais e hipóteses
previstas no Código Civil. Revista dos Tribunais, vol. 964/2016, p. 215-241, Fev/2016.
TuLA WESENDONCK- 751
porém quando for necessário, pode ter sua incidência aplicável às rela-
ções de consumo.
No processo de interpretação e compreensão do conteúdo e dos
efeitos do Art. 931 do Código Civil, também é preciso considerar que
0 dispositivo não tem paralelo com o Direito anterior ou com a legis-
lação estrangeira10 •
Por isso, ao interpretar o dispositivo não é possível pura e simples-
mente absorver o pano de fundo apresentado pelos requisitos e elemen-
tos de outros sistemas de responsabilidade civil, tendo em vista que a
norma do Art. 931 é substancialmente diferente das demais normas de
responsabilidade civil previstas antes ou depois do Código Civil de 2002.
Para além de analisar corno tem ocorrido a interpretação e aplica-
bilidade do Art. 931 no Direito brasileiro, este estudo pretende reforçar
a adequada interpretação do dispositivo que incide para regular hipó-
teses de responsabilização que não seriam reguladas sem a sua vigência.
Para esse fim, optou-se por dividir o estudo em duas partes: na pri-
meira examinará a delimitação do Art. 931 do CCB comparando o seu
conteúdo com a norma prevista no Art. 12 do Código de Defesa do
Consumidor; a segunda apresentará urna análise crítica sobre corno tem
sido a interpretação e aplicação do dispositivo pela jurisprudência pátria.
A. A DELIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ART. 931 DO
Córneo C1v1L
O Art. 931 do Código Civil dispõe: "Ressalvados outros casos pre-
vistos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respon-
dem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos
postos em circulação." A leitura do dispositivo deveria conduzir o in-
térprete à conclusão de que se trata de urna cláusula geral da responsa-
bilidade civil objetiva pelo fato do produto. ·
11
Corno já pontuamos em estudo a respeito do dispositivo , a sua
redação atual não é idêntica a que constava no Anteprojeto do CC de
1972 cuja redação era a que segue:
10 Nesse sentido difere do Parágrafo Único do Art. 927 do Código C_ivil, ?ut~a cláusula geral da
responsabilidade objetiva inserida no CC de 2002 que encontra msp1raçao no Art. ~050 do
Código Civil italiano, norma de responsabilidade civil _bas_ea~o em culpa pres~m1da, mas
que paulatinamente passou a se considerada pela do_utrma 1_tahana como um~ clausula geral
da responsabilidade civil objetiva, sobretudo a partir da decada de 60 do seculo passado.
(SCHREIBER, p. 22, sobretudo na nota de rodapé 53) . . . . .
11 WESENDONCK, Tui a. Art. 931 do Código Civil: repetição ou inovação? ln Revista de Direito CIVIL
Contemporâneo, vol. 3, 2015, p. 141-159, Abr-Jun/2015, p. 142 e ss.
752 -A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO CóDJGO CIVIL NOS 18 ANOS DO CóDJGO CIVIL _
"Ressalvados outros casos previstos em lei especial, o farma-
cêutico e as empresas farmacêuticas respondem solidariamente
pelos danos causados pelos produtos postos em circulação,
ainda que os prejuízos resultem de erros e enganos de seus
prepostos." 12~13
Originalmente, a norma prevista no dispositivo era dirigida à res-
ponsabilidade do farmacêutico ou da empresa farmacêutica, tipificada
para um caso específico. Posteriormente foram propostas alterações à re-
dação do artigo que passou a ser destinado a uma regra geral da respon-
sabilidade civil pela circulação de produtos, 14 possivelmente por conta
da ampliação da circulação de produtos de risco não adstritos ao setor
farmacêutico.
A redação que mais se aproxima do texto atual foi apresentada pelo
Deputado Emanoel Waisman, que propôs ao Art. 96 7 (hoje numerado
como 931) a emenda 530, com o objetivo de dar nova redação ao arti-
go, conforme se vê a seguir:
''Art. 967 - Ressalvados os casos previstos em lei especial, todo
empresário industrial responde pela garantia dos produtos
postos em circulação.
§ 1° - As indústrias farmacêuticas e os farmacêuticos mani-
puladores, respondem pelos danos causados pelos produtos em
circulação, ainda que os prejuízos resultem de erros e enganos
de prepostos.
12 Anteprojeto, p. 157.
13 O Anteprojeto transformou-se no Projeto de Lei 634/1975, e passou a recebera numeração do
Art. 967, permanecendo o dispositivo com a mesma redação. Dados disponíveis no site:<http://
www.senado.gov.br/publicacoes/mlcc/pdf/mlcc_v1_ed1.pdf>.
14 Um estudo a respeito da evolução do processo legislativo do dispositivo mostra que o PL
634/75 foi submetido à Câmara de Deputados, e ao Art. 967 (hoje numerado como 931) foram
propostas as Emendas 528, 529 e 530. A Emenda 528 foi proposta pelo Deputado Tancredo
Neves, e tinha por objetivo suprimir o Art. 967 do Projeto, por entender que a disposição era
casuísta, e a matéria já estaria regulada pela regra genérica da responsabilidade do empregador
ou comitente pelos empregados, serviçais e prepostos, disposição que constava do Art. 968, Ili,
do Projeto. O Parecer Parcial apresentado pelo Deputado Raymundo Dinizaprovou a Emenda
528, na mesma direção do argumento já apresentado a respeito da disposição casuística.
No Parecer Final apresentado pelo Deputado Ernani Satyro, a Emenda 528 foi considerada
prejudicada, em virtude da subemenda oferecida à Emenda 530. O Deputado Pedro Faria
propôs a Emenda 529 também para suprimir o Art. 967 do Código Civil, defendendo que a
disposição já estaria regulada no Art. 968, Ili; e, segundo ele, não haveria justificativa para
"tratar em artigo autônomo a responsabilidade de determinado tipo de empresa, como se
diverso fosse o seu tratamento". Para o Deputado Faria, a manutenção do dispositivo poderia
gerar errôneas interpretaçôes e, por consequência, o dispositivo deveria ser suprimido. A
Emenda 529 teve o mesmo tratamento dado à Emenda 528.
TuLA WESENDONCK- 753
§ 2° - A responsabilidade do fabricante quanto à garantia dos
produtos de sua fabricação será definida em lei especial." 15
A emenda teve grande importância para a redação do atual Art.
931 Código Civil, pois fumou no caput do dispositivo responsabilidade
civil do empresário, numa redação genérica, não mais dirigida somen-
te à responsabilidade do farmacêutico ou das empresas farmacêuticas 16 •
No Parecer Final, o Deputado Ernani Satyro aprovou a Emenda
530, com a proposição de subemenda passando o artigo a ter a seguin-
te redação:
"Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresá-
rios individuais e as empresas respondem pelos danos causados
pelos produtos postos em circulação." 17
A redação do artigo permaneceu dessa forma até sofrer altera-
ção posterior, na qual foi introduzida a expressão independentemen-
te de culpa. Essa alteração ocorreu por meio de emenda de redação, na
fase final da tramitação do Projeto perante a Câmara dos Deputados, 18
15 Dados disponíveis no site:<http://www.senado.gov.br/publicacoes/mlcc/pdf/mlcc_v1_ed1.
pdf>.Acesso em: 15 ago. 2012.
16 Não se desconhece o teor da justificativa da emenda que revela a preocupação no sentido de
maior proteção ao consumidor, considerado pelo Deputado Waisman como "desassistido
de proteção", e também tinha por finalidade centralizar a espécie de responsabilidade no
fabricante, "aquele responsável por colocar em circulação o produto" como se vê a seguir:
"O processo legislativo é de relevante valor na elaboração de leis, quando estas mesmas
leis, estudadas por doutos e entendidos, são submetidas ao crivo da discussão do Poder
Legislativo constituído, onde recebe a apreciação de quantos se debruçam sobre os projetos
para aprenderem e discutirem.
As leis outorgadas não passam pelo juízo de discussão desapaixonada e por isso, normalmente,
são eivadas de erros na própria elaboração, de omissôes lamentáveis e de enganos grosseiros.
Assim ocorreria com o novo Código Civil se o CONGRESSO NACIONAL não contribuísse com
sua parcela de responsabilidade na elaboração do texto final a sua aprovação.
Respeite-se o trabalho das Comissôes Elaboradora e Revisora. Mas é dever de todos reconhecer
que omissôes existem no projeto, no anteprojeto e nos estudos mais anteriores, pois nenhuma
proteção é dada ao maior contingente de brasileiros que se envolve na realização e prática de
atos jurídicos, no direito das obrigaçôes, os consumidores.
A lei geralmente protege o empresário. Dá força às suas organizaçôes, criando condiçôes de
amparo à atividade que desenvolvem, protegendo menos o consumidor, razão de ser do grande
desenvolvimento econômico que o País experimenta. Mas o consumidor fica abandonado à
sua própria sorte, geralmente tido como o desonesto nas transações. Seu cheque não é aceito,
suas reclamaçôes não são consideradas. Ao consumidor cabe sempre o ônus dos prejuízos nas
compras que realiza, pois não tem para onde recorrer.
Com a nova redação dada ao Art. 967 do Projeto de Código Civil, fica criada a responsabilidade
civil do empresário, abrindo o§ 2° condições para a elaboração de um "código ou estatuto de
responsabilidade do fabricante" quanto aos produtos de sua fabricação."
Informação disponível no site: Dados disponíveis no site: <http://www.senado.gov.br/
publicacoes/mlcc/pdf/mlcc_v1_ed1.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2012.
17 Dados disponíveis no site: <http://www.senado.gov.br/publicacoes/mlcc/pdf/mlcc_v1_ed1.
pdf>. Acesso em: 15 ago. 2012.
18 Importante referir que em recente estudo realizado pelo Senado Federal intitulado Memória
Legislativa do Código Civil disponível no site <http://www.senado.gov.br/publicacoes/mlcc/
pdf/mlcc_v1_ed1.pdf>, consulta em 15.08.2012, há uma referência expressa a respeito da
754-A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO Córneo C1v1L NOS 18 ANOS DO Córneo CIVIL
passando o dispositivo a ter a redação encontrada hoje no Art. 931 do
Código Civil, a se ver:
1 mas não somente no diploma consumerista, e é nesse sentido que se in-
"Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os em-
presários individuais e as empresas respondem independen-
temente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos
em circulação. "19
A inclusão da expressão independentemente de culpa não se trata
somente de uma alteração estilística de redação, é expressão que torna
clara a opção do legislador para a criação de uma cláusula geral de res-
ponsabilidade civil objetiva20 , e essa matéria, de grande relevância e im-
pacto no Direito brasileiro, acabou sendo inserida na legislação na fase
final de tramitação do projeto.
As palavras que estão no dispositivo não foram inseridas ao acaso,
tiveram o propósito de fazer com que a leitura do artigo, por mais su-
perficial e apressada que fosse, conduzisse a pelo menos uma conclusão:
o dispositivo trata de uma cláusula geral de responsabilidade objetiva.
O conteúdo da Emenda 530 objetivou proteger o consumidor, não
o consumidor definido no atual Código de Defesa do Consumidor. A
expressão consumidor era usada com o sentido aproximado de usuário
de bem adquirido no mercado. Ainda é preciso pontuar que a emenda
foi elaborada em período anterior ao Código de Defesa do Consumidor
e, em virtude disso, não considerou a distinção que se faz atualmente
entre consumidor e usuário ou consumidor intermediário (de insumos).
Enfim, é possível concluir que o Art. 931 foi redigido para prote-
ger aquele que é o destinatário do produto colocado em circulação em
qualquer relação comercial (o Código claramente unificou legalmente a
disciplina das obrigações civis e mercantis). Isso pode repercutir na pre-
existência de alteração do Art. 931 na fase de tramitação do Código Civil, e que essa alteração
teria se dado em virtude de emenda de redação, na Câmara dos Deputados, na fase final de
tramitação do Código Civil, mas que essa emenda de redação não teria sido encontrada.
19 Essa alteração segue a orientação dada pela Emenda 332, proposta pelo Senado ao Projeto de
Lei da Câmara n. 118 de 1984, no Parecer n. 842 de 1997, que tem o seguinte conteúdo: "A fim
de adequar o projeto à técnica jurídica, incorporem-se ao seu texto as emendas aprovadas
e procedam-se as correções de redação e de técnica legislativa recomendadas, e ainda, à
renumeração de seus dispositivos e das remissões, conforme o que consta do texto em anexo."
(Projeto de Lei da Câmara n. 118 de 1984, no parecer n. 842 de 1997).
20 Essa posição já foi defendida por Cavalieri e Menezes Direito em seus comentários ao Código
Civil. CAVALIERI FILHO, Sérgio; DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da responsabilidade civil
das preferências e privilégios creditórios: art. 927 a 965. ln: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo
(Coord.). Comentários ao novo Código Civil. 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
v. 13, p. 209. Segundo os doutrinadores é justamente a expressão "independentemente de
culpa" que demonstra o fato de o Código Civil ter estabelecido no Art. 931 mais uma cláusula
geral de responsabilidade civil objetiva.
TULA WESENDONCK -755
ocupação de proteger a figura do consumidor como pensado no CDC,
sere a grande utilidade do Art. 931: reconhecer a responsabilidade ob-
jetiva do empresário individual ou da empresa, pelos danos que os seus
produtos causem a terceiros; estes podem ser, consumidores ou não 21 •
Para se chegar a essa conclusão, é necessário comparar o regime
de responsabilidade pelo fato do produto posto em circulação previsto
no Código Civil com o sistema disciplinado no Código de Defesa do
Consumidor como se verá a seguir.
O Art. 931 do Código Civil consagra uma cláusula geral da respon-
sabilidade civil objetiva pelos danos decorrentes do produto posto em
circulação22 • O dispositivo consiste numa cláusula geral de responsabi-
lidade civil objetiva das empresas e dos empresários individuais.
O Código de Defesa e Proteção do Consumidor é um diploma legal
que, como se depreende do próprio nome, tem como finalidade estabe-
lecer normas que visam proteger o consumidor. Para a sua incidência, é
necessário que figure de um lado o fornecedor e de outro o consumidor.
Essa polaridade é o que irá caracterizar a relação de consumo. O diplo-
ma legal é dirigido para regular o regime específico (e não uma cláusula
geral) da responsabilidade civil do fornecedor por produtos ou serviços
defeituosos no âmbito do Direito do Consumidor.
Além disso, nesse regime, o fator de imputação de responsabilida-
de civil é a existência de um defeito: o "fornecedor não é responsabiliza-
do pelo simples fato de ter colocado no mercado um produto perigoso
que causou danos, pois, se não houver defeito, não há a obrigação de
indenizar"23 • Essa condicionante é tão forte no CDC que o legislador
consumerista prevê de maneira expressa que o fornecedor pode afastar a
responsabilidade civil pela prova de inexistência de defeito do produto.
Para compreender como funciona o sistema de responsabilidade
pelo fato do produto previsto no Código de Defesa do Consumidor
é necessário observar dois sistemas que o influenciaram: o previsto no
âmbito na União Europeia disciplinado na Diretiva 85/374 que prevê a
21 Esse ~s~ecto _é_ referido por Roger Silva Aguiar que ressalta a grande relevância do Art. 931
do Cod1go C_,vil ato estabelecer a responsabilidade civil do empresário sem condiciona-la
ao reconhecimento de uma relação de consumo (AGUIAR, Roger Silva. Responsabilidade
Obj~tiva-::_ do_ Risco à Solidariedade. São Paulo: Atlas, 2007, p. 34),
22 A afirmaçao e corroborada por TARTUCE, Flavio, Direito Civil 2. Direito das Obrigacões e
Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Método, 8ª ed, 2013, p. 511. '
23 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a
defesa do fornecedor. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 192.
756 -A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO CóDJGO CIVIL NOS 18 ANOS DO CóDJGO CIVIL
responsabilidade pelo fato do produto defeituoso e o norte-americano
no qual a responsabilidade civil é objetiva, fundada no risco, a partir da
teoria das garantias implícitas24 •
A responsabilidade adotada no sistema norte-americano é baseada
na atividade desenvolvida pelo fornecedor no mercado; é uma atividade
lícita, porém perigosa. A responsabilidade prevista na Diretiva 85/374
está concentrada no resultado da atividade que é a introdução no mer-
cado de um produto com defeito que representa um ato antijurídico por
ser contrário ao dever de segurança25 • Todavia, essa responsabilidade não
é fundada no risco da empresa26 , a responsabilidade é coligada ao fato de
o produtor ter colocado em circulação um produto defeituoso.
O Código de Defesa do Consumidor foi influenciado pelo modelo
norte-americano no que diz respeito à aceitação de uma teoria da qua-
lidade na qual nasceria um dever anexo para o fornecedor, uma garantia
implícita de segurança razoável. Esse dever anexo é concentrado no bem,
e não somente no contrato a partir do qual o bem foi adquirido. Logo
haveria um dever legal de todos os fornecedores que contribuem para o
ingresso do produto no mercado, o que caracterizaria a atividade de ris-
co. No entanto, no Código de Defesa do Consumidor a responsabilida-
de de reparar os danos somente irá incidir quando existir um defeito no
produto, conforme determina o Art. 12, § 3°, II, do Código de Defesa
do Consumidor, seguindo a mesma orientação da Diretiva 85/375 27 •
Assim, no Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade do
fornecedor depende da existência de defeito no produto, o fornecedor
tem o encargo de indenizar os danos causados por produtos presumida-
mente defeituosos e somente se poderá eximir dessa responsabilidade se
provar que o defeito não existe. Essa necessidade de o fornecedor provar
que o produto não é defeituoso é considerada pela doutrina como uma
opção do legislador de socializar a distribuição dos riscos e não apenas
a mera distribuição da carga probatória28 •
Essa é a grande diferença entre o sistema de responsabilidade ci-
vil do Código de Defesa do Consumidor e o sistema do Código Civil.
24 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor - o novo regime
das relações contratuais. 8ª ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1425-1426 e
especialmente nota 1220.
25 SANSEVERINO, op. cit., p. 192.
26 GALGANO, Francesco. Corso di diritto civile -1 Fatti llleciti. Padova: CEDAM, 2008, p. 141.
Aquela responsabilidade que a lei estabelece no Art. 2049 do Código Civil italiano imposta
aos patrões e comitentes.
27 MARQUES, op. cit., p. 1213.
28 SANSEVERINO, op. cit., p. 195.
TuLA WESENDONCK - 757
O sistema do Código de Defesa do Consumidor está ligado à. respon-
sabilidade pelo fato do produto defeituoso, e o Código Civil está liga-
do à responsabilidade empresarial pelo fato do produto29 • Por isso, no
Código de Defesa do Consumidor é possível excluir a responsabilidade
provando que o produto não é defeituoso (e aqui é importante referir
posição de Sanseverino, segundo o qual, mesmo no regime do Código
de Defesa do Consumidor o fornecedor é responsabilizado com frequ-
ência sem que ocorra qualquer defeito 30 - isso provavelmente em virtude
da dificuldade da prova da inexistência do defeito).Já no Código Civil,
a exclusão da responsabilidade ocorrerá nas hipóteses em que ficar pro-
vado o caso fortuito, força maior, fato de terceiro ou da vítima, ou então
quando for provado que o produto não foi colocado no mercado. Dessa
forma, no regime do CCB não há como excluir a responsabilidade pela
prova de inexistência do defeito.Nesse sentido, ao interpretar o Art. 931
é importante sempre lembrar que "não há, no dispositivo, referência ex-
pressa a defeito" 31, como expressamente previsto no Art.12 do CDC32 •
Mesmo guardando esse sinal distintivo os dois sistemas (regido
pelo CDC ou pelo CC) convergem numa característica: nenhum deles
representa um modelo de responsabilidade civil objetiva pelo risco in-
tegral, com responsabilidade objetiva absoluta, pois a sua exclusão está
sujeita a certas hipóteses.
Muito embora seja inegável o caráter inovador da disposição, parte
da doutrina sustenta que o Art. 931 teria o mesmo alcance do Código
29 A posição que é defendida neste estudo não é acolhida por toda a doutrina, como pode se ver da
lição de Ma rio Frota que ao elaborar artigo comparando o Direito brasileiro com o português,
trata o Art. 931 como um caso de responsabilidade do produtor por produto defeituoso.
Talvez essa associação tenha sido feita pelo autor tendo em vista que no Direito português a
responsabilidade somente se estabelece nos casos de produto defeituoso em conformidade
com a disposição da Diretiva 85/374. (FROTA, Mário. Estudo contrastivo da responsabilidade
civil nos Códigos Civis do Brasil e de Portugal. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo,
v. 53, jan. 2005).
30 SANSEVERINO, 2010, p. 195.
31 BESSA. Leonardo Roscoe. Responsabilidade pelo fato do produto: questões polêmicas. ln
Revista de Direito do Consumidor. vol. 89/2013, p. 141-163, set-out2013. Importante referir,
que ainda que o autortenha concluído que no Art. 931 não há referência a defeito, a seguir refere
que o dispositivo precisa ser interpretado de acordo com o Art. 12 do CDC, como segue: "No
caso, a disciplina do Código de Defesa do Consumidor completa e "corrige" o sentido e alcance
do Art. 931 do CC/2002 para acrescentar o defeito como pressuposto (requisito) necessário
para caracterizar o dever de indenizar do empresário. Desse modo, "a melhor interpretação
do Art. 931 do CC/2002 é exatamente no sentido de que ele deve ser conjugado com o art. 12, §
1.º do CDC, quando estabelece o conceito de defeito do produto, relacionando-o à segurança
legitimamente esperada pelo consumidor"
32 Em estudo a respeito da distinção entre o Art. 12 do CDC e o Art. 931 do CDC, Paulo de Tarso
Sanseverino pondera que a exigência de defeito constante no diploma consumerista não é
repetida no diploma civilista, mas reforça que o Art. 931 dever(a ser int~rpre'.ado no mesm_o
sentido do Art. 12 do CDC e conclui que o diploma consumensta contmuana sendo o mais
vantajoso para o consumidor. SANSEVERINO, p. 57-58.
758 - A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO Córneo CIVIL NOS 18 ANOS DO Córneo Civil
de Defesa do Consumidor, pois estaria destinado a disciplinar somen-
te as relações de consumo, sendo assim repetição das disposições do
Código de Defesa do Consumidor3 3• No entanto, essa posição não pode
ser adotada34 •
O Código Civil não se restringe a repetir as disposições do CDC
e também não limitou a aplicação do Art. 931 às relações de consumo.
Por ser uma cláusula geral da responsabilidade civil objetiva pelos da-
nos decorrentes de produtos postos em circulação, regula relações que
não eram compreendidas pelo Código de Defesa do Consumidor, com
a finalidade de considerar igualmente objetiva a responsabilidade civil
para fora das relações de consumo35 •
Diante da norma do Art. 931, os empresários passam a responder
objetivamente pelos danos causados pelos produtos postos em circula-
ção, mesmo que esses produtos não tenham sido alienados numa rela-
ção de consumo36 •
Assim, com o Art. 931 do Código Civil brasileiro, é inaugurado um
novo cenário no qual a responsabilidade civil do fabricante pelo fato dos
produtos postos em circulação será objetiva mesmo que não fique evi-
denciada a existência de relação de consumo. Isso é possível porque o
Art. 931 do Código Civil brasileiro é uma cláusula geral da responsa-
33 CAVALIERI FILHO, Sérgio et Carlos Alberto MENEZES DIREITO, Comentários ao Novo Código
Civil, V. XIII. Coordenador: Sálvio de FIGUEIREDO TEIXEIRA, Rio de Janeiro, Editora Forense,
2007, p. 182.
34 A própria doutrina consumerista reconhece que a reconstrução do ?ir~ito Pr)vad_o identificou
três sujeitos: o civil, o empresário e o consumidor desse modo nao e passivei interpretar o
Art. 931 sem considerar a existência dessa pluralidade de sujeitos. MARQUES, Cláudia Lima.
Contratos no Código de Defesa do Consumidor- o novo regime das relações contratuais. 8ª
ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 71.
35 IMPARATO, Paula Barcelos. La responsabilitécivile de !'industrie pharmaceutique: le risque de
développement,étude compara tive des droits brésilien et québécois. Disponível em: <https://
papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/bit~tream/1866/4541/2/lmparato_Paula_B_201o_these.
pdf>. Acesso em: 27 set. 2012, p. 38. "A notre avis, l'intention du législateur au moment de la
rédaction de l'Article 931 n'était que de réglementer la responsabilité des entreprises envers
les consommateurs. Considérant cependant que lors de l'adoption du Code civil, en 2002,
la regi e était déjà prévue au Code du consommateur, nous croyons que le législateur l'aurait
conservée eu égardauxsituations non comprises parcette derniere, afin d'étendre également la
responsabilité objective en dehors des rapports de consommatio~_- N?us ~t~yons no~re po~i_tion
surle texte de l'Article 931, qui d is pose que [traduction] « sans preiud1ce a d autres d1spos1t1ons
énoncées pa r une loi spéciale,les entrepreneurs individueis et lesentreprises répondent
indépendamment de toute faute pour les dommagescausés parles produits en circulation. »
Or, si l'Article ne restreint pas son application aux rapports fabricant-consommateur, ce n'est
pas à la doctrine de le faire. Nous pouvons donc conclure qu'en droit b'.~si_lien, qu~ ce soit
dans le régime du Code civil ou du Code du consommateur, la responsabil1te du fabncant du
fait de ses produits est objective» . _
Nesse sentido, AGUIAR, 2007, p. 35. O autor cita como exemplo o caso de um empresano que
adquire determinado produto como bem de capital, não podendo por isso ser considerado
como consumidor e ainda assim poderá reclamar do empresário alienante pelo fato do produto
em virtude dos danos que sofrer sem a necessidade de provar a culpa do alienante.
TULA WESENDONCK - 759
bilidade civil objetiva, uma norma genérica, não podendo ser confim-
dida com o regime de responsabilidade civil apresentado pelo Código
de Defesa do Consumidor, que é uma norma especial dirigido às rela-
ções de consumo37 •
O Art. 931 amplia a responsabilidade civil objetiva pelo fato do pro-
duto para qualquer relação jurídica38 , o que atrai a incidência da norma
de responsabilidade civil objetiva para as situações em que a vítima do
dano provocado pelo produto é o próprio comerciante ou intermediá-
rios de uma relação empresarial.
É bem verdade que no Direito brasileiro o conceito de consumidor
não fica restrito à figura do destinatário final: a redação do Art. 17 do
CDC alarga sua incidência, pois as vítimas de um acidente de consumo,
mesmo que não sejam destinatárias finais, são consideradas como consu-
midores equiparados. Essa orientação encontra razão e coerência, prin-
cipalmente nos casos sob vigência do regime anterior ao CC de 2002,
no qual a única norma que poderia imputar a responsabilidade pelo fato
do produto independentemente de culpa estaria disciplinada no CDC.
Nesse sentido, antes do CC de 2002 havia um esforço interpreta-
tivo, por vezes exagerado, para construir a caracterização da posição de
consumidor para incidência do Código de Defesa do Consumidor pela
alegada vulnerabilidade e hipossuficiência do comerciante.
No entanto, não é possível perder de vista que Art. 931 do CCB é
uma norma de responsabilidade civil objetiva do empresário pelos danos
causados pelos produtos que postos em circulação. A partir da constata-
ção de que para a incidência do dispositivo não é exigível a configuração
de relação de consumo, a prática comum de tentar forçar esse vínculo
poderá ser relativizada, o que seria muito importante para a ciência jurí-
dica, no sentido de efetivamente aplicar os dispositivos do diploma con-
sumerista às relações que efetivamente forem de consumo.
Isso contribui para reduzir a subjetividade das decisões judiciais
e evitar a relativização e vulgarização de sua aplicação, o que é nefas-
37 A esse respeito é importante perceber que o Art. 931 do CCB não pode ser encarado como
uma norma que simplesmente repete as disposições do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido: WESENDONCK, Tula. Art. 931 do Código Civil: repetição ou inovação? Revista
de Direito Civil Contemporâneo. São Paulo, v. 3, p. 141-159. abr. 2015.
38 Essa orientação também foi adotada no Direito Espanhol através do Texto Refundido, que
praticamente repete as disposições da lei LRDP, mas dela difere pelo fato de incluir de forma
expressa em seu texto a responsabilidade por produtos defeituosos tanto no que se refere aos
consumidores como a outros usuários. O Texto Refundido aproxima-se muito da redação que
existe no Art. 931 do Código Civil brasileiro. DIÉZ-PICAZO, Luís. Fundamentos dei derecho
civil patrimonial. v. 5: La responsabilidad civil extracontratual. Madrid: Civitas, 2011, p. 494.
760 - A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO Córneo Civil NOS 18 ANOS DO Córneo CIVIL
to para um diploma legal como o CDC que tem como função dar um
tratamento especial e diferenciado para proteger o consumidor (pessoa
natural que é destinatária final), tendo em vista a sua condição de vul-
nerabilidade no mercado de consumo.
Nesse sentido, é importante referir ponderação de Cláudia Lima
Marques a respeito do risco de se alargar demasiadamente a incidên-
cia do CDC como pretendem os adeptos da teoria maximalista, o que
'transforma o direito do consumidor em direito privado geral". Segundo
a autora, é necessário questionar "por que proteger o comprador-profis-
sional, por que proteger um fornecedor frente ao outro. As relações en-
tre iguais estão bem reguladas pelo Código Civil de 2002"39 •
O CDC é um diploma que deve ser aplicado para as relações en-
tre desiguais próprias das relações de consumo. Não há necessidade ou
mesmo conveniência de estender o regramento de um diploma legal que
visa dar tratamento diferenciado a uma parte, em razão das particula-
ridades de sua posição de vulnerabilidade, para todos os indivíduos que
sofrem danos. A se confirmar a vulgarização de um diploma protetivo a
todas as pessoas, as que efetivamente precisam de apoio e proteção, aca-
bam por ficar desassistidas.
Nesse sentido, a autora esclarece que para resolver esse impasse o
STJ adota, desde 2004 a teoria finalista, e criou o :finalismo aprofundado,
valorando no caso concreto a noção de vulnerabilidade para delimitar o
conceito de consumidor. Segue a autora explicando que com a entrada
em vigor do CC 2002 a teoria maximalista teria perdido força em ra-
zão da adoção da teoria finalista aprofundada que avalia a vulnerabili-
dade (técnica, fática, jurídica e informacional) para delimitar a posição
de consumidor, elemento essencial da relação de consumo.
Ainda no exame da interpretação do Art. 17 do CDC Leonardo
Bessa alerta que em razão da norma disposta no Art. 931, faz-se "ne-
cessário melhor delimitar os campos de atuação dos diplomas". Para ele
a norma civilista se aplica nas relações entre os empresários, ficando o
Art. 17 do CDC restrito às hipóteses de responsabilidade do fornece-
dor para os danos ocorridos depois da colocação do produto no merca-
do. Nesse sentido, o autor afuma que ''A circulação do produto (art. 931)
39 BENJAMIN, Antonio Herman V., MARQUES, Cláudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual
de Direito do Consumidor. 7ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 106.
TULA WESENDONCK- 761
do Código Civil não se confunde com a colocação do produto no. mercado
(art. 12, § 3. 0 , I)." 40 •
Assim, para a incidência da responsabilidade pelo fato do produ-
to, sob o regime do CDC, Leonardo Bessa pontua como necessária "a
compra do produto por determinado consumidor ou, ao menos, sua ex-
posição ao mercado de consumo." Mais adiante arremata o raciocínio
referindo que:
"só se pode cogitar de terceiro que sofre dano em decorrência
de defeitos em produtos, o consumidor equiparado previsto no
art. 17 do CDC, quando há prévio contrato de consumo com
aquisição de produto ou, ao menos, a exposição do bem para
venda no estabelecimento comercial. "41
Essa distinção é importante para determinar o âmbito de atuação
~e ~ada dipl~m_a legal e demonstrar a relevância do Art. 931 do CC que
mc1de nas hipoteses de danos que antecedem a exposição do produto
ao consumidor, abrange assim a responsabilidade pelo fato de produto
ante~ de sua exposição ao consumidor e para hipóteses em que, por se-
rem merentes ao desenvolvimento de atividades profissionais dos for-
necedores, os produtos não são colocados à venda42 •
A reflexões são fundamentais para definir de maneira adequada o
campo de incidência de cada diploma legal e para acentuar a relevância
de não se alargar em demasia a incidência do Art. 17 do CDC, já que
o Art. 931 do CC vem para suprir a falta de regramento a algumas hi-
póteses de dano que não seriam originalmente abrangidas pelo diplo-
ma consumerista.
Mesmo estabelecidas as distinções em relação aos modelos de res-
ponsabilidade civil previstos no Código Civil e no Código de Defesa e
Proteção do Consumidor, ainda há muita resistência e confusão na in-
terpretação e aplicação do dispositivo, razão pela qual para além de de-
finir os contornos do artigo da lei é necessário averiguar como ele tem
40 BESSA, op. cit.
41 BESSA, op. cit.
42 Leonardo Bessa exemplifica essas situações: "enquanto o produto estiverem transporte entre
o fabricant~ e o comerciante, se houver danos a terceiros decorrente de defeito, não há que se
fa_la_r em acidente de consumo, mas sim em responsabilidade objetiva decorrente do Código
Civil (art. 931). Do mesmo modo, não há que se falarem acidente de consumo se o fato gerador
do dano decorrer de questão relacionada a maquinário inerente à atividade do comerciante
já qu~ nesta hip~tese não há sequer exposição do bem à venda. Como exemplo, imagine~
se ac1d~nte ocas!o~ado por forno de determinada padaria, com danos em funcionários e
consumidores prox1mos ao local. A responsabilidade do fornecedor, considerando o raciocínio
desenvolvido, decorre do art. 931 do CC/2002 e não do art. 12 do CDC".
762 - A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO CóDIGO CIVIL NOS 18 ANOS DO CóDIGO CIVIL
sido aplicado na prática e propor soluções para os equívocos em torno
de sua aplicação, o que será feito a seguir.
8. A INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO ART. 931 PELA
JURISPRUDÊNCIA NOS 18 ANOS DO CCB - COMO TEM
SIDO E COMO PODE SER A INCIDÊNCIA DO DISPOSITIVO
A partir da entrada em vigor de uma nova lei, é natural que ocorra
equívoco, inadequação ou até mesmo resistência no estudo necessário
para compreensão e aplicação de dispositivos que trazem novo regra-
menta ou novos institutos jurídicos para determinada matéria, dada a
dificuldade que a "novidade" encerra. Em relação ao Art. 931 o que se
vê é um misto de todas essas hipóteses.
A pesquisa sobre a incidência do dispositivo foi realizada nos
Tribunais de Justiça Estaduais e no Superior Tribunal de Justiça. Os
desafios da pesquisa se iniciam pela referência ao dispositivo como fim-
damento da responsabilidade civil, acompanhado de todos os outros ar-
tigos que tratam sobre a responsabilidade civil. Para refinar a pesquisa
foi feita uma seleção nos resultados e essas decisões foram excluídas do
escopo da avaliação para este estudo por isso não serão referidas.
Outro desafio para desenvolvimento da pesquisa foi encontrar deci-
sões que tratassem de hipóteses fáticas nas quais caberia a incidência do
dispositivo, sem que ele tenha sido indicado como fundamento da de-
cisão. Nessas situações, como fundamentos para reconhecer a responsa-
bilidade civil são utilizados o Art. 12 do CDC, reconhecendo existente
uma relação de consumo, e o Parágrafo Único do Art. 927 do CC, em
razão do reconhecimento do risco da atividade.
A inadequação de fundamentação nessas hipóteses é gritante, seja
por reconhecer relação de consumo de maneira artificial e desnecessá-
ria, ou por utilizar dispositivo relativo ao risco da atividade como funda-
mento da obrigação de reparar, quando há no diploma civil dispositivo
que trata de maneira específica da responsabilidade pelo fato do produto.
Passados 18 anos do Código Civil, poucas são as decisões que efe-
tivamente utilizam o Art. 931 como fundamento adequado de incidên-
cia de responsabilidade civil pelo fato do produto. Ao jurista preocupado
com o desenvolvimento da ciência jurídica, isso não deve ser encarado
com desânimo, mas sim como um desafio na direção de estabelecer as
bases adequadas para a interpretação do dispositivo, o que inspirou a
análise jurisprudencial que tem como finalidade não só averiguar a ma-
TULA WESENDONCK - 763
neira como tem sido aplicado o dispositivo, mas também indicar cami-
nhos para a sua melhor aplicação, como se verá a seguir.
1) INCIDÊNCIA DO ART. 931 COMO FUNDAMENTO DA
RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO PARA FORA DAS
RELAÇÕES DE CONSUMO
Na pesquisa realizada em torno do dispositivo, ganha destaque as
hipóteses em que o dispositivo poderia ser utilizado como alternativa a
uma prática ainda comum no Direito brasileiro, adotada pelas vítimas
de danos derivados do fato de produtos, na qual se almeja a todo custo
demonstrar a existência de uma relação de consumo, com a finalidade de
alcançar as vantagens de uma norma de responsabilidade civil objetiva.
Tome-se como exemplo o caso referido em decisão proferida pelo
Tribunal de Justiça do Paraná que reconheceu a responsabilidade civil
em ação indenizatória ajuizada pela comerciante de Coca-Cola contra a
Vonpar, pelo abalo moral sofrido em razão do vexame a que foi exposta
em seu estabelecimento comercial, ao oferecer para um cliente um refrige-
rante lacrado, contendo uma embalagem de salgadinho em seu interior. 43
No caso em comento, a estratégia da autora da ação indenizatória
(comerciante de bebidas), não fugiu a regra de forçar a caracterização de
uma relação de consumo. No entanto, essa construção argumentativa é
desnecessária diante da disposição do Art. 931 do Código Civil brasi-
leiro, que impõe um sistema de responsabilidade civil objetiva indepen-
dentemente do fato de ser a vítima consumidora ou não.
Essa orientação pode ser evidenciada no curso da própria decisão
sob exame, pois mesmo referenciando a incidência do Código de Defesa
do Consumidor, o julgado adverte que depois do Art. 931 do Código
Civil brasileiro a responsabilidade no caso concreto seria objetiva, in-
43 A autora ajuizou ação indenizatória alegando constrangimento sofrido em decorrência da
repulsa de seus fregueses ao receber recipiente de refrigerante com uma embalagem de
salgadinho dentro. O dano ficou caracterizado pela reação dos fregueses da autora que
passaram a expressar comentários negativos a respeito do asseio de seu estabelecimento
comercial, o que teria gerado na autora um abalo moral. A autora foi indenizada pelo
fato do produto indiretamente, tendo em vista que houve defeito no produto e que esse
defeito provocou a reação do freguês. PARANA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n.
892.852-5. Décima Câmara Cível. Relator: Albino Jacomel Guérios. Julgado em: 26 jul. 2012.
Responsabilidade Civil. Dano Moral. Fato que enseja juízo de valor a respeito do asseio da loja
de empresário individual. Garrafa de refrigerante que continha uma embalagem de salgadinhos.
Comentários desairosos feitos pelo consumidor também a respeito do estabelecimento
comercial da autora. Valor da indenização. Responsabilidade objetiva da ré. Apelação principal
não provida. Recurso Adesivo não provido.
764-A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO CóDIGO CIVIL NOS 18 ANOS DO CóDJGO CIVIL
dependentemente de se tratar de relação de consumo ou não, bastando
assim a prova do dano para incidência de reparação 44 •
No caso concreto, a solução mais adequada efetivamente seria a in-
cidência de responsabilidade civil pelo Art. 931 do CC, porque o dano
alegado pela autora deriva da reação de repulsa de seus clientes ao pro-
duto. Não se trata de um dano direto decorrente do fato do produto em
si, mas sim das consequências do fato do produto em seus clientes que
acabou gerando o seu abalo. O TJPR reconheceu responsabilidade civil
pela incidência do Art. 17 do CDC, solução que não é a mais adequada
tendo em vista a particularidade do caso em si, no qual a ação é assen-
tada no dano que o produto provocou a terceiro e nos reflexos que isso
teria causado ao comerciante do produto.
Mesmo que o dano fosse derivado de um efeito direto do produto,
ainda assim, há posicionamento jurisprudencial que reconhece a invia-
bilidade de incidência do Art. 17, em razão de uma relação contratual
antecedente entre as partes.
Nesse sentido, ao apreciar o conteúdo do Art.17 do CDC, um in-
teressante julgado do STJ faz uma análise doutrinária e jurisprudencial
de sua extensão e incidência45 •
No processo, a Corte Superior posicionou-se pela impertinência
do Art. 17 por ser o autor da ação indenizatória um hospital que havia
importado um equipamento de Raio X. O autor alegava a condição de
consumidor equiparado em razão dos danos suportados no transporte
do produto. No corpo da decisão fica assentado que a norma prevista
no dispositivo incide quando as vítimas do evento danoso são caracte-
rizadas como terceiros alheios à relação de consumo preexistente. Do
julgado é possível concluir que a caracterização de consumidor por equi-
paração, tem como pressuposto a ausência de vínculo jurídico entre o
fornecedor e a vítima46 •
44 "Supondo não existir uma relação regulada pelo Código do Consumidor, ela responderia
independentemente de culpa, nos termos do artigo 931 do Código Civil, cujo sentido é assim
explicado pela doutrina: Fornecimento do produto, prescindindo-se da culpa para desencadear
a responsabilidade. Não importa que tenham os defeitos dos produtos ou os perigos que lhe
são inerentes, causado algum mal ou prejuízo porque houve culpa dos empresários individuais
ou das empresas que os fabricaram e os colocaram em circulação. Dispensável pesquisar se
ocorreu descuido na fabricação, como falha no revestimento das peças internas, de sorte a
não evitar choques elétricos quando conectados com os fios condutores de energia. Basta o
simples dano para desencadear a obrigação de reparação."
45 EDcl no REsp 1.162.649 - 4ª Turma - j. 2/10/2014- julgado por Antônio Carlos Ferreira - DJe
10/10/2014
46 Nessa passagem do julgado é referenciado o REsp n.1.370.139/SP, Rei. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJedeu.12.2013, no qual o empregado do fornecedor, vitimado
numa explosão por vazamento de gás, não foi reconhecido como consumidor por equiparação.
TULA WESENDONCK- 765
Mesmo afastando a incidência do CDC, a responsabilidade civil
pelos danos seria igualmente objetiva pela incidência do Art. 931 do
CC, posicionamento que foi adotado pelo Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul ao julgar processo no qual um comerciante de bebidas
teve o olho perfurado por estouro de garrafa de cerveja enquanto ma-
nuseava vasilhames no refrigerador de seu estabelecimento comercial47 •
Na oportunidade, o TJRS reconheceu a responsabilidade objetiva
de uma distribuidora de bebidas pelos danos sofridos pelo comerciante,
com base no Art. 931 do Código Civil brasileiro e afastou a incidência
do Código de Defesa do Consumidor, sob o argumento de inexistên-
cia de uma relação de consumo. No caso concreto, mesmo sem incidir o
CDC, a vítima não ficou sem reparação tendo em vista a incidência do
Art. 931 do Código Civil brasileiro. Isso reforça a conclusão de que a
incidência da responsabilidade objetiva pelos danos decorrentes do fato
do produto não depende da configuração da relação de consumo.
O STJ pronunciou-se a respeito de caso muito semelhante, mas ado-
tando solução distinta. Na ocasião, reconheceu a existência de acidente
de consumo em virtude de danos sofridos pelo comerciante pelo estou-
ro de uma garrafa de cerveja, enquanto vasilhames eram colocados por
ele no refrigerador. A decisão proferida determinou a responsabilidade
do fabricante pelos danos que o comerciante sofreu ao ter o olho per-
furado pelos estilhaços do vidro da garrafa. O posicionamento do STJ
difere do TJRS, pois reconheceu a incidência do Art. 17 do Código de
Defesa do Consumidor, mesmo tratando-se de vítima comerciante48 •
Merece destaque o trecho que segue: "caracterização do consumidor por equiparação possui
como pressuposto a ausência de vínculo jurídico entre fornecedor e vítima; caso contrário,
existente uma relação jurídica entre as partes, é com base nela que se deverá apurar eventual
responsabilidade pelo evento danoso. Hipótese em que fornecedor e vítima mantinham uma
relação jurídica específica, de natureza trabalhista, circunstância que obsta a aplicação do
art. 17 do CDC, impedindo seja a empregada equiparada à condição de consumidora frente
à sua própria empregadora.[...]"
47 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Embargos Infringentes nº 70019255934. Terceiro
Grupo Cível. Relator: Des. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura.Julgado em: 16 maio 2008.
Responsabilidade Civil. Indenização. Perda da visão do olho direito decorrente do estouro de
garrafa de cerveja. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto.
ln_cidênci? d? artigo 9~1 do Código Ci~il. Responsabilidade Objetiva. Cabia a ré comprovar
a mocorrenc1a do defeito no produto, onus do qual não se desincumbiu. Dever de indenizar
configurado. Embargos infringentes acolhidos, por maioria.
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE
CONSUMO. EXPLOSÃO DE GARRAFA PERFURANDO O OLHO ESQUERDODO CONSUMIDOR.
NEXO CAUSAL. DEFEITO DO PRODUTO. ÔNUS DA PROVA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. RECURSOESPECIAL PROVIDO. 1-Comerciante atingido
em seu olho esquerdo pelos estilhaços de uma garrafa de cerveja, que estourou em suas mãos
quan_d~ ~ colocava e~ um freezer, causando graves lesões. 2- Enquadramento do comerciante,
que e v1t1ma de um acidente de consumo, no conceito ampliado de consumidor estabelecido
pela regra do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor("bystander"). Código de Defesa do

766 - A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO CóDIGO CIVIL NOS 18 ANOS DO CóDIGO CIVIL
Na decisão é interessante consultar o voto-vista do Ministro João
Otávio de Noronha no qual refere a sua preocupação com a extensão
do conceito de consumidor. Segundo o Ministro, essa extensão é muitas
vezes irresponsável e revela-se desnecessária, pois tem como finalidade
alcançar resultados que poderiam ser igualmente obtidos pela aplicação
do Código Civil brasileiro, que veio a regular as relações entre iguais.
Contudo, no caso concreto, o Ministro entendeu estar presente a vul-
nerabilidade do pequeno comerciante em face da fabricante de bebidas
e em vista disso se reconheceu a relação de consumo.
Ainda que a decisão tenha sido proferida no sentido de reconhe-
cer a relação de consumo, a mesma é importante, pela ponderação que
é feita pelo Ministro João Otávio de Noronha no sentido de questionar
a necessidade de caracterizar relação de consumo em alguns casos espe-
cíficos nos quais há a possibilidade de resolver a matéria de forma satis-
fatória pelo próprio Código Civil brasileiro49 • '
Esse raciocínio serve para demonstrar o campo de incidência au-
tônomo do Art. 931 do Código Civil brasileiro, que não é repetição das
normas do Código de Defesa do Consumidor e impõe uma responsabi-
lidade objetiva pelo fato do produto, mesmo nos casos em que não pu-
der ser caracterizada a relação de consumo.
Com isso, é possível perceber que não há necessidade de "forçar",
contra legem ou por uma interpretação extensiva desnecessária, a carac-
terização da relação de consumo, pois o Código Civil brasileiro atual
tem condições de proteger de maneira efetiva a vítima de um dano pro-
vocado por produto.
O reconhecimento da responsabilidade objetiva, independente-
mente de relação de consumo, também foi seguido em decisão profe-
rida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que reconheceu a
responsabilidade civil do fornecedor de sementes de cenouras pelo re-
sultado insatisfatório da colheita. A decisão é importante porque afastou
a incidência do Código de Defesa do Consumidor, mas o mesmo tem-
Consumidor. 3 Reconhecimento do nexo causal entre as lesões sofridas pelo consumidor e o
estouro da garrafa de cerveja.4- Ônus da prova da inexistência de defeito do produto atribuído
pelo legislador ao fabricante.5 - Caracterização da violação à regra d_o inciso_ li d~§ 3º do art.
12, §3º, li do Código de Defesa do Consumidor. 6 - Recurso especial provido, Julgando-se
procedente a demanda nos termos da sentença de primeiro grau. (BRASIL. Superior Tribunal
de Justiça. 1288008 MG 2011/0248142-9. Terceira Turma. Relator: Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino.Julgamento: 04 abr. 2013.Dje, 11 abr. 2013)
49 Éimportante ressaltar que não se desconhece a vantagem do_C?digo de Defesa do _Consumid?r
em relação ao Código Civil no que se refere ao prazo prescnc1onal para a propositura da açao
indenizatória, o que já foi referido.
TULA WESENDONCK - 767
po impôs a responsabilidade do fabricante pelos danos suportados pelo
produtor em virtude de resultado insatisfatório da colheita50 •
O caso foi tratado pelo Tribunal como responsabilidade civil pelo
vício do produto no qual foi reconhecido o ilícito contratual.
O conteúdo da decisão revela que o adquirente das sementes ha-
via ajuizado a ação indenizatória contra o comerciante do produto, para
responsabilizar pelos danos suportados em virtude da frustração da co-
lheita, decorrente da má qualidade das sementes adquiridas.
O pedido formulado pelo autor demonstra que no caso descrito
incide a norma que disciplina a responsabilidade pelo fato do produ-
to, tendo em vista que a semente defeituosa provocou dano, qual seja a
frustração da colheita.
Além desses aspectos, é necessário salientar que a ação foi movida
contra o comerciante, o que motivou o réu a denunciar à lide o fabri-
cante. Houve no processo discussão a respeito da legitimidade passiva
para a responsabilidade civil.
A sentença reconheceu a responsabilidade do fabricante pelos da-
nos suportados pelo produtor com base no Código Civil, afastando a
50 APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA E VENDA.
SEMENTES DA VARIEDADE DE CENOURA HÍBRIDA. RESULTADO DA COLHEITA
INSATISFATÓRIO. COMERCIANTE. PRODUTOR. VÍCIO. QUALIDADE. PRELIMINAR EMÉRITO.
1.AGRAVO RETIDO. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE.Sendo o juiz o destinatário da prova,
bem como sendo sua faculdade a realização de prova pericial, há que se rejeitar o pedido de
decretação de nulidade da sentença em face da não realização da prova postulada. Outrossim,
a prova pretendida, além de não se mostrar necessária para o deslinde do feito, poderia ser
obtida pela parte autora. Cerceamento de defesa não configurado. 2. INAPLICABILIDADE
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O Código de Defesa do Consumidor não tem
incidência quando inexiste destinatário final do produto, mas utilizado este como insumo.
Exegese do art. 2° da norma consumerista. 3. Inexistindo regra prevendo responsabilidade
solidária entre produtora e comerciante, improcede o pleito relativamente à ré RIZZI, mera
comerciante das sementes. 4. Aplicação do entendimento jurisprudencial do STJ, segundo o
qual uma vez aceita a denunciação da lide e apresentada contestação quando ao mérito da
causa principal, o denunciado integra o pólo passivo na qualidade de litisconsorte do réu,
podendo, até mesmo, ser condenado direta e solidariamente.(... ) Se o denunciado poderia
ser demandado diretamente pelo autor, não resta dúvida de que, ao ingressar no feito por
denunciação e contestar o pedido inicial ao lado do réu, assume a condição de litisconsorte.
Possibilidade de condenação direta da interveniente denunciada, desde que rigorosamente
respeitado o devido processo legal, o que ocorreu no caso. Necessidade de atendimento
da economia processual e ao princípio da razoável duração do processo. 5. Relativamente
à produtora das sementes da variedade de cenoura híbrida, os elementos de convicção são
suficientes a demonstrartjue os danos foram causados em função da má qualidade das sementes
adquiridas, não se vislumbrando qualquer fator externo que pudesse ter colaborado para a
ínfima quantidade aproveitável do produto. 6. Danos materiais emergentes consistentes nos
gastos com plantio e manutenção deferidos. 7. Lucros cessantes pelo valor não auferido com
o produto da plantação. Quantia devida, mas limitada à participação do ~utor no contrato
de parceria agrícola firmado com outros quatro contratantes. APELO DA RE RIZZI PROVDO.
APELO DA RÉ SAKATA PARCIALMENTE PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça.
Apelação Cível Nº 70051744456. Nona Câmara Cível. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi.
Julgado em: 10 abr. 2013)
768 - A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO CóDIGO CIVIL NOS 18 ANOS DO CóDIGO CIVIL
aplicação do Código de Defesa do Consumidor e também consideran-
do inexistente responsabilidade solidária entre a produtora das semen-
tes e a comerciante.
Impende ressaltar que a decisão afastou a responsabilidade solidária
entre o fabricante e o. comerciante, por entender que o Código Civil não
estabelecia tal regra, e a mesma não poderia ser considerada presumida.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em caso parecido com o
anterior, deixou de reconhecer a relação de consumo, em ação indeniza-
tória movida por produtor rural que alegava ter sofrido grande prejuízo
em virtude da utilização de sementes que frustraram a expectativa de
produção da lavoura. O Tribunal somente restringiu o exame da maté-
ria à questão da inversão do ônus da prova, porque o autor da ação ale-
gava a existência de relação de consumo o que não foi acolhido. O caso
demonstra a importância da diferença de regimes. Ou seja, os efeitos
de se considerar uma relação de consumo vão para muito além dos re-
quisitos da responsabilidade civil e seus efeitos, como por exemplo a in-
versão do ônus da prova que não ocorre no âmbito das relações civis e
empresariais. 51
Outro caso interessante que revela a incidência do Art. 931 é o
da indenização decorrente da adulteração de botijões de gás provocada
pelo fabricante. Em razão da adulteração nos botijões, o "o bom-nome,
a fama, a honra dos autores foi atingida pelas medidas levadas a efeito
(apreensão dos botijões de gás, suspeita de adulteração, divulgação dos
fatos, aforamento de demanda criminal)" o que o levou ao ajuizamento
de uma ação indenizatória contra o fabricante do produto. O Tribunal de
51 AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRANSFORMAÇÃO EM RETIDO - IMPOSSIBILIDADE -
ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO C/C NULIDADE DE DUPLICATA - DENUNCIAÇÃO DA
LIDE PRECLUSÃO TEMPORAL-APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
- INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - INTERVENÇÃO DO INSTITUTO DE RESSEGUROS DO
BRASIL. A preclusão temporal é aquela que ocorre quando a parte não faz uso do prazo
determinado para o exercício da faculdade processual que lhe incumbe. A moldura desse agravo
não comporta a sua transformação em retido, porquanto a decisão não tem consequências
meramente procedimentais, tratando-se de vários provimentos, envolvendo, inclusive
denunciação da lide o que aconselha o processamento e julgamento do agravo como de
instrumento. Consumidor, para efeito do código, é toda pessoa física ou jurídica que adquire
ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Trata-se de relação de insumo e não de
consumo o contrato para aquisição ou utilização, pelo produtor rural, de sementes utilizadas
como etapa da produção e não como destinatário final, donde resulta inaplicável o Código
de Defesa do Consumidor, tornando-se impossível a inversão do ônus da prova. Se o Instituto
de Resseguro do Brasil é, em tese, regressivamente responsável pela eventual condenação
da companhia de seguro, mostrando-se pertinente a pretensão da denunciada da lide para
que a ele seja dado conhecimento da ação. (TJ-MG AGRAVO Nº 1.0702.05.196935-1/001, 9ª
CÂMARA CÍVEL Relator: OSMANDO ALMEIDA, Data de Julgamento: 27/03/2007)
TULA WESENDONCK-769
Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a responsabilidade do forne-
cedor, pela incidência expressa do Art. 931 do Código Civil brasileiro52 •
Ainda sobre a inadequação do reconhecimento da condição de con-
sumidor, calha a referência a interessante julgado proferido pelo STJ
que afastou a incidência das normas do CDC para o produtor rural pe-
los danos suportados pelo uso de defensivo agrícola, por considerar, que
52 APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FATO DO PRODUTO. RESPONSABILIDADE
DA EMPRESA FORNECEDORA DE BOTIJÕES DE GÁS POR BOTIJÕES APREENDIDOS NA
REVENDA DOS AUTORES EM DESCONFORMIDADE COM AS PRESCRIÇÕES LEGAIS.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 931 DO CÓDIGO
CIVIL. Os botijões apreendidos porque adulterados, contendo quantidade de gás inferior
à devida, em desconformidade com as prescrições legais foram entregues pela Ré. A prova
documental, os subsídios ministrados pela documentação produzida, entranhada nos autos,
não deixa margem a dúvida alguma acerca da assertiva autoral assim destacada (nota fiscal, fl.
217). Os botijões, assim, deixam incontroversos os dados da probação engastados nos autos,
eram de propriedade da requerida/demandada. Mantida por seus próprios fundamentos
a sentença que reconheceu a responsabilidade da empresa fornecedora pela situação
vexatória, constrangedora vivenciada pelos autores, que foram, inclusive, réus em processo
criminal, em razão do fato. 1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DOS
FUND~MENTOS DE FATO E DE DIREITO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO DA DEMANDADA.
REJEIÇAO. A demandada forneceu as razões de fato e de direito pelas quais entende deva ser
reformada a sentença recorrida, inocorrendo a hipótese de não conhecimento prevista no inc.
li do art. 514 do Código de Processo Civil. 2. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Demonstrado
que os autores experimentaram toda sorte de frustrações, angústia, sofrimento, humilhação
pelo fato de sobre eles pesar a suspeita de cometimento de adulteração dos botijões de gás que
descambou, inclusive para acusação criminal. O fato teve repercussão, segundo enfatizaram
as testemunhas e, consoante, destacaram os autores, suportaram eles dissabores, angústia,
sofrimento, resultando bem dimensionado o dano moral puro, imaterial, com o condão de
atentar contra o direito de personalidade. Não há dúvida que o bom-nome, a fama, a honra dos
autores foi atingida pelas medidas levadas a efeito (apreensão dos botijões de gás, suspeita de
adulteração, divulgação dos fatos, aforamento de demanda criminal). Resta evidente o dever
de indenizar. Dano moral amplamente comprovado. Quantum indenizatório. Majoração. Na
fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo,
para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição
dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. A análise de tais
critérios, aliada às demais particularidades do caso concreto, conduz à majoração do montante
indenizatório fixado na sentença para R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada autor, que
deverá ser corrigido monetariamente, pelo IGP-M, a partir da data da sessão, até o efetivo
pagamento, e acrescido de juros de mora, nos termos do ato sentenciai. Apelo dos autores
provido, em parte, no ponto.3. LUCROS CESSANTES. Hipótese em que os autores deixaram de
auferir lucro, em virtude dos fatos, até porque encerraram a atividade da empresa, vendo-se
privados de um ganho em virtude dos episódios noticiados. Conforme constou da sentença,
razoável a conclusão de que lucrariam, o bom senso assim está a indicar, acaso houvesse
normal desenrolar do comércio por eles realizados. Há de se concluir, à vista do apurado no
curso da instrução, que um possível aumento patrimonial inocorreu em virtude do evento e
suas circunstãncias. Montante a ser apurado em liquidação de sentença, nos moldes fixados
no decisum recorrido 3. VERBA HONORÁRIA. MANUTENÇÃO. Honorários fixados em 15%
sobre o montante condenatório deferido a título de dano moral, percentual compatível com as
peculiaridades do caso, e aos parâmetros do art.20, § 3° do CPC, observado, especialmente, o
tempo de trâmite da ação, ajuizada há mais de quatro anos, e que se mantém. Devem, porém, os
honorários advocatícios serem calculados sobre o total da condenação, nele compreendidos
os lucros cessantes a serem apurados em liquidação de sentença. Apelo dos autores provido,
no ponto. PROVIDA, EM PARTE, A APELAÇAO DOS AUTORES. IMPROVIDO O APELO DA
DEMANDADA. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça; Apelação Cível Nº 70022074371.
Décima Câmara Cível. Relator: Paulo Roberto Lessa Franz. Julgado em: 10 jul. 2008).
770 -A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO Córneo CIVIL NOS 18 ANOS DO CóDIGO Civil
TULA WESENDONCK- 771

na compra e venda de insumos agrícolas, o produtor rural não pode ser ereto seria objetiva, sob fundamento do parágrafo único do Art. 927 do
qualificado como destinatário final53 • CCB. A orientação foi repetida na decisão proferida pelo STJ.
O Julgado afasta a incidência do CDC na relação estabeleci- A decisão foi acertada no sentido de afastar a incidência das normas
da entre um produtor rural e a Bayer S.A., fabricante do fungicida do CDC, considerando que o adquirente do produto não se enquadra
Stratego 250 EC, produto utilizado no combate à ferrugem asiáti- nos moldes de destinatário final. No entanto, em relação ao reconheci-
ca em lavouras de soja. Além disso, no corpo da decisão é possível mento de responsabilidade objetiva com fundamento no Parágrafo Único
verificar a orientação que tem sido adotada pela Corte Superior, no do Art. 927, a decisão é passível de críticas. No caso concreto, o objeto
sentido de afastar a incidência do CDC nos casos de aquisição de
da disputa é a indenização por danos derivados de um produto posto
insumos pelo produtor rural (na decisão é referida posição assenta-
em circulação, por essa razão, fica caracterizado literalmente a hipótese
da pelo STJ nesse sentido 54).
fática descrita no Art. 931 do CC, dispositivo legal que tem no suporte
O caso em comento deriva de ação indenizatória (danos materiais fático em abstrato a hipótese de incidência para a responsabilidade civil
em torno de R$ 988.000,00) em decorrência da perda da safra por ine- objetiva do fabricante de modo exato com o caso concreto.
ficácia do produto. A fabricante do produto alegou a inaplicabilidade do
No corpo da decisão em comento, é possível observar que o
CDC em razão do autor ser grande produtor rural e utilizar o fungici-
Parágrafo único do Art. 927 do CC foi utilizado como alternativa à
da como insumo. Em primeiro grau foi reconhecida a relação de con-
alegação do autor para incidência do Art. 12 do CDC. Para imputar a
sumo e considerada objetiva a responsabilidade civil do fabricante com
responsabilidade independentemente de culpa e afastar a discussão em
fundamento no Art. 12 do CDC.
torno da caracterização da relação de consumo a Corte Superior optou
Em segundo grau, o TJPR entendeu que mesmo que fosse afastada por repetir o argumento utilizado pelo TJPR de que:
a incidência do diploma consumerista, a responsabilidade no caso con-
"mesmo que ao caso não se aplicasse o CDC, a responsabilidade
53 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. da Recorrente seria objetiva, uma vez que é notório que exerce
QUEBRA DE SAFRA. DEFENSIVO AGRÍCOLA. PRODUTOR RURAL. INAPLICABILIDADE oq coe. dentre outras, a atividade de fabricação de venenos, agrotóxicos,
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRODUTO POTENCIALMENTE PERIGOSO. OCORRENCIA
DO DANO. QUADRO FÁTICO DELINEADO PELO ACÓRDÃO A QUO. REEXAME DE PROVAS. fungicidas, herbicidas, etc."
INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO
AUTOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. AGRAVO Sob essa ótica, incidiu a cláusula geral de responsabilidade objeti-
DESPROVIDO.
va prevista no Parágrafo único do Art. 927 do CCB para imputar a res-
1. "Esta Corte Superior consolidou o entendimento no sentido de q_ue no contra~o d~ on:ipra
7
e venda de insumos agrícolas, o produtor rural não pode ser considerado destmatario fmal, ponsabilidade de modo objetivo. A decisão apoiou-se no argumento da
razão pela qual, nesses casos, não incide o Código de Defesa do Consumidor" (AgRg no AREsp
86.914/GO, Relator o Ministro Luís Felipe Salomão, DJe de 28/6/2012). periculosidade da atividade do réu, derivada da natureza dos produtos
2. A responsabilidade objetiva da sociedade empresária ficou car~cterizad': por envolver que fabrica.
fabricação de produto potencialmente lesivo a direitos alheios, como ea produçao de venenos,
agrotóxicos, fungicidas e herbicidas. Verificar a periculosidade dos produtos para _afastar a Essa construção argumentativa é artificial e desnecessária. Em
responsabilidade da agravante demandaria reexame das provas dos autos, o que e vedado
nesta instância extraordinária. Súmula 7/STJ. nenhum momento fica assentado no processo que o dano é deriva-
3. A moldura fática delineada pelo Tribunal de origem demonstra a e~istência do ne~o do da periculosidade ou risco da atividade da fabricante. O modo de
causalidade entre a conduta e o dano, tendo sido afastada a culpa do agricultor no maneio
do produto. ln firmar as conclusões do aresto combatido demandariam, necessariamente, o aplicação deu-se como se o Parágrafo Único do Art. 927 fosse uma
revolvimento do conjunto probatório. Incidência da Súmula 7/STJ.
cláusula geral da responsabilidade objetiva sem os condicionantes do
4. Comprovação do fato constitutivo do autor. A ausência de prequestio~amento ~e ev!de~cia
quando o conteúdo normativo contido nos dispositiv~s s~postam~ntev1olado~ nao foi objeto próprio conteúdo da cláusula geral, que exige uma situação de risco
de debate pelo tribunal de origem. Hipótese em que incidem os rigores das Sumulas n. 282 e
356/STF.
da atividade.
5. Agravo regimental desprovido.
A cláusula geral de responsabilidade pelo fato do produto é o Art.
(AgRg no Agem REsp 692.530-3.ª Turma- j. 24/5/2016- Relator MarcoAurélio Bellizze Oliveira)
54 Posição que restou assentada no STJ a partir do julgamento do AgRg no AREsp 86.914/GO, 931 do CCB, incidente quando não aplicável a norma especial do CDC.
Relator o Ministro Luís Felipe Salomão, DJe de 28/6/2012.
772 -A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO CóDIGO CIVIL NOS 18 ANOS DO CóDIGO CIVIL
Ainda que seja o dispositivo legal mais adequado para fundamentar a
decisão, não foi essa a opção adotada no julgado, isso talvez ocorra pelo
fato de o dispositivo ser ainda pouco estudado ou pouco compreendido
em sua funcionalidade no sistema de responsabilidade civil.
2) INCIDÊNCIA DO ART. 931 COMO FUNDAMENTO DA
RESPONSABILIDADE PELOS DANOS DERIVADOS DOS
RISCOS DO DESENVOLVIMENTO
A fundamentação baseada no Parágrafo Único do Art. 927 para o
reconhecimento de responsabilidade em decorrência de danos deriva-
dos de produto também foi a orientação adotada no julgamento de caso
peculiar que tramitou perante o TJRS, no qual restou reconhecida a res-
ponsabilidade do fabricante pelos danos derivados dos riscos do desen-
volvimento de medicamento. Trata-se de julgamento da Apelação Cível
n. 70072537491, que reconheceu a responsabilidade civil objetiva da fa-
bricante de medicamentos Boehringer Ingelheim do Brasil Q1i.ímica e
Farmacêutica Ltda., pelos danos derivados dos efei!os colaterais do me-
dicamento Sifrol, com fundamento no Parágrafo Unico do Art. 927.
Como já se teve oportunidade de assentar55, ainda que a decisão re-
presente importante marco para a Responsabilidade Civil em razão do
reconhecimento da responsabilidade pelos danos derivados dos riscos
do desenvolvimento, não fica isenta de crítica, pois é fundamentada no
Parágrafo Único do Art. 927, dispositivo que trata da responsabilidade
pelo risco da atividade.
No caso concreto, a relação entre as partes é de consumo, por isso o
Art. 12 do CDC poderia perfeitamente ser utilizado como fundamen-
to da decisão para imputar a responsabilidade do fabricante pelos danos
derivados dos riscos do desenvolvimento tendo em vista que, diferente
do que ocorre na maioria dos países europeus que adotaram como regra
a exclusão da responsabilidade por força da Diretiva 85/37456 , no orde-
namento brasileiro não há disposição que exclua essa responsabilidade.
55 A análise crítica da decisão pode ser consultada em WESENDONCK, Tula. A responsabilidade
civil pelos danos decorrentes dos riscos do desenvolvimento do medicamento Sifrol. Revista
de Direito do Consumidor, vol. 123/2019, p. 161-183, Maio-Jun / 2019.
56 Uma análise sobre o desenvolvimento da matéria no Direito brasileiro e europeu pode
ser consultada em WESENDONCK, Tula. A evolução da responsabilidade civil pelos danos
derivados dos riscos do desenvolvimento de medicamentos no Direito brasileiro e nos países
integrantes da União Europeia. Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Saúde, v.
31-32, p. 85-100, 2019.
TuLA WESENDONCK- 773
No entanto, mesmo se tratando de uma relação de consumo, uma re-
ferência às normas do CC não é inviável por força do Art. 7° do CDC57 ,
e pode se revelar conveniente e efetiva58 , para refutar os argumentos da
doutrina que defende a exclusão da responsabilidade civil pelos riscos
do desenvolvimento no Direito brasileiro pela interpretação que é dada
ao inciso, III do § 1° do Art. 12 do CDC. Segundo essa corrente dou-
trinária, os riscos do desenvolvimento seriam considerados como cau-
sas de exclusão de responsabilidade civil por conta da expressão "época
em que foi colocado em circulação" na qual o fabricante poderia se exi-
mir da responsabilidade alegando defeito indetectável no momento em
que o produto foi colocado em circulação59 .
É importante pontuar que essa corrente que considera viável a ex-
clusão da responsabilidade pelos riscos do desenvolvimento é minoritá-
ria60. No entanto, o argumento justifica a referência às normas do CC,
com a finalidade de proteger de forma mais efetiva os direitos e interes-
ses do consumidor, já que o diploma civilista, seja no Parágrafo Único
do Art. 927 ou no Art. 931 (este norma específica da responsabilidade
pelo fato do produto), não repete a expressão "época em que foi coloca-
do em circulação" constante do Art. 12 do CDC61 .
57 Art. 7°. Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou
convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de
regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que
derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
58 Considerando a vantagem do Art. 931 para a proteção do consumidor, Adalberto Pasqualotto
afirma que na matéria relacionada aos riscos do desenvolvimento o Art. 931 do CC é norma
mais avançada pois "não exige defeito para a imputação de responsabilidade civil às empresas,
sendo suficiente a colocação do produto em circulação no mercado. Não obstante a
controvérsia causada por esse dispositivo, inclinando-se muitos a afirmar que o defeito está
implícito na norma, a verdade é que, a ser assim, haverá mera redundãncia com o art. 12 do
CDC(LGL\1990\40). Entendendo que as duas regras não podem dizer rigorosamente a mesma
coisa, o que contrariaria a hermenêutica, a I Jornada de Direito Civil, promovida em Brasília
pelo Conselho Nacional de Justiça em 2003, aprovou dois enunciados, afirmando que o art.
931 consagra a reparabilidade dos riscos do desenvolvimento." PASQUALOTTO, Adalberto.
Dará a reforma ao código de defesa do consumidor um sopro de vida? Revista de Direito do
Consumidor, vol. 78/2011, p. 11-20, Abr-Jun / 2011.
59 MARINS,James. Riscos do Desenvolvimento e a tipologia da imperfeição dos produtos. Revista
de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 6, p. 118-33, abr.-jun. 1993, p. 128.
60 Nesse sentido, cabe a referência a Flaviana Rampazzo Soares, que ao analisar a possibilidade
de exclusão da responsabilidade civil pelos riscos do desenvolvimento no Direito brasileiro
adverte essa tanto no CDC como no CDC os riscos do desenvolvimento não são previstos
como causa de exoneração da responsabilidade do fornecedor, como se vê a seguir: "o CDC
é um microssistema baseado na premissa de proteção ao consumidor, e qualquer restrição
nesse sentido seria contrária a esse fundamento, aliado ao fato de que as hipóteses excludentes
de responsabilidade previstas nos artigos 12, § 3°, e 14, § 3°, do CDC, não preveem os riscos
de desenvolvimento como causa de exoneração da responsabilidade do fornecedor, o que
mais se reforça pelo teor do art. 931 do Código Civil." SOARES, Flaviana Rampazzo. O dever
de cuidado e a responsabilidade por defeitos. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol.
13/2017 1 p. 139-170 1 Out-Dez / 2017.
61 Nesse sentido importante fazer a referência a passagem da doutrina, que ao avaliar a
argumentação favorável à exclusão da responsabilidade civil pelos riscos do desenvolvimento
774-A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO (óDIGO (!VIL NOS 18 ANOS DO (óDIGO CIVIL
No caso concreto, o TJRS fundamentou a ocorrência da responsa-
bilidade pelos riscos do desenvolvimento no Parágrafo Único do Art.
927. No entanto, considerando que se trata de dano derivado de fato do
produto, mais especificamente, de danos derivados de efeitos desconhe-
cidos do medicamento Sifrol, a norma do diploma civilista que mais se
enquadra à situação é o Art. 931.
Nesse contexto, é possível verificar inadequação na fundamentação
utilizada pelo órgão julgador, não pelo fato de ter utilizado o regramen-
to civilista para fundamentar uma decisão de um conflito dirigido à re-
lação de consumo, pois isso não é vedado no ordenamento pátrio em
razão do Art. 7° do CDC. A inadequação deriva do fato de o julgador
ter pinçado do Código Civil dispositivo que não é o mais indicado, pois
refletindo sobre o processo de incidência da norma jurídica, o suporte
fático em abstrato constante no Art. 931 reflete como maior precisão a
problemática envolvendo o caso concreto: responsabilidade pelo fato do
produto posto em circulação.
Ao julgar o Recurso Especial interposto da decisão proferida em
segundo grau, o STJ seguiu o posicionamento do TJRS e reconheceu a
responsabilidade civil objetiva do fabricante pelos efeitos colaterais do
medicamento Sifrol, com fundamento no Parágrafo Único do Art. 92762 •
De maneira ainda mais contundente, literal e expressa, a Corte
Superior reconheceu a responsabilidade da fabricante de medicamen-
to pelos riscos do desenvolvimento. A referência à responsabilidade ci-
vil pelos riscos do desenvolvimento é feita em duas oportunidades na
extensa ementa da decisão, merecendo destaque os seguintes trechos:
"RlSCO DO DESENVOLVIMENTO. DEFEITO DE
CONCEPÇÃO. FORTUITO INTERNO. RESPONSA-
se apoiava nas lições de João Cal vão da Silva, como se vê a seguir:
"Sempre repercutiu muito no Brasil a opinião de João Calvão da Silva, no sentido de que
há carência de imputabilidade sobre o fabricante (ou produtor, como prefere a doutrina
portuguesa) se o defeito deve ser considerado no momento da colocação do produto no
mercado. Todavia, falando no XIII Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, o autor
português declarou que sua opinião não se aplica ao Brasil, cuja legislação entende que
favorece a imputação de responsabilidade ao fabricante. Um dos suportes dessa imputação
é o art. 931, do Código Civil (LGL\2002\400), o que foi proclamado pela I Jornada de Direito
Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal (Brasília, 2002), com o seguinte enunciado: "A
responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Código Civil, também
inclui os riscos do desenvolvimento".A imputação pelo Código Civil (LGL\2002\400) torna-se,
dessa forma, mais favorável do que pelo próprio Código de Defesa do Consumidor, uma vez
que o art. 931 não exige a existência de defeito." PASQUALOTTO,Adalberto de Souza, SARTORI
Paola Mondardo. Consumo sustentável: limites e possibilidades das práticas de consumo no
contexto nacional. Revista de Direito Ambiental, vai. 85/2017, p. 191-216, Jan-Mar / 2017.
62 REsp 1.774.372-3ª Turma- Rei. Min. Nancy Andrighi, julgamento em 5/5/2020.
TULA WESENDONCK - 775
BILIDADE OBJETIVA DO FABRICANTE CONFIGU-
RADA."
Mais adiante, ainda na ementa, é feita referência mais incisiva à ex-
pressão risco do desenvolvimento como se vê:
"O risco do desenvolvimento, entendido como aquele que
não podia ser conhecido ou evitado no momento em que o
medicamento foi colocado em circulação, constitui defeito
existente desde o momento da concepção do produto, embora
não perceptível a priori, caracterizando, pois, hipótese de for-
tuito interno."
A decisão proferida pelo STJ foi ainda mais dura para a fabricante
do medicamento, porque acertadamente afastou o reconhecimento de
culpa concorrente da vítima por entender que o medicamento foi to-
mado conforme prescrição médica (em advertência feita na bula o fa-
bricante orientava para que o medicamento fosse tomado conforme
orientação médica) e contrariou assim, a posição que havia sido defini-
da pelo TJRS. Nesse aspecto, a Corte Superior divergiu do posiciona-
mento da decisão de grau ínferior63 •
01ianto ao fundamento utilizado no Recurso Especial para impu-
tar a responsabilidade pelos danos derivados pelos riscos do desenvolvi-
mento, cabe aqui a observação de que sistematicamente mais adequado
para fundamentar a decisão é o Art. 931 que trata da responsabilidade
civil objetiva pelo fato do produto.
3) INCIDÊNCIA DO ART. 931 COMO FUNDAMENTO DO EXERCÍCIO DO
DIREITO DE REGRESSO
Outra hipótese que pode ser citada para incidência do Art. 931 do
CCB está relacionada aos casos de exercício do direito de regresso da-
quele que for obrigado a indenizar a vítima por danos derivados de fato
do produto. Pela aplicação do dispositivo, essa responsabilidade se dá de
forma objetiva, independentemente da ocorrência de culpa.
Como já tivemos a oportunidade de pontuar64 , a aplicação desse dis-
positivo tem grande relevância, pois a doutrina consumerista brasileira,
63 Essa concl~s_ão é possí~el o~servar no trecho que segue: "Necessário frisar que em nenhum
mom 7nt~ e imputado a paciente o comportamento de ingerir, por conta própria, dosagem
superior a recomendada pel? la_boratóri? ou à prescrita por sua médica. Daí porque não se
sustenta o fundamento do acordao recorrido para reconhecer a culpa concorrente da paciente
(...)".
64 WESENDONCK, 2015, p. 226.
1
,1
776 -A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO Córneo CIVIL NOS 18 ANOS DO Córneo CIVIL
ao examinar o conteúdo do Parágrafo único do Art. 13 do CDC 65 , de-
fende que "a natureza da responsabilidade é então novamente subjetiva,
nos moldes tradicionais" 66 • A posição é repetida e reforçada por outros
autores 67 que além do argumento anteriormente referido, defendem que
no caso de exercício de direito de regresso a imputação da responsabili-
dade dependeria da "demonstração da prova de culpa por parte do au-
tor da ação de regresso." 68
Essa posição talvez derive uma construção interpretativa origina-
da na observação feita pela doutrina de um modelo de responsabilida-
de civil previsto no Código Civil de 1916, que tinha uma única cláusula
geral de responsabilidade civil fundada na culpa, e não contava com as
cláusulas gerais da responsab,ilidade civil objetiva constantes agora no
CCB de 2002 no Parágrafo Unico do Art. 927 e no 931.
Analisando o sistema de responsabilidade vigente, a solução apre-
sentada pela doutrina consumerista a respeito da necessidade de provar
a culpa para o exercício do direito de regresso não é a mais adequada.
Esse argumento é reforçado pela incidência do Art. 931 do CC, que
por ser uma cláusula geral da responsabilidade civil viabiliza o exercí-
cio do direito de regresso sem a necessidade de fazer a prova da culpa
do fabricante do produto, ou de componentes ou de matéria prima para
a sua produção.
Um estudo na jurisprudência nessa matéria aponta que em algu-
mas situações o Art. 931 é utilizado como fundamento dessa responsa-
bilidade, já em outras hipóteses isso não ocorre, como se verá a seguir.
Para iniciar a exposição, pode ser citado um caso julgado pelo
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no qual uma empresa mon-
tadora de ônibus ajuizou uma ação indenizatória contra uma fabrican-
te de parafusos69 •
65 Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito
de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento
danoso.
MARQUES, 2016, p. 1434.
Paulo de Tarso Sanseverino refere: "Cláudia Lima Marques lembra, corretamente, que
nas relações internas entre os fornecedores, no curso da ação de regresso, a natureza da
responsabilidade passa a ser estritamente subjetiva nos moldes do sistema tradicional."
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira, Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a
Defesa do Fornecedor. 3ª ed, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 187.
68 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6ª ed., rev., atual., e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 623.
69 RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. VÍCIO DO PRODUTO.
NEXO CAUSALIDADE PRESENTE. RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE. O fabricante do
produto responde, independentemente da existência de culpa, pe_la re~a~~ção dos danos
causados por vício de qualidade por insegurança dos produtos que d1spon1b1hza no mercado
TULA WESENDONCK - 777
A empresa autora adquiriu parafusos para utilizá-los na montagem
de ônibus. Os parafusos serviam para fixação de assentos de passageiros
no assoalho dos ônibus. Os parafusos não atendiam a finalidade para
qual se destinava o produto já que não se mostraram capazes de fixar os
assentos no assoalho. Em virtude da inadequação do produto, a monta-
dora dos ônibus precisou realizar reparos em ônibus vendidos a tercei-
ros para substituir os parafusos o que lhe acarretou danos.
Em vista desse fato, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
reconheceu o dever da fabricante dos parafusos de indenizar a monta-
dora de ônibus pelos danos suportados com material, mão obra e trans-
porte dos veículos para o reparo nos mesmos 70 •
A responsabilidade civil da fabricante de parafusos foi imposta de
forma objetiva, dispensando a montadora de provar a culpa da ré para
o exercício do direto de regresso. Muito embora não tenha sido dada
grande ênfase ao Art. 931 do Código Civil brasileiro, ele foi utilizado
como fundamento da decisão.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também reconhe-
ceu a responsabilidade objetiva no exercício do direito de regresso com
fundamento do Art. 931 do CCB.
Trata-se de caso no qual empresa de frota de caminhões ajuizou
ação indenizatória contra fabricante de óleo lubrificante por danos que
o produto acarretou aos veículos. No processo restou demonstrado que o
óleo estava em desacordo com as especificações técnicas e que isso teria
acarretado danos à frota. O Tribunal reconheceu a responsabilidade ob-
jetiva da fabricante de óleo lubrificante considerando o risco da empre-
sa e que a mesma seria responsável pelos danos derivados dos produtos
postos em circulação como determina o Art. 931 do CCB, sem exigir
para a responsabilidade da empresa a comprovação de culpa71 •
de consumo. A prova produzida demonstrou, suficientemente, a responsabilidade da ré no
fornecimento de parafusos não adequados à finalidade a que se destinavam. Apelação não
provida. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça.Apelação Cível Nº 70045910494. Décima
Câmara Cível. Relator: Marcelo Cezar Muller.Julgado em: 27 set. 2012)
A decisão faz um alerta a respeito da necessidade de utilização de material adequado para
a fixação dos bancos, lembrando trágico caso, ocorrido também no Rio Grande do Sul, no
qual muitos passageiros ficaram gravemente feridos ou morreram em acidente de trânsito.
Na tragédia, ficou comprovado que o acidente somente teve consequências mais sérias, em
virtude do desprendimento de bancos que acabaram esmagando alguns passageiros.
"Ação de indenização por danos materiais. Autora que adquire óleo lubrificante da ré para
empregá-lo em veículos de sua frota. Relação jurídica existente entre as partes devidamente
comprovada por nota fiscal juntada aos autos. Prova pericial que comprovou que os produtos
adquiridos pela autora estavam em desacordo com as especificações técnicas e que, nesses
casos, os danos causados aos veículos são exatamente aqueles descritos na inicial e constatados
nas peças apresentadas pela autora durante a vistoria. Laudo pericial conclusivo, apto à
778 - A APLICABILIDADE DO ART. 931 DO CóDIGO CIVIL NOS 18 ANOS DO CóDIGO CIVIL
O caso referido é de extrema importância para o estudo do Art. 931,
porque a responsabilidade objetiva da fabricante do insumo (óleo lubri-
ficante) foi reconhecida sem forçar a incidência do Código de Defesa e
Proteção do Consumidor, até porque inexistente uma relação de consu-
mo entre as partes do processo. O fundamento da decisão é o Art. 931
do CC, com referência à responsabilidade civil pelos danos decorrentes
dos produtos postos em circulação.
Outra situação que merece ser referida nesse estudo é a ação inde-
nizatória movida por um restaurante contra o fabricante de um refri-
gerante por dano que alega ter indenizado junto ao consumidor final72 •
O caso é interessantíssimo, pois o Tribunal reconheceu que é ob-
jetiva a responsabilidade civil pelo exercício do direito de regresso com
fundamento no Art. 931 do CCB, já que o fabricante é responsável pe-
los danos decorrentes dos produtos postos em circulação. No entan-
to, como não foi provado nos autos do processo que o restaurante teria
efetivamente indenizado o consumidor final, a ação indenizatória foi
considerada improcedente. Na decisão é enfatizada a existência deres-
ponsabilidade civil objetiva pelo exercício do direito de regresso, porém
considera inviável no caso concreto, tendo em vista a falta de prova que
a autora teria efetivamente indenizado o consumidor.
Nos casos referidos acima firma-se a posição de que a incidência
de responsabilidade civil objetiva ocorre na via regressiva sem a neces-
sidade de prova de culpa do responsável pelo dano. Os casos são mar-
cantes porque há referência expressa ao exercício do direito de regresso,
à responsabilidade objetiva e a à incidência do Art. 931 do CCB como
fundamento da responsabilidade civil.
Essa relação entre o exercício do direito de regresso e o Art. 931 do
CCB parece ser a mais adequada, no entanto, embora o dispositivo te-
nha sido introduzido no Direito brasileiro a partir de 2002, nota-se que
formação do livre convencimento. Incidência do Art. 931 do Código Civil. Risco de empresa.
Responsabilidade objetiva da empresa pelos danos causados por produtos colocados em
circulação. Recurso improvido. Apelação Cível n. 00055687320088260565, 29ª Câmara de
Direito Privado, Relator: Hamid Bdine, julgamento em 26 de novembro de 2014."
72 RESPONSABILIDADE CIVIL. RESTAURANTE. PRODUTO COM DEFEITO. DIREITO DE REGRESSO.
DANO MORAL. A responsabilidade do fornecedor é objetiva, sem exame do elemento culpa.
No caso, a autora alega defeito no produto e a ingestão pelos consumidores. Contudo, a prova
trazida não concede segurança ao acolhimento do pedido indenizatório. O acordo efetuado
pela autora com terceiros não vincula a parte ré. Pedido de indenização não confirmado.
Apelação provida. (Apelação Cível Nº 70069739068, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 27/10/2016)
TULA WESENDONCK - 779
muitas decisões reconhecem a responsabilidade civil, mas não fazem re-
ferência ao dispositivo, como será visto a seguir.
Nesse sentido é interessante referir caso julgado pelo Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, no qual foi reconhecida a responsabilida-
de de uma fabricante de motocicletas em virtude dos danos suportados
pelas concessionárias dos veículos em decorrência da necessidade cons-
tante de reparo dos produtos que eram de má qualidade 73 •
N_o ·caso concreto, embora não tenha sido feita referência expressa
na decisão ao exercício do direito de regresso, o caso trata desse tipo de
situação tendo em vista que a concessionária ajuizou ação contra a fa-
bricante para haver, além da indenização correspondente ao dano à sua
imagem perante a clientela (dano decorrente da ofensa à sua honra por
comercializar produtos que sempre apresentavam problemas), os danos
decorrentes das constantes manutenções a que era obrigada a proce-
der nas motocicletas, em virtude do exercício da garantia dos produtos.
73 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZ~TÓRIA. CONTRATO DE CONCESSÃO COMERCIAL DE
VENDA DE MOTOCICLETAS. RESCISAO DO CONTRATO. CULPA DAS RÉS. SOLIDARIEDADE
RECONHECIDA. TE~MO DE RESCISÃO FIRMADO ENTRE AS DEMANDADAS QUE NÃO
REFLETE NA PRETENSAO DA PARTE AUTORA. DEFEITOS DE FABRICACÃO DAS MOTOS PROVA
ESC~RREITA. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS. DANO MORAL. CONFIGURADO ..PESSOA
JURIDICA. HONRA OBJ~TIVA. AVILTAMENTO À IMAGEM E CREDIBILIDADE DA EMPRESA.
VALOR D_:1. INDENIZAÇAO MANTIDO. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
'."PLICAÇAO DO ART. 21 DO CPC/73- DECAIMENTO MÍNIMO AFASTADO. 1. Não há com~
isentara apelante da responsabilidade perante à autora, na medida em que o contrato firmado
com a codemandad~ nao afasta a sua responsabilidade, apenas lhe assegura eventual direito
~e regresso. Ademais, ao tempo da rescisão do contrato entre as rés, os defeitos nas motos já
tinham se apresentado. Port~nto, nã_o há como eximira apelante da responsabilidade solidária,
a qual d~corre da c~ntr~tuahdade fir'.11ada entre aspartes. 2._Há farta prova nos autos quanto
aos defeitos ~e fabncaçao d~s m~toc1<:letas, ta_nto e que apropria demandada, retirou alguns
produt?~ de lin_ha e~ face d~ 1~sat1sfaçao dos clientes. A debilidade do produto produzido pela
parte re, inclusive, foi matenahzada em ata de reunião realizada entre as contratantes. Diversas
corr~~pond_ências eletrônic~s fora_m trocadas entre as partes, nas quais a requerida reconhece
os _v1~1os_ e_x1stentes. Ade1;1a1_s, muitos consumidores, insatisfeitos com o produto, ajuizaram
açao ~u_d1c1al ou recl_amaçao Junto ao PROCON, relatando os defeitos apresentados nas motos
adqumdas. 3- Considerando ~s circunstâncias fáticas, a prova documental apresentada pela
autora, comporta o reconhecimento do dano material e da sua extensão. 4. A configuração de
dan_os mora'.s, em se tratan~o- de pessoa jurídica, somente se dá quando há sua depreciação
social, ~u seia, seu desprest1g10 perante terceiros ou a mácula de sua imagem perante o meio
comercial, comprovaçao esta que aportou aos autos, em face da insatisfacão dos consumidores
com_o produto vendido ~e_la parte autora e fabricado pela parte, que ~presentou inúmeros
defe1t?s, dando azo ao ªJ_u1za~ent? ?e ações judiciais e reclamações junto ao PROCON. 5 _
O ar?1tramento do val?r '.ndenizatono deve atender aos fins a que se presta a indenização,
cons19e~ando ~s pec_uhar:idades de cada caso concreto, de modo a evitar que a repercussão
econom1c_a d~ 1~d~mzaçao se conver_ta em en~iquec2mento injusto da vítima ou, ainda, que
o va!or,se)a tao inf1mo, que se torne inexpressivo, nao causando qualquer impacto sobre 0
patnmonio do agente caus_ado~ do dano. 6. Na hipótese, considerando os pedidos da autora
e os ter!11os da condenaçao, ainda que reconhecida a rescisão do contrato de concessão
C0'!7erc1al por culpa d~s de'.11~ndadas, não houve decaimento mínimo da parte autora e,
assim, observadas as d1spos1çoes do art. 21 do CPC/73, deve ser redistribuída a verba de s
P~RCIALMENT~ PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70070764394, Décima Quinta Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adriana da Silva Ribeiro, Julgado em 23/11/20 16)
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Ainda que não tenha sido referido o exercício do direito de regres-
so e a incidência do Art. 931, a decisão proferida reconheceu a respon-
sabilidade civil da fabricante pelos danos sofridos pela concessionária.
O relato do caso se enquadra perfeitamente na hipótese de incidência
da responsabilidade do fabricante pelos danos decorrentes dos produ-
tos que a fabricante coloca em circulação, atendendo assim os requisi-
tos do suporte fático do Art. 931.
CONCLUSÃO
Passados 18 anos de vigência do Código Civil este estudo demons-
tra que o Art. 931 ainda pode ser considerado como uma novidade.
Ainda que essa norma seja aplicável em diversas hipóteses que fica-
riam à descoberto antes de sua vigência, a ausência de uma interpretação
sistemática do Código Civil vigente, a tendência de confundir o âmbi-
to de incidência do Código Civil e Código de Defesa do Consumidor,
ou mesmo a postura arbitrária de compreender que a Lei está "errada''
ou contém expressões inúteis, tem deixado inúmeras situações regula-
das pela norma sem o devido enfrentamento tanto pela doutrina e como
pela jurisprudência pátrias.
Não raro, há uma associação equivocada entre o Art. 931 do diplo-
ma civil e o Art. 12 do CDC, norma que lhe é equivalente no âmbito
das relações de consumo por dispor sobre a responsabilidade pelo fato
do produto, mas que deve ficar restrita às relações de consumo.
Essa associação equivocada, além de não conduzir o dispositivo ci-
vilista a uma incidência correta, inflaciona o dispositivo consumerista,
gerando como efeito nefasto um sentimento de ser necessário forçar a
caracterização da existência de uma relação de consumo, para que seja
incidente o CDC, e por consequência o caso seja resolvido sob o mo-
delo de responsabilidade civil objetiva (não é demasiado lembrar que o
Art. 931 é uma norma de responsabilidade civil objetiva pelo fato do
produto, que não fica restrita às relações de consumo, por isso todo esse
esforço além de artificial e inadequado é inútil).
A aplicação devida e adequada de cada dispositivo dentro do seu
campo de incidência, definido pelo diploma civil e consumerista, opor-
tuniza uma organização na interpretação e aplicabilidade das normas da
responsabilidade civil, o que contribui para o desenvolvimento de uma
ciência jurídica mais segura e estável, na qual é atribuído a cada dispo-
Civil TULA WESENDONCK - 781
sitivo legal a extensão e efeitos que cabe na moldura definida pelo su-
porte fático da norma.
Além disso, compreender o real conteúdo, efeitos e extensão do
Art. 931 do CCB, para além de proceder a distinção entre os sistemas
de responsabilidade civil previstos às relações de consumo e fora delas,
faz com que seja possível também diferenciar o conteúdo do Art. 931
em relação ao Parágrafo Único do Art. 927, o primeiro norma deres-
ponsabilidade pelo fato do produto e o segundo norma de responsabi-
lidade pelo risco da atividade.
De todo o exposto, é necessário concluir que as disposições constan-
tes na legislação têm (e precisam ter) o seu devido lugar e cabe ao jurista
não perder de vista que um dos pilares da segurança jurídica é empenhar
esforços para que os fatos sociais tomem assento nas normas que lhes são
incidentes. Assim, mesmo que o cenário atual, tanto na jurisprudência
como na doutrina, tenha apontado para uma aplicação inadequada ou
subutilização do Art. 931, estudos em torno da aplicabilidade do artigo
não devem ser abandonados.
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