RDAdmCont n.19.09

2017 - 02 - 23
Revista de Direito Administrativo Contemporâneo

2015
ReDAC vol.19 (Julho-Agosto 2015)
Direito Municipal e Urbanístico
2. Outorga onerosa do direito de construir (solo criado): uma análise jurisprudencial
2. Outorga onerosa do direito de construir (solo criado): uma

análise jurisprudencial
Onerous grant of the right to build ("created ground"): a

judicial analysis
LUÍSA MAFFEI COSTA
Mestranda em Direito do Estado (subárea: direito administrativo) na Faculdade de Direito da Universidade de

São Paulo (FDUSP). luisamaffei@gmail.com
Sumário:
1. Introdução
2. Aspectos históricos da outorga onerosa do direito de construir
2.1 O embrião na doutrina europeia: o direito de propriedade e o direito de construir
2.2 O marco factual dos debates no Brasil: a Carta de Embu
2.3 A discussão em relação à constitucionalidade do instituto do solo criado
3. Aspectos legais da outorga onerosa do direito de construir no Brasil
4. Seleção de jurisprudência sobre a outorga onerosa do direito de construir
5. Análise da jurisprudência selecionada
5.1 Temas identificados
5.2 Questões controvertidas
5.3 Definições e soluções apresentadas
6. Conclusões
7. Referências bibliográficas
Área do Direito: Administrativo
Resumo:
O artigo refere-se ao histórico, à legislação, à seleção e à análise jurisprudenciais concernentes ao

instrumento de planejamento e de gestão urbanística da outorga onerosa do direito de construir (solo
criado). Nesse contexto, após a apresentação dos aspectos históricos e legais desse instrumento, passa-se
à análise da jurisprudência selecionada com o intuito de verificar os principais temas debatidos,
apontando as soluções encontradas pelos tribunais para as questões controvertidas acerca deste
importante instrumento.
Abstract:
The article refers to the history, the legal provisions and case analysis concerning the onerous grant of
the right to build, a planning and urban management tool, also known as "created soil/created ground".
In this context, following the presentation of the historical and legal aspects of this instrument, the article
passes to the analysis of the selected case law in order to verify the main topics discussed, pointing out
the solutions found by the courts to the contested questions about this important instrument.
Palavra Chave: Outorga onerosa do direito de construir - Solo criado - Direito de construir - Criação de
solo - Parcela do solo criado - Planejamento urbano - Instrumento urbanístico.
Keywords: Onerous grant of the right to build - Created soil/created ground - Right to build - Soil
creation - Portion of the created soil - Urban planning - Urban instrument - Urban management.
1. Introdução
O objetivo deste artigo é sistematizar as principais decisões judiciais que dizem respeito ao instrumento
da outorga onerosa do direito de construir (instituto urbanístico tradicionalmente denominado de solo
criado). 1
Com esse intuito, primeiramente, iremos rememorar (i) os aspectos históricos do instrumento da outorga
onerosa do direito de construir, após, adentraremos os (ii) aspectos legais, tratando da positivação deste
instrumento no direito brasileiro e, ainda, apresentaremos (iii) a seleção jurisprudencial realizada nos
seguintes tribunais: Supremo Tribunal Federal (STF), Tribunal de Contas da União (TCU), Superior
Tribunal de Justiça (STJ) e Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).
Ao final, nos debruçaremos nas decisões selecionadas para realizar uma análise dos principais temas
debatidos, apontando as soluções encontradas pelos tribunais para as questões controvertidas acerca
desse importante instrumento de planejamento e gestão do território urbano.
2. Aspectos históricos da outorga onerosa do direito de construir
2.1. O embrião na doutrina europeia: o direito de propriedade e o direito de construir
O instituto jurídico denominado solo criado tem seu surgimento na Europa, na década de 1970, no
contexto de acelerada e desordenada ocupação do solo urbano e do consequente desequilíbrio da
infraestrutura urbana nas cidades europeias. O solo criado surge, então, como instrumento de
planejamento e de gestão urbanística, oriundo da ideia embrionária de possível separação do direito de
construir do direito de propriedade.
A origem das discussões remonta à reunião de um grupo de especialistas da Comissão Econômica para a
Europa, ligado à Organização das Nações Unidas (ONU), realizada na cidade de Roma, em 1971. 2 O
pressuposto ali utilizado era o de que o direito de construir deveria pertencer à coletividade, não
podendo ser individualizado, senão por meio de ato administrativo de concessão ou autorização pelo
Poder Público.
Em outras palavras, para o interessado construir acima do limite de edificação fixado seria prevista a
possibilidade de, mediante uma contraprestação ao Poder Público, adquirir esse direito. Essa
contraprestação visava a compensar os efeitos do adensamento urbano causado pela construção acima
do coeficiente único de aproveitamento 3 previsto nos planos diretores das cidades.
Ao final desse encontro de especialistas em políticas de habitação, construção e planejamento sugeriu-se,
a cada país integrante da Comissão Econômica para a Europa, a adaptação de suas legislações para que
determinassem os métodos práticos para aplicação da distinção do direito de propriedade e do direito de
construir. A proposta teórica pretendia solucionar, dentre outros objetivos, os problemas decorrentes da
supervalorização de determinadas áreas da cidade em razão da possibilidade de construção e do seu
adensamento.
No mais, partindo-se dessa evolução em relação à compreensão do exercício do direito de propriedade,

diferenciando-o do direito de construir, as ideias eram (i) de fixar um limite uniforme de construção para
toda cidade, de modo a garantir a isonomia no exercício do direito de propriedade, e (ii) de que a
contrapartida fosse feita na forma de concessão de área próxima àquela adensada em decorrência da
operação, no mesmo modus operandi da compensação urbanística. Apenas como hipótese excepcional
admitia-se a contrapartida mediante pagamento em dinheiro, entretanto, sempre com a sua aplicação
vinculada à compensação gerada pelo adensamento da área, na qual foi aplicado o índice de
aproveitamento.
Nesse contexto, construir além do limite legal por meio de contrapartida significava ir além do
coeficiente único de aproveitamento, de tal forma que a construção ultrapassava o limite de edificar uma
vez a área do terreno.
Com esse mecanismo, o objetivo era não apenas controlar a ocupação e o uso do solo, incentivando-se ou
restringindo-se o desenvolvimento e o adensamento de áreas específicas da cidade, mas também corrigir
distorções quanto à apropriação desigual do solo urbano, além de incidir sobre a distribuição dos
benefícios gerados pela ação da administração pública, bem como sobre a repartição dos encargos
gerados pelo uso do solo e a classificação uniforme dos efeitos decorrentes da valorização dos imóveis.
De se destacar, contudo, que a separação entre o direito de propriedade e o direito de construir, como
acima exposto, é apenas uma das três posições que emergiram sobre o tema. 4 Em outro polo erigiu-se a
doutrina mais aproximada ao direito civil (tradição romanística), segundo a qual o direito de
propriedade implicaria a plenitude do direito de construir, sendo este inerente aos atributos de fruição e
gozo do bem integrante do domínio privado. Sendo assim, nesta vertente seria inconstitucional qualquer
imposição de normas urbanísticas que condicionassem o direito de construir à prévia outorga pelo Poder
Público, ainda mais a título oneroso (mediante contrapartida), pois se estaria ferindo o direito absoluto
de propriedade.
Como ensina Floriano de Azevedo Marques Neto, o máximo que se admitia, nessa linha de entendimento,
era a fixação de restrições gerais ditadas pelo direito de vizinhança ou por posturas municipais
concernentes ao zoneamento ou a condições sanitárias das edificações. Com esse pensamento, não
haveria lugar no ordenamento jurídico para o instituto da outorga onerosa do direito de construir (solo
criado), pois a edificação, tanto quanto seus recursos técnicos e econômicos permitissem, era inerente ao
direito de propriedade, não havendo que se falar em limitação do direito de construir acima de qualquer
limite legal, nem ao menos de contraprestação ao Poder Público.
Além da primeira vertente – que aceita a separação entre o direito de propriedade e o direito de construir,
mas que vê o direito de construir pertencente à coletividade, não podendo ser individualizado – e da
segunda vertente apresentadas – na qual nem se cabe falar em direito de construir, pois enxerga o direito
de propriedade como absoluto – construiu-se uma vertente intermediária, a qual é adotada pelo Estatuto
da Cidade (Lei Federal 10.257/2001, especialmente em seus arts. 28 a 31).
O legado histórico da linha adotada pelo Estatuto da Cidade nos leva à conclusão do seminário
promovido, em 1975, pelo Grupo Executivo da Grande São Paulo (Gegran). Conclui-se que, embora o
direito de propriedade englobasse a disposição e a utilização do bem, caberia à legislação estipular os
limites da disponibilidade e desse uso. Ou seja, foram reconhecidos os direitos inerentes à propriedade,
mas com o exercício limitado pela legislação ordinária que viria para definir a extensão do seu uso e da
sua disposição. 5
Como se pode perceber, a diferença entre a primeira vertente e a vertente intermediária é bastante sutil.
Isso porque, embora as duas correntes aceitem a separação do direito de propriedade e do direito de
construir, a primeira vertente enxerga o direito de construir sobre ou sob a propriedade como não
integrante ao domínio da coisa e, assim, pertencente à coletividade; já a vertente intermediária
reconhece todos os direitos inerentes à propriedade (inclusive o direito de construir, como integrante ao
domínio da coisa), mas coloca o seu exercício condicionado aos limites legais (e, nesse sentido,
pertenceria a coletividade não “todo” o direito de construir, mas apenas aquele exercido acima do
patamar legal). 6
2.2. O marco factual dos debates no Brasil: a Carta de Embu
Muito embora o conceito e o contorno do instituto do solo criado estivessem delineados na doutrina
europeia, como descrito acima, a discussão no Brasil envolveu uma série de posicionamentos peculiares
à nossa realidade.
Dessa forma, não obstante a transformação de ideias e de conceitos, típicas do debate parlamentar, o
qual envolve concessões mútuas, é inegável que a origem das discussões no Brasil, com influência da
doutrina europeia, teve, como ponto de partida, o processo de urbanização crescente do País e a
concentração desorganizada e muito rápida da população nas cidades que ofereciam oportunidades de
trabalho.
O marco factual das discussões teóricas e conceituais no Brasil foi a realização de seminários promovidos
pelo Centro de Estudos e Pesquisas em Administração Municipal (Cepam). O documento que marca a
definição do instituto solo criado é a Carta de Embu, aprovada em 11.12.1976. 7 Esse documento, em seus
consideranda, preocupou-se em justificar e em embasar doutrinariamente o instituto do solo criado.
Confira-se:
“Considerando que, no território de uma cidade, certos locais são mais favoráveis à implantação de
diferentes tipos de atividades urbanas;
Considerando que a competição por esses locais tende a elevar o preço dos terrenos e a aumentar a
densidade das áreas construídas;
Considerando que a moderna tecnologia da construção civil permite intensificar a utilização dos
terrenos, multiplicando o número de pavimentos pela ocupação do espaço aéreo ou do subsolo;
Considerando que esta intensificação sobrecarrega toda a infraestrutura urbana, a saber, a capacidade
das vias, das redes de água, esgoto e energia elétrica, bem assim a dos equipamentos sociais, tais como,
escolas, áreas verdes etc.;
Considerando que essa tecnologia vem ao encontro dos desejos de multiplicar a utilização dos locais de
maior demanda, e, por assim dizer, permite a criação de solo novo, ou seja, de áreas adicionais
utilizáveis, não apoiadas diretamente sobre solo natural;
Considerando que a legislação de uso do solo procura limitar este adensamento, diferenciadamente para
cada zona, no interesse da comunidade;
Considerando que um dos efeitos colaterais dessa legislação é o de valorizar diferentemente os imóveis,
em consequência de sua capacidade legal de comportar área edificada, gerando situações de injustiça;
Considerando que o direito de propriedade, assegurado na Constituição, é condicionado pelo princípio da

função social da propriedade, não devendo, assim, exceder determinada extensão de uso e disposição,
cujo volume é definido segundo a relevância do interesse social;
Admite-se que, assim como o loteador é obrigado a entregar ao Poder Público áreas destinadas ao
sistema viário, equipamentos públicos e lazer, igualmente, o criador de solo deverá oferecer à
coletividade as compensações necessárias ao reequilíbrio urbano reclamado pela criação do solo
adicional, e (...)”.
Pelos consideranda da Carta de Embu, verifica-se a preocupação dos eminentes juristas signatários em
constatar dados fáticos da realidade do crescimento acelerado e desorganizado das cidades e, ainda, em
apontar suas consequências. Apresenta-se (i) a constatação fática de que certos locais são mais favoráveis
à implantação de diferentes tipos de atividades urbanas; (ii) a consequência de que a competição pelos
locais mais favoráveis tende a elevar os preços dos terrenos e aumentar a densidade das áreas
construídas; (iii) a constatação fática de que a moderna tecnologia permite intensificar a utilização dos
terrenos; (iv) a consequência da intensificação com a sobrecarga da infraestrutura urbana; e (v) a
constatação fática de que a tecnologia permite a multiplicação e a utilização dos locais de maior
demanda, permitindo a criação de solo novo (não apoiadas diretamente ao solo natural).
Após, seguem-se consideranda que demonstram a tomada de posicionamento dos autores da Carta de
Embu, demarcando as seguintes linhas de raciocínio: (i) o propósito da legislação, qual seja, de limitação
do adensamento de forma diferenciada para cada zona, no interesse da comunidade; (ii) o efeito colateral
perverso trazido pela valorização diferenciada dos imóveis em consequência de sua capacidade legal de
comportar área edificada, o que gera situações de injustiça; e (iii) a afirmação da relevância do
condicionamento do direito de propriedade ao princípio da função social da propriedade, não devendo,
assim, exceder determinada extensão de uso e disposição cujo volume é definido segundo a relevância do
interesse social.
Tendo em vista esses pressupostos (limitação do adensamento, com o condicionamento do direito de

propriedade, para coibir situações de injustiça), a Carta de Embu menciona expressamente que “o criador
de solo deverá oferecer à coletividade as compensações necessárias ao reequilíbrio urbano reclamado
pela criação do solo adicional, (...)”. Decorre dessa afirmação, como aduz Floriano de Azevedo Marques
Neto, 8 uma forte visão compensatória e reparadora do instituto, segundo a qual a possibilidade de
exploração do imóvel urbano mediante a multiplicação do seu espaço explorável implicaria oneração a
toda coletividade e, portanto, o dever de compensá-la por esses ônus.
Em suas conclusões, a Carta de Embu define o conteúdo jurídico e as limitações do instituto do solo
criado colocando que: (i) é constitucional a fixação, pelo município, de um coeficiente único de edificação
para todos os terrenos urbanos; (i.ii) a fixação desse coeficiente não interfere com a competência
municipal para estabelecer índices diversos de utilização dos terrenos, tal como já se faz, mediante
legislação de zoneamento; (i.iii) toda edificação acima do coeficiente único é considerada solo criado,
quer envolva ocupação de espaço aéreo, quer a de subsolo; (ii) é constitucional exigir, na forma da lei
municipal, como condição de criação de solo, que o interessado entregue ao Poder Público áreas
proporcionais ao solo criado; quando impossível a oferta destas áreas, por inexistentes ou por não
atenderem às condições legais para tanto requeridas, é admissível sua substituição pelo equivalente
econômico; (ii.i) o proprietário de imóvel sujeito a limitações administrativas, que impeçam a plena
utilização do coeficiente único de edificação, poderá alienar a parcela não utilizável do direito de
construir; e (ii.ii) no caso do imóvel tombado, o proprietário poderá alienar o direito de construir
correspondente à área edificada ou ao coeficiente único de edificação.
Nota-se, pelas conclusões do documento, que o direito de construir estava, sim, inserido no direito de
propriedade, como um dos poderes do proprietário da coisa. Entretanto, como poder inerente ao direito
de propriedade estaria apenas o direito de construir até o limite do coeficiente único de aproveitamento.
A partir desse limite, o solo excedente deveria ser adquirido do Poder Público, com a entrega
proporcional ao solo criado e, quando impossível, com a substituição pelo seu equivalente econômico.
2.3. A discussão em relação à constitucionalidade do instituto do solo criado
Dois debates que versam sobre a constitucionalidade do instituto do solo criado emergiram quando da
sua definição. O primeiro girou em torno da competência para legislar sobre a matéria e o segundo em
torno da violação do direito de propriedade, consagrado no art. 5.º, caput e inc. XII, da CF.
Em relação à primeira alegação de inconstitucionalidade, o debate, efetivamente, encerrou-se com a

edição do Estatuto da Cidade, com o status no ordenamento jurídico de lei federal. De fato, apesar da
tentativa de argumentação de alguns municípios, a competência legislativa para imprimir limitações ao
direito de propriedade (direito civil) é da União (conforme art. 22, I, da CF). 9
Também em relação à segunda alegação de inconstitucionalidade, qual seja, a de que o instituto do solo
criado violaria o direito de propriedade, não vemos vício de inconstitucionalidade em sua inserção no
ordenamento jurídico. Isso porque o direito de propriedade não foi positivado como absoluto na
Constituição Federal, estando condicionado ao exercício de sua função social, ou seja, adequando-se ao
melhor uso e aproveitamento para toda a coletividade.
3. Aspectos legais da outorga onerosa do direito de construir no Brasil
A Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), de 10.07.2001, tem como objetivo regulamentar os arts. 182 e 183
da CF (Capítulo II do Título VII: Da Política Urbana), além de estabelecer diretrizes gerais da política
urbana e dar ouras providências. O referido diploma legal, autodenominado de Estatuto da Cidade pelo
seu art. 1.º, parágrafo único, 10 introduz e dá tratamento específico ao instituto da outorga onerosa do
direito de construir (solo criado).
O Capítulo II (Dos instrumentos da política urbana), Seção I (Dos instrumentos em geral) do Estatuto da
Cidade prevê como “instituto jurídico e político” a outorga onerosa do direito de construir e de alteração
de uso (art. 4.º, V, n, do Estatuto da Cidade) introduzindo esse instrumento na legislação em comento. Já o
tratamento específico do instituto está na Seção IX (Da outorga onerosa do direito de construir) do
mesmo Capítulo II (arts. 28 a 31 do Estatuto da Cidade).
Como afirma José dos Santos Carvalho Filho, 11 para que a norma jurídica possa disciplinar a figura do
solo criado, é necessário que estejam presentes alguns elementos que procuram indicar o delineamento
do instituto. O primeiro deles é a fixação de um coeficiente de aproveitamento único, 12 que é definido
como a relação entre a área edificável e a área do terreno. O segundo elemento é a existência de um
sistema rigoroso de zoneamento, para que já estejam previamente delineadas no Plano Diretor e cheguem
ao conhecimento da comunidade as finalidades para as quais poderão ser destinadas as diversas regiões
do município e, consequentemente, quais serão as limitações ao direito de construir em determinada
localidade. O terceiro elemento é a possibilidade de transferência do direito de construir, delineada pelo
art. 35 do Estatuto da Cidade e consistente na possibilidade dos proprietários alienarem o seu direito de
construir, no limite do coeficiente único estabelecido. E, por fim, o último elemento é o da
proporcionalidade entre solos públicos e solos privados, em outras palavras, para que se admitam
construções em solo privado acima do coeficiente único de aproveitamento é imperioso que se exija o
reequilíbrio urbano em relação às áreas públicas (com a construção de infraestrutura de serviços
públicos, como exemplo).
Art. 28
O art. 28 do Estatuto da Cidade traz o conceito e o regramento jurídicos do instrumento da outorga

onerosa do direito de construir (solo criado). Como definição do instituto, a qual decorre logicamente do
caput do mencionado dispositivo, o solo criado é o exercício do direito de construir acima do coeficiente
de aproveitamento básico adotado mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário. Em outras
palavras, é a criação de uma área adicional que excede o limite estabelecido pelo coeficiente de
aproveitamento. 13 Logo após, muito didaticamente, o § 1.º define o coeficiente de aproveitamento
(relação entre a área edificável e a área do terreno, como já mencionado).
Já o § 2.º vem estabelecer que caberá ao Plano Diretor fixar o coeficiente de aproveitamento básico
único 14 para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana. Percebe-
se, então, que o efetivo uso do instrumento da outorga onerosa do direito de construir depende da edição
do Plano Diretor, cumprindo seu papel direcionador da política de desenvolvimento urbano a ser
adotada e que definirá o mencionado coeficiente, parâmetro indispensável para aplicação da outorga.
Por fim, o § 3.º coloca outro elemento essencial que deverá constar do Plano Diretor, qual seja, a
definição dos limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a
proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área.
Dessa disposição, nota-se que se trata da adoção de coeficientes diferenciados de aproveitamento para
áreas específicas da zona urbana. Apenas com essa diferenciação faz sentido falar em fixação de limites
máximos para os coeficientes de aproveitamento. Ainda, o cerne desse parágrafo é que ao se
estabelecerem os limites máximos, não se olvide de verificar se a infraestrutura existente guarda
proporcionalidade com o aumento da densidade que se supõe que irá ocorrer na área. Essa análise é de
fundamental relevância, pois o aumento exagerado populacional em determinada localidade pode trazer
sérios problemas com a falta de serviços públicos básicos para atender a todos (energia elétrica, água,
transportes, saneamento básico são apenas alguns exemplos).
Art. 29
O art. 29 do Estatuto da Cidade dispõe que o Plano Diretor poderá fixar áreas nas quais poderá ser
permitida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário. Como se vê,
aqui o legislador trata de outro instrumento urbanístico (mesmo que a nomenclatura da Seção IX não o
contemple), qual seja, o da alteração do uso do solo.
Em linhas bastante gerais, esse instrumento consiste na faculdade da Administração Pública de consentir
em que seja modificado o uso do solo em determinada área e, para tanto, claramente deve haver a
disposição prévia no Plano Diretor de qual é a finalidade do uso do solo naquela região.
Art. 30
O art. 30 do Estatuto da Cidade prescreve que lei municipal específica estabelecerá as condições a serem
observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso, determinando: I – a
fórmula de cálculo para a cobrança; II – os casos passíveis de isenção do pagamento da outorga; e III – a
contrapartida do beneficiário.
Como se vê, o Estatuto da Cidade, além de exigir como pressuposto para o exercício da outorga onerosa
as previsões acima descritas no diploma legal denominado Plano Diretor, faz a exigência de que lei
municipal específica, complementando o Plano Diretor, estabeleça as condições a serem atendidas para
possibilitar a outorga onerosa do direito de construir, atentando-se, não apenas para suas “condições”, ou
seja, ao procedimento a ser observado como condição para outorga, de modo a garantir a isonomia entre
os particulares interessados, porém também para a fórmula de cobrança, casos de isenção e, ainda, a
contrapartida do beneficiário.
Art. 31
O art. 31 do Estatuto da Cidade estabelece que os recursos auferidos com a adoção da outorga onerosa do
direito de construir e de alteração de uso deverão ser aplicados com as finalidades previstas nos incs. I a
IX do art. 26 do Estatuto.
O referido art. 26 também se encontra no Capítulo II do Estatuto da Cidade, porém em sua Seção VIII (Do
direito de preempção). Os incisos desse dispositivo enumeram as finalidades a que poderão se destinar o
montante arrecadado pelo município com a outorga onerosa do direito de construir. Tudo o que for
recebido pelo ente municipal a título de contrapartida pela outorga onerosa do direito de construir
deverá ser utilizado para: I – regularização fundiária; II – execução de programas e projetos
habitacionais de interesse social; III – constituição de reserva fundiária; IV – ordenamento e
direcionamento da expansão urbana; V – implantação de equipamentos urbanos e comunitários; VI –
criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; VII – criação de unidades de conservação ou proteção
de outras áreas de interesse ambiental; e VIII – proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou
paisagístico.
Finalmente, o Capítulo V do Estatuto da Cidade, que trata das suas disposições gerais, em seu art. 52, IV,
ainda elencou como hipótese de improbidade administrativa a aplicação dos recursos auferidos com a
outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 do
Estatuto. Dessa forma, quis o legislador, efetivamente, evitar qualquer tipo de desvio de finalidade,
fazendo com que os recursos sejam aplicados em fins inerentes à política urbana.
4. Seleção de jurisprudência sobre a outorga onerosa do direito de construir
A seleção jurisprudencial realizada buscou identificar ações judiciais com as seguintes chaves de
pesquisa:
a) “solo criado”;
b) “outorga onerosa do direito de construir”; e
c) “direito de construir”.
Importante salientar que, como ideia inicial, apenas tínhamos em mente realizar a busca com as chaves
de pesquisa “solo criado” e “outorga onerosa do direito de construir”. Entretanto, ao longo da seleção,
pudemos perceber que muitos tribunais colocavam em suas ementas apenas a expressão “direito de
construir”, o que nos fez ampliar o rol de palavras-chave na presente pesquisa jurisprudencial para as
três mencionadas acima.
O primeiro tribunal pesquisado foi o STF 15 e pudemos encontrar os seguintes resultados:
Chave de
Resultados Descrição
Pesquisa
ADI 1842/RJ – Rio de Janeiro
Ação Direta de Inconstitucionalidade
Relator(a): Min. Luiz Fux
Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes
Julgamento: 06.03.2013
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
ADI 4218 AgR/DF – Distrito Federal

AgRg na Ação Direta de Inconstitucionalidade
Relator(a): Min. Luiz Fux
Acórdãos – 4 Julgamento: 13.12.2012
Solo criado Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Repercussão
Geral – 0 RE 226942/SC – Santa Catarina
Recurso Extraordinário
Relator(a): Min. Menezes Direito
Órgão Julgador: 1.ª Turma
RE 387047/SC – Santa Catarina
Relator(a): Min. Eros Grau
RE 387047/SC – Santa Catarina
Outorga Acórdãos – 1 Recurso Extraordinário

onerosa do
Repercussão Relator(a): Min. Eros Grau
direito de
construir Geral – 0 Julgamento: 06.03.2008
Diante do expressivo número de resultados, realizamos um filtro pela

análise das ementas e com o marco temporal no ano de 1988 (CF). Sendo
assim, selecionamos os seguintes casos:
RE 746356 AgRg/SP – São Paulo
AgRg no Recurso Extraordinário
Relator(a): Min. Gilmar Mendes
RE 178836/SP – São Paulo
Relator(a): Min. Carlos Velloso
RE 140436/SP – São Paulo
Relator(a): Min. Carlos Velloso

Acórdãos –
Direito de 93
construir Órgão Julgador: 2.ª Turma
Repercussão
Geral – 0 RE 212780/RJ – Rio de Janeiro
Relator(a): Min. Ilmar Galvão
AgIn 135464 AgRg/RJ – Rio de Janeiro
AgRg no Agravo de Instrumento
Relator(a): Min. Ilmar Galvão
Apenas como julgado histórico (1973), deixamos em nossa seleção o

seguinte acórdão:
RE 76864/GB – Guanabara
Relator(a): Min. Aliomar Baleeiro
O segundo tribunal pesquisado foi o Tribunal de Contas da União (TCU) 16 e s encontramos os seguintes
resultados:
Chave
de Resultados Descrição
Pesquisa
Acórdão 1512/2005 – Plenário
Ata 34/2005 – Plenário
* A ata e o acórdão tratam do mesmo caso, assim ementado:
Fiscobras 2005. Levantamento de Auditoria. Programa de Trabalho

15.453.1295.5176.0031 referente à implantação do Trecho Eldorado-Vilarinho
do Sistema de Trens Urbanos de Belo Horizonte/MG. Irregularidade na
Concorrência 001-2005/METROBH. Contratação de projeto executivo.
Possibilidade de danos à CBTU. Oitiva do gestor. Concessão de medida
Número de
Solo cautelar. Esclarecimentos acerca de novas alternativas para minimizar riscos.
documentos
criado Revisão da medida cautelar. Manutenção das condições para a contratação.
–2
Determinações. Recomendações. Ciência à Comissão Mista de Planos,
Orçamentos Públicos e Fiscalização. Arquivamento dos autos.
* Descartamos a análise deste caso, pois apenas trata da possibilidade de

utilização do instrumento do solo criado, sem acrescentar nenhuma análise
jurídica deste instrumento. Veja-se:
“9.1.3.2 O aproveitamento do solo criado sobre a estação para utilização

temporária como estacionamento, na hipótese de as obras do
empreendimento comercial concessionado iniciarem-se depois da área de
transportes; (...)”.
Outorga
onerosa
Número de
do
documentos Nenhum documento encontrado
direito
–0
de
construir
Decisão 183/2000 – 1.ª Câmara
Decisão 327/1998 – Plenário

Direito Número de
de documentos Decisão 433/2000 – 2.ª Câmara
construir –5
* Descartamos a análise destes casos, pois apesar de constar a expressão
direito de construir, ela não se refere, em nenhum dos casos, ao uso do
instrumento urbanístico solo criado.
Nos cinco documentos a expressão direito de construir é utilizada em sentido

lato.
Como descrito no quadro acima, apesar de realizarmos a busca no TCU, nenhuma decisão será alvo de
nossa análise pelos motivos elencados na tabela acima.
O terceiro tribunal pesquisado foi o STJ 17 e pudemos encontrar os seguintes resultados:
Chave de
Pesquisa
REsp 1354348/RS
Recurso Especial
2011/0310660-6
Relator(a): Min. Luis Felipe Salomão (1140)
Data do Julgamento: 26.08.2014
Data da Publicação/Fonte: DJe 16.09.2014
REsp 1273010/RS
Recurso Especial
2011/0199620-8
Relator(a): Min. Benedito Gonçalves (1142)
Órgão Julgador: 1.ª TurmA
RMS 30812/SP
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2009/0213446-1
Relator(a): Min. Eliana Calmon (1114)
Acórdãos – Data do Julgamento: 04.03.2010

Solo criado
6
AgRg no Ag 653129/SC
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2005/0004643-8
Relator(a): Min. Luiz Fux (1122)
Data da Publicação/Fonte: DJ 05.09.2005 p. 235
REsp 442774/SP
Recurso Especial 2002/0057146-5
Relator(a): Min. Teori Albino Zavascki (1124)
REsp 120317/SC
Relator(a): Min. Milton Luiz Pereira (1097)
Outorga
onerosa do Acórdãos –
Nenhum documento encontrado.
direito de 0
construir

REsp 1293608/PE
Relator(a): Min. Herman Benjamin (1132)
Data da Publicação/Fonte: REPDJe 24.09.2014 e DJe 11.09.2014
REsp 1233852/R

Direito de Acórdãos –
construir 133 Relator(a): Min. Nancy Andrighi (1118)
Data da Publicação/Fonte: DJe 01.02.2012; RB vol. 580, p. 40; RDDP vol.

110, p. 142; RT vol. 919, p. 770.
REsp 33234/GO
Relator(a): Min. Eduardo Ribeiro (1015)
O quarto e último tribunal pesquisado foi o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) 18 e
pudemos encontrar os seguintes resultados (órgão colegiado – segunda instância):
Chave de
Pesquisa

0007119-98.2010.8.26.0248
Apelação/Municipais
Relator(a): Silva Russo
Comarca: Indaiatuba
Órgão julgador: 15.ª Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 18.04.2013
Data de registro: 24.04.2013
0008972-45.2010.8.26.0248 Apelação/Reexame
Necessário/Municipais
Relator(a): Rodrigues de Aguiar
Comarca: Indaiatuba
Acórdãos – Data do julgamento: 18.10.2012

Solo criado
2938
0062245-33.2012.8.26.0000 Agravo de
Instrumento/Municipais
Relator(a): Jarbas Gomes
Comarca: Indaiatuba
9085862-73.2006.8.26.0000 Apelação/Municipais
Relator(a): Gonçalves Rostey
Comarca: Sorocaba

Outros números: 994.06.067612-0

0031147-70.2009.8.26.0053 Apelação/Atos Administrativos

Outorga
onerosa do Acórdãos – Relator(a): Vicente de Abreu Amadei
direito de 31
Comarca: São Paulo
construir
* Descartamos a análise destes casos, pois apesar de constar a expressão

direito de construir, ela é utilizada em sentido lato.
Direito de Acórdãos –
construir 1873 Quando utilizada em sentido técnico estava acompanhada das
expressões acima elencadas (Solo criado e outorga onerosa do direito de
construir).
Após a exposição dos resultados encontrados em cada um dos tribunais, cumpre realizar um segundo
filtro, com base nas ementas dos acórdãos/documentos acima elencados. Isso porque, apesar de a
pesquisa jurisprudencial ter indicado o acórdão com a chave de busca que elencamos, por vezes o caso
não tratava do instrumento urbanístico sob análise. Destaca-se que nos casos em que o número de
resultados era muito reduzido (TCU) ou muito expressivo (TJSP), já realizamos tal tarefa no primeiro
filtro.
Tribunal
em Acórdãos excluídos
análise
Excluídos os seguintes resultados:
STF ADI 1842/RJ – Rio de Janeiro
ADI 4218 AgRg/DF – Distrito Federal
Primeira seleção já foi realizada a partir das ementas. Apenas sete resultados foram
TCU
encontrados e já descartados pelos motivos acima elencados.
Excluídos os seguintes resultados:
REsp 1354348/RS
STJ
RMS 30812/SP
REsp 442774/SP
Primeira seleção já foi realizada a partir das ementas, devido ao expressivo número de
TJSP
resultados. Sendo assim, serão analisados todos os casos acima elencados.
5. Análise da jurisprudência selecionada
Considerando a seleção jurisprudencial acima exposta e os filtros utilizados, os acórdãos analisados serão
os seguintes:
STF (8 acórdãos): (i) RE 226942/SC; (ii) RE 387047/SC; (iii) RE 746356 AgRg/SP; (iv) RE 178836/SP; (v) RE
140436/SP; (vi) RE 212780/RJ; (vii) AgIn 135464 AgR/RJ; e (viii) RE 76864/GB.
STJ (6 acórdãos): (i) REsp 1273010/RS; (ii) AgRg no Ag 653129/SC; (iii) REsp 120317/SC; (iv) REsp
1293608/PE; (v) REsp 1233852/RS; e (vi) REsp 33234/GO.
TJSP (5 acórdãos): (i) 0007119-98.2010.8.26.0248 – Apelação; (ii) 0008972-45.2010.8.26.0248 – Apelação; (iii)

0062245-33.2012.8.26.0000 – Agravo de Instrumento; (iv) 9085862-73.2006.8.26.0000 – Apelação; e (v)
0031147-70.2009.8.26.0053 – Apelação.
A partir dos 19 acórdãos acima elencados, identificaremos (i) os temas presentes em cada um deles; (ii) as
questões controvertidas também em cada um deles e, por fim; (iii) demonstraremos as soluções
apresentadas pelos tribunais.
5.1. Temas identificados
As discussões no STF, nos acórdãos acima elencados, colocaram em análise os seguintes temas:
1. RE 226942/SC – Santa Catarina: natureza jurídica da “parcela do solo criado”; afronta ou não ao direito
de propriedade; poderes da administração municipal e sua abrangência; constitucionalidade do
instrumento jurídico do solo criado presente na lei municipal de Santa Catarina (autonomia municipal).
2. RE 387047/SC – Santa Catarina: definição do solo criado; natureza jurídica do solo criado (distinção
entre ônus, dever e obrigação); separação entre direito de propriedade e direito de construir.
3. RE 746356 AgR/SP – São Paulo: limitações administrativas ao direito de construir; competência

municipal para o planejamento e controle do uso do solo urbano.
4. RE 178836/SP – São Paulo: relatividade do direito de edificar (cumprimento da função social da

propriedade); competência municipal para limitação do direito de construir.
5. RE 140436/SP – São Paulo: direito à indenização no caso da restrição ao direito de construir, advinda da
limitação administrativa, causar aniquilamento da propriedade privada; relatividade do direito de
edificar.
6. RE 212780/RJ – Rio de Janeiro: momento da manifestação do direito de construir.
7. AgIn 135464 AGR/RJ – Rio de Janeiro: dependência do direito de construir à autorização do Estado.
8. RE 76864/GB – Guanabara: limitação do direito de construir; poder de polícia edilícia.
Em segundo lugar, passamos para as discussões no STJ, nos acórdãos acima elencados, os quais
colocaram em análise os seguintes temas:
1. REsp 1273010/RS: natureza jurídica da dívida decorrente de aquisição de índice de construção (“solo
criado”) junto ao Poder Público; prazo prescricional para cobrança da dívida.
2. AgRg no Ag 653129/SC: admissibilidade e prequestionamento; competência do município para legislar
e ausência de natureza tributária do instituto do solo criado.
3. REsp 120317/SC: admissibilidade e prequestionamento; inconstitucionalidade da lei municipal que

prevê o instituto do solo criado por afronta ao direito de propriedade.
4. REsp 1293608/PE: limitações ao direito de construir; obrigação de demolir construções feitas violando
as proibições do Código Civil (art. 1.312 do CC/2002).
5. REsp 1233852/RS: direito de construir e sua abrangência (utilização do subsolo).
6. REsp 33234/GO: admissibilidade; limitações ao direito de propriedade (ação de nunciação de obra

nova).
Por fim, e em terceiro lugar, analisaremos as discussões no TJSP, nos acórdãos acima elencados, os quais
colocaram em análise os seguintes temas:
1. 0007119-98.2010.8.26.0248 – Apelação: competência municipal para legislar; cabimento da cobrança de

taxa de ocupação definida na lei municipal.
2. 0008972-45.2010.8.26.0248 – Apelação: legalidade da cobrança referente à outorga onerosa do direito

de construir acima do coeficiente de aproveitamento básico; natureza jurídica da outorga onerosa do
direito de construir.
3. 0062245-33.2012.8.26.0000 – Agravo de Instrumento: incompetência da Câmara para o julgamento do

agravo por não existir discussão relativa a tributos municipais ou à execução fiscal municipal.
4. 9085862-73.2006.8.26.0000 – Apelação: incompetência da Câmara para o julgamento da apelação por

haver câmaras com competência preferencial para as ações relativas a tributos municipais e execuções
fiscais municipais, tributárias ou não.
5. 0031147-70.2009.8.26.0053 – Apelação: classificação do imóvel e verificação se comportará a outorga

onerosa do direito de construir; diferenciação entre tombamento de imóvel e tombamento ambiental de
bairro para solucionar a questão de haver óbice ou não para outorga de potencial construtivo.
5.2. Questões controvertidas
As discussões no STF, nos acórdãos acima elencados, colocaram em xeque as seguintes questões:
1. RE 226942/SC – Santa Catarina: qual a natureza jurídica do solo criado: é tributo ou compensação
financeira? (questão central debatida, perpassando pelos temas acima descritos)
2. RE 387047/SC – Santa Catarina: qual a natureza jurídica do solo criado: é tributo ou ônus ou dever ou
obrigação? (questão central debatida)
3. RE 746356 AgRg/SP – São Paulo: o direito de propriedade é absoluto (manifestação livre ou sofre
limitações administrativas)?
4. RE 178836/SP – São Paulo: o direito de propriedade é absoluto ou é condicionado ao cumprimento de

sua função social?
5. RE 140436/SP – São Paulo: a restrição advinda da limitação administrativa ao direito de construir

resulta, em favor do proprietário, o direito à indenização?
6. RE 212780/RJ – Rio de Janeiro: qual o momento em que o direito subjetivo à construção pode ser
exercido?
7. AgIn 135464 AGR/RJ – Rio de Janeiro: o direito de construir depende de autorização do Estado?
8. RE 76864/GB – Guanabara: o acórdão que reconhece à autoridade competente o poder de impedir

novas construções em área particular incluída em plano legalmente aprovado de urbanização viola a
Constituição Federal?
Em segundo lugar, ingressaremos nas discussões no STJ, nos acórdãos acima elencados, os quais
colocaram em xeque as seguintes questões:
1. REsp 1273010/RS: qual o prazo prescricional para a cobrança da dívida decorrente de aquisição de
índice de construção (“solo criado”) junto ao Poder Público?
2. AgRg no Ag 653129/SC: ausência de prequestionamento da matéria abordada (competência do

município para legislar e ausência de natureza tributária do instituto do solo criado) fez com que não se
adentrasse ao mérito pela impossibilidade de êxito do agravo.
3. REsp 120317/SC: não conhecimento do recurso especial, o que fez com que não se adentrasse ao mérito
do recurso especial (inconstitucionalidade da lei municipal que prevê o instituto do solo criado por
afronta ao direito de propriedade).
4. REsp 1293608/PE: o direito de construir é absoluto ou sofre limitações? Caso haja violação das regras
do Código Civil sobre o direito de construir, há direito à demolição?
5. REsp 1233852/RS: o direito de construir abrange o subsolo? Se sim, há limitações?
6. REsp 33234/GO: não conhecimento do recurso especial, o que fez com que não se adentrasse ao mérito
do recurso especial (limitações ao direito de propriedade – ação de nunciação de obra nova).
Por fim, e em terceiro lugar, passamos para as discussões no TJSP, nos acórdãos acima elencados, os
quais colocaram em análise as seguintes questões:
1. 0007119-98.2010.8.26.0248 – Apelação: o município tem competência para a instituição e cobrança de

“tributo” recaído sobre o solo criado?
2. 0008972-45.2010.8.26.0248 – Apelação: qual a natureza jurídica da outorga onerosa do direito de

construir? Sua cobrança é ilegal?
3. 0062245-33.2012.8.26.0000 – Agravo de Instrumento: incompetência da Câmara para o julgamento do

agravo por não existir discussão relativa a tributos municipais ou à execução fiscal municipal (discussão
sobre a natureza jurídica da outorga onerosa do direito de construir).
4. 9085862-73.2006.8.26.0000 – Apelação: incompetência da Câmara para o julgamento da apelação por

haver câmaras com competência preferencial para as ações relativas a tributos municipais e execuções
fiscais municipais, tributárias ou não (breve definição do instituto de direito urbanístico da outorga
onerosa).
5. 0031147-70.2009.8.26.0053 – Apelação: há a possibilidade de outorga onerosa do direito de construir

acima do coeficiente de aproveitamento básico até o máximo permitido para local classificado como PI-
ZCL-a (Zona de Centralidade Linear)?
5.3. Definições e soluções apresentadas
As discussões no STF, nos acórdãos elencados, ao colocarem em debate os temas descritos no item 5.1 e as
questões acima expostas no item 5.2, apresentaram as seguintes soluções:
1. RE 226942/SC – Santa Catarina:
i) a natureza jurídica da parcela do solo criado não é de tributo, mas sim representa remuneração ao
município pela utilização de área além do limite da área de edificação, tratando-se, portanto, de forma de
compensação financeira pelo ônus causado em decorrência da sobrecarga da aglomeração urbana. No
mais, afirma-se que existe aqui um plano contratual e com isso não há qualificar de tributo essa parcela.
Por fim, utiliza-se um argumento legalista para afirmar que essa contrapartida paga por aquele que
aproveita a sua propriedade além do coeficiente mínimo não tem natureza tributária: como o Estatuto da
Cidade, em seu art. 30, denomina essa exação de “outorga onerosa do direito de construir e de alteração
de uso”, é uma outorga onerosa, pois em nenhum momento a lei que instituiu essa figura chamou-a de
tributo em qualquer das suas modalidades;
ii) o instrumento urbanístico do solo criado não afronta a garantia do direito de propriedade, pois o
alcance da parcela atacada é a remuneração ao município pelo proprietário da edificação em
decorrência de um aproveitamento maior que um, o que significa utilização de área maior do que a do
próprio terreno edificável. No mais, menciona-se que a liberdade do proprietário sofre limitações no
direito dos vizinhos e nos regulamentos administrativos, resguardando-se a função social da propriedade
(arts. 5.º, XXII, e 182 da CF/1988);
iii) o regramento do instrumento urbanístico do solo criado faz parte do poder da administração
municipal de ordenar o aproveitamento do solo urbano para evitar que as edificações invadam os limites
do terreno, alcançando apenas aqueles que estejam nessa situação específica e que, portanto, devem
remunerar a municipalidade como instrumento da função social da propriedade. Ademais, afirma-se que
essa remuneração bem mais se identifica no plano do poder de polícia que cabe ao município exercer; e
iv) a constitucionalidade do instrumento jurídico do solo criado presente na lei municipal de Santa
Catarina (Lei Municipal 3.338/1989) é discutida pelo Min. Marco Aurélio, então presidente do STF, e que
restou vencido neste acórdão. Para Marco Aurélio, a lei municipal seria inconstitucional. Isso porque,
para o ministro, o solo acrescido nada mais seria do que a possibilidade de, mediante paga, ter-se a
colocação em plano secundário das posturas municipais. Ou seja, o proprietário poderia construir
segundo as posturas municipais, mas, se quisesse ultrapassá-las, deveria comparecer ao caixa e recolher
algo “ilegal e inconstitucional”. Em suma, para ele, o legislador local teria permitido o descumprimento
da lei mediante pagamento e, ainda, esse valor seria cobrado a partir de uma ilicitude, como se a
transgressão da lei tivesse um preço e como se fosse possível comprar o direito de não observar as
posturas municipais. Em defesa da constitucionalidade, o Min. relator Menezes Direito rebate afirmando
que a própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 30, I, permite que o poder municipal estabeleça
esse tipo de regramento.
2. RE 387047/SC – Santa Catarina:
i) a definição do solo criado é apresentada da seguinte forma: solo criado é o solo artificialmente criado
pelo homem [sobre ou sob o solo natural], resultado da construção praticada em volume superior ao
permitido nos limites de um coeficiente único de aproveitamento. Como consequência da definição, para
que alguém possa construir a mais do que o admitido pelo coeficiente único de aproveitamento terá de
(a) adquirir esse direito de criar solo inerente a outro terreno (de propriedade privada ou do Poder
Público) ou (b) adquiri-lo, em dinheiro, do Poder Público. Ademais, faz-se uma ressalva de fundamental
importância distinguindo-se o direito de criar o solo do direito de construir. O primeiro pode ser
ampliado ou reduzido proporcionalmente à sua transferência (“cria-se” o solo) e o segundo é
consequência dessa transferência (direito de construir além do limite, decorrente da “criação” do solo);
ii) a natureza jurídica do solo criado é exposta pelo Min. relator Eros Graus e, para tanto, ele utiliza-se da
distinção entre ônus, dever e obrigação. O instituto a que corresponde a “parcela do solo criado” é
enquadrado como ônus ao proprietário de imóvel urbano. O ônus é definido como instrumento por meio
do qual o ordenamento jurídico impõe ao sujeito um determinado comportamento, que deverá ser
adotado se ele não pretender arcar com consequências que lhe serão prejudiciais. Ou como um
comportamento que o sujeito deve adotar para alcançar uma determinada vantagem, que consiste na
aquisição ou conservação de um direito. Em outras palavras, é vínculo imposto à vontade do sujeito em
razão do seu próprio interesse (é um ato necessário, ou seja, o que o direito objetivo exige de quem quer
conseguir certo fim, correspondente ao seu próprio interesse). Já o dever jurídico supõe a atuação no
interesse alheio, por isso o sujeito passivo do dever está por ele vinculado e dele não pode dispor (é um
ato devido, ou seja, é aquele que o direito objetivo impõe na tutela do interesse alheio). Por fim, a
obrigação é assemelhada ao dever, pois, ambos compreendem um vínculo imposto à vontade do sujeito
em razão da tutela de interesse alheio e cujo descumprimento compreende um ilícito, importando a
aplicação de sanção jurídica. Ainda, a obrigação é definida como a consubstanciação de um vínculo em
razão do qual uma pessoa [devedor] deve a outra [credor] o cumprimento de certa prestação. Pois bem: o
tributo, como afirma, é prestação de caráter obrigacional, é produto de uma relação jurídica de natureza
obrigacional. Aqui, a prestação de dar (ônus) a que corresponde a “parcela do solo criado” define-se como
vínculo imposto à vontade do proprietário de imóvel, em razão do seu próprio interesse de construir além
do coeficiente único não oneroso de aproveitamento. O não cumprimento desse ônus não implica sanção
jurídica, mas apenas a desvantagem de o proprietário do imóvel nele não construir além do coeficiente
estipulado. Se o proprietário do imóvel optar pelo não cumprimento da prestação correspondente ao ônus,
conformando-se com a desvantagem de não poder construir além do coeficiente, não podendo por isso ser
condenado a qualquer sanção. Por fim, também se coloca a natureza indenizatória e compensatória do
instituto pelo fato do Poder Público ter maior ônus com a infraestrutura de seu entorno; e
iii) a separação entre direito de propriedade e direito de construir também é levantada pelo Min. Cezar
Peluso. Para ele, não há separação entre o direito de propriedade e o direito de construir, mas, pura e
simplesmente, o condicionamento do poder de construir acima dos limites legais ao cumprimento do
ônus de um pagamento à municipalidade, que permitirá a esta investir em infraestrutura urbana
naquelas áreas mais carentes de todo o aparelhamento estatal.
3. RE 746356 AgRg/SP – São Paulo:
i) o direito de construir sofre limitações administrativas e essa faculdade de edificar, enquanto forma de
manifestação do direito de propriedade, depende de prévio ajustamento a pedido de licença com
observância das regras vigentes na data da expedição. Em outras palavras, a manifestação do direito de
propriedade não prescinde de licença para construir; e
ii) a competência municipal para o planejamento e controle do uso do solo urbano (art. 30, I, da CF/1988) é
bem delineada e consigna-se que o município é competente para editar leis que imponham limitações
administrativas ao direito de construir em face da existência de política de desenvolvimento urbano a ser
executada em seu território.
4. RE 178836/SP – São Paulo:
i) o direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade. Em princípio, o
proprietário pode construir, no seu terreno, as construções que desejar. Essa liberdade, todavia, sofre
limitações no direito dos vizinhos e nos regulamentos administrativos. Consigna-se que o direito de
propriedade não é absoluto e, consoante a Carta da República, a propriedade atenderá sua função social,
inserindo-se nesse conceito o cumprimento dos ditames da política de desenvolvimento urbano,
executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei. Destaca-se, ainda, que
restou vencido o Min. Marco Aurélio. Para ele, divergindo do relator Carlos Velloso, indeferir, no caso, a
licença para construção, não se harmonizaria com o direito de propriedade e com o art. 174 da CF/1988,
que trata do “planejamento urbano”, em sua visão, determinante para o Poder Público e indicativo (não
vinculando) para o setor privado; e
ii) o município é competente para limitar o direito de construir, fundado em conveniências administrativas
razoáveis e, ainda, certo que as limitações não são exclusivas do plano diretor. Por fim, afirma-se que não
cabe ao Poder Judiciário dizer sobre o acerto ou desacerto das conveniências municipais, em razão do
bem comum, podendo este apenas examinar se a medida adotada na lei municipal é razoável, ou se, no
caso de a limitação administrativa ocasionar a perda da propriedade, arbitrar indenização, em favor do
prejudicado, num devido processo legal.
5. RE 140436/SP – São Paulo:
i) há direito à indenização no caso da restrição ao direito de construir, advinda da limitação

administrativa, se esta causar aniquilamento da propriedade privada (responsabilidade extracontratual
do Estado com base em atos legislativos só opera quando o legislador expressamente a reconheça ou
quando haja prejuízo excepcional, anormal). Entretanto, se as restrições decorrentes da limitação
administrativa preexistiam à aquisição do terreno, assim já do conhecimento dos adquirentes, não
podem estes, com base em tais restrições, pedir indenização ao Poder Público; e
ii) o direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade, à sua
conformidade com o interesse coletivo, com o fim social, com a ordenação urbanística do uso do solo. O
direito de construir não é, portanto, absoluto. Existe como direito de construir nos termos e dentro dos
limites que o ordenamento jurídico urbanístico impuser. “A contrario sensu”, não existe direito do
proprietário edificar a seu talante, ao arrepio da disciplina urbanística que reflete o interesse coletivo.
6. RE 212780/RJ – Rio de Janeiro:
i) o direito subjetivo à construção manifesta-se apenas diante de licença deferida, reveladora de simples
faculdade jurídica, aliada ao início da obra. O leading case mencionado é o RE 85.002, Min. Moreira Alves,
em que se afirma que fere o direito adquirido a revogação de licença de construção por motivo de
conveniência, quando a obra já foi iniciada. Em tais casos não se atinge apenas a faculdade jurídica – o
denominado direito de construir – que integra o conteúdo do direito de propriedade, mas se viola o
direito de propriedade que o dono do solo adquiriu em relação ao que já foi construído, com base na
autorização válida do Poder Público.
7. AI 135464 AgRg/RJ – Rio de Janeiro:
i) o direito de construir é mera faculdade do proprietário, cujo exercício depende de autorização do

Estado. No mais, consigna-se que não existe direito adquirido à edificação anteriormente licenciada, mas
nem sequer iniciada, se supervenientemente foram editadas regras novas, de ordem pública, alterando o
gabarito para construção em determinada localidade.
8. RE 76864/GB – Guanabara:
i) o direito de construir deve ser exercido em harmonia com os regulamentos administrativos, até porque, a
Constituição Federal garante a propriedade, mas a erige em função social. Sendo assim, não viola a Carta
Magna o acórdão que reconhece à autoridade competente o poder de impedir novas construções em área
particular incluídas em plano legalmente aprovado de urbanização; e
ii) o poder de polícia (polícia administrativa) exercita-se em termos de limitações, de restrições impostas
pela administração pública à atividade dos indivíduos quando nociva ao bem comum. Em um de seus
aspectos, uma de suas formas, está a polícia edilícia de construções, que impõe limites ao direito de
edificar. Por fim, corrobora-se que o moderno conceito de polícia não comporta qualquer arbítrio,
entretanto, no Estado de Direito, admite-se que as autoridades ajam dentro da legalidade com maior ou
menor descrição.
Em segundo lugar, passamos para as discussões no STJ, presentes nos acórdãos selecionados que, ao
colocarem em debate os temas descritos no item 5.1 e as questões acima expostas no item 5.2,
apresentaram as seguintes soluções:
1. REsp 1273010/RS:
i) a natureza jurídica da dívida decorrente de aquisição de índice de construção (“solo criado”) junto ao
Poder Público não é tributária, é de natureza administrativa (pública). A venda de índice de construção,
também conhecido como “solo criado”, não constitui tributo, porquanto não diz respeito a uma
obrigação, mas sim a um ônus pela faculdade disponibilizada ao proprietário de adquirir outorga
onerosa pela qual o Poder Público permite a edificação com índice de aproveitamento acima do
ordinariamente estabelecido para aquela região. Sendo assim, não se tratando de dívida tributária não é
possível aplicar as disposições do Código Tributário Nacional (CTN); e
ii) o prazo prescricional para cobrança de dívida ativa não tributária é quinquenal (5 anos). Assim como
não se aplica o Código Tributário Nacional (como exposto acima em I), também não é possível aplicar as
regras do Código Civil, pois o débito em questão não deriva de obrigação de direito privado, tal como
ocorre com as tarifas de água e energia elétrica, mas sim, trata-se de outorga onerosa concedida pelo
Poder Público municipal em conformidade com sua política de desenvolvimento urbano, sendo,
portanto, de natureza administrativa (pública) que integra a dívida não tributária e, por isso, regida pelas
normas de direito público. Sendo assim, privilegia-se a jurisprudência no sentido de que, em face do
princípio da isonomia, deve ser aplicado o prazo quinquenal preconizado pelo art. 1.º do Dec. 20.910/1932
para prescrição da dívida administrativa não tributária.
2. AgRg no Ag 653129/SC:
i) a ausência de prequestionamento da matéria abordada (competência do município para legislar e

ausência de natureza tributária do instituto do solo criado) fez com que não se adentrasse o mérito pela
impossibilidade de êxito do agravo.
3. REsp 120317/SC:
i) o não conhecimento do recurso especial fez com que não se adentrasse o mérito da insurgência
(inconstitucionalidade da lei municipal que prevê o instituto do solo criado por afronta ao direito de
propriedade).
4. REsp 1293608/PE:
i) o direito de construir não é absoluto, havendo limitação na exata medida das limitações urbanístico-
ambientais e da tutela dos vizinhos incidentes sobre o próprio direito de propriedade. Embora caiba ao
proprietário levantar em seu terreno as construções que lhe aprouverem, ficam ressaltados os direitos
dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Tal preceito se harmoniza com o princípio da função
social da propriedade (art. 5.º, XXIII, da CF/1988) e com o espírito da codificação civil, que considera ato
ilícito o exercício de direito quando excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico
ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes; e
ii) todo aquele que violar as proibições estabelecidas na seção VII (Do Direito de Construir) do CC/2002
(art. 1.312 deste diploma legal) é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e
danos. O dispositivo destina-se a quem descumprir obrigação de não fazer construção que ofenda
comandos legais ou administrativos, assim como as normas de postura, seja na condição de possuidor,
seja na de proprietário, seja na de simples detentor ocasional do imóvel.
5. REsp 1233852/RS:
i) a propriedade do solo abrange a do subsolo correspondente (art. 1.129 do CC/2002). Entretanto, há

limitação do alcance desse subsolo a uma profundidade útil ao seu aproveitamento, o que impede o
proprietário de se opor a atividades que sejam realizadas por terceiros a uma fundura tal que não tenha
o proprietário interes-se legítimo em impedi-la. Com efeito, o legislador adotou o critério da utilidade
como parâmetro definidor da propriedade do subsolo, limitando-a ao proveito normal e atual que pode
proporcionar, conforme as possibilidades técnicas existentes.
6. REsp 33234/GO:
i) o não conhecimento do recurso especial fez com que não se adentrasse o mérito da insurgência
(limitações ao direito de propriedade – ação de nunciação de obra nova – alegados danos à propriedade
vizinha, matéria de fato que não pode ser objeto de reexame no recurso especial).
Por fim, e em terceiro lugar, adentramos nas discussões travadas no TJSP, nos acórdãos elencados, que
colocaram em debate os temas descritos no item 5.1 e as questões acima expostas no item 5.2,
apresentando as seguintes soluções:
1. 0007119-98.2010.8.26.0248 – Apelação:
i) o município tem competência para legislar não apenas sobre os assuntos de interesse local, porém
também sobre o correto ordenamento territorial, por meio de planejamento e controle do uso,
parcelamento e ocupação do solo urbano, nos termos do art. 30, I e VIII, da CF/1988; e
ii) a cobrança de “taxa” de ocupação definida na lei municipal é cabível [apesar do acórdão usar a
terminologia “taxa”, reconhece que a natureza jurídica do solo criado é de ônus, caracterizando-se como
preço público], sendo que esse recurso, destinado ao Fundo Municipal de Habitação, é utilizado para
implementação dos serviços básicos para suportar o aumento populacional e não arrecadação de fundos,
como foi sustentado pelo município.
2. 0008972-45.2010.8.26.0248 – Apelação:
i) a natureza jurídica da outorga onerosa do direito de construir afasta o caráter tributário da exigência [a
outorga onerosa do direito de construir é definida como o instrumento que permite ao proprietário
construir acima do coeficiente básico definido para a zona dentro do limite máximo de densidade fixado
pelo plano diretor, mediante uma contrapartida]. Os tributos são prestações pecuniárias compulsórias,
não podendo delas se eximir o particular, enquanto a contrapartida decorrente da outorga onerosa do
direito de construir é uma faculdade conferida ao proprietário, à medida que esta só se torna devida se e
quando o interessado quiser construir acima do coeficiente de aproveitamento básico. Sendo assim, a
outorga onerosa não se reveste de compulsoriedade tal como os tributos. É uma faculdade conferida ao
proprietário que, mediante o pagamento de uma contraprestação, adquire o direito de construir além do
coeficiente de aproveitamento básico e até o limite do coeficiente de aproveitamento máximo. Ainda,
acrescenta-se que o Estatuto da Cidade deixou em evidência que a contraprestação não aparenta
natureza tributária ao prever a outorga onerosa do direito de construir inserida dentro dos institutos
jurídicos e políticos (inc. V do art. 4.º do Estatuto da Cidade) e não dentre os institutos tributários e
financeiros (inc. IV do art. 4.º, do Estatuto da Cidade); e
ii) a cobrança referente à outorga onerosa do direito de construir acima do coeficiente de aproveitamento
básico é legal, não havendo que se falar em ilegalidade da base de cálculo eleita, nem que esta possui
efeito confiscatório.
3. 0062245-33.2012.8.26.0000 – Agravo de Instrumento:
i) a incompetência da Câmara para o julgamento do agravo é reconhecida por não existir discussão
relativa a tributos municipais ou à execução fiscal municipal. Consigna-se que o instituto da outorga
onerosa do direito de construir não tem caráter tributário, uma vez que não se trata de imposição legal
ao particular, proprietário do imóvel que se pretende edificar, mas somente a remuneração decorrente
da transferência do direito de criar o solo.
4. 9085862-73.2006.8.26.0000 – Apelação:
i) a incompetência da Câmara para o julgamento da apelação é reconhecida por haver câmaras com
competência preferencial para as ações relativas a tributos municipais e execuções fiscais municipais,
tributárias ou não. Afirma-se que a discussão é em torno do instituto urbanístico da outorga onerosa, por
meio do qual são concedidos benefícios de modificação de índices urbanísticos mediante contrapartida
financeira paga pelo interessado à administração pública.
5. 0031147-70.2009.8.26.0053 – Apelação:
i) a classificação do imóvel é elemento determinante para verificar se comportará a outorga onerosa do

direito de construir. No caso em análise, o imóvel enquadrou-se na ZCL-a (Zona de Centralidade Linear),
que se insere em área da Macrozona de Estruturação e Qualificação Urbana (art. 108 da Lei Municipal
13.885/2004), que comporta outorga onerosa do direito de construir (art. 20 da Lei Municipal
13.885/2004), não incidindo sobre ele a restrição obstativa desta outorga inserta no art. 211, b, do Plano
Diretor de São Paulo, por classificação em Zepec (Zona Especial de Preservação Cultural); e
ii) a diferenciação entre tombamento de imóvel e tombamento ambiental de bairro é elemento relevante
para solucionar a questão de haver óbice ou não para outorga de potencial construtivo. O tombamento
ambiental de bairro não equivale ao tombamento de imóvel, pois o ambiental de bairro tem por fim a
proteção cultural dos elementos coletivos da urbanização (considerando o loteamento inicial, o traçado
das vias, a qualidade de vida e o modelo de desenvolvimento urbano), que, em si, não obsta a outorga e
potencial construtivo. Em análise no caso concreto, o imóvel, embora estivesse no perímetro de Zepec-
AUE (Zona Especial de Preservação Cultural – Áreas de Urbanização Especial, no caso, a do bairro dos
Jardins), seu enquadramento de zoneamento é específico, atualmente, na ZCL-a (Zona de Centralidade
Linear), sendo possível a outorga onerosa do direito de construir; óbice apenas haveria para os imóveis
em Zepec, sem enquadramento de zoneamento especial.
6. Conclusões
O presente artigo procurou sistematizar a pesquisa sobre as decisões judiciais mais relevantes que
envolvem a temática da outorga onerosa do direito de construir, além de apresentar sinteticamente a
origem histórica e o embasamento legal desse instituto no Brasil. Nosso foco primordial foi registrar os
temas jurídicos discutidos na jurisprudência, as controvérsias em debate acerca desse instrumento de
política urbanística e, por fim, as soluções e os entendimentos firmados pelos tribunais.
Como resultado dessa análise detida sobre o instituto do solo criado (também chamado, de modo
indistinto pela jurisprudência de outorga onerosa do direito de construir, entretanto com a diferenciação
apresentada pela doutrina) podemos elencar como conclusões as seguintes constatações:
a) As controvérsias basilares mais presentes na jurisprudência acerca do instituto do solo criado são em
relação: (i) à natureza jurídica do solo criado (padrão de entendimento: ônus, prestação de dar, não
havendo que se falar em natureza tributária [obrigacional] nem de dever jurídico); (ii) à possibilidade de
impor limitações ao direito de propriedade quando do uso do instrumento do solo criado (padrão de
entendimento: o direito de propriedade não é absoluto, devendo-se ter em conta a sua função social); (iii)
à constitucionalidade do instituto do solo criado e, consequentemente, das leis municipais em análise que
instituem a cobrança pelo seu uso (padrão de entendimento: o município tem competência para legislar
sobre a ordenação do solo urbano, incluindo, a instituição de cobrança para a utilização da propriedade
além do coeficiente de aproveitamento básico, sendo a cobrança legal); e (iv) à competência municipal
para o planejamento e para o controle do uso do solo urbano (padrão de entendimento: o município é
competente para editar leis que imponham limitações administrativas ao direito de construir).
b) Os temas jurídicos acessórios à outorga onerosa do direito de construir colocados em debate foram os
seguintes: (i) direito à indenização no caso de restrição ao direito de construir, no caso de aniquilamento
da propriedade privada; (ii) momento da manifestação do direito subjetivo à construção apenas após a
licença (autorização estatal) deferida pela municipalidade, reveladora de simples faculdade jurídica,
aliada ao direito de iniciar da obra; (iii) poder de polícia (polícia administrativa) e a identificação de uma
de suas formas, qual seja, a polícia edilícia de construções, que impõe limites ao direito de edificar; (iv)
natureza jurídica administrativa (pública e não tributária) da dívida decorrente da aquisição de índice de
construção; (v) prazo prescricional quinquenal para cobrança da dívida decorrente da “compra” de
índice construtivo; (vi) obrigação de demolir construções feitas em desacordo com as disposições sobre o
direito de construir, positivadas no Código Civil de 2002 e nos regulamentos administrativos; (vii) a
abrangência do direito de propriedade, englobando o subsolo correspondente e suas limitações à
profundidade útil e ao seu aproveitamento; e (viii) classificação do imóvel (enquadramento de
zoneamento definido no plano diretor) como elemento determinante para verificar se a outorga onerosa
do direito de construir pode ser concedida.
c) O precedente que julgamos mais importante e também o mais citado nas decisões analisados é, sem
dúvida, o RE 387047/SC, de relatoria do Min. Eros Grau, julgado em 06.03.2008, que discutiu com mais
profundidade a natureza jurídica do instituto do solo criado, afastando, com muita propriedade, a
natureza jurídica tributária e consolidando o entendimento de que se trata de ônus a contrapartida paga
pelo proprietário.
d) Há alto grau de convergência entre os entendimentos dos tribunais analisados. Em nenhuma temática
e, ainda, sequer em alguma controvérsia discutidas nos acórdãos analisados, a solução e o entendimento
firmados pelos tribunais apresentaram respostas diferentes para questões idênticas. Ou seja, podemos
afirmar que há um padrão de entendimento acerca do instituto do solo criado na jurisprudência
brasileira.
Por fim, apresentadas as conclusões acima elencadas, vemos a outorga onerosa do direito de construir
como um instrumento jurídico fundamental para a ordenação do solo urbano, cumprindo um enorme
papel de restaurar o equilíbrio urbano entre os imóveis de uso particular e de uso público, de modo a
garantir o desenvolvimento sustentável da cidade, estando dentro da esfera de competência dos
municípios.
Espera-se, ao fim e ao cabo, que essa ferramenta seja planejada, concedida e utilizada racionalmente
pelos administradores públicos e pelos cidadãos, acompanhando a vida tão dinâmica nas grandes
metrópoles. A cidade de São Paulo, como exemplo, aos seus 461 anos de vida, 19 está carregada de
conquistas positivas. Entretanto, o que nela falta são políticas continuadas e, essencialmente,
planejamento e uso consciente dessas ferramentas urbanísticas que se encontram a nossa disposição.
7. Referências bibliográficas
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Pesquisas do Editorial
DIREITO REAL DE USO - TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR NO ESTATUTO DA

CIDADE, DIREITO À TERRA URBANA, O APARECIMENTO DAS FAVELAS, FUNÇÃO SOCIAL
DA PROPRIEDADE, A MEDPROV 2.220/2001, A DESAFETAÇÃO E A ORDEM URBANÍSTICA, de
Rômolo Russo Júnior - RDI 55/2003/113
DIREITO DE PROPRIEDADE E DIREITO DE CONSTRUIR, de Márcia Walquíria Batista dos

Santos - RDCI 8/1994/93
DIREITO DE CONSTRUIR - CONDOMÍNIO PARTICULAR, de Hely Lopes Meirelles - RT

690/1993/26
RESTRIÇÕES AO DIREITO DE CONSTRUIR., de José Renato Nalini - RDI 10/1982/133
© edição e distribuição daEDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.

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2017 - 02 - 23

Revista de Direito Administrativo Contemporâneo

2. Outorga onerosa do direito de construir (solo criado): uma

Onerous grant of the right to build ("created ground"): a

Mestranda em Direito do Estado (subárea: direito administrativo) na Faculdade de Direito da Universidade de

Área do Direito: Administrativo

O artigo refere-se ao histórico, à legislação, à seleção e à análise jurisprudenciais concernentes ao

2. Aspectos históricos da outorga onerosa do direito de construir

2.1. O embrião na doutrina europeia: o direito de propriedade e o direito de construir

No mais, partindo-se dessa evolução em relação à compreensão do exercício do direito de propriedade,

2.2. O marco factual dos debates no Brasil: a Carta de Embu

Considerando que o direito de propriedade, assegurado na Constituição, é condicionado pelo princípio da

Tendo em vista esses pressupostos (limitação do adensamento, com o condicionamento do direito de

2.3. A discussão em relação à constitucionalidade do instituto do solo criado

Em relação à primeira alegação de inconstitucionalidade, o debate, efetivamente, encerrou-se com a

3. Aspectos legais da outorga onerosa do direito de construir no Brasil

O art. 28 do Estatuto da Cidade traz o conceito e o regramento jurídicos do instrumento da outorga

4. Seleção de jurisprudência sobre a outorga onerosa do direito de construir

b) “outorga onerosa do direito de construir”; e

O primeiro tribunal pesquisado foi o STF 15 e pudemos encontrar os seguintes resultados:

ADI 1842/RJ – Rio de Janeiro

Ação Direta de Inconstitucionalidade

Relator(a): Min. Luiz Fux

Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

ADI 4218 AgR/DF – Distrito Federal

Relator(a): Min. Luiz Fux

Acórdãos – 4 Julgamento: 13.12.2012

Solo criado Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Relator(a): Min. Menezes Direito

Órgão Julgador: 1.ª Turma

RE 387047/SC – Santa Catarina

Relator(a): Min. Eros Grau

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

RE 387047/SC – Santa Catarina

Outorga Acórdãos – 1 Recurso Extraordinário

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Diante do expressivo número de resultados, realizamos um filtro pela

RE 746356 AgRg/SP – São Paulo

AgRg no Recurso Extraordinário

Relator(a): Min. Gilmar Mendes

Órgão Julgador: 2.ª Turma

RE 178836/SP – São Paulo

Relator(a): Min. Carlos Velloso

RE 140436/SP – São Paulo

Relator(a): Min. Carlos Velloso

Relator(a): Min. Ilmar Galvão

Órgão Julgador: 1.ª Turma

AgIn 135464 AgRg/RJ – Rio de Janeiro

AgRg no Agravo de Instrumento

Relator(a): Min. Ilmar Galvão

Órgão Julgador: 1.ª Turma

Apenas como julgado histórico (1973), deixamos em nossa seleção o

Relator(a): Min. Aliomar Baleeiro

Órgão Julgador: 1.ª Turma

Acórdão 1512/2005 – Plenário

Ata 34/2005 – Plenário

* A ata e o acórdão tratam do mesmo caso, assim ementado:

Fiscobras 2005. Levantamento de Auditoria. Programa de Trabalho

* Descartamos a análise deste caso, pois apenas trata da possibilidade de

“9.1.3.2 O aproveitamento do solo criado sobre a estação para utilização

Acórdão 2256/2014 – Plenário

Acórdão 3159/2014 – Plenário