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PROCESSO Nº 08700.002166/2022-07
Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ricardo Ferreira Pastore, Schermann Chrystie
Advogados:
Miranda e Silva, Antonio Bloch Belizario e Mydyã Nascimento Lyra
Canada Pension Plan Investment Board, Aliansce Sonae Shopping Centers S.A. e
Representadas:
Regatas Fundo De Investimento em Ações
VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO
I. RELATÓRIO
1. No dia 31 de março de 2022, a brMalls Participações S.A. (“brMalls”, “Companhia”, ou
“Representante”) protocolou o documento SEI nº 1042229 intitulado "Representação pela Instauração de
Procedimento Administrativo Para Apuração de Ato de Concentração (APAC)" ("Representação").
2. A Representação trouxe ao conhecimento desta autarquia uma série de sucessivas aquisições em
bolsa de valores pelo Canada Pension Plan Investment Board ("CPPIB") e Aliansce Sonae Shopping Centers S.A.
("ALSO") de ações representativas do capital social da brMalls, as quais foram consolidadas na linha do tempo
exposta abaixo.
Figura 1
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Fonte: brMalls.
3. Segundo a Representante, tais operações teriam ensejado o exercício de direitos políticos pela
ALSO antes da devida apreciação pelo Cade, em desacordo com o estabelecido nos artigos 108 e 109 do
Regimento Interno do Cade. A Representante aduziu, dentre outras coisas, que a Aliansce teria a intenção de
formar uma chapa para eleição de membros do Conselho de Administração da brMalls na próxima assembleia
de acionistas da referida empresa e que as Representantes teriam pedido procuração de outros acionistas da
brMalls com o objetivo de angariar votos suficientes para a eleição de novos membros para o Conselho de
Administração da brMalls. Assim, a Representante entendeu que tais informações seriam utilizadas para
influenciar os acionistas da Companhia acerca da aprovação da proposta não solicitada de combinação de
negócios já rejeitada pela Administração da brMalls.
4. Sobre as participações adquiridas em bolsa, a brMalls defendeu que:
"41. Convém destacar, ainda, que a Resolução CADE n.º 2/2012 deste e. Conselho adotou o
patamar de 5% de participação no capital social de concorrente como o gatilho para a
obrigatoriedade da submissão de atos de concentração referentes a aquisições realizadas em
bolsa. Isso porque, tendo em consideração que, no contexto da Lei das S.A., a maioria dos direitos
políticos que permitem influenciar a administração de uma companhia dependeriam de uma
participação mínima de 5%.
42. No entanto, não se pode perder de vista que a Resolução CADE n.º 2/2012 traz parâmetros
meramente orientativos que não podem ser considerados absolutos. A preocupação central do
CADE não repousa sobre essa ou aquela participação societária, mas sobre a efetiva possibilidade
de que um concorrente, a partir da aquisição de participação acionária em seu rival, em bolsa,
influenciar o comportamento do concorrente e/ou ter acesso a informações concorrenciais
sensíveis, prejudicando a livre concorrência, antes da apreciação e aprovação da operação pelo
CADE.
43. Não por outra razão, na mesma Resolução o próprio CADE já estatuiu no art. 11, II e § 2.º que
'fica proibido o exercício de quaisquer direitos políticos atrelados aos títulos ou valores mobiliários
adquiridos até a aprovação da operação pelo CADE.', especialmente se estes outorgam ao
adquirente 'o direito de indicar membros dos órgãos de gestão ou de fiscalização ou direitos de
voto ou veto sobre questões concorrencialmente sensíveis'. Mesmo antes da edição de tal
Resolução, o Conselho, ao apreciar tal matéria, efetivamente impediu o exercício de direitos
políticos de um acionista em outro concorrente antes da análise da operação pela autoridade,
com vistas a preservar as condições de concorrência."
5. Nesse sentido, a Representante ressaltou que o CADE deveria considerar que os direitos políticos
detidos por minoritários (até menor que 5%) podem viabilizar influência determinante do grupo CPPIB/ALSO
sobre as futuras eleições e deliberações da brMalls, sem a prévia análise concorrencial do CADE. Segundo ela,
essa influência é especialmente relevante em uma companhia de capital pulverizado, sem controle definido e no
contexto em que o acionista concorrente declara abertamente não ver óbices para o exercício dessa influência.
6. A Representante também juntou parecer da lavra da professora Ana Frazão. No referido parecer,
em síntese, a professora fundamentou que: (i) as aquisições de participações configuraram ato de concentração
de notificação obrigatória por terem ultrapassado o percentual de 5% do capital social da brMalls; (ii) o exercício
de direitos políticos relativos à participação societária adquirida sem aprovação do CADE constituiria gun
jumping; e (iii) a legislação atual não permite o exercício de direitos políticos por parte do Grupo Aliansce.
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24. O presente processo se destina a avaliar se ocorreu desrespeito a um dos pilares do regime de
notificação prévia de atos de concentração no Brasil, notadamente a proibição de consumação de operação
antes da aprovação pelo CADE.[3]
25. A consumação prematura de operação é infração tipificada no art. 88, § 3º, da Lei nº
[4]
12.529/11 , contanto que tal operação seja de notificação obrigatória ao CADE, conforme cominações legais e
regulamentares desta Autarquia.
26. Para identificar se e quais operações de aquisição em bolsa de valores realizadas por ALSO e
CPPIB poderiam ter configurado hipótese de notificação obrigatória de ato de concentração, é preciso analisar
alguns ditames da legislação concorrencial.
27. De início, é necessário checar se os grupos envolvidos preenchiam os requisitos de notificação
obrigatória do art. 88 da Lei 12.529/11:
"Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração
econômica em que, cumulativamente:
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço,
faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação,
equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e
II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço,
faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação,
equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
§ 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados,
simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria
interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.
(...) "
28. Como informado nos autos, todos os grupos envolvidos, tanto ALSO e CPPIB no polo adquirente,
como a brMalls enquanto empresa-alvo, na ponta vendida, preenchiam os critérios de faturamento do art. 88.
29. Após essa constatação, cabe analisar se o tipo de operação se enquadra nas hipóteses do art. 90
da Lei 12.529/11, o qual traz as espécies de atos de concentração:
"Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de
ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou
intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma
ou outras empresas;
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture .
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art.
88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput , quando destinados às licitações promovidas pela
administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. "
30. Como ALSO e CPPIB adquiriram partes da brMalls por meio de compra de ações, então, sim, essas
aquisições configuraram espécie de ato de concentração prevista no inciso II do art. 90 da lei vigente.
31. Antes de falar da regulamentação específica para aquisição de ações, é preciso explicar que a
ALSO, desde sua primeira manifestação dos autos, destacou que seu interesse com essas aquisições era atingir o
resultado de potencial combinação de negócios com brMalls. Dessa forma, não houve uma operação isolada em
que a ALSO tenha adquirido, de uma única vez, participação representativa de 5% do capital da brMalls, tendo a
ALSO aumentando suas participação societária na brMalls aos poucos entre os meses de janeiro e março de
2022. A ALSO reconheceu que a aquisição de ações em 18 de fevereiro de 2022 conferiu ao comprador
participação equivalente ou superior a 5% do capital social da brMalls, configurando um ato de concentração de
notificação obrigatória que seria notificado ao CADE, mas que não foram exercidos direitos relativos a essa
"operação notificável" (alegou que só foram exercidos os direitos adquiridos pelas Operações Isentas).
32. Por se tratarem de aquisições de participação societária, aplicam-se a elas os ditames dos arts. 9º
e 10 da Resolução 33/22. E, além deles, por se tratarem de aquisições em bolsa de valores, aplicam-se também
os comandos do art. 190 c/c §§ 1º e 2º do art. 108 do Regimento Interno do Cade:
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Res. 33/22
"Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/2011
são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando:
I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado;
II – Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10.
Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária
realizadas pelo controlador unitário.
Art. 10. Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte
de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses:
I – Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado
verticalmente relacionado:
a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou
mais do capital social ou votante da empresa investida;
b) Aquisição feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde
que a participação direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado
individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou
votante.
II – Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente
relacionado:
a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do
capital votante ou social;
b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de
participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital
votante ou social da adquirida.
Parágrafo único. Para fins de enquadramento de uma operação nas hipóteses dos incisos I ou II
deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das
demais empresas integrantes do seu grupo econômico conforme definição do artigo 4° dessa
Resolução."
Regimento Interno
"Art. 108. Em cumprimento ao disposto no art. 89, parágrafo único da Lei nº 12.529, de 2011, as
operações de oferta pública de ações podem ser notificadas a partir da sua publicação e
independem da aprovação prévia do Cade para sua consumação.
§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, fica proibido o exercício dos direitos
políticos relativos à participação adquirida por meio da oferta pública até a aprovação da
operação pelo Cade.
§ 2º O Cade pode, a pedido das partes, conceder autorização para o exercício dos direitos de que
trata o § 1º, nas hipóteses em que tal exercício seja necessário para a proteção do pleno valor do
investimento.
Art. 109. As operações realizadas em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado
independem da aprovação prévia do Cade para sua consumação e sujeitam- se às disposições
estabelecidas nos §§ 1º e 2º do art. 108."
33. Como as aquisições resultaram em participações para ALSO/CPPIB acima de 5%, em especial as
ocorridas a partir de 18 de fevereiro (vide Tabela 1), tem-se que elas seriam de notificação obrigatória, nos
termos do art. 10, II, a.
34. Ao se examinar o art. 109 do Regimento Interno, entretanto, chega-se à conclusão de que a
consumação dessas operações independia de aprovação prévia do Cade, uma vez que se realizaram em
ambiente de bolsa de valores, restando apenas proibido o exercício dos direitos políticos relativos à participação
adquirida por meio da aquisição em bolsa de valores até a aprovação da operação pelo Cade.
35. Nesse sentido, como apurado na supracitada Nota Técnica nº 4/2022/SG-TRIAGEM
AC/SGA1/SG/CADE (1053633), nem a ALSO nem o CPPIB exerceram direitos políticos para além dos 5% de
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se de qualquer instrumento de derivativo, direta ou indireta, em qualquer qualidade, de modo a proibir quaisquer esforços de
direcionamento do grupo CPPIB/ALSO de suas ações a quaisquer terceiros agindo em concerto com o grupo CPPIB/ALSO, que possam se
valer dos direitos políticos relativos às ações do grupo CPPIB/ALSO para votar na Assembleia Geral Ordinária da brMalls prevista para
ocorrer em 29.04.2022, convocar assembleias ou tomar quaisquer outras medidas que resultem em exercício indireto de direitos
políticos pelo grupo CPPIB/ALSO, até ulterior decisão definitiva deste Conselho acerca dos respectivos atos de concentração econômica.
[2] Dito de outra forma, todos os direitos exercidos e a serem exercidos pela Aliansce Sonae em relação às ações de que é titular (direta
ou indiretamente) na brMalls são conferidos, por lei, pela regulamentação aplicável às companhias abertas ou pelo estatuto social da
brMalls, a acionistas detentores de menos de 5% do capital total ou votante da brMalls.
[3] A operação em apuração já foi notificada no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.005088/2022-94, que teve decisão desta
Superintendência em novembro de 2022, porém está em análise no Tribunal Administrativo do CADE.
[4] "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que,
cumulativamente: (...). § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de
apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo
ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta
milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do
art. 69 desta Lei. (...)"
[5] Vide: https://valor.globo.com/empresas/noticia/2022/04/28/br-malls-cade-limita-voto-da-aliansce-a-499-pontos-percentuais-das-
aes.ghtml.
[6] A ALSO explicou que, como pretendia realizar uma operação mais ampla que a mera aquisição de participações minoritárias,
aguardou o retorno da brMalls sobre sua última proposta (o que ocorreu somente em 17 de março de 2022) antes de submeter
qualquer notificação ao CADE, até porque não havia e não há qualquer intenção de exercer direitos políticos além daqueles permitidos
por lei. E considerou que a elaboração de formulários de notificação de atos de concentração sujeitos ao rito ordinário usualmente
envolve um esforço conjunto das partes, considerando o grande volume de dados e documentos a serem apresentados. Assim, por uma
questão prática, tais operações são usualmente apresentadas conjuntamente pelas partes, como era a intenção da Aliansce Sonae.
Documento assinado eletronicamente por Rodrigo Monteiro Ferreira, Assistente, em 12/01/2023, às 19:27,
conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site sei.cade.gov.br/autentica, informando o código
verificador 1175800 e o código CRC F55C7D7C.
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