842.

9(469: 3) EDITORA QUARTIER LATIN DO BRASIL

Rua Santo Amaro, 316-Centro -São Paulo - Brasil

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www.quartierlatin. art.br

DA FAC
pIREITOC.
DE

Coordenação editorial: Vinicius Vieira

Diagramação: Paula Passarelli

Revisão gramatical: José Ubiratan Ferraz Bueno,

André Ricardo Gomes de Jesus eJuliana Hass
Capa: Miro Issamu Sawada

MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (coordenação). Tratado Luso-Brasileiro

da Dignidade Humana - São Paulo : Quartier Latin, 2008.

ISBN 85-7674-348-5

1. Direitos Fundamentais. 2. Dignidade da Pessoa Humana. I. Titulo

Indices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direitos Fundamentais

TODOSOSDIREITOS RESERVADOS. Proibida areprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo,
reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada amemorização e/ou arecuperação total ou parcial, bem como aespecialmente por sistemas gráficos, microflmicos, fotográfcos,
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processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra eà sua editoração. Aviolação dos direitos autorais épunível como crime (art. 184 e
parágrafos do Código Penal), com pena de prisão emulta, busca eapreensão eindenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610. de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
 DIGNIDADE HUMANA EA PROTEÇAODOS
DIREITOS SOCIAIS NOS PLANOS GLOBAL,
REGIONAL E LOCAL"

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Dignidade humana, direitos humanos eos direitos econômicos, sociais eculturais.
3.A proteção dos direitossociais nos sistemasglobal eregional. 4. Aprincipiologia dos dircitos sociais. 5. Proteção
dos direitos sociais na Constituição Brasileira de 1988. 6. Conclusão.

Flávia Piovesan
Professora doutora em Direito Constitucional eDireitos Humanos da Pontificia Universidade Católica de SãoPaulo:
Professora de Direitos Humanos dos Programas de Pás-Graduação da Pontificia Universidade Católica de São
Paulo, da Pontificia Universidade Católtca do Paraná eda Universidade Pablo de Olavide (Sevilha,
Espanba)
Vsiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e2000), visiting fellow do
for Brazilian Studies da University of Oxford (2005); visiting fellow do Max Planck Institute for Center
Comparative Public Law and International Law (Heidelberg- 2007 e2008)
Membro do CLADEM(Comit Latino-Americano edo Caribe paraa
Conselbo Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana emembro daDefesa dos Direitos da Mulber); membro do
SUR-Human Rigbts University Network
O90-DlGNIDADE HUMANA EAPROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NOS PLANOS GLOBAL, REGIONAL ELOCAL

1. INTRODUÇÃO
Como compreender os direitos sociais sob aperspectiva da concepção contemporânea de
manos e do valor da dignidade humana? Em quc medida merecem oS direitos sociais o direitos hu-
importincia conferido aos direitos civis epolíticos> Qual éa principiologia aplicável aos mesmo grau de
Qual éo alcance de sua proteção nas csferas global, regional clocal? Quais são os principais direitos sociais?
sua efetivaimplementaço? Apartir de um diálogo glbal, regional elocal, quais são as para a
perspectivas para
desafios
avançar na proteção dos direitos sochais?
São estas as questöes centrais ainspirar o prescnte cstudo, que tem por objetivo maior
enfocarhumaprote-
ção dos direitos sociais sob os prismas global, regional c local, com ênfase no valor da dignidade
referência ética maior aorientar a ordem jurídica interna e internacional.

2. DIGNIDADE HUMANA, DIREITOS HUMANOS EOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E

CULTURAIS
Os direitos humanos refletem um construído axiológico, a partir de
um espaço simbólico de Jutae
ação social. No dizer de Joaquin Herrera Flores', comnpõem uma
em que traduzemn processos que abreme consolidam espaços de
racionalidade de resistência, na medida
luta pela dignidade humana. Invocarm
uma plataforma emancipatória voltada à proteção da dignidade humana. No
Lafer, lembrando Danièle Lochak, realça que os direitos humanos não mesmo sentido, Celso
não compõem ahistória de uma marcha triunfal, nem a traduzem uma história linear
a história de um combate.
história de uma causa perdida de antemão, mas
Enquanto reivindicações morais, os direitos humanos nascem quando devem e
realca Norberto Bobbio, os direitos humanos não nascem podem nascer. Como
todos de uma vez e nem de uma vez por todas³.
Para Hannah Arendt, os direitos humanos não são um
dado, mas um construído, uma invenção humana,
em constante processo de construção e reconstrução.
Considerando a historicidade dos direitos humanos, destaca-se a chamada
de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela concepção contemporânea
ração de Direitos Humanos de Viena de 1993.
Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Decla
Esta concepção é fruto do movimentode
internacionalização dos direitos humanos, que surge, no pós
guerra, como resposta às atrOcidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. E neste cenário que se
Vislumbra o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a
ordem internacional. A barbárie do totalitarismo significou a
por meio da negação do valor da pessoa humana como ruptura do paradigma dos direitos humanos,
valor fonte do Direito. Se a Segunda Guerra
significou a ruptura com os direitos humanos, o Pós-Guerra deveria
palavras de Thomas Buergenthal: "O moderno Direito significar a sua reconstrução. Nas
Internacional
meno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às
dos Direitos Humanos é um fenô
monstruosas violações de direitos huma
Um especial agradecimento éfeito ao Max Planck
fellowship que tornou possível este estudo. Institute for Comparative Public Lawand International Law
(Heidelberg) pela
oaquín Herrera Flores, Direitos Humanos, Interculturalidade e Racionalidade de
Cels Laler, prelácio ao livro Direitos
Humanos e Justica Internacional, Flávia Pjovesan, Resistência, mimeo, p. 7.
tNorbers Bobbio, Era dos Direilos, Irad. Carlos Nelson São Paulo, ed. Saraiva, 2006, p. XAIl.
Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1988.
Haftiah Asend1, hs Origens do Tolalitarismo, trad. Roberto Raposo,
ds Direitos Hurmanos: Um diálogo om o Rio de Janeiro, 1979, A respeito, ver também Celso Lafer, A
pensarmento de Hannah Arendt, Cia das Letras, São Reconstruçao
afirrna lgnaty Sahs: "Ná Se insistirá nunca o Paulo,
bastante sobre o falo de uue a ascensão dos direitos é 1988,
p. 134. No mesmo sente
Oquisads, as vEES, DN barric adas, emum fruto de lutas, que os direitos s
aricularnen reivindicaps e en eslandartes deprocesso histórico cheio de vicissitudes, por meio do ual as
luta anles de necessicdacdes e as spiraçoes
Hurmans e Cidadania, In: Direitos Humanos no Século XXI, serem reconhecidos como direitos". (lgnacy Sachs, DesenvolvimenO, Dc
1998, D.156), Para Allan Rosas: "O conceito de
progressivo. (...) (Odebale a respeilo do que sáo os direilos humanos e como devenm ser detinidos éparte e
direitos humanos e seip
passadoe de nos50 preserle." (Allan kosas, So-Called Rights of the Third Generation, lo: Asbiorn Eide,
parcela de nossa historla, de t
Econornic, Social and Cultural kights, Martinus Nijhoff Catarina Krause e Allan KOsY
Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p. 243).
 FLÁVIA PloVESAN -397

nos da era Hitler e àcrença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de
proteção internacional de direitos humanos existisse,
Fortalece-se aidéia de que aproteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao domínio reservado do
Estado, porque revela tema de legítimo interesse internacional. Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em
que aforma pela qual oEstado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição domés
tica, decorrência de sua soberania. Para Andrew Hurell: "O aumento significativo das ambições normativas
da sociedade internacional é particularmente visível no campo dos direitos humanose da democracia, com
base na idéia de que as relações entre governantes egovernados, Estados ecidadãos, passan aser suscetíveis de
legitima preocupaço da comunidade internacional; de que os maus-tratos a cidadãos e a inexistência de
regimes democráticos devem demandar ação internacional; eque alegitimidade internacional de um Estado
passa crescentemente adepender do modo pelo qual as sociedades domésticas são politicamente ordenadas".
Neste contexto, a Declaração de 1948 vem a inovar a gramática dos direitos humanos, ao introduzir a
chamada concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade
destes direitos.
Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a
condição de pessoa éo requisito único para atitularidade de direitos, considerandoo ser humano como um
ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco àcondi
Ção humana. Istoporque todo ser humano tem uma dignidade que lhe é inerente, sendo incondicionada,
não dependendo de qualquer outro critério, senão ser humano. Ovalor da dignidade humana, incorporado
pela Declaração Universal de 1948, constitui o norte eolastro ético dos demais instrumentos internacio
nais de proteção dos direitos humanos. Todos eles introjetam, no marco do positivismo internacional dos
direitos humanos, a dignidade humana como um valor fundante.
Sob oprisma juridico, percebe-se que aprimazia da pessoa, fundada na dignidade humana, éresposta
àaguda crise sofrida pelo positivisno juridico. Tal crise éemblematicamente associada àderrota do fascis
mo na Itália e do nazismo na Alemanha. Estes movimentos políticose militares ascenderam ao poder
dentro do quadro da legalidade e promoveram a barbárie em nome da lei, como leciona Luis Roberto
Barroso.Basta lembrar que os principais acusados em Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a
obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Neste mesmo sentido, ressalta-se ojulgamento
de Eichmann em Jerusalém, em relação ao qual Hannah Arendt desenvolve a idéia da "banalidade do mal",
ao ver em Eichmann um ser esvaziado de pensamentoe incapaz de atribuir juízos éticos às suas ações.
Neste contexto, ao final da 2 Guerra Mundial, emerge a grande crítica e repúdio àidéia de um
ordenamento jurídico indiferente avalores éticos, captado pela ótica meramente fomal. Intenta-se area
proximação da ética edo Direito e, neste esforço, surge aforça normativa dos principios, especialmente, do
princípio da dignidade humana. Há um reencontro com o pensamento kantiano, com as idéias de morali
dade, dignidade, Direito cosmopolita epaz perpétua. Para Kant, as pessoas e, em geral qualquer espécie
racional, devem existir como umn fim em si mesmo e jamais como um mei0, a ser arbitrariamente usado
para este ou aquele propósito. Os objetos têm, por sua vez, um valor condicional, enquanto irracionais, por
isso, são chamados "coisas", substituíveis que são por outras equivalentes. Os seres racionais, ao revés, são
Thomas Buergenthal, International human rights, op. cit., p. 17. Para Henkin: "Por mais de meio século, o sistema internacional tem
5
demonstrado comprometimento com valores que transcendem os valores puramente "estatais", notadamente os direitos humanos, e
tem desenvolvido um impressionante sistema normativo de proteção desses direitos". (Unternational law, op. cit., p. 2). Ainda sobre
o processo de internacionalização dos direitos humanos, observa Celso Lafer: "Configurou-se como a primeira resposta jurídica da
comunidade internacional ao fato de que o direito ex parte populi de todo ser humano àhospitabilidade universal só começaria a
viabilizar-se se o "direito a ter direitos", para falar com Hannah Arendt, tivesse uma tutela internacional, homologadora do ponto de
vista da humanidade. Foi assim que começou efetivamente ser delimitada a "razão de estado" e corroída a competência reservada
da soberania dos gOvernantes, em matéria de direitos humanos, encetando-se a sua vinculação aos temas da democracia e da paz".
(Prefácio ao livro Os direitos humanos como tema global, op. cit., p. XXVI).
6
Andrew Hurrell, Power, principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided world, In: Tim Dunne e Nicholas).
Wheeler, Human Rights in Global Politics, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p. 277.
Luis Roberto Barroso. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. www.direitopublico.com.br
 S98- DIGNIDADE HUMANA EAPROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NOS PLANOS GLOBAL, REGIONAL ELOCAL

chamados "pessoas", porque constituem um fim em si mesmo, têm um valor

insubstituíveis e únicos, não devendo ser tomados meramente como meios. As pess0as são
dignidade, na medida em que têmum valor intrínseco. Deste modo, ressalta
nidade, na pessoa de cada ser, sempre como um fim mesmo, nunca como um Kaant,
intrínseco absoluto
mein deve-se tratadrotadaahsurmad-e
autonomia'a base da dignidade humana ede qualquer criatura racional.
éintimamente conectada com aconcepção de autonomia, por meio de um Lembra queAdaiidéia
ciona de'Kant que a
princíParapio universal da berdade
dade, que, idealmente, é ofundamento de todas as ações de seres racionai_l0
categórico universal dispõc: "Aja apenas de forma a queasua máxima possa converter-seKant ao , o morali-
em uma lei universal"1,
Além de afimar a universalidade dos direitos humanos, a Declaração mesimmopertaetmpoivo
visibilidade dos direitos humanos, a partir de uma visão integral de direitos.UniAversal
acolhe a da
idéia ind-
politicos condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e& garantia dos ddireitos
deles éviolado, os demais também osão. Os direitos humanos culturaise vice-versa. civis e
compõem,
interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catalogo de dreitosass1m, uma unidadeeQuando um
logo de direitos sociais,econômicos e culturais.
Para Asbjom Eide:"The term "social rights', sometimes called
civis e políticos ce,
indivisivel,
whose function is to protect and to advance the enjoyment of basic "socio-economic
rights', to
human needs and refers rights
material conditions for alife in dignity. The foundations of these rights in human to
ensure
rights law is thein
the Universal Declaration of Human Rights, Article 22:
to social security and is entitled to realisation,
Everyone, as a member of society, has found
through national effort and international the right
state, of the economic, social andcooperat ionriohand
in accordance with the organisation and resources of each
indispensable for his cultural
dignity and the free development of his personality"12,
Ao examinar a indivisibilidade e a
interdependência dos direitos humanos, leciona Hector Gros Esni.
ell: "Só o reconhecimento integral de todos estes direitos
pode assegurar a existência real de cada um deles
já que sem a efetividade de gozo dos direitos
econômicos, sociais e
reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidadeculturais,
os direitos civis e políticos se
dos
efetividade da iberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos direitos civis e políticos, sem a
carecem, por sua vez, de verdadeira significação. Esta idéia da necessária econômicos, sociais culturais
e
integralidade, interdependencia e
A teoria moral kantiana exerceu enorme influência nos
fundamentos de diversas teorias sobre direitos. A respeito, consultar Jeremy
Waldron (ed.), Theories of Rights, Oxford/New York, Oxford University Press, 1984.
Significativas teorias sobre direitos humanos tendem a enfatizar a importância e o valor da
autónoma é aquela que é autora de sua própria vida. Sua vida é o que ela faz dela. (...) autonomia pessoal. Para J. Raz: "Uma pessoa
Uma pessoa é autônoma somente se tem uma
variedade de escolhas aceitáveis disponíveis para serem feitas e sua vida se torna o resultado das
pessoa que nunca teve uma escolha efetiva, ou, tampouco, teve consciência dela, ou,
escolhas derivadas destas opções. Uma
ainda, nuncaexerceuo direito de escolha de
forma verdadeira, mas simplesmente se moveu perante a vida não é uma pessoa
autônoma". (1. Raz.
Waldron (ed.), Theories of Rights, Oxford/New York, Oxford University Press, 1984, p. 191). J. Right-Based Moralities, In: Jeremy
Raz, em na existëncia
individual1sta da autonomia pessoal, acentua que: "A existência de diversas escolhas consiste, em parte,crítica ao entoque
de niotal
cea
ondições sociais. (...) O ideal da autonomia pessoal é incompatível com o
A respeito, ver Irnmanuel Kant, Allen W. Wood (ed.), Fundamental individualismo moral." Raz, op. cit. p. 192-199
(0.
New York, The Modern Library, 2001, p.185-186; p.
Principles of the Metaphysicas of Morals, In: Basic Wriings O a
192-193.
A tespeito, ver Irnnanuel Kant, Fundarnental Principles of the
New York, The Modern Library, 2001, p. 178.
Metaphvsicas of Morals, In: Basic Writings of Kant, Allen W. ouu
12 Asbjorn fide, Social Rights, In: khona K.M. Smith e Christien van den Anker. The
essentials of Human Rights, LOndte
krnold, 2005, p.234, Para Ashorn Eide: "Economic, social and cultural rights constitute three interrelated components oa
mprehensive package. The different components also have links to civil and political rights. At the core of social
to an adequate slandard of living. The enjoyment of this right rigcary
subsistenE rights - adequate food and nutrition rights, clothing,requires,
housing atanda necessary
minimum, conditions
that everyone shall Closely
of care. enjoy related
u this
to this
is the right o larnilies to assistance (...). In order to enjoy these social rights, there is also a need to enjoy certain economic rights.
These are the right to propery, the right lo work and the right to social security. (..) The notion of cultural rights is more complex.
(.) culural rights ontain the following elements: the right lo take part scientific
the benefits of
progress and its applicalions, the right to benelit Irom the prolection of the moral andlife,material
cultural the right to enjoy
interests resulting from any scientific,
literary or artistic production of which the benefliciary is the author, and the freedom indispensable for scientific research and creative
activity". Asborn Eide, Economic, Social and Culural Rights as Human Rights, In: Eide, A, C. Krause and A. Rosas (eds), Economic,
Social and Cultural Rights: a texthook. 2nd revised edition, Dordrecht:
Martinus Nihoff Publishers, 2001, P. ?
 FLÁVIA PIoVESAN - 399

indivisibilidade quanto ao conccito e à rcalidade do conteúdo dos dircitos humanos, que de certa forma
está implicita na Carta das Nações Unidas, se compila, se amplia ese sistematiza em 1948, na Declaraço
Universal de Direitos Humanos, c se reafirma definitivamente nos Pactos Universais de Direitos Huma
nos, aprovados pela Assembléia Geral em 1966, e em vigéncia desde 1976, na Proclamação de Teer de
1968 ena Resolução da Assembléia Geral, adotada em 16 de dezembro de 1977, sobre os critérios emeios
para mellhorar o gozo cfetivo dos dircitos c das liberdades fundamentais (Resolução n. 32/130)*.
Apartir da Declaração de 1948, comcça ase desenvolver oDireito Internacional dos Direitos Huma
nos, mediante aadoço de diversos instrumentos internacionais de proteção. ADeclaração de 1948 confe
re lastro axiológico eunidade valorativa acste campo do Direito, com ênfase na universalidade, indivisibilidade
e interdependência dos direitos humanos.
O
processo de universalização dos direitos humanos permitiu aformação de um sistema internacional
de proteço destes direitos. Este sistema éintegrado por tratados internacionais de proteção que refletem,
sobretudo, aconsciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o
consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parâme
tros protetivos mínimos - do "mínimo éico iredutível". Neste sentido, cabe destacar que, até agosto de
2007, oPacto Intemacional dos Direitos Civis ePolíticos contava com 160 Estados-partes; oPacto Inter
nacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais contava com 157 Estados-partes; a Convenção
contra a Tortura contava com 145 Estados-partes; a Convenço sobre a Eliminação da Discriminação
Racial contava com 173 Estados-partes; a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mu
Iher contava com 185 Estados-partes eaConvenção sobre os Direitos da Criança apresentava amais ampla
adesão, com 193 Estados-partes4.
Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteção, que buscam internaciona
lizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, América eAfrica. Adicionalmen
te, háum incipiente sistema árabe ea proposta de criação de um sistema regional asiático. Consolida-se,
assim, a convivência do sistema global da ONUcom instrumentos do sistema regional, por sua vez, integrado
pelo sistema americano, europeu e africano de proteção aos direitos humanos.
Os sistemas global eregional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e prin
cipios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos, no
plano internacional. Nesta ótica, os diversos sistemas de proteção de direitos humanos interagem em benefi
ciodos indivíduos protegidos. O propósitoda cocxistência de distintos instrumentos jurídicos -garantindo
os mesmos direitos - é, pois, no sentido de ampliar e fortalecer a proteção dos direitos humanos. Oque
importa éograu de eficácia da proteço, e, por isso, deve ser aplicada anorma que, no caso concreto, melhor
proteja a vítima. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam, intera
gindo comosistema nacional de proteção, a fim de proporcionar a maior efetividade possível na tutela e
promoção de direitos fundamentais. Esta é, inclusive, alógica eaprincipiologia próprias do Direito Interna
cional dos Direitos Humanos, todo ele fundado no princípio maior da dignidade humana.
Aconcepço contemporánea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de universalização e
internacionalização destes direitos, compreendidos sob o prisma de sua indivisibilidadel5, Ressalte-se que
aDeclaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera aconcepção da Declaração de 1948, quan
do, em seu parágrafo 5°, afirma: "Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter
relacionados. Acomunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e
equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase".

Hector Gros Espiell, Los derechos económicos, sociales y culkurales en el sistema interamericano, San José, Libro Libre, 1986, p. 16-17.
14 Arespeito, consultar Human Development Report, UNDP, New York/Ox•ord, Oxford University Press, 2007.
15
Note-se que a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre aEliminação da
Discriminaça£o contra a Mulher, aConvenção sobre os Direitos da Criança e a Convenção para a Proteção dos Direitos dos
Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias contemplam não apenas direiltos civis e pliticos, mas também direitos
Sociais, econômicos e culturais, o que vem a endossar a idéla da indivisibilidade dos direitos humanos.
 O0 - DIGNIDADE HUMANAEA PROTECÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NOS PLANOS GLOBAL, REGIONAL E LOCAL

Logo, a Declaração de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a

sibilidade dos direitos humanos, revigorando olastro de legitimidade da chamada
nea de direitos humanos, introduzida pela Declaração de 1948. Note-se que,
uniConcepção
versalidade
indiyi.
ea

Guerra", a Declaração de 1948 foi adotada por 48 Estados, com

Viena de 1993 estendc, renova e amplia o consenso sobre a universalidade e
Assim, enquant
abstenções. o contemporá-
consenso
idadeDecdosdaracddiaoo"rpeótsosde
individossibildireitos
humanos. A Declaração de Viena afirma ainda a interdependência entre os valores
democraciac desenvolvimento.
Não há direitos humanos sem democracia e nem tampouco democracia sem direitos
dizer, oregime mais compatível com a proteção dos direitos humanos é oregime
hhumanuosma.nosVal, e
140 Estados, dos quase 200 Estados que integram a ordem democrático.
eleições Atpeuarlimódienctaes,,
internacional, realizam
Contudo, apenas 82 Estados (o que representa 57% da população mundial) são
democráticos. Emn 1985, este percentual era de 38%, compreendendo 44 Estado_l6 consiOderados
pleno plenamente
direitos políticos pode implicar o "empoderamento" das populações mais exercíciode dos
vulneráveis, o aumento
capacidade de pressão, articulação e mobilização políticas. Para Amartya Sen, os direitos políticos (incl-sua
indo a liberdade de expressão e de discussão) são não apenas fundamentais
demandar srespostas poli-
ticas às necessidades econômicas, mas são centrais para a própriaformulação destas necessidades
para

indivisibilidade dos direitos humanos, há de

Além disso, em face da
equivocada noção de que uma classe de direitos (a dos direitos
ser
defin itivament
civis e políticos) merece inteiro
econômi
e cas!?
afastada a
mento e respeito,enquanto direitos sociais, econômicos e culturais).reconheci-
outra classe de direitos (a dos ,
a0 revés,
merece qualquer observância. Sob a ótica normativa internacional, está
não
sociais, econômicos culturais
concepção de que os direitos e definAitiidéia
vamentdaenão-aci
não são direitos
legais. superada
ona-
a
bilidade dos direitos sociais é meramente ideológica e não científica. So eles autênticos e verdad
direitos fundamentais, acionáveis, exigíveis e demandam séria e responsável observância. Por isso, devem o
reivindicados comodireitos enão como caridade,generosidade ou compaixão.
Como aludem Asbjorn Eide e Allan Rosas: "Levar os direitos econômicos, sociais e culturais a séño
impica, ao mesmo tempo, um compromisso com a integração social, a solidariedade eaigualdade, incluindo
a questão da distribuição de renda. Os direitos sociais, econômicos e culturais incluem como preocupação
central a proteção aos grupos vulneráveis. (...) As necessidades fundamentais não devem ficar condicionadas
à caridade de programas e políicas estatais, mas devem ser definidas como direitos"13.
A compreensão dos direitos econômicos, sociais e culturais demanda ainda que Se recorra ao direito
ao desenvolvimento. Para desvendar o alcance do direito ao densenvolvimento, importa realçar, como
afirma Celso Lafer, que, no campo dos valores, em matéria de direitos humanos, a consequência de um
sistema internacional de polaridades definidas - Leste/Oeste, Norte/Sul - foi a batalha ideológica ente
os direitos civis e políticos (herança liberal patrocinada pelos EUA) e os direitos econômicos, socias e
culturais (herança social patrocinada pela então URSS). Neste cenário surge o "empenho do lerer
Mundo de elababorar uma identidade cultural própria, propondo direitos de identidade cultural coe
tiva, como o direito ao desenvolvimento"19, 146
por
É, assim, adotada pela ONU a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, em 1986, do
do Conteúdo
Estados, com um voto contrário (EUA) e 8 abstenções. Para Allan Rosas: Arespeito Declaraçãode
direito ao desenvolvimento, três aspectos devem ser mencionados. Em primeiro lugar, a concebida no
1986 endossa a irnportáncia da participação. (...) Em segundo lugar, a Declaração deve ser

York/Oxford, Oxíord
New
16 Consultar UNDP, Muman Devekopment keport 2002: Deepening democracy in a fragmented world,
Universily Press, 2002. Allan
17 Armartya Sen, Foreword ao livro "Pathologies of Power", Paul Farmer, Berkeley, University of CalitorniaEide,
r eCatarina
na Krause e
Asbjorn 17-18. 1999.
Astjorn fide e Alla kosas, fconomic, Social and Cultural Rights: AUniversal Challenge. In: 1995, p.
Rsas, Ir onomic, Sorial and Cultural Kights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, Paulo, Paz e Terra,
São
CelsLaler, (onuéuio, Dsarnamento, Direilos llunanos: reflexões sobre uma experiência diplomática,
 FLÁVIA PoVESAN -401

contexto das necessidades bisicas de justiça social. (..)Em terceiro lugar, a Declaraçãoentatiza tantoa
necessidade de adoção de programas epolíticas nacionais, como da cooperação internacional
O artigo 2 da Declaração sobreo Direitoao Desenvolvimento de 1986, consagra que: A pessoa
humana é osujeito central do desenvolvimento c deve ser ativa participante e beneficiária do direito a0
desenvolvimento." Adiciona o artigo 4° da Declaracão que os Estados têm o dever de adotar medidas,
individualmente ou coletivamente, voltadas a formular políticas de desenvolvimento internacional, com
vistas a tac1l1tar a plena realização de direitos, acrescentando que a efetiva cooperação internacionale
essencial para prover aos países em desenvolvimento meios que encorajem o direito ao desenvolvimento.
Odireito ao desenvolvimento demanda uma globalização ética e solidária. No entender de Mohammed
Bedjaqui: "Na realidade, a dimensão internacional do direito ao desenvolvimento é nada mais que o direito a
Reflete uma demanda crucial
uma repartição equitativa concernente ao bem estar social e econômico mundial.
aceitam o fato de um
de nosso tempo, na medida em que os quatro quintos da população mundial não mais
As assimetrias
quinto da população mundial continua a construir sua riqueza com base em sua pobreza"1,
mundia".
globais revelam que a renda dos 1% mais ricos supera a renda dos 57% mais pobres na esfera
by
Como atenta Joseph E. Stiglitz: "The actual number of people living in poverty has actually increased 2.5
almost 100 million. This occurred at the same time that total world income increased by an average of
percent annually", Para aWorld Health Organization:poverty is the world's greatest killer. Poverty wields its
destructive influence at every stage of human life, from the moment of conception to the grave. It conspres
who suffer from it2,
with the most deadly and painful diseases to bring a wretched existence to all those
expansão das liberdades
O desenvolvimento, por sua vez, háde ser concebido como um processo de
Acrescente-se, ainda, que
reais que as pessoas podem usufruir, para adotar a concepção de Amartya Sen.
direito universal e inalienável,
a Declaração de Viena de 1993 enfatiza ser o direito ao desenvolvimento um
Declaração de Viena reconhece a
parte integral dos direitos humanos fundamentais. Reitere-se que a
humanos.
relação de interdependência entre a democracia, o desenvolvimentoe os direitos
humanos, do valor da
Feitas essas considerações a respeito da concepção contemporânea de direitos
sociais e culturais,
dignidade humana e o modo pelo qual se relacionam com os direitos econômicos, dos
Pacto Internacional
transita-se à anáise da proteção internacional a estes direitos, com ênfase no
em matéria de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no Protocolo Adicional à ConvençãoAmericana
direitos econômicos, sociais e culturais ("Protocolo de San Salvador").

Rosas, Economic, Social and Cultural Rights,

20 Allan Rosas, The Right to Development, In: Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan
Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston e Londres, 1995, p. 254-255.
and Prospects, 1991, p. 1182.
21 Mohammed Bedjaqui, The Right to Development, in M. Bedjaoui ed., International Law: Achievements
consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 19.
22 A respeito, 2003, p. 06. Acrescenta o autor:
Joseph E. Stíglitz, Globalization and its Discontents, New York/London, WW Norton Company,
23
is about transforming societies, improving the lives of the poor, enabling everyone have achance at success and
"Development
access to health care and education." (op.cit.p.252).
24 Paul Farmer, Pathologies of Power, Berkeley, University of California Press, 2003, p.50.
De acordo com dados do relatório "Sinais Vitais", do Worldwatch Institute (2003), a desigualdade de renda se reflete nos indicadores
de saúde: a mortalidade infantil nos países pobres é 13 vezes maior do que nos países ricos; a mortalidade materna é 150 vezes
maiores nos palses de menor desenvolvimento com relação aos países industrializados. A falta de água limpa e saneamento básico
de doenças decorrentes da
mata 1,7 milhão de pessoas por ano (90% crianças), ao passo que 1,6 milhão de pessoas morrem
utilizaco de combustíveis fósseis para aquecimento e preparo de alimentos, O relatório ainda atenta para o fato de aquase
tolalidade dos conflitos armados se concentrar no mundo em desenvolvimento, que produziu 86% de refugiados na itima década.
Ao conceber odesenvolvimento como liberdade, sustenta Amartya Sen: "Neste sentido, a expanso das liberdades é vista
25
cConcomitantermente como 1) uma finalidade em si mesma e 2) o principal significado do desenvolvimento. Tais finalidades podem
ser chamadas, respectivarmente, como a função constitutiva e a função instrumental da liberdade em relacão ao desenvolvimento, A
funcão constitutiva da liberdade relaciona-se com a imporlância da liberdade substantiva para o engrandecimento da vida humana.
As liberdades suhstantivas incluem as capacidades elemenlares, como ade evilar privações como a fome, a sub-nutrição, a
motalidade evitável, amortalidade premalura, bem como as liberdades associadas com a educaço, a participação politica, a
proibico da censura,... Nesta perspecliva constilutiva, odesenvolvimento envolve a expansão destas e de outras liberdades
fundamentais. Desenvolvimento, nesla visåo, é 0 processo de expansão das liberdades humanas." (Amartya Sen, op. cit. p. 35-36 e
D, 297), Sobre o direito ao desenvolvimento, ver lambém Karel Vasak, For Third Generation of Human Rights: The Rights to Solidarity,
International Institute of Human Rights, 1979.
TO4DIGNIDADE HUMANAEA PROTECO DOS DIREITOS SOCIAIS NOS PLANOS GLOBAL, REGIONAL ELOCAL

3. APROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NOS SISTEMAS GLOBAI E

Preliminarmente, faz-sC nccessário ressaltar que a Declaração Universal de

REGIONAL
1948, ao
"Direito introduzir
cepção contemporånca de direitos humanos, foi o marco de criação do chamado
Dircitos Humanos", queé um sistema jurídico normativo de alcance internacional,
comInternoacional dodes
protcger os dircitos humanos.
Apos asua adoção, em 1948,instaurou-se uma larga discussão sobre qual seria a
obyeivo
maneira mais
assegurar a observància universal dos direitos nela previstos. Prevaleceu oentendimento de que aeficaz de
cào deveria ser "juridicizada" sob aforma de tratado internacional, que fosse
juridicamente Decara-e
inculante no âmbito do Direito Internacional.
Essc processo de "juridicização" da Declaração começou em 1949 efoi concluído apenas em
aclaboração de dois distintos tratados internacionais no âmbito das Nações Unidas -0 1966.
obrigatóno
COm Pactoe
nal dos Direitos Civis e Políticos eo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais Internacio--
DeclaraCulçãoturaUniis -
que passavam aincorporar, com maior precisão e detalhamento, os direitos Constantes da
rersal, sob aforma de preceitos juridicamente obrigatórios evinculantes.
OPacto lnternacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), que até
templava a adesão de 157 Estados-partes, enuncia um extenso catálogo de direitos, que incluiio 2007 con-
trabalho e àjusta remuneração, o direito a formar e a filiar-se a sindicatos, o direito a um nhtdireito ao20
adequado, odireito à moradia, odireito àeducação, àprevidência social, àsaúde, etc. Comno
afirma David
Trubek: "Os direitos sociais, enquanto social welfare rigbts implicam na visão de que o Governo tem :
obrigação de garantir adequadamente tais condições para todos os indivíduos. Aidéia de que owelt
uma construção social ede que as condições de welfare são, em parte, uma responsabilidade govermom
tal, repousa nos direitos enumerados pelos diversos instrumentos internacionais, em especial nelo P
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Ela também expressa o que éuniversal neste
campo, na medida em que se trata de uma idéia acolhida por quase todas as nações do mundo, £inda ne
exista uma grande discórdia acerca do escopo apropriado da ação e responsabilidade governamental, eda
forma pela qual osocial welfare pode ser alcançado em específicos sistemas econômicos epolticog"%
Se os direitos civis epolíticos devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou demora -
têm a chamada auto-aplicabilidade-, os direitos sociais, econômicos e culturais, por sua vez, nos termos
em que esto concebidos pelo Pacto, apresentam realização progressiva. Vale dizer, são direitos que estão
condicionados à atuação do Estado, que deve adotar todas as medidas, tanto por esforço próprio como
pela assisténcia e cooperação internacionais", principalmente nos planos econômicos etécnicos, até 0
máximo de seus recursos disponíveis, com vistas a alcançar progressivamente a completa realização des
ses direitos (artigo 2, parágrafo 1° do Pacto )2®.
26 David Trubek, Economic, social and cultural rights in the third world: human rights law and human needs programs. In: MiEN
Theodor (Editor). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Claredon Press, 1984. p. 207. Arespelto, aue
afirma David Trubek: "Eu acredito que o Direito Internacional está se orientando no sentido de criar obrigações que exijam dos
a adoção de programas capazes de garantir um mínimo nível de benm-estar econòmico, social e cultural para todos os cidados 0
planeta, de lorrna a progressivamente melhorar este bem-estar," (op.cit. p. 207), Sobre o tema, consultar ainda A. Chapman and o. .
(eds, Cone Obligations: building aframework for economic, social and cultural rights, Antwerp, Intersentia, 2002 e M.Craven, I
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: a perspective on its development, Oxford, Clarendon rress
27
"O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais consagra três previsões que podem ser interpretadas no sentido

derecursos
sustentar
parauma obriga,aso obrigações
salisfazer por parte dos Estados-partes
decorrentes ricos Odeartigo
do Pacto, prover2 (1)
assistência a0s aEstados-partes
contempla pobres, nãoou dolae
frase "individualmente através de

as5isténia internarional e c0operação, especialmente econômica e técnica". A segunda é a previsão do artigo 11 (), de acordo com
a qual 05 Fstad05-parles Concordam em adolar medidas
apropriadas realizaç§o do direito à adequada
Undicáo de vida, reconhecendo para este eleilo aimportáncia para assegurar
da cooperacão a plena
internacional baseada no livre consenso. Similarmen-
internacional medidas
te, no arligo || (2) os Fstados-partes concordam em adotar "individualmente ou por meio de cooperaçao
Parties
elevantes para as5eyurar o direilo de estar livre da fome." (Philip Alston e Gerard Ouinn, The Nature and Scope of StatiesHuman
International
Gblieatiot% under tle CSCK, 9 Human Rights Quartley I56, 1987, p. 186, apud Henry Steiner e Philip Alston,
Rights in Context: law, Pohtics and Morals, second edition, Oxford, Oxíord University Press, 2000, p. 132/1: respeitoda
28 Aexpressäo "aplica,áo progessiva" len sido lrequentemenle mal interpretada. Em seu n.03" (1990), a atimou
"General Comment Sociais e Culturais
nature/a das obriga,(oes eslalais (oncernenles ao artigo 2", parágralo ", o Comitê sobre Direilos Econômicos,
 FLÁVIA PoVESAN -403

No entanto, cabe realçar que tanto os direitos sociais como os dircitos ivis epolíticos demandam do Estado
prestações postivas enegativas, sendo cquivocada esimplista avisão de que os direitos sociais só demandariam
prestações positivas, enquanto que os direitos civis c políticos demandariam prestações negativas, ou a mera
abstenção estatal. Atítulo de exemplo, cabe indagar qual ocusto do aparato de segurança, mediante o qual se
asseguram direitos civis clássicos, como os direitos àliberdade e àpropriedade, ou ainda qual o custo do aparato
eleitoral, que viabiliza os direitos políticos, ou, do aparato de justiça, que garante o direito ao acesso a0 judiciariO.
Isto é, osdireitos civis e políticos não se restringem a demandar a mera omissão estatal, já que a sua implemen
tação requer políticas públicas direcionadas, que contemplam também um custo.
Sobre ocusto dos direitos e ajusticiabilidade dos direitos sociais, compartilha-se da visão de David
Bilchitz:"Whilst a number owriters accept the legitimacy of judicial review for final decisions concerning
civil and political rights, they object to it where decisions concerning social and economic rights are
concerned. One of the most important objections that has been made concerning the envolvement of
judges in decisions relating to socio-economic rights has been that it is inappropriate for judges to decide
how the budget of asociety is to be allocated. (...) Judges are not traditionally experts on economic policy
or on the complex issues involved in determining a budget. It is clamed that they are no therefore best
placed to make determinations concerning the overall allocation of resources. In response, judicial review
in a number of countries has for many years involved judges making determinations on civil and political
rights. Therealization of many of these rights also requires massive expenditure, which has an impact on
the overall distribution of resources. (...) Yet, judges have generally acquitted themselves well in interpreting
and enforcing these rights, and their role in this regard has not generally met with accusations that they
are unqualified for the job, despite the resource implications of their decisions. (...) The rationale for this
distinction seems to lie in the fact that the critics regard socio-economic rights are in some way inferior to
civil and political rights and as not warranting equal protection. (..) there is no justifiable normative basis
for this contention and the same normative foundations support both types of rights"9, Acrescenta o
mesmo autor:..) if asociety is justified in recognizing fundamental rigths, and has good reasons for
granting judges review powers, then the society is justified in allowing its judges to ensure that resources
are allocated in accordance with the demands of fundamental rights. (...)Judges are given the power to
review such decisions as to their conformity with the set of priorities mentioned in the Constitution.
Judges are thus required to evaluate the allocation of resources against an area in which they have expertise:
the application of human rights standards"s0
O Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais apresenta uma peculiar sistemática de mnonitoramento
e implementação dos direitos que contermpla. Essa sistemática inclui o mecanismo dos relatórios a serem
encaminhados pelos Estados-partes.Os relatórios devem consignar as medidas legislativas, administrativas e
judiciais adotadas pelo Estado-parte no sentido de conferir observância aos direitos reconhecidos pelo Pacto.
Devem, ainda, expressar os fatores eas dificuldades no processo de implementaçãodas obrigações decorrentes
do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Diversamente do Pacto dos Direitos Civis, o Pacto dos Direitos Sociais não estabelece o mecanismo de
comunicação interestatal e nem tampouco, mediante Protocolo Facultativo, permite a sistemática das
petições individuais. Atente-se que, mediante as comunicações interestatais, um Estado-parte pode alegar
haver um outro Estado-parte incorrido em violação aos direitos humanos enunciados no tratado, enquanto
que por meiodo direito de petição, na hipótese de violação de direitos humanos e respeitados determina

que, se a expresso "realização progressiva" constitui um reconhecimento do fato de que a plena

realização dos direitos sociais,
económicos e culturais não pode ser alcançada em um curlo período de tempo, esta expressão deve ser interpretada à luz de seu
obietivo central, que estabelecer claras obrigações aos Estados-partes, no sentido de adotarem medidas, tão
rapidamente quanto
possível, para arealização desles direitos. (General Commentn. 3, UN doc. E/199/23).
29 David Bilchilz, Poverly and Tundannental Rights: The Justilication and Enforcement of
Socio-Economic Rights, Oxford/NY, Oxford
University Press, 2007, p. 128-129.
30 David Bilchitz, op, cit. p. 132.
TODIGNIDADE HUMANAEA PROIICÀO DOS DIREIIOS sOCIAIS NOS PLANOS GLOBAL, REGIONAL ELOCAL

dos requisitos de admissibilidade (como o csgotamento prévio dos recursos

litispendncia internacional), possível rccorrer a instâncias internacionais internoS ea
medidas quc restaurem ou reparem os dircitos então violados.
Omecanismo internacional dc protcção dos dircitos sociais, econômicos
eculturais
competentes,inequexIstenadcoitaaro de
tringir àsistemática dos relatórios. Em face da insuficiência deste mecanismo, a
contineuao ase res
de Açào de Viena de 1993 s£o cnfäticos em recomendara incorporação do direito
mediante a adoção de protocolo adicional - projeto que está em fase de de Declpetaraiçãoção aessePrograma
espcito, obscrva Antònio Augusto Cançado Trindade que "já existe um intenso nas elaboração Naçõcs Pacto,
curso sobre como assegurar uma protcçao internacional mais eficaz dos direitos debate Unidas. A
culturais. No plano global, oComitè de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Pacto Internacional de Direitos Economicos, Sociais e Culturais das Nações Un órgão de sociais e eco intecrOnsa,cIonal
nômi em
a respeito. Far-se-á uma reunião de peritos para discutir a elaboração de um Unidas, tem supervisäo
se pronunciadodo
Adicional àquele Pacto, afim de dotá-lo de um sistema de petições ou comunicações anteprojeto de
modo reduzir as disparidades de procedimentos de implementação entre os direitos ou
um lado, e os direitos econômicos, sociais e culturais, por outro. A civis e
preocupação básica é no porde
edesse
denúncipolaítsPri,coos,tocolo
assegurar ajusticiabilidade ou exigibilidade dos direitos econômicosse sociais, sentido
direitos. Isto poderia ademais gerar uma jurisprudência em matéria de direitosou ao menos de:alguns desses
possibilidade já estácontemplada no Protocolo Adicional à Convenção Americana
sobre
e econômicos
sociais. Esta
nos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Direitos Huma-
relação ao direito de associação e liberdade sindical e ao direito àeducação"31, Salvador de 1988), em
A respeito do monitoramento dos direitos sociais e seu
impacto na justiciabilidade destes Aivt
afirma Martin Scheinin: "The intimate relationship between the
international complaints, giving rise to an institutionalized practice ofexistence of a functioning system of
interpretation, and the development
of justiciability on the domestic level, has been explained very
Social and Cultural Rights: "As long as the majority of the accurately by the Committee on Economic.
provisions of the Convenant are not subject of
any detailed jurisprudential scrutiny at the international level, it is most
to such examination at the national level either"32 unlikely that they will be subiect
Além disso, para fortalecer a efetividade dos direitos econômicos, sociais e
culturais, a Declaração de Viena
também recomenda o exame de outros critérios, como a aplicação de um
sistema de indicadores, para medir
oprogresso alcançado na realização dos direitos previstos no Pacto
Sociais e Culturais. Para Katarina Tomasevski: "The creation of
Internacional de Direitos Econômicos,
indicators for economic and social
provides an opportunity to extend the rule of law, and thereby international human rights obligations, torightsthe
realm of economics which has thus far remained by and large immune from
demands of democratization,
accountability and full application of human rights standards. Indicators can be conceptualized on the basis
of international human rights treaties because these lay down
obligations for governments.
Recomenda, ainda, aDeclaração de Viena que seja empreendido um esforço harmonizado, visando garanr
o reconhecinento dos direitos econômicos, sociais e culturais nos planos
nacional, regional e internacona.
Além do Pacto, háque se mencionar oProtocolo de San Salvador. em matéria de direitos econômicos,
SOCiaIs Ecultura1s, que entrouem vigor em novembro de 1999. Tal como oPacto dos Direitos Económicos,
Sociais e Culturais, este tratado da OEA reforça os deveres jurídicos dos Estados-partes no
toce
direitos sOciais, que devem ser aplicados progressivamente, sem recuos eretrocessos, para que alcance sua

CANÇADO TKINDADI, António Auguslo. Direilos Econômicos e Sociais, In: CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto (Editor). A
inorpola áo das nomds intema lonais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro. San José da Costa Rica/ Brasilia:
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G2|Add.5/, para. 24.
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lextbook.2nd
Kalatina lomasevski, Indic alors, In: ide, A, C Krause and A, Rosas (eds), lconoic, a
Social and Cultural Rights:
revised edition, Dordreht: Martinus Nijholf Publishers, 2001, D. 53|-532.
 FLÁVIA PloVESAN - 405

plena efetividade. O Protocolo de San Salvador estabelece um amplo rol de dircitos econômicos, sociais e
culturais, compreendendo o direito ao trabalho, direitos sindicais, direito à saúde, direito à previdência
social, direito àeducação, direito àcultura...
Este Protocolo acolhe (tal como o Pacto dos Direitos Económicos,Socias e Culturais) a concepçãode que
cabe aos Estados investir omáximo dos recursos disponíveis para alcançar, progressivamente, aplena efetividade
dos direitos cconömicos, sociais e culturais. Este Protocolo permiteo recurso ao direito de petição ainstâncias
internacionais para a defesa de dois dos dircitos ncle previstos - odircto àeducação e o direitos sindicais.

4. A PRINCIPIOLOGIA DOS DIREITOS SOCIAIS

Extrai-se da jurisprudencia internacional, fomentada cspecialmente pelo Comitê de Direitos Econômi
cOs, Sociais e Culturais, relevantes princípios a orientar a hermenêutica concernente aos direitos sociais. Den
tre os princípios relacionados aos direitos sociais, destacam-se: a) o princípio da observância do minimum core
obligation; b) o princípio da aplicação progressiva; do qual decorre o princípio da proibição do retrocesso
social; c) o princípio da inversão do ônus da prova; ed) os deveres dos Estados em matéria de direitos sociais.
a) principio da observância do minimum core obligation no tocante aos direitos sociais
Ajurisprudência internacional, fomentada pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, tem
endossado o dever dos Estados de observar um minimum core obligation no tocante aos direitos sociais. Como
satisfaction
explica David Bilchitz: The Committee found that a minimum core obligation to ensure the
of, at the very least, minimumn essential levels of each of the rights is incumbent upon every State party (...)
a right.
Minimum core obligations are those obligations to meet the "minimum essential levels of
o princí
O dever de observância do mínimo essencial concernente aos direitos sociais tem como fonte
dos Direitos Humanos.
pio maior da dignidade humana, que éo princípio fundante e nuclear do Direito
do qual decore oprincipio da
b) principio da aplicaão progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais,
proibição do retrocesso social
afirma a obrigação
OGeneral Comment n. 03 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
focadas, do modo mais efetivo
dos Estados de adotar medidas, por meio de ações concretas, deliberadas e
aos Estados odever de evitar
possível, voltadas à implementação dos direitos sociais. Por consequência, cabe
would involve the "most careful
medidas de retrocesso social. Para o Comitê: "Any retrogressive meausures
rights provided for in
consideration and would need to be fully justified by reference to the totality of the
available resources".
the Convenant in the context of the full use of the maximum
Culturais estabelece a obrigação dos
Cabe reafirmar que o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e enunciados, utilizando o máximo
direitos nele
Estados em reconhecer e progressivamente implementar os
econômicos, sociais e culturais resulta a cláusula de
dos recursos disponíveis. Da aplicação progressiva dos
JJ. Gomes Canotilho: "O princípio da
proibição do retrocesso social em matéria de direitos sociais. Para
núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e
proibição do retrocesso social pode formular-se assim:o constitucionalmente garantido, sendo incons
efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se
alternativos ou compensatórios, se traduzam
titucionais quaisquer medidas que, sem a criação de esquemas
uma anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade
na prática ern essencial já realizado"35.
do legislador tem como limite onúcleo
Bilchitz: "The UN Committee has provided
Ainda no General Comment n.03, como destaca David
socio-economic rights on state parties. In General
various categorizations of the obligations imposed by conduct and obligations of result. Obliga
Comment 3, it recognized the distinction between obligations of to realise the enjoyment of a particular
calculated
tions of conduct require the taking of action "reasonably
Socio-Econonic Rights, Oxíord/NY, Oxford
Kights: The Justilication and Enlorcement of
34 David Bilchitz, overty ad lundaental
University Press, 2007, p. 185. Almedina, Coimbra, 1998.
Constilucionale leoria du Constituicão, Livraria
Josk Joaquim GoMes Canotilho, Direito
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 FLÁVIA PIOVESAN - 407

O
primeiro deles é oprincípio da interprctação teleológica, quc traduz a busca de realizar os objetivos
epropósitos consagrados nos comandos constitucionais einternacionais afetos àproteção destes direatos.
Como estabelece oartigo 31 da Convenão de Viena: "Um tratado deve ser interpretado de boa fe, de
acordo comosignificadoa ser dado a0s seus termos, àluz de seu contexto e considerando seus objetivos e
propósito"", Isto , faz-se necessário obter ainterpretação mais apropriada, com ofim de implementar os
objetivos ealcançar os propóitos dos paråmetros constitucionais einternacionais vocacionados àproteçio
de dircitos, apartir de uma lógica material, afastando leituras interpretativas que restrinjam oalcance das
obrigações assumidas pelos Estados, no tocante àrealização dos dircitos sociais. Abusca da interpretação
teleológica deve pautar-se pelo principio da dignidade humana, na medida em que os direitos humanos
inspiram-se na afirmaço da dignidade e na prevenção do sofrimento humano. Isto é, a leitura interpreta
tiva de preceitos enunciadores de direitos há de ser desenvolvida de forma apermitir adefesa eapromoça0
da dignidade humana, bem como a prevenção ao sofrimento.
Oprincipio da interpretação efetiva assume também especial importância, endossando a importância de
conferir às previsões concernentes aos direitos sociais a maior efetividade possível. Neste sentido, destaque-se o
pnncipio da "interpretação óima" da Constituição. Cabe ao intérprete maximizar e potencializar o alcance das
nomas veiculadoras de direitos humanos, evitando interpretações restriivas ereduzidas afetas aestes direitos.
Outrorelevante princípio éo atinente àinterpretação dinâmica eevolutiva dos dispositivos pertinentes aos
direitos sociais. É tarefa do intérprete considerar as mudanças ocorridas nos planos social e político para a
adequada interpretaçãodos direitos previstos nos planos constitucional einternacional. O alcance e o signifi
cado dos direitos não podem restar confinados e estagnados às concepções do momento em que foram
elaborados os instrumentos normativos, devendo ser estes concebidos como living instrument, aser interpre
tado à luz das condições dos dias presentes. Cabe aos intérpretes proteger e salvaguardar os direitos sociais,
desenvolvendo oalcance e osentido destes direitos àluz do contexto edos valores contemporàneos. Aos
intérpretes cabe o desafio de "vitalizar os instrumentos protetivOs e não "fossilizá-los", deixando-0s reféns do
passado. Os parâmetros internacionais e constitucionais não podem ser considerados estáticos, mas devem
refletir as transformações sociais. A interpretação evolutiva demanda que sejam consideradas realidades e
atitudes contemporâneas e não a situação existente ao tempo em que os textos foram elaborados.
Oprincípio da proporcionalidade étambém recorrente na interpretação dos direitos humanos. A res
peito, merece menção a jurisprudência da Corte Européia no caso Soering v. UK (1989): "inerente a toda
Convenção éa busca por um justo equilíbrio entre as demandas do interesse geral da comunidade e as
demandas de proteção de dircitos fundamentais individuais. Oalcance deste balango requer necessaria
mente uma perspectiva baseada em considerações de proporcionalidade. Este princípio é ainda mais rele
vante em áreas nas quais a Convenção expressamente permite restrições de direitos"*2, O princípio da
proporcionalidade pressupõe três dimensões: a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido
estrito (evitando qualquer excesso na restrição de direitos).
Enfatize-se que estes quatro princípios de alcance geral, que orientam a hermenêutica própria dos
dircitos hurnanos, aplicam-se aos direitos sociais, somando-se aos principios especificos já enfocados.
Por fim, àluz deste contexto, transita-se àreflexão da proteção dos direitos sociais na experiência brasileira
5. PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
A
Constituição Brasileira de 1988 simboliza omarco juridico da transiço democrática eda instituciona
lizacão dos dircitos hurmanos no país. O texto constitucional demarca a ruptura com o regime autoritário
41 Ver Clare Ovey e kobin White, Iuropean Convention on thuman Rights, 3th ed., Oxíord, Oxíord University Press, 2002, p. 27.
42 David Haris, Michael O'Boyle eChris Warbrick. law of the luwopean Conventionon Human Kights, London, Dublin, Edinburgh,
Rettorwoths 1995. p. 11-12. Para uma análise de casos decilidos pela Corte Européia envolvendo restrições de direitos com
fundamenlo no argumentoda razäocde fslado, ver Mireille Delmas-Marly (editor), The EuropeanConvention íor the Protection of
Human Righs: International Prote tion versus National Kestric tions, Dordrecht, Boston, London, Martinus Nijhoff Publishers, 1992.
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