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Impugnação à contestação - brasil telecom - ruralcel - impugnação

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Impugnação à contestação da Brasil Telecom na ação em que se discute a suspensão dolosa do sinal de telefonia rural (Ruralcel ruralvan)
Impugnação à contestação da Brasil Telecom na ação em que se discute a suspensão dolosa do sinal de telefonia rural (Ruralcel ruralvan)

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE SEARA

O

MINISTÉRIO

PÚBLICO

DO

ESTADO

DE

SANTA

CATARINA, pelo Promotor de Justiça titular da Promotoria de Justiça de Seara, apresenta IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO formulada por BRASIL TELECOM S.A. na Ação Civil Pública nº 068.10.000669-5. 1. Síntese Na contestação apresentada pela ré Brasil Telecom S.A., argumenta-se, preliminarmente, que o Ministério Público é parte ilegítima para tutelar os interesses defendidos nos autos, por se tratar de direitos individuais divisíveis e disponíveis. No mérito, alega-se, em síntese, que a responsabilidade pelas interrupções do serviço de telefonia rural de que trata esta ação são de responsabilidade da Vivo S.A., operadora de telefonia celular da qual se utiliza a Brasil Telecom S.A. para levar o sinal de telefonia fixa para o interior dos municípios que compõem a Comarca de Seara. Afirma-se que a modificação da tecnologia imposta pela Anatel alterou as estações de rádio-base, ou seja, as antenas de telefonia que eram utilizadas como meio de transmissão do sinal telefônico das cidades para a zona rural, e que isso ocorreu sem culpa

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA da requerida Brasil Telecom S.A.: “a área de cobertura do SMP não se revelou coincidente”. Invoca-se o art. 248 do Código Civil, segundo o qual se resolve a obrigação quando a prestação se tornar impossível sem culpa do devedor, e argumenta-se que, havendo incompatibilidade entre a estação móvel e os novos padrões, a responsabilidade é da operadora de telefonia móvel (§53, fl. 483). Afirma a requerida, também, que, não sendo responsável pelos danos causados ao consumidor, não deve suportar a obrigação de indenizá-los, comprovados. 2. Impugnação à contestação – arts. 326 e 327 do CPC Conforme regra do art. 326 do Código de Processo Civil, “se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental”. E, para o art. 327, “se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias”. No caso dos autos, além de preliminares, a requerida opõe fatos extintivos do direito dos consumidores aqui protegidos, de modo que esta impugnação rebaterá um a um dos argumentos lançados. 3. Preliminar Como se vê, não cansam os violadores do direito do consumidor de insistir na tese de que o Ministério Público não tem
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alegando

ainda

que

os

danos

morais

não

foram

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA legitimidade ativa para diversas ações que protegem o consumidor. Continuam insistindo, mas a jurisprudência continua sensata. Nem poderia ser diferente. O art. 129 da Constituição da República estabelece claramente que ao Ministério Público incumbe a proteção dos interesses difusos e coletivos (inciso III). E um dano praticado contra diversos, muitos inclusive desconhecidos, consumidores da cidade, não pode ser exemplo mais claro de interesse difuso (consumidores que nunca mais serão localizados) e de interesses coletivos (coletividade de consumidores individualizáveis) o caso dos autos. Além do mais, especificamente no que tange aos pedidos de restabelecimento do serviço e de migração da tecnologia, o que há são interesses individuais homogêneos, todos, evidentemente, de natureza eminentemente social, já que se está tratando de direito do consumidor (vide art. 1º, do Código de Defesa do Consumidor) e do serviço público essencial que é o serviço de telefonia. Hugo de Nigro Mazzilli sintetiza as regras gerais da seguinte forma: “A atuação do Ministério Público sempre é cabível em defesa de interesses difusos, em vista de sua larga abrangência. Já em defesa de interesses coletivos ou individuais homogêneos, atuará sempre que: a) haja manifesto interesse social, evidenciado pela dimensão ou pelas características do dano, ainda que potencial; b) seja acentuada a relevância social do bem jurídico a ser defendido; c) esteja em questão a estabilidade de um sistema social jurídico ou econômico, cuja preservação aproveite à coletividade como um todo”1. O próprio Mazzilli esclarece o sentido de seu texto: “[...] assim, quando interesses individuais homogêneos, ainda que não indisponíveis, tenham suficiente abrangência ou relevância, sua
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MAZZILLI, Hugo de Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 17a ed. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 157. 3

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA defesa coletiva assumirá inegável caráter social, inserindo-se, pois, nas atribuições constitucionais do Ministério Público”2. Veja-se, assim, que o serviço de telefonia fixa e móvel é um serviço público. É o que diz o Código Brasileiro de Telecomunicações: “Art. 6º. Quanto aos fins a que se destinam, as telecomunicações assim se classificam: a) serviço público, destinado ao uso do público em geral”. A requerida Brasil Telecom S.A., por sua vez, é

concessionária deste serviço público. Fica evidente, portanto, que o Ministério Público, como órgão incumbido de zelar pelos “serviços de relevância pública”3, como é o caso da telefonia, tem sim legitimidade para atuar no caso dos autos. Além disso, em segundo lugar, o serviço público de telecomunicações é considerado serviço público essencial pela Lei nº 7.783/89, que veda a greve para empregados neste e noutros setores4. Em terceiro lugar, se o Ministério Público é o órgão incumbido pela própria Constituição da República de tutelar os interesses sociais5, não há como negar ser a relação de consumo dos autos objeto de interesse ministerial. Veja-se que o próprio art. 1º do Código de Defesa do Consumidor dispõe que “O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social,

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Idem, p. 156. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia. 4 Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais: VII – telecomunicações. 5 Art. 127, caput: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”. Se a própria Lei nº 8.078/90 entende que as normas do Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social, como negar legitimidade ao Ministério Público em demanda que visa justamente ao cumprimento das normas do próprio Código de Defesa do Consumidor, dentre elas a que impõe indenização integral no caso de danos ao consumidor e a prestação de serviços públicos de forma eficiente e contínua? Por fim, em quarto lugar, a legitimidade advém de uma necessidade de democratização do acesso à Justiça. A pluralidade de lesados fatalmente tornaria a defesa individual dos direitos impossível, porque os consumidores deixarão de lado a busca pela indenização, diante dos custos de se obter o valor. Por outro lado, no entanto, as empresas enriqueceriam ilicitamente com a falta de ação dos consumidores. Aliás, é justamente isso que pretende a ré: enriquecer-se à custa da deficiência do sistema de proteção dos consumidores. Bem por isso é que outro estudioso da Lei da Ação Civil Pública entende que somente pela tutela coletiva é possível adequar as forças do mercado aos ditames da Justiça: Ao facultar a tutela coletiva dos mencionados interesses, o Código de Defesa do Consumidor culminou por democratizar o acesso à justiça, permitindo que pequenas lesões – quando vistas individualmente – pudessem ser reparadas; assim como possibilitou a efetiva responsabilização dos fornecedores que – valendo-se da insignificância de cada uma das lesões – obtinham ganhos ilícitos e vultosos tendo em vista a reiteração da prática espúria6.

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SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses difusos em espécie. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 156. 5

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA Bem se vê que não há outra forma de entregar-se justiça aos consumidores da Comarca senão admitindo a legitimidade do Ministério Público e condenando a requerida ao pagamento de indenização razoável com a absurda má-fé com que pauta sua atuação na Comarca. A propósito, a jurisprudência tem admitido a legitimidade do Ministério Público para a tutela de interesses individuais homogêneos como o do caso dos autos. Em decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, entendeu-se que o Ministério Público é parte legítima para exigir judicialmente que concessionárias de telefonia tornem mais claras as faturas dos serviços que prestam. Alegava a empresa telefônica que os consumidores

deveriam individualmente, se acaso entendessem necessário, postular a alteração das regras, e que nada podia ser feito pelo Ministério Público, por se tratar de interesse individual homogêneo. No entanto, o STJ decidiu pela legitimidade do Ministério Público, e hoje as faturas de telefones fixos e celulares são detalhadas por força de atuações como esta. Veja-se a ementa referida (íntegra do acórdão anexa): PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – AÇÃO COLETIVA – SERVIÇOS DE TELEFONIA – CONTAS TELEFÔNICAS DISCRIMINADAS – LIGAÇÕES INTERURBANAS – ESPECIFICAÇÃO DO TEMPO E DESTINO DAS LIGAÇÕES TELEFÔNICAS – INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO ESPECÍFICO – MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE – DIREITOS COLETIVOS, INDIVIDUAIS E HOMOGÊNEOS E DIFUSOS – PRECEDENTES. - O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública em defesa dos direitos de um grupo de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária através de uma única relação jurídica (direitos coletivos)7.
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Recurso Especial nº 162.026 – MG, rel. Min. Peçanha Martins, j. 20.6.2002. 6

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

No Tribunal Regional Federal da 4ª Região a orientação é a mesma: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÁREA LOCAL. TARIFA INTERURBANA. NULIDADE - SENTENÇA CITRA PETITA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANATEL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. [...] - A doutrina e a jurisprudência vêm reiteradamente afirmando a legitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos individuais homogêneos, com fundamento no art. 6º, XII, "d", da LC nº 75/93, inclusive no que tange aos serviços de telefonia. Precedentes8. Enfim, parece tão claro que lesões como a dos autos só possam ser devidamente combatidas pela via da ação civil pública e da atuação do Ministério Público que soa mesmo despropositada a preliminar suscitada pela ré. Pretender que cada um dos consumidores proponha ações individuais – o que somaria mais que o dobro das ações em tramitação nesta Comarca – além de ser medida totalmente ineficaz, caminha na contramão da história do Judiciário Catarinense, que vem há tempos proclamando de forma correta a necessidade de racionalização e de efetividade nas decisões judiciais. Diante destes argumentos, requer o Ministério Público do Estado de Santa Catarina seja rejeitada esta preliminar. 4. Mérito 4.1. Responsabilização da Vivo S.A. (operadora de celular) O primeiro dos argumentos da requerida é o de que a responsável pela falha do sinal é a Vivo S.A., ou seja, a operadora de
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Apelação Cível nº 2003.71.07.010410-9, rel. Vânia Hack de Almeida, DJ 14.3.2007. 7

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA telefonia celular de que a própria requerida se utiliza para fornecer o serviço de telefonia aos consumidores do interior da Comarca de Seara. A falácia do argumento é evidente. Em resumo, diz a requerida ter contratado o serviço de telefonia celular com a Vivo S.A., mas que a própria Vivo S.A. é quem apresenta falhas, e, assim, não tem a requerida responsabilidade sobre as falhas. Ora, francamente! Tem a requerida, evidentemente, a obrigação de fornecer o serviço de telefonia nas localidades em que residem os consumidores tutelados nesta ação. Dessa obrigação não se demite. Nesta obrigação regulamentar, como se viu na inicial, tinha a Brasil Telecom S.A. várias opções à sua disposição: i) utilizar-se de antenas de celular próprias; ii) fazer a ligação mediante par metálico (fiação); iii) contratar o serviço de celular de outras empresas. Optou por esta última alternativa e, assim, deve responder pelos ônus de sua (má) escolha. Como ocorre com a responsabilidade pelas falhas de seus empregados ou das empresas que contrata (terceirização), a requerida não pode se demitir da responsabilidade pelas falhas de seus parceiros. Como a Vivo S.A., ou qualquer das empresas que forneçam os meios para se realizar a telefonia fixa, foi eleita pela requerida, incide aqui a regra do art. 932 do Código Civil: “São também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. A relação entre a requerida Brasil Telecom S.A. e a Vivo S.A. ou qualquer outra fornecedora do serviço de telefonia móvel equivale a

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA uma terceirização e, portanto, a responsabilidade é integral do comitente, ou seja, da requerida Brasil Telecom S.A. Em caso análogo, em que instituição financeira pretendia eximir-se da responsabilidade por falha na entrega de talão de cheques por empresa terceirizada, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu trata-se de responsabilidade objetiva da comitente, ou seja, da instituição financeira9. Noutro caso, decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina que “Age com culpa in eligendo a concessionária de serviço público pela escolha de cobrador terceirizado de suas faturas, que recolheu o pagamento do débito, da sem, todavia, com a comunicar indevida a quitação à de concessionária, impossibilitando a baixa do débito nos sistemas informatizados credora, caracterização inadimplência da consumidora”10.

Verifique-se, ainda, que o contrato celebrado entre a Vivo S.A., por suas subsidiárias, e a requerida Brasil Telecom S.A. é bastante claro a respeito, demonstrando que todas as obrigações de digitalização e melhoria do sistema são da Brasil Telecom S.A. conforme se pode ler à fl. 444:

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAS. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE ENTREGA DE TALÃO DE CHEQUES TERCEIRIZADO. TALONÁRIO ENTREGUE À TERCEIRO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO QUE CONFIOU O SERVIÇO BANCÁRIO À EMPRESA TERCEIRIZADA. ART. 14 DA LEI 8.078/90. DANO MORAL. DEVEDOR CONTUMAZ. VERIFICAÇÃO DE INÚMEROS CHEQUES DEVOLVIDOS SEM PROVISÃO DE FUNDOS E INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. DANO MATERIAL CONSUBSTANCIADO NA DEVOLUÇÃO DOS ENCARGOS COBRADOS PELA DEVOLUÇÃO DA CÁRTULA. MANUTENÇÃO (Apelação Cível n. 2005.017185-4, de Criciúma, Relator: Des. Sérgio Izidoro Heil).
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Apelação Cível n. 2009.014872-3, de Balneário Camboriú, Relator: Des. Jaime Ramos. 9

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA CLÁUSULA QUARTA – OBRIGAÇÕES DA BRASIL TELECOM 4.1. Constituem obrigações da Brasil Telecom, sem prejuízo das demais disposições estabelecidas neste termo: 4.1.1. Digitalizar 20.000 terminais com acessos Ruralcel e Ruralvan ativos de seus clientes, mediante a identificação, comunicação e migração destes clientes para a tecnologia CDMA até o dia 31 de dezembro de 2006, obrigando-se a cumprir com as quantidades e prazos estabelecidos no cronograma que será acordado entre as partes no prazo máximo de 15 dias contados da assinatura deste termo, devendo este cronograma observar obrigatoriamente o prazo limite de 31 de dezembro de 2006. [...] 4.1.2.2. Todos os custos relativos à identificação, comunicação e migração dos clientes Brasil Telecom, bem como os demais necessários à digitalização estabelecidos no subitem 4.1.2 acima, serão exclusivamente suportados pela Brasil Telecom. [...] 4.2. Responsabilizar-se diretamente perante os órgãos governamentais, por si e por terceiros contratos pela Brasil Telecom, incluindo, porém não se limitando, à aquisição e substituição de Estações Terminais de Acesso, adequação das instalações do Cliente Ruralcel e Ruralvan, ajuste e aterramento de antenas, entre outros, necessários à digitalização dos acessos Ruracel/Ruralvan. Assim, em resumo, pelo contrato celebrado entre a requerida Brasil Telecom e a Vivo S.A., ao contrário do que se alega na contestação, é responsabilidade exclusiva da Brasil Telecom a “aquisição e substituição de Estações Terminais de Acesso, adequação das instalações do Cliente Ruralcel e Ruralvan, ajuste e aterramento de antenas, entre outros, necessários à digitalização dos acessos Ruracel/Ruralvan” (4.2, fl. 445). Dito de outro modo, para ficar mais claro: se o consumidor da telefonia rural deixa de receber o sinal por falha das estações, é obrigação contratual da ré Brasil Telecom S.A. a aquisição e substituição das estações de rádio-base, ou seja, das antenas de celular utilizadas para a distribuição do sinal ao interior.
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA Além disso, conforme consta da Cláusula 4.1.2.2, todos os custos da digitalização – que é na verdade o que se pretende com esta ação – deverão ser suportados pela Brasil Telecom S.A. Os próprios contratos trazidos pela requerida, portanto, evidenciam a falácia de seu argumento inicial: tem a requerida Brasil Telecom S.A., sim, o dever de arcar com todos os custos da adequação do sistema, já que é ela a fornecedora do sinal aos seus consumidores.

Além do mais, na resposta à requisição ministerial no curso do inquérito civil público, afirma textualmente a requerida que está substituindo o serviço da Vivo S.A. por serviços próprios. Diz a Oi Brasil Telecom S.A. que “é objeto de estudo a realização de novas migrações de tecnologia para o atendimento via sistemas com sinal OI, preservando sempre os direitos do usuário, de acordo com a regulamentação da Anatel” (fl. 143v). Recorde-se que a OI S.A. se uniu recentemente à requerida Brasil Telecom S.A. e juntas operam no ramo da telefonia fixa e celular.

Ora, o que fica evidente é que a Brasil Telecom S.A., ao se unir à Oi S.A., vem deixando paulatinamente de se utilizar das antenas da Vivo Celular S.A. e, por não ter a mesma cobertura de antes, está deixando de fornecer o serviço na mesma qualidade aos consumidores. Todavia, a responsabilidade pela substituição dos terminais, pela adequação das instalações e por tudo o que for necessário à digitalização dos acessos Ruralcel e Ruralvan é de responsabilidade da Brasil Telecom, conforme fica claro da leitura do contrato já citado (fl. 445).

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA 4.2. Ônus da substituição das estações móveis em caso de

incompatibilidade Argumenta também a requerida que, nos termos do art. 83, parágrafo único, da Resolução Anatel nº 477/2007, as operadoras de telefonia móvel é que devem “providenciar a substituição da Estação Móvel, caso haja incompatibilidade tecnológica” (fl. 483). Como se viu na inicial, a Resolução nº 477/2007 da Anatel, que regula o Serviço Móvel Pessoal (nome técnico do serviço de telefonia celular), é expressa em determinar que “a mudança de padrões de tecnologia promovida por prestadora não pode onerar o usuário”. O parágrafo entre a único Estação ainda Móvel esclarece: e os novos “Havendo padrões incompatibilidade

tecnológicos a prestadora deve providenciar a substituição da Estação Móvel sem ônus para o usuário”. Ora, a relação negocial no caso dos autos existe entre o consumidor e a requerida. A operadora de telefonia móvel, seja Vivo S.A., seja Oi Brasil Telecom S.A., mantém relação negocial com a requerida, e não com o consumidor. Logo, que usa o sistema da Vivo é a requerida Oi Brasil Telecom S.A. A relação que ambas devem ter entre si, portanto, não diz respeito aos consumidores e nem pode contra eles ser oposta. Relembre-se: o consumidor contrata a Brasil Telecom para obter telefonia. É ela quem deve fornecer o serviço, de forma contínua e eficiente. Para tanto, a Brasil Telecom, quando não opta por levar fios até a localidade, contrata por sua vez uma operadora de telefonia celular. A relação do consumidor, portanto, limita-se à operadora de telefonia fixa (a requerida Oi Brasil Telecom S.A.); a relação com a operadora de telefonia celular, por sua vez, apenas existe com a requerida. Não é por outra razão que as faturas constantes dos

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA autos são todas destinadas aos consumidores pela própria requerida Brasil Telecom S.A. O usuário do serviço de telefonia móvel, assim, é a Brasil Telecom S.A. Ela é quem contrata com a Vivo, Tim, Claro, Oi ou qualquer outra o serviço. É ela (requerida), portanto, quem deve exigir da operadora a melhoria qualidade do sinal ou, do contrário, deve mudar para outra empresa. O que não pode haver em hipótese alguma, como fica claro da Resolução nº 477, é maior ônus ao consumidor. Além disso, pelo contrato celebrado entre a requerida Brasil Telecom e a Vivo S.A., ao contrário do que se alega aqui, é responsabilidade substituição antenas, de exclusiva Estações outros, da Brasil de à Telecom Acesso, a “aquisição e Terminais adequação dos das

instalações do Cliente Ruralcel e Ruralvan, ajuste e aterramento de entre necessários digitalização acessos Ruracel/Ruralvan” (4.2, fl. 445). No caso dos autos, contudo, como se viu no item anterior, a causa da descontinuidade nos serviços está na mudança dos contratos da Brasil Telecom com seus fornecedores, fato alheio à relação entre os consumidores e a requerida, e que, por óbvio, não pode prejudicá-los. 4.3. Responsabilidade civil – culpa exclusiva da requerida Por isso também não pode alegar a requerida que a prestação do serviço se tornou impossível sem sua culpa e que, assim, se resolve a obrigação, nos termos do art. 248 do Código Civil. Em primeiro lugar, observe-se que a escolha da operadora de telefonia móvel que será usada para levar o sinal até o consumidor é exclusiva da requerida! Pode a Brasil Telecom S.A., como inclusive mencionou em resposta ao Ministério Público (fl. 143v), escolher qualquer outra operadora ou mesmo levar fios metálicos até o endereço do
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA consumidor, para lhe fornecer o serviço. Aliás, em alguns casos já vem inclusive adotando esta última opção, mais estável, transportando o sinal de telefonia via fiação metálica até a residência dos consumidores, como foi o caso de Ivonir Pinsetta (fl. 25). Não há, assim, qualquer impossibilidade na prestação do serviço de telefonia. A impossibilidade retratada no art. 248 do Código Civil é a impossibilidade “absoluta”, já que “só se extingue a obrigação de fazer quando, de modo absoluto e definitivo, deixa de ser possível a respectiva prestação, embora à custa de novos ônus e maiores sacrifícios”11. Recorde-se, todavia, que “a impossibilidade, suscetível de produzir semelhante efeito liberatório, há de ser cumpridamente provada pelo interessado que a invoca”12. No caso dos autos, como se observa, em primeiro lugar o réu não comprova que a prestação de fato se tornou impossível. De qualquer forma, como se viu, tal alegação é completamente inverossímil, tanto é que o serviço vem sendo prestado em algumas comunidades rurais, ainda que com péssima qualidade. 4.4. Plano de Metas de Universalização – Serviço Telefônico Fixo Comutado No emaranhado de argumentos de mérito da requerida, desponta também uma afirmação completamente inverídica. Alega, citando o Decreto nº 4.769/2003, que só há “obrigatoriedade da prestação do STFC propriamente dito” nas localidades com mais de trezentos habitantes. Com isso, pretende afirmar que os consumidores lesados por sua conduta estão em áreas rurais com menos de 300 habitantes e

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MONTEIRO, Saraiva, 1988. 12 MONTEIRO, Saraiva, 1988.

Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 22ª ed. São Paulo : vol. 4. p. 94. Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 22ª ed. São Paulo : vol. 4. p. 92. 14

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA que, portanto, pelo Plano de Metas de Universalização da Anatel, não estaria a ré obrigada a fornecer o serviço telefônico a eles. Tal informação é completamente inverídica! No caso dos autos não se está diante do “STFC

propriamente dito”, conforme expressão do Decreto nº 4.769/2003. Está-se diante do serviço chamado Ruralcel, ou seja, telefonia rural mediante redes celulares. Tanto isso é verdade que o serviço é fornecido há anos, como demonstra inclusive o contrato celebrado com a operadora de telefonia celular (fl. 442) e como demonstram as inúmeras faturas do serviço de telefonia dos agricultores do município já colacionadas aos autos. E, ao contrário do que se alega, não se pretende com esta ação estender o serviço para localidades com menos de trezentos habitantes, obrigação que, de fato, não é da requerida, diante do Plano de Metas. Veja-se, por exemplo, que isso nem mesmo é discutido na resposta da requerida à requisição ministerial no curso do inquérito civil público (fl. 143 e 143v), em que se reconhece o dever de prestar o serviço naquelas localidades. O documento de fls. 442 e seguintes demonstra claramente isso. Lá conta o contrato celebrado entre a requerida e a Vivo S.A., por suas subsidiárias, para utilização da rede celular da segunda (Vivo) pela requerida Brasil Telecom, para atender à prestação de serviço de telefonia rural (Ruralcel e Ruralvan). A vingar este argumento, a requerida estará praticando quebra de contrato com os consumidores, suspendendo o serviço essencial de telefonia, sem que ocorram quaisquer das hipóteses legais. Equivale a afirmar que, se até agora fornecia, o fazia por mera
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA deliberação, como se de um favor se tratasse. Esquece-se, todavia, dos contratos celebrados com os consumidores, em que se comprometeu a fornecer telefonia contínua e de qualidade. Note-se que o Contrato de Concessão prevê que “ao longo de todo o prazo de vigência da concessão, a Concessionária se obriga a manter os compromissos de qualidade, abrangência e oferta do serviço constantes do presente Contrato, independente do ambiente de competição existente na área geográfica de exploração do serviço” (Cláusula 4.4, fl. 313). Logo se vê, portanto, que: i) esta ação não tem por objetivo ampliar a área de concessão do serviço telefônico, mas apenas manter o serviço que já era fornecido; ii) a requerida sempre forneceu o serviço aos consumidores. 4.5. Responsabilidade civil – dever de indenizar De tudo o que se viu nos autos ficam claras as seguintes conclusões: a) a requerida prestava o serviço de telefonia rural aos consumidores individualizados nestes autos; b) com a evolução das tecnologias, optou por migrar para GSM ou CDMA em alguns casos; c) esta migração ocasionou a instabilidade do sinal aos consumidores e, nesta situação, vem tentando a requerida, de todas as formas, coagir os consumidores a abandonar o serviço; d) poderia a requerida optar pela prestação do serviço por outras operadoras ou por fiação (par metálico), o que não faz para minimizar seus custos operacionais; e) tal prática é ilícita e causa prejuízo aos consumidores, já que dentre as obrigações da requerida, decorrentes inclusive do Código

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA de Defesa do Consumidor, está a prestação do serviço de forma contínua, adequada, eficiente e segura. Pois bem. Para o Código Civil, “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Considera-se ato ilícito qualquer “ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral”, nos termos do art. 186 do Código Civil. No caso dos autos, o contrato de concessão celebrado entre a Anatel e a requerida a obriga à “não suspensão do serviço sem sua solicitação, ressalvada a hipótese de débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento dos deveres constantes do art. 4 da Lei nº 9.472, de 1997” (fl. 326). Dentre outras obrigações da requerida em relação aos consumidores estão: “XII – reparação de danos causados pela violação de seus direitos”; “XIII – ver observados os termos do contrato de assinatura pelo qual tiver sido contratado o serviço”. Prevê ainda o Contrato de Concessão que “ao longo de todo o prazo de vigência da concessão, a Concessionária se obriga a manter os compromissos de qualidade, abrangência e oferta do serviço constantes do presente Contrato, independente do ambiente de competição existente na área geográfica de exploração do serviço”
(Cláusula 4.4, fl. 313).

Registre-se, ademais, que o próprio contrato de concessão prevê que “A concessionária deverá, na relação com seus assinantes, cumprir, além das disposições legais, contratuais e regulamentares, as demais normas de proteção do consumidor, em especial a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990” (fl. 327, Cláusula 15.1, §3º).

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA Ora, se o Código de Defesa do Consumidor obriga a requerida a prestar o serviço de telefonia rural de forma eficiente, segura, adequada e contínua (art. 22), e se o Contrato de Concessão manda aplicar o Código de Defesa do Consumidor e ainda prevê as obrigações de não suspender o serviço e de observar o contrato de assinatura, é mais do que evidente que no caso dos autos a requerida infringe todas estas normas legais e contratuais. Por omissão, por outro lado, deixa de atualizar o sistema e de investir na Comarca de Seara, tudo com o objetivo de minimizar custos operacionais. E, assim, faz com que os agricultores da região desistam do serviço de telefonia e optem por soluções alternativas, mas sempre mais caras (radiocomunicação, por exemplo). Os documentos trazidos pelas vítimas da conduta da requerida demonstram à saciedade a ocorrência dos danos materiais e extrapatrimoniais postulados pelo Ministério Público. Note-se que já são mais de uma centena de agricultores, todos dependentes de negócios com os fornecedores de insumos e compradores da produção, pessoas simples que procuraram (até agora em vão), por mais de uma vez o Procon de Seara, que por sua vez manteve insistentes contatos com a ré. A jurisprudência, além de dispensar a prova do dano moral13, vem condenando a Brasil Telecom S.A. ao pagamento de indenização por danos morais inclusive para suspensão do fornecimento do sinal em casos de inadimplência não notificada. No caso dos autos, em que, além da conduta ilícita e dolosa, comprovou-se que os consumidores estão pagando em dia, com mais razão há que se fixar indenização por danos extrapatrimoniais:
13

“Dispensa-se a prova de prejuízo para demonstrar a ofensa à moral, já que este dano, tido como lesão à personalidade, ao âmago e à honra do indivíduo, por vezes é de difícil comprovação, ante os reflexos atingirem parte muito própria da pessoa, seu interior” (Apelação Cível n. 2007.030678-3, de Chapecó, Relator: Des. Fernando Carioni). 18

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA ADMINISTRATIVO – SERVIÇO CONCEDIDO – TELEFONIA – INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS CONTRA COMPANHIA TELEFÔNICA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" REJEITADA – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA – SUSPENSÃO TOTAL DOS SERVIÇOS TELEFÔNICOS POR FALTA DE PAGAMENTO – COBRANÇA POR LIGAÇÕES NÃO EFETUADAS – OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR DA CONCESSIONÁRIA – "QUANTUM" INDENIZATÓRIO – VALOR QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL. Se é a Brasil Telecom quem emite a fatura de serviço e procede ao bloqueio do terminal telefônico do consumidor, flagrante é sua legitimidade para figurar sozinha no pólo passivo de demanda indenizatória por abalo moral decorrente da ilegalidade da cobrança, haja vista a sua responsabilidade objetiva pelo evento danoso. Causa dano moral a suspensão total dos serviços telefônicos por falta de pagamento de fatura contestada pelo usuário, que se dispõe a pagar a parte incontroversa, pelo fato de conter valor considerável relativo a ligações que não efetuou para somente um determinado número, o que se constata, sob juízo de verossimilhança, pela comparação com outras faturas em que não consta relacionamento algum com aquele terminal, sem que a concessionária tenha atendido a reclamação feita, assim como também não comprovou, como lhe competia, que as ligações controvertidas realmente ocorreram. O valor da indenização do dano moral há de ser fixado com moderação, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta não só as condições sociais e econômicas das partes, como também o grau da culpa e a extensão do sofrimento psíquico, de modo que possa significar uma reprimenda ao ofensor, para que se abstenha de praticar fatos idênticos no futuro, mas não ocasione um enriquecimento injustificado para o lesado (Apelação Cível n. 2006.016978-0, de Itapiranga, Relator: Des. Jaime Ramos).

5. Danos extrapatrimoniais e a necessidade de sua reparação
Uma vez configurada a prática lesiva praticada pela demandada e sua absoluta ilegalidade, não pode o Judiciário contentarse com a simples adequação da conduta. Seria um verdadeiro estímulo
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA à operadora a certeza de que vale a pena aguardar condenações judiciais, muitas vezes em ações de longa tramitação, para ao final apenas passar a fazer o que sempre deveria ter feito: cumprir a lei e respeitar o consumidor. Entram em cena então as funções dissuasora e

sancionatória da responsabilização civil, que, na sociedade típica da “‘era tecnológica’ desempenha funções que se desenvolvem em dois âmbitos: como instrumento de regulação social e como mecanismo para a indenização da vítima”, conforme Annelise Monteiro Steigleder. E, ainda segundo a autora, “no âmbito de ser instrumento de regulação social, a responsabilidade exerce a função de prevenir comportamentos anti-sociais, dentre os quais aqueles que implicam geração de riscos; de distribuir a carga dos riscos, pelo que se torna otimizadora de justiça social; e de garantia dos direitos do cidadão”14.

5.1. Danos extrapatrimoniais individuais homogêneos
De fato, foi amplamente comprovada nos autos a aflição de mais de uma centena de agricultores da comarca que experimentam constantemente suspensões no sinal de telefonia de suas residência, sabendo ainda tratar-se de suspensão dolosa da empresa concessionária. A jurisprudência amplamente reconhece o dever de indenizar os danos morais em caso de suspensão do serviço de telefonia por falta da operadora15.
14

Responsabilidade civil ambiental: as dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2004. p. 178, grifou-se. 15 A SUSPENSÃO da prestação dos serviços de TELEFONIA, sem prévia comunicação ao cliente, ainda que estivesse inadimplente, caracteriza DANO MORAL passível de indenização" (Ap. Cív. n. 2004.037036-3, de São José, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. 7-10-2005). REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. SUSPENSÃO DE LINHA TELEFÔNICA CELULAR, POR ERRO IMPUTÁVEL À FORNECEDORA. DIREITO AO RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. REDUÇÃO QUANTUM INDENIZATÓRIO. O dano moral, na hipótese concreta, prescinde de prova, ante a dificuldade de produzi-la e, ademais, por estar evidente o prejuízo, inerente ao próprio fato do bloqueio indevido de importante ferramenta da comunicação. Situação que ultrapassa o mero dissabor cotidiano. RECURSO PROVIDO, EM PARTE. (Recurso Cível Nº 71002389393, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eugênio Facchini Neto, 20

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA O valor a ser arbitrado, a título de danos morais em favor de cada um dos consumidores já identificados ou a serem identificados
(art. 94 do CDC),

deve situar-se em patamar que represente inibição à

pratica de outros atos antijurídicos e imorais por parte da empresa demandada. É imperioso que a Justiça dê ao infrator resposta eficaz ao ilícito praticado, sob pena de se chancelar e se estimular o comportamento infringente. A nosso sentir, a indenização por danos morais,

considerando-se o patrimônio da requerida e o dano moral sofrido pelos agricultores, além do evidente dolo na conduta, não pode ser inferior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em favor de cada consumidor identificado. Nos autos até o momento foram identificados 25 outras vítimas, além daquelas já identificadas na petição inicial (fl. 15, nota de
rodapé). Tem-se, assim, 66 consumidores lesados, perfazendo até o

momento (salvo habilitação posterior), o total de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais).

5.2. Danos extrapatrimoniais coletivos
Mas não foi só a esfera individual de cada consumidor que acabou sendo lesada com a ação da requerida. Todas as pessoas determináveis ou não expostas à prática desleal aqui narrada16, considerada “prática abusiva” pelo art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, são vítimas e, portanto, ainda que difuso o dano e, portanto, impossível identificar as vítimas, é necessária a fixação de indenização pelos danos extrapatrimoniais difusos. Sim, porque evidentemente não apenas os consumidores titulares das linhas dolosamente suspensas sofreram com a conduta
Julgado em 28/01/2010). 16 Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. 21

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA narrada. Também todos aqueles que procuraram pelos agricultores, ou seja, tentaram contato telefônico com eles, deixaram de obter o resultado que legitimamente se esperava de um sistema de telefonia eficiente, adequado e justo. Estas pessoas, que são parentes, fornecedores, consumidores, amigos, serviços públicos, enfim, pessoas não determináveis, certamente acabaram lesados de uma forma ou de outra pela conduta da requerida. E, como se sabe, os interesses difusos foram definidos pelo legislador consumerista, no art. 81, inc. I, do CDC, como os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato17. A prática abusiva adotada pela ré abala o patrimônio moral da coletividade, pois todos acabam se sentindo ofendidos e desprestigiados como cidadãos com a prática lesiva a que se expuseram. A sensação, como se percebe claramente, atingiu a todos, no caso vertente, e foi justamente a de que o sistema é injusto, pois não se poderia conceber o mais forte submetendo o mais fraco à tamanha situação de indignidade. Daí a inquestionável ofensa coletiva passível de reparação.

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Para Kazuo Watanabe, “nos interesses ou direitos difusos, a sua natureza indivisível e a inexistência de relação jurídica-base não possibilitam, como já ficou visto, a determinação dos titulares. É claro que, num plano mais geral do fenômeno jurídico ou análise, é sempre possível encontrar-se um vínculo que une as pessoas, como a nacionalidade. Mas, a relação jurídica-base que nos interessa, na fixação dos conceitos em estudo, é aquela da qual é derivado o interesse tutelando, portanto interesse que guarda relação mais imediata e próxima com a lesão ou ameaça de lesão. [...] No campo da relação de consumo, podem ser figurados os seguintes exemplos de interesses direitos difusos: [...] b) colocação no mercado de produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde, ou segurança dos consumidores, o que é vedado pelo art. 10 do Código. O ato do fornecedor atinge a todos os consumidores potenciais do produto, que são em número incalculável e não vinculados entre si por qualquer relação-base. Da mesma forma que no exemplo anterior, o bem jurídico tutelado é indivisível, pois uma única ofensa é suficiente para a lesão de todos os consumidores, e igualmente a satisfação de um deles, pela retirada do produto no mercado, beneficia ao mesmo tempo a todos eles” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. São Paulo: Forense Universitária, 1997. p. 625/627). 22

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA Não se pode conceber que numa sociedade democrática, onde se espera e se luta pelo aperfeiçoamento dos mecanismos que venham a garantir ao cidadão o pleno exercício dos atributos da cidadania, inclusive com a efetiva implementação da legislação consumerista, tenha lugar a busca insana do enriquecimento fácil que submete o consumidor a práticas inaceitáveis, como a que foi narrada nesta inicial. É dentro desse mesmo contexto que não se pode esconder a grande extensão do dano causado, pois, além de agredir interesses garantidos por lei ao consumidor, o procedimento denunciado gerou sentimento de descrença e desprestígio da sociedade com relação aos poderes constituídos e ao sistema de um modo geral. Importa declinar, de outra parte, que a demandada é empresa de grande porte, sendo desnecessária qualquer referência a sua capacidade econômica, por ser de conhecimento público. O valor a ser arbitrado, a título de danos extrapatrimoniais, deve situar-se em patamar que represente inibição à pratica de outros atos antijurídicos e imorais por parte da empresa demandada. É imperioso que a justiça dê ao infrator resposta eficaz ao ilícito praticado, sob pena de se chancelar e se estimular o comportamento infringente. A nosso sentir, a indenização por danos morais não pode ser inferior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), revertendo-se para o fundo de que trata o artigo 13 da Lei n° 7.347/85.

6. Conclusões
Por tudo o que foi dito, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina espera tenham ficado claros os seguintes pontos: a) a relação da ré com a Vivo S.A. ou com qualquer outra operadora de telefonia não é oponível aos consumidores;
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA b) as falhas no sistema utilizado pela ré devem ser apenas a si imputadas, ainda mais quando derivadas de dolo, como é o caso dos autos; c) os contratos de concessão e o contrato de

compartilhamento de rede com a Vivo S.A. demonstram que a ré tem obrigação de manter o fornecimento do sinal de telefonia aos consumidores da Comarca, e que é de sua integral responsabilidade a continuidade, adequação, qualidade e eficiência na prestação do serviço; d) a suspensão dolosa do sinal de telefonia enseja a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais a cada consumidor habilitado nos autos; e) a mesma conduta, por atingir interesses difusos, de pessoas não identificáveis, enseja a condenação da ré ao pagamento de indenização ao Fundo de Reconstituição de Bens Lesados. Diante de tudo o que foi exposto, portanto, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina requer a integral procedência dos pedidos formulados na inicial para o fim de condenar a ré a: 6.1) restabelecer o sinal de telefonia para todos os consumidores rurais da Comarca de Seara (Arvoredo, Xavantina e Seara), sob pena de multa de R$ 50.000,00 por dia; 6.2) migrar todos os sistemas de telefonia TDMA da Comarca para GSM, CDMA ou para telefonia fixa, garantindo a qualidade (sem chiassos, interrupções, ecos, etc.) e a continuidade, sem qualquer custo para os consumidores, sob pena de multa; 6.3) pagar de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada consumidor lesado por sua conduta, identificado no inquérito civil; 6.4) pagar indenização genérica, no valor mínimo de R$ 50.000,00, aos consumidores que vierem a ser identificados
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA posteriormente e aos consumidores habilitados nesta ação (art. 94, 95 e seguintes do CDC); 6.5) a condenação da requerida ao pagamento de

indenização pelos danos extrapatrimoniais difusos, em favor do Fundo de Reconstituição de Bens Lesados, no valor mínimo de R$ 500.000,00. 6.6) a condenação da requeridas em custas, despesas processuais e honorários advocatícios (estes conforme art. 4º do Decreto Estadual nº 2.666/04, em favor do Fundo de Recuperação de Bens Lesados do Estado de Santa Catarina). Seara, 28 de setembro de 2010

Eduardo Sens dos Santos Promotor de Justiça

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