RESUMO DE DIREITO ECONÔMICO

Econômico
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA:

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito Econônomico para Concursos.

DEL MASSO, Fabiano. Direito Economico Esquematizado.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho de Rezende. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Método, 2018.

1. Introdução ao Direito Econômico.

O Direito Econômico é ramo do direito público que normatiza e disciplina as formas

pelas quais o Estado está autorizado a interferir no processo de geração de rendas e
riquezas da Nação, nos limites e perspectivas determinados na Constituição.
Objetiva garantir que o Estado, por meio da intervenção na Ordem Econômica,
alcance metas e resultados socialmentes desejáveis, previamente estabelecidos. Foi
concebido como ramo jurídico próprio do Estado Intervencionista. Assume um viés
social, uma vez que objetiva viabilizar as políticas públicas do Estado por meio da
intervenção na Ordem Econômica. Por sua vez a análise econômica do direito é
cátedra jurídica oriunda da escola de direito norte-americana Law and Economics, que
tem como objetivo principal avaliar o impacto financeiro das leis e políticas
públicas sobre a sociedade.
O direito econômico possui princípios gerais que o regem:
a) economicidade: de aplicação precípua ao Poder Público. Significa que, na
produção de suas políticas públicas macroeconômicas, deverá o Estado
primar pela defesa e manutenção do crescimento econômico, com vistas a
transformá-lo em desenvolvimento social;
b) eficiência: de aplicação precípua ao setor privado. Traduz-se na viabilidade
que o Estado deve garantir ao agente particular, quando da exploração de
atividade econômica, visando a permitir que se alcancem os melhores
resultados para o mercado;
 c) generalidade: garante a isonomia ao mercado, proibindo a criação de
privilégios odiosos e injustificáveis a agentes específicos, de maneira que
todos os que queiram explorar atividade econômica possam fazê-lo sem
interferências externas. Desta feita, o princípio da generalidade assegura que
o mercado selecione, pelo processo natural da livre competição, os agentes
mais aptos a atenderem os anseios consumeristas ofertando bens
qualitativamente diferenciados, por preços quantitativamente inferiores.

2. Liberalismo e Intervencionismo.
Estado liberal.
Nasce da necessidade de proteção da esfera de domínio privado dos indivíduos face
ao avanço predatório que o modelo estatal absolutista exercia sobre o cidadão
comum. Tal necessidade de defesa de liberdades individuais, com caráter de direito
fundamental é apontada com primazia pelos filósofos escoceses Thomas Hobbes e
John Locke.
No plano econômico, o Estado Liberal é fruto direto das doutrinas do filósofo
escocês Adam Smith, que defendia que a harmonia social seria alcançada por meio
da liberdade de mercado, aliando-se a persecução do interesse privado dos agentes
econômicos a um ambiente concorrencialmente equilibrado. Por meio do devido
processo competitivo, os agentes mais aptos iriam se sobressair ante o menos
eficientes, sendo estes naturalmente eliminados. Essa teoria econômica é
denominada de Mão Invisível.
O Estado Liberal consubstancia-se, no plano jurídico, nos princípios da autonomia
da vontade e pacta sunt servanda.
Também, caracteriza-se por uma postura estatal abstencionista, uma vez que atua de
forma neutra e imparcial no que tange à atividade econômica.
● Poder Público: Manutenção da ordem interna; Defesa do Estado na ordem
externa; Garantia do cumprimento das obrigações pactuadas.
● Setor Privado: Crescimento econômico; Desenvolvimento social.
Estado Intervencionista Econômico

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O modelo de intervencionismo econômico é fruto da derrocada do liberalismo
norte-americano, que culminou-se com a quebra da bolsa de NY, em 1929, e a adoção
do New Deal de Franklin Delano Roosevelt.
Esse modelo intervencionista é fortemente influenciado pelas doutrinas de John
Maynard Keynes, que em sua obra Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda
expôs suas teses sobre economia política, demonstrado que o nível de emprego e,
por corolário, do desenvolvimento sócio-econômico, se deve muito mais às políticas
implementadas pelo governo, assim como a certos fatores gerais macroeconômicos, e
não meramente ao somatório dos comportamentos individuais, microeconômicos
dos empresários.
No plano econômico, baseia-se na Teoria dos Jogos desenvolvida pelo matemático
suíço John Von Neumann, no início do séc. XX, que analisa a forma como agentes
econômicos ou sociais definem sua atuação no mercado, considerando as possíveis
ações e estratégias dos demais agentes econômicos. Sendo o mercado um ambiente
extremamente competitivo e não cooperativo na sua essência, a probabilidade de
dois ou mais agentes obterem resultados idênticos ou semelhantes é praticamente
zero. Quando dois ou mais agentes, concorrentes entre si, apresentam resultados
parecidos, há fortes indícios de que estejam combinando suas estratégias
previamente, adotando conduta cartelizada.
No plano jurídico se consubstancia o princípio da defesa do mercado ou defesa da
concorrência, sem apresentar, contudo maiores preocupações na seara social. O
Estado limita-se a proteção à concorrência, em que assegura aos agentes econômicos
equidade no devido processo competitivo.
● Poder Público: Garantia da ordem interna; Defesa da ordem externa; Garantia
do cumprimento das obrigações pactuadas; Defesa do Mercado a fim de
assegurar o crescimento econômico
● Setor Privado: Exploração de atividades econômicas; Desenvolvimento
social.
Estado Intervencionista Social.
Mais conhecido como Welfare State ou Estado do bem estar social ou Estado
Providência. Baseia-se na seguridade social, em que o Poder Público atua

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compartilhando os riscos individuais de vida entre todos os membros e segmentos
sociais, de maneira que por meio de um cálculo atuarial, toda a sociedade irá
contribuir para o Estado e este irá promover a justa distribuição de renda entre
aqueles que, por qualquer razão, estejam privados de sua capacidade laborativa, seja
de forma temporária ou permanente.
No plano econômico igualmente se baseia na Teoria dos Jogos de John Von
Neumann e nas doutrinas de Keynes.
Diferencia-se, contudo, do modelo de intervencionismo econômico, uma vez que, no
plano jurídico, consubstancia-se no princípio da solidariedade. Neste modelo o
Estado assume responsabilidades sociais crescentes, em caráter de prestações
positivas, como a previdência, habitação, saúde, educação, assistência social etc. O
Estado atua como empreendedor substituto nas áreas e setores estratégicos para a
Nação, uma vez que assume o papel de ser o grande garantidor do desenvolvimento
social.
● Poder Público: Garantia da ordem interna; Defesa da ordem externa; Garantia
do cumprimento das obrigações pactuadas; Defesa do Mercado a fim de
assegurar o crescimento econômico; Assunção de prestações positivas.
● Setor Privado: Exploração de atividades econômicas; Desenvolvimento
social.
Estado Intervencionista Socialista.
Esse modelo de intervencionismo, adotado no Leste Europeu, na China Maoísta,
bem como em Cuba Castrista, foi ideologicamente inaugurado com a Revolução
Bolchevique do outubro vermelho (1914). A Constituição Russa de 1918 foi a
primeira constituição que adotou a forma de Estado Socialista.
É a forma intervencionista máxima do Estado, que adota uma política econômica
planificada, baseada na valorização do coletivo sobre o individual. O Poder Público
passa a ser o centro exclusivo de deliberações referentes à economia.
Os bens de produção são apropriados coletivamente pela sociedade por meio do
Estado, de modo que ele passa a ser o único produtor, vendedor e empregador. A
livre concorrência e a liberdade de mercado são literalmente substituídas pela

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planificação econômica racional e centralizada em torno do Poder Público,
rejeitando-se, sistematicamente, a autonomia das decisões privadas.
No plano econômico, baseia-se na Teoria da Planificação proposta por Lênin.
No plano jurídico, consubstancia-se no princípio da supremacia do interesse público.
● Poder Público: Garantia da ordem interna; Defesa da ordem externa; Garantia
do cumprimento das obrigações pactuadas; Defesa do Mercado a fim de
assegurar o crescimento econômico; Assunção de prestações sociais positivas;
Exploração de atividades econômicas; Desenvolvimento Social
● Setor Privado: Alijado do processo econômico de geração de renda e
riquezas.

Estado Regulador/ Neoliberal.

Em virtude do insucesso dos modelos intervencionistas, tanto social, quanto
socialista, bem como do econômico, houve necessidade de o Estado abandonar a
planificação econômica socialista e a crescente assunção de responsabilidades
coletivas do modelo social, sem, todavia, voltar ao liberalismo econômico puro
idealizado por Adam Smith.
Busca-se com esse modelo um retorno comedido aos ideais do liberalismo, sem,
contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se
garantir a dignidade da pessoa humana.
Caracteriza-se numa nova concepção para a presença do Estado na economia, como
ente garantidor e regulador da atividade econômica, que volta a se basear na livre
iniciativa e na liberdade de mercado, bem como na desestatização das atividades
econômicas e redução sistemática dos encargos sociais, com o fito de assegurar
equilíbrio nas contas públicas.
Malgrado se baseie na Teoria dos Jogos de Neumann, o Estado adota a solução
denominada Equilíbrio de Nash, como forma de aperfeiçoar seu papel em face de
sua Ordem Econômica. John Nash, aprofundou os estudos da competição entre os
agentes econômicos, mormente em relação à aplicação da Teoria dos Jogos em
ambientes não cooperativos, como é o mercado econômico. Denomina-se Equilíbrio
de Nash a solução para determinado mercado competitivo, no qual nenhum agente

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pode maximizar seus resultados, diante da estratégia de outros agentes. Nash
demonstrou que onde não há o pressuposto basilar de ambientes
concorrencialmente saudáveis, a persecução do interesse privado irá meramente
conduzir aos monopólios cujos efeitos, no médio e longo prazo, serão perniciosos.
Portanto, em mercados que não partem da premissa da concorrência saudável,
mister se faz que o Estado intervenha de maneira a garantir que a realização do
interesse coletivo assegure a todos o atingimento de seus interesses particulares.
No plano jurídico, fundamenta-se no princípio da subsidiariedade, no qual o Poder
Público somente irá concentrar seus esforços nas áreas em que a iniciativa privada,
por si, não consiga alcançar o interesse coletivo.
● Poder Público: Garantia da ordem interna; Defesa da ordem externa; Garantia
do cumprimento das obrigações pactuadas; Defesa do Mercado a fim de
assegurar o crescimento econômico; Assunção de prestações sociais positivas;
Exploração SUBSIDIÁRIA de atividades econômicas; Desenvolvimento
social
● Setor Privado: Exploração de atividades econômicas reguladas;
Desenvolvimento social.
2. Constituição Econômica.
Por Constituição Econômica entende-se toda a normatização que o texto
constitucional dedica à matéria econômica. Pode ser entendida tanto em sentido
material, quanto em sentido formal. Por Constituição Econômica material entende-se
todas as normas de extração constitucional que versem sobre matéria econômica,
estejam ou não disciplinadas em capítulo próprio. Por sua vez, Constituição
Econômica formal se traduz no título ou capítulo específico, dedicado
exclusivamente à Ordem Econômica.
3. Ordem Econômica na CRFB e seus valores.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:

a) valorização do trabalho humano: trata-se de primar pela proteção ao fator de

produção mão-de-obra. Para tanto, o Estado deve atuar de maneira a assegurar que
o produto do labor desse homem seja capaz de garantir, por si e sem interferências

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externas, o acesso a todos os bens de consumo essenciais para viver. Assim tal valor
deve ser o meio pelo qual o trabalhador irá efetivar todos os direitos sociais.
Observa-se que, para o direito econômico, pessoa digna é aquela que conquistou sua
independência econômica. A valorização do trabalho humano é fator de garantia do
princípio da dignidade da pessoa humana. Vale observar que, a valorização do
trabalho humano necessita de políticas de investimento em capacitação de mão de
obra, que, para tanto, deve passar necessariamente por um conjunto de políticas de
investimento em educação.
b) livre iniciativa: significa a liberdade de entrar, permanecer e sair do mercado,
sem interferências externas.
c) existência digna: significa que o Estado deve envidar todos os esforços para que a
população como um todo, tenha acesso aos bens de consumo essenciais para a vida
em sociedade.
d) justiça social: deve ser entendido como justiça distributiva. Trata-se do
compartilhamento social de todos os riscos e riquezas da Nação, a fim de
desenvolvimento socioeconômico de um seja equitativamente distribuído a todos os
membros da sociedade
4. Princípios da Ordem Econômica na CRFB.
I - soberania nacional: é a autoridade máxima de um Estado, representando, no
campo externo, a capacidade de autodeterminismo, sem ingerências de outros
países, bem como no plano interno, a plena autonomia para condução da vida
política da Nação.
II - propriedade privada: este princípio é herança direta do liberalismo econômico.
Assegura aos agentes econômicos direito à propriedade dos fatores de produção e
circulação de bens em seus respectivos ciclos econômicos, como instrumento
garantidor da livre iniciativa de empreendimentos privados.
III - função social da propriedade: cuida da socialização dos direitos individuais,
em que o uso e a fruição da propriedade privada passam a ser condicionados ao
atendimento de uma função maior.
IV - livre concorrência: trata da proteção conferida pelo Estado ao devido processo
competitivo em sua Ordem Econômica, a fim de garantir que toda e qualquer

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pessoa, que esteja em condições de participar do ciclo econômico, possa livremente,
entrar, permanecer e sair, sem qualquer interferência estranha oriunda de interesses
de terceiros.
V - defesa do consumidor: reconhece a posição do consumidor de hipossuficiência
em relação ao produtor e vendedor.
VI - defesa do meio ambiente: condicionamento racional e equilibrado de utilização
e fruição dos fatores de produção e das riquezas naturais, de modo a evitar o seu
esgotamento, garantindo sua contínua e permanente exploração por parte da
presente geração, bem como por parte das gerações vindouras.
VII - redução das desigualdades sociais e regionais: princípio geral da
solidariedade que consubstancia todo o intervencionismo social.
VIII - busca do pleno emprego: cuida da maximização de resultados no que tange
ao uso do fator de produção humano, isto é, da mão de obra. Quanto mais pessoas
estiverem laborando em atividades geradoras de rendas, maior será o volume de
arrecadação do Poder Público
IX - tratamento favorecido às empresas de pequeno porte: protege-se o pequeno e
médio produtor, outorgando-lhe tratamento legal diferenciado em face do grande.
Sem essa proteção dificilmente poderiam competir com os agentes econômicos
detentores de poder de mercado, fato que conduziria ao encerramento forçado de
suas atividades.

5. Exercício de Atividade Econômica na CRFB.

Art. 170. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Do transcrito, depreende-se que a regra é a liberdade de exercício da atividade

econômica, como corolário da livre iniciativa, no qual o Estado não deve interferir na
manifestação volitiva dos agentes econômicos para tanto. Todavia, isso não significa
que o Poder Público, nos casos em que se evidencie interesse da coletividade, não
possa regular a atividade econômica, impondo requisitos para seu exercício racional,
atuando inclusive, com poder de polícia administrativa para fazer valer e efetivar
suas medidas.

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 O papel do Estado na ordem econômica
Os artigos 173 e 174 procuram definir o papel que deve passar a ser desempenhado
pelo Estado. O artigo 173 se refere à exploração direta de atividade econômica pelo
Estado, limitando-a. Já o artigo 174 delineia o papel do Estado como agente
normativo e regulador da atividade econômica, que revela que o papel principal do
Estado será o de “agente normativo e regulador da atividade econômica”. E
esclarece que essas funções se corporificam na fiscalização, no incentivo e no
planejamento.
1. O abuso do poder econômico: papel repressor do Estado
Há que fazer-se uma observação quanto ao § 4º do artigo 173, cujo conteúdo é o
seguinte:
“A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.
A Constituição de 1948 inscrevera essa matéria num artigo independente. Já a
Constituição de 1967/69 deu a esse dispositivo o nível de princípio da ordem
econômica e social e o inseriu no artigo 160. O constituinte de 1988 errou gravemente
ao colocar essa norma no contexto do artigo 173 que nada tem a ver com abuso de
poder econômico. De qualquer sorte, pela importância que a matéria vem hoje tendo,
tal norma mereceria figurar em artigo, e não num simples parágrafo.
O conteúdo desse dispositivo é a contrapartida à atuação do Estado para defender e
garantir a livre atuação das empresas no mercado, a que se fez referência acima.
Concretizando este princípio constitucional, o artigo 36, IV, da Lei nº 12.529, de 2011,
repetindo o que já constava da Lei nº 8.884, de 1994, considera infração da ordem
econômica o exercício abusivo de posição dominante.

7. Formas de Intervenção do Estado na Ordem Econômica.

Critério proposto pelo Ministro Eros Grau.
1. Absorção: ocorre quando o Estado atua em regime de monopólio, avocando
para si a iniciativa de exploração de determinada atividade econômica.

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 2. Participação: dá-se quando o Estado atua paralelamente aos particulares,
empreendendo atividades econômicas ou, ainda, prestando serviço público
economicamente explorável, concomitantemente com a iniciativa privada.
3. Direção: verifica-se quando o Estado atua na economia por meio de
instrumentos normativos de pressão, seja por edição de leis ou de atos
normativos.
4. Indução: acontece quando o Estado incentiva, por meio de benesses
creditícias, a prática de determinados setores econômicos, seja por intermédio
de benefícios fiscais, de abertura de linhas de crédito para fins de incentivo de
determinadas atividades, de instituições financeiras privadas ou oficiais de
fomento.
Ainda segundo o Ministro Eros Grau, existe a figura do privilégio que consiste na
possibilidade de o Estado afastar o particular na prestação de serviços públicos de
sua titularidade, ainda que explorados sob a forma de atividade econômica com
finalidade lucrativa.
ADPF 46 - Rel. Min. Eros Grau, 5-8-09.
“A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies,
o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de
atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos
privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma
situação de privilégio.”
Outras classificações de INTERVENÇÃO propostas.
a.1. Regulatória: forma de intervenção na qual o Estado, por intermédio de leis
normas de cunho setorial, atua disciplinando a ordem econômica, de forma genérica
e abstrata;
a.2. Concorrencial: ocorre quando o Estado, nos casos expressos e devidamente
autorizados no ordenamento jurídico, atua em regime de igualdade com o particular
na exploração de atividade econômica;
a.3. Monopolista: dá-se quando o Estado reserva para si a exploração exclusiva de
determinada atividade econômica;

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a.4. Sancionatória: visa a reprimir e punir abusos econômicos, no exercício de suas
atividades de polícia administrativa econômica.

b. Desestatização: forma de redução da intervenção do Estado no domínio

econômico, no qual há transferência de atividade explorada pelo Poder Público ao
particular:
b.1. privatização: alienação do controle acionário da entidade empresarial do Estado
ao particular;
b.2. terceirização: transferência da execução de alguma atividade para o particular,
mantendo-se o planejamento e controle no Poder Público;
b.3. concessão e permissão: transferência de gestão de serviço público ao particular,
mediante cobrança de tarifa;
b.4. gestão associada: dá-se mediante a celebração de convênios, consórcios, contrato
de gestão e acordos de programa.

c.1. Intervenção direta: ocorre quando o próprio Estado avoca a si a exploração da

atividade econômica, na qualidade de agente empreendedor no mercado.
c.2. Intervenção indireta: ocorre quando o Estado se limita a condicionar o exercício
da exploração da atividade econômica, sem assumir posição de agente econômico
ativo.

7. Intervenção Direta do Estado Brasileiro na Ordem Econômica.

A Constituição Federal torna defesa ao Poder Público a exploração direta de
atividade econômica, excepcionando, tão somente, os casos que se revelem
imperativas à segurança nacional, de relevante interesse coletivo, bem como de
monopólio constitucional, a teor do disposto nos arts. 173 e 177, da CF.
7.1. Classificação das atividades econômicas.
Por atividade econômica entende-se todo empreendimento envidado no sentido de
produzir, circular ou consumir bens a fim de atender as necessidades coletivas e
individuais da sociedade.

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a) Atividade econômica em sentido estrito: trata-se de todas as atividades típicas do
mercado, que envolvem a produção, circulação e o consumo de bens e serviços, e são
regidas exclusivamente pelas normas do direito privado. Assim, as atividades
econômicas em sentido estrito, a teor do art. 173, CF, são exploradas precipuamente
pelo particular e subsidiariamente pelo Poder Público, somente nas hipóteses e
exceções constitucionalmente previstas.
Cumpre ressaltar que segurança nacional e interesse coletivo são conceitos jurídicos
indeterminados, partindo sua definição muito mais de um juízo político de
conveniência e oportunidade do que de critérios jurídicos e objetivos. Pode-se
entender, em sentido amplo, que segurança nacional abrange todas as situações em
que se compromete a soberania da República. Por interesse coletivo pode-se
conceber todas as situações em que há risco à incolumidade da sociedade brasileira.
b) Serviços públicos: por serviço público entende-se toda atividade prestada para
atendimento das necessidades do Estado ou da sociedade sempre sob regime de
direito público.
7.2. Monopólio.
É a exploração exclusiva de determinada atividade econômica por um único agente.
a) Monopólio Natural: é aquele decorrente da impossibilidade fática da mesma
atividade econômica ser realizada por mais de um agente.
b) Monopólio Convencional: é o decorrente de práticas abusivas de agentes
econômicos, bem como de acordos estabelecidos por dois ou mais agentes com o fito
de eliminar os demais competidores, colocando aquela atividade sob exploração
exclusiva por parte de um único agente (monopólio) ou de poucos agentes
pré-determinados (oligopólio).
c) Monopólio Estatal: é a exclusividade de exploração de atividade econômica
estabelecida pelo Poder Público para si ou para terceiros, por meio de edição de atos
normativos.
É o monopólio convencional que é o defeso em nosso ordenamento jurídico. O
monopólio natural não é prática defesa, “ a conquista de mercado resultante de
processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus

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competidores não caracteriza ilícito”. No que se refere ao monopólio estatal, o
Estado brasileiro somente admite nos casos expressos na Constituição.
As hipóteses de monopólio estatal encontram-se taxativamente previstas no art 177,
não cabendo mais ao legislador ordinário ampliá-la, uma vez que a Ordem
Econômica fundamenta-se na livre iniciativa. Assim, somente ao poder constituinte
derivado reformador cabe a ampliação dos casos de monopólio estatal.
Cumpre ressaltar que, conforme as EC nº 05 e nº 09, ambas de 1995, foi relativizado o
monopólio do petróleo, do gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos,
permitindo a contratação de empresas estatais ou privadas para realizar tais
atividades. A EC nº 49 relativizou o monopólio de pesquisa, lavra, enriquecimento,
reprocessamento, industrialização e comércio de minérios e minerais nucleares e
seus derivados, para permitir que a produção, comercialização e utilização de
radioisótopos de meia vida igual ou inferior a duas horas, bem como os
radioisótopos para pesquisa e uso médico, agrícola ou industrial, se dêem sob
regime de permissão ao particular delegatário.

7. Princípios e fundamentos da regulação da atividade econômica. Distinção entre

regulação setorial e regulação concorrencial. Planejamento e política industrial.
Instrumentos de fomento. Responsabilidade do Estado pela intervenção na
economia.
7.1. Intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica.

Nos termos do art. 174 da Constituição Federal, o Estado brasileiro está legitimado
para interferir no processo de geração de riquezas, atuando como agente normativo
e regulador da atividade econômica. A intervenção indireta estatal é a regra na atual
Constituição, atuando por meio de funções de fiscalização, de incentivo e de
planejamento.
A) Fiscalização.

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No âmbito constitucional, dentro do processo estatal de regulação, a fiscalização
atribuída ao Poder Público sobre a atividade econômica traduz-se em controle de
juridicidade do exercício da liberdade de iniciativa pelos particulares. De modo a
perceber se há adequação de sua conduta às normas jurídicas de conteúdo
econômico editadas pelo Estado. É vigilância que zela pela estrita observância da
Ordem Econômica.
B) Incentivo.
Entende-se como o auxílio prestado pelo Poder Público para o fomento, a
implementação ou o desenvolvimento de determinadas atividades econômicas, a
serem exploradas pelo particular. Ressalta-se que os benefícios concedidos não
podem violar o princípio da isonomia, tampouco representar subsídios
injustificáveis. A atividade econômica é implementada e exercida pela iniciativa
privada, todavia benefícios e incentivos estatais a conduzem ao cumprimento dos
interesses públicos e coletivos. É fundamental para diminuir as desigualdades
sociais e regionais.
Fomento:
O fomento público pode ser definido como incentivos estatais, positivos ou
negativos, que induzem ou condicionam a prática de atividades desenvolvidas em
determinados setores econômicos e sociais, com o intuito de satisfazer o interesse
público.
O fomento público possui as seguintes características: a) consensual: o
fomento tem caráter indutivo (premial) e não impositivo ou coercitivo, ou seja, o
Estado orienta e induz comportamentos privados, mas os particulares não são
obrigados a aderirem ao fomento; b) setorial: os incentivos são destinados a
determinados setores econômicos ou sociais, previamente destacados no
planejamento estatal; c) justificativa: o planejamento e a execução do fomento devem
ser justificados pelo Estado, com a demonstração da necessidade de tratamento
favorável a determinado setor e os respectivos benefícios coletivos; d)
impessoalidade: os beneficiários da atividade de fomento devem ser selecionados
por meio de processo objetivo, com base em requisitos razoáveis previamente

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definidos pelo Estado, em razão do princípio da impessoalidade; e e)
transitoriedade: o fomento deve ser, em regra, transitório.
Quanto ao conteúdo, o fomento pode ser dividido em duas espécies: a)
fomento positivo: instrumentalizado por meio de outorga de prestações, bens ou
vantagens aos beneficiários com o intuito de incentivar a prática de determinadas
atividades (ex.: cessão de bens públicos atrelada ao desenvolvimento de atividade
socialmente relevante); e b) fomento negativo: imposição de obstáculos ou a não
concessão de privilégios com o objetivo de dificultar, por meios indiretos, a prática
de comportamentos contrários aos objetivos públicos fomentados pelo Estado (ex.:
majoração de tributos com o intuito de desestimular a comercialização de
determinados bens noviços à saúde).
C) Planejamento.
Entende-se como o conjunto de políticas públicas estabelecidas pelo legislador, seja
constituinte, seja infraconstitucional, como metas a serem alcançadas pelo Estado, no
que tange à consecução de seus objetivos econômicos e sociais, dentro de um
período pré-fixado.
Há divergência doutrinária quanto a sua natureza jurídica. A doutrina francesa
considera o Plano como um ato jurídico, dado seu caráter cogente, vincularia a
atuação da Administração Pública obrigando o Estado em sua execução, fato que
implicaria até em responsabilização, ante seu descumprimento ou sua inobservância.
Por sua vez, caso se considere que o Plano tem natureza de ato meramente político,
afastando-se sua juridicidade, não haverá cogência na sua observância em relação ao
Poder Público, uma vez que será lei em caráter meramente formal, não quanto ao
seu conteúdo material.
No entendimento de Celso Ribeiro Bastos, igualmente esposado pela
jurisprudência, o plano constitui ato jurídico e nesse caso, só vincula o setor público.
O planejamento estatal tem caráter meramente indicativo para o setor privado.

7.2. Regulação.

Pode-se conceituar, objetivamente, a regulação como o conjunto de atos e medidas

estatais que tem por fim garantir a observância dos princípios norteadores da ordem

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econômica no mercado. Sob um aspecto subjetivo, pode-se conceituar a regulação
como o processo estatal de normatização, de fiscalização, de incentivo, de
planejamento e de mediação da atividade econômica dos particulares, conjugando os
interesses privados destes com os interesses público e coletivo envolvidos no ciclo
econômico do respectivo mercado.
A regulação se trata de toda medida estatal envidada no sentido de garantir a
prevalência dos princípios da ordem econômica, bem como do respectivo interesse
coletivo, a fim de efetivar a observância das políticas públicas norteadoras do
planejamento econômico e social.
7.2.1. Regulação Setorial.

Uma vez que o modelo econômico estatal regulador fundamenta-se no princípio da

subsidiariedade, somente haverá motivo para promover a regulação de algum setor
da economia se existir uma das chamadas falhas de mercado (ainda serão
analisadas), as quais se materializam em todas as situações que fogem à normalidade
do ciclo econômico, gerando deficiências alocativas, restrição de acesso ao mercado e
aos bens nele produzidos, bem como injustificável concentração de poderio
econômico e renda, aliadas, sempre, a uma insatisfação social (requisito sociológico)
e politicamente inaceitável (condição política).
7.2.2. Regulação Concorrencial.

A regulação concorrencial é o conjunto de normas positivadas que disciplinam

juridicamente a concorrência no Mercado. Representa um dos instrumentos mais
eficientes de controle da atividade econômica. A finalidade é a correção das condutas
competitivas dos agentes econômicos e, principalmente, impedir que o sucesso dos
agentes econômicos decorra de práticas de abuso de poder ou de atos de deslealdade
(serão analisados no item 13).
7.2.3.Regulação Setorial x Regulação Concorrencial.

A concorrência nos setores regulados acarreta potencial conflito de competências

entre autarquias distintas: o CADE e as agências reguladoras. É possível perceber
que a ordem jurídica estabelece intervenções distintas em matéria de concorrência.
De um lado, o CADE atua no mercado em geral, que é pautado pelo princípio da
livre iniciativa, devendo preservar a livre concorrência por meio de sua atuação

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judicante (análise das operações de concentração e cooperação econômica, bem como
investigação e punição de condutas anticompetitivas). Por outro lado, as agências
reguladoras foram criadas para exercerem funções complexas (normativas,
administrativas e judicantes), inclusive aquelas relacionadas à promoção da
concorrência, em relação às atividades econômicas em mercados específicos e à
prestação de serviços públicos. Em razão da especialidade, deveria ser reconhecida,
em princípio, a competência das agências reguladoras para promoção da
concorrência nos setores econômicos regulados, salvo previsão legal em contrário
ou a celebração de instrumentos jurídicos específicos (ex.: convênios) entre o CADE e
as autarquias. Em relação aos serviços públicos, em que não há livre-iniciativa e
incidem exigências distintas daquelas encontradas nas atividades econômicas em
geral .
Todavia, parcela da doutrina sustenta a prevalência do CADE em detrimento das
agências reguladoras, especialmente com o intuito de evitar a incoerência e a
fragmentação da política de concorrência. Aliás, essa é a tendência da legislação
regulatória, que prevê a competência do CADE para decidir sobre os assuntos
relacionados à concorrência nos setores regulados.
LCESP 914/02

Art. 3º, § 2º - A ARTESP, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração
da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE,
à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento
Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso.
Art. 4º, XII - autorizar a instalação e regulamentar o funcionamento de equipamentos e serviços na
faixa de domínio e na área "non aedificandi" da malha viária, e definir os padrões operacionais e os
preços pela utilização dos bens públicos;

A articulação entre o CADE, as agências reguladoras e as demais entidades

administrativas, por meio de convênios ou outros instrumentos análogos, é a melhor
solução para defesa efetiva da concorrência nos setores regulados. Não obstante,
enquanto não houver a mencionada articulação e a previsão normativa em sentido
contrário, deve ser reconhecida a competência das agências reguladoras para
garantir a concorrência nos respectivos setores, com fundamento no princípio da
especialidade.

16
7.2.4. Controle de preços.

O Estado possui a prerrogativa de estabelecer, por meio de lei, o regime jurídico

para prestação de serviços públicos, inclusive a respectiva política tarifária (art. 175,
parágrafo único, III, da CRFB). Dessa forma, o controle estatal sobre os valores das
tarifas (preços públicos), que remuneram os serviços públicos, é previsto no texto
constitucional e decorre da titularidade do Estado sobre tais atividades. Todavia, no
tocante às atividades econômicas, a fixação de preços (privados) é inerente ao
princípio da livre-iniciativa, razão pela qual o controle prévio e reiterado de preços
no mercado, em princípio, deve ser considerado inconstitucional. Ocorre que o
princípio da livre-iniciativa não possui caráter absoluto, admitindo-se a sua
ponderação com outros princípios constitucionais. Em consequência, é possível o
controle de preços (tabelamento ou congelamento de preços), em casos excepcionais,
justificados e limitados no tempo, com o intuito de corrigir falhas de mercado, que
colocam em risco o princípio constitucional da livre concorrência, bem como garantir
a proteção do consumidor e reduzir as desigualdades sociais. Mencione-se, por
exemplo, o art. 2.º, II, da Lei Delegada 4/1962 que prevê a possibilidade de controle
de abastecimento e de preços no mercado. O STF, ao julgar a constitucionalidade da
Lei 8.039/1990, que estabeleceu critérios de reajuste das mensalidades escolares,
afirmou que o Estado pode regular, por via legislativa, a política de preços de bens e
de serviços quando constatado o abuso do poder econômico no aumento arbitrário
dos lucros. Em outra oportunidade, o STF afirmou que a intervenção do Poder
Público no domínio econômico para fixar preços, no setor sucroalcooleiro, abaixo
dos custos de produção afronta o princípio da livre-iniciativa e acarreta a
responsabilidade civil do Poder Público.
Em síntese, o controle estatal dos preços deve respeitar alguns parâmetros, tais
como: a) excepcionalidade da medida, pautada pela razoabilidade e justificada na
necessidade de garantia do funcionamento adequado do mercado concorrencial,
evitando lucros abusivos; b) essencialidade da atividade econômica que será
controlada; c) temporariedade do controle de preços; d) impossibilidade de fixação
de preços em patamar inferior aos respectivos custos.
7.3. Responsabilização do Estado pela Intervenção na Ordem Econômica.

17
Quando o Estado intervém diretamente no Mercado, por meio das empresas
públicas e sociedades de economia mista, estes entes serão responsáveis
subjetivamente pela sua atividade empresarial, não fugindo à regra que todo agente
econômico privado está submetido pelos danos que causar.
Diferentemente são os cenários de Intervenção Indireta estatal na Ordem Econômica.
Por ser, eminentemente, realizada por meio da normatização, aqui, em tudo se aplica
o entendimento sobre responsabilização estatal por atos normativos. Essa
intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem
econômica, de acordo com os ditames da justiça social, de modo a não malferir o
princípio da livre iniciativa. O Estado só pode ser responsabilizado pelos prejuízos
advindos em razão da regulamentação editada, quando ultrapassar os limites
previstos no artigo 174 da Constituição Federal.

8. Conceito de falhas de mercado: externalidades sociais, concentração de mercado,

assimetrias de informação, mercados incompletos. Conceito de falhas de governo:
captura do regulador, teoria da escolha pública, problema de agência.
8.1. Falhas de Mercado: Situações anormais do ciclo econômico que causam efeitos
deletérios para a sociedade, necessitando da intervenção estatal para as suas
correções.

a) externalidades: Fatores produzidos pelos agentes que operam no mercado, na

consecução de suas atividades, cujos efeitos se fazem presentes sobre
terceiros não participantes do respectivo ciclo econômico, que vai além do
respectivo nicho, gerando forte impacto no meio social Ex.: poluição.
Externalidades positivas são efeitos que aumentam o bem-estar da terceira
parte, enquanto externalidades negativas são efeitos que reduzem o
bem-estar.
b) concentração de mercado: é o cenário em que existe apenas uma ou algumas
empresas (monopólio; oligopólio) responsáveis pelo fornecimento do produto
ou do serviço, sem qualquer concorrência, que poderá determinar
unilateralmente os preços com o objetivo de maximizar seus lucros, gerando
prejuízo ao interesse coletivo.

18
 c) assimetria de informação: ocorre quando o consumidor e/ou o Estado não
possuem conhecimento sobre como o mercado opera, ou detém informações
imperfeitas que não refletem a realidade material do respectivo setor
econômico, o que facilita e permite a prática de condutas abusivas por parte
dos agentes econômicos.
d) mercado incompleto: é a deficiência na distribuição dos bens essenciais
coletivos. Ocorre quando o mercado não é capaz de promover o acesso da
coletividade aos bens essenciais. Diante da posição do setor privado de não
estar desejoso em assumir determinado risco.
8.2. Falhas de governo: situação de anormalidade em determinado nicho
econômico, capaz de reduzir o bem-estar socioeconômico da população, que ocorre
em âmbito estatal.

a) captura do regulador: se configura quando a agência perde sua condição de

autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a
reproduzir atos destinados a legitimar a consecução de interesses privados
dos segmentos regulados. Com efeito, o fenômeno da captura ocorre quando
há distorção do interesse público em favor do interesse privado, o que
normalmente decorre de pressão do poder econômico das empresas
reguladas e de grupos de interesses.
b) Teoria da Escolha Pública: O principal esteio da teoria da escolha pública é o
de que o funcionamento de todo o processo político (eleições, tomadas de
decisão, legislação, etc.) assenta na busca, por parte dos indivíduos
envolvidos, da satisfação de seus próprios interesses, podendo falar-se no
chamado mercado político. Esse cenário pode incidir em falhas dos governos,
eventualmente graves, haja vista a distorção na condução política do Estado,
onde determinados núcleos políticos buscam defender mais seus interesses
próprios do que fortalecer interesses coletivos.
c) Problema de Agência: É o conflito de interesses entre os acionistas e os
gestores de uma empresa. Um bom exemplo ocorre quando os gestores,
quando são remunerados em função do seu desempenho, tendem a orientar
as suas ações para resultados financeiros a curto-prazo em detrimento do

19
 valor da empresa no longo-prazo. Os acionistas, por seu lado, focam-se no seu
investimento e dele esperam resultados sustentáveis.

9. Sistema de preços e racionalidade limitada dos agentes econômicos. Teoria dos

custos de transação. O papel das instituições no funcionamento da economia e na
promoção do desenvolvimento. Regulação e políticas públicas redistributivas.
9.1. Noções gerais.

Sistema de preços: Uma das ideias mais básicas da economia clássica é a de que o
valor atribuído pelas pessoas a um bem é determinado pela razão entre a oferta e a
demanda daquele referido bem escasso. Note que esse raciocínio pressupõe a
escassez do bem, pois se um determinado bem tiver oferta ilimitada (por exemplo, o
ar que respiramos) é provável que ele tenha um baixo valor de troca, afinal, ninguém
trocaria um bem limitado (como dinheiro, por exemplo) por um bem cuja oferta é
disponível a quem quiser (como o ar, por exemplo). Note, ainda, que se parte da
premissa de que as pessoas são racionais e, por isso, tendem a obter o máximo de
vantagens com o mínimo de desvantagens. De acordo com a economia clássica, esse
comportamento maximizador dos agentes econômicos é o que permite uma
“autorregulação” da economia, sem necessidade de intervenções externas. Trata-se
da “mão invisível do mercado”, famosa em razão da obra “A Riqueza das Nações”,
de Adam Smith, marco da escola da economia clássica.
Racionalidade limitada dos agentes econômicos: trata-se de conceito que indica que
os agentes econômicos não são “perfeitamente” racionais, tanto em razão de
limitações humanas (como os limites da cognição do cérebro, além das incoerências
naturais do ser humano), como em razão de aspectos circunstanciais (especialmente
o fato de que é impossível ter informação completa sobre cada decisão a ser tomada,
o que leva as decisões a serem, em geral, tomadas com base em informações
incompletas, deduções e expectativas sobre incertezas). Esse conceito foi
especialmente desenvolvido por Herbert Simon, Nobel de Economia de 1978, cujo

20
principal objeto de estudo tratava dos processos de decisões, tanto os humanos como
os computadorizados.
Teoria dos custos de transação: trata-se do custo de negociar. Não se trata do custo
da produção de um bem em si (= custo de produção), mas, sim, do custo relacionado
à necessidade de se negociar, encontrar fornecedores e clientes, redigir contratos e
garantir o cumprimento desses contratos note, aí, a importância do Direito e da
estabilidade das relações jurídicas como elemento determinante para os custos de
transação de uma dada relação econômica. Agentes econômicos visam reduzir não
só seus custos de produção, mas também seus custos de transação.
O papel das instituições na economia e no desenvolvimento: Uma das linhas
teóricas que critica a economia clássica (e a economia neoclássica) é a escola da
economia institucional, cujos pensadores criticam, entre outras coisas, o fato de que
os economistas clássicos focaram em apenas uma das instituições: o mercado. Há,
porém, outras instituições que importam para o funcionamento da economia, as
quais têm relação não só com os custos de produção, mas também com os custos de
transação. Segundo o economista Douglass North, “instituições” são imposições
formais (leis, regras, constituições, etc.) e informais ( normas de comportamento,
convenções, códigos de conduta, etc.) que representam estruturas de incentivos.
Criadas pelo próprio ser humano, têm importância fundamental na medida em que
limitam as suas interações. Tais limitações, de um lado, implicam restrições às
escolhas individuais, mas, justamente por isso, de um outro lado, permitem reduzir
as incertezas em relação ao futuro. Portanto, amenizam os problemas de utilização
do mercado (ou seja, diminuem os custos de transação referidos acima).

Em síntese: A racionalidade limitada reside na impossibilidade dos indivíduos

realizarem, a cada momento, todos os cálculos necessários para a tomada de decisão
ideal. Diante disso, a construção das organizações institucionais deve incluir
padrões de conduta preventivos frente às incertezas associadas às relações
econômicas, tentando, assim, diminuir os impactos negativos de eventos
inesperados de modo a controlar fontes de instabilidade e gerar ganhos de eficiência.

21
Políticas públicas: políticas públicas são instituições (ver item 1.3, acima) que
resultam de decisões dos agentes políticos a serem implementadas na sociedade a
fim de atingir um determinado objetivo.

Políticas públicas distributivas: tratam da alocação de bens e/ou serviços a grupos

específicos da sociedade, custeados por toda a coletividade por meio do orçamento
público (total). Em geral, beneficiam grupos determinados (social ou
territorialmente) sem que outro grupo determinado seja diretamente prejudicado.

Políticas públicas redistributivas: tratam da alocação de bens e/ou serviços a grupos

específicos da sociedade, custeados por recursos vindos de outro grupo específico da
sociedade. Em geral, tem por efeito extrair recursos de um grupo e repassá-los a
outro, a fim de atingir objetivos como justiça social.

10. Peculiaridades da regulação de serviços públicos concedidos ou autorizados.

Regulação contratual e regulação normativa. Situação de monopólio natural e
introdução da competição. Compartilhamento de redes. Ponderação entre imposição
de obrigações de interesse público e rentabilidade do investimento privado.
11. Critérios para alocação de riscos nos contratos de concessão (comum,
patrocinada e administrativa). Alternativas de política tarifária e criação de
incentivos ao concessionário. Subsídio direto e subsídio cruzado. Pressupostos e
condições para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da concessão.
11.1. Critérios para alocação de riscos nos contratos.

Relevância: aumentar a eficiência econômica do contrato = reduzir seus custos.

Critérios:
a) Risco deve ser alocado na parte que tem maiores condições de gerenciá-lo: risco
deve ser alocado naquele que tem condições de (i) reduzir a probabilidade da
ocorrência de um evento maléfico ou (ii) maximizar a probabilidade da ocorrência de
um evento benéfico.

b) Risco deve ser alocado na parte que tem maiores condições de (i) mitigar suas
consequências danosas ou (ii) ampliar suas consequências benéficas.

22
c) Risco deve ser alocado à parte neutra ao risco, caso a outra parte seja avessa ao
risco, principalmente na impossibilidade de "externar" o risco:
- "Parte neutra ao risco" = aquela que precificará o risco
exatamente pela probabilidade dele ocorrer. Ex.: há 50% de chance de encontrar um
cano em uma escavação, causando custos adicionais de R$100 mil. A parte neutra ao
risco é aquela que adicionará ao valor do contrato os custos do risco x probabilidade de
ele ocorrer (no exemplo: R$100 mil x 50% = + R$50 mil ao valor do contrato). OBS.:
geralmente, o Estado é neutro ao risco, tendo em vista sua capacidade financeira.
- "Parte avessa ao risco" = aquela que precificará o risco em valor
maior do que a probabilidade de ele ocorrer. Ex.: pequena empresa, para a qual a
materialização do risco geraria grandes prejuízos, precificará o risco acima da média
(cobrará mais caro para assumir aquele risco).
- "Externar o risco" = transferir o risco a um terceiro. Ex.:
contratação de seguro.

MODELO DE CONTRATAÇÃO e ALOCAÇÃO DOS RISCOS: cada modelo tem

sua racionalidade econômica própria, que reflete na questão da matriz de riscos.
A) LEI 8666 e PREGÃO → Contrata-se uma solução previamente definida pela
Administração = PROJETO BÁSICO já fornecido pela Administração. Dessa forma, já que
o contratado não pode adequar o projeto básico, mas apenas segui-lo, o risco deve
ser alocado na Administração! CONSEQUÊNCIA: havendo necessidade de
adequação do contrato em decorrência de algum evento não previsto (risco), é
necessário que a Administração proceda ao equilíbrio econômico-financeiro do
contrato!

B) RDC → optando a Administração pela CONTRATAÇÃO INTEGRADA, a escolha da

solução é feito pelo contratado, que é quem elabora o PROJETO BÁSICO (Administração
fornece apenas um anteprojeto). Dessa forma, havendo necessidade de adequação do
projeto, NÃO será devido o reequilíbrio contratual! Por isso, há restrição à
celebração de aditivos nessa modalidade:
Art. 9º, §4º, Lei 12462/2011: "Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a
celebração de termos aditivos aos contratos firmados, EXCETO nos seguintes casos:
I - caso fortuito ou força maior; e
II - necessidade de alteração para melhor adequação técnica aos objetivos da
contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por
parte do contratado, observados os limites previstos no §1o do art. 65 da Lei 8.666/1993 (25 e 50% etc).
OBS.: §5º É possível que o anteprojeto preveja matriz de alocação
de riscos (mas a regra geral é a do §4º).

C) CONCESSÕES COMUNS e PPP → Segue a mesma racionalidade da contratação

integrada do RDC, salvo se a matriz de riscos prever a redistribuição de forma diferente,

23
considerando que tanto na Lei 8987 como na Lei 11079 não exigem que haja projeto básico
fixo, fornecido pela Administração (art. 31 da Lei 9074/95 autoriza a participação de autor
dos projetos na licitação para concessão de serviços públicos, o que inclui as PPPs).
RACIONALIDADE ECONÔMICA = otimização do projeto pelo contratado, que pode trazer
seu know how para otimizar. CONSEQUÊNCIA: como regra, NÃO há direito do contratado
ao reequilíbrio do contrato.

Alternativas de política tarifária e criação de incentivos ao concessionário.

Ex:
i) Linhas de crédito especiais nos Bancos Públicos : BNDES, p. ex. Benefício: é
possível o financiamento com custo de capital menor, de modo que a TIR poderá ser
menor sem perder a atratividade. Com isso, evita-se a utilização das PPPs;
ii) Mercado de Ações: concessionária pode abrir seu capital;
iii) Fundos de Investimentos
Subsídio Direto e Subsídio Cruzado.
O Subsídio Direto constitui receita adicional do prestador do serviço e é custeado
pelos cofres públicos. É o que ocorre, por exemplo, no sistema de ônibus do
Município de São Paulo, onde o valor das tarifas cobradas dos usuários não é
suficiente para arcar com o custo do serviço prestado e a lucratividade estabelecida
nos respectivos contratos de concessão.
Obs.: O artigo 119, parágrafo único da Constituição do Estado de São Paulo dispõe
que os serviços concedidos ou permitidos pelo Estado de São Paulo “não serão
subsidiados pelo Poder Público, em qualquer medida, quando prestados por
particulares”. A correta interpretação deste dispositivo constitucional é a de que ele
proíbe a concessão de subsídios para cobrir ineficiências do parceiro privado ou
prejuízos decorrentes exclusivamente da sua má administração ou má prestação do
serviço público. Não significa a impossibilidade de pagamento de quaisquer valores
para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou mesmo o
pagamento de subsídio direto, por exemplo, quando previsto tal providência desde
o início do contrato, a qual também deverá ser justificada pela necessidade de
manutenção da equação econômico-financeira do contrato.
O Subsídio Indireto ou Cruzado, por sua vez, encontra fundamento no princípio da
justiça social e consiste na fixação de tarifa reduzida ou até eventual gratuidade, para

24
determinada parcela de usuários, combinado com uma cobrança de tarifa mais
elevada de outro segmento de usuários, de forma a equilibrar a arrecadação global
decorrente de determinada prestação de serviço público. A prática do subsídio
cruzado é considerada uma das ferramentas mais poderosas para implementar
políticas redistributivistas, conciliando a manutenção do equilíbrio fiscal com a
ampliação do acesso da população a bens e serviços essenciais.

11.2. Equilíbrio econômico-financeiro

A “matriz de risco” do contrato se refere ao conjunto de cláusulas que distribuem

os riscos de cada parte contratante.
Áleas:
a) Álea ordinária (= normal) ou álea empresarial
i) não tem consequências se eventos inerentes à atividade (“risco do negócio”) —
ex. responsabilidade pelo transporte dos próprios insumos
ii) reajuste (automático, não é “revisão/repactuação”) se eventos previsíveis e
calculáveis — ex. índices de inflação, índices de juros, etc. Feito por apostilamento.
b) Álea extraordinária (= anormal)
Do tipo “álea econômica” = eventos imprevisíveis ou previsíveis, mas incalculáveis,
estranhos à vontade das partes
i) se impossibilidade absoluta de continuar resulta na rescisão, liberando-se ambas
partes (arts. 393 e 478 do CC; art. 78, XVII da Lei 8.666-93) = teoria da onerosidade
excessiva.
i) se de interesse público continuar o contrato resulta na revisão/reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato = teoria da imprevisão (rebus sic stantibus)

Em concessões comuns, presume-se a cargo da Administração, que deve manter as

“condições efetivas da proposta” (art. 37, XXI da CF)
Em PPPs (concessões patrocinadas e administrativas), contrato deve prever a
repartição de riscos (e de ganhos), inclusive fortuito/ força maior (art. 5o).

25
c) Álea administrativa.
Eventos imputáveis, direta ou indiretamente, à Administração à implica necessidade
de revisão/repactuação/reequilíbrio, a cargo da Administração que deu causa ao
evento:
i) Alteração unilateral do contrato pela Administração;
ii) Fato da Administração = ato da Administração na qualidade de contratante;
iii)Fato do príncipe = ato da Administração na qualidade de autoridade.

O reequilíbrio econômico-financeiro é cabível nas hipóteses em que:

a) uma das partes contratuais (Poder concedente ou Concessionária) suportar os
efeitos econômicos-financeiros de evento cujo risco havia sido atribuído à outra parte
(matriz de risco);
b) uma das partes contratuais suportar os efeitos econômico-financeiros de
descumprimento contratual da outra parte, ou de alteração unilateral do contrato
(quando permitida);
c) uma das partes contratuais se beneficiar do próprio descumprimento contratual,
ou de atraso no cumprimento de obrigação.

Mecanismos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro

Alteração do prazo contratual: Nesta modalidade, alonga-se ou

encurta-se o
prazo de recebimento de contraprestação
ou de tarifa pela Concessionária, sem
que para tanto ela tenha que realizar novos
investimentos.

Revisão da tarifa ou da contraprestação O aumento do valor da tarifa ou

da contraprestação (quando o caso) majora
o retorno econômico auferido pela
Concessionária, equilibrando o abalo
sofrido na economia da concessão em
razão do fato ensejador do reequilíbrio. De
outro lado, a redução destas tarifas ou da
contraprestação poderá transferir ao
usuário ou ao Poder Concedente os
ganhos de eficiência da Concessionária.

26
Aumento ou redução dos encargos da
Concessionária:
Alteração ou compensação de
obrigações pecuniárias assumidas pela
Concessionária:
Indenização:
Alteração de parâmetros de qualidade dos
serviços ou dos equipamentos previstos no
contrato, desde que não se afete a
adequação dos serviços:
Autorização para exploração de receitas
alternativas pelo particular:
Trata-se de mecanismo que reestabelece o
equilíbrio econômico da avença a partir da
alteração das obrigações, sejam elas
pecuniárias ou de outro gênero, atribuídas
inicialmente à Concessionária. É preciso
ressalvar, no entanto, que o aumento ou a
redução dos encargos do particular não
poderá implicar a descaracterização do
objeto contratual inicialmente avençado.
Os encargos impostos ao particular em
função dos fatos ensejadores do
desequilíbrio contratual poderão ainda ser
compensados, nos termos
do artigo 368 do Código Civil, com
eventuais obrigações pecuniárias do
particular
no âmbito do contrato (multas, ônus de
outorga ou outras).
O pagamento de valor pecuniário ao
particular ou ao Poder Concedente a título
de indenização constitui igualmente um
mecanismo suficiente para
restaurar o equilíbrio econômico-financeiro
da avença.
A variação dos parâmetros de qualidade
dos serviços e dos equipamentos a
serem aplicados na concessão pode
reduzir ou aumentar os custos do particular,
permitindo, assim, a normalização do
equilíbrio da avença. A fixação de
parâmetros mais exigentes ou de
equipamentos mais modernos poderá
igualmente normalizar o equilíbrio
contratual, em favor do Poder Concedente.
O acréscimo de receitas da
Concessionária ocasionado pela
autorização da exploração de receitas
alternativas pode igualmente ser utilizado
para recompor o
equilíbrio econômico financeiro inicialmente
contratado
27
12. Conceito de plano de negócio, taxa interna de retorno, amortização do
investimento, custo de capital, fluxo de caixa descontado e valor presente líquido.
Alternativas de captação de recursos pelo concessionário para financiar
investimentos na concessão.

O plano de negócios geralmente é o instrumento pelo qual o concessionário

demonstra a viabilidade da sua proposta econômica. Segundo Maurício Portugal
Ribeiro, “quando incluído como parte da proposta econômica, ou como seu anexo, o
plano de negócios avaliado como instrumento que dá substância à proposta
econômica. Nessa função, o plano de negócios, em regra, é avaliado como condição
de validade da proposta.
Taxa Interna de Retorno (“TIR”) da proposta: é a taxa que o investidor obtém em
média em cada ano sobre os capitais que se mantêm investidos no projeto
(“rendimentos”), enquanto o investimento inicial é recuperado progressivamente.
Basicamente, trata-se da aplicação de uma taxa de desconto que iguala o valor atual
líquido (ou valor presente líquido) dos fluxos de caixa de um projeto a zero. Com a
aplicação da TIR ao valor presente a fim de obter o resultado zero, poderá ser aferida
a rentabilidade do projeto. Caso a TIR inicial da proposta seja distinta da TIR aferida
após o evento ensejador do reequilíbrio, estará autorizado o reequilíbrio contratual
em função e na medida da diferença constatada.
Amortização: é um conceito contábil (os demais são mais propriamente conceitos
financeiros) e diz respeito ao tempo necessário para que um investimento perca seu
valor como investimento, tornando necessários novos investimentos. De qualquer
forma, para os fins de um contrato de concessão, o importante é compreender que o
artigo 2o, inciso III, da Lei Federal no 8.987/1995 determina que o investimento da
concessionária “seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou
da obra por prazo determinado”, ou seja, todos os investimentos realizados pela
Concessionária que sejam qualificáveis como bens reversíveis (vale dizer, bens que
reverterão ao Poder Concedente ao final da Concessão) devem ser amortizados ao
longo do prazo de vigência da Concessão.

Custo de capital: O Custo de Capital é um instrumento utilizado para se trazer os

fluxos de caixa projetados a valor presente, constituindo-se em uma das principais

28
medidas de avaliação de investimentos em concessões. A taxa de desconto
usualmente é representada pelo Custo Médio Ponderado de Capital (CMPC) ou
Weighted Average Cost of Capital (WACC). O cálculo do CMPC ou WACC é
comumente elaborado considerando três variáveis principais: o custo do capital
próprio, o custo da dívida (ou custo do capital de terceiros) e a estrutura de capital
adotada (ou alavancagem), que é a ponderação de cada componente em relação ao
total. A taxa interna de retorno (TIR) estimada para o projeto deve ser comparada ao
CMPC e, para indicar viabilidade econômico-financeira do projeto, deverá ser
superior a esse último.

Fluxo de caixa descontado: permite estimar o retorno esperado de um determinado

projeto ou empreendimento, sendo um dos critérios mais utilizados para a avaliação
econômico-financeira de projetos de concessão. O conceito de valor de um projeto,
pelo fluxo de caixa, está relacionado aos montantes e aos períodos nos quais os
fluxos de caixa livre, derivado das operações, estarão disponíveis. Para calcular o
fluxo de caixa futuro de um projeto, inicialmente projeta-se os seus resultados. A
estes, devem ser adicionadas as despesas com depreciação e subtraídos os
investimentos e a necessidade de capital de giro. Outros itens com efeito sobre o
fluxo de caixa do projeto também são considerados quando apropriado. Com isso, o
objetivo é estimar a capacidade de geração de caixa proveniente das operações
normais do projeto, ou seja, seu potencial de retorno financeiro em decorrência de
suas características operacionais.

Valor Presente Líquido (VPL): consiste na fórmula de matemática financeira que

considera o valor do dinheiro no tempo: o valor presente de pagamentos futuros
descontados a uma taxa apropriada, menos o custo do investimento inicial. Por meio
desse cálculo chega-se à expressão, em valores presentes, da soma dos benefícios e
custos projetados ao longo do prazo do investimento.

13. Legislação antitruste. Abuso de poder econômico e dominação dos mercados.

Estrutura básica do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Aspectos gerais
sobre controle dos atos de concentração e punição de condutas anticoncorrenciais.

A Lei de Proteção à Concorrência é uma norma que regula a competição por

excelência. Logo, é uma legislação concebida para estimular a disputa saudável de
agentes econômicos. Para tanto, prima pela eficiência e mitiga a autonomia de
vontade privada, impondo certos padrões éticos na competição.
Duas teorias doutrinárias sobre tutela da concorrência norteiam as legislações acerca
do tema, servindo de base para os mosaicos de proteção ao devido processo
competitivo, a saber:

29
a) Teoria da concorrência-condição: os partidários desta corrente entendem que a
concorrência traduz-se em um bem por si mesmo. Destarte, coíbe-se
preventivamente todo e qualquer acordo ou prática suscetíveis de desestabilizar a
estrutura concorrencial do mercado.
b) Teoria da concorrência-meio: os defensores desta linha de pensamento entendem
que os comportamentos efetivos dos agentes econômicos devem ser objeto de estudo
e análise, uma vez que não são todas as restrições que se mostram danosas ao
mercado, havendo situações em que estas restrições se traduzem em ganhos de
eficiência alocativa. Assim, somente se admite a intervenção do Estado, no sentido
de se cercear a livre-iniciativa para tutelar a concorrência de forma arrazoada, a fim
de proteger bens ou permitir o alcance de metas socialmente relevantes (rule of
reason). Destarte, esta teoria não coíbe, a priori, os acordos, monopólio e oligopólios,
reprimindo, tão somente, as modalidades de concorrência imperfeitas, deletérias ao
mercado.
Há de se ressaltar que a tutela da concorrência se trata de direito e interesse difuso,
uma vez que se caracteriza por sua transindividualidade, não podendo, sequer, ser
subsumida a determinado segmento de nossa sociedade. Observe-se que a utilização
dos mecanismos de mercado, por meio da prática de acordos e contratos
empresariais, é corriqueira nas grandes corporações. Todavia, coíbe-se que haja
prejuízo para o devido processo competitivo, por meio do abuso de poder
econômico.
Há que se ter em mente que concorrência se traduz na disputa saudável e
transparente envidada por agentes econômicos em busca de parcela de mercado
relevante no qual atuam. Por meio desse processo competitivo, os agentes, a fim
de ganhar mercado, ofertam produtos qualitativamente diferenciados, por preços
quantitativamente menores, fato que permite ao consumidor final a aquisição desses
produtos e alcançar níveis satisfatórios de bem-estar socioeconômico.

Controle de estruturas de mercado

O controle de estruturas, que visa submeter ao Sistema Brasileiro de Proteção à

Concorrência a apreciação sobre os atos empresariais que possam vir a representar
concentração e domínio de mercados. Os atos de concentração são todos aqueles
que, no caso concreto, visam a qualquer forma de concentração econômica
(horizontal, vertical ou conglomeração), seja por meio de fusão ou de incorporação
de empresas, de constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou
qualquer forma de agrupamento societário.
Os atos de concentração podem ter efeitos negativos e positivos sobre o bem-estar
econômico, daí a necessidade de sua apreciação e análise em cada caso concreto. Os
efeitos NEGATIVOS decorrem de um eventual exercício de poder de mercado pela
empresa concentrada, podendo gerar aumento de preços, fundamentalmente. Já os
efeitos POSITIVOS derivam de economias de escala, de escopo, de redução de

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custos de transação, entre outros, que podem proporcionar vantagens competitivas
para as empresas participantes.

Mister se faz proceder, então, a uma análise dos custos e dos benefícios dos atos de
concentração, podendo ser aprovados aqueles que gerarem efeitos líquidos positivos
para o bem-estar econômico e a reprovação ou a adoção de medidas corretivas em
relação àqueles que gerarem efeitos líquidos negativos. É defeso aos agentes
privados, total ou parcialmente, a prática de mecanismos de mercado que se
traduzam em atos de concentração que: a) impliquem eliminação da concorrência
em parte substancial de mercado relevante; b) possam criar ou reforçar uma
posição dominante; ou c) possam resultar na dominação de mercado relevante de
bens ou serviços.

Concentração Horizontal: é a concentração que envolve agentes econômicos

distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em um
determinado mercado relevante.
Concentração Vertical: é a concentração que envolve agentes econômicos distintos,
que ofertam produtos e serviços diversos, fazendo parte da mesma cadeia produtiva.

Regra da Razão (rule of reason): instituto de caráter antitruste, originado no Common

Law e construído pela jurisprudência dos EUA no início do séc. XX. É imprescindível
para a hermenêutica e subsunção da legislação antitruste, sendo marco divisor da
licitude ou ilicitude no processo competitivo.
Fundamenta-se na tolerância e aceitação de determinadas restrições à concorrência,
uma vez que elas fomentam a rivalidade econômica no mercado pertinente, sendo,
portanto, consideradas razoáveis, enquanto outras, por impedirem o
desenvolvimento econômico e o estabelecimento de agentes concorrentes,
traduzem-se em restrições não razoáveis e deve ser coibidas.
A regra da razão significa, portanto, um instituto de hermenêutica teleológica, por
meio da qual a eficácia restritiva de concorrência de determinado ato, a princípio
abusivo, é confrontado com seus efeitos futuros, em seu respectivo mercado
relevante. Assim, quando se verificar que tais efeitos traduzir-se-ão em fatores
promotores da concorrência tal prática passa a ser razoável. Dessarte, não há como se
avaliar se uma conduta irá caracterizar infração à ordem econômica, senão no caso
concreto.

No Brasil pode ser extraída do art. 173, §4o da CF, considera-se DESARRAZOADOS
apenas os atos de concentração econômica que visem à DOMINAÇÃO DOS
MERCADOS, à ELIMINAÇÃO DA CONCORRÊNCIA e o AUMENTO
ARBITRÁRIO DO LUCRO.

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Mercado relevante: Entende-se o espaço no qual dois ou mais agentes privados,
concorrentes entre si, vão aplicar seus respectivos mecanismos e disputar
consumidores. Se trata do espaço da concorrência.

Gun Jumping: A análise prévia dos atos de concentração de mercado prevista no

art. 88 da Lei 12.529/2011 deve ser realizada pelo CADE. Antes da homologação de
tais atos, é vedada a prática de atos de concentração de mercado, que serão
considerados nulos,e autorizam a imposição de sanções, a pessoas jurídicas e partes
envolvidas. Nesse contexto, surge o gun jumping, que seria o precipitar-se das
partes envolvidas em atos de concentração de mercado.

Controle de condutas anticoncorrenciais

É o controle do mercado que visa reprimir (a posteriori) as condutas que se

traduzem em infrações à Ordem Econômica. Estão previstas no art 36 da lei 12.529.

Art. 3 Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não
sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente
econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste
artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de
alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por
cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores
específicos da economia.

Como preceitua o artigo 36 da Lei Antitruste, uma vez que a conduta de

determinado agente econômico tenha a potencialidade de produzir os efeitos
nocivos elencados na referida lei, mesmo que não alcance, restará caracterizada a
infração passível de sanção pelo Estado. Percebe-se, portanto, que estas infrações
administrativas possuem caráter objetivo, prescindindo de dolo ou culpa. O §3º do
mesmo artigo apresenta um rol exemplificativo de condutas abusivas. No mais, a
leitura da lei basta.

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