PONTES MATOS – SOCIEDADE DE ADVOGADOS.

Parecer sobre o contrato administrativo e a retenção de pagamento por ausência de

Certidão de Regularidade Fiscal.

Belo Horizonte, 11 de agosto de 2023.

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Ao

Excelentíssimo Prefeito Bueno Brandão, Minas Gerais,

Senhor Silvio Antônio Félix.

PARECER – POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO

SEM A CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL.

Excelentíssimo Senhor Prefeito,

Em atendimento à honrosa consulta solicitada, procede-se às

seguintes considerações.

I – DELIMITAÇÃO DO OBJETO.

01. O presente parecer é fruto de consulta realizada pelo

Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal de Bueno Brandão de Minas, Silvio Antônio Félix,
sobre a possibilidade de pagamento de créditos havidos junto à administração pública,
quando não apresentada a certidão de regularidade fiscal.

02. Ab initio, insta registrar que o presente estudo trata,

exclusivamente, das questões jurídicas atinentes ao objeto sub examine, compreendendo o
posicionamento do Escritório Pontes Matos – Sociedade de Advogados, com subsídio no
entendimento jurisprudencial e administrativo pacificado em relação ao assunto, não
sendo a sua fundamentação baseada em dados contábeis, fiscais, administrativos e de
viabilidade econômico-financeira. Dessa forma, é de se ressaltar que sua adoção é de
responsabilidade exclusiva do Município consulente.

03. Passa-se, pois, à fundamentação.

II – O ECAD.

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04. O ECAD é uma associação civil privada mantida pela Lei Federal
9.610/98, responsável por arrecadar e distribuir direitos autorais decorrentes da execução
pública de músicas aos autores e demais titulares.

05. A Lei 9.610/98, também chamada de lei de direitos autorais,

assegura aos compositores brasileiros e outros profissionais da indústria musical uma
compensação pelo emprego de suas composições por terceiros. Consequentemente,
qualquer estabelecimento que faça uso público de música é obrigado a remunerar os
criadores por meio do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad), uma
entidade de caráter privado e sem fins lucrativos, responsável por essa gestão.

06. A remuneração dos direitos autorais deve ser efetuada

antecipadamente à utilização das obras musicais, sendo processado unicamente através de
boleto bancário. Esse pagamento pode ocorrer de forma mensal, abrangendo emissoras de
rádio e TV, estabelecimentos comerciais, plataformas digitais, entre outros; ou de maneira
ocasional, como nos casos de apresentações ao vivo e eventos.

07. Já a determinação dos valores de direitos autorais é guiada por

critérios delineados no Regulamento de Arrecadação, juntamente com uma tabela de
preços estabelecida pelas associações de música que supervisionam as atividades do Ecad,
para cada setor de reprodução pública.

09. Quando se trata de apresentações ao vivo e eventos, é necessário

avaliar se a música será executada em tempo real ou de forma mecânica, se o utilizador é
um participante regular ou ocasional, e se há geração de receita, entre outros critérios
relevantes. No portal online do Ecad, é possível realizar simulações para obter uma
estimativa dos valores correspondentes a mensalidades ou utilizações esporádicas.

III – CONTRATO ADMINISTRATIVO E RETENÇÃO DE PAGAMENTO.

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10. A exibição da certidão de regularidade fiscal torna-se um requisito
indispensável para o indivíduo interessado em participar de um certame público. Essa
exigência é essencial para que o candidato seja considerado elegível durante a etapa
externa do processo de licitação.

06. A obrigatoriedade desse procedimento é estabelecida no artigo 27

da Lei Federal nº 8.666/1993, veja-se:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,

exclusivamente, documentação relativa a:
IV – regularidade fiscal e trabalhista;

11. Com o propósito de assegurar a constância da conformidade dos

contratantes perante a Administração Pública ao longo de todo o período contratual, o
artigo 55 da Lei Federal nº 8.666/1993 estabeleceu que o contratado assume a
responsabilidade pela manutenção dos critérios de habilitação durante a execução do
contrato, observe:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas
as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação

12. Em que pese as determinações postas na legislação a entende-se que

a Administração Pública não pode se beneficiar do serviço já prestado sem a devida
contrapartida, sob pena de locupletamento ilícito. O contratado não pode suportar o ônus
de executar um serviço de interesse público, para melhoria da qualidade de vida do
cidadão, sem que haja a devida contrapartida previamente estipulada para sua realização.

13. É essencial realizar uma análise equilibrada entre as ações ou

omissões do contratado privado e os benefícios já alcançados para o interesse público, a

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fim de determinar as medidas a serem adotadas. Neste sentido, Justen Filho é claro ao
dizer que:

“é necessário identificar uma relação de causalidade entre o problema

verificado e a satisfação dos interesses fundamentais que o Estado deve
realizar”.

14. Ao analisar o cenário presente sob essa perspectiva, entende-se que

o objetivo de interesse público buscado pela Administração foi devidamente alcançado por
meio da execução do serviço. Logo a questão identificada “a falta de certidões de
regularidade fiscal” entende-se que não deve ter um impacto substancial a ponto de
prejudicar o contratante ou a entidade que cumpriu com a obrigação.

15. Além disso, é necessário ressaltar que a legislação federal não

contém disposições que permitam à Administração Pública reter pagamentos devido por
falta de certidão de regularidade fiscal.

15. No entanto, é de conhecimento geral que essa prática por parte da

Administração tem o propósito de evitar a responsabilidade do responsável pela
autorização de despesas e do administrador público perante os órgãos de controle, como
os Tribunais de Contas, o que é completamente compreensível haja vista que há intenção
de preservar a integridade da gestão pública diante da sociedade e da supervisão externa.

16. Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem

entendimento consolidado que:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA
DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ
REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO
IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto
contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por
maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela
parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do
Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de
Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar

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 pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços
prestados.
III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de
que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a
contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do
pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual
descumprimento da referida exigência (STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE,
Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019).
Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO
KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp
503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de
31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp
1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, DJe de 06/11/2012.IV. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS
n. 57.203/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma,
julgado em 29/4/2020, DJe de 5/5/2020.). (grifa-se).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

DECIDIDO MONOCRATICAMENTE. EXISTÊNCIA DE JURISPRUDÊNCIA
DOMINANTE SOBRE O TEMA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AFRONTA.
NÃO OCORRÊNCIA. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS
PRESTADOS. REGULARIDADE FISCAL. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO
Impossibilidade ILÍCITO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM
de Retenção de
EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
Valores Por
Ausência de JUSTIÇA.
Certidão 1. Conforme redação da Súmula n. 568/STJ, o Relator pode dar ou negar
Regularidade provimento ao recurso, por decisão singular, quando houver
Fiscal jurisprudência dominante acerca do tema, não havendo falar em afronta
ao princípio da colegialidade.
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido
de que a ausência de comprovação de regularidade fiscal não autoriza a
Data do Administração Pública a proceder à retenção do pagamento pelos
Julgamento: serviços comprovadamente prestados, porquanto tal providência
27/11/2018. caracterizaria enriquecimento ilícito e violação do princípio da
legalidade. Precedentes.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 1.161.478/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira
Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 6/12/2018.). (grifa-se)

17. De igual modo é o posicionamento exarado pelo Tribunal de Contas

da União:

TC 017.371/2011-2. Natureza: Consulta. Órgãos: Agência Nacional de

Vigilância Sanitária – MS; Ministério da Saúde.

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 SUMÁRIO: CONSULTA. EXECUÇÃO CONTRATUAL. PAGAMENTO A
FORNECEDORES EM DÉBITO COM O SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL
QUE CONSTEM DO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE
FORNECEDORES. CONHECIMENTO. RESPOSTA À CONSULTA.
1. Nos contratos de execução continuada ou parcelada, a Administração
deve exigir a comprovação, por parte da contratada, da regularidade
fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no §
3º do art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual “a pessoa jurídica
em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei,
não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios”.
2. Nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, deve
constar cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter,
durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o
inadimplemento dessa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da
garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à
Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso
XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93).
3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a
seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já
executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento
sem causa da Administração.
Impossibilidade REPRESENTAÇÃO. CEAGESP. PREGÃO PRESENCIAL. COLETA SELETIVA,
de Retenção de TRANSPORTE E DESTINAÇÃO FINAL DE RESÍDUOS. CONCESSÃO DE
Valores Por CAUTELAR. OITIVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES.
Ausência de RECOMENDAÇÕES. CIÊNCIA.
Certidão 1. É legal retenção parcial de valores devidos à prestadora de serviços
Regularidade continuados com dedicação de mão de obra, para fazer frente ao
Fiscal descumprimento de obrigações trabalhistas.
2. A possibilidade de retenção parcial tem como fundamento os" poderes
implícitos ", princípio basilar de hermenêutica constitucional, segundo o
qual a outorga de competência a determinado ente estatal importa no
Data do deferimento implícito, a esse mesmo ente, dos meios necessários à sua
Julgamento: consecução.
09/12/2015. 3. Retenção parcial não constitui sanção, mas medida preventiva e
acautelatória, destinada a evitar que a inadimplência da contratada com
suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário.
4. Somente é possível retenção de valores devidos à contratada, por
descumprimento de obrigação contratual acessória, nos casos em que o
ente estatal possa ser responsabilizado por essas obrigações, que não é
o caso do descumprimento de obrigações comerciais e fiscais stricto
sensu, nem da inadimplência de obrigações trabalhistas relativas a
empregados não dedicados exclusivamente ao contrato.
5. Retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas
hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores
superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do
montante inadimplido.
6. À exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos
devidos à Administração, retenção integral não pode dar-se por prazo
indeterminado, para não caracterizar enriquecimento ilícito da
Administração. Como regra, deve ser mantida por prazo suficiente para

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 quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser
convertida em retenção parcial. (Tribunal de Contas da União. Plenário.
ACÓRDÃO TCU 3301/2015. 09/12/2015). (Grifa-se).

18. Diante das jurisprudências mencionadas, entende-se que a

Administração Pública está firmemente ligada ao princípio constitucional da legalidade, já
que não há base legal que autorize a retenção dos pagamentos no cenário específico.

19. Entendendo assim que a utilização de bens que ensejam o

pagamento de direitos autorais gera o direito do ECAD de receber os montantes devidos
pela realização execução da obra, independentemente da apresentação das Certidões de
Regularidade Fiscais da entidade.

IV – CONCLUSÃO.

20. Diante do exposto, considerando os indícios de execução de obra

autoral pelo município de Bueno Brandão-MG, sugere-se o pagamento pelo uso dos
direitos autorais ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD), por entender
com base do exposto acima que embora a obtenção da Certidão de Regularidade Fiscal
seja um requisito para estabelecer contratos com o Poder Público, não é viável reter o
pagamento por serviços já executados devido a uma eventual falta no cumprimento desse
requisito.

21. Por conseguinte, entende-se que a não realização do pagamento

fundamentado exclusivamente na ausência de certidão de regularidade fiscal, pode gerar
transtornos à administração pública, que pode ser acionada judicialmente para pagar tais
débitos.

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 Esse é o parecer.
Belo Horizonte, 11 de agosto de 2023.

Aéliton Matos Ariel Ferreira de Lacerda

OAB/MG 176.397 OAB/MG 197.799

Caroline A. de Freitas Maciel Pereira

OAB/MG 183.202

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