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PARECER JURÍDICO

Acadêmicos: Alan Guilherme Gruber e Felipe Mazurechen Sinderski

Requerente: Professor Jeison Maikel Kwitschal

Ementa: CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – CONSTITUCIONALIDADE COMPETÊNCIA

LEGISLATIVA MUNICIPAL – LEI DE CONCESSÕES E LICITAÇÕES – LEI DE IMPROBIDADE
E RESPONSABILIDADE FISCAL.

DA CONSULTA

Trata-se de consulta solicitada pelo Professor Jeison Maikel Kwitschal a fim de análise de
um contrato de concessão da administração pública municipal de Itaiópolis com o objetivo de
obtenção de nota referente à média 3 da disciplina de direito administrativo II.

O contrato escolhido é o nº 16/2017 firmado pelo Município de Itaiópolis com Auto Peças
Bauer LTDA, que tem como objeto o seguinte ementado: “Serviço de recuperação, transporte e
guarda de veículos apreendidos e/ou removidos de cujos condutores cometerem infrações
previstas no Código de Trânsito Brasileiro.” Por evidente, o objeto do contrato diz somente ao
serviço prestado dentro do município referido.

A análise aqui feita restringe-se aos critérios presentes na lei nº 8.987/95, na Constituição
Federal e na lei nº 8.666/93, além de demais dispositivos legais, jurisprudenciais e doutrinários
que se julguem pertinentes.

É o relatório. Passamos a opinar.

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DA FUNDAMENTAÇÃO

O contrato analisado trata-se, como anteriormente informado, o de número 16/17 derivado

do edital de concorrência pública de número 01/17 e autorizado pela lei ordinária municipal número
376/2010, todos esses documentos devidamente juntados ao presente parecer.

Primeiramente é válido conceituar o Contrato de Concessão Pública, tarefa essa que bem
faz o clássico Hely Lopes Meirelles:

Contrato de concessão é o ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a

execução remunerada de serviço ou de obra pública ou lhe cede o uso de um bem
público, para que explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições
regulamentares e contratuais. (MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 2006,
p.260).

A lei de concessões (lei 8.987/95) conceitua a concessão da seguinte forma:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja

competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra
pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder

concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Verificando-se o acima exposto sobre o contrato escolhido, este realmente trata-se de um

contrato de concessão de serviço público, visto a delegação da prestação de um serviço
originariamente de competência estatal a um terceiro que será remunerado na forma da lei,
através de tarifas. Além disso, o contrato estipula cláusulas e condições à concessão, o que
caracteriza essa modalidade de contrato da administração pública.

Vencida essa análise inicial conceitual passamos a outros elementos peculiares dessa
concessão, sendo um deles a legalidade do ato.

Como bem preceitua Hely Lopes Meirelles: “A transferência da titularidade do serviço é

outorgada por lei e só por lei pode ser retirada ou modificada (...)” (MEIRELLES, Direito
Administrativo Brasileiro, 2006, p. 385). A concessão firmada pelo Município de Itaiópolis no
contrato 16/17 foi previamente autorizada por lei ordinária municipal nº 376/2010 que dispõe
sobre a criação de serviço de guincho e pátio de recolhimento de veículos apreendidos. A
espécie legislativa escolhida é correta, uma vez que se trata de lei ordinária e esta tem
competência material residual, visto não ser exigido para o tema pela Constituição a edição de
lei complementar. A referida lei ordinária municipal traz em seu artigo primeiro a seguinte
redação:
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Art 1º Fica instituído no Município de Itaiópolis o Serviço de Guincho e Pátio de

Recolhimento de Veículos Apreendidos, o qual será prestado por meio de concessão
de serviço público precedida de procedimento licitatório.

Perceba-se que no primeiro artigo da lei já se cria o serviço municipal de guincho para
apreensão e prevê-se que o mesmo será prestado por meio de concessão precedida de
procedimento licitatório, logo, esse pré-requisito jurídico está devidamente preenchido
atendendo o disposto no artigo 2º da lei 8.987/95.

Outro ponto pertinente a ser observado é a competência legislativa municipal sobre o

tema, visto que há temáticas privativas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios nos
termos dos artigos 22 a 24 e 30 da Constituição Federal. Nesse sentido o artigo 30 da
Constituição é claro no seguinte:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
(...)
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os
serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter
essencial;

A justificação da competência legislativa municipal sobre o tema estaria nos incisos I e V

do referido artigo, visto tratar-se de interesse local o assunto em pauta.

Sobre o interesse local dispõe Hely Lopes Meirelles:

A competência do Município para organizar e manter serviços públicos locais está

reconhecida constitucionalmente como um dos princípios asseguradores de sua
autonomia administrativa (art.30). A única restrição é que tais serviços sejam de seu
interesse local. O interesse local, já definimos, não é o interesse exclusivo do
Município, porque não há interesse municipal que o não seja, reflexamente, do Estado-
membro e da União. O que caracteriza o interesse local é a predominância desse
interesse para o Município em relação ao eventual interesse estadual ou federal
acerca do mesmo assunto. (MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 2006,
p.339).

DA CONSTITUCIONALIDADE

Ocorre que, apesar de tratar-se de interesse local a apreensão de automóveis, há

discussão jurisprudencial sobre a inconstitucionalidade do Município legislar sobre matéria de
trânsito, visto tratar-se de competência exclusiva da União (art. 22, I CF). Sobre isso foi julgada
a ADIN 178.795-0/1 no TJSP em controle concentrado de constitucionalidade estadual sendo
assim ementada:
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei municipal - Instituição de serviço

de depósito de veículos apreendidos - Lei que colide com o artigo 144, da Constituição
Estadual e com o art. 22, inciso XI, da Constituição Federal Inconstitucionalidade
declarada – Ação procedente.(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 0220544-
16.2009.8.26.0000; Relator (a): Antonio Carlos Malheiros; Órgão Julgador: Órgão
Especial; Foro Central Cível - São Paulo; Data do Julgamento: 19/05/2010; Data de
Registro: 18/06/2010)

Outro caso citado no acórdão supracitado é o da ADIN abaixo citada julgada pelo mesmo
órgão nos autos nº 9048710-20.2008.8.26.0000:

ADIN - Instituição de serviço de depósito de veículos apreendidos – Matéria

competêncial exclusiva da União, prevista no Cód de Trânsito Brasileiro (art 271),
afrontada a Carta Bandeirante (art 144) -Procedência.
(TJSP; Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei 9048710-20.2008.8.26.0000;
Relator (a): Munhoz Soares; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central Cível - São
Paulo; Data do Julgamento: 06/08/2008; Data de Registro: 22/08/2008)

No Acórdão do caso há a seguinte redação:

Na hipótese, discute-se o depósito dos veículos apreendidos, cuja lei municipal

impugnada mereceu a sanção do Sr. Prefeito. Ocorre que tal matéria, de fato, não
poderia ter sido editada, pois incidiu em usurpação da competência da União, que já
cuidou do tema, ao estabelecer no Código de Trânsito Brasileiro (Lei n° 9.503, de
23/9/97) que "o veículo será removido, nos casos previstos neste Código, para o
depósito fixado pelo órgão ou entidade competente, com circunscrição sobre a via"
(art. 271), o que afasta o eventual entendimento de que o Município de Rio Claro
estaria suplementando a lei federal, sendo de meridiana clareza que compete,
exclusivamente, à União legislar sobre trânsito e transporte; aliás, como acentuado
pelo douto parquet. "(...) a circunscrição sobre a via não pode ser confundida com
a extensão do Município" (f. 467) (gn).

Porém, como já dito anteriormente, a inconstitucionalidade das normas semelhantes da

analisada foi declarada em Ação Direta de Inconstitucionalidade à Constituição Estadual pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não tendo efeitos em todos território nacional. Não
há nenhuma discussão deste gênero no STF até o presente momento, motivo pelo qual não existe
declaração a nível superior da inconstitucionalidade da norma, porém, nada impede que tal
temática chegue ao STF para seu competente controle. Outro detalhe é que não há jurisprudência
sobre o tema na corte catarinense, havendo mais uma possibilidade de declaração de
inconstitucionalidade em face da carta estadual.

Já foi levantado ao STF o questionamento sobre a usurpação pelas cortes de justiça

estadual ao analisar dispositivos constitucionais estaduais, haja vista que as mesmas reproduzem
em grande quantidade dispositivos da Constituição Federal, o que logicamente levaria a uma
análise de itens de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Porém o entendimento
da referida corte é o seguinte, sendo bem sintetizado em decisão monocrática do Excelentíssimo
Ministro Gilmar Mendes na reclamatória 4.432/TO:

A questão ganha relevo diante da constatação de que muitas normas presentes nas
Constituições estaduais apenas reproduzem dispositivos da Constituição Federal, ou,
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em outros casos, a eles fazem remissão... (...) A partir da decisão na RcL n° 383
assentou-se não configurada a usurpação de competência quando os Tribunais de
Justiça analisam, em controle concentrado, a constitucionalidade de leis municipais
ante normas constitucionais estaduais que reproduzem regra da Constituição de
observância obrigatória. O acórdão possui a seguinte ementa: "EMENTA: Reclamação
com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federai Ação
direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se
impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais
estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância
obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais
estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros. - Admissão da propositura
da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com
possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional
estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória elos
Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. Reclamação conhecida, mas julgada
improcedente'. (...) a tese subjacente ao entendimento adotado pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da RCL 733, por unanimidade de votos,
seguiu a orientação do Min. limar Galvão, no sentido de que as normas constitucionais
estaduais remissivas à disciplina de determinada matéria prevista na Constituição
Federal constituem parâmetro idôneo de controle no âmbito locaL(...)" Portanto, tal
qual o entendimento adotado na RCL n° 383 para as hipóteses de normas
constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos da Constituição Federal,
também as normas constitucionais estaduais de caráter remissivo podem compor o
parâmetro de controle das ações diretas de inconstitucionalidade perante o Tribunal
de Justiça estadual. Dessa forma, também aqui não é possível vislumbrar qualquer
afronta à ADI n° 508/MG, ReL Min. Sydney Sanches (DJ 23.5.2003). Com essas
considerações, nego seguimento à presente reclamação, por ser manifestamente
improcedente, ficando prejudicado o pedido de medida liminar (art 21, § Io, do RfSTF)"
Rcl 4432 / TO – TOCANTINS RECLAMAÇÃO
Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 27/09/2006

Visto isso, a possibilidade de questionamento da constitucionalidade estadual da lei

municipal perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina existe, porém, é impossível prever como
esta corte decidiria tal questão, uma vez que não há jurisprudência sobre o caso até o presente
momento, fato esse que deve ser levado em conta e exige cautela do legislador municipal. Opinam
estes pareceristas no sentido de que a norma em questão é condizente com a Constituição
Federal e Estadual, tendo em vista que é forçoso atribuir como usurpação da competência
pelo Município a legislação sobre os abrigos de veículos apreendidos, a mesma lógica teria
de se aplicar portanto às legislações estaduais acerca da organização do sistema
penitenciário, uma vez que é de competência exclusiva da união legislar sobre matéria
penal. Além do mais, não se pode exaurir os Municípios de sua capacidade legislativa,
podendo tirar toda autonomia que este ente obteve com a carta de 1988, sobretudo nos
assuntos de interesse local. O tema em tela é claramente de interesse local, até mesmo
porque a União não tem como preocupar-se com a situação dos veículos apreendidos nos
5. 570 municípios do Brasil, devendo o Município complementar a lei federal no que for
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cabível (art.30 II CF). Ainda válido frisar que a redação do CTB sobre o tema é deveras vaga
e a própria CF autoriza os Estado e Municípios a suplementarem a norma federal (art.30 II
CF).

DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS DAS LEIS 8.987/95 E 8.666/93

Superada a questão da constitucionalidade da norma passemos a observar as

disposições específicas das leis 8.987/95 e 8.666/93.

O primeiro item a ser observado na lei 8.987/95 é o contido no artigo 2º inciso II, onde
exige-se que para se conceder um serviço público é necessário que esta seja precedida de uma
licitação na modalidade de concorrência. No caso do contrato averiguado este foi decorrente do
edital de licitação de concorrência pública nº 01/2017, devidamente juntado ao parecer.

Sobre a licitação nesta modalidade de delegação do serviço público leciona Hely Lopes
Meirelles:

A licitação para outorga de concessão será efetuada sempre na modalidade de

concorrência, aplicando-se, no que couber, a legislação específica da matéria (lei
8.666/93). (...) O julgamento será feito segundo um dos seguintes critérios: a) menor
valor da tarifa do serviço a ser prestado; b) maior oferta pela outorga da concessão; c)
melhor proposta técnica com preço fixado no edital; d) combinação de proposta técnica
com o valor da tarifa; e) combinação de proposta técnica com o preço da concessão;
f) melhor preço da concessão, após a aprovação da proposta técnica; g) menor valor
da tarifa, após a aprovação da proposta técnica. Procurou-se, destarte, combinar a
avaliação da proposta técnica com o pagamento a ser efetuado pela outorga da
concessão, devendo o edital conter todos os parâmetros e exigências para a
formulação das propostas técnicas. Quando se fala em preço, a lei está a referir-se
tanto ao valor da tarifa como ao valor a ser pago pela concessão. (MEIRELLES, Direito
Administrativo Brasileiro, 2006, p.392).

O artigo 22 da lei de licitações define, em seu parágrafo primeiro, o que é uma licitação
em modalidade de concorrência: “§ 1oConcorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos
mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.” Conforme a Ata de
Recebimento, Abertura e Julgamento dos Envelopes Documentação e Propostas de Preços,
referente à Concorrência Pública Nº 1/2017 a proponente Auto Peças Bauer cumpriu os requisitos
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de documentação previstos nos artigos 27 a 32 da lei, como exposto no seguinte trecho do referido
documento:

Passou-se a abertura do envelope DOCUMENTAÇÃO da proponente participante,

onde a Comissão Permanente de Licitação verificou que a proponente AUTO PEÇAS
BAUER LTDA EPP, apresentou a documentação exigida no item 5.0 do Edital, sendo
assim HABILITADA para a fase seguinte do certame.

Tendo em vista que o rol de documentos solicitados no item 5.0 do edital é muito extenso,
optou-se por não os relatar aqui, evitando desta forma tornar o documento excessivamente longo,
estando presentes na documentação ora anexa a este parecer.

Ainda na ata consta a informação que a proponente Auto Peças Bauer foi a única presente,
como contido no trecho a seguir:

Tendo em vista tratar-se da única proponente a participar do certame, torna-se

desnecessário a abertura de prazo para recurso eis que somente as proponentes
habilitadas ou classificadas que participam do processo licitatório, podem usar de tal
faculdade.

A presença da referida Ata já se enquadra na exigência legal prevista no artigo 38 V da lei

de licitações, ainda sobre esta, como se extrai dela, foram seguidos todos os requisitos previstos
no artigo 43 da lei. Para mais detalhes sobre o evento a ata está anexa ao parecer.

O artigo 21 da lei de licitações define que os avisos com o resumo dos editais devem ser
publicados, ao menos uma vez, com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias, no caso de
concorrência, antes do recebimento das propostas. Sendo o caso do contrato ora analisado, visto
que este foi publicado no site do órgão no dia 22/02/2017 (art. 21, III), conforme documento anexo,
sendo realizado o recebimento, abertura e julgamento das propostas no dia 24/03/2017.

Também insta salientar a presença dos recursos administrativos previstos no artigo 109
da lei 8.666/93, conforme exposto no item 11.0 do edital:

11.1 - Dos atos da Administração, decorrentes da aplicação da Lei Federal nº 8.666/93

de 21/06/93 e suas alterações posteriores, cabem neste Processo Licitatório:

11.1.1 - Recurso, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, a contar da intimação do ato ou da

lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação e inabilitação da proponente;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

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d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou

cancelamento.

e) rescisão de contrato

f) aplicação de penas de advertência, suspensão temporária e multa.

11.1.2 - Representação no prazo de 05 (cinco) dias úteis da intimação da decisão
relacionada com o objeto da licitação ou contrato, de que não caiba recurso
hierárquico.

11.1.3 - Pedido de reconsideração da decisão da autoridade superior, no prazo de 10

(dez) dias úteis da intimação do ato, na hipótese de declaração de inidoneidade.
11.1.4 - O recurso previsto no item 11.1.1. letra "a" e "b" terá efeito suspensivo, e os
demais recursos terão efeito devolutivo.

Vejamos agora os princípios da licitação e como eles se amoldam a concessão aqui

verificada.

Sobre os princípios da licitação define Hely Lopes Meirelles:

Segundo o art. 32 da Lei de Licitação, os princípios que regem a licitação, qualquer

que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento
formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação
das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação
compulsória ao vencedor e probidade administrativa; (MEIRELLES, Direito
Administrativo Brasileiro, 2016, p.314).

O procedimento formal foi atendido, como previsto no artigo 43 da lei 8.666/93 e é possível
extrair da Ata emitida pelo órgão responsável e juntada aqui. Quanto à igualdade entre os licitantes
não há muito o que se falar, tendo em vista que houve apenas um licitante no ato. Os demais
requisitos foram devidamente observados, sem maiores pontuações sobre estes itens.

DO CONTRATO

Cumprida a análise da licitação em si, passemos ao contrato firmado e seus efeitos.

Para essa análise começamos a observar o presente contrato sobre a ótica dos princípios
do serviço público, que tem forte origem constitucional, que perneará todo o processo aqui
observado.

Sobre os princípios do serviço público preceitua Hely Lopes Meirelles:

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A prestação do serviço concedido deve atender fielmente ao respectivo regulamento e

às cláusulas contratuais específicas, para plena satisfação dos usuários, que são seus
legítimos usuários, que são seus legítimos destinatários. Mas, independentemente das
normas pertinentes, há cinco princípios regedores de todo serviço público ou de
utilidade pública de presença obrigatória na sua prestação: generalidade, permanência,
eficiência, modicidade e cortesia. (MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 2006,
p.395).

Sintetiza o doutrinador:

O princípio ou requisito da generalidade significa serviço para todos os usuários,

indiscriminadamente: o da permanência ou continuidade impõe serviço constante, na
área e período de sua prestação; o da eficiência quer dizer serviço satisfatório,
qualitativamente e quantitativamente; o da modicidade indica preços razoáveis, ao
alcance de seus destinatários; o da cortesia significa bom tratamento ao público.

Tudo isso, para Meirelles, define o serviço adequado previsto constitucionalmente no artigo
175, parágrafo único IV.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz ainda o princípio da mutabilidade do regime jurídico
quando trata dos princípios inerentes ao serviço público: “Existem determinados princípios que
são inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos (cf. Rivero, 1981: 501-503): o da
continuidade do serviço público, o da mutabilidade do regime jurídico e o da igualdade dos
usuários.” (PIETRO. Direito Administrativo, 2001, p. 100).

Em relação ao princípio da mutabilidade do regime jurídico temos que, novamente, em

decorrência do interesse público, o regime jurídico de execução serviço pode ser alterado
unilateralmente pela Administração Pública, não havendo o que se falar em direito adquirido de
manutenção de determinado regime jurídico.

Após essa breve colocação sobre alguns dos princípios aplicáveis ao serviço público
brasileiro verifiquemos a concessão do serviço municipal de guincho de Itaiópolis.

Iniciamos pela tarifa cobrada referente à estadia do automóvel, prevista na cláusula 2.3
do contrato anexado. A título de comparação usaremos as tarifas cobradas pelo Município de
Curitiba como tabela exemplificativa abaixo:
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Veículo Município de Curitiba Município de Itaiópolis

Motocicleta
Veículo até 3,5 t
Veículo acima de 3,5 t
Caminhões e ônibus
R$25,38 R$ 50,00 até 6 dias, após taxa
diária de R$ 5,00 por dia
R$43,41 R$ 100,00 até 6 dias, após
taxa diária de R$ 10,00
R$55,96 R$ 100,00 até 6 dias, após
taxa diária de R$ 10,00
R$83,51 R$ 150,00 até 6 dias, após
taxa diária de R$ 15,00

Apesar de que os Municípios utilizam diferentes nomeações ao tipos de veículos e critérios

de tarifas é possível estabelecer um paralelo através de um caso hipotético.

Uma motocicleta apreendia em ambos Municípios pelo prazo de 10 dias terá os

respectivos valores:

Itaiópolis: R$ 70,00

Curitiba: R$ 253,80

Como definir, dessa forma, se o valor cobrado por um Município é módico e por outro não?
Qual o critério para se estabelecer a modicidade de uma taxa? Nestes pontos deve prevalecer a
razoabilidade, não havendo critérios objetivos de definição dos valores que devem ser
estabelecidos pela Administração, sob pena de não atender a realidade de muitos casos
específicos. Como modicidade tarifária lembremos que os serviços públicos concedidos são
remunerados mediante tarifa e esta deve ser módica, baixo, sem causar grandes encargos ao
usuário final deste.

Válido destacar a valiosa lição de Hely Lopes Meirelles sobre a remuneração do serviço
público concedido:

O serviço concedido deve ser remunerado por tarifa (preço público), e não por taxa
(tributo). E a tarifa deve permitir a justa remuneração do capital, o melhoramento e
expansão do serviço, assegurando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Daí
por que impõe-se a revisão periódica das tarifas, de modo a adequá-las ao custo
operacional e ao preço dos equipamentos necessários à manutenção e expansão do
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serviço, a fim de proporcionar a justa remuneração do concessionário, na forma

contratada. (art. 23, IV).(MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 2006, p.395).

A lei de concessões, em seu artigo 23, estabelece quais são as cláusulas essenciais ao
contrato de licitação:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do

serviço;

IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão

das tarifas;

V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária,

inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão
do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos
equipamentos e das instalações;

VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e

práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para
exercê-la;

VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e

sua forma de aplicação;

IX - aos casos de extinção da concessão;

X - aos bens reversíveis;

XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à

concessionária, quando for o caso;

XII - às condições para prorrogação do contrato;

XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da

concessionária ao poder concedente;

XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da

concessionária; e

XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

O objeto do contrato e a sua área estão previstos logo na sua cláusula primeira. O prazo
da concessão está localizado na cláusula terceira que dispõe in verbis:
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O prazo de vigência da presente Concessão é de 05 (cinco) anos, a contar da data de

assinatura do presente termo, podendo ser prorrogado por igual período de acordo
com a conveniência das partes, mediante denúncia por escrito, até 60 (sessenta) dias
antes do seu término.

Sobre o prazo da concessão válido lembrar que somente podem ser previstas por prazo
determinado, como bem assevera José dos Santos Carvalho Filho:

Não há norma expressa que indique o limite de prazo, com que a fixação deste ficará
a critério da pessoa federativa concedente do serviço. É claro que o prazo deverá levar
em conta o serviço concedido. Tratando-se de serviços cuja prestação se exija o
dispêndio de recursos vultuosos, deve o contrato ser firmado em prazo que assegure
ao concessionário o ressarcimento do capital investido, porque, a não ser assim, não
haveria interesse da iniciativa privada em colaborar com o Poder Público.

O Estatuto dos Contratos e Licitações (lei 8.666/1993) estabelece um limite de cinco

anos para os contratos administrativos que tenham por objeto a prestação de serviços
a serem executados de forma contínua (art. 57, II). (FILHO, Manual de Direito
Administrativo, 2018, p.395).

Ainda o autor mencionado informa que é licita a prorrogação do contrato, desde que
respeitado o contrato. Tudo isso condizente com a cláusula terceira do contrato referido.

Sobre o modo e forma da prestação do serviço este está estabelecido no edital de abertura
do processo licitatório e em cláusulas esparsas do contrato em orientação especialmente técnicas.

No tocante aos requisitos do artigo 23 III da lei 8.666/93 estes estão sobretudos previstos
na cláusula quinta, que prevê as obrigações da concessionária.

Quanto aos preços, já falamos aqui quando comentávamos acerca do princípio da

modicidade tributária. Estando o reajuste competente previsto no item 2.4 da cláusula segunda do
presente contrato.

Passando ao requisito previsto no inciso VI do referido artigo temos que no contrato não
há nenhuma menção expressa acerca dos direitos e deveres do usuário. Por se tratar de uma
concessão aplica-se as normas gerais de direitos e deveres dos usuários previstos no artigo 7º e
seguintes da lei 8.666/93, porém a própria norma exige a previsão contratual específica destes o
que caracteriza omissão pelo órgão emissor, possibilitando possível questionamento judicial
sobre.

A fiscalização do serviço se dará na forma disposta na cláusula sétima do contrato sendo

realizada em conjunto pela Polícia Civil, Militar e a própria Administração Pública municipal.
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As sanções, que são requisitos expressos de existência no contrato segundo o artigo 23

da lei 8.666/93, não estão presentes neste, mas sim no edital de licitação da concessão, o que
contraria a norma, porém, não implica em inexistência de penalidades não causando maiores
ilegalidades. Como afirmado, as sanções estão previstas no edital da licitação da concessão no
item 14.0 conforme a seguinte redação:

14.0 - DAS SANÇÕES

14.1 A recusa da Proponente vencedora em assinar o contrato dentro do prazo

estabelecido, caracterizará o descumprimento total das obrigações assumidas,
sujeitando-se à pena de multa no valor de cinco mil reais.

14.2 Pela inexecução total ou parcial do contrato, ou por infração de quaisquer das
cláusulas contratuais, o Município poderá aplicar as seguintes sanções:

14.2.1 - Multa de 0,1 % (um décimo por cento) sobre o valor do contrato.
14.2.2 - Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com o Município.

14.2.3 - Declaração de idoneidade para licitar ou contratar com o Município, para a

adoção da mesma medida

14.2.4- Multa de 1% (um por cento) por atraso no pagamento do valor correspondente
à outorga da concessão, acrescido de correção monetária.

14.3 - As sanções previstas no item 14.2 poderão acumular-se entre si e não excluem
a possibilidade de declaração de caducidade da concessão.

Ainda na seara das sanções e da fiscalização é válida a citação de José dos Santos
Carvalho Filho:

Vários são os aspectos previstos na lei para regular o exercício da fiscalização do

serviço concedido. Assim, cabe ao concedente aplicar sanções e regulamentar o
serviço: observar o cumprimento, pelo concessionário, das cláusulas contratuais
referentes ao serviço; zelar pela adequada prestação do serviço e, enfim, controlar a
atividade delegada. A fiscalização pode, inclusive, levar o concedente a intervir na
prestação do serviço e até mesmo extinguir a delegação, no caso de ineficiência
insuperável do concessionário (art. 29, III e IV).

(…) A falta de fiscalização por parte do concedente ou a má fiscalização provocam sua

responsabilidade civil no caso de danos causados a terceiros, ensejando que o
concessionário, responsável integral, exerça contra ele seu direito de regresso para
postular o reembolso de parte do que indenizou, conforme tenha sido a dimensão de
sua participação culposa. (FILHO, Manual de Direito Administrativo, 2018, p.421-422).
 14

No que tange os casos de extinção da concessão (tratada como extinção do contrato) o

instrumento faz expressa remissão às hipóteses dos artigos 78 e 79 da lei 8.666/93 e sus
alterações.

Quanto aos bens Reversíveis define José dos Santos Carvalho Filho: “Reversão é a
transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção
do contrato.” (FILHO, Manual de Direito Administrativo, 2018, p.436).

Ainda sobre essa reversibilidade escreve o autor:

A reversão pode ser onerosa ou gratuita. No primeiro caso, o concedente tem o dever
de indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo
capital.(…)

Na reversão gratuita, a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do

concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao
final tem concedente o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus, inclusive
instalações e obras efetuadas.(FILHO, Manual de Direito Administrativo, 2018, p.437).

Portanto, o fato do contrato ser omisso quanto à reversibilidade dos bens pode ser
consequência de que o concessionário já dispunha dos itens necessários à execução do serviço,
não fazendo nenhum investimento necessário para sua adequação.

Os requisitos dos incisos XII, XIV e XV do artigo 23 da lei de concessões estão previstos
respectivamente nas seguintes cláusulas: 6ª e 11ª.

DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA

Inicialmente, conceituamos Probidade Administrativa segundo Maria Sylvia Zanella Di

Pietro:

Não é fácil estabelecer distinção entre moralidade administrativa e probidade

administrativa. A rigor, pode-se dizer que são expressões que significam a mesma
coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na
Administração Pública. Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso
significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com
observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade,
de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na
Administração Pública. (PIETRO. Direito Administrativo, 2001, p. 657).
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A improbidade administrativa no Brasil está disciplinada na lei 8.429/92 e sobre ela afirma
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Note-se que essa lei definiu os atos de improbidade em três dispositivos: no artigo 9º,
cuida de atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; no
artigo 10, trata dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário;
e no artigo 11, indica os atos de improbidade administrativa que atentam contra os
princípios da administração pública. Entre esses últimos, alguns são definidos
especificamente em 7 incisos; mas o caput deixa as portas abertas para a inserção de
qualquer ato que atente contra “os princípios da administração pública ou qualquer
ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e
lealdade à instituições.” Vale dizer que a lesão ao princípio da moralidade ou a
qualquer outro princípio imposto à Administração Pública constitui uma das
modalidades de ato de improbidade. Para ser ato de improbidade, não é necessária a
demonstração de ilegalidade do ato; basta demonstrar a lesão à moralidade
administrativa.

Com base em tudo exposto até agora a única possibilidade de responsabilização dos
agentes por improbidade administrativa na celebração do presente contrato seria algum eventual
atentado contra os princípios da administração pública. Situação essa remota visto não haver
nenhum indício de violação do disposto no artigo 37 da Constituição Federal.

No que tange eventual responsabilidade fiscal e sua consequente violação à lei

complementar 101/ 200 não há nenhum indício de afronta à mesma.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, respondendo ao questionamento formulado na consulta, entendemos, que

o contrato analisado reputa-se legal, respeitando as disposições das leis 8.666/93, 8.987/95,
8.429/92, 101/200 com eventuais observações sobre a inexistência de determinados itens
exigíveis no contrato mas com a devida previsão no edital, não causando maiores problemas que
violem o objetivo que as normas em questão buscam, que é a transparência e qualidade do serviço
público como um todo. Foi abordado também a constitucionalidade da norma que cria o serviço e
autoriza sua concessão, a qual reputamos constitucional, com os devidos fundamentos, mesmo
com as divergências devidamente apontadas. Quanto a eventuais providências a serem tomadas
não foram vislumbradas, motivo pelo opina-se no sentido de manutenção da concessão escolhida.
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Mafra, 06 de dezembro de 2019.

Acadêmicos: Alan Guilherme Gruber e Felipe Mazurechen Sinderski