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DIREITO CIVIL
Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
Daniel Carnacchioni
Sumário
Teoria Contratual: Parte Geral - Parte I...................................................................................... 3
1. Noções Gerais sobre Contrato. Conceito e Evolução Histórica. . ........................................ 3
1.1. Noções Gerais do Contrato – Considerações Preliminares.............................................. 3
1.2. Contrato e Teoria Geral do Fato Jurídico.............................................................................. 5
1.3. Autonomia da Vontade e Autonomia Privada (Relevância Para a Teoria Contratual).7
2. Princípios Contratuais – Clássicos e Contemporâneos...................................................... 7
2.1. Introdução.. ................................................................................................................................. 7
2.2. Autonomia da Vontade............................................................................................................ 8
2.3. Obrigatoriedade (Pacta Sunt Servanda). . ............................................................................ 9
2.4. Relatividade dos Contratos.. ................................................................................................ 10
2.5. Princípio do Consensualismo. . .............................................................................................. 11
2.6. Princípios Contemporâneos (Função Social dos Contratos e Boa-Fé Objetiva –
Tutela da Confiança).. ..................................................................................................................... 11
3. Formação dos Contratos Paritários. Fases de Formação................................................. 28
3.1. Formação dos Contratos – Considerações Preliminares............................................... 28
4. Contrato Preliminar – Promessa de Contrato. . ................................................................... 39
4.1. Introdução e Considerações Preliminares: Evolução Histórica e Regulamentação
no Ordenamento Jurídico Brasileiro.......................................................................................... 39
Resumo............................................................................................................................................. 53
Questões de Concurso..................................................................................................................64
Gabarito............................................................................................................................................ 75
Gabarito Comentado..................................................................................................................... 76
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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Na segunda metade do século XIX e no século XX, o contrato perde a sua concepção in-
dividualista e liberal. E em uma nova concepção de contrato, socializada, constitucionalizada
e funcional, a autonomia da vontade (desejo do sujeito e sua manifestação exterior) cede es-
paço para a autonomia privada, que corresponde ao poder de autodeterminação do sujeito,
respeitadas as limitações de normas de ordem pública, especialmente os princípios sociais
contratuais.
O individualismo cede espaço para a cooperação e a solidariedade nas relações privadas.
O paradigma voluntarista, baseado na plena liberdade contratual, na força obrigatória, na intan-
gibilidade dos contratos e na relatividade dos efeitos, restrito às partes, passa por um processo
de renovação, na medida em que o contrato, instrumento de tutela da pessoa humana, apenas
se legitima caso tais princípios clássicos venham a interagir com o solidarismo constitucional.
A funcionalidade do direito subjetivo acarreta a sua socialização e, por isso, a tutela do
interesse privado é condicionada à preservação e à proteção do interesse público e social.
O contrato, embora dependa da vontade (esse é o seu núcleo essencial), não é puro ato de
vontade, mas vontade dirigida a determinada finalidade. Vontade e função, origem e finalidade
caminham lado a lado nesta empreitada.
O estudo do contrato moderno deve ser orientado e baseado nos princípios constitucionais
da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial. Tais princípios
constitucionais, somados aos princípios da função social e da boa-fé objetiva, orientam todas
as relações jurídicas privadas, em especial as materializadas em contrato. Necessariamente,
como condição de sua legitimidade, devem interagir com os seus princípios clássicos, como a
autonomia da vontade, a obrigatoriedade e a relatividade, tornando o contrato instrumento de
justiça social e não mais um pacto para resguardar interesses estritamente individuais.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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A Professora Teresa Negreiros defende também a tese da relação entre os princípios clás-
sicos e contemporâneos, os quais devem ser harmonizados em caso de conflito:
Em caso de conflito, é preciso decidir sob que circunstâncias os princípios clássicos – autonomia
da vontade, a intangibilidade do conteúdo do contrato e a relatividade dos seus efeitos – devem
sobrepor-se aos princípios contemporâneos da boa-fé, do equilíbrio econômico e da função social.
(Teoria do contrato, novos paradigmas)
Segundo ela, deve-se buscar um novo paradigma, denominado por ela mesma “paradigma
da essencialidade”. Tal paradigma:
[...] constitui um instrumento para se distinguirem os contratos à luz das diferentes funções que
desempenham em relação às necessidades existenciais do contratante. Os contratos que tenham
por função satisfazer uma necessidade existencial do contratante devem se sujeitar a um regime
de caráter tutelar – ampliando-se, correlatamente, o campo de aplicação dos novos princípios. Ao
revés, os contratos que tenha por objeto bens supérfluos, destinados a satisfazer preferências que
não configuram necessidades básicas da pessoa, tais contratos são compatíveis com uma discipli-
na mais liberal, o que vale dizer que devem sofrer maior influência dos princípios clássicos.
O fato jurídico, em sentido amplo, subdivide-se em fato jurídico em sentido estrito (eventos da
natureza com repercussão jurídica), ato-fato jurídico (atos humanos com consequência jurídi-
ca, sendo irrelevante a vontade em relação ao resultado previsto na norma jurídica) e, finalmen-
te, ações humanas, lícitas e ilícitas.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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A ação humana lícita é desdobrada em ato jurídico em sentido estrito (autonomia da von-
tade desprovida de poder ou autonomia privada, pois os efeitos jurídicos são predeterminados
pela lei) e negócio jurídico.
3. Ação humana
3.1. Lícita (ato jurídico em sentido amplo)
1. Fato jurídico em 2. Ato-fato
Ato jurídico em sentido estrito
sentido estrito jurídico
Negócio jurídico (NJ)
3.2. Ilícita (ato ilícito)
O contrato é espécie de fato jurídico por ser o principal instrumento de viabilização dos
negócios jurídicos, sendo considerado o negócio jurídico por excelência. O contrato, como tipo
ou espécie de negócio jurídico, é um fato (evento humano) jurídico (com repercussão jurídica).
Por ser um negócio jurídico bilateral (para sua formação é indispensável a junção ou con-
vergência de duas vontades), aplica-se ao contrato toda a teoria do negócio jurídico, em es-
pecial o estudo da autonomia da vontade e da autonomia privada, regras e princípios relacio-
nados à interpretação do negócio jurídico, pressupostos de validade do negócio, a teoria da
representação, os defeitos do negócio jurídico, elementos secundários do negócio jurídico,
como a condição, o termo e o encargo, a teoria da invalidade do negócio jurídico (negócio nulo
e anulável), prescrição e decadência e a prova do negócio jurídico.
A parte geral do direito civil tutela o plano de validade do contrato (negócio jurídico). Em
função disso, os pressupostos de validade, os defeitos e a invalidade do negócio jurídico (e o
contrato é um negócio jurídico) estão vinculadas mais especificamente à origem e à formação
deste fato jurídico.
Já a teoria geral das obrigações e contratos disciplina as questões supervenientes à for-
mação do contrato, como a teoria do adimplemento e inadimplemento das obrigações.
O contrato, portanto, é espécie de fato jurídico, porque tem o poder de criar, modificar,
conservar ou extinguir relações jurídicas patrimoniais. É negócio jurídico, pois é baseado na
vontade ou na declaração de vontade. Esta vontade exteriorizada no contrato, por meio de uma
declaração, é direcionada à produção de resultado jurídico desejado pelos sujeitos contratan-
tes e tutelado pelo Estado.
Fato jurídico é igual a evento mais norma jurídica. O evento, no caso do contrato, é uma
declaração de vontade. Se a norma jurídica tutelar esta vontade exteriorizada, atribuindo-lhe
efeitos jurídicos, estaremos diante de um negócio jurídico.
No negócio jurídico, existe autonomia privada: as partes têm o poder de regular os seus
interesses e eleger o resultado ou os efeitos relativos a determinado negócio.
Se a ordem legal reconhecer a legitimidade deste resultado pretendido e atribuir-lhes efei-
tos jurídicos, teremos um negócio jurídico. Se este negócio jurídico, para ser formado e pro-
duzir efeitos, necessitou da junção ou da convergência de duas ou mais vontades, estaremos
diante de um contrato.
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O negócio jurídico, quanto à formação, pode ser bilateral ou unilateral. O contrato, quanto
à formação, sempre será negócio jurídico bilateral. O contrato depende da junção ou da con-
vergência de duas ou mais vontades para se formar. A norma jurídica também atribui efeitos
jurídicos à vontade unilateral (declarações unilaterais de vontade – promessa de recompensa,
gestão de negócios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa e o testamento) e bila-
teral (contrato). Portanto, há negócios jurídicos que possuem natureza contratual e negócios
que não ostentam esta qualidade ou atributo.
O contrato é causa ou fato gerador de direitos e obrigações, podendo ser considerado
como a principal fonte de obrigações nas relações privadas. Aliás, no ordenamento jurídico
brasileiro, o contrato apenas gera obrigações, não sendo capaz de transferir direitos reais. A
transferência de direitos reais fundados em contrato ocorrerá no momento do adimplemento
ou na fase de execução do contrato.
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ENUNCIADO N. 23
a função social do contrato, prevista no artigo 421 do atual CC, não elimina o princípio da
autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes
interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.
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1
Na França, os contratos tornaram-se onerosos com a deflagração do primeiro conflito mundial. A Lei Failliot, de 21 de maio
de 1918, permitiu a revisão de contratos mercantis antes de 1 de agosto de 1914, cuja execução se prolongasse no tempo,
em razão do estado de guerra.
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ENUNCIADO N. 21
A função social do contrato, prevista no artigo 421, CC, constitui cláusula geral a impor a
revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, impli-
cando a tutela externa do crédito.
O princípio da função social sempre esteve vinculado à teoria geral dos contratos. A função
social é fator de legitimação da liberdade contratual (de estabelecer o conteúdo do contrato), que
passa por um controle de merecimento. O contrato somente terá tutela estatal se ostentar a função
social adaptada aos valores constitucionais que fundamentam o Estado e dão suporte à sociedade
contemporânea (dignidade da pessoa humana, solidariedade das relações e igualdade substancial).
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Em tempos recentes, a função social do contrato deverá interagir com princípios da liberda-
de econômica. A Lei Federal n. 13.874/2019, que instituiu a declaração de direitos de liberdade
econômica, entre outras disposições, com a finalidade de potencializar e disciplinar o princípio
da livre iniciativa, alterou o artigo 421 do Código Civil. Veja a sua atual redação:
Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima
e a excepcionalidade da revisão contratual.
A redação do art. 421 do CC é genérica, mas dela pode-se extrair que a possibilidade de con-
tratar é livre, mas a liberdade contratual ou a de estabelecer o conteúdo do contrato é limitada,
porque deve estar ajustada à observância desta função social.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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O contrato contemporâneo não pode ser compreendido apenas sob a perspectiva estru-
tural, que marcou o direito civil clássico. Além da vontade humana (contrato é consequência
de acordo – resultado de proposta e aceitação), objeto e eventualmente forma, é essencial
verificar a finalidade, as razões que levaram os sujeitos a contratarem, porque a função social
impõe a necessária adequação de qualquer contrato aos valores sociais constitucionais, como
dignidade da pessoa humana, igualdade substancial e solidariedade social. O paradigma estru-
turalista cede espaço para o paradigma funcional.
O parágrafo único do artigo 421 apenas e tão somente destaca que a função social, que
integra o conteúdo do contrato, como limite positivo (controle de merecimento), deve harmo-
nizar-se com os princípios da livre iniciativa, como a intervenção mínima do Estado e a excep-
cionalidade da revisão do contrato.
Além de valorizar a autonomia privada, pretende-se impor maior responsabilidade dos con-
tratantes em relação ao conteúdo do contrato. A função social, como limite interno da liberda-
de contratual, impõe finalidade ajustada a valores maiores do ordenamento, que condicionarão
a legitimidade, validade e eficácia do contrato.
Em razão da função social, os efeitos do contrato transcendem a relação jurídica entre os
contratantes, para repercutir na esfera de terceiros, seja para protegê-los, quando vítimas da
relação contratual, ou para sancioná-los, quando aliciam um dos contraentes. A proteção dos
contratantes contra ação ilícita de terceiro ou do terceiro contra os efeitos de um contrato é o
que se convencionou denominar de tutela externa do crédito.
O art. 421 faz referência “aos limites” da função social. O que isso significa?
A autonomia privada confere às partes o poder de regular seus próprios interesses. Este poder
é restringido pelo princípio da função social. Tal limitação de poder tem um sentido negativo e po-
sitivo. Para que o contrato atinja a sua necessária função social, os contratantes devem abster-se
de inserir no contrato cláusulas que violem os valores constitucionais (limite negativo – um exem-
plo disso é a cláusula em contratos de assistência à saúde que restringe a internação do paciente
em UTI), bem como incluir no pacto cláusulas essenciais para que o contrato possa atingir a sua
necessária função social (limites positivos – no contrato de assistência à saúde, por exemplo,
deve ser garantido ao paciente o mais pleno tratamento para que possa ter uma vida digna).
A Lei n. 13.874/2019 também acrescenta ao CC o artigo 421-A que, de igual forma, renova
e potencializa a autonomia privada com a presunção, relativa, é verdade, de que:
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários [resultam de processo de ne-
gociação entre partes que estão em condições de igualdade] e simétricos [equilíbrio e equivalência
no conteúdo das disposições contratuais] até a presença de elementos concretos que justifiquem
o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, ga-
rantido também que:
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No caso, foram ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, em que não
incide a referida presunção, como os contratos de incorporação imobiliária, propriedade fiduci-
ária imobiliária ou mobiliária, entre outros, com intensa regulação normativa.
Em razão da presunção relativa de paridade e simetria, com base na autonomia privada, as
partes podem estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas contratu-
ais, bem como para os pressupostos legais que admitem a revisão e a resolução do contrato
(inciso I), até porque os riscos alocados pelos sujeitos devem ser respeitados e a revisão con-
tratual é excepcional e limitada, o que está em consonância com os princípios (artigo 2º) da
declaração de direitos da liberdade econômica.
É certo, como enuncia a norma, que haverá circunstâncias em que esta presunção deve
ser afastada. Portanto, presumem-se paritários, até a presença de elementos concretos que
justifiquem o afastamento desta. Tais elementos concretos capazes de afastar tal presunção e
torná-los contratos por adesão, com alteração do modo de interpretação e submissão a regras
especiais (artigo 423 e 424), dependerão de outros fatores, como natureza do contrato, finali-
dade, condição dos sujeitos, pessoalidade e economia, entre outros.
A alocação de riscos, definida pelas partes, deve ser respeitada e observada (inciso II). Tal
norma conecta-se com a regra interpretativa da vontade presumível, inciso V, § 1º, do artigo
113, do CC. Portanto, observar os riscos assumidos e alocados pelas partes será parâmetro de
interpretação e revisão do contrato. A interpretação e a revisão devem ser pautadas na lógica
econômica do negócio, ou seja, qual o fato que, em termos econômicos, estimulou os sujeitos
a realizarem o negócio jurídico.
O inciso III apenas enuncia que a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excep-
cional e limitada, na esteira do princípio básico de intervenção mínima do Estado nas relações
privadas previsto na Lei n. 13874/2019.
O princípio da função social não elimina, mas mitiga ou reduz o alcance dos princípios con-
tratuais clássicos: autonomia da vontade, obrigatoriedade dos contratos e relatividade.
Em relação à autonomia da vontade, essa implica a liberdade de contratar. Tal concepção
foi substituída pela autonomia privada, que consiste na liberdade contratual ou no poder de
estabelecer o conteúdo do contrato. Em razão dos limites positivos e negativos impostos pelo
princípio da função social, a autonomia privada ou poder de regulação passa a subordinar-se
aos valores constitucionais já assinalados, sempre na busca de resguardar situações existen-
ciais da pessoa humana.
Em relação ao princípio da obrigatoriedade, a função social quebra a ideia de intangibilidade
e imutabilidade que sempre o norteou. O contrato é obrigatório e deve ser cumprido, desde que
não viole a dignidade dos contratantes e de terceiros e ele alheios, que as partes tenham um
comportamento ético durante todo o processo contratual, que não se caracterize qualquer dos
defeitos do negócio jurídico, que não haja desequilíbrio econômico da relação por fatos superve-
nientes à formação, que não caracterize onerosidade excessiva, dentre muitas outras condições.
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O contrato é obrigatório apenas se o seu conteúdo estiver afinado com os princípios consti-
tucionais que o fundamentam. Tais valores constitucionais condicionam a obrigatoriedade do
pacto. No entanto, como bem ponderou Teresa Negreiros, deve haver um equilíbrio e harmonia
entre os princípios clássicos e contemporâneos (teoria do contrato). A devida ponderação e a
prevalência de uns sobre os outros deve ter como paradigma a essencialidade ou não do con-
trato para a satisfação das necessidades existenciais do contratante.
É nesse sentido que deve ser interpretado o parágrafo único do artigo 421 do CC. A inter-
venção do Estado em relação aos contratos será maior ou menor, a depender dos valores envol-
vidos na relação contratual. O contrato, quanto mais essencial para a satisfação de questões
existenciais, suportará maior controle e intervenção estatal e, quanto menos essencial para
tais situações (com finalidade marcadamente econômica), menor será a intervenção Estatal.
No mais, a função social interage com o princípio da relatividade para mitigá-lo. O contrato
não é mais uma relação enclausurada entre dois sujeitos, mas uma relação jurídica cooperativa
com repercussão social. Isso significa que o contrato não apenas ostenta uma eficácia interna,
mas, principalmente, uma eficácia externa. É o que será objeto de análise no próximo tópico.
Por fim, na relação com o princípio da relatividade, verifica-se a maior transformação pro-
vocada pelo princípio da função social. Neste momento, deve ser ressaltada a eficácia interna
e externa dos contratos em decorrência da interatividade entre os princípios da função social
e relatividade.
No liberalismo, a relatividade dos contratos significava que estes somente geravam efeitos
entre os contratantes, ou seja, não prejudicavam e tampouco beneficiavam terceiros não parti-
cipantes da relação contratual. Era a denominada eficácia interna.
Por conta da função social, terceiros, que não sejam propriamente partes do contrato, po-
dem nele influir, porque o contrato é visto como fator de alteração da realidade social, não sen-
do mais restrito ao interesse exclusivo dos contratantes. Com isso, torna-se relativo o princípio
da relatividade dos contratos.
A função social desafia a concepção clássica de que os contratantes tudo podem fazer,
porque estão no exercício da autonomia privada. Ao contrário disso, a sua atividade é contro-
lada por preceitos de ordem pública.
Com o princípio da função social, aquela eficácia interna foi reforçada e, mais importante
do que isso, o contrato passou a ostentar uma eficácia externa ou transcendente, passando a
gerar efeitos na esfera jurídica de terceiros alheios à relação contratual, ou seja, terceiros que
não integraram a relação jurídica base.
Quanto à eficácia interna, impõe-se que o princípio da função social atue primeiro entre as
partes, a fim de assegurar a preservação da dignidade dos contratantes, a equivalência ma-
terial e a preservação de uma causa legítima (os interesses perseguidos pelos contratantes
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devem ser dignos de tutela e tal questão está diretamente conectada à função social). Tal efi-
cácia interna foi ressaltada no Enunciado n. 360, da IV Jornada de Direito Civil: “O princípio da
função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre os contratantes”.
A doutrina sempre divergiu sobre a função social interna do contrato, tendo em vista que
o princípio da boa-fé objetiva seria suficiente para resguardar e tutelar os interesses dos con-
tratantes. Até pelo caráter horizontal da boa-fé objetiva, exige-se uma recíproca cooperação e
proteção dos contratantes e, nessa toada, admitir a função social interna poderia levar a uma
indevida sobreposição de princípios, fato que esvaziaria uma das acepções ou vertentes da
boa-fé objetiva.
Após uma profunda reflexão, vemos que não há perigo deste esvaziamento ocorrer. Isso
porque haverá situações em que a boa-fé objetiva, de forma isolada, não conseguirá tutelar.
Por exemplo, em contratos que tenham por objeto o direito da personalidade da pessoa hu-
mana (cessão de imagem, por exemplo), é possível cogitar lealdade, proteção e cooperação
recíproca. As partes atuam de boa-fé, agem com correção, honestidade e ética. Todos sabem
os limites e a extensão do contrato. Não há informações ocultas. Por isso, se a dignidade de
um dos contratantes estiver em risco, não se pode cogitar ausência de boa-fé.
A função social. Tal princípio condiciona a legitimidade dos contratos à salvaguarda da dig-
nidade dos contratantes. Não se pode esquecer que a função social é causa do negócio jurídico.
Exemplo disso é o Enunciado n. 166 da III JDC:
ENUNCIADO N. 166
A frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a impossibili-
dade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela
aplicação do art. 421 do Código Civil.
ENUNCIADO N. 172
As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo.
Dessa forma, é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns,
como, por exemplo, aquela estampada no art. 424 do Código Civil de 2002.
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ENUNCIADO N. 433
A cláusula de renúncia antecipada ao direito de indenização e retenção por benfeitorias
necessárias é nula em contrato de locação de imóvel urbano feito nos moldes do con-
trato de adesão.
Também pode ser citada a nulidade de cláusulas contratuais antissociais, como aquela que
limita o período de internação em UTI, já considerada nula pelo STJ, por meio da Súmula n. 302:
SÚMULA N. 302
É abusiva a cláusula que limita no tempo a internação do segurado, o qual prorroga a sua
presença em unidade de tratamento intensivo ou é novamente internado em decorrência
do mesmo fato médico, fruto de complicações da doença, coberto pelo plano de saúde.
ENUNCIADO N. 432
Em contratos de financiamento bancário, são abusivas cláusulas contratuais de repasse
de custos administrativos (como análise do crédito, abertura de cadastro, emissão de
fichas de compensação bancária, etc.), seja por estarem intrinsecamente vinculadas ao
exercício da atividade econômica, seja por violarem o princípio da boa-fé objetiva.
ENUNCIADO N. 21
A função social do contrato, prevista no art. 421 do CC, constitui cláusula geral a impor a
revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, impli-
cando a tutela externa do crédito.
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Interesses Transindividuais
Obs.: Nas relações de consumo, tais interesses difusos podem estar relacionados à publici-
dade enganosa ou abusiva ou à colocação no mercado de produtos com alto grau de
periculosidade ou nocividade à saúde ou segurança dos consumidores. Nestes exem-
plos, o bem jurídico tutelado é indivisível e uma única ofensa é suficiente para a lesão
de todos os consumidores. Neste caso, embora os interesses econômicos dos con-
tratantes estejam preservados, a eficácia transcendente (repercussão dos efeitos do
contrato na coletividade) pode levar à invalidação ou à imposição de penalidades para
a necessária conformação do contrato ao princípio da função social. Isso é possível
em razão da eficácia externa do contrato.
Os interesses ou direitos coletivos são de natureza indivisível, de que seja titular um gru-
po, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base. A relação jurídica base é preexistente à eventual lesão. Assim, interesses deste
grupo ou classe que sejam atingidos por contratos firmados por membro do mesmo grupo ou
classe poderão ser questionados em razão da eficácia externa e da repercussão dos efeitos do
contrato em suas esferas jurídicas, ainda que não tenham integrado o contrato.
De acordo com o Enunciado n. 23 da I JDC, a função social reduz o alcance do princípio da
autonomia privada, quando presentes interesses metaindividuais.
Terceiro Ofendido
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Função social ou eficácia externa do contrato, a qual acarreta a transcendência dos efeitos
do contrato, fazendo-o repercutir na esfera jurídica de terceiros. O segurador garante o paga-
mento de indenização ao terceiro e não apenas ao segurado.
Apesar da responsabilidade da seguradora, neste caso, o STJ possui súmula, segundo a qual
SÚMULA N. 529
No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo ter-
ceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador
do dano.
Assim, faz-se mister a participação do segurado no polo passivo, como condição para a
responsabilização direta da seguradora. O fundamento deste entendimento é que a ausência
do segurado poderia prejudicar ou dificultar a defesa da seguradora.
Em outra súmula, o STJ firmou entendimento de que
SÚMULA N. 537
Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou
contestar o pedido do autor, poderá ser condenada, direta e solidariamente junto com o
segurado ao pagamento de indenização devida à vítima, nos limites da condenação deste
na ação regressiva.
O próprio artigo 128 do CPC/2015 admite e permite execução direta contra o denunciado,
nos casos de denunciação.
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Outro exemplo de terceiro ofendido poderia ser localizado no art. 456 do CC, que tratava
da denunciação da lide em caso de evicção. A novidade do dispositivo era a denominada de-
nunciação “por saltos”, uma vez que a norma permitia a denunciação de alienantes anteriores,
ou seja, de sujeito com quem o denunciante adquirente jamais teve relação jurídica de direito
material (os verbos estão sendo utilizados no passado porque este artigo foi revogado pelo
CPC/2015).
Por fim, outro exemplo de tutela do terceiro ofendido é a Súmula n. 308 do STJ, segundo a qual
SÚMULA N. 308
a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à cele-
bração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel.
Terceiro Ofensor
A oponibilidade dos contratos traduz-se, portanto, nesta obrigação de não fazer, imposta àquele
que conhece o conteúdo de um contrato, embora dele não seja parte. Isto não implica tornar as
obrigações contratuais exigíveis em face de terceiros (é o que a relatividade impede), mas impõe
a terceiros o respeito por tais situações jurídicas, validamente constituídas e dignas de tutela do
ordenamento (é o que a oponibilidade exige). (Teoria do contrato)
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O exemplo citado pela referida professora de terceiro ofensor diz respeito aos contratos
de exclusividade que as distribuidoras de gasolina mantêm com os postos que exibem a sua
“bandeira”. A celebração de contratos com postos vinculados a outra distribuidora, em termos
de exclusividade, implica responsabilidade do terceiro (distribuidora) que provocou o rompi-
mento do contrato. No caso, a responsabilidade é do terceiro em relação ao contratante pre-
judicado, sem prejuízo deste último exigir do contratante que optou por vincular ao terceiro os
encargos previstos no contrato, em decorrência deste rompimento injustificado (provocado
pelo terceiro).
Outro exemplo de terceiro ofensor, expressamente disciplinado no art. 608 do CC, envolve
o aliciamento de contratantes por terceiros em contrato de locação de serviços. Segundo o re-
ferido dispositivo, aquele que aliciar pessoas obrigadas, em contrato escrito, a prestar serviço
a outrem, pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houver
de pagar durante dois anos. A conduta do terceiro aliciador provoca o rompimento do contrato
e, no caso, tal terceiro, pelo ajuste desfeito, responderá pela indenização prevista no artigo ao
contratante prejudicado, sem prejuízo deste exigir do seu parceiro contratual os encargos de-
correntes deste inadimplemento.
O grande avanço na temática consiste na possibilidade de o ofendido, pela quebra de seu
contrato, demandar diretamente contra terceiro ofensor, mesmo não havendo avença entre
eles (Direito dos contratos).
Obs.: Em conhecido caso da mídia, o cantor Zeca Pagodinho, que era garoto propaganda
de uma cervejaria, por conta de aliciamento de terceiro (Ambev), rompeu o contrato
de exclusividade para assinar outro contrato com o terceiro que o aliciou. Neste caso,
que chegou aos tribunais, a conduta da Ambev foi considerada abusiva, pois, embora
não tenha sido parte no contrato entre o cantor e a Schincariol, interferiu ilicitamente
em contrato alheio ao não observar o pacto de exclusividade, o que gerou um dano
indenizável.
Na V JDC, foi aprovado o Enunciado n. 431 para registrar que a ausência de função social
poderá conduzir à invalidade ou à ineficácia do contrato ou de cláusulas contratuais, a depen-
der do momento e das circunstâncias do caso concreto.
Aliás, por ser preceito de ordem pública, ao teor do disposto no parágrafo único do art.
2.035 do CC, a função social permite a atuação do juiz de ofício e a intervenção do Ministério
Público. Por tal razão, incompreensível, a Súmula n. 381 do STJ, veda ao juiz conhecer de ofício
a abusividade em contratos bancários. Em relação de consumo, a súmula torna-se incompatí-
vel com o sistema que impõe a nulidade de pleno direito de cláusulas abusivas. Nas relações
civis, a súmula viola o parágrafo único do artigo 2.035, na medida em que a abusividade de
cláusulas de contratos, em especial bancários, viola o princípio da função social, cuja cláusula
geral permite ao juiz intervir, de ofício.
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Na teoria geral dos contratos, a cláusula geral da boa-fé objetiva está inserida no art. 422
do CC, segundo o qual
os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução,
os princípios de probidade e boa-fé.
As três funções relacionadas ao princípio da boa-fé objetiva devem ser observadas na te-
oria contratual. O sentido e significado do contrato devem levar em conta a conduta e o com-
portamento dos sujeitos. Portanto, a interpretação de um contrato é realizada à luz do princí-
pio da boa-fé objetiva. Por outro lado, o contrato é fonte geradora de direitos e, ao exercer os
direitos originados de um contrato, nenhum dos contratantes pode agir com abuso, sob pena
de violação do princípio ético da boa-fé objetiva, o que caracteriza o ilícito pelo abuso de direito
(artigo 187).
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E, por fim, o no âmbito da formação e durante todo o processo contratual que finalizará
com o adimplemento, impõem-se às partes contratantes deveres de conduta e comportamen-
to, conforme art. 422 do CC. Tais deveres podem ser resumidos em dever de proteção recí-
proca, lealdade, informação e cooperação. Todo e qualquer outro dever estará relacionado a
um destes.
Na proteção, os contratantes devem criar condições contratuais para que seu parceiro não
seja prejudicado por intercorrências externas, imprevistos que desequilibrem o contrato e não
suporte violação de seus direitos existenciais (dignidade da pessoa humana).
A lealdade implica tratar o contratante como parceiro. Os contratantes devem possuir inte-
resses convergentes, como condição de legitimidade de um contrato.
O dever de informação é a essência dos denominados deveres anexos, colaterais ou secun-
dários impostos aos contratantes pelo artigo 422 do CC. A informação clara e precisa sobre os
termos, limites, condições, imprecisões, vícios, ônus, sujeições, dentre outros, é essencial para
a plena concretização da boa-fé.
A cooperação recíproca poderia ser considerada o resumo de todos os demais deveres.
Nesta perspectiva, o contratante confia na sinceridade da vontade manifestada pelo parceiro
por ocasião da formação de qualquer contrato e, em razão disso, nasce uma expectativa le-
gítima elevada à condição de direito fundamental, capaz de ser oposto em qualquer relação
privada. Esta confiança e expectativa devem ser tuteladas.
A confiança foi elevada à categoria de direito fundamental nas relações privadas, em de-
corrência do princípio da boa-fé objetiva. Em qualquer ato ou negócio jurídico, em geral, e no
contrato, em particular, a confiança extraída do comportamento ou da conduta de um dos
sujeitos é digna de tutela. A confiança é uma crença efetiva no comportamento alheio e tem
como fundamento a boa-fé.
A exigência de comportamento leal foi objeto do Enunciado n. 26, da I JDC:
ENUNCIADO N. 26
A cláusula geral contida no art. 422 do Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando
necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exi-
gência de comportamento leal dos contratantes.
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O art. 422 do CC, conforme tratado no capítulo sobre obrigações, amplia o conceito de
adimplemento, pois o princípio da boa-fé objetiva impõe aos contratantes, ao lado do dever
principal de prestação, alguns deveres de conduta (proteção, colaboração, informação, etc.),
os quais, se não observados, levarão ao inadimplemento do contrato, o que se convencionou
denominar de violação positiva do contrato. Nesse sentido está o Enunciado n. 24, da I JDC:
ENUNCIADO N. 24
Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação
dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.
ENUNCIADO N. 170
A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares
e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.
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O dever de mitigar a própria perda foi inspirado no direito anglo-saxão, que tem natureza de
dever e recebe o nome de duty to mitigate the own loss. Ele tem total ligação com o princípio
da boa-fé objetiva, na realidade, sendo dele decorrente. Está relacionado a uma conduta omis-
siva e abusiva do titular de um direito subjetivo, o qual, diante do inadimplemento do parceiro
contratual, não adota o comportamento esperado dos credores em situações desta natureza
(a exigência do direito). Ao contrário, retarda, abusivamente, o exercício do direito subjetivo
com a finalidade de aumentar o passivo do seu parceiro.
A mitigação do próprio prejuízo constitui um dever de natureza acessória, anexo, decorrente
da boa conduta que deve existir entre os negociantes. Faz parte, portanto, do dever de colabora-
ção entre as partes contratantes. Além de caracterizar conduta abusiva por omissão, tal compor-
tamento viola o artigo 422, na medida em que não há a devida colaboração e proteção do outro
contratante, deveres fundamentais a serem observados antes, durante e após o contrato.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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Nesse sentido é o Enunciado n. 169, da III Jornada diz “Art. 422. O princípio da boa-fé objetiva
deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.
Os direitos subjetivos, principalmente de natureza patrimonial, quando violados, devem ser
salvaguardados pelo legítimo titular em tempo razoável, pois o retardamento prolongado e
injustificado que leva ao agravamento do prejuízo poderá, a depender das circunstâncias, do
caso e da natureza do negócio, violar o princípio da boa-fé objetiva.
A parte que invocar o inadimplemento do contrato deverá tomar as medidas que forem
razoáveis, de acordo com as circunstâncias, para diminuir os prejuízos resultantes do des-
cumprimento, incluídos os lucros cessantes. Caso não adote estas medidas, a outra parte
poderá pedir redução na indenização das perdas e danos, no montante da perda que deveria
ter sido mitigada.
O Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2010, no julgamento do REsp 758.518/PR, de re-
latoria do Min. Vasco Della Giustina, julgou um leading case em matéria relacionada ao dever
de mitigar a própria perda.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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O contrato deve nascer equilibrado e permanecer nesta condição durante todo o processo
obrigacional até o efetivo inadimplemento. O desequilíbrio originário poderá acarretar sua
invalidação pelo instituto da lesão e alteração das circunstâncias por fato superveniente, que
levem ao desequilíbrio material, poderá gerar sua revisão ou resolução, conforme as circuns-
tâncias. O fato é que o equilíbrio contratual é a versão econômica do princípio da função social,
como exigência da igualdade material e substancial nas relações privadas, em especial no
âmbito dos contratos.
O princípio desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto sub-
jetivo leva em conta a identificação do poder contratual dominante das partes e a presunção
legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulneráveis o trabalhador, o inquilino, o
consumidor, o aderente do contrato de adesão, entre outros. O aspecto objetivo considera o
real desequilíbrio de direitos e deveres contratuais, que pode estar presente na celebração do
contrato ou na eventual mudança do equilíbrio em virtude de circunstâncias supervenientes
que acarretem a onerosidade excessiva para uma das partes (Direito Civil, Contratos, p. 70-71).
Tal equivalência é objetivamente aferida e concretizada quando o contrato, na formação
ou durante a execução, realiza a equivalência das prestações, sem vantagens ou onerosidades
excessivas originárias ou supervenientes para uma das partes.
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Todavia, em relação aos efeitos e, pressupondo a formação do contrato (ajustado pelo en-
contro de vontades em que os sujeitos possuem interesses em comum), este negócio jurídico
poderá ser bilateral ou unilateral.
No contrato bilateral há reciprocidade de direitos e obrigações, sendo que a obrigação de
um dos contratantes é a causa da obrigação do outro. Há um nexo de dependência entre as
prestações opostas, como é o caso do contrato de compra e venda. No contrato de efeito uni-
lateral, uma parte somente terá direitos e outra apenas suporta obrigações. Neste último caso,
não há reciprocidade de direitos e obrigações.
Portanto, o contrato, para se formar, dependerá da coincidência ou convergência de von-
tades. Formado o contrato, em relação aos efeitos, pode ser classificado como bilateral ou
unilateral. Tal classificação não tem qualquer repercussão na formação deste negócio jurídico.
O Código Civil, nos art. 427 a 435, regula a formação dos contratos, em especial a disciplina
jurídica da proposta e da aceitação, fases para a formação. A formação do contrato pressupõe
fases ou etapas, as quais podem ser divididas em três: negociações preliminares, proposta e
aceitação.
A formação consumar-se-á com o ajuste, acordo ou a convergência das vontades. O mo-
mento exato da formação do contrato dá-se com a adesão do oblato ou aceitante à vontade
exteriorizada pelo proponente ou policitante. Aceita a proposta, estará formado o contrato,
produzindo os efeitos jurídicos desejados. Antes da proposta e da aceitação, ainda há a fase
de negociações preliminares, não disciplinada pelo CC.
As fases de formação do contrato estão diretamente relacionadas com a classificação
dos contratos quanto à formação (consensuais e reais) e a classificação quanto ao método de
contratação (paritários e adesão).
O contrato paritário é resultado de processo de negociação (puntuação – negociações
preliminares), já no de adesão, a fase de negociações preliminares é restrita a convencimento
(não há discussão sobre o conteúdo do contrato). Os contratos consensuais formam-se pelo
consenso (proposta e aceitação), ao passo que os reais, além do consenso, exigem a entrega
do objeto, como pressuposto para a existência e constituição
O contrato, no ordenamento jurídico brasileiro, é a principal fonte de obrigação. Não é apto
para transferir direitos reais, o que está relacionado à execução de um contrato já formado. As-
sim, independentemente da transferência de direitos reais, o contrato produz efeitos jurídicos
obrigacionais. A transferência de direitos reais pode ocorrer imediatamente após o acordo de
vontades, mas sempre pressupõe contrato formado.
Obs.: Por exemplo, se “A” oferece a “B” um veículo e este compra o veículo, há duas relações
jurídicas distintas neste negócio, uma de caráter obrigacional e outra de caráter real.
No momento em que “A” e “B” chegam a um consenso sobre o objeto e o preço, está
formado o contrato de compra e venda que produzirá efeitos jurídicos obrigacionais,
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Segundo o art. 422 do CC, os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão
do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Tal artigo retrata uma
das principais funções do princípio da boa-fé objetiva no direito civil, justamente a criação de
deveres anexos, colaterais, secundários nas relações privadas, como lealdade, cooperação,
informação correta, sigilo, ética, dentre outros. Estes deveres anexos incidem principalmente
na fase pré-contratual, que é a das tratativas preliminares, embora seja omisso a respeito o
Código Civil, no art. 422.
Por isso, os pretensos contratantes poderão responder civilmente por qualquer problema
relacionado a esta primeira fase, em caso de violação do princípio da boa-fé objetiva. Neste
sentido, aliás, estão os Enunciados n. 25 e 170, respectivamente, da I e III JDC.
ENUNCIADO 25
O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé
nas fases pré-contratual e pós-contratual.
ENUNCIADO 170
A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares
e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.
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No caso das negociações preliminares, como ainda não há relação jurídica de direito mate-
rial vinculando as partes previamente, eventuais violações de deveres jurídicos genéricos não
serão tratadas no âmbito do adimplemento ou inadimplemento do contrato e sim como mero
descumprimento de dever jurídico genérico, ou seja, o dever que todos têm de pautar o seu
comportamento, em qualquer negociação preliminar, na ética. Portanto, as partes, na fase de
negociações preliminares, possuem o dever jurídico genérico de agir com ética, honestidade,
probidade e lealdade. Caso este dever jurídico genérico seja violado nesta fase e se estiverem
presentes os pressupostos legais (nexo de causalidade e dano), poderá acarretar responsabi-
lidade civil extracontratual.
É o dano à confiança, relacionado aos interesses negativos (prejuízos relacionados à não
conclusão do contrato), decorrente do rompimento injustificado das tratativas preliminares
após gerar expectativas no outro contratante. A confiança é objeto de tutela também e, princi-
palmente, no âmbito das negociações preliminares.
3.1.2. Proposta
Requisitos da Proposta
O Código Civil apenas prevê a força para a vinculação da proposta, mas não disciplina seus
requisitos. Para ter o poder de vincular o proponente ou policitante e ser qualificada como pro-
posta, esta declaração de vontade deve ostentar requisitos e pressupostos materiais e formais.
Em relação aos requisitos materiais, a proposta deve ser precisa, contendo os elementos
essenciais e estruturais do negócio jurídico a ser celebrado. Deve ser idônea, para a compre-
ensão de toda a extensão do futuro contrato, ou seja, exige-se que ela seja autossuficiente e
digna de receber a tutela do Estado. Ela vinculará o proponente apenas se for clara, com con-
tornos precisos e bem definidos, de fácil compreensão pelo destinatário. Proposta precisa é
aquela em que se dispensa qualquer outro elemento para a compreensão do negócio jurídico.
Ela basta por si.
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Proposta ao Público
Segundo o disposto no art. 429 do CC, a oferta ao público equivale à proposta quando
encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias
ou dos usos.
No artigo em destaque, o CC, claramente, diferencia a oferta da proposta. Se a oferta ao
público contiver os requisitos essenciais do contrato a ser eventualmente celebrado, sendo ela
precisa, com as bases estruturais do negócio jurídico, ou seja, objeto bem definido, condições
de preço e a forma de adimplemento da obrigação, será equiparada à proposta e produzirá o
mesmo efeito jurídico desta.
A única diferença entre a proposta ao público e a proposta individualizada é o seu destina-
tário. Na proposta individualizada, o destinatário é sujeito certo e determinado, personalizado e
individualizado. Na proposta ao público, no momento da sua formulação, o sujeito destinatário
é indeterminado. Em razão da indeterminação do destinatário, a proposta ao público comporta
reservas, as quais são incompatíveis com a proposta individualizada.
Por outro lado, se a oferta ao público não ostentar os requisitos essenciais de uma propos-
ta, pois desprovida dos requisitos essenciais do contrato, como definição precisa do objeto e
preço, será considerada mera oferta, não tendo caráter vinculante.
Obs.: Por exemplo, se “A”, pessoa natural, anuncia seu veículo para venda nos classificados
de um jornal, estará fazendo uma oferta pública. Tal oferta pública será equiparada
à proposta se “A” inserir no anúncio todas as características do veículo, como ano,
cor, estado de conservação, quilometragem e, principalmente, o preço. Sendo estes os
requisitos essenciais do contrato de compra e venda, tal oferta pública será equipara-
da à proposta e, por isso, vinculará o proponente anunciante. No entanto, se no anún-
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cio, “A” não insere as características principais do veículo e o preço, será mera oferta
e, portanto, um convite para fazer proposta. “A” estará fazendo um convite geral, por
meio de uma oferta pública, sem vinculação, para, em seguida, realizar proposta indivi-
dualizada para o sujeito que se interessar pelo anúncio.
O art. 429 do CC, em seu parágrafo único, dispõe que “pode revogar-se a oferta pela mes-
ma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada”. A oferta
ao público, com os requisitos essenciais do contrato, ou seja, quando equiparada à proposta,
pode ser revogada também pelo mesmo meio ou modo de comunicação da oferta inicial, des-
de que tal possibilidade de revogação tenha sido ressalvada pelo proponente por ocasião da
oferta inicial. Com isso, terceiros não terão qualquer expectativa em relação à proposta públi-
ca, pois, de antemão, já têm ciência de sua precariedade.
O art. 429 do CC não se aplica às relações de consumo, mas apenas às relações privadas civis.
Quando se tratar de relação de consumo, a oferta ao público é vinculante e obrigatória, nos
termos do art. 30 do CDC (nestas, mesmo a oferta, sem os requisitos essenciais do contrato
de consumo, será capaz de vincular o proponente ou o fornecedor de serviços). Em relação de
consumo, em que os interesses são mais sensíveis, qualquer informação ou publicidade “sufi-
cientemente precisa”, embora defeituosa ou incompleta, vincula e obriga o fornecedor.
A oferta ao público, no Código Civil, para ser equivalente a uma proposta, tem um rigor for-
mal em relação aos seus requisitos. No sistema civil, a oferta pública deve ser também precisa,
ou autossuficiente e inequívoca, e firme ou séria.
Em relação à tutela, o CDC é mais amplo. Caso o fornecedor de produto ou serviço recuse-se
a cumprir a oferta ao público, o consumidor, de acordo com o art. 35, poderá exigir o cumpri-
mento forçado da obrigação (tutela específica), nos termos da oferta, aceitar outro produto ou
serviço equivalente ou rescindir o contrato, com direito à restituição de valores antecipados, sem
prejuízo das perdas e danos. Segundo o Código Civil, em caso de recusa do proponente em dar
cumprimento à proposta, o oblato ou aceitante terá apenas o direito de exigir perdas e danos.
Apenas para finalizar, cumpre ressaltar que a oferta ao público comportará reservas como dispo-
nibilidade de estoque, condições financeiras do pretenso aderente, podendo o proponente impor res-
salvas em relação à escolha da outra parte, desde que não se caracterize o abuso de direito nesta es-
colha. A recusa não pode ser arbitrária, ou seja, deve estar fundada e motivada em razões plausíveis.
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Por isso, a proposta deve ser inequívoca (vontade incontestável de contratar) ou firme, pre-
cisa ou completa, pois a adesão do destinatário será suficiente para a formação do contrato. A
proposta deve retratar, na plenitude, o conteúdo e os elementos essenciais e substanciais do
contrato a ser celebrado. Com estas características, a proposta será capaz de obrigar e vincu-
lar o proponente, conforme dispõe o art. 427 do CC.
A proposta ainda não traduz contrato, mas, quando séria e completa, acarreta força vin-
culante para o policitante que a promove. Antes da aceitação (momento da formação do con-
trato), a proposta, precisa, inequívoca e clara, obrigará o proponente, salvo em três hipóteses
arroladas nos arts. 427 e 428 do CC.
• 1.ª Hipótese: A proposta não terá força para obrigar e vincular o proponente quando o
contrário resultar dos termos dela. A ausência de obrigatoriedade resultará dos termos
da própria proposta, tornando-a precária. Se o proponente insere na proposta cláusula
de não vinculação, informando ao destinatário o fato de a proposta realizada não ter
caráter vinculante, ela deixa de ser obrigatória. O proponente, diante desta cláusula de
arrependimento, terá o direito potestativo de dela desistir a qualquer tempo, sem supor-
tar nenhuma sanção civil.
• 2.ª Hipótese: A proposta também poderá perder o caráter obrigatório para o proponente,
dependendo da natureza do negócio. Trata-se de conceito jurídico indeterminado, passí-
vel de análise apenas no caso concreto. Há negócios os quais, pela sua própria natureza,
comportam ressalvas em relação à vinculação do proponente. O exemplo mais próximo
é a proposta ao público, prevista no art. 429 do CC. A proposta ao público vincula o pro-
ponente quando ostenta os requisitos essenciais do contrato a ser celebrado, mas tal
vinculação é relativa, principalmente diante do direito do proponente de escolher ou re-
cusar eventual interessado que não tenha condições financeiras ou técnicas de cumprir
o futuro contrato.
• 3.ª Hipótese: Além destas duas hipóteses previstas no art. 427 do CC (acima dispostas),
a proposta também deixará de ser obrigatória nas situações previstas no art. 428 do CC.
As quais explicaremos a seguir.
A proposta pode ser feita a pessoa presente ou a ausente. O sujeito (destinatário) presente
está em contato direto com o proponente, mesmo por telefone ou qualquer meio de comuni-
cação. Por outro lado, o ausente é a pessoa que não tem condições de exteriorizar a vontade
ou a resposta imediatamente ao proponente. O ausente, destinatário da proposta, não tem
qualquer relação com o instituto da ausência, prevista nos art. 22 a 39 do CC. Em termos de
proposta, ausente é a pessoa para quem a proposta é enviada para tomar conhecimento de
seu conteúdo, mas não tem condições de responder imediatamente. É a mera impossibilidade
de resposta imediata que caracteriza a pessoa como ausente.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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O art. 428 do CC arrola quatro situações nas quais a proposta deixará de ser obrigatória,
tudo a depender de o destinatário estar em contato direto (presente) ou não (ausente) com o
proponente.
− Inc. I: Se a proposta for feita sem prazo a pessoa presente e, não sendo imediatamen-
te aceita pelo destinatário, deixa de ser obrigatória. Considera-se presente, segundo
este dispositivo, a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação
semelhante (inclusive via internet, quando o proponente está conectado diretamente
com o destinatário da proposta). Nesta hipótese, não há prazo para a resposta e as
pessoas estão em contato direto. Se o destinatário não aceitar imediatamente, ou
seja, se a resposta positiva não for exteriorizada logo em seguida à proposta, esta dei-
xa de ser obrigatória. Embora não haja previsão legal (até porque não há sentido em
fixar prazo para a pessoa presente), a proposta pode ser feita à pessoa presente com
prazo e, neste caso, caducará se não for dada a resposta ou manifestada a aceitação
no prazo convencionado.
− Inc. II: A proposta feita para pessoa ausente (sujeito que não tem condições de dar
resposta imediata à proposta), sendo sem prazo, deixa de ser obrigatória se tiver de-
corrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. O
problema neste inciso será definir qual é esse tempo suficiente, denominado pela
doutrina de prazo moral, o qual deve ser razoável e variará conforme a complexidade
do negócio, a distância entre os sujeitos, o meio de comunicação utilizado para enviar
a proposta, a realidade social, dentre outras situações analisadas no caso concreto.
− Inc. III: Este inciso trata da proposta endereçada à pessoa ausente, mas com prazo
para resposta. O prazo torna objetiva a questão, fazendo menos complexa a libera-
ção do proponente. Desta forma, se feita com prazo à pessoa ausente, a proposta
deixa de ser obrigatória, se a resposta não tiver sido expedida dentro do prazo dado
pelo proponente. A oferta estipulada com prazo, cria, para o destinatário, a legítima
expectativa de que sua aceitação naquele termo vinculará as partes. Daí que a irre-
vogabilidade da oferta acompanhada de prazo de aceitação é uma consequência do
princípio da confiança e da necessidade de seriedade e segurança no tráfego jurídico
e a retirada da oferta antes do prazo conduz à obrigação de reparação de danos (Di-
reito dos contratos, p. 68).
− Inc. IV: Neste inciso, a lei faculta ao proponente o direito de arrepender-se da proposta
feita. A retratação do proponente somente terá eficácia se chegar ao conhecimento
do destinatário antes ou simultaneamente à proposta. A retratação neutraliza os efei-
tos da proposta. No entanto, é essencial que a retratação chegue ao conhecimento do
destinatário antes da proposta ou, pelo menos, simultaneamente. Nestes casos, esta
deixará de ser obrigatória. Portanto, a proposta não é irrevogável.
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3.1.4. Aceitação
A última etapa para a formação do contrato dá-se com a adesão incondicional do destina-
tário da proposta, denominada oblato ou aceitante, aos seus termos.
A aceitação, assim como a proposta, é uma declaração receptícia de vontade, pois sua efi-
cácia depende do conhecimento do destinatário da resposta, qual seja, do proponente. A pessoa
a que se destina deve, necessariamente, ter conhecimento da resposta ou aceitação, como con-
dição de eficácia jurídica. Portanto, não basta a aceitação, sendo essencial que a aceitação seja
realizada nos exatos termos da proposta e que chegue ao efetivo conhecimento do proponente.
A aceitação deve ser incondicional, ou seja, a proposta, quando formulada, não pode ficar
na dependência de nova declaração de vontade do aceitante. No caso, ou o aceitante adere in-
tegralmente à proposta e o contrato estará formado ou imporá alguma restrição, caso em que
estará elaborando novo proposta, convertendo o proponente primitivo e aceitante. Por isso, a
aceitação não pode vir acompanhada de restrições ou imposições. A adesão à proposta deve
ser integral. A divergência do oblato indica o dissenso sobre aspectos principais ou secundários
do negócio. Neste sentido, o art. 431 do CC dispõe sobre a aceitação fora do prazo, com adi-
ções, restrições ou modificações, que importará nova proposta. É a chamada contraproposta.
O oblato, no momento da adesão à proposta, aceitando-a integralmente e sem restrições,
faz nascer o contrato. O contrato é puramente um acordo de vontades. E este acordo de von-
tades materializa-se ou é consolidado no momento da adesão do oblato à proposta formulada
pelo proponente ou policitante. Aceita a proposta, está formado o contrato.
A resposta ou adesão à proposta pode ser expressa ou tácita (comportamento inequívoco
em que o aceitante demonstra a intenção de aderir integralmente à proposta). Segundo o art.
432 do CC,
se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver
dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
Tal dispositivo trata de duas situações distintas. Na primeira hipótese, é admitida a acei-
tação tácita naqueles negócios em que o costume dispensa a aceitação expressa, como, por
exemplo, quando sujeitos já têm o costume de realizar contratos sem prévia comunicação. O
sujeito envia a mercadoria e o destinatário já tem o costume de enviar os valores. A declaração
de vontade pode ser tácita quando a lei não a exigir expressa e o costume admiti-la. Nesses
casos, a aceitação de proposta não é uma declaração de vontade, mas um comportamento
com finalidade prática.
Além desta hipótese, o art. 432 do CC também ignora a aceitação expressa quando o pro-
ponente tiver dispensado. Neste caso, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tem-
po a recusa. A aceitação deve ser oportuna ou formulada dentro do prazo, para ter força obri-
gatória. É comum naqueles casos em que o proponente marca um prazo para a aceitação do
oblato e, decorrendo o tempo de resposta negativa e não sendo o caso de aceitação expressa,
estará concluído o contrato.
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O art. 430 do CC arrola hipótese em que a aceitação ou a resposta é dada no prazo con-
cedido pelo proponente, mas não será suficiente para a formação do contrato. Segundo este
dispositivo, mesmo a resposta tendo sido expedida dentro do prazo, não se formará o contrato,
estando o proponente desobrigado, se “a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde
ao conhecimento do proponente”.
Embora refira-se à aceitação, o art. 430 do CC trata de mais uma hipótese de desvinculação
ou liberação do proponente, a qual deve ser somada àquelas previstas nos art. 427 e 428 do
CC. Nesta nova hipótese, o aceitante responde no prazo, mas, por circunstância imprevista, a
resposta chega tarde ao conhecimento do proponente.
Ainda que desvinculado e desobrigado, o proponente tem a obrigação legal de comunicar o fato
imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. A proposta, nesse caso, per-
de a força vinculante, mas o proponente tem o dever de comunicar a ocorrência ao aceitante, como
desdobramento do princípio da boa-fé objetiva nas relações privadas. Como pondera Tepedino:
Retratação do Aceitante
O lugar do contrato é o local da proposta. Segundo o art. 435 do CC, “Reputar-se-á celebra-
do o contrato no lugar em que foi proposto”.
O contrato entre ausentes, segundo o art. 434 do CC, forma-se no momento e no local da
expedição, mas o lugar do contrato é o local em que a proposta foi feita! O legislador deveria
fazer coincidir o lugar do contrato com o lugar da consumação do contrato ou com a sua for-
mação, pois, somente a partir de então, produzirá efeitos jurídicos.
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Por ocasião da proposta, ainda não há contrato, mas apenas uma declaração de vontade
exteriorizada por sujeito desejoso em contratar. A formação do contrato depende da adesão
do destinatário a esta proposta. O momento da formação deveria ser o lugar do contrato e
não o lugar em que ele foi proposto. Enfim, esta é a disposição legal.
Caio Mário destaca, com o que concordamos, ser esta norma de natureza dispositiva “a
regra tem sentido supletório e não cogente, prevendo o que vier a ser estipulado por expres-
so” (Instituições de Direito Civil, Contratos, vol. 3).
O contrato, entre presentes ou entre ausentes (o CC não faz distinção), reputar-se-á cele-
brado no lugar da proposta. O lugar da celebração do contrato, ressalvada cláusula de elei-
ção de foro, tem relevância para fins de fixação de competência territorial.
A LINDB, considerando a circunstância dos contratantes residirem em países diferentes,
traz regra específica sobre o lugar da celebração destes contratos internacionais, o que é
objeto do direito internacional privado. O art. 9º da LINDB dispõe sobre a lei aplicável às obri-
gações e aos contratos. Como regra geral, a lei estabelece a aplicação da lei do país onde
forem constituídas as obrigações para reger os efeitos jurídicos destas. É a lei do lugar da
celebração da obrigação, onde foi constituída. No entanto, nos termos do §2º do artigo em
referência, a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir
o proponente.
A lei aplicável é a do local onde a obrigação foi constituída. Mas, se a obrigação resultar
de um contrato (a obrigação pode ter várias fontes, entre elas, o contrato), reputa-se consti-
tuída a obrigação não no local da celebração (ou da constituição), mas no local onde residir
o proponente (na residência deste).
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4.1.2. Objeto
O contrato preliminar pode ter por objeto qualquer outro contrato, independentemente da sua
natureza jurídica. O contrato preliminar é classificado como consensual. Portanto, basta o acordo
de vontades para a sua formação e, em consequência, produção de efeitos jurídicos obrigacionais.
Os contratos podem ser consensuais, reais e formais. Para a formação do contrato real,
além do acordo de vontades, é indispensável a entrega da coisa (tradição). Um exemplo são
os casos de mútuo, depósito, comodato e contrato estimatório. Já em relação aos contratos
consensuais, a tradição não integra a fase de formação, mas a execução, momento posterior
e superveniente à formação. Por isso, a entrega ou tradição não interfere na formação do con-
trato consensual. Além disso, há os contratos consensuais formais e reais formais ou solenes.
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O contrato preliminar é meramente consensual, ainda que tenha por objeto um contrato
definitivo consensual e formal ou real. Em primeiro lugar, é possível um contrato preliminar,
cujo objeto seja a celebração de um contrato definitivo real, como o mútuo (promessa de mú-
tuo), depósito (promessa de depósito), comodato (promessa de comodato) ou estimatório
(promessa de contrato estimatório). Em segundo lugar, é possível um contrato preliminar cujo
objeto seja um contrato definitivo consensual, mas formal ou solene.
Em relação a este segundo aspecto, temos um clássico exemplo: o contrato de compra e
venda é, em regra, consensual (art. 481 e 482 do CC). No entanto, a compra e venda de imóveis
de valor superior a trinta salários mínimos é formal, pois a escritura pública é requisito obri-
gatório de validade deste negócio jurídico (art. 108 do Código Civil). Neste caso, nada impede
um contrato preliminar ou uma promessa de compra e venda cujo objeto seja imóvel superior
a trinta salários mínimos, por instrumento particular.
Por quê?
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O contrato preliminar, para sua constituição e eficácia, deve ostentar elementos e requi-
sitos comuns a todos os negócios jurídicos, além de outros próprios, compatíveis com a sua
estrutura e finalidade.
Em relação aos requisitos comuns, o contrato preliminar também é um negócio jurídico e,
por esta razão, sua formação depende do preenchimento dos pressupostos de existência e
dos requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral. Portanto, além de vontade, objeto
e forma (exteriorização da vontade), como requisitos substanciais de existência, o contrato
preliminar deve estar fundado em vontade livre e sem vícios, declarada por sujeito capaz e
legitimado. O objeto deve ser lícito, possível, determinado ou, ao menos, determinável e, final-
mente, sujeitar-se aos princípios sociais orientadores de toda a teoria contratual, sendo estes
os requisitos ou adjetivos que conferem validade ao contrato preliminar.
Em relação à forma ou à formalidade, faremos uma análise adiante. Portanto, são os mes-
mos pressupostos e requisitos de existência e validade de qualquer negócio jurídico.
No que tange aos elementos específicos, o contrato preliminar não pode ignorar os elemen-
tos essenciais para a formação do negócio almejado ou do contrato definitivo, exceto a forma,
nos termos do art. 462 do CC. Tal exigência está no art. 462 do CC: “O contrato preliminar, ex-
ceto quanto a forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”.
O contrato preliminar é dotado de autonomia estrutural em relação ao contrato definitivo.
Entretanto, considerando seu objeto, deve conter todos os elementos que seriam exigidos no
contrato definitivo, pois, em caso de inadimplemento, eventual sentença substitutiva da von-
tade das partes (art. 464 do CC), por ser um ato meramente processual, não poderia suprir, no
contrato preliminar, deficiências de direito material.
Por isso, não há dúvida de que o contrato preliminar deve ser um retrato do conteúdo subs-
tancial do contrato definitivo. Desta forma, deve especificar as características do bem, preço,
cláusulas especiais pertinentes, condições de pagamento, prazos, etc. O art. 462 do CC não
poderia ser mais claro quando diz que o contrato preliminar deve conter todos os requisitos
essenciais ao contrato a ser celebrado. As expressões todos e essenciais demonstram a co-
nexão entre o conteúdo do contrato preliminar e do contrato definitivo.
O único requisito ou elemento do contrato definitivo que se poderia dispensar no contrato
preliminar é a forma, conforme previsão expressa do art. 462 do CC. O contrato preliminar é,
por natureza, informal ou não solene. No entanto, a dispensa de formalidade não significa a
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dispensa de toda e qualquer formalidade. O art. 462 do CC deve ser interpretado de modo sis-
temático, a fim de ser harmonizado com as demais regras de direito civil, em especial na esfera
probatória. Algumas solenidades do contrato definitivo podem e devem ser dispensadas no
contrato preliminar, como o instrumento público, por exemplo. Todavia, alguma formalidade,
como o fato de ser escrito, talvez seja relevante para fins de prova e, por esta razão, não pode-
ria, simplesmente ser dispensada.
Na realidade, a intenção do legislador ao dispensar a forma no artigo 462 é afastar a neces-
sidade de instrumento público quando o contrato definitivo o exigir, não havendo intenção de
afastamento da forma meramente escrita por conta das regras sobre prova.
Em resumo: o contrato preliminar submeter-se-á aos pressupostos de existência, validade
e aos fatores de eficácia exigíveis para a análise de todo e qualquer negócio jurídico, que tem
no contrato sua fonte fundamental. Além disso, exige-se que tenha todos os requisitos do
contrato definitivo, pois o descumprimento gera uma decisão que produz os mesmos efeitos
do contrato definitivo. O ato processual não seria suficiente para sanar um defeito de direito
material, como o consentimento do cônjuge.
No que tange à exigibilidade, o art. 463 do CC apresenta requisito negativo: a ausência de
cláusula de arrependimento no contrato preliminar. Segundo o art. 463 do CC, concluído o con-
trato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente (462) e desde que nele
não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebra-
ção do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.
Portanto, a conclusão do contrato preliminar dar-se-á com o preenchimento dos requisi-
tos genéricos e dos pressupostos específicos previstos no art. 462 do CC. Isso é o suficiente
para sua legitimidade, substância, conteúdo e estruturação orgânica. Todavia, se, além destes
requisitos de constituição, não houver cláusula de arrependimento, será possível a exigência
do cumprimento do contrato preliminar, por qualquer das partes, se bilateral, ou pelo credor, se
unilateral. A plena exigibilidade dependerá da ausência de cláusula de arrependimento ou da
impossibilidade de retratação. O direito de exigir a celebração do definitivo depende da ausên-
cia de cláusula de arrependimento.
No contrato preliminar poderá haver um prazo e, nesse caso, deverá ser respeitado. Se não
houver prazo, o direito de arrependimento deverá ser efetivado em tempo razoável, que não im-
plique abuso de direito. O princípio da boa-fé objetiva não permite o exercício abusivo do direito
de arrependimento, razão pela qual o abuso poderá eliminar tal prerrogativa, neutralizando o
efeito da cláusula, garantindo a outra parte o direito de exigir o contrato definitivo. O direito de
arrependimento não poderá ser exercido se já consumada a execução do contrato ou, se ainda
não consumada, já estiver na iminência de se consumar. O caso concreto demonstrará se hou-
ve ou não abuso no exercício deste direito subjetivo de arrependimento.
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A promessa de compra e venda de bem imóvel, o mais difundido e usual dos contratos
preliminares. Seria o contrato preliminar por excelência. O art. 1.225, VII, do CC, arrola como
espécie de direito real o “direito do promitente comprador do imóvel”. Tal direito real é discipli-
nado pelos artigos 1.417 e 1.418 do CC. Assim, se o objeto da promessa de compra e venda
for um bem imóvel, será possível a constituição de um direito real, desde que obedecidos os
requisitos do art. 1.417 do CC.
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O contrato preliminar ou a promessa, cujo objeto seja a compra e venda de imóvel, em que
não se pactuou cláusula de arrependimento e foi devidamente registrado junto ao CRI, além
dos efeitos obrigacionais, estará constituído o “direito real do promitente comprador”, expres-
samente previsto no art. 1.225, VII, do CC.
Portanto, o registro do contrato preliminar de compra e venda de imóvel, desde que ausen-
te cláusula de arrependimento, levará à constituição de um direito real. Por força deste direito
real, o promitente comprador poderá exigir de terceiros e do vendedor a outorga de escritura e,
em caso de recusa, a adjudicação compulsória, tudo nos termos do art. 1.418 do CC. Se o con-
trato preliminar de compra e venda de imóvel não for registrado, gerará efeitos meramente obri-
gacionais e, neste caso, aplicar-se-ão as regras gerais previstas nos artigos 462 a 466 do CC.
Em resumo, em relação ao contrato preliminar, cujo objeto seja a compra e venda de imó-
vel, a ausência de registro não impedirá a constituição e a plena eficácia da promessa, mas
gerará efeitos meramente obrigacionais. Neste caso, aplicam-se os artigos 462 a 466 do CC.
Se o contrato preliminar de compra e venda de imóvel for registrado, além de efeitos obriga-
cionais, o registro terá o condão de constituir o chamado direito real do promitente comprador
e possibilitará a adjudicação compulsória em relação a terceiros, inclusive nos termos do art.
1.418 da Lei Civil (sequela).
Por outro lado, em qualquer outro contrato preliminar, inclusive aquele que tenha por objeto
a compra e venda de bens móveis (os artigos 1.417 e 1.418 do CC aplicam-se apenas quando
o bem for imóvel), o registro apenas os tornará eficazes em relação a terceiros, gerando obriga-
ções, não sendo tal ato público suficiente para a constituição de direito real. A constituição do
direito real pelo registro somente tem relevância quando o contrato preliminar tiver por objeto
a compra e venda de imóvel.
O art. 1.418 do CC permite a adjudicação compulsória em caso de registro do contrato pre-
liminar de compra e venda de imóvel, ou seja, se houver a constituição do direito real, median-
te o preenchimento dos requisitos previstos no art. 1.417 do CC. Todavia, o art. 1.418 do CC
ostenta um erro substancial relevante, quando condiciona a constituição do direito real para
que o promitente possa exigir o cumprimento do contrato do promitente vendedor. Em relação
ao vendedor, para fins de tutela específica, não há necessidade da constituição do direito real.
Basta que o contrato preliminar gere efeitos obrigacionais, pois, neste caso, pode e deve ser
aplicado o disposto no art. 464 do CC.
Nesse sentido está o Enunciado n. 95, da I JDC:
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SÚMULA N. 543
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel sub-
metido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das par-
celas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do
promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem
deu causa ao desfazimento.
O Código Civil brasileiro prevê duas modalidades de contrato preliminar, em relação aos
efeitos. Quanto à formação, todo contrato preliminar é bilateral. Quanto aos efeitos, pode ser
bilateral ou unilateral.
O contrato preliminar de efeitos bilaterais é previsto no art. 463 do CC, quando este afirma
que qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do contrato definitivo. A expressão
qualquer das partes indica que as obrigações assumidas são recíprocas e interdependentes, ou
seja, que as partes são credoras e devedoras uma da outra. A reciprocidade de direitos e obriga-
ções desde a formação ou origem do contrato torna-o de efeitos bilaterais ou sinalagmáticos.
Nos contratos bilaterais, os contratantes são credores e devedores recíprocos. As obriga-
ções e os direitos são interdependentes e vinculados. Neles, a obrigação de um contratante é
a causa da obrigação do outro. Há uma dependência entre as obrigações, as quais se subordi-
nam reciprocamente.
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Por outro lado, o contrato preliminar de efeitos unilaterais está previsto no art. 466 do CC:
Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá
manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado
pelo devedor.
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Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, con-
ferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
Tal dispositivo, para sua plena eficácia, deve ser conjugado com as disposições do CPC
que tratam da possibilidade do ato processual (sentença substitutiva da vontade) produzir o
mesmo efeito da vontade
Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar proceden-
te o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.
(CPC, art. 501)
Este artigo possui íntima conexão com o disposto no artigo 464 do CC, o qual trata da
execução específica do contrato preliminar. Em caso de inadimplemento do contrato prelimi-
nar, conjugam-se os artigos 464 do CC e o 501 do CPC, para fins de tutela específica. A parte
que se comprometeu a concluir o contrato preliminar, não cumprindo a obrigação, poderá ser
demandada pelo prejudicado que, tendo interesse e sendo possível, poderá obter uma senten-
ça substitutiva da vontade do inadimplemento, a qual terá o mesmo efeito do contrato a ser
firmado. Como a sentença terá o mesmo efeito da vontade, o contrato preliminar, necessaria-
mente, deverá ostentar todos os elementos materiais e o conteúdo do contrato definitivo, pois
a sentença, como ato processual, não poderia suprir defeitos materiais no contrato preliminar.
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Portanto (e isso deve ficar bem claro), não é o caso de condenação à emissão de decla-
ração de vontade, mas de sentença substitutiva, a qual, na dicção do art. 464 do CC, conferirá
caráter definitivo ao contrato preliminar. A sentença substituirá a vontade do inadimplente, sen-
do dispensáveis atos posteriores de execução (executiva lato sensu). A sentença, de natureza
constitutiva, por si só, será suficiente para a confecção do contrato definitivo.
Em relação ao prazo assinado pela parte prejudicada pelo inadimplemento, previsto no art.
463 do CC, este não tem natureza processual. O contrato preliminar, na maioria das vezes, já
prevê um prazo para a conclusão do contrato definitivo.
Em caso de omissão sobre o prazo de conclusão do contrato definitivo, segundo o art. 463
do CC, “será assinado prazo à outra parte para que o efetive”. Para tanto, aplica-se o disposto
no art. 397 do CC, o qual trata da interpelação prévia para constituição em mora na obrigação
sem termo expresso ou certo de vencimento.
Ressalta-se que a existência de cláusula de arrependimento afasta a possibilidade de exe-
cução específica em relação ao contrato definitivo, pois um dos requisitos para as consequên-
cias previstas nos art. 464 e 465 do CC é a ausência de cláusula de arrependimento.
• Adjudicação compulsória e outorga de escritura
Para fins de tutela específica, nas promessas de compra e venda, qual a ação pertinente?
Por outro lado, em três situações a tutela específica poderá ser substituída pelas per-
das e danos.
Em primeiro lugar, se a natureza da obrigação não permitir a tutela específica. Tal situação
é ressalvada no art. 464 do CC. Por exemplo, nos casos de inadimplemento de obrigações
personalíssimas ou prestações de fazer infungíveis, haverá a resolução do contrato preliminar
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Obs.: Por exemplo, “A” e “B” celebram contrato preliminar de compra e venda. “A” é o compra-
dor e no local irá construir uma escola. Se “B” recusar-se a assinar o contrato definitivo
de compra e venda, lavrando a respectiva escritura pública, em regra, “A” poderá optar
pela resolução do contrato preliminar e por perdas e danos (art. 465 do CC).
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RESUMO
1. Noções Gerais sobre Contrato
Contrato no Estado liberal: acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídi-
cos obrigacionais: vontade como único fundamento. Tal modelo justificava-se por uma neces-
sidade política da classe burguesa. Ausência de preocupação com o ser humano.
As transformações das relações jurídicas da sociedade do século XX, o incremento da in-
dustrialização e o surgimento do consumo de massa dão ao contrato uma nova conformação.
A vontade, paradigma do liberalismo, paulatinamente é substituída pela moderna concepção
de justiça social.
O estudo do contrato moderno deve ser orientado e baseado nos princípios constitucionais
da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial.
Somente terá tutela estatal e legitimidade se preservar a dignidade dos sujeitos contratan-
tes e de terceiros dele não integrantes, mas cujos efeitos possam repercutir em suas esferas
jurídicas, deve existir a mútua cooperação entre os contratantes em decorrência do dever de
solidariedade e a relação contratual deverá ser equilibrada ou guardar a devida equivalência.
Este novo contrato tem como primado a justiça social e não mais a vontade. O individualis-
mo cede espaço para a cooperação e a solidariedade nas relações privadas.
O contrato assume caráter instrumento. É instrumento para a concretização de questões
existenciais, em especial o desenvolvimento da personalidade da pessoa humana, nos seus
mais variados aspectos, não sendo fim em si mesmo.
Contrato: acordo de duas ou mais vontades (negócio jurídico bilateral e formação), declaradas
em consonância com a lei, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos obrigacionais e existenciais,
cujas vontades exteriorizadas terão tutela estatal se as partes estiverem de boa-fé (tutela interna do
crédito) e o ajuste conformar-se com o princípio da função social (tutela externa do crédito).
Nesta nova concepção, o contrato deverá levar em conta valores existenciais atinentes à
proteção da dignidade da pessoa humana. O contrato é baseado em valores constitucionais,
privilegia as situações existenciais e faz com que os efeitos da relação jurídica sejam transcen-
dentes. O contrato passa a ter um fundamento constitucional (art. 170 da CF/1988).
Definição moderna de contrato: primazia da justiça social. A sua referência normativa é a
Constituição Federal.
A solidariedade constitucional adicionou à autonomia privada a companhia de outros três
princípios: boa-fé objetiva, função social e justiça ou equilíbrio contratual. Estes princípios valori-
zam a autonomia privada. Há uma convivência simultânea e uma interação entre estes princípios.
O contrato é espécie de fato jurídico por ser o principal instrumento de viabilização dos
negócios jurídicos, sendo considerado o negócio jurídico por excelência. O contrato, como tipo
ou espécie de negócio jurídico, é um fato (evento humano) jurídico (com repercussão jurídica).
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Por ser um negócio jurídico bilateral (para sua formação é indispensável a junção ou con-
vergência de duas vontades), aplica-se ao contrato toda a teoria do negócio jurídico. Fato jurí-
dico equivale a evento mais norma jurídica.
O evento, no caso do contrato, é uma declaração de vontade. Se a norma jurídica tutelar
esta vontade exteriorizada, atribuindo-lhe efeitos jurídicos, estaremos diante de um negócio
jurídico. Se este negócio jurídico, para ser formado e produzir efeitos, necessitou da junção
ou da convergência de duas ou mais vontades, estaremos diante de um contrato. O contrato
sempre será negócio jurídico bilateral. O fundamento do contrato é a vontade, sem a qual este
não existe.
O contrato: acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos obrigacionais.
O contrato é espécie do gênero negócio jurídico e, quanto à formação, é sempre bilateral ou
plurilateral, por exigir a presença de duas ou mais pessoas para se constituir.
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efeitos acabaram por mitigar, e muito, o princípio da relatividade. Para que o contrato te-
nha tutela estatal, é essencial que tenha um significado social, uma função social e uma
utilidade coletiva. Não basta que os interesses econômicos dos contratantes sejam pre-
servados, é essencial que o contrato não repercuta, de forma negativa, na coletividade.
O responsável por esta revolução em relação ao princípio da relatividade é o princípio da
função social dos contratos. Tal fato tem, como consequência, por exemplo, possibilitar
que terceiros que não são propriamente parte do contrato possam nele influir, em razão
de serem por ele atingidos de maneira direta e indireta.
• Princípio do consensualismo: o acordo de duas ou mais vontades é suficiente para o
aperfeiçoamento e a formação de um contrato. O contrato, no liberalismo, formava-se
pelo mero consenso (acordo de vontades). Com o fim do liberalismo e a imposição de
deveres de prestação ao Estado, foi construída uma nova teoria contratual, forjada em
valores sociais constitucionais, fato que torna possível o reconhecimento de direitos
fundamentais aos contratantes, desde a formação, durante a execução e mesmo após
a extinção dos contratos. São princípios contemporâneos (função social dos contratos
e boa-fé objetiva – tutela da confiança).
• Contrato e o princípio da função social: no liberalismo, a função social do contrato rela-
ciona-se com a circulação de riquezas. No Estado social e democrático, com viés inter-
vencionista, contrato deve se ajustar aos valores constitucionais voltados para a tutela
e proteção do ser humano. As questões existenciais passam a preponderar sobre situa-
ções de caráter patrimonial e o contrato torna-se instituto fundamental para a concretiza-
ção do princípio da dignidade humana, ainda que mantenha sua finalidade econômica. O
contrato deixa de ser fim em si mesmo, para ser instrumento ou meio de proteger e tute-
lar as questões existenciais (em paralelo às patrimoniais), da pessoa humana. Tal função
social impõe a conciliação entre questões existenciais da pessoa humana e os princípios
da livre iniciativa. A função social integra o conteúdo do contrato, legitima-o e justifica-o.
Em razão da função social, os efeitos do contrato transcendem a relação jurídica entre os
contratantes, para repercutir na esfera de terceiros, seja para protegê-los (quando vítimas
da relação contratual) ou para sancioná-los (quando aliciam um dos contraentes). A pro-
teção dos contratantes contra ação ilícita de terceiro ou do terceiro contra os efeitos de
um contrato é o que se convencionou denominar de “tutela externa do crédito”.
• A função social e os limites para a autonomia privada: A autonomia privada confere às
partes o poder de regular seus próprios interesses. Este poder é restringido pelo prin-
cípio da função social. Para que o contrato atinja a sua necessária função social, os
contratantes devem abster-se de inserir no contrato cláusulas que violem os valores
constitucionais (limite negativo), bem como incluir no pacto cláusulas essenciais para
que o contrato possa atingir a sua necessária função social (limites positivos). A função
social do contrato renova e valoriza o princípio da autonomia privada.
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• A função social e a sua relação com os princípios clássicos: O princípio da função social
não elimina, mas mitiga ou reduz o alcance dos princípios contratuais clássicos: auto-
nomia da vontade, obrigatoriedade dos contratos e relatividade. Em razão dos limites
positivos e negativos impostos pelo princípio da função social, a autonomia privada ou
poder de regulação passa a se subordinar aos valores constitucionais já assinalados.
O contrato é obrigatório apenas se o seu conteúdo estiver afinado com os princípios
constitucionais que o fundamentam. Tais valores constitucionais condicionam a obri-
gatoriedade do pacto. Quanto à relatividade, a função social interage com o princípio da
relatividade para mitigá-lo. O contrato não é mais uma relação enclausurada entre dois
sujeitos, mas uma relação jurídica cooperativa com repercussão social.
• Função social - eficácia interna e externa do contrato: na relação com o princípio da re-
latividade, verifica-se a maior transformação provocada pelo princípio da função social.
No âmbito interno, complementa o princípio da boa-fé objetiva.
− Eficácia externa ou tutela externa do crédito: a função social torna o contrato “inte-
rativo”, pois tal negócio jurídico interage com a coletividade de um modo geral; os
interesses privados de terceiros não integrantes da relação contratual estarão asse-
gurados caso aquele contrato venha a repercutir negativamente na esfera jurídica dos
mesmos.
− Interesses transindividuais: no caso dos interesses transindividuais, em razão da efi-
cácia externa decorrente da necessária função social do contrato, caso este viole tais
interesses difusos ou coletivos, qualquer dos legitimados do artigo 82 do CDC poderá
pleitear a invalidação, a ineficácia ou a conformação do contrato aos valores consti-
tucionais para que ostente a função social imposta pela lei.
− Terceiro ofendido: um sujeito qualquer, estranho e alheio à relação jurídica de direito
material (contrato), vê o seu direito subjetivo violado ou lesado (por isso se diz tercei-
ro “ofendido”) por um contrato.
− Terceiro ofensor: é o sujeito que interfere ilicitamente em uma relação contratual em
pleno processo de execução, causando o inadimplemento desta. A eficácia externa
impõe que terceiros ou a coletividade abstenham-se de violar os direitos dos contra-
tantes, mediante interferências indevidas. Caso isso ocorra, este terceiro ofensor será
penalizado.
• Princípio da boa-fé objetiva e tutela da confiança como direito fundamental: A confiança
foi elevada à categoria de direito fundamental nas relações privadas, em decorrência do
princípio da boa-fé objetiva. A boa-fé objetiva pressupõe uma relação jurídica capaz de
vincular duas ou mais pessoas e, como uma de suas principais funções, impõe mútuo
dever de conduta ou padrão de comportamento compatível com o ato ou negócio a ser
levado a efeito. A boa-fé objetiva assumiu a condição de valor supremo, fundado nos prin-
cípios da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana. Em razão destes prin-
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cípios, impõe-se aos sujeitos conduta proba, honesta e correta, de modo a não frustrar a
confiança alheia neste comportamento. O princípio da boa-fé objetiva surge como corolá-
rio da proteção à dignidade da pessoa humana e serve como parâmetro para verificar se
o pacto é apto a atender as legítimas expectativas daqueles que contratam, tendo como
fundamento os princípios constitucionais orientadores das relações privadas. A proteção
da confiança, categoria especial de direito fundamental, é essencial para a credibilidade
e a plena efetividade das relações privadas. A confiança é norteada pelos valores mais
caros da república: dignidade da pessoa humana e solidariedade social. A boa-fé objetiva
representa a confiança adjetivada, uma crença efetiva no comportamento alheio, é um
princípio em constante transformação, que deve sempre ser adaptado aos valores da
sociedade no tempo do contrato. É princípio que materializa e concretiza no mundo dos
fatos o paradigma da eticidade. Proibição do comportamento contraditório (venire contra
factum proprium), supressio (verwirkung), surrectio (erwirkung) e tu quoque.
− Venire contra factum proprium: veda o comportamento contraditório e a incoerência
do sujeito em determinada relação privada. Tutela da confiança do sujeito que acredi-
tou no comportamento inicial da outra parte.
− Supressio: supressão de direitos ou de situações jurídicas em função de um determi-
nado comportamento, de uma omissão, que gera na outra parte uma legítima expec-
tativa de que o sujeito omisso não tem mais interesse no direito.
− Surrectio: surgimento de um direito, aquisição de um direito e razão do comporta-
mento continuado da outra parte.
− Tu quoque: representa a adoção de critérios diferentes para situações assemelhadas.
• Duty to mitigate the own loss: ligação com o princípio da boa-fé objetiva, na realidade,
sendo dele decorrente. Constitui um dever de natureza acessória, anexo, decorrente da
boa conduta que deve existir entre os negociantes. É uma conduta omissiva e abusiva
do titular de um direito subjetivo, o qual, diante do inadimplemento do parceiro contratu-
al, não adota o comportamento esperado dos credores em situações desta natureza (a
exigência do direito). Ao contrário, retarda, abusivamente, o exercício do direito subjetivo
com a finalidade de aumentar o passivo do seu parceiro. Segundo o Enunciado n. 169,
da III Jornada: “Art. 422. O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agra-
vamento do próprio prejuízo”.
• Princípio do equilíbrio contratual ou equivalência material: O equilíbrio contratual é uma
especialização ou vertente da cláusula geral da função social dos contratos. O contrato
ostentará função social quando a relação jurídica material e substancial for equilibrada
economicamente. O contrato deve nascer equilibrado e permanecer nesta condição du-
rante todo o processo obrigacional até o efetivo inadimplemento.
− Aspecto subjetivo: leva em conta a identificação do poder contratual dominante das
partes e a presunção legal de vulnerabilidade.
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A formação do contrato pressupõe fases ou etapas, as quais podem ser divididas em três:
negociações preliminares, proposta e aceitação.
• Negociações preliminares: primeira fase para o aperfeiçoamento do vínculo obrigacio-
nal. Representam as conversações prévias antecedentes à formação do contrato, não
há deveres jurídicos contratuais, pois ainda não há contrato. Esta fase de conversas
prévias, sondagens, aproximação, contatos preliminares e debates não vincula ou obriga
as partes. Em função do princípio da boa-fé objetiva, há deveres jurídicos éticos a serem
observados, sob pena de responsabilidade civil em decorrência da violação deste princí-
pio. Os contratantes são obrigados a guardar, tanto na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Como ainda não há contrato forma-
do, a violação da ética na fase das negociações preliminares não caracteriza inadimple-
mento, mas pode ser fonte de responsabilidade civil, denominada extracontratual.
• Proposta: é a segunda fase no caminho para a formação do contrato. Tem força vincula-
tiva, pois já obriga o proponente a cumpri-la. Antes do acordo de vontades ou do consen-
so, existe uma proposta dirigida a um sujeito determinado ou a sujeitos indeterminados.
− São requisitos da proposta os requisitos materiais: a proposta deve ser precisa, con-
tendo os elementos essenciais e estruturais do negócio jurídico a ser celebrado; deve
ser idônea, para a compreensão de toda a extensão do futuro contrato. A proposta
vinculará o proponente apenas se for clara, com contornos precisos e bem definidos,
de fácil compreensão pelo destinatário.
− Proposta precisa: aquela em que se dispensa qualquer outro elemento para a com-
preensão do negócio jurídico. Ela basta por si. A proposta deve ser revestida de serie-
dade. Como declaração receptícia de vontade, deve ser endereçada a um destinatário
certo, individualizado.
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Art. 429 do CC - pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada
esta faculdade na oferta realizada.
O art. 429 do CC não se aplica às relações de consumo, mas apenas às relações privadas civis.
Quando se tratar de relação de consumo, a oferta ao público é vinculante e obrigatória, nos
termos do art. 30 do CDC.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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− Inc. III: este inciso trata da proposta endereçada a pessoa ausente, mas com prazo
para resposta.
− Inc. IV: faculta ao proponente o direito de se arrepender da proposta feita. A retrata-
ção do proponente somente terá eficácia se chegar ao conhecimento do destinatário
antes ou simultaneamente à proposta.
A questão da morte do proponente antes da resposta: feita a proposta e aceita pelo desti-
natário, já há contrato formado e, neste caso, obviamente, em caso de morte de qualquer dos
contratantes, os herdeiros estarão obrigados, nos limites da herança.
Diante do princípio da boa-fé objetiva e o fato das vontades exteriorizadas gerarem expec-
tativas legítimas na esfera jurídica do destinatário da proposta, não tendo caráter personalís-
simo, a proposta vincula os herdeiros do proponente, limitada às forças da herança. Somente
não vinculará os herdeiros se o futuro contrato for intuito personae, ou seja, tiver caráter per-
sonalíssimo ou se o oblato estiver de má-fé.
• Aceitação: a última etapa para a formação do contrato é uma declaração receptícia de
vontade, pois sua eficácia depende do conhecimento do destinatário da resposta, qual
seja, o proponente. O oblato, no momento da adesão à proposta, aceitando-a integral-
mente e sem restrições, faz nascer o contrato. O contrato é puramente um acordo de
vontades.
− Aceitação sem eficácia jurídica - art. 430 do CC: rechaça a teoria da expedição, pois
não bastará a expedição da resposta dentro do prazo para a formação do contra-
to entre ausentes. Para a formação do contrato, exige-se expedição da resposta e
a recepção pelo proponente em tempo razoável. Se a resposta chegar tarde ao co-
nhecimento do proponente, este ficará desobrigado. A circunstância imprevista é
expressão indeterminada e aberta. Deve existir uma relação de causalidade entre a
circunstância imprevista e o atraso da resposta. Esta chegou tarde (consequência) ao
conhecimento do proponente em razão da circunstância imprevista (causa). Embora
desvinculado e desobrigado, o proponente tem a obrigação legal de comunicar o fato
imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.
− Retratação do aceitante: O oblato ou aceitante, após a expedição da resposta, tam-
bém possui o direito potestativo de se retratar. O art. 433 do CC considera inexistente
a aceitação se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.
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O contrato preliminar é meramente consensual, ainda que tenha por objeto um contrato
definitivo consensual e formal ou real. Nele, as partes comprometem-se a celebrar, mais tarde,
outro contrato. Há um acordo de vontades com finalidade específica e efeitos próprios a este
pré-contrato.
Sua formação depende do preenchimento dos pressupostos de existência e dos requisitos
de validade dos negócios jurídicos em geral. Além de vontade; objeto e forma (exteriorização
da vontade), como requisitos substanciais de existência; o contrato preliminar deve estar fun-
dado em vontade livre e sem vícios, declarada por sujeito capaz e legitimado. O objeto deve
ser lícito, possível, determinado ou, ao menos, determinável e, finalmente, sujeitar-se aos prin-
cípios sociais orientadores de toda a teoria contratual, sendo estes os requisitos ou adjetivos
que conferem validade ao contrato preliminar.
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O STF, por meio da Súmula n. 413, consolidou o entendimento sobre a garantia da tutela
específica em favor dos compromissários compradores. Segundo a Súmula,
SÚMULA N. 413
o compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à exe-
cução compulsória, quando reunidos os requisitos legais.
Ainda, segundo o art. 463, parágrafo único, do CC: “O contrato preliminar deverá ser levado
ao registro competente”. A única finalidade deste registro seria dar publicidade ao contrato,
para ter eficácia em relação a terceiros. O registro não é requisito ou pressuposto de validade
e eficácia do contrato preliminar (em relação aos contratantes).
Em relação ao contrato preliminar, cujo objeto seja a compra e venda de imóvel, a ausência
de registro não impedirá a constituição e a plena eficácia da promessa, mas gerará efeitos
meramente obrigacionais.
Por outro lado, em qualquer outro contrato preliminar, inclusive aquele que tenha por objeto
a compra e venda de bens móveis (os artigos 1.417 e 1.418 do CC aplicam-se apenas quando
o bem for imóvel), o registro apenas tornará estes contratos eficazes em relação a terceiros,
mas gerará obrigações, não sendo tal ato público suficiente para a constituição de direito real.
• Contrato preliminar de efeitos bilaterais: art. 463 do CC afirma que qualquer das partes
terá o direito de exigir a celebração do contrato definitivo. Indica que as obrigações as-
sumidas são recíprocas e interdependentes, que as partes são credoras e devedoras
uma da outra. A reciprocidade de direitos e obrigações desde a formação ou origem do
contrato torna-o de efeitos bilaterais ou sinalagmáticos.
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Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá
manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado
pelo devedor.
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QUESTÕES DE CONCURSO
001. (QUADRIX/CRM-PR/ADVOGADO/2018) No que se refere às disposições sobre obriga-
ções, contratos e responsabilidade civil, julgue o item subsequente.
O ordenamento jurídico brasileiro, embora admita a formação de contratos não previstos em
lei, não autoriza a coligação de espécies contratuais.
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II – A função social preconiza que as obrigações assumidas nos contratos valem não apenas
porque as partes as assumiram voluntariamente, mas, também, porque interessa à sociedade
a tutela da situação advinda das suas consequências econômicas e sociais.
III – Antes da aceitação não há contrato, porque ainda não há consenso. Somente quando o
oblato se converte em aceitante, fazendo aderir sua vontade à do proponente, a oferta se trans-
forma em contrato. Estão corretas as afirmativas
a) I, II e III.
b) I e II, apenas.
c) I e III, apenas.
d) II e III, apenas.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
Daniel Carnacchioni
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
Daniel Carnacchioni
016. (IBFC/EMDEC/ADVOGADO JR/2019) Os contratos em geral são tratados pelo Código Civil
Brasileiro. Sobre o assunto, analise as afirmativas abaixo e dê valores de Verdadeiro (V) ou Falso (F).
( ) Os princípios de probidade e boa-fé devem ser resguardados tão somente durante a
execução do contrato.
( ) Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada
do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
( ) Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.
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GABARITO
1. E
2. C
3. C
4. C
5. c
6. a
7. b
8. b
9. a
10. d
11. a
12. b
13. d
14. e
15. b
16. d
17. c
18. c
19. a
20. c
21. a
22. b
23. d
24. b
25. a
26. b
27. e
28. d
29. c
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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GABARITO COMENTADO
001. (QUADRIX/CRM-PR/ADVOGADO/2018) No que se refere às disposições sobre obriga-
ções, contratos e responsabilidade civil, julgue o item subsequente.
O ordenamento jurídico brasileiro, embora admita a formação de contratos não previstos em
lei, não autoriza a coligação de espécies contratuais.
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Código.
A despeito de não haver previsão legal específica a respeito disso, é inegável que o fenômeno da
coligação contratual poderá existir, segundo a autonomia (condicionada) da vontade das partes.
Errado.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
Daniel Carnacchioni
Com o advento do Código Civil, o direito contratual passou por uma releitura, de modo que
foram agregados diversos deveres secundários às partes. Estes deveres são permeados pela
boa-fé objetiva, podendo ser citados, por exemplo, o dever de informação, cooperação, lealda-
de, etc. Tais deveres não se esgotam com o adimplemento da obrigação, devendo as partes
respeitá-los mesmo após esse momento. Por exemplo, eu compro uma churrascaria e, uma
semana depois, o vendedor abre outra churrascaria ao lado da que foi vendida. A obrigação
já havia sido cumprida, mas esta atitude do vendedor seria uma ofensa à boa-fé e à lealdade.
Certo.
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a) Certa. Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos
termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso.
b) Certa. Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no
prazo de trinta dias se a coisa for móvel e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva.
Se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.
c) Errada. Art. 459. Se for aleatório, por serem objeto dele as coisas futuras, tomando o adqui-
rente para si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante
a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a
existir em quantidade inferior à esperada.
d) Certa. Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos
essenciais ao contrato a ser celebrado.
Letra c.
As partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas
negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução.
O legislador reproduziu parcialmente o Enunciado n. 23, proposto pelo Prof. André Luiz Santa Cruz
Ramos, que participou do processo de elaboração da MP n. 881, que deu origem à Lei da Liber-
dade Econômica. Ressalta-se que há outra norma parecida, no § 2º do art. 113, também do CC:
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Quando falamos de vícios redibitórios, falamos de defeitos ocultos que reduzem o valor do
bem ou tornem o seu uso impróprio. Exemplo: comprar um touro estéril para fim reprodutor. O
adquirente tem, então, duas opções. Redibir a coisa (art. 441), ou seja, devolver o bem e ser res-
tituído dos valores pagos, por meio da ação redibitória, sendo, assim, o contrato rescindido, ou
obter o abatimento do preço mediante ação estimatória, também denominada de ação quanti
minoris (art. 442 do CC). A assertiva está em harmonia com o art. 445 do CC:
O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se
a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o
prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.
Letra b.
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Trata-se do princípio que, traduzido do latim, significa que ninguém pode ir de encontro aos
seus próprios atos, ou seja, veda-se o comportamento contraditório e inesperado do indivíduo
que viole a boa-fé objetiva. Boa fé objetiva nada mais é do que agir com lealdade e probida-
de, sem prejudicar a outra parte do negócio. A primeira repercussão pragmática da aplicação
do princípio da boa-fé objetiva reside na consagração da vedação do comportamento con-
traditório.
Letra b.
I – Certa. Conforme ensina Flávio Tartuce (2016, p. 593), o Código Civil não cuidou de definir os
contratos, cabendo tal tarefa, portanto, à doutrina. Assim sendo, o mesmo autor esclarece que
o contrato pode ser conceituado como sendo um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à
criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial.
Conceitua-se o regramento em questão como um princípio de ordem pública - art. 2.035, parágrafo
único, do Código Civil -, pelo qual o contrato deve ser, necessariamente, interpretado e visualizado
de acordo com o contexto da sociedade. A palavra função social deve ser visualizada com o sentido
de finalidade coletiva, sendo efeito do princípio em questão a mitigação ou relativização da força
obrigatória das convenções (pacta sunt servanda).
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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III – Certa. Para a análise desta assertiva, faz-se necessário o conhecimento quanto à fase de
proposta ou de oblação dos contratos. Segundo o Código Civil, embora a proposta vincule o
proponente, é a aceitação dela que faz surgir o contrato.
Letra a.
a coisa recebida em virtude de CONTRATO COMUTATIVO pode ser enjeitada por vícios ou defeitos
ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
O adquirente, diante da presença dos vícios redibitórios, tem duas opções: redibir a coisa (art.
441); ou seja, devolver o bem e ser restituído dos valores pagos, por meio da ação redibitória,
sendo, assim, o contrato rescindido; ou obter o abatimento do preço mediante ação estimató-
ria, também denominada de ação quanti minoris (art. 442 do CC). Percebe-se que o legislador
faz referência, apenas, aos contratos comutativos. Acontece que foi editado o Enunciado n.
583 do CJF:
O art. 441 do Código Civil deve ser interpretado no sentido de abranger também os contratos alea-
tórios, desde que não abranja os elementos aleatórios do contrato.
Assim, admite-se a alegação de vícios redibitórios nesta espécie de contrato, desde que este-
jam relacionados aos seus elementos comutativos, que são predeterminados. A álea, o risco,
deve se referir, apenas, à existência da coisa.
Letra d.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
Daniel Carnacchioni
Diz o legislador, no art. 421 do CC que, “a liberdade contratual será exercida nos limites da
função social do contrato”. Assim, o princípio da autonomia da vontade assegura às pessoas
a liberdade de contratar, desde que respeitada a função social do contrato. Ressalta-se que,
para parte da doutrina, este princípio desdobrar-se-ia em dois: a liberdade de contratar; que
assegura a faculdade de realizar ou não um contrato determinado; e a liberdade contratual; que
permite às partes estabelecer livremente o conteúdo do contrato. De acordo com o § único,
Trata-se da pacta sunt servanda, ou seja, o contrato tem força de lei entre as partes, vinculando-
-as. Este princípio tinha muita força no CC/16. Com o advento do CC/02, as coisas mudaram,
por conta do Princípio da Função Social dos Contratos (art. 421 do CC).
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
Daniel Carnacchioni
Significa que ainda permanece a pacta sunt servanda, mas, diante da leitura da cláusula rebus
sic stantibus, implícita nos contratos, o contrato tem força de lei entre as partes e vincula-as.
Porém, se as coisas assim permanecerem, diante de fatos supervenientes, que sejam imprevi-
síveis e extraordinários e que tornem a prestação extremamente onerosa para uma delas, com
extrema vantagem para a outra, o legislador traz a possibilidade de resolver o contrato (art.
478 do CC).
Letra b.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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De acordo com a doutrina majoritária, assinale a alternativa que corresponde às possíveis res-
ponsabilidades da marca ER, de Letícia e de Carolina, respectivamente.
a) Contratual, extracontratual e pós-contratual.
b) Pré-contratual pré-contratual e extracontratual.
c) Extraconatratual, não há responsabilidade e não há responsabilidade.
d) Pós-contratual, não há responsabilidade e pré-contratual.
e) Contratual pré-contratual e extracontratual.
(I) Há, pois, um contrato entre João e a marca ER, tendo este violado a cláusula de exclusivi-
dade ao vender os modelos a outra empresa. Estamos diante da responsabilidade contratual.
(II) Estamos diante da proposta, que não traduz, ainda, um contrato. Estamos ainda na fase
pré-contratual. Todavia, acarreta força vinculante para o policitante que a promove, conforme
se verifica na redação do art. 427:
A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza
do negócio, ou das circunstâncias do caso.
A proposta é a declaração unilateral de vontade que vincula, desde logo, o proponente, sujei-
tando-o ao pagamento de perdas e danos em caso de arrependimento, haja vista a sua obriga-
toriedade. Ela não terá caráter obrigatório nas circunstâncias do art. 427. Estamos diante da
responsabilidade pré-contratual.
(III) De acordo com o art. 736 do CC, “não se subordina às normas do contrato de transporte o
feito gratuitamente, por amizade ou cortesia”. Nesta situação, estamos diante da responsabili-
dade civil aquiliana, ou seja, extracontratual.
Letra e.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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b) Eduardo faz jus à outorga da escritura definitiva, pois, ao exigir saldo residual após a declaração
de quitação, a cooperativa agiu em comportamento contraditório (venire contra factum proprium)
e frustou a legítima expectativa do adquirente, de que não haveria cobrança de saldo residual.
c) Há impedimento para outorga da escritura definitiva do imóvel, porque o terreno em que foi
construído o imóvel está hipotecado e, dessa forma, o proprietário da coisa dada em garantia
perde seu jus disponendi, em razão da aderência da garantia real.
d) Mesmo com a quitação integral, Eduardo terá direito à escritura definitiva no momento em
que a cooperativa comprovar a liberação do gravame.
e) Eduardo terá direito à outorga da escritura definitiva quando comprovar o pagamento do
saldo residual e o levantamento da hipoteca que recai sobre o terreno.
SÚMULA N. 308
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à cele-
bração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel.
Embora a Súmula n. 308 diga respeito ao instituto da hipoteca, o objetivo central do enunciado
é proteger o comprador de boa-fé que cumpriu o contrato e quitou os valores negociados. Nes-
se sentido, o colegiado entendeu que as diferenças entre hipoteca e alienação fiduciária não
são suficientes para impedir a aplicação do enunciado nos casos de alienação.
Letra b.
( ) Os princípios de probidade e boa-fé devem ser resguardados tão somente durante a
execução do contrato.
( ) Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada
do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
( ) Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.
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Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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O Código Civil prevê uma série de normas gerais que devem reger as relações contratuais. So-
bre elas, é preciso analisar as assertivas:
(F) Os princípios de probidade e boa-fé devem ser resguardados tão somente durante a execu-
ção do contrato. Conforme determina o art. 422:
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Portanto, observa-se que este dever não se limita ao momento de execução do contrato, logo,
a afirmativa está incorreta.
(V) Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulam a renúncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negócio. Os contratos de adesão são aqueles ela-
borados por uma das partes, sem a participação da outra. Sobre eles, o art. 424 estabelece que:
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negócio.
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Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não pre-
ferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e da-
nos. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em regra, admite-se a
cumulação dos pedidos de cumprimento da prestação e resolução do contrato, mas, escolhida
a via do cumprimento, não se dá recurso à via da resolução depois de transitada em julgado
a sentença de procedência exarada na primeira ação (electa uma via non datur recursos ad
alterum). Vejamos:
Letra c.
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Trata-se do art. 431 do CC: “A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modifica-
ções, importará nova proposta”. Feita a proposta, o destinatário pode querer negociar. Aconte-
ce que isso não configura aceitação, mas caracteriza nova proposta, invertendo-se os papéis.
O proponente passa à condição de oblata e a oblata, à de proponente.
Letra c.
A alternativa A está correta, frente ao que estabelece o artigo 458 do Código Civil. Vejamos:
Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a
existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido,
desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.
Contrato aleatório é o contrato oneroso sujeito a evento futuro e incerto, pelo qual ambos os contra-
tantes submetem-se a uma álea (sorte ou incerteza de fortuna), onde as probabilidades de perda ou
de lucro são concomitantes e dependentes de casualidade ou de fatores contingentes. O dispositivo
trata do risco sobre a existência da coisa, retratando a emptio spei (venda da esperança, a probabi-
lidade de a coisa existir), caso em que o alienante terá direito a todo o preço da coisa que venha a
não existir, como sucede no exemplo clássico da venda de colheita futura, independente de a safra
existir ou não, assumindo o comprador o risco da completa frustração da safra (inexistência), salvo
se o risco cumprir-se por dolo ou culpa do vendedor.
Letra a.
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A alternativa C está correta, pois o artigo 23 da Lei de Locações (Lei n. 8.245/91) assim dispõe
expressamente:
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A supressio significa a perda de um direito pelo seu não exercício ou de uma posição jurídica por
razoável lapso temporal. É o caso do enunciado da questão, que trata do instituto. O art. 330 do
CC traz um exemplo dela (“o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia
do credor relativamente ao previsto no contrato”). Supressio e surrectio são duas faces da mesma
moeda. Assim, do mesmo modo que o credor perde um direito em favor do devedor, pela supres-
sio o devedor ganha um direito a seu favor, direito este que, até então, não existia juridicamente.
Letra a.
A exceção de contrato não cumprido não se aplica a todos os contratos, mas, apenas, aos
contratos bilaterais. É nesse sentido que está o art. 476 do CC, “nos contratos bilaterais, ne-
nhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do
outro”. É uma defesa oponível pelo contratante demandado (denominado excipiente) contra o
outro, que é inadimplente. O demandado recusa-se a cumprir a sua obrigação, alegando, em
sua defesa, que aquele que reclama não cumpriu a sua obrigação no contrato. Se um deles
não cumprir, o outro tem direito de opor-lhe, em defesa, esta exceção, mas desde que a lei ou
o próprio contrato não determine a quem competirá a obrigação em primeiro lugar. Percebam
que o excipiente não discute a existência das obrigações bilaterais. Caracteriza-se por ser um
fato impeditivo do exercício do direito da parte que, sem cumprir sua obrigação, não poderá
exigir o cumprimento da obrigação pelo outro.
Letra b.
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O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao
contrato a ser celebrado.
Código Civil: Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos
essenciais ao contrato a ser celebrado. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter
todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
Letra d.
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Art. 3 São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de
16 (dezesseis) anos. [...]
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz.
Letra c.
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d) O credor que dá quitação da dívida sem nenhuma ressalva não tem direito de exigir comple-
mentação do pagamento por conta de correção monetária, em virtude da supressio.
e) O credor que dá quitação da dívida sem nenhuma ressalva tem direito de exigir complemen-
tação do pagamento por conta de correção monetária, porque neste caso não incide a figura
do venire contra factum proprium.
Supressio e surrectio são faces da mesma moeda. Supressio significa supressão, ou seja, a
renúncia tácita de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício com o passar
do tempo. É o caso da assertiva, em que o credor perde o direito de exigir que o devedor efetue
o pagamento no lugar previsto no contrato. Do mesmo modo que o credor perde um direito, o
devedor ganha outro a seu favor por meio da surrectio, que até então não existia juridicamente,
mas que surgiu dos costumes. Vejamos o art. 330 do CC:
O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao
previsto no contrato.
Letra b.
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DIREITO CIVIL
Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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III. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes
acordarem no objeto e no preço.
IV. O Código Civil brasileiro prevê expressamente a possibilidade de ser objeto de contrato civil
a herança de pessoa viva.
Nesse contexto, pode-se afirmar:
a) Todas as afirmativas estão corretas.
b) Todas as afirmativas estão incorretas.
c) Estão corretas as afirmativas II e IV, apenas.
d) Estão incorretas as afirmativas II e IV, apenas.
I) Correta
Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de
indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.
Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de 5 dias da conclusão do
contrato, se outro não tiver sido estipulado.
Ou seja, no contrato com pessoa a declarar, uma das partes reserva para si o direito de ser substitu-
ída no polo contratual por um 3º a ser indicado por ela. O prazo para indicar é de 5 dias, salvo pacto
diverso.
II) Incorreta. Princípio da autonomia da vontade afirma que as partes têm liberdade de contra-
tar e liberdade contratual. Contudo ele não é absoluto, há limites:
• (i) função social é um limite:
Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
III) Correta.
Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes
acordarem no objeto e no preço.
Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.
Letra d.
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DIREITO CIVIL
Teoria Contratual: Parte Geral – Parte I
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que o local do pagamento seria a sala comercial do locador situada no município de São Gon-
çalo. Alegando dificuldade de locomoção por residir na zona rural do município, a locatária
postula o pagamento por transferência bancária, o que foi acolhido e realizado pelo período
de dois anos. No início do terceiro ano de cumprimento do contrato, a locatária é surpreendida
com a devolução do depósito bancário realizado e obtém a informação de que o pagamento
deveria ser realizado segundo a cláusula contratual. Nos termos dos princípios aplicáveis atu-
almente aos contratos, o comportamento do locador deve ser considerado:
a) legítimo por baseado em cláusula contratual
b) autorizado por caracterizar a autonomia absoluta da vontade
c) contraditório por confrontar a execução do contrato
d) indicado excepcionalmente para situações de crise
CC, Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor re-
lativamente ao previsto no contrato.
Assim, a supressio é como se fosse a renúncia tácita a um direito pelo seu não-exercício ao
longo do tempo. Ou seja, a supressio significa que o credor de uma relação jurídica não exer-
ceu seu direito por longo tempo, de forma que isso gerou a justa expectativa no devedor de
que o credor continuaria sem exigir esse direito, podendo-se considerar, portanto, que aquela
obrigação contratual deixou de existir.
Alguns autores apontam o art. 330 do CC como sendo um exemplo de supressio que foi posi-
tivado na lei.
A configuração da supressio exige 3 requisitos:
• inércia do titular do direito subjetivo;
• decurso de tempo capaz de gerar a expectativa de que esse direito não mais seria exer-
cido e;
• deslealdade em decorrência de seu exercício posterior, com reflexos no equilíbrio da
relação contratual.
Letra c.
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Daniel Carnacchioni
Juiz do TJDFT (titular da 2ª Vara da Fazenda Pública e atualmente juiz assistente da Presidência do TJ-
DFT). Pós-graduado, mestre em Direito e doutorando em Direito Civil. Autor de obras jurídicas, em especial,
do Manual de Direito Civil pela editora JusPodivm. Professor da Fundação Escola Superior do MPDFT.
Palestrante sobre temas do Direito Civil.
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