Direito Administrativo

V I V I A N CR I S T I N A L I M A L ÓPEZ VA L L E
DIR EI TO A DM I N ISTR ATI VO
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DIR EI TO A DM I N ISTR ATI VO DIR EI TO A DM I N ISTR ATI VO
Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,

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Vivian Cristina Lima López Valle
DIREITO
ADMINISTRATIVO
3.a edição
IESDE Brasil S.A.

Curitiba
2011

© 2005-2011 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do
detentor dos direitos autorais.
V181 Valle, Vivian Cristina Lima López. / Direito Administrativo. / Vivian

Cristina Lima López Valle. / 3. ed. – Curitiba: IESDE Brasil S.A.,
2011.
160 p.
ISBN: 978-85-387-2125-3
1. Direito Administrativo. I. Título.
CDD 351
Atualizado até abril de 2011
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04/11

SUMÁRIO
O Regime Jurídico
Administrativo
13 Análise geral
13 A função administrativa
14 O Regime Jurídico Administrativo
16 Princípios norteadores
do exercício da função administrativa
no Brasil, componentes do Regime
Jurídico Administrativo
Princípios do Regime
19 Princípio da legalidade
19 Princípio da finalidade
20 Princípio da moralidade administrativa
20 Princípio da presunção
de legitimidade ou de veracidade
20 Princípio da especialidade
20 Princípio da razoabilidade
21 Princípio da proporcionalidade
21 Princípio da motivação
22 Princípio da impessoalidade
22 Princípio da publicidade
22 Princípio do controle
judicial dos atos administrativos
22 Princípio da hierarquia
23 Princípio do controle administrativo ou tutela

SUMÁRIO
23 Princípio da autotutela
24 Princípio da obrigatoriedade do desempenho
da atividade pública (continuidade)
24 Princípio da ampla responsabilidade
do Estado por atos administrativos
24 Eficiência
25 Princípio do devido processo legal
(contraditório e ampla defesa)
25 Princípio da segurança jurídica
Organização
administrativa – parte I
29 Órgãos públicos
31 Competências públicas
32 Administração Pública indireta
32 Autarquia
34 Fundação pública
34 Empresas públicas
34 Sociedades de economia mista
Organização
administrativa – parte II
37 Entidades paraestatais
da Administração Pública e Terceiro Setor
38 Reforma administrativa
41 Agências reguladoras
43 Poderes da Administração Pública

SUMÁRIO
Ato administrativo
47 Análise geral e conceito
47 Elementos do ato administrativo
48 As categorias do ato administrativo
49 Atributos do ato administrativo
50 Classificação dos atos administrativos
Atividades administrativas
– parte I (serviço público)
55 Conceito de serviço público
55 Elementos do serviço público
56 A escola francesa do serviço público
56 A crise da noção de serviço público
e a sua contestação
58 O serviço público como atividade material
destinada ao atingimento do interesse público
58 As atividades essenciais
e aquelas passíveis de delegação
59 Princípios específicos do serviço público
62 Formas de execução
Atividades administrativas
– parte II
67 Conceito de poder de polícia
68 Fundamento do poder de polícia
68 Evolução histórica do poder de polícia

SUMÁRIO
69 Meios de atuação do poder de polícia

69 Características do poder de polícia
70 Setores de atuação do poder de polícia
70 Diferença entre polícia administrativa
e polícia de segurança
70 Os limites do poder de polícia
71 Conceito de fomento
71 Intervenção do Estado no domínio econômico
Teoria geral do processo

administrativo disciplinar
75 Contextualização do processo
na Administração Pública
76 Modalidades de processo administrativo
76 Princípios específicos
do processo administrativo
79 Preclusão administrativa
79 Coisa julgada administrativa
80 Revisão administrativa
80 Reformatio in pejus
81 Juiz natural
81 Fases do processo administrativo disciplinar
Agentes públicos
87 Conceito e análise geral

SUMÁRIO
88 Classificação
90 Particulares em colaboração com
a Administração Pública (agentes delegados)
91 Distinção entre cargo, emprego e função
92 Regime Jurídico Estatutário
92 Acessibilidade e concurso
93 Provimento
94 Responsabilidade do servidor público
95 Incomunicabilidade das instâncias
95 Extinção da função pública
– aposentadoria, demissão e exoneração
Licitações públicas
97 Análise geral
97 Conceito de licitação
98 O dever legal de licitar
e as finalidades do procedimento
98 Natureza jurídica e alcance
99 O tratamento constitucional
100 A disciplina jurídica infraconstitucional:
a evolução normativa
101 Os princípios jurídicos
incidentes nas licitações
105 Modalidades de licitação
105 Tipos de licitação
107 Fases da licitação

SUMÁRIO
Contratos administrativos
109 Análise geral
109 Conceito de contrato administrativo
110 O contrato administrativo
no direito brasileiro e as cláusulas exorbitantes
110 Prazo e prorrogação
111 Formalidades do contrato administrativo
111 Garantias e eficácia
111 Pagamentos devidos ao contratado
111 Sanções administrativas
111 Equilíbrio econômico-financeiro
113 Controles do Estado
113 Espécies de contratos
113 Contrato de concessão de serviço público
116 Contrato de parceria público-privada
Intervenção do Estado
na propriedade privada
121 Desapropriação
125 Requisição
125 Servidão administrativa
125 Tombamento
Bens públicos
127 Noções preliminares

SUMÁRIO
127 Conceito
127 Classificação
127 Afetação e desafetação
127 Regime jurídico dos bens públicos
128 Formas de aquisição
128 Alienação dos bens públicos
129 Uso dos bens públicos por particulares
129 Proteção do uso privado dos bens públicos
Responsabilidade
extracontratual do Estado
131 Análise geral do tema
132 Conceito e extensão
132 Teorias aplicáveis
136 Responsabilidade direta e objetiva,
extracontratual
137 Responsabilidade da Administração por ato
de seus agentes (objetiva em relação ao Estado
e subjetiva em relação ao funcionário)
138 Responsabilidade do Estado por atos lícitos
e ilícitos, comissivos e omissivos
138 Excludentes e atenuantes
da responsabilidade do Estado
139 Responsabilidade das pessoas
jurídicas de Direito Privado
prestadoras de serviço público
140 Responsabilidade subsidiária do Estado
por ato das pessoas jurídicas de Direito
Privado prestadoras de serviço público

SUMÁRIO
141 Responsabilidade do Estado

em função da atividade legislativa
141 Responsabilidade do Estado
em função da atividade judicial
141 Da reparação do dano
142 Do dano moral e material
O controle da legalidade
da Administração Pública
145 Introdução
145 Pressupostos do controle
146 Conceito e finalidade
147 Panorama constitucional
do controle da Administração Pública
148 Classificação dos instrumentos de controle
150 Controle administrativo ou executivo
151 Controle parlamentar ou legislativo
152 Controle judicial ou judiciário
153 Instrumentos de provocação da atuação
do controle judicial – writs constitucionais
Referências 157
Anotações 159

O Regime Jurídico
Administrativo
Vivian Cristina Lima López Valle*
Análise geral
Não se ignora que presentemente é sempre maior a ingerência do Estado na vida
do cidadão. A razão de ser da Administração Pública, como aparato constituído pelo
Estado objetivando a consecução dos seus objetivos, é o gerenciamento da coisa pública,
tendo por fim a realização do bem comum. Essa atividade desenvolve-se através de seus
agentes e órgãos no exercício da função pública.
A função administrativa
Função equivale a um dever-poder, ao cumprimento, no interesse alheio, de uma
dada finalidade, ou seja, é uma determinação imperativa decorrente da necessidade de
realização do interesse de outrem. O seu exercício não é uma faculdade e não há em seu
bojo espaço para autonomia de vontade.
O interesse colimado só pode ser o coletivo e a finalidade já há de estar previa-

mente fixada.
De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou política, seu

exercício como função só é autorizado em conformidade com o sistema, ou seja, com
respeito aos princípios e demais normas, constitucionais e legais, que a legitimam.
Função administrativa é o dever-poder operativo, exercitado em nome da coleti-

vidade e concretizador dos comandos primários, gerais e abstratos contidos na norma
legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional.
Como dever-poder, o exercício da função administrativa não é uma faculdade. É,

na verdade, um atuar compulsório que deve ter por escopo o cumprimento, no interesse
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Coordenadora da Especialização em Administração
Pública das Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil). Professora da Graduação da Pontifícia Universidade Católica do Paraná
(PUCPR) e da Pós-Graduação do Instituto de Direito Romeu Bacellar. Advogada.

DIREITO ADMINISTRATIVO
alheio, de uma finalidade, na medida em que é fruto de uma imposição do próprio

sistema jurídico, ou seja, não decorre de um mandato mas de um próprio imperativo
normativo.
Com a qualificação de operativo, pretende-se ressaltar o enfoque de ter a função

administrativa aspecto instrumental-operacional, ou seja, seria instrumento útil para a
realização do interesse coletivo, visto que tenderia a propiciar a consecução material de
todos os atos necessários ao atingimento de tal finalidade.
A menção exercitada em nome da coletividade tem por escopo excluir de seu

âmbito de validade toda e qualquer realização material que não encontre ressonância,
direta ou indireta, no atingimento do interesse público.
Enquanto dotada de caráter concretizador dos comandos primários, gerais e abs-

tratos, tem por escopo efetivar concretamente a finalidade prevista na norma jurídica.
Contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional:

o exercício de tal função só pode tender à realização dos interesses normativamente
erigidos, de maneira que seus efeitos jamais poderão extrapolar os limites previamente
estabelecidos. A atividade estatal realizada como exercício da função administrativa só
pode se dar secundum legem, ou, excepcionalmente, à própria constituição, jamais contra
legem ou praeter legem.
O Regime Jurídico Administrativo

Para se entender a noção de regime jurídico, mister se faz a compreensão inicial
do que seja sistema.
Ao tratarem do regime jurídico, inúmeros juristas fazem referência direta ou indi-

reta à noção de sistema, ou até mesmo identificam-no como sinônimo, mas o ponto mar-
cante e convergente de quase todos é a referibilidade à noção de unidade e coerência.
Nesse sentido, o regime jurídico tem por escopo acomodar as normas jurídicas e
os institutos atinentes ao direito, ou a uma sua parcela específica em exame, num todo
coerente e harmônico.
A noção das prerrogativas e sujeições

A Administração Pública, face a notória incumbência de promover o bem comum
no seio social, detém certo privilégio no seu relacionamento com o particular, configu-
rando-se, por conseguinte, uma relação jurídico-administrativa verticalizada.
Com efeito, tais privilégios não passam de prerrogativas administrativas, conce-

didas ao Poder Público por força da autoridade e do princípio da supremacia do interesse

15
público sobre o individual, com vistas à consecução do bem comum. Essas prerrogativas
não têm equivalente nas relações privadas. Existem para possibilitar um melhor con-
trole do equilíbrio social, tornando viável o convívio entre os cidadãos.
Podem consubstanciar-se no atributo da autoexecutoriedade de certos atos da

Administração, na autotutela, no poder de expropriar, de aplicar sanções, de alterar ou
rescindir unilateralmente os contratos administrativos, de requisitar bens e serviços, de
impor medidas de polícia, de instituir servidões, de ocupar em caráter provisório imó-
veis alheios e ainda, nas imunidades tributárias, na diferenciação de prazos em juízo, na
concentração das ações em juízo privativo, no caráter especial do processo de execução
e, finalmente, na presunção de veracidade dos atos administrativos.
Em suma, as prerrogativas da Administração traduzem-se em poderes especiais,

as quais possibilitam a sua atuação, impondo limites aos interesses do cidadão particular
(poder de polícia). Como resultado, temos como certa a possibilidade de um policial de
trânsito aplicar uma multa, o Poder Público Municipal sancionar empresas poluidoras
do meio ambiente, desapropriar bens para a reforma agrária etc.
Situam-se no mesmo patamar de importância tanto as prerrogativas do Poder

Público quanto as sujeições que se lhes impõem, completando, assim, os caracteres
formadores do Regime Jurídico Administrativo.
A Administração Pública possui um sem número de imposições à sua liberdade

de ação, incomensuravelmente maior que aquelas infligidas ao cidadão comum. São as
sujeições administrativas, as quais restringem a atuação do Estado, condicionando-a
ao atendimento dos princípios vetores do sistema normativo (legalidade, finalidade
pública, moralidade administrativa, motivação, publicidade, razoabilidade, impessoabi-
lidade, proporcionalidade etc.).
As sujeições condicionam a atuação da Administração a fins e princípios, assim

como as prerrogativas se impõem ao particular, ambas justificadas pela busca do bem
comum, com a recomendação de que, se não utilizadas no justo limite que o interesse
público requer, poderão implicar desvio de poder, nulidade do ato administrativo e
responsabilização do agente público.
O Regime Jurídico Administrativo compõe-se, assim, tanto pela necessidade de

proteção aos direitos do particular em relação ao Estado, quanto pela obrigatória satis-
fação dos interesses coletivos. Dessa conjugação de prerrogativas e sujeições extrai-se o
dever da Administração de realizar o bem comum.
No entanto, inolvidável é o fato de que as atividades da Administração Pública

estão intrinsecamente ligadas ao interesse público. A razão disso encontra-se na cir-
cunstância de esta exercer função pública, a função administrativa: “Existe função quando

alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de

outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las.”
Significa que o poder estatal tem um dever-poder legitimado pela busca do inte-
resse coletivo. Significa também que o Estado, ao buscar o interesse de todos, o bem
comum, no uso das prerrogativas a ele conferidas, pode causar danos de pequena ou
grande monta aos particulares e que, em face dos mesmos princípios que orientam a
busca desse interesse, deve zelar pela sua proteção, ressarcindo o lesado.
A consequência é lógica: se o Regime Jurídico Administrativo é composto de

prerrogativas e sujeições (aquelas sustentadas pela supremacia do interesse público
sobre o privado e estas pela legalidade, finalidade, moralidade etc.) não há outra alter-
nativa no caso de dano causado pelo uso dessas prerrogativas que não o ressarcimento,
até em consonância com o próprio sistema principiológico que norteia o regime.
Princípios norteadores do exercício da função

administrativa no Brasil, componentes do
Regime Jurídico Administrativo
Apresentam-se como vigas mestras na tutela dos cidadãos contra as ingerências
estatais de índole administrativa.
São eles que melhor caracterizam o direito como forma de defesa do cidadão e
não como forma de legitimação do poder, visto restringirem a atuosidade administrativa
aos ditames fornecidos pelo sistema jurídico positivo, bem como pelo sistema da ciência
do Direito Administrativo.
Muito embora alguns desses princípios já estejam previamente indicados no

texto constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade,
conforme artigo 37, caput, da Constituição Federal – CF), vários são os princípios implí-
citos e explícitos que orientam “a ação do administrador público na prática dos atos
administrativos e que garantem a ‘boa administração’”.
Princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado
Como princípio geral de Direito, implícito e fundado na própria ideia de Estado,
tem este por escopo garantir que na atuação estatal será sempre observado o interesse
coletivo (público) como fim maior a ser alcançado, de sorte que na contraposição entre
o público e o privado aquele há sempre de prevalecer, notadamente “como condição de
sobrevivência e asseguramento do último”.

17
Princípio da indisponibilidade
do interesse público
Também reconhecido como basilar para o Direito Administrativo, o princípio da
indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos tem por objetivo garantir a
tutela inafastável destes pela Administração Pública.
Como esta é aspecto dinâmico do Estado e este só existe como forma de reali-
zação do interesse público, dito princípio pode ser bem reconhecido no magistério de
Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 64), ao asseverar que:
A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados

como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre dis-
posição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que
os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas
curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a inten-
tio legis.
Memorizar os conceitos de função pública, prerrogativas e sujeições e, em relação

aos princípios da Administração Pública, memorizar os princípios expressos do caput do
artigo 37 da CF e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Princípios do Regime
Princípio da legalidade
Marco crucial do Estado de Direito e, por conseguinte, de nosso regime jurídico-
-administrativo, o princípio da legalidade garante que a ninguém será imposta uma obri-
gação (de fazer ou de não fazer) sem prévia cominação legal, ou seja, a atuação estatal
ficará circunscrita às possibilidades legalmente constituídas.
Desse modo, o administrador público jamais poderá agir contra legem ou praeter
legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princípio
fazem da atividade do agente (público) uma estrita submissão à manifestação volitiva
do legislador.
Assim, o ato administrativo só é válido quando atinge o seu fim legal, ou seja, o
fim submetido à lei, como melhor demonstraremos na análise do princípio da finalidade.
Princípio da finalidade
Embora muitos concebam o princípio da finalidade como consequência do prin-
cípio da legalidade, na verdade a este está implícita e irremediavelmente arraigado, “pois
corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser”,
consoante o que ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 97).
Ou seja, não há como se depreender o comando normativo de um determinado

texto legal sem se atinar para seu objetivo, seus propósitos, de modo que assim impõe-se
ao administrador público que só pratique atos com finalidade pública, sob pena de des-
vio de finalidade, através da sua atuação concreta, aplicando a lei “com fins diversos dos
nela instituídos ou exigidos pelo interesse público”.

Princípio da moralidade administrativa

Princípio constitucional expresso e constante dos artigos 5.º, LXXIII; 37, caput;
e 85, V, tem a propriedade de tornar inválidos os atos administrativos se não pautados
nos princípios da boa fé e da lealdade.
Assim, deve – sempre – o administrador público agir com sinceridade e honesti-

dade, não lhe sendo possível atuar com ardil, malícia ou qualquer intuito escuso, através
do qual seriam maculados os direitos ou o exercício de qualquer desses pelos cidadãos.
A probidade da Administração Pública vem regulada na Lei 8.429/92.
Princípio da presunção
de legitimidade ou de veracidade
Abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade que diz respeito
à certeza dos fatos e, de outro, a presunção de legitimidade, pois se a Administração
Pública submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam
verdadeiros e praticados com a observância das normas legais.
Essa presunção é relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrário. A conse-

quência é que as decisões da Administração Pública são de execução imediata e têm a
possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de sua concordância.
Princípio da especialidade
Decorrência dos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse público.
Concerne à ideia de descentralização administrativa. O Estado cria pessoas jurídicas
públicas administrativas (autarquias) como forma de descentralizar a prestação de ser-
viços públicos, com vistas à especialização da função. A lei que as cria estabelece com
precisão as finalidades a serem atendidas.
Princípio da razoabilidade
Decorrente também do princípio da legalidade (e da finalidade, portanto), o
princípio implícito da razoabilidade proíbe que a Administração atue de modo desarra-
zoado, ilógico ou incongruente, ainda que haja mínima discricionariedade na sua atua-
ção concreta quando da aplicação da lei.
É a razoabilidade, conforme Lúcia Valle Figueiredo (2000, p. 47), “a relação de

congruência lógica entre os motivos (pressupostos fáticos) e o ato emanado, tendo em
vista a finalidade pública a cumprir”.

21
Deste modo, se não razoável a decisão adotada, terá infringido o princípio da

finalidade, razão bastante para sua fulminação pela própria Administração ex officio ou
pelo Poder Judiciário, a pedido do interessado.
Princípio da proporcionalidade
Aspecto específico do princípio da razoabilidade, através deste as providências
da Administração, na consecução dos objetivos colimados na lei, somente serão válidas
se observados os limites de extensão e intensidade nela previstos.
Ou seja, a atuação estatal deverá ser proporcional à medida indispensável ao

atingimento do interesse público, de sorte que “o plus, o excesso acaso existente, que
não milita em benefício de ninguém”, eiva a atuação de ilegalidade insanável e a torna
passível de emenda judicial.
Assim, em não havendo finalidade para uma medida (ampliativa) para a Admi-
nistração, estará ela viciada por inadequação à própria lei, donde se depreende a ilega-
lidade de atos desproporcionais. Deve-se lembrar que a regra de proibição do excesso
contém três núcleos: necessidade da medida, adequação entre os meios e fins e razoa-
bilidade.
Princípio da motivação
Através deste, impinge-se ao administrador público a obrigação – inafastável – de
expor as razões fáticas e jurídicas que sustentam a adoção de qualquer providência.
Compete-lhe, portanto, fundamentar todo o ato que pratica, notadamente nas

hipóteses em que houver um mínimo de discricionariedade, para que se possa avaliar
seu comportamento segundo os princípios anteriormente expostos. Ademais, a ausên-
cia de motivação torna o ato inválido, sempre que se caracterizar como requisito indis-
pensável ao ato.
Ato discricionário não motivado, portanto, é ato nulo. E mesmo o ato vinculado,
no qual – em regra – bastaria a menção do fato e da norma respectiva para sua validação,
pode ser perquirido em juízo, razão pela qual sua motivação é sempre um dever e uma
garantia para o bom administrador.
É princípio decorrente do comando normativo existente nos artigos 1.º, II e pará-

grafo único, e artigo 5.º, XXXIV, da Constituição Federal (CF). É a indicação dos pressu-
postos de fato e de direito que motivaram a decisão. Teoria dos motivos determinantes:
a motivação apontada pela autoridade vincula o ato administrativo e vai servir de base
para o controle exercido sobre tal ato.

Princípio da impessoalidade
Da exegese desse princípio, consubstanciado no caput dos artigos 5.º e 37 da
CF, extrai-se a obrigatoriedade – para a Administração Pública – de tratar a todos os
administrados sem favoritismos ou perseguições; ou seja, a todos da mesma maneira
indistintamente (ressalvadas suas indiscutíveis dissimilitudes). Na verdade, o princípio
que expressa igualdade na Administração Pública assume de consequência uma vedação
de discriminação negativa em relação a discriminações positivas. Esse seria o próprio
princípio da isonomia, descrito de outro modo, porém com o mesmo conteúdo axiológico-
-normativo, através do qual “tratar-se-ão os iguais igualmente e os desiguais na exata
proporção de suas desigualdades”.
Princípio da publicidade
De compreensão imediata, o referido princípio tem por escopo garantir a trans-
parência da atividade administrativa pública, de maneira a possibilitar a todos plena
ciência dos atos dela emanados e o controle dela decorrente.
Ciência essa para que, em se discordando da providência adotada, sejam os

órgãos competentes acionados para sua apreciação e convalidação ou nulificação, con-
forme o caso.
É novamente uma garantia imposta pelo Estado Democrático de Direito, cons-

titucional e expressamente prevista nos artigos 5.º, XXXIII e XXXIV, “b”, e 37, caput,
da CF.
Princípio do controle judicial dos atos administrativos

Conforme o inciso XXXV do artigo 5.º da Carta Maior, “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, de maneira que o princí-
pio aí consignado tutela os cidadãos contra leis ou providências da Administração –
dessa emanadas – que venham ou possam vir a determinar aludidas consequências.
Em decorrência desse princípio, todos os atos que violem ou possam violar esses
direitos devem ser afastados, liminar ou definitivamente, conforme o caso, e de maneira
a garantir a constitucionalidade da ação estatal. É o controle de legalidade e não de
mérito.
Princípio da hierarquia
Segundo esse princípio, a Administração Pública conformar-se-ia em um todo
escalonado, com inequívoca relação de subordinação entre os órgãos superiores e os

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imediatamente inferiores, de sorte que competiria aos de nível hierarquicamente mais

elevado controlar os atos dos inferiores, conformando sua atuação quando necessário.
Seria externação da aplicabilidade da regra das empresas privadas, no trato de

seus interesses internos, como política de gestão.
A única diferença seria, por óbvio, o cumprimento a todos os demais princípios

do regime jurídico-administrativo, mormente os da legalidade, da finalidade, da razoa-
bilidade, da proporcionalidade e da moralidade.
Princípio do controle
administrativo ou tutela
Dito princípio, manifestamente decorrente do anterior, tem por escopo garantir
a inequívoca persecução dos interesses públicos por todos os órgãos da Administração,
bem como as finalidades para que foram instituídas as outras pessoas auxiliares suas.
Dito controle compreenderia, ainda, no dizer de Celso Antônio Bandeira de

Mello (2004, p. 805 e ss.), o poder de manter a administração informada sobre o com-
portamento desses sujeitos, autorizando investigações e, frequentemente, também
escolhendo e afastando os seus dirigentes.
A Administração Pública direta fiscaliza as atividades dos entes da Administra-

ção Pública indireta para garantir a observância de suas finalidades. A regra dessas enti-
dades é a autonomia. A exceção é o controle; este não se presume, só pode ser exercido
nos limites definidos em lei.
Princípio da autotutela
Enquanto pela tutela a Administração Pública exerce controle sobre outra pessoa
jurídica por ela mesma instituída, pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios
atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes e inoportunos,
independentemente do poder judiciário. STF, Súmula 473:
N. 473. A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
os casos, a apreciação judicial.
É decorrência da legalidade, pois se a Administração Pública está sujeita à lei,

cabe-lhe o controle de legalidade.

Princípio da obrigatoriedade do desempenho

da atividade pública (continuidade)
Dado serem indisponíveis os interesses públicos, por via reflexa, então, obri-
gatório se fará o desempenho da atividade pública, bem como cogente também será a
continuidade do serviço público.
Em assim sendo, mister apenas reconhecer que é o interesse público que deter-
mina tal atuação e, em sendo a função administrativa um dever-poder operativo, nada
mais resta à Administração que não garantir aspecto dinâmico ao Estado na realização
dos interesses que autorizam sua criação e permanente existência.
O serviço público não pode parar. Consequências: proibição de greves nos

serviços públicos essenciais, necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a
substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas, faculdade da
Administração Pública de usar os equipamentos e instalações da empresa que com ela
contrata para assegurar a continuidade do serviço público etc.
Princípio da ampla responsabilidade

do Estado por atos administrativos
Finalmente, o princípio constitucional expressamente previsto no parágrafo 6.º,
do artigo 37, garante aos administrados a ampla responsabilidade objetiva do Estado
por danos causados por seus agentes por atos comissivos, independentemente de dolo
ou culpa. A responsabilidade é civil extracontratual por ato lícito ou ilícito, por dano
moral ou material.
Contudo, nas hipóteses de omissão, aludida responsabilidade não estaria expur-

gada, mas apenas condicionada à existência daqueles elementos volitivos acima mencio-
nados, na forma de responsabilidade subjetiva.
É a garantia de que a Administração responderá pelos seus atos, danosos para os

administrados e através dos quais os estaria prejudicando, sem qualquer lei autorizadora
ou interesse público a ser efetivamente alcançado.
Eficiência
Trata-se de um dado que veio oriundo da ciência da Administração e que preza a
busca do melhor resultado eficiente. Toda atividade administrativa tem que estar rela-
cionada aos melhores resultados, ao melhor serviço. A ação administrativa deve ser

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rápida, pronta, precisa. Existe possibilidade de haver um conflito com o princípio da

legalidade, principalmente em casos em que não há disciplina legal específica a respeito,
o que deve ser evitado, até porque não há hierarquia entre princípios, apenas uma sobre-
posição de um em relação ao outro conforme a situação apresentada.
O artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) enuncia as obrigações

das empresas fornecedoras de serviço, enunciando dentre elas a eficiência na prestação
do serviço.
De toda sorte, a eficiência pode ser equiparada às regras de boa administração,

as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena
inclusive de invalidade do ato administrativo, como forma de vício em um dos elemen-
tos do ato.
No âmbito da reforma administrativa da década de 1990, alterou-se a legitimação

da ação administrativa, definindo-se o resultado eficiente como critério legitimador.
Princípio do devido processo legal

(contraditório e ampla defesa)
Art. 5.º [...]
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e

o patrimônio de quem quer que seja.
A Administração Pública, antes de tomar a decisão gravosa, deve possibilitar

o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de recorrer. O processo é garantia
da democracia realizável pelo direito. Está positivado na Lei 9.784/99, lei do processo
administrativo federal.
Princípio da segurança jurídica

Veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Adminis-
tração Pública e permite que o cidadão tenha segurança nas relações que trava com ela.
Está ligado à boa-fé.
Se a lei deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada
por respeito à segurança jurídica, não é admissível que o cidadão tenha seus direitos
flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.

Memorizar os princípios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade.

Organização administrativa –
parte I
Órgãos públicos
Análise geral
O Estado é ente político dotado de personalidade jurídica, e que como tal atua
por meio dos agentes públicos. É pessoa jurídico-administrativa, com personalidade
de Direito Público. O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades admi-
nistrativas ou pode prestá-las através de outros sujeitos, transferindo para particulares
o seu exercício ou criando outras pessoas ou órgãos para desempenhar a atividade (a
execução de atividades).
O Estado atua através de órgãos públicos ou de entidades, ambos criados para

melhor atender as atividades públicas, em face do princípio da especialização e dos fenô-
menos da desconcentração e da descentralização. Os órgãos integram a Administração
direta.
Conceito de órgão público

Órgãos públicos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de
atribuições do Estado. Ou seja, são estruturas entes que possuem um feixe de atri-
buições, mas que não possuem personalidade jurídica, não passam de repartições de
atribuições, que expressam sua vontade através dos agentes públicos.
O órgão não se confunde com pessoa jurídica, é parte integrante desta. Enquanto
a pessoa jurídica é o todo, os órgãos são as partes integrantes deste todo. Também não
se confunde com a pessoa física, o agente público, pois ele apenas congrega as funções
que o agente vai exercer. A Lei 9.784/99, que estabelece o processo administrativo fede-
ral em seu artigo 1.º, parágrafo 2.º, define órgão: “unidade de atuação integrante da
estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta.”
Por não terem personalidade jurídica, as relações entre os órgãos são na verdade
relações entre os agentes enquanto titulares das respectivas competências. Ou seja, não
há relações entre órgãos ou entre órgãos e outras pessoas, pois, não tendo personali-
dade, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações. Nas relações do Estado, os que
se relacionam são os agentes, manifestando as respectivas competências. Nas relações
entre o Estado e outras pessoas, os que se relacionam são o Estado de um lado (atuando
por seus agentes) e as pessoas de outro.
Classificação dos órgãos públicos
Quanto à esfera de ação

■■ centrais;
■■ locais.
Os órgãos centrais exercem atribuições em todo o território nacional, estadual

ou municipal, por exemplo: ministérios. Os órgãos locais atuam sobre parte do territó-
rio, por exemplo: Delegacias Regionais da Receita Federal, postos de saúde.
Quanto à posição estatal

■■ independentes;
■■ autônomos;
■■ superiores;
■■ subalternos.
Os órgãos independentes têm origem na Constituição Federal (CF) e represen-

tam os três poderes sem subordinação hierárquica ou funcional, são políticos. Exemplo:
casas legislativas, tribunais, chefia do executivo. Os autônomos (cúpula da Adminis-
tração Pública, subordinados à chefia dos órgãos independentes) possuem autonomia
administrativa, técnica e financeira. Exemplo: ministérios, secretarias, Ministério
Público. Os superiores são de direção, controle e comando, mas sujeitos a controle hie-
rárquico e subordinação de uma chefia. Não têm autonomia administrativa nem finan-
ceira. Exemplo: gabinetes, coordenadorias, departamentos. Os subalternos são subordi-
nados hierarquicamente a órgãos superiores de decisão, com funções de execução. Por
exemplo seções de expediente, pessoal, portaria.
Quanto à estrutura
■■ simples;
■■ compostos.

31
Os simples ou unitários são constituídos por um único centro de atribuições, sem

subdivisões internas. Os compostos são constituídos por vários outros órgãos. Exem-
plo: ministérios, secretarias de Estado.
Quanto à composição
■■ singulares;
■■ coletivos.
Os singulares são integrados por um único agente. Exemplo: diretoria de escola,

Presidência da República. Os coletivos são integrados por vários agentes (tribunal é
órgão colegiado).
Competências públicas
Conceito
Competência é uma demarcação de poderes, um feixe de deveres-poderes ou um
círculo de deveres-poderes. É atribuída ao Estado, a seus órgãos e agentes para que pos-
sam atender a certas finalidades públicas, para que cumpram o dever legal de atender
os interesses da coletividade.
Ou seja, os poderes implicam os deveres de atuar em nome do interesse alheio,

englobando uma sujeição. Os poderes têm caráter meramente instrumental. A ordem
jurídica pretende não que um sujeito desfrute de um poder, mas que realize certa fina-
lidade. O realce é na ideia de dever e não de poder.
Assim, as competências administrativas são feixes de atribuições concebidos

para proporcionar a realização em concreto dos fins legais, via órgãos e agentes. Os
poderes, desse modo, ficarão limitados ao necessário e suficiente para o cumprimento
da lei, jamais podendo excedê-los. O plus no uso da competência, seja em extensão, seja
em intensidade, desbordando dos seus limites, enseja desvio de poder, abuso, arbítrio e
ilegalidade, ensejando a fulminação do ato administrativo pela autoridade administra-
tiva superior de ofício ou por provocação, ou pelo judiciário.
Características das competências

■■ obrigatórias;
■■ irrenunciáveis;
■■ intransferíveis;

■■ imodificáveis;
■■ imprescritíveis.
Todas as competências são:

■■ Obrigatórias – de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos.
Devem sempre ser exercitadas, não cabendo ao agente escolher.
■■ Irrenunciáveis – o seu titular não pode abrir mão delas.
■■ Intransferíveis – não podem ser objeto de transação, repasse, cabendo dele-
gação só nos casos previstos em lei.
■■ Imodificáveis – pela vontade do próprio titular, pois não podem ser aumentadas
ou diminuídas, porque decorrem da lei.
■■ Imprescritíveis – sempre existirão, mesmo que não se utilizem delas.
Administração Pública indireta

É composta pelas entidades, que são pessoas jurídicas de Direito Público ou
Privado criadas pelo Estado para melhor atender às suas demandas. São em quatro:
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Autarquia
Conceito
O Decreto-Lei 200/67 conceitua autarquia como serviço autônomo, criado por
lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar ativida-
des típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada.
Análise geral
■■ Pessoa jurídica de Direito Público.
■■ Possui as mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Pública.
■■ Regime jurídico de Direito Público semelhante à Administração Pública cen-
tral.
■■ Aparece perante terceiros como a própria Administração Pública.
■■ Não possui capacidade política (não cria o próprio direito, não faz suas pró-
prias normas) mas tem sua própria estrutura, autonomia financeira. É pessoa

33
pública administrativa sob regime de Direito Público (possui poder de auto-

administração).
■■ É um braço do Estado. Tem responsabilidade pessoal própria por qualquer
dano.
■■ Tem pessoal próprio (com a Emenda Constitucional 19/98, o regime jurídico
único foi afastado). O Supremo Tribunal Federal, em ação direta de incons-
titucionalidade, ADIn 2.135-4, suspendeu a eficácia da emenda 19/98 neste
ponto, havendo atualmente a exigência de regime único estatutário.
■■ Patrimônio próprio com as mesmas características da Administração Pública,
central (impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade). A outorga
de patrimônio é necessária para o exercício da capacidade de autoadministra-
ção.
A autarquia é por excelência descentralização administrativa por serviço, exer-

cendo-o com as mesmas características e efeitos da atividade administrativa do Estado.
A autarquia é serviço público descentralizado.
Características
As características da autarquia são:
■■ criação por lei formal, específica e unitemática;
■■ personalidade jurídica de Direito Público (é titular de direitos e obrigações
próprios e sujeita-se ao regime jurídico de Direito Público quanto à criação,
extinção, poderes, prerrogativas, privilégios e sujeições);
■■ capacidade de autoadministração (não é pessoa política – União, Estados,
Municípios. Possui autonomia, o que significa que se autoadministra a partir
das regras criadas pela pessoa pública política que lhe deu vida, não cria o
direito);
■■ especialização dos fins ou atividades (desenvolve capacidade específica para a
prestação de serviço determinado e não de capacidade genérica. Essa capaci-
dade específica originou o princípio da especialização, que a impede de exer-
cer atividades diversas daquelas para as quais foi instituída);
■■ sujeição a controle ou tutela (controle para garantir que a autarquia não se
desvie de seus fins institucionais. Controle político, jurídico, administrativo,
do Ministério Público, do Tribunal de Contas e do cidadão);
■■ pessoal (concursado – cargo público);
■■ licitação (obrigatória);

■■ patrimônio – bens públicos (impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis);
■■ dirigente político (nomeado e demissível ad nutum);
■■ receitas (próprias e orçamentárias).
Fundação pública
Definida pela Lei 7.596/87. É entidade de Direito Público, criada por ato legisla-
tivo, sem fins públicos, com autonomia administrativa. Regime igual ao da autarquia e
da Administração Pública central. A ideia é que se reúne um patrimônio. Atribuição de
personalidade jurídica a um patrimônio.
Realiza precipuamente fomento e atividades de relevância ao interesse público;

exemplo: museus públicos.
Empresas públicas
Formada por capital integralmente público e predominantemente da União.
Explora atividade econômica ou presta serviço público. Possui regime jurídico híbrido,
público e privado. Não admite o elemento lucro e somente pode ser criada na forma
do artigo 173 da CF. Possui quadro de pessoal próprio, contratado no regime celetista
após concurso público. Realiza licitação e admite sua organização em qualquer forma
comercial admitida em direito.
Sociedades de economia mista

Patrimônio público e privado. É sociedade anônima, pois importam nessa socie-
dade os recursos e a impessoalidade. Explora atividade econômica ou presta serviço
público. Regime de Direito Privado.
A sociedade de economia mista admite o elemento lucro na parte privada do capi-

tal. O capital acionário majoritário é do Poder Público. Possui quadro de pessoal com-
posto por empregados celetistas, após concurso público. Licitação é realizada quando
não interfere na concorrência.
Tanto a empresa pública como a sociedade de economia mista não gozam de

imunidade nem de indisponibilidade de bens. A empresa pública pode falir, pois quem
é sempre solvente é a Administração Pública central e a empresa pública atua em igual-
dade com o particular. A sociedade de economia mista só não pode falir porque a lei das
sociedades anônimas veda.

35
Memorizar o conceito de autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista e

empresa pública, assim como o conceito de órgão.

Organização administrativa –
parte II
Entidades paraestatais
da Administração Pública e Terceiro Setor
Entidades paraestatais
São entes paraestatais de natureza intermediária entre as pessoas públicas e pri-
vadas. Seriam pessoas semipúblicas ou semiprivadas.
É algo que não se confunde com o Estado pois caminha ao seu lado, paralelamente.
Serviço social autônomo

Os serviços sociais autônomos são entes paraestatais, de cooperação com o Poder
Público, com administração e patrimônio públicos, com forma de instituições particu-
lares convencionais. Exemplo: SESI, SENAI e SESC. Não integram a Administração
direta ou indireta, mas trabalham ao lado do Estado. Por isso, recebem autorização do
Poder Público para prestarem serviços, arrecadarem e utilizarem na sua manutenção
contribuições parafiscais.
Não prestam serviço público, mas atividade privada de interesse público (servi-
ços não exclusivos do Estado), que por isso são incentivadas pelo Poder Público. A atua-
ção estatal, no caso, é de fomento e não de serviço público. Essas entidades têm regime
de Direito Privado e vínculo com a Administração Pública através de convênio.
Organizações sociais
Novo tipo de entidade, pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrati-
vos, instituídas por particulares para desempenhar serviços públicos não exclusivos de
Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo através de con-
trato de gestão. Integram o Terceiro Setor. Reguladas pela Lei 9.637/98, que também
define sua qualificação discricionária.
Organizações da sociedade civil de interesse público

Reguladas pela Lei 9.790/99. Pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucra-
tivos, com o mesmo conceito das organizações sociais. A diferença é a qualificação vin-
culada na organização da sociedade civil de interesse público e a qualificação discricio-
nária na organização social. Integram o terceiro setor.
Reforma administrativa
O Estado Social frente à perspectiva de globalização possuía dois caminhos: ou
fortalecia o universo estatal para não se subordinar ao domínio dos países centrais
ou inseria-se no contexto global de forma subordinada, acompanhando a ideologia do
neoliberalismo e reduzindo a soberania.
Neste ponto e acompanhando tendência internacional de reducionismo e redi-

mensionamento das atividades ditas estatais, o Estado brasileiro passou a direcionar
os recursos públicos ao custeio de atividades essenciais, retirando-se paulatinamente
de setores da sociedade, os quais passam a ser geridos pela iniciativa privada e apenas
fiscalizados pelo Poder Público.
A Administração Burocrática do Estado Social (de prestações) fulcrada no pro-

cedimento, na seleção legal de pessoal, no trinômio lei, legitimidade e democracia, e no
controle efetivo de meios e resultados reorienta-se para um modelo gerencial de admi-
nistração, calcado no consenso e na procedimentalidade, na transferência para o setor
público não estatal dos serviços sociais e científicos competitivos, em que os meios não
são controláveis, apenas importando o alcance do fim destinado.
O Estado pretende não só coordenar e orientar, quando não direcionar, a atividade

da iniciativa privada, atuando como ente regulador, através das agências reguladoras.
Para tanto, diferencia-se interesse público de interesse estatal e reorienta-se a

dicotomia público-privado, criando um novo setor na esfera da Administração Pública,
o setor público não estatal. Há uma nítida tendência de publicização, no intuito de
investir o particular na prestação do serviço público e houve um intenso processo de
privatização de estatais.
O que se observa, atualmente, é uma crescente manifestação no sentido de agilizar

os procedimentos administrativos, implantando-se para tanto o modelo gerencial.
A busca da manutenção e respeito ao núcleo de direitos fundamentais fulcrados

no cidadão desde o Estado Liberal e presentes ainda no Estado Social deve ser a tônica
da dita reengenharia do Estado brasileiro.

39
Justificativas para a coordenação gerencial, conforme Diogo de Figueiredo Moreira

Neto (1999):
■■ potencial criativo e cooperativo dos entes da constelação social (colaboração)
e estatal (cooperação);
■■ redução de custos para o Estado e a sociedade (economicidade);
■■ simplificação da máquina gestora do Estado (racionalidade);
■■ reforço da máquina reguladora do Estado (publicização);
■■ renovação das modalidades de prestação de serviços do Estado (modernização);
■■ atendimento às demandas reprimidas pelo fracasso do Estado social e socialista
(legitimidade);
■■ racionalização da atribuição e distribuição de competência ao Estado (subsi-
diariedade).
A Administração Pública, estruturada nas autarquias, fundações, empresas públicas

e sociedades de economia mista, de burocrática assume também uma feição gerencial.
■■ núcleo estratégico;
■■ prestação de serviços exclusivos do Estado;
■■ prestação de serviços não exclusivos do Estado;
■■ entes voltados à produção de bens e serviços.
Núcleo estratégico
Inclui as políticas de gestão, engloba as carreiras típicas de Estado, ministérios,
Poder Legislativo, Judiciário, Ministério Público. Esse é o Estado mínimo da reforma. O
princípio do núcleo estratégico é a efetividade. É o último resquício da Administração
Pública burocrática. É o único que continua com controle procedimental.
Prestação de serviços exclusivos do Estado

Exemplo: poder de polícia, de tributar. Tanto o núcleo estratégico como a pres-
tação de serviços exclusivos do Estado exercem poder de tributar e de punir. Podem
ser prestados por agentes de carreiras típicas ou por agências executivas e reguladoras.
Segundo o plano diretor da reforma, as agências surgiram da qualificação de autarquias
ou fundações, em que se firma um contrato de gestão (exemplo: ANEEL, ANATEL e
ANP). Fiscalizam e exercem poder de polícia.

Controle de resultados
feito pelas agências reguladoras
Essas agências reguladoras são pessoas jurídicas de Direito Público, integrantes
da Administração Pública federal indireta, submetidas a regime autárquico, com auto-
nomia em relação à Administração da qual fazem parte.
Apresentam-se como autarquias em regime especial, cada qual com carac-

terísticas diferenciadas, podendo ter maior ou menor grau de autonomia e função
normativa. As agências reguladoras têm por função regular a prestação de serviços
públicos, normatizando-os.
Por serem autarquias devem ser criadas por lei específica (unitemática) e formal,
decorrente de processo legislativo, e instaladas por decreto regulamentar de competência
do chefe do Poder Executivo.
Seu objetivo é servir de instrumento na busca da eficiência na prestação do

serviço público ou de atividades de interesse público.
O patrimônio é público estatal. Será público aquilo que pertencer a uma finalidade
pública, e estatal o que pertencer ao Estado.
Serviços não exclusivos

do Estado (Terceiro Setor)
Inclui as organizações sociais, as organizações da sociedade civil e os serviços
sociais autônomos. Podem desempenhar grande papel no preenchimento de interesse
público das lacunas da ação estatal. Não se apresentam como substitutivas ou excluido-
ras dessa ação, mas como um importante complemento. Situam-se dentro do universo
jurídico no chamado Terceiro Setor, nem públicas nem exclusivamente estatais.
A sua natureza jurídica é de pessoa jurídica de Direito Privado, absolutamente sem

finalidade lucrativa e obrigatoriamente submetida a princípios juspublicísticos, não com-
pondo a Administração indireta, mas integrando o terreno do espaço público não estatal,
no chamado Terceiro Setor, como já assinalado.
Produção de bens e serviços

O Estado não desempenha atividades, ele fiscaliza o seu desempenho pelo par-
ticular. Controle: de fins, de eficiência, a posteriori, não de meios, de resultados. O que
está intimamente ligado à ideia de fomento.

41
Agências reguladoras
A realidade jurídica brasileira não possui um marco regulatório único. Assim
cada agência reguladora possui um universo específico na sua lei criadora.
No plano ideal, toda agência reguladora deve possuir as características apresen-

tadas a seguir.
Natureza jurídica
Pessoa jurídica de Direito Público. Autonomia ampliada em relação à administra-
ção da qual ela faz parte. A restauração do conceito original de autarquia. Goza de ampla
autonomia no nosso sistema jurídico. É a autarquia em regime especial.
Criação
Por lei formal, específica e unitemática, mediante delegação legislativa, pois
senão a agência não tem como exercer sua autonomia. Essa delegação tem limites. O
legislador confere os standards jurídicos nos quais a agência vai se basear.
Instalação
Mediante decreto que contenha a regulamentação da lei e a aprovação do regi-
mento interno.
Dirigentes
São agentes políticos. A sua investidura se dá por ato complexo (indicação do
Executivo e aprovação do Legislativo). Não são demissíveis ad nutum e possuem estabi-
lidade via mandato. Possuem impedimentos e suspeições. Após o prazo de vigência do
mandato, eles possuem algumas garantias, similares à da estabilidade sindical, que se
consubstanciam na quarentena, significando que o dirigente vai continuar recebendo
por um certo tempo, para evitar que ele utilize as informações e sofra prejuízos em
função da sua atuação enquanto dirigente.
Pessoal
O ideal seria que fossem servidores públicos, com estabilidade sob o regime esta-
tutário. Seria como carreira de Estado na qual a estabilidade é indispensável ao exercício
da função. Esse regime aplica-se às atividades afins.

Receitas
Próprias e orçamentárias (estas destinadas pelo legislador). As próprias se cons-
tituem em taxas para o exercício do poder de polícia, multas, sanções, de todas as ativi-
dades que ela exerça de maneira remunerada.
Contratos
Contratos de concessão são contratos administrativos. Também existem os con-
tratos de administração (quando compra alguma coisa etc.).
Licitação
O legislador poderá delegar poderes para que a agência possa ter seu estatuto
licitatório próprio.
Controles
Mesmo autônomas não são imunes a controle. O controle político não pode
ocorrer, pois quebra a autonomia. O controle interno deve existir; o externo, feito pelo
Tribunal de Contas, também incide. O controle social também existe e é exercido por
ouvidorias, audiência pública e impossibilidade de segredo das informações.
Privilégios
Todas das autarquias normais e mais alguns típicos da autonomia ampliada.
São eles: não pode haver contingenciamento do orçamento da agência (bloqueio dos
valores pelo ministro, redução da verba), as decisões não podem ser revistas (não há
duplo grau de jurisdição).
Funções administrativa, sancionatória e regulamentar

■■ Administrativa: (fiscalização – exercício do poder de polícia); prevenção
(estabelecendo condutas, reduzindo, ampliando restrições etc.).
■■ Sancionatória: a doutrina entende possível em face de que os poderes todos
exercem funções atípicas, inclusive a judicante. Assim, a agência pode exercê-la,
desde que não se faça coisa julgada, respeite-se o princípio da anterioridade e o
ordenamento jurídico. O único problema é que os tipos são em branco, abertos,
abstratos. Deve-se adotar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
■■ Normativa: Carlos Ari Sundfeld (2000) sustenta que o princípio da legali-
dade estrita relaciona-se ao poder normativo jurídico e à criação das normas

43
eminentemente jurídicas, porém o poder normativo sobre normas técnicas

não é acobertado pelo princípio da legalidade estrita, não sendo competência
privativa do legislativo, aceitando inclusive que a norma técnica pode reduzir
direitos. Diz que a lei estabelece os standards e a agência os regulamenta.
Poderes da Administração Pública

São decorrência dos princípios. São inerentes à Administração Pública para que
possa sobrepor a vontade da lei à vontade individual, o interesse público ao interesse
privado. É dever-poder, os poderes são irrenunciáveis e encerram prerrogativas de auto-
ridade, as quais por isso mesmo só podem ser exercidas nos limites da lei.
Três espécies: poder normativo, poder disciplinar e poder hierárquico.
Poder normativo ou regulamentar

Os atos pelos quais a Administração Pública exerce o seu poder normativo têm
em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e
abstratos. Os atos normativos podem ser originários ou derivados.
■■ Originários: emanados de um órgão estatal em virtude de competência

própria, outorgada imediata e diretamente pela Constituição. Compreende os
atos emanados do legislativo.
■■ Derivados: têm por objetivo a explicitação ou especificação de um conteúdo

normativo preexistente, visando sua execução prática. É o regulamento.
Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: regulamento execu-

tivo e regulamento autônomo.
O regulamento executivo complementa a lei, contém normas para sua fiel exe-
cução da lei – artigo 84, IV, Constituição Federal (CF). Não inova na ordem jurídica,
criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, até porque ninguém é obri-
gado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei – artigo 5.º, II.
O regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica, por-

que estabelece normas sobre matérias não disciplinadas em lei, não completa nem
desenvolve nenhuma lei prévia.
A CF limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço

para o regulamento autônomo. No direito brasileiro só existe o regulamento executivo,
hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo o ato de competência privativa
do chefe do Executivo.

Poder disciplinar
É o que cabe à Administração Pública para apurar as infrações disciplinares dos
servidores públicos e aos sujeitos à disciplina administrativa, como aqueles que com a
Administração Pública contratam, e aplicar penalidades.
Não abrange particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração

Pública, pois nesse caso as medidas punitivas encontram fundamento no poder de polí-
cia do Estado.
É decorrência da hierarquia, é discricionário, o que deve ser entendido com res-

salvas.
A Administração Pública não tem liberdade de escolha entre punir e não punir,
pois conhecendo falta praticada deve necessariamente instaurar procedimento adminis-
trativo para apuração e, se for o caso, punição. A discricionariedade reside limitadamente
nos procedimentos previstos para apuração de falta. Nenhuma penalidade pode ser apu-
rada sem o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa.
Poder hierárquico
A organização administrativa é baseada na hierarquia e na distribuição de com-
petências. Há uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que
integram a Administração Pública, ou seja, estabelece a hierarquia.
Decorrem diversos poderes:

■■ editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções), com o objetivo de
ordenar a atuação dos órgãos subordinados;
■■ dar ordens aos subordinados, o que implica no dever de obediência, salvo para
as ordens manifestamente ilegais;
■■ controlar a atividade dos órgãos inferiores, para verificar legalidade, podendo
anular ou revogar os atos (STF, Súmula 473);
■■ aplicar sanções em caso de infrações disciplinares;
■■ avocar atribuições desde que não sejam de competência exclusiva do órgão
subordinado;
■■ delegar atribuições que não lhe sejam privativas.
A hierarquia é princípio, um critério de organização administrativa, mas pode

ser também ordenamento hierárquico definido por lei com distribuição de competên-
cias, e ainda, relação pessoal, obrigatória, de natureza pública, relação de coordenação e
subordinação entre o inferior e o superior.

45
Memorizar os conceitos de organização social, organização da sociedade civil de inte-

resse público e agências reguladoras.

Ato administrativo
Análise geral e conceito

O ato administrativo como materialização do exercício da função administrativa
stricto sensu consagra a busca da concretização dos conceitos primários, gerais e abstra-
tos contidos na norma legislativa, ou ainda, na norma constitucional.
O ato administrativo é uma “fala prescritiva”, só que detentora de um grau de

abstração significativamente menor. Seu conteúdo é mandamental e seus limites são
os que se depreendem do sistema normativo vigente, atinando ao próprio exercício da
função administrativa.
Desta forma, o ato administrativo pode ser conceituado como sendo uma decla-
ração efetuada no exercício da função administrativa em sentido estrito, ou seja, no uso
das prerrogativas públicas.
Vige a ideia de licitude: o ato administrativo deve ser possível, jurídica e mate-
rialmente. Deve ser moral, manter um liame com a finalidade pública pretendida, sob
pena de desvio de poder e vício do ato. A finalidade mediata do ato administrativo, que
é o interesse público, deve ser atendida.
Elementos do ato administrativo

Os elementos do ato administrativo são:
■ o sujeito (agente público com capacidade e competência);
■ o objeto (lícito, moral e possível, aquilo que o ato renuncia, regula, enuncia,
justifica na sua esfera específica);
■ a forma (em sentido amplo: a publicação, a motivação, o contraditório; em
sentido estrito: forma escrita, segundo determina a lei, modo pelo qual o ato
vai se apresentar no exterior);
■ o motivo (fato que leva a Administração a praticar o ato, pressuposto de fato
relacionado ao pressuposto de direito);
■■ a finalidade (em sentido amplo, o interesse público, da coletividade; em sentido

restrito, o resultado específico que cada ato deve alcançar).
Em face de vícios, o ato administrativo pode ser anulado por razões de ilegali-
dade em alguns dos seus elementos, sendo os efeitos dessa anulação ex tunc, retroagindo
até a data da sua produção. Na anulação, busca-se retirar do ordenamento jurídico um
ato inválido e seus efeitos.
O artigo 5.º, LV, da Carta Federal, determina a observância de contraditório e

ampla defesa para a sua efetivação. A Administração, constatando ilegalidade em ato,
tem o dever de invalidá-lo, porém pode se abster de fazê-lo sempre que a sua alteração
provoque mais prejuízos que a sua manutenção.
A revogação do ato administrativo se opera sobre atos válidos por razões de con-
veniência e oportunidade, de mérito. Seus efeitos são ex nunc, não retroagindo. Também
sofre limitações, como o respeito aos direitos adquiridos, estatuído na Súmula 473 do
Supremo Tribunal Federal (STF).
Quando essa declaração (ato administrativo) se opera em desconformidade com

a moldura legal previamente estipulada para tanto, com defeitos em alguns dos seus
elementos, diz-se estar ela viciada, razão pela qual impõe o sistema a tomada de provi-
dências para recomposição do Estado de Direito.
As categorias do ato administrativo

As categorias do ato administrativo consistem nos planos da perfeição, validade
e eficácia.
■■ Perfeição, também chamada de existência por alguns, significa que o ato teve
seu ciclo de formação completado; ausente um dos elementos, não existiria
o ato.
■■ Validade é a conformação do ato com o ordenamento jurídico.
■■ Eficácia representa a condição que tem o ato de produzir efeitos (alguns dou-
trinadores entendem a eficácia como a potencialidade de produzi-los, não
como a produção em si).
O que se observa é que os planos da validade, existência e eficácia variam na

doutrina. O que se pode afirmar é que a aplicação desses planos no ato administrativo
permite identificar fontes de invalidade.
Em relação à existência, pode-se verificar no plano da perfeição um contexto

mais amplo que a mera existência. Basta para o ato apenas existir uma manifestação

49
de vontade (agente), com objeto (lícito ou ilícito), forma (lícita ou ilícita), finalidade
(pública ou não). Na sequência é que se verificará a sua validade.
Se o agente foi público, investido em função, com objeto relacionado ao agir esta-
tal, forma e motivo, teremos um ato administrativo existente.
Em relação à validade, há a necessidade de verificação da competência e capaci-
dade do agente, da licitude e possibilidade do objeto, da forma legal, do motivo, lícito,
suficiente e verdadeiro, da finalidade pública, mediata e imediata.
Em relação à eficácia, dois são os momentos na doutrina: o da produção de efeitos
e o da potencialidade de produzir efeitos.
Nem sempre a presunção de validade vai indicar eficácia. Um ato inválido pode
ser eficaz e produzir efeitos, os quais muitas vezes são protegidos pelo ordenamento
jurídico. A publicidade e o cumprimento das obrigações são condições para o imple-
mento da eficácia.
Atributos do ato administrativo

Os atributos do ato administrativo são todos decorrentes de uma ideia de prerro-
gativa, da noção do regime jurídico administrativo.
Imperatividade
Em face do poder extroverso, uma vez existente o ato ele se torna obrigatório
mesmo para aqueles que não o aceitam, pois é emitido com a característica de Poder
Público. Existe em todos os atos que impõem obrigações.
É uma das características que distinguem o ato administrativo do ato de Direito
Privado.
Presunção de legitimidade ou de veracidade

Quando os atos se presumem verdadeiros frente ao fato apontado, sendo o ônus
da prova do cidadão. Consequência do princípio da legalidade, pois a Administração
Pública só age segundo a lei. Um dos fundamentos é a necessidade de assegurar o aten-
dimento ao interesse público.
Enquanto o ato não for decretado ilegal pelo judiciário, ele continua a produzir
efeitos. A nulidade do ato administrativo pode ser decretada pelo judiciário ou controle
interno da Administração Pública. O ônus da prova se inverte em juízo e é a parte que
terá que provar que o ato é ilegal. Trata-se de presunção iuris tantum, que pode ser
afastada.

Autoexecutoriedade
Produção imediata de efeitos, a qual possibilita à Administração realizar seus
atos sem necessidade de autorização judicial. Só existe em duas hipóteses: quando a lei
define ou em casos de urgência – poder de polícia.
Exemplo: demolição de prédio que ameaça ruir. O ônus da prova em juízo se

inverte: ao invés da Administração Pública pedir a autorização judicial, é o particular
que tentará impedir o ato.
Classificação dos atos administrativos
Quanto à formação do ato
Ato simples
Há manifestação de vontade de apenas um órgão público, um agente. Basta uma

vontade para a prática do ato.
Exemplo: governador nomear um servidor em cargo em comissão. Tem exequibi-

lidade própria. Mesmo que um órgão colegiado emita o ato, ele ainda é simples.
Ato composto
É o ato que resulta da somatória, da conjugação de vontades de dois ou mais

órgãos ou agentes. São necessárias duas vontades consonantes para que o ato se realize.
A vontade de um é instrumental em relação à vontade do outro. Praticam-se dois atos,
um principal e um acessório.
Exemplo: nomeação do ministro para o STF e para o Superior Tribunal de Justiça

(STJ) – vontade do Senado para aprovar o nome e vontade do presidente para nomear.
Exemplo: aposentadoria de juiz do Tribunal de Justiça – vontade do órgão espe-

cial dizendo que ela é viável e vontade do presidente do Tribunal de Justiça, aposen-
tando-o.
A lei tem de dizer que tais autoridades devem se manifestar. A exigência dessa
dupla manifestação de vontade resulta da lei.

51
Ato complexo
Ao contrário do ato composto, o ato complexo também precisa de duas ou mais
vontades de órgãos ou agentes, mas essas vontades se fundem para formar um único
ato. As vontades são homogêneas, há identidade de contéudo e de fins.
Quanto às prerrogativas
Ato de império
Atos iure imperii seriam os atos praticados sob o manto de potestade pública, no
exercício da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo,
supraindividual, com todas as prerrogativas e privilégios. Impostos unilateralmente e
de forma coercitiva.
Ato de gestão
Atos iure gestionis seriam aqueles exercidos pelo Estado em situação de igual-
dade, de equiparação ao particular, no intuito da conservação e desenvolvimento do
patrimônio público e para gestão de seus serviços.
Quanto aos destinatários
Atos individuais
Têm destinatário certo, individualizado.
Exemplo: portaria de nomeação de servidor público.
Produzem efeitos jurídicos no caso concreto.
Atos gerais
O destinatário é, de maneira geral, toda a Administração Pública.
Atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação. São também os

atos normativos da Administração Pública.
Exemplo: circular, portarias, regulamentos, edital de concurso, edital de licita-

ção.

Quanto à estrutura do ato
Atos concretos
Dispõem para um único e específico caso, esgotando-se nesta única aplicação.
Exemplo: exoneração de funcionário.
Atos abstratos
Preveem reiteradas e infindas aplicações, as quais se repetem cada vez que ocorra
a reprodução da hipótese neles prevista, alcançando um número indeterminável e inde-
terminado de destinatários.
Exemplo: regulamento cujas disposições sempre acolherão novos casos tipificá-

veis em seu modelo abstrato.
Quanto aos efeitos
Atos constitutivos
Que fazem nascer uma situação jurídica, produzindo-a originariamente, seja
extinguindo ou modificando situação anterior.
Exemplo: demissão de funcionário.
Atos declaratórios
Afirmam a preexistência de uma situação de fato ou de direito.
Exemplo: certidão de que alguém está matriculado em escola pública.
Quanto ao grau de liberdade
Atos vinculados
Os que a Administração Pública pratica sem margem alguma de liberdade para
decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único comportamento possível.
Exemplo: aposentadoria a pedido.

Atos discricionários
A Administração Pública dispõe de certa margem de liberdade para decidir, pois
a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo
subjetivismo. A discricionariedade administrativa é um espaço de atuação do adminis-
trador. Vinculado aos parâmetros jurídicos do regime jurídico administrativo, reside no
mérito do ato administrativo.
Exemplo: autorização de porte de arma.
Memorizar a diferença entre ato discricionário e vinculado e toda a classificação

dos atos administrativos.

Atividades administrativas –
parte I (serviço público)
Conceito de serviço público

Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 611) ensina que serviço público é
atividade de oferecimento ou comodidade material fruível diretamente pelos adminis-
trados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, em face de ser reputado
imprescindível à sociedade, sob um regime de Direito Público.
Elementos do serviço público

Apresenta-se indiscutível que serviço público envolve a ideia de prestação.
Alguns elementos são intrínsecos à sua noção e embasam seu conceito clássico. Tradi-
cionalmente, o serviço público sempre foi dividido em três elementos:
■ essencialidade;
■ vínculo com o Estado;
■ regime de Direito Público.
O primeiro relaciona-se com a essencialidade da atividade. A atividade, para ser
considerada serviço público, deve ser essencial para a coletividade. É um elemento
material. Existe um núcleo de serviços públicos constitucionalmente estatuídos, como
água, luz, transporte etc. (CF, art. 21, XI e XII). A essencialidade possui referencial
político, definido constitucionalmente em cada Estado, a partir de suas prioridades e
necessidades.
O segundo aspecto refere-se ao vínculo da atividade com o Estado, seja por pres-
tação direta ou indireta, de cunho orgânico. A atividade deve ser prestada diretamente
pelo Estado ou a sua execução por ele deve ser fiscalizada, se desempenhada pelo par-
ticular. A razão é a ausência de transferência da titularidade do serviço, que continua a
ser público, mesmo se executado por particulares mediante concessão ou permissão.
O terceiro aspecto alude ao regime de Direito Público que rege a atividade e se
desenrola a partir do Direito Administrativo, com princípios próprios e normas jus-
publicistas, voltadas à consecução do interesse público. O regime jurídico de Direito
Público é o elemento formal da noção clássica de serviço público.
É importante frisar que, em que pese o serviço público se traduza em uma opção
política, o legislador tem pouca autonomia na sua configuração, vez que somente se
apresenta válido identificar uma atividade como serviço público se ela preencher alguns
pressupostos, nos quais a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da
pessoa humana. Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno,
estar-se-á diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovável pelo ordenamento
jurídico.
A escola francesa do serviço público

A escola do serviço público se origina na França, com Duguit e Jéze. Sua doutrina
se utilizava da noção de serviço público para explicar todo o Direito Administrativo.
Maurice Harriou combateu essa doutrina, afirmando que antes da noção de ser-
viço público existia a noção de prerrogativa pública, a qual ele denominava puissance
publique, sendo esta a explicação para o Direito Administrativo. O serviço público era a
obra a realizar, a prerrogativa, o meio utilizado, desempenhando papel importante, mas
em segundo plano.
O que determinava a competência da jurisdição administrativa era o serviço
público. Essa era a orientação do Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt
Blanco, de fundamental importância na sistematização do Direito Administrativo, no
qual se vinculou a responsabilidade do Estado ao serviço público.
Duguit afirmava que o Estado não é somente prerrogativa, poder, mas sim uma
cooperação de serviços públicos, organizados e controlados pelos governantes. Jéze
acrescentava às afirmações de Duguit o fato de o serviço público ser um procedimento
de Direito Público que serve para satisfação regular e contínua de certa categoria de
necessidades de interesse geral.
Faz-se importante salientar que a compreensão do serviço público está imbri-
cada no estudo da jurisdição administrativa. O que passou a determinar a competência
da jurisdição administrativa francesa era o serviço público. Essa era a orientação do
Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt Blanco, de fundamental importân-
cia na sistematização do Direito Administrativo, em que se vinculou a responsabilidade
do Estado ao serviço público e o adotou como critério delimitador da competência admi-
nistrativa.
A crise da noção de serviço público

e a sua contestação
Com o passar do tempo, restou claro que o serviço público não era a única ati-
vidade ligada à Administração. Surge, então, a noção de concessão, em que a execução

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do serviço é feita por particular. A noção de serviço público se diluiu e aparentemente

entrou em crise.
Odete Medauar (1992) afirma que surgiram perturbações na identificação
jurídica do serviço público, sobretudo oriundas da introdução de elementos privados.
Inaugurou-se a ideia de gestão privada dos serviços públicos, em 1921, com o arrêt Bac
de Eloka, na qual se entendia que serviço público não compreendia necessariamente a
aplicação do Direito Público.
Na realidade, a noção de serviço público não está em crise, mas encontra-se
redimensionada, de acordo com o permanente processo de evolução e transformação
pelo qual passa o Estado.
A crise é de limites, em que a separação das atividades públicas e privadas já não
é mais tão nítida, tão factível, o que redunda na dificuldade da conceituação do serviço
público, o qual tinha nessa separação sua base.
De todo modo, a ideia essencial de serviço público é de prestação (CF, art. 175),
necessariamente, devendo haver ligação com o ente estatal, no qual a fiscalização da
atividade é atribuição do poder público competente e o regime jurídico é o elemento
formal da noção de serviço público.
Na verdade, constatou-se que é a concepção política dominante que determina o
que vem a ser serviço público. Em última análise, seria a consagração do bem comum.
Dessa forma, a noção de serviço público não desapareceu, pelo contrário, apre-
senta-se atual e extremamente necessária, no contexto do Estado Social e de reformula-
ção do Estado brasileiro, eis que elemento fundamental para a preservação das conquis-
tas do welfare state e para a manutenção da satisfação das necessidades da coletividade.
A ideia do serviço público como elemento garantidor do interesse público consti-
tui a base de todo o Estado Democrático de Direito, no qual se funda a República Fede-
rativa do Brasil e essa concepção não foi alterada pela reforma do Estado dos anos 90 e
deve ser preservada, sob pena de comprometimento do próprio texto constitucional.
Apenas pode se entender a crise como um processo de readequação do serviço
em face do contumaz aumento das demandas no Estado Social, de prestações variadas
e inúmeras, mas jamais como foco de conflito de sua existência ou de questionamento
de sua validade.
O serviço público constitui, sem dúvida alguma, o núcleo de funcionamento do
Estado, inclusive no aspecto de proteção das classes menos favorecidas, o que redunda,
no caso de sua exclusão, no questionamento da existência e manutenção do próprio
Estado, cuja razão de ser é a de propiciar condições de vida dignas aos seus nacionais e
a satisfação de suas necessidades.

A noção de serviço público tem base constitucional e pode ser vislumbrada como
instrumento de integração do Estado com o indivíduo.
Odete Medauar (1992) bem a define assinalando que o serviço público transcende
as ideias de autoridade e liberdade e em Direito Administrativo é a expressão mais
acentuada do bem comum.
O serviço público como atividade material

destinada ao atingimento do interesse público
O serviço público destina-se única e exclusivamente a atender e satisfazer as
necessidades da coletividade, de forma adequada, atual, módica e contínua. Daí a sua
caracterização como atividade material destinada ao atingimento do interesse público.
O interesse público varia de acordo com a concepção política dominante, com

a escolha política fixada na Constituição da República e na lei. Materializa o interesse
público estatuído no comando normativo e possibilita sua fruição pelo cidadão usuário.
Em regra, o serviço público não busca necessariamente o lucro, pode e deve ser
prestado com deficit no interesse geral da coletividade. Assim, é materialmente o ele-
mento de transformação do interesse público e de sua consecução. Consiste o serviço
público em uma comodidade material considerada de interesse público, que é fruível
diretamente pelos interessados, no caso, os usuários.
Essa concepção de atividade é elemento de extremo significado no ambiente de

reforma do Estado, pois garante a promoção do bem-estar social através da consecução
do serviço público e permite, ao menos, um direcionamento na condução das atividades
necessárias à coletividade, especialmente quando se situam tais atividades no contexto
de um espaço público não estatal, conduzido por uma gestão gerencial da coisa pública.
As atividades essenciais
e aquelas passíveis de delegação
Utilizando-nos das sábias lições do mestre Hely Lopes Meirelles (2001), pode-
mos identificar as atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação através da clas-
sificação dos serviços públicos em próprios e impróprios.
Essenciais seriam os serviços públicos denominados próprios, prestados direta-

mente pelo Estado, usando o poder de império sobre os cidadãos. Sua característica é a
essencialidade para a comunidade, que só a Administração deve prestar, sem delegação
a terceiros.

59
A sua natureza não permite que sejam prestados, mediante delegação, por serem
incompatíveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses
particulares diversos do interesse público e bem comum. Exemplos claros são os ser-
viços de segurança pública, defesa nacional, preservação da saúde pública, iluminação
pública, calçamento.
Não são serviços de consumo porque não são prestados mediante remuneração.
Geralmente, são serviços gratuitos ou de remuneração extremamente módica, pelo seu
caráter e para se tornarem acessíveis a toda a população. São mantidos pelos tributos
gerais e também chamados de serviços uti universi.
Nessa espécie de serviço, os destinatários compreendem toda a coletividade, sem

individualização, são indivisíveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefícios
e de forma geral.
Atividades passíveis de delegação seriam aquelas compreendidas entre os ser-

viços impróprios, os quais não possuem a mesma conotação de essencialidade que os
próprios. São os chamados serviços uti singuli, em que os destinatários são individua-
lizados, os serviços são divisíveis, a fruição é direta, e.g., serviços de telefonia, água,
energia elétrica etc., podendo ser efetivos ou potenciais.
São serviços de utilidade pública, os quais satisfazem necessidades e conveniên-

cias dos cidadãos e podem ser prestados pelo próprio Estado ou por delegação a tercei-
ros, mediante concessões, permissões ou autorizações.
A sua retribuição é feita mediante uma remuneração mensurável ao consumo

individual do serviço, através de taxas ou tarifas.
Princípios específicos do serviço público

À configuração clássica do serviço público corresponde uma principiologia espe-
cífica, caracterizadora do regime de Direito Público. De fato, toda atividade de serviço
público necessariamente deve obedecer aos princípios da eficiência, continuidade, atua-
lidade, generalidade, impessoalidade, igualdade, modicidade e adequação.
Eficiência
Pelo princípio da eficiência, infere-se a exigência de uma otimização da presta-
ção dos serviços públicos. Efetua-se na contemporaneidade uma recuperação histórica
da eficiência como valor, apresentando-se atualmente como instrumento simbólico de
legitimação política.

Emerson Gabardo (2002) assinala que, a partir da modernidade e das ideias de

racionalismo e de emancipação do homem, alterou-se o panorama da legitimidade do
Estado, que passa a ser medida pelos diferentes graus de efetividade. A lei e o direito
surgem como o sustentáculo de sua legitimação, o que, no seu modo de ver, acabou por
acarretar, no decorrer desse processo, uma automatização do direito formal e o despres-
tígio da eficiência, que gerou, novamente, um deficit de legitimação.
De toda forma, trata-se de um dado que veio oriundo da Ciência da Administra-

ção e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa deve estar
relacionada aos melhores resultados, ao melhor serviço. Propõe-se uma ação adminis-
trativa rápida, pronta, precisa. A eficiência pode ser equiparada às regras de boa admi-
nistração, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administra-
dor, sob pena, inclusive, de invalidade do ato administrativo.
Continuidade
O serviço público não pode ser interrompido, pois é essencial, satisfaz uma
necessidade básica da população e pressupõe regularidade. É obrigatório, no sentido
da possibilidade do usuário, exigir a efetiva satisfação de suas necessidades. Deve ser
prestado sempre da mesma forma, contínua e regular.
Pelo princípio da continuidade, em caso de serviço essencial, deve haver um

funcionamento contínuo do serviço, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob
pena de violação do princípio. Somente ao se tratar de serviço não essencial é que a
interrupção é autorizada. Essa é a interpretação conferida ao parágrafo 3.º do artigo 6.º
da Lei de Concessões e Permissões.
Atualidade
O princípio da atualidade pressupõe que o serviço seja atual, no sentido de acom-
panhar as inovações tecnológicas. Relaciona-se com o conceito de eficiência, envolvendo
uma relação de custo-benefício, de sorte a permitir ao Poder Público a avaliação da
conveniência na substituição de técnicas e equipamentos.
Deve-se analisar se o custo econômico para promover a atualização é compen-

sado por eventuais benefícios trazidos à coletividade e se não implicará aumento exacer-
bado da tarifa. Em dados casos, é todo cabível que se vislumbre a ausência da atualidade
contrabalanceada pela modicidade da tarifa; esta constitui-se em outro princípio especí-
fico do serviço público que traduz o seu caráter e a sua dimensão.

61
Todo serviço público só é entendido como tal por ser essencial à coletividade.
Dessa forma, não há que se falar em tarifas seletivas ou segregadoras de camadas da
população, pois, intrinsecamente enquanto atividade voltada ao atendimento do inte-
resse público, deve haver tarifas módicas e acessíveis a todos os cidadãos usuários.
Modicidade da tarifa
A modicidade da tarifa traz a noção de equilíbrio entre o custo da prestação do
serviço e o lucro do concessionário prestador de serviço e se aplica aos serviços públicos
denominados uti singuli. Compete ao Poder Público estabelecer os limites e critérios
para a formação do valor da tarifa, exatamente para salvaguardar o interesse público e
garantir o respeito ao núcleo essencial do princípio.
A ideia de modicidade da tarifa nem sempre consegue satisfazer a noção funda-

mental do princípio de acesso a todos os que do serviço necessitarem, pois, em certas
situações, o equilíbrio entre custo e valor da tarifa está mantido e, mesmo assim, o ser-
viço ainda se apresenta proibitivo para muitos cidadãos. Nessa perspectiva, desenvolve
a proposta de “tarifa justa”, a qual seria suportada pelo Estado no que tange à parte que
ainda restou inacessível aos cidadãos, preservando-se o custo de execução e o lucro do
concessionário.
Generalidade
A generalidade consiste na universalização da prestação do serviço, possibili-
tando o alcance a todos os usuários, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior
número possível de usuários, “abrangendo todas as manifestações de necessidade, sem
discriminações incompatíveis com o princípio da isonomia”, utilizando as palavras de
Marçal Justen Filho (2003, p. 127).
O privilégio na seleção de usuário para a prestação do serviço ofende a gene-

ralidade, assim como a exclusão de parte considerável e significativa dos usuários na
fruição do serviço.
Impessoalidade
A impessoalidade refere-se à fundamental não discriminação quanto às condi-
ções de acesso dos usuários ao serviço ofertado, à ausência de favoritismos ou de perse-
guições na prestação do serviço.
O serviço público, para ser eficiente e adequado, deve, necessariamente, priori-

zar a impessoalidade e a generalidade em sua prestação.

Adequação
Serviço adequado é aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua
exata medida. A Lei de Concessões (Lei 8.987/95) define serviço adequado em seu
artigo 6.º, parágrafos 1.º e 7.º, I.
Marçal Justen Filho (2003) afirma que a adequação do serviço constitui um con-
ceito jurídico indeterminado, tese à qual nós aderimos. Entende o referido autor que
todo serviço público deve ser prestado adequadamente, o que na tradição da doutrina
se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a
adequação do serviço consiste na sua compatibilidade com a realização de diversos fins,
relacionados com valores de segurança e eficiência.
Nas suas palavras define que
[...] significa inevitável risco de contradição. A mera leitura do parágrafo 1.º do artigo
6.º evidencia facilmente essa contraposição. O dispositivo determina que a adequação do
serviço importa condições tais como atualidade e modicidade das tarifas. Há risco de que
a satisfação do fim da atualidade produza o sacrifício do dever da modicidade da tarifa.
O acréscimo de exigências destinadas a satisfazer a segurança pode encarecer o custo do
serviço. (JUSTEN FILHO, 2003)
O serviço adequado se apresenta como um conceito indeterminado, pois reco-

nhece-se a impossibilidade de pontuar todas as soluções para todas as situações, ao
mesmo tempo em que se vincula a decisão do aplicador do direito à conjugação de
princípios jurídicos, à satisfação do interesse público e à concretização do conteúdo do
conceito.
Assim, adequados não serão apenas os serviços que reúnam as características

exigidas como atributos normativos, mas também todos aqueles que, em face das cir-
cunstâncias, possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Marçal
Justen Filho (2003).
A prestação de serviços públicos pode variar de acordo com as circunstâncias

externas, ao meio social e físico, o que redunda que a avaliação da sua adequação deve
priorizar essas circunstâncias.
Formas de execução
Ao Poder Público incumbe a prestação dos serviços públicos, de forma direta ou
indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestação
do serviço, da sua execução, dependerá da opção constitucional, da possibilidade de
delegação de dada atividade e da própria natureza do serviço. Passemos, pois, à análise
de tais questões.

63
Direta
O titular absoluto da atividade entendida como serviço público é o Estado, o
qual não pode renunciá-la por imperatividade constitucional, apenas delegá-la segundo
certas circunstâncias e com a permanência do dever de fiscalização.
No entanto, existem certas atividades cuja prestação é privativa do Estado, este

não pode permitir a sua execução pelo particular e deve assumi-la diretamente.
São atividades que só se definem como serviço público caso sejam prestadas pelo
Estado, que só admitem o conceito de serviço no sentido amplo, seja pelo seu caráter de
essencialidade, seja porque o interesse público assim o requer.
Atividades relacionadas com a soberania e democracia do País, e.g., a segurança

nacional, não podem ser delegadas ao particular via concessão ou permissão e devem
ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Público.
A sociedade não pode ficar sujeita a poderes públicos que sejam utilizados
segundo conveniências particulares, mas deve obter a segurança jurídica de que tais
poderes só serão utilizados pelo Estado na busca e manutenção do bem comum.
São indelegáveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencen-

tes ao núcleo de competências dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, do Minis-
tério Público e todas aquelas que, se exercidas pelo particular, colocariam em risco o
Estado Democrático de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado.
Indireta por delegação

O serviço público pode ser prestado pelo Estado de forma indireta com a dele-
gação da execução da atividade a particulares por meio de concessão ou permissão de
serviço público, desde que sua natureza seja compatível com a delegação.
O concessionário de serviço público presta o serviço de forma limitada, impon-

do-se a ele o respeito à individualidade do usuário, a execução da atividade de forma a
satisfazer plenamente as necessidades coletivas, de forma que o serviço seja prestado
como se o próprio Estado o estivesse ofertando.
As atividades delegadas envolvem ou pelo menos não excluem a busca do ele-

mento lucro e, por isso, podem ser prestadas por particulares.
O Estado pode permitir o seu desempenho direto pela iniciativa privada, mas
não pode omitir-se na intervenção, na fiscalização e no controle de sua execução, no
intuito de garantir que o elemento lucro não se sobreponha aos valores de dignidade do
usuário, à igualdade na prestação e aos direitos fundamentais do cidadão.

A prestação do serviço por entes privados deve ser entendida como uma delega-
ção do Poder Público, o qual conserva, entretanto, a titularidade do serviço (que não
pode ser renunciada, como já mencionado) e, portanto, a obrigação de fiscalizar, asse-
gurar o resultado e responder pela atividade.
Memorizar o conceito de serviço público, seus princípios específicos e também

prestar atenção na classificação.

Atividades administrativas –
parte II
Conceito de poder de polícia
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001)

■ O poder de polícia é exercido pelo Estado enquanto legislador, pois apenas
por lei se pode limitar e condicionar liberdades e direitos, enquanto que a
função de polícia, como aplicação da lei, é exercida pelo Estado, como admi-
nistrador.
■ Modalidade de atividade do Estado. Evolução da abrangência do conceito
de acordo com o modelo de Estado adotado. Diferença da noção de serviço
público.
Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002) (sentido amplo)

■ Atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individu-
ais, em benefício do interesse público.
Código Tributário Nacional (sentido estrito – função de

polícia, polícia administrativa, atividade de polícia)
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da Administração Pública que, limitando
ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem e aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao
respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2003)

■ A atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou con-
cretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma
da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscaliza-
dora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares
um dever de abstenção (non facere), a fim de conformar-lhes os comportamen-

tos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
■■ É toda atividade do Estado que visa condicionar e restringir o exercício de
direitos individuais, em nome do interesse público.
Fundamento do poder de polícia

■■ Supremacia do interesse público sobre o privado. Entende-se que a restrição
dos direitos particulares, neste caso, é fundamental para a prossecução do
interesse público.
Evolução histórica do poder de polícia

Evolução da abrangência do conceito de acordo com o modelo de Estado adotado.
Assim como a noção de serviço público, a noção de poder de polícia assume diferentes
contornos nos diversos tipos de Estados.
Com efeito, já no Estado Absolutista, a noção de polícia administrativa se fazia

presente. Era entendida, então, como o conjunto de atividades através das quais o sobe-
rano definia e garantia a ordem pública.
Na verdade, o Estado Absolutista tinha no poder de polícia a sua principal forma

de legitimação. Tudo que o rei fazia era legitimado no poder de polícia, assegurando que
todas as suas ordens visavam, em verdade, garantir a ordem e a segurança pública. Com
essa justificativa, o Poder Público, o rei tudo podia e intervinha em todos os ramos da
iniciativa privada.
É justamente por esse motivo que muitos denominam esse modelo de Estado
como Estado de Polícia. Já no Estado Liberal, impõe-se uma redução do âmbito da noção
de poder de polícia. Com efeito, a estrutura do Estado de Direito, fruto do liberalismo,
impõe a submissão de toda atividade estatal à lei. E entendia-se, nesse período, que o
Estado devia atuar o menos possível. Por isso, justamente, que nesse período os serviços
públicos prestados pelo Estado eram mínimos (saneamento e iluminação).
Mas, mesmo diante da característica não intervencionista do Estado Liberal,

havia a autorização para o exercício do poder de polícia, em limites bem restritos.
Assim, a atividade de polícia restringia-se à fiscalização da saúde e garantia da ordem
pública, basicamente.
Já no Estado Social, ampliam-se os mecanismos de intervenção do Estado, como

já vimos quando estudamos os serviços públicos. Essa ampliação também possibilita
um aumento no campo de incidência do poder de polícia. Assim, Maria Sylvia Zanella
di Pietro (2002) sustenta que o poder de polícia no Estado Social amplia seu campo de

69
atuação, não mais sendo exercido somente em relação às atividades de segurança, mas
também em campos da ordem econômica e social.
O que se entende, em suma, é que o exercício dos direitos individuais deve ser
delimitado para que todos possam ter acesso a esses direitos.
E a concepção social do Estado vai entender que é ao Poder Público que cabe a
regulamentação e a fiscalização do uso ideal desses direitos. É por isso que, para alguns
autores, os Estados ditos sociais definem-se por permitir uma extensa limitação da
liberdade individual em prol do interesse público.
Veja como é possível explicar o Estado Social através, então, da análise das
modalidades de atividade do Estado. Ora, ele é, por definição, um Estado que pretende,
com isso, garantir a todos os homens condições mínimas de sobrevivência.
Com isso, garantirá essas condições basicamente através da prestação de serviços

públicos. Contudo, mesmo em relação às atividades que não sejam serviços públicos, vai
exercer uma grande intervenção, fiscalizando e condicionando as atividades econômicas
e sociais com o objetivo de assegurar, concretamente, o interesse público.
Meios de atuação do poder de polícia

■■ Genérico (lei, atos normativos) – ordem de polícia.
■■ Específico.
Consentimento
■■ Vinculado (licença).
■■ Discricionário (autorização).
Fiscalização
■■ Medidas preventivas.
■■ Medidas repressivas (autuação – constatação formal dos fatos).
Sanção de polícia
■■ Repressão da infração (aplicação de multa).
Características do poder de polícia

■■ Discricionariedade.

■■ Autoexecutoriedade.
■■ Coercibilidade.
Setores de atuação do poder de polícia

■■ Polícia de costumes (censura, interdição de locais, cassação de licença e vigi-
lância).
■■ Polícia da comunicação (regular a diversão e espetáculos públicos).
■■ Polícia sanitária (remédios, alimentos, condições de higiene).
■■ Polícia de viação (meios e vias de transporte).
■■ Polícia do comércio e da indústria.
■■ Polícia das profissões (Estatuto da Advocacia – Lei 8.906/94).
■■ Polícia ambiental.
■■ Polícia de estrangeiros.
■■ Polícia edilícia.
Diferença entre polícia administrativa

e polícia de segurança
Polícia administrativa Polícia de segurança
Ação preventiva Ação repressiva
Ilícito administrativo Ilícito penal
Direito Administrativo Direito Processual Penal
Atuação por diferentes órgãos Atuação através de corporações especializadas
Os limites do poder de polícia

■■ Necessidade: a medida de polícia só pode ser adotada para evitar ameaças
reais ou prováveis de perturbações ao interesse público (Ex.: comício).
■■ Proporcionalidade: relação necessária entre a limitação ao direito individual
e o prejuízo a ser evitado.
■■ Eficácia: a medida deve ser adequada para impedir um dano à coletividade.

71
Conceito de fomento
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001)

■■ Função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados estimulam
ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administra-
dos ou de outras entidades, públicas e privadas, para que estas desempenhem
ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de inte-
resse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade.
Contexto da atividade de fomento

como modalidade de atividade estatal
■■ Modalidade de atividade do Estado.
■■ Diferença da noção de serviço público.
Fundamento da atividade de fomento

Indisponibilidade do interesse público.
Medidas de atuação de fomento

■■ Medidas honoríficas.
■■ Medidas econômicas:
a) auxílio direto (antecipações, subsídios);
b) auxílio indireto (isenções fiscais).
■■ Meios jurídicos de convencimento do particular.
Intervenção do Estado no domínio econômico

O Estado pode ser:
■■ agente econômico;
■■ agente disciplinar da economia.
Instrumentos de participação do Estado na economia:

■■ empresa pública;
■■ sociedade de economia mista;
■■ entidades estatais ou paraestatais.

A intervenção no domínio econômico atualmente se dá através da Regulação da

atividade econômica, que ocorre por meio de:
■ fiscalização;
■ incentivo;
■ planejamento.
O Estado passa a regulador, promotor e planejador da atividade econômica, na

forma do artigo 174 da CF – Estado como agente normativo e regulador.
Indica-se a leitura e fixação dos conceitos de poder de polícia e fomento e a distinção

entre polícia administrativa e polícia de segurança.

Teoria geral do processo
administrativo disciplinar
Contextualização do processo
na Administração Pública
Processo é decorrência de um Estado Democrático de Direito consagrado no
artigo 1.º da Constituição Federal (CF). De um Estado que tem como fundamento a
dignidade da pessoa humana: ponto de partida e de chegada do agir administrativo. No
Estado Democrático de Direito, impera o governo das leis, e não o governo dos homens;
conquista da humanidade contra o arbítrio e a tirania.
E, nesse contexto, o processo é concebido como uma necessidade da civilização –

instrumento utilizado para a reivindicação e efetividade de direitos (proibição da justiça
com as próprias mãos). É, pois, uma garantia (e consequência) inafastável da democracia.
Num quadro político e constitucional marcado pela tônica intervencionista do

Estado, a sociedade sente a necessidade de instrumentos aptos a fazer frente à aplicação
mecânica e automática de normas que, tendencialmente abertas, deixam campo aberto
à discricionariedade administrativa. Assim é que surge o processo administrativo, inti-
mamente ligado ao reforço de um conceito de legalidade-racionalidade-proporcionali-
dade que acompanha o processo de determinação da premissa e dos objetivos concretos
do agir administrativo.
Com efeito, a proteção dos indivíduos não resulta apenas da prévia estipulação
legal acerca dos fins a serem perseguidos pelo Estado, mas, especialmente, na prefixa-
ção dos meios, formas e condições para alcançá-los.
É exatamente nesse contexto que surge a noção de processo administrativo:

como contraface ao autoritarismo. Revela-se um importante instrumento de concordân-
cia prática entre as prerrogativas da Administração Pública e os direitos dos adminis-
trados (Binômio do Direito Administrativo), utilizado para definir arsenais de controle
mais eficazes, separando o que é discricionário do que é arbitrário.
■ Processo: instrumento de democratização do poder.
■ Configuração: processo como direito fundamental.
Modalidades de processo administrativo

A exposição parte da classificação proposta pela professora Odete Medauar
(1993, p. 132). A doutrinadora apresenta a seguinte tipologia:
a) processos administrativos em que há controvérsias ou conflitos de interesses:
■■ processo administrativo de gestão (licitações, concursos públicos, con-
cursos de acesso ou promoção);
■■ processo administrativo de outorga (licenciamento de atividades, licen-
ciamento ambiental, registro de marcas e patentes, isenção condicionada
de tributos);
■■ processo administrativo de verificação (prestação de contas, consulta
fiscal etc.);
■■ processo administrativo de revisão (recursos administrativos, reclama-
ções).
b) processos administrativos em que há acusados – sancionatórios ou punitivos:
■■ internos – processos disciplinares de servidores, alunos de estabelecimen-
tos públicos etc.
■■ externos – que visam apurar infrações, desatendimento de normas e apli-
car sanções aos administrados (sanções decorrentes do poder de polícia,
do processo administrativo, de aplicação de penalidades aos particulares
que celebram contratos com a Administração Pública, como os concessio-
nários).
No entanto, o que é preciso que se tenha em conta é que o processo adminis-

trativo é um conceito uno e uma realidade una (Ferraz, 2001). O que se pluraliza é o
procedimento, tendo em vista certo conteúdo ou objeto.
Nesse sentido, a Lei Federal 9.784/99 aplica-se subsidiariamente a todos os cha-

mados processos administrativos especiais (art. 69).
Princípios específicos
do processo administrativo
Do que se expôs, considerando-se o processo administrativo como uma garantia
constitucional, contraface ao autoritarismo e ao arbítrio, é certo que a Administração
Pública, para oferecer legitimidade à sua atuação, não deve apenas atender aos preceitos
legais, mas também conformar-se com a moralidade, a justeza e a finalidade adminis-
trativa.

77
Princípio da boa-fé
No processo administrativo, incide na esfera do anseio de certeza e segurança
jurídica, mediante a garantia da lealdade e boa-fé tanto da Administração Pública que
instaura o processo, instrui e decide, quanto do particular que com ela se relaciona
(servidor público acusado ou litigante). A boa-fé incorpora o valor ético da confiança, da
certeza de que não se tem uma Administração Pública de surpresas.
Não se pode deixar de reconhecer que hoje, com as profundas alterações havidas
no texto constitucional, ensejando uma nova concepção de Estado, pode acontecer que
certas transgressões ao texto constitucional sejam cometidas por justificável ignorân-
cia, de boa-fé, e isso não pode ser desprezado pelo Direito.
O princípio da legalidade não autoriza que todas as controvérsias a respeito de

questões administrativas se resolvam pela simples verificação da conformidade do ato
com a lei, sem que se investigue também a presença ou ausência de boa-fé. Nesse passo,
interessante notar que, muitas vezes, o cumprimento de disposição literal de lei, escu-
dado no interesse público, acaba por encobrir graves injustiças e arbitrariedades.
O princípio da legalidade não representa o único comando vinculativo da ativi-

dade administrativa, mas também o princípio da boa-fé, vetor que deve reger as relações
estabelecidas entre a Administração Pública e os particulares, sendo mecanismo de
preservação das relações jurídicas em atendimento ao interesse público.
No processo administrativo, a boa-fé pode se manifestar:

■■ no exercício de poderes e faculdades com relação ao tempo (fixação de prazos
adequados ao cumprimento da prestação, sendo vedada a imposição de obstá-
culo resultante de comportamento desleal);
■■ no estabelecimento de um debate processual leal, com vedação de condutas
contraditórias e que atentem contra a dignidade humana;
■■ na interdição ao abuso de direito;
■■ no respeito aos motivos que determinaram a edição do ato;
■■ na proibição à indevida utilização do processo;
■■ na restrição às provas desnecessárias e atos inúteis à solução da questão pro-
cessual;
■■ no dever de colaboração recíproca entre as partes;
■■ no dever de informação (não é admitida a omissão de informações ou dados
relevantes ao debate processual e que podem ajudar na solução).

Lei 9.784/99: artigo 2.º, IV. Dever expresso do Poder Público de atuar segundo
padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.
Artigos 3.º, I, e 4.º, II e III. Vedação às provas obtidas por meio ilícito: artigo 30,
e às provas ilícitas, desnecessárias ou protelatórias: artigo 38, parágrafo 2.º.
Princípio do formalismo moderado

Formas mais simples, mas suficientes, para demonstrar um grau de certeza e
segurança na decisão, respeitando-se os direitos dos sujeitos ao contraditório e à ampla
defesa. Corresponde à instrumentalidade das formas.
Princípio da oficialidade
Poder de iniciativa conferido à Administração Pública para instaurar o processo,
na instrução do processo e na revisão de suas decisões. Compreende tanto a impulsão
de ofício quanto a instrução de ofício. Cabe à Administração Pública tomar todas as
providências necessárias ao trâmite contínuo para que se chegue, sem delongas, à deci-
são final.
Diz respeito à responsabilidade da Administração Pública pelo andamento regu-

lar e contínuo do processo, independentemente da provocação dos sujeitos. Não se con-
funde com unilateralidade das decisões administrativas.
Relaciona-se com a garantia de um processo sem dilações indevidas. Depois de

instaurado, o processo não pode ser paralisado, pois isso corresponderia a deixar descu-
rado um interesse público. Há interesse público na decisão em si mesma, seja qual for
que venha a ser.
Princípio do contraditório
É a audiência bilateral. Propicia aos sujeitos a ciência de dados, fatos, documen-
tos, argumentos, de modo a que sejam apresentados outros dados, fatos, documentos e
argumentos. Paridade de armas.
Verifica-se: adequada instauração, necessidade de motivação; oportuna citação/

intimação do interessado; adequada instrução e fase probatória, com participação ativa
e crítica do interessado (litigante/acusado). Ex.: no processo disciplinar, o direito de
audiência do servidor acusado – audiência e presença física – possibilita a interação
subjetiva do servidor com o seu juiz funcionando como um instrumento imprescindível
para a adequada formação do convencimento deste.

79
Princípio da ampla defesa

Consiste no direito à adequada resistência a pretensões opostas ou a condutas,
argumentos e interpretações.
Decorrência da ampla defesa: direito de interpor recurso, independentemente de

previsão legislativa. Duplo grau de jurisdição: decorrência do princípio da ampla defesa.
O reexame da matéria por outro julgador é garantia de imparcialidade e independência.
Decisão única e absoluta pode levar ao arbítrio e à tirania. Uma segunda análise, além
de retirar o arbítrio, propicia melhor conclusão e segurança, diretamente para o interes-
sado e reflexamente para a coletividade. Independe de previsão legislativa.
Lei 9.784/99 – artigo 59: 10 dias.
Lei 8.112/90 – artigos 108 e 109: 30 dias – previsto no Capítulo do Direito de

Petição.
Preclusão administrativa
É a perda da faculdade processual pela inércia ou intempestividade de seu exer-
cício por parte de quem a podia fazer atuar.
Incide para todos (Administração Pública e particulares) os participantes do

processo administrativo em razão da consagração constitucional do processo adminis-
trativo – processualização da atividade administrativa impõe um tratamento sério, de
boa-fé, responsável e igualitário entre as partes.
Lei 9.784/99 – apesar de não dar um regramento cuidadoso ao instituto da pre-

clusão, não o ignorou. Dele tratou no artigo 63: “[...] desde que não ocorrida a preclusão
administrativa”.
Coisa julgada administrativa

Apesar de próximos (identidade de efeito prático – impossibilidade de reaprecia-
ção de certa matéria), os institutos da preclusão e da coisa julgada administrativa não
se confundem.
■■ Preclusão: impossibilidade de reapreciação da matéria por força de se ter dei-
xado exaurir o prazo assinalado para a prática de certo ato.
■■ Coisa julgada: impossibilidade de reapreciação em razão de já ter sido exami-
nada e decidida irrecorrivelmente a matéria.
Tendo em vista a possibilidade de revisão do ato administrativo pelo Poder Judi-

ciário, ou mesmo pela própria Administração Pública (autotutela), através da revoga-

ção (faculdade) e da anulação (dever), não é possível falar-se em coisa julgada admi-
nistrativa.
Revisão administrativa
Constitui um verdadeiro poder-dever (homenagem aos princípios da legalidade,
da boa-fé, da indisponibilidade do interesse público, da finalidade).
Lei 9.784/99 – artigo 63, parágrafo 2.º.
O poder-dever de revisão do ato administrativo ilegal – STF, Súmulas 346 e 473

– deve ser compreendido a partir da processualização da atividade da Administração
Pública, amparada nas garantias do devido processo legal e do processo administrativo
(contraditório e ampla defesa) – CF, artigo 5.º, LIV e LV.
Há de se ter em conta outros princípios igualmente importantes e vinculadores

do agir administrativo: segurança das relações jurídicas, boa-fé de terceiros. Em home-
nagem a tais princípios, Sérgio Ferraz (2001) entende que deve ser evitada a invalidação
de ofício do ato administrativo viciado ou irregular, a menos que tais irregularidades
sejam de tal gravidade que se apresentem absolutamente inadmissíveis pelo ordena-
mento jurídico.
Revisão do processo – a qualquer tempo, sempre que houver um fato novo que a
justifique. Não vale a mera alegação de injustiça.
Reformatio in pejus
O artigo 64 da Lei 9.784/99 expressamente prevê a possibilidade de reforma da
decisão para pior. Analisando o recurso, a autoridade competente poderá agravar
da pena, exigindo, devendo ser cientificada a parte para que se manifeste.
A Administração Pública pode avocar para exercer a autotutela, não estando

limitada ao pedido. Esse poder de autotutela é um poder amplo. Aqui, lembre-se de que
não há separação entre acusação e julgador. A Administração Pública é parte (acusa e
julga). A Administração Pública pode decidir além do pedido, agravando a pena. Ocorre
que a não incidência da proibição da reformatio in pejus tem um efeito inibitório ao prin-
cípio da ampla defesa. Tem-se decidido que a reformatio in pejus pode incidir nos casos
em que a parte recorreu.
No processo penal, a reformatio in pejus só existe quando apenas a defesa recor-

reu. Isso decorre da passividade e também de outro princípio que só existe na função
jurisdicional: da acusação; aqui há distinção entre órgão julgador e órgão acusador.

81
No processo administrativo disciplinar, só se admite a reformatio in pejus quando,

antes de proferir a decisão pelo agravamento da pena, a autoridade superior possibilite
a ouvida da parte, sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa.
A Lei 8.112/90, em seu artigo 168, parágrafo único, alberga a reformatio in pejus.
Para salvar o dispositivo, através de uma interpretação conforme, tendo em vista as
garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa,
antes da manifestação da autoridade superior, impõe-se a ouvida do indiciado, para que
se manifeste ante a possibilidade de agravamento da pena.
Juiz natural
Conquanto não esteja literalmente posto na Constituição, é consectário de inter-
pretação ou orientada pelo sentido do sistema constitucional. A sua incidência no pro-
cesso administrativo disciplinar garante a imparcialidade e objetividade do julgamento
administrativo.
Não é possível garantir-se o direito à defesa do acusado, cercado com as forma-

lidades devidas, senão com a participação de uma autoridade previamente designada.
Nada valem os princípios do contraditório e da ampla defesa, caso o processo adminis-
trativo disciplinar seja conduzido por agente público cuja conduta seja marcada pela
parcialidade.
Fases do processo administrativo disciplinar

■■ Instauração.
■■ Instrução.
■■ Indiciamento.
■■ Defesa técnica.
■■ Relatório.
■■ Julgamento.
■■ Recurso.
Lei 8.112/90
Instauração (arts. 143; 145, III; 146; 149 e 150)

É a primeira fase do processo disciplinar, mas vai além da mera formalização da
designação da Comissão Processante. A instauração do processo administrativo disci-

plinar corresponde a uma das possíveis decisões da sindicância (dela pode resultar o
arquivamento, a imposição de penalidade leve – sindicância-processo – e a instauração
do processo administrativo disciplinar).
Sempre que houver a presunção do cometimento de falta, haverá a instauração.

Disso decorre que, quando a Administração Pública instaura um processo administra-
tivo disciplinar, está atestando que há responsabilidade a ser apurada. Tecnicamente,
corresponde a uma acusação, pois, em face da regra da necessidade de motivação desse
ato administrativo, a Administração Pública terá de imputar fato determinado e a res-
pectiva sanção ao servidor.
O servidor figura como acusado, não indiciado.
Comissão processante composta por três servidores detentores de cargos efeti-

vos, de nível igual ou superior ao do acusado, devendo agir com independência e impar-
cialidade. O sigilo e o caráter reservado das reuniões deve ser interpretado à luz da
Constituição Federal em relação a terceiros, para preservar a intimidade do acusado,
não para este, que deve ter acesso a todos os atos, como garantia do contraditório e da
ampla defesa.
Contraditório (oportuno e adequado chamamento do servidor ao processo) –

desde o início. Em todos os momentos. Concepção democrática do processo – dialógica.
Administração Pública em situação de igualdade (paridade de armas).
A portaria inaugural deve conter todos os elementos necessários à identificação

do servidor, a conduta tida como reprovável e a sanção correspondente. Imprecações
genéricas devem ser rejeitadas porque inviabilizam o direito de defesa.
A instauração se dá através de uma das possibilidades de decisão da sindicân-

cia (art. 145, III). A sindicância punitiva não é mais admitida em nossos tribunais. O
inciso II, do artigo 145 deve ser interpretado como sindicância-processo. Sindicância-
-procedimento é meramente investigatória, dela não podendo resultar pena. O processo
não se identifica pelo rótulo, mas pela presença das garantias do contraditório e da
ampla defesa.
Inquérito ou instrução
■■ artigo 153 (acusado);
■■ artigo 154;
■■ artigo 155 (comissão vai colher todos os dados à elucidação dos fatos);
■■ artigo 156 (assegura a participação do servidor);

83
■■ artigo 159 (interrogatório do servidor).
Necessidade de contraditório em todas as fases.
Indiciamento
Artigo 161 – deve especificar os fatos e dispositivos infringidos e a pena a ser
aplicada.
O dispositivo refere citação para caracterizar o chamamento do servidor ao feito,

depois de indiciado. No entanto, como garantia do contraditório, o seu chamamento deve
preceder ao indiciamento (deve ocorrer desde a instauração), sob pena de cerceamento
de defesa. Se a Administração Pública não tem certeza da irregularidade ou autoria,
deve valer-se da sindicância.
Defesa técnica
A defesa técnica é aquela realizada por advogado constituído nos autos e não
é obrigatória em processos administrativos disciplinares a partir do entendimento
firmado na Súmula Vinculante 5, do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual afastou
qualquer nulidade processual decorrente da ausência de defesa técnica em processos
disciplinares. Assim, deve ser preservado o contraditório e ampla defesa no processo
administrativo disciplinar, por força do artigo 5.º, inciso LV, da Constituição Federal,
mas o seu exercício poderá ser efetuado pela parte acusada, dispensando-se a presença
de advogado.
CF, art. 5.º [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
STF, Súmula Vinculante:
N. 5. A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não

ofende a Constituição.
Relatório
■■ Artigos 165 e 166.
Julgamento (necessidade de motivação)

■■ Artigo 167 e seus parágrafos; artigo 168 – reformatio in pejus. Só é admi-
tida quando possibilitado à parte manifestar-se antes do agravamento (Lei
9.784/99). Reexame de ofício – autoridade superior tem competência indecli-
nável.

Recurso
■ Lei 8.112/90, artigos 108 e 109 – 30 dias – previsto no Capítulo do Direito de
Petição; Lei 9.784/99, artigo 59 – 10 dias. Lei 6.174/70.
Fixar os princípios específicos do processo, o conceito de preclusão e as fases do

processo disciplinar.

Agentes públicos
Conceito e análise geral

■ Aquele que exerce função pública.
■ Pessoa física ou jurídica.
■ Independente de vínculo direto com a Administração Pública.
■ Agente público no exercício de função.
O conceito de agente público é abrangente de forma a incluir todos aqueles que

exerceram função pública, independente de cargo ou nomeação. De fato, sugere que
uma plêiade de pessoas que prestam ou prestaram serviços ao Poder Público, para fins
de responsabilidade civil, possam ser consideradas agentes públicos, em que pese os
mais distintos vínculos e atividades.
Para Diógenes Gasparini (2004), agentes públicos seriam aquelas “pessoas, físicas
ou jurídicas, que sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele prestam serviços à
Administração Pública ou realizam atividades que estão sob sua responsabilidade.”
Segundo o autor, a noção ora discutida alcança as mais variadas classes de agen-
tes, abrangendo os agentes políticos, delegados de serviço público ou de função ou ofício
público, os servidores requisitados (mesários, escrutinadores e jurados), os servidores
temporários etc.
Ou seja, o conceito atém-se ao desempenho de função pública, seja de que nível

for, independente de investidura, natureza ou vinculação. A responsabilidade civil se
operará perante o ato do agente que, agindo nessa qualidade, lesionar terceiro, conforme
o claro texto constitucional (CF, art. 37, §6.º).
Donde se pode afirmar que há agente público se houver função pública. Só existe
agente público se este estiver investido em função pública, independente do vínculo
jurídico com a Administração, ressaltando-se que a natureza da função também tem
que ser pública.
Di Pietro (2004, p. 554) afirma, nesse aspecto, que “não basta ter a qualidade de
agente público, pois, ainda que o seja, não acarretará a responsabilidade estatal se, ao
causar o dano, não estiver agindo no exercício de suas funções”.
Para fins de responsabilidade subsidiária do Estado, incluem-se também como

agentes públicos as pessoas jurídicas de Direito Privado, ou aquelas públicas auxiliares
do Estado, as quais desempenham concessão ou delegação explícita.
Classificação
No tocante aos diferentes aspectos do conceito, Lucia Valle Figueiredo (2000)
classifica os agentes públicos em espécies, consubstanciadas nos servidores públicos
(funcionários públicos detentores de cargos públicos, contratados ou admitidos), par-
ticulares em colaboração com a Administração e agentes políticos. Em tempo, também
inclui os agentes com funções delegadas.
Dividem-se em:
■■ agentes políticos;
■■ servidores públicos;
■■ particulares em colaboração com o Administração Pública (agentes delegados).
Agentes políticos
■■ Vínculo não é profissional, mas político.
Agentes políticos constituem a classe de agentes públicos ligada ao ente estatal

através de uma relação jurídica de alta hierarquia em relação aos demais, os quais
lhes devem obediência. São agentes que ocupam dentro do sistema organizacio-
nal do Poder Público cargos de relevância hierárquica, estando na composição da
Administração Pública afetos a cargos de comando e direção.
A eles incumbe-se a exteriorização da orientação da Administração em seus

mais variados setores, sejam técnicos ou políticos. Diz-se políticos, pois o vín-
culo jurídico que os une ao Estado não é ligado à sua capacidade profissional,
mas apenas e tão somente à sua qualidade de cidadãos.
■■ São os componentes dos primeiros escalões, investidos em cargos, funções,
mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para
o exercício de atribuição. Incluem-se Chefes do Poder Executivo Federal, Esta-
dual e Municipal – membros do Legislativo, Magistratura, Ministério Público,
Tribunal de Contas.

89
■■ Titulares dos cargos estruturais à organização política do País. Ocupantes de

cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado; esquema funda-
mental do Poder – Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respec-
tivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretários), Senadores, Deputados e
Vereadores.
■■ Exercem um múnus público.
■■ Vínculo não é empregatício, mas institucional com o Poder Público, porém
descende da Constituição Federal (CF) e das leis.
■■ Supera a estrutura tradicional das funções do Estado – do esquema tradicional
dos freios e contrapesos – captação da vontade popular ou de representação da
vontade popular. Exclui-se, com isso, o Poder Judiciário.
■■ Liga-se à ideia de governo e de função política.
■■ A forma de investidura é a eleição (chefes do Executivo e Legislativo).
■■ Para os de livre escolha do Chefe do Executivo – mediante nomeação (Secre-
tários de Estado).
Servidores públicos
Abarca todos aqueles que têm com o Estado e entidades da Administração indi-
reta, autárquica ou fundacional relação de natureza profissional e caráter não eventual
sob vínculo de dependência.
Pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração

Pública indireta, com vínculo empregatício e remuneração paga pelos cofres públicos.
Diferencia cargos e empregos.
■■ Cargos: são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem
expressadas por um agente.
■■ Empregos: relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Dividem-se em:
1. Servidores públicos civis de qualquer dos Poderes – titulares de cargos públicos
– estatutários. São os funcionários públicos. Ocupam cargos públicos estatutá-
rios. Exemplos: artigo 2.º da Lei 8.112/90 e Lei Estadual 6.174/70 (do Paraná).
2. Empregados da Administração Pública direta e indireta. São os empregados públi-

cos – CLT – aqueles que ocupam empregos públicos e mantêm vínculo quando:
■■ admitidos sob o vínculo celetista para funções subalternas;

■■ atenderem necessidade temporária de excepcional interesse público. São os

servidores temporários – tempo determinado, exercem função, não têm vín-
culo a cargo ou emprego.
3. Servidores empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista

– CF, art. 173 – todos celetistas, obrigatoriamente.
Particulares em colaboração com a

Administração Pública (agentes delegados)
Continuam sendo particulares – portanto alheios à intimidade do Estado –, mas
exercem função pública, ainda que episodicamente.
■■ Requisitados: agentes que exercem um múnus público. Jurados, membros de

mesa receptora e apuradora de votos.
■■ Contratados: por locação civil de serviços (profissionais que prestam serviços

especializados – advogados para sustentar nos tribunais).
■■ Concessionários e permissionários de serviços públicos, além de delega-

dos de função ou ofício público. Exemplo: notários.
Agentes delegados são aqueles que exercem uma função pública em colaboração
à Administração visando uma contraprestação. São os contratados, os delegados de fun-
ção ou ofício ou serviço, os concessionários, permissionários e autorizatários de serviços
públicos.
Tais agentes colaboram com a Administração, exercendo funções públicas das

mais variadas, embora não prescindam de um vínculo político com o ente estatal.
No entanto, o Estado apenas transfere o exercício de sua competência, mas não

a titularidade do serviço público, que continua sendo público.
Seriam aqueles contratados para a execução de um serviço, ou então os juízes

de paz, por exemplo, delegados pela função, ou ainda, em se tratando de concessões,
aqueles responsáveis pelo transporte viário de um Estado ou pela manutenção de suas
estradas através de pedágios.
O exercício de sua função delegada rege-se por atos administrativos que os ligam
ao Poder Público e estabelecem cláusulas e obrigações entre as partes e a responsabilidade
do Estado no caso é subsidiária, devendo tais agentes responderem civilmente, a priori.

91
Distinção entre cargo, emprego e função

A CF emprega, em vários momentos, os vocábulos cargo, emprego e função e
designa realidades paralelas na Administração Pública.
Cargo público: é o lugar instituído na organização do serviço público, com deno-

minação própria, atribuições específicas e vencimento correspondente, para ser provido
e exercido por um titular na forma estabelecida em lei.
É a denominação mais simples criada por lei – CF, artigos 48, X; e 61, paragráfo
1.º, II, “a”, “c”. O servidor público é o ocupante de cargo público na Administração
direta, autárquica ou fundacional. A doutrina, ao estabelecer a estrutura organizacional
administrativa, assim organiza os cargos:
■■ Classe: agrupamento de cargos da mesma profissão – de graus de acesso à
carreira.
■■ Carreira: agrupamento de classes – resulta no quadro, escalonadas em hierarquia.
■■ Quadro: conjunto de carreiras, cargos isolados, funções gratificadas.
Só podem ser criados ou extintos por lei.
Classificação dos cargos:
Quanto à posição no quadro:

■■ carreira: com classes e escalonamento de grau de responsabilidade e nível de
complexidade de atribuição (classes: conjunto de cargos com mesma natureza
de trabalho).
Escalonamento:
■■ isolados: não se escalonam em classes nem são inseridos em carreira. É exce-
ção porque no serviço público exige a hierarquia que seja escalonado.
Quanto à titularidade:
■■ cargo de provimento em comissão de livre nomeação e exoneração;
■■ cargo de provimento efetivo – caráter definitivo e com fixidez;

■■ cargo de provimento vitalício – mais fixo ainda – somente pode ser o servidor
desligado mediante processo judicial (magistrados – art. 95, I; Conselheiros
Tribunal de Contas – art. 73, §3.º; e Ministério Público – art. 128, §5.º, I, “a”).
Função: é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração Pública

confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servi-
dores para a execução de serviços eventuais.

Na CF, tem-se na função – dois tipos de situação:

■■ função de servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX,
para as quais não se exige, necessariamente, concurso público. Para atender
necessidade temporária, de excepcional interesse público, a Administração
Pública pode efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, na forma
da Lei 8.745/93.
■■ função de natureza permanente (chefia, assessoramento para os quais o legis-
lador não crie cargo respectivo – CF, art. 37, V – cargo em comissão).
Emprego público: vínculo profissional, concurso público, relações regidas pela CLT.
Regime Jurídico Estatutário

Regime Jurídico Único – Emenda Constitucional 19/98, artigo 39, caput (redação
suprimida), porém suspensa pela ADIN 2.135-4.
A CF de 88 estabeleceu algumas normas específicas atinentes ao pessoal da

Administração direta, indireta e fundacional dos três Poderes:
■■ Artigo 37 (e 38) e seus 21 incisos e 6 parágrafos – normas genéricas.
■■ Artigo 39 refere-se aos servidores públicos civis.
Estabilidade: é o direito de permanência no serviço público, após três anos – artigo

41. Beneficia o funcionário público, investido em cargo. Para a aquisição de estabilidade,
é preciso a efetividade. É o direito de não ser demitido do serviço público, senão em vir-
tude de falta grave apurada em processo administrativo em que seja assegurada a ampla
defesa e o contraditório ou de sentença transitada em julgado (art. 41, §1.º).
Para que se adquira estabilidade, deve fluir o prazo de três anos, chamado de
“estágio probatório”, no qual é possível aferir a conveniência ou não de sua permanência
no serviço público e que são requisitos para a estabilidade (idoneidade moral, aptidão,
disciplina, assiduidade, eficiência etc.).
Efetividade: característica da nomeação – provimento de cargo efetivo.
A estabilidade é atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido após a satisfa-

ção de certas condições de seu exercício.
Acessibilidade e concurso
■■ Artigo 37, I e II. A CF buscou:
■■ iguais oportunidades a todos de disputar cargos ou empregos;

93
■■ impedir o ingresso sem concurso.

Celso Antonio Bandeira de Mello: não é exigível concurso para elevação na
carreira ou nas linhas de ascensão preestabelecidas, até porque há outros
critérios de promoção (merecimento e antiguidade);
■■ não é vedado aos estrangeiros.
Veda-se a discriminação por idade ou sexo – artigo 7.º, XXX; artigo 39, parágrafo
2.º. O acesso submete-se aos princípios do artigo 37, caput. Nas estatais, o concurso é
exigido.
Provimento
É o ato de designação de uma pessoa para o preenchimento de um cargo, para
titularizar um cargo.
Ainda em relação à acessibilidade, a CF utiliza o termo provimento para

denominar o preenchimento do cargo nos termos da lei, é a designação de uma pessoa
para o preenchimento de um cargo. O provimento é materializado através de ato de
nomeação do servidor.
■■ Inicial e autônomo.
■■ Derivado vertical – promoção.
■■ Derivado horizontal – readaptação.
■■ Derivado por reingresso – reversão, aproveitamento, recondução e reintegração.
■■ Formas de provimento dos cargos públicos: Lei 8.112/90, artigo 8.º.
Provimento inicial e autônomo

O preenchimento do cargo se faz de modo autônomo, isto é, independente de
relações anteriores entre o provido no cargo e o serviço público. A única forma de pro-
vimento inicial ou autônomo é a nomeação. Provimento – CF, artigo 84, XXV – por
Decreto no Executivo e nos três Poderes.
Provimento derivado
O preenchimento do cargo se liga a uma relação anteriormente existente entre o
provido e o serviço público. Deriva, procede de um vínculo anterior. Há modalidades:

Provimento derivado vertical

■■ Promoção: elevação para um cargo de nível mais alto dentro da própria carreira.
Provimento derivado horizontal: não ascende nem é rebaixado

■■ Readaptação: o servidor é provido em outro cargo mais compatível, em virtude
de limitação de capacidade física ou mental.
Provimento derivado por reingresso

■■ Reversão (aposentado): é o reingresso do inativo ao serviço público, por não
mais existirem as razões que lhe determinaram a inativação.
■■ Aproveitamento: é o retorno do servidor estável que se encontra em disponibi-
lidade ao mesmo cargo ou a cargo diverso.
■■ Disponibilidade: ato pelo qual o Poder Público transfere para a inatividade
remunerada, servidor estável cujo cargo vem a ser extinto ou ocupado por
outrem em decorrência de reintegração – Lei 8.112/90, artigos 30, 31 e 32.
■■ Reintegração: é o retorno do servidor ilegalmente desligado de seu cargo. Tal
reconhecimento pode ser administrativo ou judicial.
■■ Recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que antes titularizava, por
ter sido inabilitado no estágio probatório em outro cargo, ou por ter sido desa-
lojado em decorrência de reintegração do precedente ocupante – Lei 8.112/90,
artigo 28.
Responsabilidade do servidor público

O servidor público sujeita-se à responsabilidade civil, penal e administrativa.
Responsabilidade civil é de ordem patrimonial e aqui poder-se-ia recorrer às

noções da chamada “responsabilidade civil do Estado”, nos casos de ação ou omissão do
agente; poder-se-ia recorrer às teorias subjetiva e objetiva. Nos casos de dano causado
ao Estado, submete-se a:
■■ processo administrativo;
■■ registro e perdimento de bens – Poder Judiciário; Decreto Lei 3.240/41 e
Lei 3.502/58;
■■ ordem patrimonial.
Responsabilidade administrativa: definição nos estatutos – processo disciplinar –

comprovado fica sujeito às penas disciplinares. Esfera federal: Lei 8.112/90, artigo 127.

95
Não há a mesma tipicidade que no Direito Penal por expressões vagas. Há uma certa
discricionariedade – Lei 8.112/90, artigo 128. Necessário motivação – não vincula o
relatório da comissão à autoridade que aplica a pena.
Incomunicabilidade das instâncias

Quando o funcionário for condenado na esfera criminal, o juízo cível e a auto-
ridade administrativa podem decidir de forma contrária, uma vez que houve decisão
definitiva quanto ao fato e autoria – Código Civil, artigo 1.523.
Quando for absolvido há que se distinguir os fundamentos do artigo 386 do

Código de Processo Penal. Fato constitui crime, mas não infração disciplinar. Parece que,
nesse caso, o funcionário somente pode ser punido na esfera administrativa se o fato
constitui-se em uma irregularidade administrativa.
Extinção da função pública –

aposentadoria, demissão e exoneração
Aposentadoria: direito à inatividade remunerada, assegurado ao servidor público
em caso de invalidez, idade ou tempo de serviço público – artigo 40.
Hipóteses especiais de aposentadoria:

■ Magistratura (CF, art. 93, VI).
■ Ministério Público (CF, art. 129, §4.º).
■ Tribunal de Contas da União (CF, art. 73, §3.º).
Demissão: ato sancionador.
Exoneração: desligamento a pedido ou de ofício.
Memorizar o conceito de agente público, sua classificação e as formas de

provimento.

Licitações públicas
Análise geral
É cediço que a Administração Pública não é autossuficiente no sentido de aten-
der às suas próprias necessidades como também as necessidades da coletividade, tendo,
na maioria das vezes, que buscar no mercado pessoas físicas ou jurídicas, capazes de
suprir essas demandas.
Diferentemente dos particulares que gozam de total liberdade quando celebram

determinados negócios jurídicos, o Poder Público necessita, por força não apenas de
mandamento constitucional, mas também em razão de disciplina jurídica infraconstitu-
cional, instaurar procedimento administrativo prévio denominado licitação.
Conceito de licitação
Licitação é um conjunto de atos administrativos praticados de forma ordenada e
sucessiva e que objetivam o irrestrito atendimento ao princípio constitucional da isono-
mia bem como a obtenção da proposta mais vantajosa em razão de um negócio jurídico
pretendido pela Administração Pública.
Desta forma, apresenta-se a licitação como um dos meios lícitos e hábeis através
do qual o Poder Público concretiza sua relações contratuais. Além de constituir-se em pro-
cedimento prévio aos negócios jurídicos públicos, é, segundo a melhor doutrina, o antece-
dente necessário dos contratos administrativos, sendo este o seu consequente lógico.
É mister ressaltar que o procedimento licitacional não é o único meio pelo qual
a Administração Pública contrata com terceiros. Não podemos olvidar que a regra geral,
quando da contratação com terceiros, é a instauração prévia do procedimento licitatório,
porém, a disciplina infraconstitucional contempla exceções a essa regra, autorizando o
agente público a afastar esse procedimento e contratar diretamente, se o caso concreto
se subsumir a uma das hipóteses de licitação dispensável, dispensada ou inexigível.
Através da licitação temos, sem dúvida alguma, a materialização concreta dos
princípios constitucionais da moralidade e do tratamento isonômico.
O dever legal de licitar

e as finalidades do procedimento
Conforme afirmado anteriormente, os agentes públicos, ao contrário dos parti-
culares, apenas agem, praticam atos autorizados ou dispostos em lei. Trata-se, na ver-
dade, de uma submissão irrestrita à letra da lei, devendo as ações públicas guardar
absoluta conformidade com o sistema normativo.
Em razão dessa sujeição das ações da Administração Pública ao sistema norma-
tivo e, notadamente por força da Constituição Federal (CF), nasce para o gestor da coisa
pública a obrigatoriedade de instaurar o procedimento licitacional de forma prévia às
contratações.
O procedimento licitatório cumpre algumas finalidades específicas, dentre as
quais pode-se destacar, de imediato, o atendimento ao princípio da igualdade ou isono-
mia, pois, com a sua instauração, abre-se a todos os eventuais interessados a possibili-
dade de contratar com o Poder Público.
Por intermédio do competitório licitacional, a Administração licitadora tem a
possibilidade de obter a proposta mais vantajosa para aquele determinado objeto posto
em competição, praxe esta facultativa para os particulares, mas por óbvio, obrigatória
para pessoas públicas que têm o dever, por gerir aquilo que não lhes pertence, de maxi-
mizar os recursos públicos atuando sempre com eficiência.
Em razão da licitação, nasce para a Administração Pública licitadora a possi-
bilidade de selecionar e obter a melhor proposta para um dado objeto que satisfará o
interesse público almejado.
Dessa forma, identificada está a outra finalidade do procedimento da licitação:
selecionar a melhor oferta em razão de um negócio jurídico que pretende a Administra-
ção Pública celebrar.
Natureza jurídica e alcance

Na década de 1960, empregava-se o termo concorrência para designar a competição ins-
taurada pela Administração Pública, objetivando a busca da melhor oferta para uma determi-
nada contratação. Nesse período, não havia referência expressa à terminologia licitação.
Com a evolução do tempo, e ainda, da disciplina jurídica da matéria licitacional,
concorrência deixou de representar aquela ideia do passado, constituindo-se, na atuali-
dade, em uma das modalidades de licitação.
Com efeito, o termo licitação significa uma competição prévia a um determinado
contrato, a qual pode se realizar através de diferentes modalidades, conforme previsão
contida no artigo 22 da Lei 8.666/93.

99
De fato, o Constituinte de 1988, conforme se depreende de uma leitura do artigo

37, XXI, ao tratar da questão pertinente às licitações, adota natureza processual. Por
sua vez, a Lei 8.666/93 em diversas passagens faz alusão à natureza procedimental, e.g.,
artigo 4.º, caput e parágrafo único.
O processo constitui-se em uma sucessão de atos orientada para a coisa julgada,

tendo por objetivo a resolução de um conflito de interesse submetido à jurisdição, em
que necessariamente deve ser respeitado o devido processo legal em seus dois aspectos
(contraditório e ampla defesa).
O procedimento administrativo, por sua vez, e especificamente em matéria

licitacional, orienta-se numa sequência lógica de atos, na qual o antecedente vincula o
consequente, no intuito de alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração,
prestigiando o tratamento isonômico.
Romeu Felipe Bacellar Filho (1998) afirma que “o procedimento é o gênero e o

processo a espécie, distinguindo daquele pela participação em contraditório”.
Entendemos, assim, que o conceito de licitação se relaciona efetivamente com

um procedimento administrativo, o que, à luz da lição do autor acima citado, não se
incompatibiliza com o texto constitucional. É procedimento administrativo marcado
pela característica processual da necessária garantia do devido processo legal.
O procedimento licitatório, assim, deve ser entendido como um meio para a

obtenção daquilo que for melhor, mais oportuno, mais conveniente ao interesse público
que é, sempre, juridicamente protegido.
O tratamento constitucional
É a partir do texto constitucional que devemos iniciar o estudo acerca da disci-
plina jurídica regedora das licitações. Assim, torna-se importante destacar o contido em
seu artigo 22, XXVII, desta forma disposto:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Admi-
nistrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal
e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e socie-
dades de economia mista, nos termos do artigo 173, §1.º, III;
Pelo comando acima transcrito, infere-se que à União compete legislar, de forma
privativa, acerca de normas gerais de licitação e contratação, cabendo às demais pessoas
políticas (Estados-Membros, Municípios, Distrito Federal) a faculdade de disciplinar

questões relativas às normas específicas que envolvem a matéria. Ainda no campo cons-
titucional, é mister destacar a disposição do artigo 37, XXI, assim encontrada:
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alie-

nações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de paga-
mento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.
Pela intelecção do dispositivo acima transcrito, percebe-se, desde logo, a institui-

ção de uma regra geral a ser observada por ocasião das contratações públicas, qual seja,
a instauração prévia da licitação e, ainda, as exceções a essa regra (contratação direta
sem licitação), disciplinadas pela legislação infraconstitucional.
Na atualidade, o instituto da licitação norteia o processo de contratação pública

em nosso país e, por conseguinte, foi expressamente consignado no inciso XXI do artigo
37 da Carta Magna de 1988.
A disciplina jurídica
infraconstitucional: a evolução normativa
Em matéria licitacional, aplica-se, além dos preceitos de natureza constitucional,
todo um arcabouço de normas ordinárias ou infraconstitucionais.
As licitações, até o ano de 1967, foram disciplinadas pelo Código de Contabili-

dade Pública da União e seu Regulamento, datados de 1922. Tal diploma legal regulou
essa matéria em alguns esparsos artigos.
Apenas com a reforma da Administração Federal, ocorrida em 1967 através do

Decreto-Lei 200, é que as licitações ganharam uma sistematização, com a fixação de
normas gerais voltadas ao seu procedimento, bem como pormenores específicos acerca
das modalidades concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, tratadas
pelos seus artigos 125 a 144.
Tal disciplina jurídica permaneceu em vigência até novembro de 1986, quando

então tivemos o advento do Decreto-Lei 2.300, que fora republicado com as alterações
promovidas pelo Decreto-Lei 2.348 e Decreto-Lei 2.360, ambos de 1987.

101
Em junho de 1993, foi sancionada a Lei Federal 8.666, a qual regulamenta o

artigo 37, XXI, da CF e institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública e dá outras providências.
A partir de então, a Lei 8.666/93 vem, ao longo destes últimos anos, sofrendo
inúmeras modificações, conforme segue, em apenas alguns exemplos elencados:
■■ Lei 8.883/94 (alterou inúmeros artigos da Lei 8.666/93);
■■ Lei 9.032/95 (alterou o parágrafo 2.º do artigo 71 da Lei 8.666/93);
■■ Lei 9.648/98 (alterou diversos artigos da Lei 8.666/93);
■■ Lei 9.854/99 (acresceu ao artigo 27 da Lei 8.666/93 o inciso V);
■■ Medida Provisória 2.026/2000 (institui, para a União, a modalidade de licitação
denominada “pregão”, voltada para a aquisição de bens e serviços comuns);
■■ Decreto 3.555/2000 (regulamenta o artigo 1.º da Medida Provisória que
institui o Pregão);
■■ Decreto 3.693/2000 (dá nova redação a dispositivos do Regulamento apro-
vado pelo Decreto 3.555/2000);
■■ Decreto 3.697/2000 (regulamenta a utilização de recursos tecnológicos da
informação em licitação modalidade pregão);
■■ Decreto 3.722/2001 (regulamenta o artigo 34 da Lei 8.666/93 e dispõe sobre
o SICAF);
■■ Lei 10.520/2002.
Diante desse quadro que, conforme evidenciado, vem sendo constantemente

alterado, cabe ao agente público se cercar de todas as cautelas possíveis no sentido de,
ao praticar determinado ato, verificar se a providência tomada encontra-se conforme
o sistema normativo vigente naquele momento, evitando-se dessa forma ações não
autorizadas ou não dispostas em lei. Assim, fica registrada essa advertência.
Além do arcabouço normativo acima citado, é possível encontrar leis editadas

por outras pessoas políticas (Distrito Federal, Municípios, Estados-Membros), cada
qual estabelecendo para si disciplina mais detalhada, desde que não conflitante com as
normas gerais, cuja competência para legislar, como já visto, é exclusiva da União.
Os princípios jurídicos incidentes nas licitações

O artigo 3.º da Lei 8.666/93 dispõe que a licitação: “[...] será processada e julgada
em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao

instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
Da legalidade
Em sede licitacional, o princípio da legalidade revela-se de forma inequívoca
na disposição contida no artigo 4.º da Lei 8.666/93, ao estabelecer que todos quantos
participem da licitação têm direito público subjetivo à fiel observância da lei. Referido
dispositivo possui como destinatários não só os licitantes, mas também os eventuais
interessados em dela participar bem como os cidadãos, tendo em vista o interesse
público envolvido.
Por esse princípio, os certames licitacionais, em todas as suas fases, encontram-se
vinculados à disciplina jurídica regedora da matéria, obrigando que os vários atos
praticados ao longo do competitório guardem absoluta conformidade com a lei em seu
sentido amplo.
Da impessoalidade
O princípio da impessoalidade figura entre os referidos no texto constitucional.
Ao fixá-lo, o constituinte reiterou que a Administração Pública deve pautar suas ações
sem favoritismos, sem perseguições, sem privilégios, sem direcionismos de ordem
subjetiva. Igualmente, acentuou que discriminações infundadas não podem ser toleradas
na gestão da coisa pública.
Da moralidade e da probidade administrativa

A administração da coisa pública bem como a gestão dos interesses coletivos
pressupõe ética, probidade e honestidade. Aliás, essa é uma conclusão absolutamente
lógica que decorre da essência do próprio ordenamento e dos interesses qualificados
como públicos. Público é aquilo que pertence ao povo e, se pertence a todos, aos
gestores da coisa pública apenas uma alternativa se apresenta como possível – agir
moralmente, com lealdade, boa-fé, eficiência, revelando-se, em todos os sentidos, bons
administradores.
O princípio da moralidade tem aplicação irrestrita no campo das licitações.

A prática de qualquer ato no curso do procedimento que afronte a moralidade enseja
responsabilização do agente bem como a sua anulação.
Deve não apenas a Administração Pública licitadora, mas também todo e
qualquer licitante, agir com sinceridade e honestidade, não lhes sendo possível atuar
com ardil, malícia ou qualquer intuito escuso, objetivando, por exemplo, conluios para
afastar concorrentes, acordos para aumentos de preços, ações desleais etc.

103
Embora a Lei 8.666/93 faça referência expressa ao princípio da moralidade e

da probidade administrativa, entendemos que ambos guardam uma íntima correlação,
possuindo um mesmo significado. Todavia, surge uma diferença mais acentuada quando
nos deparamos com atos de improbidade tidos como ilícitos e puníveis pelo ordenamento
jurídico. Nessa hipótese, a improbidade ganha um conceito mais preciso, atingindo atos
desonestos ou imorais e também os ilegais, conforme o contido na Lei 8.429/92.
Da igualdade
O princípio da igualdade ou da isonomia tem fundamento constitucional, visto
que a Carta Magna proclama que todos são iguais perante a lei.
Na concepção de J. J. Gomes Canotilho (1992, p. 575),
[...] a afirmação todos os cidadãos são iguais perante a lei significava, tradicionalmente, a
exigência de igualdade na aplicação do direito. Numa fórmula sintética, sistematicamente
repetida, e que pertence a Anschütz: “as leis devem ser executadas sem olhar às pessoas.
O tratamento isonômico é condição de validade nas licitações, “[...] é a espinha

dorsal da licitação. É condição indispensável da existência de competição real, efetiva,
concreta. Só existe disputa entre iguais, a luta entre desiguais é farsa (ou, na hipótese
melhor: utopia)”, conforme ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld (1994, p. 20).
Essa igualdade, todavia, não pode ser considerada em termos absolutos; assim,
pode a Administração licitadora estabelecer certas discriminações, desde que funda-
mentadas, compatibilizando o referido princípio com o interesse público objetivado.
O que se veda com a sua aplicação são exigências discriminatórias descabi-

das, divorciadas do interesse coletivo perseguido, impertinentes, fixadas unicamente
para favorecer ou até mesmo prejudicar licitantes, afastando-os injustificadamente
da competição.
Da publicidade
De compreensão imediata, referido princípio tem por escopo garantir a transpa-
rência da atividade administrativa, de maneira a possibilitar a todos plena ciência dos
atos dela emanados, ciência esta para que – em se discordando da providência adotada
pelo agente público – sejam acionados os competentes mecanismos de controle.
A publicidade é a regra; o sigilo, a exceção. Aliás, convém acentuar que os atos

sigilosos apenas são admitidos nas estritas e reduzidas hipóteses legais. Em matéria
de licitação, é sigiloso apenas o conteúdo das propostas, até a abertura dos respectivos
envelopes.

A publicidade dos atos praticados ao longo do competitório licitacional deve ser

verdadeira, clara e eficaz, propiciando a todos um efetivo conhecimento não só das
pretensões da Administração Pública, como também das suas ações e decisões.
Da vinculação ao instrumento convocatório

Definidas as condições, elaborado, publicado ou remetido o instrumento con-
vocatório, fica a Administração Pública estritamente vinculada aos seus termos, não
podendo estabelecer exigências ou condições nele não previstas, tampouco praticar atos
não amparados pelo edital ou pela carta-convite.
É corrente a afirmativa de que após a publicidade, na forma e intensidade prevista

na lei, o ato convocatório torna-se a lei interna da licitação, sujeitando não apenas a Admi-
nistração licitadora, mas também todos os licitantes às regras nele contidas.
Por esse princípio, todos estão jungidos ao instrumento convocatório, dele não
podendo fugir, sob pena de ferir as “regras do jogo”, tornando passíveis de nulidade os
atos praticados sem previsão nesse instrumento ou dele divorciados, constituindo-se
em garantia do tratamento igualitário a ser dispensado a todos os licitantes ao longo do
procedimento licitacional.
Do julgamento objetivo
Pelo princípio do julgamento objetivo, estampado no caput do artigo 3.º, bem
como nos artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93, afasta-se, desde logo, qualquer fator ou con-
dição que possa representar, para a comissão julgadora, escolhas pessoais, impressões
ou preferências de ordem subjetiva.
Dessa forma, julgamento objetivo é aquele fundado em parâmetros e critérios

concretos, exatos, precisos e previamente explicitados no ato convocatório, e subjetivo é
aquele que se norteia por critérios de ordem pessoal.
O legislador federal da disciplina jurídica das licitações fez clara opção pelo critério
objetivo, estabelecendo que, na grande maioria dos certames instaurados, a Administra-
ção Pública deve adotar o tipo de licitação com menor preço, afastando-se assim, todo e
qualquer grau de subjetividade que possa atribuir à comissão de licitação por ocasião do
julgamento e classificação das propostas.
Dessa forma, o julgamento dos competitórios licitacionais deve ser pautado na

mais absoluta objetividade, pois qualquer entendimento em contrário, por certo, ignora
os mais elementares princípios sobre a matéria, constituindo-se a licitação em mera
roupagem de legalidade a uma contratação fraudulenta.

105
Modalidades de licitação
A Lei 8.666/93 contempla as seguintes modalidades de licitação: concorrência,
tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão.
■■ Concorrência: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na
fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos
de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
■■ Tomada de preços: é a modalidade de licitação entre interessados devida-
mente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propos-
tas, observada a necessária qualificação.
■■ Convite: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao
seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo
de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado,
cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedên-
cia de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
■■ Concurso: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para esco-
lha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prê-
mios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital
publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e
cinco) dias.
■■ Leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de
bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apre-
endidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo
19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
■■ Pregão: é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns,
promovida no âmbito de todas as unidades da federação. O objeto são bens e
serviços encontrados de forma padronizada no mercado, qualquer que seja o valor
estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de
propostas e lances em sessão pública.
Tipos de licitação
Uma vez elaborado o ato convocatório e após exame e aprovação da assessoria
jurídica da Administração, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 38 da Lei
8.666/93, há que se dar a devida e necessária publicidade ao certame, na forma e inten-
sidade determinada pelo artigo 21 do mesmo Diploma Legal, tendo início a fase externa
do competitório.

Na fase externa, ocorre o recebimento dos envelopes bem como as sessões públi-
cas destinadas à sua abertura, a decisão quanto à habilitação ou inabilitação de lici-
tantes, o julgamento e classificação de propostas, o processamento e julgamento dos
eventuais recursos, enfim, o rito procedimental para essa fase encontra-se descrito no
artigo 43, da Lei de Licitações.
De acordo com os incisos do artigo 45 da Lei 8.666/93, são tipos de licitação:

menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta.
■■ Menor preço ou lance: quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa

para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a
proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor
preço.
■■ Melhor técnica: utilizada exclusivamente para contratação de serviços de

natureza predominantemente intelectual e ainda para aquisição de bens e
execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto, nos termos do
contido no parágrafo 3.º do artigo 46 da Lei 8.666/93.
■■ Técnica e preço: utilizado exclusivamente para contratação de serviços de

natureza predominantemente intelectual, para contratação de bens e serviços
de informática e ainda para aquisição de bens e execução de obras ou presta-
ção de serviços de grande vulto, nos termos do contido no parágrafo 3.º do
artigo 46 da Lei 8.666/93.
■■ Maior lance ou oferta: utilizado “nos casos de alienação de bens ou conces-

são de direito real de uso.” (Lei 8.666/93, art. 45, IV).
Percebe-se, desde logo, a preferência do legislador pelo tipo menor preço, já

que os demais serão empregados nas estritas hipóteses permitidas pela lei. Tal opção,
cremos que tenha sido feita com o intuito de se afastar qualquer subjetividade por
ocasião do julgamento e classificação das propostas.
Pelo acima exposto, não há qualquer margem de discricionariedade na escolha

do tipo a ser empregado no certame licitacional. Em razão do objeto posto em competi-
ção é que se adotará o tipo de licitação imposto pela norma legal.
Uma vez adotado, haverá influência direta na fase interna e externa do certame,
na medida em que licitações do tipo menor preço serão processadas em duas etapas e, por
conseguinte, apenas dois envelopes deverão ser apresentados pelos licitantes (Habilita-
ção e Proposta Comercial). Por outro lado, nos certames do tipo melhor técnica ou técnica
e preço, a competição se dará em três etapas, devendo ocorrer a apresentação de três
envelopes (Habilitação, Proposta Técnica e Proposta Comercial).

107
Fases da licitação
No plano doutrinário, é uníssona a assertiva de que o procedimento licitatório
divide-se basicamente em duas fases: uma interna e outra externa.
Na fase interna do certame são praticados todos os atos necessários e preparatórios

para o desencadeamento da competição. Nessa fase, os atos são praticados internamente,
no âmbito do próprio órgão licitador, são meramente preparatórios, visando um único
resultado jurídico, qual seja, a deflagração da licitação e, por fim, a seleção de um licitante
e da melhor proposta para a Administração que satisfará o interesse público objetivado.
Adilson Abreu Dallari (2000, p. 85) nos ensina que
[...] na fase preparatória do procedimento estariam os atos destinados a formar a inten-

ção da Administração em abrir um chamamento público; fixar precisamente o objeto do
futuro contrato; estabelecer as condições do certame; em caso de dúvida, proceder a uma
avaliação estimativa da eventual despesa; em se tratando de órgão ou entidade cuja movi-
mentação contábil seja regida pelas normas da contabilidade pública, verificar a existência
de recursos orçamentários; determinar ou autorizar a abertura da licitação, bem como
designar agentes administrativos especificamente encarregados do seu processamento
etc.
É na fase interna da licitação que a Administração licitadora elabora o instrumento

convocatório, fixando as regras e condições a serem observadas, não apenas por parte dos
eventuais particulares interessados em formular propostas, mas também, por ela própria.
Uma vez elaborado o ato convocatório e após exame e aprovação da assesso-

ria jurídica da Administração, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 38 da
Lei 8.666/93, há que se dar a devida e necessária publicidade ao certame, na forma e
intensidade determinadas pelo artigo 21 do mesmo Diploma Legal, tendo início a fase
externa do competitório.
Na fase externa, ocorre o recebimento dos envelopes bem como as sessões

públicas destinadas à sua abertura, a decisão quanto à habilitação ou inabilitação de
licitantes, julgamento e classificação de propostas, processamento e julgamento dos
eventuais recursos, enfim, o rito procedimental para essa fase encontra-se descrito no
artigo 43 da Lei de Licitações.
Memorizar as modalidades de licitação, seus princípios específicos e suas fases.

Contratos administrativos
Análise geral
■ Ideia de supremacia da Administração Pública.
■ Impossibilidade de invocar a exceptio non adimpleti contractus (exceção do con-

trato não cumprido).
■ Cláusulas exorbitantes.
Conceito de contrato administrativo

É uma avença entre a Administração Pública e terceiros, sob regime de Direito
Público, com a presença de cláusulas exorbitantes. Principais contratos:
■ concessão de serviço público;
■ concessão de obra pública;
■ concessão de uso de domínio público (permissão de uso);
■ contratos de fornecimento em geral.
Características
A principal característica é a presença de claúsulas exorbitantes (que exorbitam
do direito comum e expressam a posição de supremacia do interesse público gerido pela
Administração Pública). São elas:
■ fiscalização da execução;
■ imposição de sanções pela Administração Pública;
■ rescisão unilateral.
O contrato administrativo também possui as seguintes características:
■ comutativo (equivalência entre as prestações);

■■ sinalagmático (reciprocidade das obrigações);
■■ equilíbrio econômico-financeiro (garantia que não pode ser afetada pela lei);
■■ adesão;
■■ oneroso.
O contrato administrativo no direito

brasileiro e as cláusulas exorbitantes
A União detém competência para edição de normas gerais (Lei 8.666/93). Nes-
sas normas gerais, estabelecem-se as seguintes características:
■■ Alteração unilateral – artigo 65, I: até 25% para mais ou para menos do valor
para serviços, compras, obras e 50% para acréscimo em reformas. O professor
Marçal Justen Filho (2003) diz que esse é o máximo para ser imposto, mas que
pode ser ultrapassado no consenso (art. 65, §1.º).
■■ Alteração bilateral – artigo 65, II: consenso, para melhor execução, por fato
superveniente, fato do príncipe e da administração e para reestabelecer o equi-
líbrio econômico-financeiro.
■■ Extinção unilateral – artigos 78 e 79, I: motivação, contraditório. Por duas

razões: interesse público, onde não há falta do contratado (há indenização) e
pela falta do contratado.
■■ Extinção – artigo 79, II e III: por mútuo acordo ou via judicial.
■■ A exceptio non adimpleti contractus – artigo 78, XV e XIV, cabe após 90 dias.
Prazo e prorrogação
Artigo 57 da Lei 8.666/93: veda-se o prazo indeterminado. A duração está ads-
trita à vigência do crédito orçamentário. Exceção: plano plurianual; serviços contínuos
(prorrogação até o limite de 60 meses) mais 12 meses e aluguel de equipamentos e
programas de informática até 48 meses.
■■ Situação especial: concessão de obra ou serviço público. Nestes, não há dispo-

nibilidade de créditos orçamentários e não sofrem essa limitação – os prazos
são longos para amortização do capital.
■■ Os prazos de início, conclusão e entrega admitem prorrogação, motivada e

autorizada, mantendo-se a equação econômico-financeira.

111
Formalidades do contrato administrativo

Artigo 55 da Lei 8.666/93:
■■ não há contrato verbal (artigo 60);
■■ deve ser precedido de licitação;
■■ com cláusulas sobre regime de execução, reajustamentos, condições de paga-

mento, prazos, valores, responsabilidades, penalidades, multas, rescisão,
garantias.
Garantias e eficácia
Artigo 56 da Lei 8.666/93: são escolhidas pelo contratado (caução em dinheiro
ou títulos da dívida pública, seguro-garantia, fiança bancária).
■■ Eficácia a partir da publicação – artigo 61, parágrafo único.
Pagamentos devidos ao contratado

Artigo 40, XIV, da Lei 8.666/93 – prazo não superior a 30 dias. O atraso implica
correção monetária (art. 5.º, §1.º), mais indenização de prejuízo. Presença de cláusulas
de reajuste para acompanhar a variação dos insumos.
Sanções administrativas
Administrativas (arts. 86 a 88) e penais (arts. 89 a 92, 96 e 99):
■■ Administrativas: advertência, multa, suspensão temporária, declaração de ini-

doneidade;
■■ Penais: detenção de três meses a seis anos; multa entre 2% e 5% do valor do

contrato.
Equilíbrio econômico-financeiro
■■ Igualdade.
■■ Intangível a equação.
■■ Proteção nas seguintes condições:
■■ agravo econômico oriundo da alteração unilateral (art. 65, §6.º);

■■ fato do príncipe (art. 65, II, “d”) – ex.: alteração do salário-mínimo;
■■ agravo econômico em razão de fatos imprevisíveis, de forças alheias aos

contratantes – é a teoria da imprevisão (rebus sic stantibus). Exemplo: eleva-
ção do preço de matérias-primas;
■■ sujeições imprevistas que oneram anormalmente o contratado (lençol de

água);
■■ fato da Administração: quando a Administração Pública viola o contrato.
Observações
■■ A equação econômico-financeira é direito do contratante.
■■ A Administração Pública deve atuar de boa-fé, pois não almeja lucro.
■■ O particular é colaborador e deve ser remunerado justamente.
■■ Aplica-se a cláusula rebus sic stantibus.
Conceito: recomposição de relação contratual quando sobrevém álea extraordiná-

ria, que acima da vontade das partes torna excessivamente onerosa a obrigação de uma
delas.
Conteúdo: equivalência entre as vantagens e os custos calculados no momento

de conclusão do contrato. É direito do contratado, elemento determinante do contrato.
Implica respeito ao interesse das partes. É a relação de igualdade do contrato.
■■ Artigo 58, parágrafos 1.º e 2.º, da Lei 8.666/93.
■■ Artigo 66 da Lei 8.666/93.
Aplicação da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus).
Fundamento: a incapacidade do concessionário afeta interesses individuais e a

continuidade do serviço público.
Requisitos:
■■ a manutenção do serviço concedido num preço limite, que, após evento impre-
visível, apresenta-se insuficiente para a economia do contrato;
■■ ônus extracontratual;
■■ estabelecimento do período específico relativo à imprevisão;
■■ não interrupção do contrato.

113
Elemento indispensável
Superveniência de fato inesperado que torne impossível o cumprimento da obri-
gação assumida.
Características das circunstâncias

determinantes da teoria da imprevisão
■■ Elemento estranho às partes.
■■ Que abale o equilíbrio contratual por uma álea econômica.
■■ Transitória ou temporária.
■■ Anormal, imprevista, extraordinária.
Controles do Estado
■■ Judicial: desvio de poder/anulação – artigo 5.º, XXXV.
■■ Legislativo: Tribunal de Contas.
■■ Administrativo: revogação/anulação; artigo 74 – controle interno.
■■ Popular: democracia participativa.
Espécies de contratos
■■ Contrato de concessão de serviço público.
■■ Contrato de concessão de serviço público precedido de execução de obra
pública.
■■ Contrato de obra pública.
■■ Contrato de fornecimento.
■■ Contrato de alienação.
■■ Contrato de empréstimo público.
Contrato de concessão de serviço público

A concessão existe em face da perda progressiva da capacidade de investimento
do Estado em infraestrutura, com reflexos imediatos na prestação de serviço público.
Para garantir o ritmo do crescimento, o Estado incrementou a concessão do serviço para
o particular.

Conceito de concessão
Concessão de serviço público é ato complexo, através do qual o Estado atribui
a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do poder
público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua
conta, risco e perigos, remunerando-se com a própria exploração do serviço, geralmente
pela cobrança de tarifas diretamente aos usuários do serviço, e tendo a garantia contra-
tual (MELLO, 2004).
Instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a

alguém por sua conta e risco, nas condições definidas pelo Poder Público, com garan-
tia de equilíbrio econômico-financeiro, remunerado pela própria exploração do serviço
(exceção: TV).
Concessão de serviço público

Atividade a ser prestada universalmente ao público em geral. Não há transferên-
cia de titularidade.
Concessão de uso de bem público

Não satisfaz necessidades do público em geral, mas somente do interessado.
Forma e condições da outorga do serviço público

■■ Depende de lei.
■■ Outorga após licitação.
■■ Regime de exclusividade somente se a concorrência for inviável técnica ou
economicamente (motivação).
■■ Ato definindo objeto, área, prazo e os termos da execução do serviço público.
■■ Modalidade licitação: concorrência; leilão só quando havia monopólio estatal.
■■ Critérios:
■■ menor valor da tarifa;
■■ melhor oferta nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga
da concessão;
■■ combinação dos dois;
■■ melhor proposta técnica;

115
■■ menor tarifa + melhor técnica.

■■ O edital deve indicar as receitas alternativas.
Transferência da concessão
O concessionário só pode repassar a concessão a outrem com a concordância da
Administração Pública (Lei 8.987/95, art. 27). Celso Antonio Bandeira de Mello diz ser
inconstitucional porque fere o princípio da licitação e da isonomia.
Prazo e prorrogação
O prazo é determinado: não há critério na lei.
O Poder Público pode antecipar o final da concessão por conveniência e oportu-

nidade (encampação), mas deve indenizar previamente.
Poderes do concedente
■■ Inspeção e fiscalização.
■■ Alteração unilateral.
■■ Extinção antes do fim do prazo.
■■ Interrupção.
Direitos do concessionário
■■ Respeito ao equilíbrio econômico-financeiro.
■■ Não pode ser exigido desempenho de atividade estranha ao objeto da conces-
são.
Tarifas
Módicas, acessíveis aos usuários; remuneração básica do concessionário fixada
pelo preço da proposta e preservada pelas regras de revisão da lei, edital e contrato.
Fontes paralelas ou alternativas

Exploração de áreas do subsolo ou contíguas à obra pública, para instalação de
mercados etc.

Direitos dos usuários

■■ Direito ao serviço adequado.
■■ Sem interrupção.
■■ Informação.
■■ Fiscalização.
■■ Representação contra má prestação.
Formas de extinção da concessão

■■ Por expiração do prazo.
■■ Por rescisão judicial.
■■ Por rescisão consensual.
■■ Ato unilateral do concedente:
■■ encampação (conveniência/oportunidade – indenização prévia e após lei);
■■ caducidade: inadimplência;
■■ anulação: vício jurídico;
■■ falência do concessionário;
■■ extinção da empresa ou morte do concessionário.
Contrato de parceria público-privada

As parcerias público-privadas entram em discussão no cenário nacional e no
mundo acadêmico, com maior força, a partir do advento da Lei 11.079/2004 que insti-
tuiu as normas gerais para a contratação do referido modelo no âmbito da Administra-
ção Pública.
O tema das parcerias público-privadas, que tem como objetivo primordial colocar
a iniciativa privada junto com o Estado na função de prestar serviços que anteriormente
cabiam somente a este, não é necessariamente uma novidade. Dentro dessa perspectiva,
foi editada a Lei 11.079/2004 com o fim de suprir pontos inexistentes para viabilizar
parcerias e que seriam interessantes, de acordo com as experiências internacionais, para
a Administração Pública.
Seguindo os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld (2005), pode-se afirmar que

para a viabilização de tais parcerias faltavam:

117
■■ regras que disciplinassem o oferecimento pelo concedente a concessionários

de serviço ou obra pública de garantia de pagamento de adicional de tarifa;
■■ criação de condições jurídicas que disciplinassem outros contratos, que não

os disciplinados pela Lei de Concessões, para que os particulares assumis-
sem os encargos de investir e de implantar infraestrutura estatal e depois
mantê-la, fazendo-a cumprir seus fins e sendo remunerados a longo prazo.
Dessa forma, surgem as parcerias público-privadas em sentido estrito, as quais são

disciplinadas pela Lei Federal 11.079/2004 e divididas em duas modalidades, quais se-
jam, concessão patrocinada e concessão administrativa, com o objetivo primordial de
gerar compromissos estatais firmes e de longo prazo.
Portanto, pode-se afirmar que as parcerias público-privadas em sentido estrito

são os vínculos negociais estabelecidos entre Administração Pública e particular que
adotem as formas de concessão patrocinada e de concessão administrativa, na forma
estabelecida na Lei Federal 11.709/2004.
Marçal Justen Filho (2005, p. 549) caracteriza as parcerias público-privadas como

um
[...] contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual se atribui a
um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com
ou sem direito a remuneração, por meio da exploração da infraestrutura, mas mediante
uma garantia especial e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para obtenção de
recursos no mercado financeiro.
Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005, p. 161), englobando as duas modalidades de

parceria público-privada, define-a como um contrato administrativo de concessão que
[...] tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública,
remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro
público, ou (b) a prestação de serviço que a Administração Pública seja usuária direta ou
indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante
contraprestação do parceiro público.
A concessão patrocinada, segundo os ensinamentos de Luiz Alberto Blanchet

(2006, p. 22), é a concessão de serviços ou obras públicas, prevista na Lei 8.987/95
quando, além da remuneração mediante aplicação da tarifa para cobrança dos usuários,
houver desembolso por parte do Poder Público.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 162), identificando que a distinção entre
concessão de serviço público e concessão patrocinada é de regime jurídico e não propria-
mente conceitual, define o referido modelo de parceria público-privada como

[...] contrato administrativo pelo qual a Administração Pública (ou o parceiro público)
delega a outrem (o concessionário ou parceiro privado) a execução de um serviço público,
precedida ou não de obra pública, para que o execute, em seu próprio nome, mediante
tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro pri-
vado.
Já a concessão administrativa, novamente seguindo os ensinamentos de Luiz

Alberto Blanchet (2006, p. 22), é o contrato de prestação de serviços
[...] cujo objeto terá como usuário direto ou indireto a Administração Pública, os pagamen-
tos serão devidos integralmente pelo parceiro público e não custeados mediante cobrança
de preços baseados em tarifas.
Marçal Justen Filho (2005a, p. 19) esclarece que a concessão administrativa

envolve os casos em que não há serviço público, e que tenham por objeto a construção
pelo particular de infraestrutura necessária ao desempenho de uma atividade estatal,
alertando, no entanto, que tal contrato não se confunde com a contratação prevista na
Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93), em razão de o particular
somente começar a receber após concluída e entregue a obra ao parceiro público.
Memorizar o conceito de contrato administrativo e de cláusulas exorbitantes, as hipó-

teses de aplicação da teoria da imprevisão, incluindo toda a teoria sobre o equilíbrio eco-
nômico financeiro dos contratos administrativos.
Memorizar também o conceito de parceria público-privada.

Intervenção do Estado
na propriedade privada
Desapropriação
Conceito
Procedimento através do qual o Poder Público, fundado em uma necessidade
pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despeja alguém de
um bem certo, adquirindo-o para si em caráter originário, mediante indenização
prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso dos imóveis que não cumpram a
função social, caso em que a indenização far-se-á em Títulos da Dívida Pública, em
parcelas anuais e sucessivas.
Espécies
■ Necessidade.
■ Utilidade.
■ Interesse Social.
■ Indenização prévia justa, em dinheiro.
■ Pagamento através de TDP em parcelas anuais e sucessivas (indenização justa).

■ Política Urbana:
(edificação compulsória do Estatuto da Cidade – Lei 10.257/2001)
a) Imposição Edificação Compulsória.
b) IPTU progressivo (5 anos).
c) Desapropriação.
■ Reforma Agrária:
a) Artigos 184, 185, 186, da Constituição Federal (CF) (ausência de função
social).
b) Latifúndios improdutivos.
c) Não se pode questionar o interesse social, só o preço.
Fundamento
Supremacia do interesse público.
Domínio do Estado sobre bens em seu território.
CF e leis (Decreto-Lei 3.365/41).
Forma originária de aquisição de propriedade

Não deriva de outra propriedade. É suficiente para instaurar a propriedade em
favor do Poder Público. Basta a vontade do Poder Público mais o pagamento do preço
para constituir a propriedade.
Consequências:
■■ A propriedade se consolida com o Poder Público, mesmo se o pagamento do
preço for feito à pessoa errada.
■■ Desaparecimento de quaisquer ônus reais. O bem é adquirido limpo.
Requisitos
■■ Necessidade pública.
■■ Utilidade pública ou interesse social.
■■ Indenização prévia, justa, em dinheiro ou Títulos da Dívida Pública.
Exemplo:
■■ Utilidade pública:
■■ segurança nacional;
■■ salubridade pública;
■■ assistência pública;
■■ higiene, decoração;
■■ saúde;
■■ serviços públicos;
■■ logradouros públicos;

123
■■ natureza científica, artística;

■■ nomeação, histórico.
Exemplo:
■■ Interesse social:
■■ bem improdutivo;
■■ reserva florestal;
■■ casas populares;
■■ água;
■■ proteção do solo.
Diferenças entre utilidade pública e interesse social

Utilidade pública
Caduca a declaração em cinco anos.
Competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Interesse social
Caduca a declaração em dois anos.
Competência: só da União.
Competências
Para legislar: União, CF, artigo 22, II.
Para declarar: União, Estado, Distrito Federal e Municípios.
Para desapropriação: União, Estado, Distrito Federal e Municípios, autarquias,

delegados.
Objeto
Tudo que for expressão do direito de propriedade. Bem móvel, imóvel, corpóreo,
incorpóreo, direitos em geral. Com exceção dos direitos personalíssimos, por não terem
conteúdo patrimonial.
Bens públicos podem ser desapropriados, desde que com autorização legislativa
(União-Estado/Estado-Município).

Beneficiários
Pessoas jurídicas de Direito Público ou concessionárias (delegadas).
Fases
■■ Declaratória: declaração de utilidade pública.
■■ Executória: providências concretas para efetivar a manifestação de vontade

judicial ou extrajudicial.
■■ Extrajudicial: expropriante e expropriado acordam com relação ao preço.
■■ Judicial: o poder expropriante ingressa em juízo com a propositura da ação.
O juiz pode homologar ou arbitrar preço.
Duas espécies:
■■ Homologatória: quando o proprietário aceita o preço.
■■ Contenciosa: quando não há acordo com o preço e o juiz arbitra.
Declaração de utilidade pública

Ato através do qual o Poder Público manifesta a intenção de adquirir compulso-
riamente um bem determinado. Podem declarar a União, Estados e Municípios, através
do Poder Legislativo ou Executivo.
Tem prazo de validade, caduca (deve o poder promover os atos concretos para
sua efetivação).
Imissão provisória de posse

Transferência da posse para o expropriante, já no início da lide, concedida pelo
juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar em juízo o preço (80%).
Se o apropriado demonstrar que a urgência é inverídica, o juiz deve negar. Prazo:

120 dias, sem interrupção ou prorrogação após a urgência.
Justa indenização
Valor do bem + juros + honorários + correção monetária.
Consumação: com o pagamento da indenização.

125
Desapropriação por zona

Desapropriação de área maior que o necessário contígua, com o objetivo de
reservar para o futuro ou revenda após valorização – Decreto 3.365/41.
Desapropriação indireta
Apossamento pelo Poder Público sem as formalidades. O proprietário vai ao
judiciário para ser indenizado.
Controle judicial
■ Preço justo.
■ Nulidades processuais.
■ Motivação da lei.
Retrocessão
Retorno ao particular pelo fato de o Poder Público não aplicar a finalidade que
desencadeou a desapropriação ao imóvel (direito de preferência).
Requisição
Obrigação de prestação de serviço ou cessão transitória do uso da coisa. Unilateral,
autoexecutória, CF, artigo 5.º, XXV.
Servidão administrativa
Direito real que sujeita um bem a suportar uma utilidade pública, em que ficam
afetados parcialmente o uso e o gozo.
Tombamento
É intervenção destinada a proteger a propriedade e o patrimônio histórico/artís-
tico de interesse público em geral. O proprietário pode usar o bem, mas não alterá-lo.
Deve conservá-lo sob imposição de gravame.
Memorizar o conceito de desapropriação, suas espécies e suas fases. Memorizar o

conceito de tombamento.

Bens públicos
Noções preliminares
■ Evolução histórica.
■ Domínio público versus propriedade: domínio patrimonial e domínio eminente.
Conceito
São todos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público.
Classificação
■ Regime do Código Civil – distinção entre bens públicos e particulares:
■ bens de uso comum do povo;
■ bens de uso especial;
■ bens dominicais.
■ Quanto ao regime jurídico:
■ bens do domínio público do Estado (bens de uso comum e uso especial);
■ bens do domínio privado do Estado (bens dominicais).
Afetação e desafetação
Afetação e desafetação: expressas e tácitas. Entendimento doutrinário acerca da
desafetação tácita (decorrente de fato ou do não uso).
Regime jurídico dos bens públicos
Regime jurídico dos bens do domínio público do Estado

■ Regime jurídico de Direito Público.
■ Fora do comércio de Direito Privado.

■■ Inalienabilidade.
■■ Imprescritibilidade.
■■ Impenhorabilidade.
■■ Impossibilidade de oneração.
Regime jurídico dos bens do domínio privado do Estado

■■ Regime jurídico de Direito Privado parcialmente derrogado pelo Direito
Público: controvérsias acerca dessa classificação – alienáveis – imprescritíveis
e impenhoráveis.
■■ No silêncio da lei: regime de Direito Privado – repercussão nas formas de uso
por particulares: podem ser objeto de locação, comodato, permuta e arrenda-
mento.
■■ Possibilidade de legitimação de posse.
■■ Regime constitucional do artigo 100 da Constituição Federal – penhora e
garantia real vedadas.
Formas de aquisição
Formação do patrimônio público (formas de aquisição)
■■ Regidas pelo regime privado: compra, recebimento em doação, permuta, usu-
capião, acessão, herança jacente.
■■ Regidas pelo Direito Público: desapropriação, requisição de coisas móveis
consumíveis, aquisição por força de lei, adjudicação em processo de execução
fiscal e investidura.
Alienação dos bens públicos

Alienação dos bens de uso comum e uso especial
■■ Alienabilidade após desafetação – desafetação para alienação por institutos de
Direito Privado: compra e venda, doação, permuta, hipoteca, locação e como-
dato.
■■ Alienação por institutos de Direito Público na qualidade de bens de uso comum
e uso especial: de uma entidade pública para outra, por lei.
Alienação dos bens dominicais

■■ Por institutos de Direito Privado: compra e venda, doação, permuta e doação
em pagamento.

129
■ Por institutos de Direito Público: investidura, legitimação de posse (terras

devolutas – evolução histórica – ação discriminatória) e retrocessão (nas desa-
propriações). Desnecessidade de licitação.
■ Demonstração de interesse público, avaliação prévia, licitação e autorização
legislativa (para bens imóveis – ressalvados os havidos por adjudicação em
execução fiscal).
■ Bens móveis: desnecessidade de autorização legislativa; inservibilidade.
Uso dos bens públicos por particulares

Uso normal e anormal; uso comum e privativo.
■ Uso comum: em regra ordinário (sem instrumento administrativo de outorga
e sem retribuição pecuniária) pressupõe gratuidade, liberdade, igualdade,
generalidade; exceções correspondem a uso extraordinário (sujeito a restri-
ções do poder de polícia, limitado a certos usuários, sujeito a remuneração ou
dependente de outorga administrativa).
■ Uso privativo: mediante título jurídico individual, para pessoa ou pessoas
determinadas, exercício exclusivo. Faculdade de ocupação, de transformação,
poderes de disposição de parte da matéria.
■ Precariedade: revogação a qualquer tempo (ainda que qualificada).
■ Títulos jurídicos públicos: autorização, permissão e concessão.
■ Títulos jurídicos privados: locação, arrendamento, comodato, enfiteuse,
concessão de direito real de uso.
Proteção do uso privado dos bens públicos

Perturbação decorrente da Administração: perturbação legítima, perturbação
ilegítima.
Ações possessórias: hipóteses de cabimento, doutrina que nega cabimento con-

tra terceiros em caso de uso precário (revogável ad nutum).
Memorizar a classificação dos bens públicos.

Responsabilidade
extracontratual do Estado
Análise geral do tema

A apreciação do tema suscitado envolve aspecto essencial da responsabilidade do
Estado: a necessária reparação por danos decorrentes da sua atuação.
O Estado, pela própria essência do Poder que exerce, pode produzir danos em
todas as suas esferas, seja no âmbito do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário.
Enquanto, para alguns, tratar-se-ia de responsabilidade do próprio Estado, por

ser este o detentor de capacidade e personalidade jurídica, o titular de direitos e obriga-
ções, para outros, a expressão mais apropriada haveria de ser responsabilidade da Adminis-
tração Pública, pelo fato de que a responsabilização é resultante de atos e omissões por
esta praticados, e não de atos do Estado organizado como entidade política.
A opção pelo termo Estado é a adotada em função da amplitude que confere, vez
que abrange tanto a atividade típica da Administração como a atividade judicial e legis-
lativa, todas passíveis de causar lesão ao cidadão em sua esfera individual de direitos.
Cuida-se, então, de responsabilidade da entidade estatal por danos decorrentes

de sua atuação, seja comissiva ou omissiva, lícita ou ilícita, dolosa ou culposa.
Extracontratual por não decorrer de contrato com a Administração Pública.
Em sentido lato, a responsabilidade patrimonial do Estado decorre de atos seus,

comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos, os quais redundam em lesão à esfera jurídico-
-patrimonial do cidadão, configurando pelo nexo lógico entre tais elementos a necessi-
dade de reparação, sem quaisquer considerações subjetivas.
A responsabilidade do Estado pela reparação de danos causados aos particulares

é direta e objetiva, determinada pelo sistema jurídico-positivo brasileiro, em especial
pela redação do artigo 37, parágrafo 6.º, da Carta Magna Federal.

Conceito e extensão
Não se ignora que presentemente é sempre maior a ingerência do Estado na vida
do cidadão. A razão de ser da Administração Pública, como aparato constituído pelo
Estado objetivando a consecução dos seus objetivos, é o gerenciamento da coisa pública,
tendo por fim a realização do bem comum.
Essa atividade desenvolve-se através de seus agentes, os servidores públicos em
geral. É possível que esses agentes, no desempenho das missões que lhe foram outorga-
das, provoquem dano ao patrimônio dos cidadãos. Assim agindo, compelem o Estado à
obrigação jurídica de compor tais danos, indenizando os prejuízos que se verificarem.
Evidencia-se que a Administração responde perante os particulares, pelos atos
de seus agentes que venham em prejuízo daqueles. Esse dever jurídico decorre tanto da
igualdade dos direitos, como também da solidariedade de todos perante os encargos
sociais.
Assim, compreendidos dentro da atuação estatal capaz de produzir danos ao
patrimônio particular estão os comportamentos unilaterais comissivos ou omissivos,
lícitos ou ilícitos, materiais ou jurídicos, todos jungidos à tutela jurídica.
Pela mesma razão que o cidadão é obrigado a reparar os danos que porventura
vier a causar a terceiros, deve o Estado indenizar suas vítimas, por imposição lógica do
princípio da igualdade de todos perante a lei, cânone da Administração Pública, erigido
à categoria de mandamento constitucional.
Donde, então, configura-se por demais antijurídico o comportamento da Admi-
nistração Pública, que, ao exercer atividades no interesse de toda a comunidade, onere
desigualmente algum cidadão, não providenciando o ressarcimento ao lesado.
Tal atuação afronta a própria ordem jurídica, a qual assenta-se na máxima de
que o Poder Público somente pode agir secundum legem, e, salvo melhor juízo, não existe
lei que determine a omissão do Estado em tais casos. Pelo contrário, a própria Carta
Federal disciplinou o assunto, determinando a reparação em caso de dano, de forma
objetiva.
Dessa maneira, por ser o Estado sujeito de direitos e obrigações, é plenamente
responsável, na exata concepção jurídica da palavra, o que implica no dever-poder de
reparação em caso de dano, desde que configurado o nexo lógico entre o prejuízo e a
atuação do ente estatal.
Teorias aplicáveis
A teoria da irresponsabilidade do Estado teve sua formação com o crescimento dos
estados absolutos e consagrou-se, fundamentalmente, com a afirmação da ideia de sobe-

133
rania. Ao soberano cabia o exercício da tutela de direitos, o que levava ao contrassenso

da afirmação de que, em razão de tal fato, não poderia o rei agir contrário a essa tutela.
As teorias civilistas alicerçadas na ideia da culpa marcaram a história da evolução

do Direito no que cinge à responsabilidade do Estado pois, de forma inédita, se contra-
puseram à consolidada e injusta ideia de que o soberano era irresponsável por seus atos
(“the king can do no wrong”).
A evolução acentuada da matéria levou ao abandono da ideia da culpa, em face

de suas limitações, e à adoção da teoria publicista da objetividade para fins de respon-
sabilização da Administração Pública.
No Brasil, o processo de evolução foi lapidado na doutrina e na jurisprudência

através de teorias as quais forneceram o supedâneo necessário para o atual sistema
normativo. São elas: teoria da culpa, do acidente administrativo, do risco integral e do risco
administrativo.
Teoria da culpa
Tal corrente doutrinária representou uma forte dissociação ao princípio da irres-
ponsabilidade do Estado, já antes aclarado. Por ela pregava-se uma distinção entre os
atos praticados pela Administração Pública, a qual ensejaria ou não a indenização pelo
Estado.
Com efeito, o grande mérito dessa teoria foi romper com os tradicionais argu-
mentos utilizados para supedanear a irresponsabilidade absoluta do Estado, contes-
tando a sua essência, conteúdo e aplicabilidade. A teoria da culpa foi o alicerce para o
desenvolvimento do que hoje denominamos responsabilidade objetiva do Poder Público,
em todas as suas nuances.
Fulcro da obrigação de indenizar era a culpa ou dolo do agente público causador

da lesão. Admitia-se a responsabilidade do agente público quando o ato lesivo pudesse
ser atribuído diretamente a ele. Esse caráter culposo ou doloso era o fator condicionante
da responsabilidade patrimonial do Estado. Os conceitos de culpa e dolo aplicados em
âmbito privado eram os mesmos aplicados em relação ao Estado. A noção de culpa era
fundamental para a imputação da responsabilidade.
Porém, em que pese o progresso em relação à teoria da irresponsabilidade, a teo-

ria da culpa demonstrava-se insuficiente aos interesses da própria justiça, na medida em
que exigia dos cidadãos lesados carga muito elevada, consubstanciada na comprovação
do dano e da situação culposa do agente estatal.

Justificava-se a responsabilidade do Estado em caso de lesão somente por culpa

do agente público, representante do Estado, pela figura da presunção da culpa, a qual
podia ser derrogada sempre que se provasse ausência de culpa in vigilando e culpa in
eligendo.
Para fundamentar a teoria da culpa, fazia-se uma clara distinção entre os atos
emanados da Entidade Estatal, destacando-os como atos de império e atos de gestão,
donde decorriam sérias e gravosas consequências.
Atos iure imperii: impostos unilateralmente e de forma coercitiva e, portanto,

insuscetíveis de gerar direito à indenização – o Estado estaria isento de qualquer respon-
sabilidade, mesmo havendo lesão ou dano ao cidadão pela prática do ato.
Atos iure gestionis: reconhecimento da responsabilidade civil nas mesmas condi-

ções e proporções a que se submetem os cidadãos.
Por tal entendimento, sempre que se configurasse evidente culpa do agente em

caso de lesão e se tratasse de atos de gestão, o Estado tornava-se responsável e obrigado
a indenizar. Se não se caracterizasse ou comprovasse a culpa no atuar, não se lhe impu-
tava nenhuma responsabilidade.
Do mesmo modo, distinguia-se a pessoa do rei (insuscetível de errar), praticante

dos atos de império, da pessoa do Estado, praticante dos atos de gestão através de seus
prepostos.
A diferenciação apontada não logrou êxito como supedâneo da responsabilização

ou não do Estado em determinados casos, em especial pelo fato de apresentar-se por
demais controverso o fato de o Estado só ser responsável para fins de indenização na
prática de atos de gestão.
A doutrina da culpa civil acabava por não explicar ou proteger a lesão ocasionada
por falha da máquina administrativa, na qual não se podia individuar o agente público,
ou ainda, aquela resultante da própria falta de serviço, denominada culpa anônima da
Administração ou culpa administrativa.
Para resolver o problema, os doutrinadores optaram por desenvolver nova con-

cepção inerente à responsabilidade subjetiva (com culpa), baseada na ausência da figura
do causador direto do dano (agente público) e na aceitação do fato de o serviço estatal
poder funcionar mal, não funcionar ou funcionar atrasado, ensejando com isso certa
reparação.
No primeiro caso, se não havia possibilidade material de individuação do agente

público, a imputação da responsabilidade era feita na pessoa do responsável pelo ser-
viço, no caso, o Estado.

135
No segundo, tratava-se da chamada falta de serviço, em que não se indagava

culpa subjetiva do agente público, mas havia perquirição no que tange à falta objetiva do
serviço em si mesmo, considerado bastante e suficiente como fato gerador da obrigação
de ressarcir a lesão ocasionada. A falta do serviço não dependia da existência de falta do
agente, pois se tratava de má condição do serviço, fator suficiente para ensejar a repara-
ção. Trata-se do que mais adiante será denominado acidente administrativo.
Teoria do acidente administrativo

No item anterior, desenvolveu-se claro raciocínio acerca da evolução da teoria da
culpa, culminando na chamada falta de serviço (o serviço estatal funcionava mal, não
funcionava ou funcionava atrasado), elemento este caracterizador do que comumente se
denomina teoria do acidente administrativo, com a consequente ligação entre toda a dou-
trina civilística e as teorias publicistas consagradas pela objetividade.
De fato, da falta de serviço (funcionamento irregular) e da não individuação da

culpa de agente público e sim da culpa do serviço público (culpa anônima da adminis-
tração) nasceu a teoria do acidente administrativo, donde se impunha a responsabili-
dade do Estado sempre que da sua atuação impessoal e irregular resultassem danos ao
particular.
Conforme entende Celso Antônio Bandeira de Mello, tal modalidade de res-

ponsabilidade civil estava inserida no contexto da doutrina civilista, vez que a noção
de culpa ainda encontrava-se arraigada e presente, apenas assumindo caráter de culpa
especial, pois era relativa somente à Administração. Bastava que se configurasse ausente
ou defeituoso o serviço para demandar a responsabilidade do Estado por danos daí
decorrentes.
Teorias do risco
No Brasil, a responsabilidade objetiva ou direta foi assentada na Constituição
Federal (CF) de 1946, sepultando a teoria subjetiva da culpa, passando a comunidade
jurídica a conviver com a teoria do risco. Tal teoria fundamentava-se na atividade de risco
que a administração desenvolve na figuração de seus misteres.
Os fundamentos: princípio da equidade, risco que a atividade pública gera para

os particulares e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade
impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais, no princípio do enriquecimento
ilícito e na ideia de segurança social.
O cidadão não mais teria que provar em juízo culpa ou dolo do funcionário ou da
Administração, dado o caráter objetivo da reparação do dano, bastando somente trazer

aos autos o nexo de causalidade entre o evento danoso e o Poder Público. O elemento
norteador da indenização deixou de ser a falta de serviço para repousar no fato do ser-
viço.
Uma justiça distributiva, com a partilha dos ônus e encargos sociais entre toda
a sociedade. Para compensar a desigualdade individual entre Administração e cidadão,
todos os componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano. A
ideia é a de que os benefícios advindos da atuação estatal repartem-se por todos, assim
como os prejuízos sofridos por alguns. O equilíbrio de encargos sociais deve ser man-
tido entre todos os particulares, sem distinções.
Teoria do risco integral

Risco integral determina que a tão só comprovação da relação de nexo causal
entre o evento danoso e a participação do agente público enseje a obrigação de reparação
pelo Estado, independente de excludentes e atenuantes.
A modalidade do risco integral não foi contemplada pelo nosso direito.
Teoria do risco administrativo

A orientação constitucional acerca da responsabilidade estatal repousou no risco
administrativo, pelo qual se leva em conta a potencialidade de ações danosas do Estado,
sejam normais ou anormais, lícitas ou ilícitas, aliada ao fator de possível anormalidade
de conduta da vítima na determinação do dano injusto. No entanto, essa responsabili-
dade pode ser reduzida ou afastada por atenuantes e excludentes (caso fortuito, força
maior e culpa da vítima).
Resta clara a ideia de função administrativa como pressuposto lógico para a qua-
lificação do dano como indenizável e para a configuração do nexo lógico entre o evento
danoso e a atuação do agente estatal.
Responsabilidade direta e objetiva, extracontratual

Não decorre de contratos administrativos e sim das atividades exercidas pela
Administração Pública, de forma extracontratual, bem como a relativa à atuação legis-
latória e jurisdicional do Estado.
É responsabilidade objetiva, da qual não se pode prescindir do evento danoso,

do prejuízo causado, por ser este elemento integrante da sua caracterização, ao lado do
nexo de causalidade.

137
Responsabilidade da Administração
por ato de seus agentes (objetiva em relação
ao Estado e subjetiva em relação ao funcionário)
A Carta Política consagrou definitivamente a teoria objetiva nas relações Estado-
-cidadão, vez que, se contrário fosse, teria estendido a exigência de comprovação de dolo
ou culpa (da teoria subjetiva – relações entre Estado e funcionário), o que de fato não
ocorreu.
Elemento subjetivo só aparece de forma eventual, que pode ocorrer tão somente
para determinar a ação regressiva da Administração contra o servidor.
Possibilidade de o Estado ser ressarcido, ao depois, em caso de dolo ou culpa do

agente, ocasião em que se verificaria a teoria subjetiva, sem introduzir qualquer modi-
ficação acerca da responsabilização objetiva do Poder Público.
Responsabilidade do Estado em campos jurídicos diversos. Um atinente ao cida-

dão lesado e o ente estatal e outro somente relativo ao agente público nas suas relações
com a Administração.
Da denunciação da lide
A circunstância de, integrando a lide, o servidor público passar a discutir e pos-
sivelmente tentar comprovar a ausência de culpa ou dolo no ato omissivo ou comissivo
que eventualmente praticou implicaria a fragilização da responsabilidade objetiva.
Artigo 70, III, do Código de Processo Civil assegura ao demandado o direito de

denunciar a lide ao terceiro, sujeito pela lei ou pelo contrato, a reparar, em ação regres-
siva, os eventuais prejuízos que sua conduta causou à parte.
Para alguns, se a Constituição assegura ao Estado, nas indenizações que deva

reparar, a ação regressiva contra o funcionário causador do ilícito praticado no exercício
da função pública, em prejuízo do particular, inviável a recusa, em tais casos, da denun-
ciação da lide ao agente da Administração.
Outros intérpretes, contudo, defendem a inviabilidade jurídica da denunciação

da lide pela Fazenda Pública ao seu preposto, agente ou servidor. Argumentam com
fortes razões, no sentido de que, na relação entre Administração Pública e funcionário,
causador do dano, inexiste solidariedade na obrigação de indenização, vez que a respon-
sabilidade pela composição dos prejuízos é objetiva, cabendo, pois, a sua quitação, pelo
Estado.

Em decorrência disso, a ação que o particular tem contra a Administração Pública

é direta, não se podendo impor ao autor o litisconsórcio passivo que se instaura com o
deferimento da denunciação e nem lhe interessando o litígio que se estabeleça entre o
Poder Público e o funcionário, a respeito da conduta culposa ou não deste.
Julgada procedente a ação de indenização contra o Estado, terá este ação de

regresso contra o servidor, fato que é de todo e em todo estranho ao particular que
sofreu os danos.
Outros defendem que não é obrigatória, sendo a denunciação da lide pelo Estado
ao seu agente público facultativa, porém, uma vez exercitada pelo órgão estatal, não
pode ser vedada pelo Poder Judiciário.
Responsabilidade do Estado por atos

lícitos e ilícitos, comissivos e omissivos
Tanto as ações administrativas lícitas como as ilícitas ensejam responsabilidade,
apenas divergindo no que tange à sua natureza, ora se tratando de reparação (ato ilícito),
ora de ressarcimento (ato lícito).
Fundamento jurídico que embasa a responsabilidade: em se tratando de ato ilí-

cito, a referência é o princípio da legalidade, do qual decorre que a Administração só
atua secundum legem e por tal razão lhe é vedado praticar quaisquer atos além ou aquém
do permitido pela lei. O Poder Público deve praticar somente aquilo que a lei determina,
exatamente e na medida daquilo que lhe é imposto.
Em se tratando de ato lícito, e por conseguinte, dentro dos parâmetros legais, a

imputação só se justifica no caso de a ação estatal desequilibrar a cota de ônus que cada
cidadão deve suportar para o atingimento dos fins públicos. Nesse caso, o fundamento
jurídico é o princípio da igualdade, com a ressalva que esse dano, além de certo, deve
necessariamente ter caráter especial e anormal.
Destaca-se que a responsabilidade do Estado por ato comissivo é objetiva e por

ato omissivo é subjetiva.
Excludentes e atenuantes
da responsabilidade do Estado
Existem hipóteses certas e determinadas em que o caso concreto nos apresenta
situação de exclusão total (excludentes) ou parcial (atenuantes) da responsabilidade do
Estado. São elas: caso fortuito e força maior, culpa da vítima e estado de necessidade.

139
Caso fortuito e força maior representam a primeira classe de situações que afas-
tam ou diminuem a responsabilidade estatal. Essas duas situações são e foram objeto de
divergência doutrinária sob todos os aspectos, constituindo verdadeiro terreno move-
diço, ao passo que aquilo que certos tratadistas consideram caso fortuito para outros é
a exata definição de força maior e vice-versa.
Como dito, para alguns, caso fortuito é o evento imprevisível decorrente da ativi-
dade humana, no caso, falha da máquina administrativa, e por tal característica enseja
responsabilidade do Estado (ex.: explosão dos fios da rede elétrica), enquanto força
maior é o evento imprevisível decorrente da ação da natureza, inevitável pelo Estado,
não podendo desse modo ser propiciadora da referida responsabilidade (ex:. tufão, ter-
remoto, dilúvio etc.).
No entanto, para outros, as definições são exatamente inversas, sendo caso for-
tuito o evento decorrente da natureza e força maior aquele oriundo da ação humana.
Dessa forma, configurados fatos imprevisíveis e inevitáveis, de princípio o Estado

não responde. São causas excludentes da responsabilidade. Porém, se for verificada falta
do Poder Público na prevenção do evento danoso, por ação ou omissão culposa, ou ainda,
concausas na produção do dano, o Estado responde, ainda que proporcionalmente.
Cabe mencionar o relevante papel do nexo de causalidade na determinação das

excludentes ou atenuantes da responsabilidade do Poder Público, em face de que é esse
o pressuposto que fornece o sustentáculo para que o dano seja efetivamente reparado,
dado o seu papel de elo com a atividade administrativa.
A culpa da vítima representa a segunda classe de situações que afastam ou dimi-

nuem a responsabilidade estatal, merecendo considerável destaque pela sua numerosa
incidência.
Em que pese a aparência contraditória, o Estado deverá responder frente ao dano

objetivamente, o que não o impede de defender-se alegando a culpa da vítima, uma
atenuante ou excludente, a qual só poderá ser averiguada com uma análise subjetiva da
culpabilidade do cidadão ofendido.
Responsabilidade das pessoas jurídicas

de Direito Privado prestadoras de serviço público
Parece-nos que tanto as sociedades de economia mista, empresas públicas e
fundações instituídas quanto os chamados entes estatais de cooperação, que ostentam

personalidade jurídica de Direito Privado, sempre prestam, com maior ou menor inten-
sidade, serviço público (entendida a expressão em sentido amplo): as duas primeiras
Entidades, quando a atividade econômica se identifica com o serviço público; a última
quando o objetivo de sua instituição é caracterizar a prestação de um serviço público.
O artigo 37, parágrafo 6.º, da Carta Magna Federal, precisou o alcance exato da
responsabilidade civil do Estado, ao taxativamente incluir sob a responsabilidade obje-
tiva as empresas privadas prestadoras de serviços públicos.
Assim, ditas empresas, inobstante sua estrutura organizacional, ao exercerem

cometimentos do Estado (delegações, concessões etc.), respondem objetivamente ape-
nas pelos atos que seus prepostos pratiquem no exercício do múnus público. Toda e
qualquer atividade danosa desvinculada de tal fim deve ser reparada pela via do Direito
Civil, não se impondo a responsabilidade objetiva.
Responsabilidade subsidiária
do Estado por ato das pessoas jurídicas
de Direito Privado prestadoras de serviço público
Na omissão da pessoa jurídica delegada, o Estado responde, ainda que subsidia-
riamente.
Em se tratando de um Estado de Direito e de uma sociedade organizada sob um

regime de Direito Público, em que prevalecem princípios como o da legalidade, igual-
dade, moralidade, dentre outros, não há como se negar o dever do Estado de subsidia-
riamente responder pelo dano.
Não se pode olvidar que se o dano existiu em função do múnus público, e se seu
caráter é anormal e especial, a responsabilidade objetiva persiste e o Estado responde
subsidiariamente sim, pelos mesmos motivos que o levam a responder quando se trata
de ato derivado de agente público.
A reparação deve ser efetuada, ainda que subsidiariamente, pois, em última aná-
lise, foi o Estado que colocou nas mãos do particular o exercício da atividade pública
que lesionou o cidadão.
Reparado o dano, o Estado deve regressivamente acionar a pessoa jurídica de

Direito Privado, para reaver os valores despendidos na indenização ao usuário.

141
Responsabilidade do Estado
em função da atividade legislativa
A reparabilidade de danos gerados em função de atos legislativos é matéria pouco
pacífica, ensejadora de grandes debates doutrinários, ora os autores se posicionando
pela corrente da irresponsabilidade, ora da responsabilidade, com ou sem reservas.
São dois os pressupostos para a sua incidência: a efetiva ocorrência de um dano

proveniente da lei inconstitucional e a declaração judicial de sua inconstitucionalidade,
pois até então milita favoravelmente à lei a presunção de inconstitucionalidade.
Responsabilidade do Estado
em função da atividade judicial
Desde logo, fixamos nosso posicionamento, entendendo que à atuação jurisdi-
cional danosa deve necessariamente corresponder a indenização do Estado.
A prestação jurisdicional retardada, a decisão divorciada dos preceitos de direito,

a prisão preventiva decretada contra quem não praticou o crime, a não concessão de
liminar fazendo perecer o direito etc., representam exemplos de atividades jurisdicio-
nais que podem causar danos, os quais devem ser reparados na forma do texto consti-
tucional.
De outra sorte, não podemos nos esquecer que a Constituição em seu artigo 5.º,
LXXV, determina que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como
o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.”
A expressão erro judiciário não pode ser interpretada restritivamente, pois se

assim o fosse o legislador o teria feito de modo expresso. Assim, a única interpretação
possível é aquela afinada com todo o texto constitucional, e que determina a responsa-
bilidade do Estado por erros judiciários, seja de natureza civil ou penal.
Da reparação do dano
A reparação do dano imposta ao Estado pode implementar-se de forma ami-
gável, caso em que a própria Administração reconhece a lesão a direito e procede ao
pagamento da indenização, ou então ser obtida através de ação de indenização, com
competente direito de regresso do Estado.

A indenização deve ser integral, completa, de forma a restituir o patrimônio

da vítima, o qual deve equivaler ao mesmo montante existente antes da ocorrência do
dano.
Do dano moral e material

Dano moral consiste em uma lesão ao patrimônio emocional de uma pessoa. Em
outras palavras, reflete emoções como tristeza, agonia, dor, mágoa, sofrimento físico
excepcional, atentado à dignidade pessoal etc.
Constitui-se em um gravame de difícil valoração econômica, que atinge bens e

direitos fundamentais do cidadão (direitos à honra, à integridade física, à vida etc.), afe-
tando a esfera moral da pessoa. Por exemplo: dor e angústia pela perda de um filho.
A Carta Federal de 1988 em seu artigo 5.º, V e X, expressamente consignou a

responsabilidade por tal dano.
Memorizar o artigo 37, parágrafo 6.º, da Constituição Federal, o conceito das

teorias sobre a responsabilidade e as hipóteses de excludentes e atenuantes.

O controle da legalidade
da Administração Pública
Introdução
Sabe-se que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Toda-
via, essa presunção não poderia existir se não fosse acompanhada de uma contrapartida,
vale dizer, da possibilidade de o cidadão provocar a revisão dos atos que considere que
não sejam inteiramente ilegais.
A própria Administração também tem interesse no controle de seus atos, uma

vez que nem sempre o ato irregular lesa apenas o particular, pode perfeitamente ocorrer
a lesão recíproca do particular e da Administração ou, até mesmo, só da Administração.
O controle da Administração visa, então, a efetiva subordinação à lei, num conceito de
legalidade ampla.
Ideias básicas: legalidade ampla, sistema, princípios, normas, preceitos, atos nor-
mativos, constituição, proteção de direitos fundamentais, posição pela garantia de direi-
tos fundamentais e não pelas razões de estado.
Pressupostos do controle
Administrar é a atuação de quem não tem vontade própria. A lei é o motivo
e a base do controle. O controle é a garantia da eficácia do princípio da legalidade.
Controle é o poder da Administração Pública de fiscalizar seus atos com base na lei,
corrigindo-os no que discreparem na base legal.
Hely Lopes Meirelles (2001) afirma que controle em tema de Administração

Pública é faculdade de vigilância, orientação e correção que um poder, órgão ou autori-
dade exerce sobre a conduta funcional de outro. Todas as atividades da Administração
Pública, sejam vinculadas ou discricionárias, estão subordinadas à lei. Daí a necessidade
de controle. O agir da Administração Pública deve ser eficiente e útil.

Quem tem controle tem poder e um dever de controle. Um dever-poder (dever

de correção e poder de controle) (Mello, 2004). E nos casos em que há discriciona-
riedade? Como ocorre o controle? O ato discricionário possui o limite da lei e pode ser
controlado pelos seguintes elementos:
■■ Sujeito (vinculado).
■■ Objeto (vinculado).
■■ Forma (vinculada).
■■ Motivo (discricionário).
■■ Finalidade (discricionária e vinculada).
A legalidade deve ser entendida no sentido amplo (princípios não expressos, dis-
positivos legais, CF, princípios expressos). O controle é repercussão direta do princípio
da indisponibilidade do interesse público. Pode ser exercido pela Administração sobre
ela mesma ou sobre particulares (poder de polícia).
O procedimento é a forma de exercício do controle. Lei Federal 9.784/99 –
lei de processo administrativo federal. Princípios aplicáveis: legalidade, oficialidade,
verdade material, garantia da defesa. O controle da Administração Pública é exercido
sobre os atos administrativos dos três Poderes, podendo ser administrativo, legislativo
ou judiciário.
Conceito e finalidade
O controle da Administração Pública ou controle dos atos administrativos
consiste no dever atribuído pela Constituição Federal (CF) ou pela própria lei de
fiscalização, correção e orientação da atuação dos agentes públicos no exercício de suas
funções, tendo por escopo adequar as ações administrativas ao ordenamento jurídico.
O controle, consoante acima declinado, atinge indistintamente a totalidade dos

órgãos que compõem a Administração Pública, considerada esta em sentido amplo,
incidindo sobre todas as funções caracterizadas como tipicamente administrativas.
Conforme já mencionado anteriormente, o administrador público encontra-se

sujeito à observância de determinados princípios norteadores das suas ações, bem como
da letra da lei, sendo-lhe possível apenas a prática de atos autorizados ou dispostos
pelo ordenamento jurídico, devendo abster-se de qualquer outra conduta eventualmente
violadora da ordem legal.
Dessa forma, o controle da Administração Pública tem como finalidade precípua

constatar se a atuação administrativa encontra-se em perfeita consonância com o sis-
tema normativo vigente, fiscalizando, orientando, corrigindo e até mesmo expurgando

147
atos, desfazendo-lhes seus efeitos e conformando-os à letra da lei, bem como aos prin-
cípios norteadores das ações públicas.
A ação de controle estabelece uma relação que se dá basicamente entre o sujeito

controlador e o controlado, havendo variações no tocante a essas pessoas, conforme o
critério ou os critérios adotados.
Ao focalizar as atenções para a natureza jurídica do controle exercido sobre a

função administrativa, não estamos frente a uma faculdade atribuída pelo ordenamento
jurídico, mas sim diante de um dever, que uma vez não exercitado poderá ensejar respon-
sabilização do agente público em razão de seus atos.
Assim, falece a ideia de se atribuir ao controle a concepção de faculdade ou atribuição,

quando da abordagem de sua natureza. Conclui-se que se trata de um dever outorgado
pela lei ao agente público para o exercício de uma atividade controladora, pois todo aquele
que detém o poder está obrigado a exercitá-lo em prol do interesse público.
Panorama constitucional
do controle da Administração Pública
É possível afirmar que a figura do controle da Administração Pública tem como
fonte nascedoura primária a CF, lei suprema de um Estado que estabelece normas rela-
tivas à formação dos poderes, forma de governo, distribuição de competências, direitos,
deveres e garantias do cidadão. É bem verdade que a própria lei em sentido estrito tam-
bém pode ser caracterizada como fonte do controle, porém, de característica secundária.
Por força do que dispõe o princípio da legalidade, as ações do administrador

público estão sujeitas às disposições legais, sendo apenas caracterizadas como legítimas
se conformes ao ordenamento jurídico. Por essa razão, é possível afirmar que ditas
ações ficam adstritas à manifestação volitiva do legislador.
Em decorrência do aumento das demandas e necessidades sociais, o Estado vem

apresentando, ao longo dos últimos anos, um crescimento até certo ponto natural, tendo
em vista a necessidade de atender ditas demandas. Tal crescimento estatal acarreta, por
óbvio, uma significativa majoração das ações públicas e, por consequência, também de forma
diretamente proporcional, deparamo-nos com um aumento da atividade controladora.
Percebe-se, dessa forma, que o panorama constitucional do controle dos atos

da Administração Pública é orientado para uma ação controladora ampla, permanente,
preventiva e repressiva, capaz de concretizar os comandos normativos da Constituição,
direcionar a gestão da coisa pública por critérios de moralidade e probidade, e garantir
a manutenção do Estado Democrático de Direito.

Classificação dos instrumentos de controle
Externo e interno
O sistema constitucional estabelece, basicamente, dois tipos de controle da ati-
vidade administrativa, tendo por escopo a verificação não só da legalidade, mas da legi-
timidade, da economicidade dos atos e também do seu próprio mérito. Tais controles,
como já dissemos anteriormente, atuam em defesa da própria Administração Pública e,
principalmente, do cidadão.
Assim, estatui-se, em sentido amplo, duas formas de controle, o interno e o
externo da Administração Pública, podendo, cada uma dessas formas, ser exercida de
maneiras diversas, conforme veremos adiante.
O controle interno vincula o agente público ao dever de controlar seus próprios
atos, avaliando o cumprimento de metas, a execução de programas de governo e dos
orçamentos, dentre outras ações.
O bom administrador, seja ele público ou privado, planeja, programa, traça metas
e objetivos, executa-os e tem o dever funcional de constatar se a execução encontra-se
em perfeita harmonia com tudo aquilo que fora planejado.
O controle interno ou controle administrativo, como lecionam alguns autores, é
aquele realizado pela própria entidade ou órgão produtor do ato controlado, na esfera
da própria Administração.
De acordo com o comando constitucional federal, consignado no artigo 74,
todos os Poderes deverão manter um sistema de controle interno de forma integrada.
Tal sistemática, além de propiciar uma garantia à própria Administração produtora do
ato, pois os reputados como atos ilegítimos, inoportunos ou inconvenientes deverão ser
expurgados, cumpre finalidades imprescindíveis para a boa gestão da coisa pública.
Dispõe ainda a Constituição que se os responsáveis pelo controle interno tiverem
conhecimento de alguma irregularidade ou ilegalidade e não derem ciência ao Tribunal
de Contas, responderão solidariamente.
O controle interno ou controle administrativo, previsto na Carta Magna, decorre
do princípio da autotutela, constitucionalmente implícito, através do qual impõe-se à
autoridade competente o dever de analisar a legitimidade e o mérito de seus próprios
atos, devendo expurgar aqueles tidos por ilegítimos, inoportunos ou inconvenientes ao
interesse público.
Por outro lado, torna-se imprescindível, no Estado Democrático, a existência do
controle externo dos atos da Administração levado a efeito por órgão não integrante da
estrutura do controlado.

149
A Carta Cidadã de 1988 consigna comando no sentido de que a União e as

entidades da Administração direta e indireta estão sujeitas ao controle da legalidade,
legitimidade e economicidade.
Dito controle será exercido pelo Congresso Nacional, mediante controle externo,
e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Nasce, portanto, a figura do controle
externo da Administração Pública.
Todos os Poderes bem como as pessoas jurídicas integrantes, na realização
de funções administrativas, estarão submetidos ao controle externo previsto na
Constituição, tornando-se indiscutível que sua abrangência é a mais ampla possível.
A propósito, a incidência do controle externo foi em muito alargada com o
advento da Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, que, ao dar nova redação
ao parágrafo único do artigo 70 da CF, fez consignar a obrigatoriedade de qualquer
pessoa física ou jurídica, pública ou privada, responsável por bens e valores públicos, e
deles prestar contas.
Exemplo externo – Tribunal de Contas ao apreciar as contas da administração, a
sustação de um ato normativo do Executivo pelo Legislativo, a anulação pelo Judiciário
de ato do Executivo. É possível um controle interno pelo Legislativo? Sim, por exemplo,
CPI para averiguar o próprio Legislativo.
O controle externo é exercido pelo Judiciário e pelo Legislativo em sua função
típica, mas podem exercer controle interno na função atípica.
Objetivo e subjetivo
Subjetivo exercido sobre a forma de atuar do agente. Objetivo exercido sobre o
ato administrativo.
Prévio, concomitante, posterior

Prévio ao ato, ao procedimento, como requisito para sua eficácia. Exemplo: a
autorização do Senado Federal para a União contrair empréstimo externo, a liquidação
da despesa, para oportuno pagamento.
Concomitante ao desenvolvimento do procedimento, à execução do ato, para

acompanhar a regularidade de sua formação. Exemplo: a fiscalização de um contrato
em andamento.
Posterior é uma análise retroativa de todo o procedimento. Sempre há controle

posterior quando depois do procedimento possa surgir ato que gera efeitos externos
ao particular. Visa corrigir eventuais defeitos, declarar a nulidade ou dar-lhe eficácia.
Exemplo: homologação do julgamento de uma concorrência pública.

De mérito, de legalidade e de eficiência

■■ Mérito: É todo aquele que visa à comprovação da eficiência (resultado
frente ao estipulado, produtividade), do resultado, da conveniência e opor-
tunidade do ato controlado. A base é a legalidade ampla. Daí porque esse
controle compete normalmente à Administração e, em casos excepcionais,
ao Legislativo.
■■ Legalidade: Conformação do ato ou do procedimento com as normas legais
que o regem. A base também é de legalidade ampla.
■■ Eficiência: É o controle da economicidade, é controle também financeiro.
Hierárquicos ou finalísticos
Hierárquico é o que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos
órgãos do executivo, em que inferiores estão subordinados aos superiores. Pressupõe
as faculdades de supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e
avocação das atividades controladas
Finalístico é o que a norma legal estabelece para as entidades autônomas, indi-

cando a autoridade controladora, as faculdades a serem exercidas e as finalidades obje-
tivadas. É limitado e externo. É teleológico.
Controle administrativo ou executivo

É aquele que o Executivo e os órgãos da Administração dos demais Poderes
exercem sobre suas próprias atividades, visando mantê-las dentro da lei (STF, Súmula
473). Realizado internamente pelos órgãos tanto do Executivo, do Legislativo ou
Judiciário. Deriva do dever-poder de autotutela da Administração sobre seus atos e
agentes. A Administração pode anular por ilegalidade ou revogar por conveniência e
oportunidade os seus atos.
Instrumentos de controle administrativo são aqueles que permitem tanto à

Administração do Legislativo e do Judiciário o reexame de suas próprias decisões e
atividades, com o objetivo de enquadrá-las dentro da legalidade e do mérito. Pode ser
realizado mediante fiscalização hierárquica e recursos administrativos.
Fiscalização hierárquica: exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da

mesma Administração. As características são a permanência e a automaticidade, visto
que se exercita perenemente, sem descontinuidade e independentemente de ordem ou
de solicitação especial.

151
Recursos administrativos: instrumentos hábeis a propiciar o reexame pela própria

administração de decisão interna. Esses instrumentos estão relacionados a seguir.
Reclamação administrativa
Recurso administrativo particular, deduz manifestação em relação de oposição a
atos da Administração Pública que afetem direitos ou interesses legítimos seus.
Representação
Significa a vontade do indivíduo em reclamar contra o abuso de autoridade, abuso de
poder ou irregularidades. Instrumentalizado pelo direito de petição (CF, art. 5.º, XXXIV).
Denúncia de irregularidade cominada com o pedido de providências. A Lei 4.898/65
regulamenta o direito de representação. Aplicação da Lei 8.429/92, artigo 14, que trata
da improbidade administrativa.
Recurso hierárquico
Funciona com os vínculos de hierarquia que unem os agentes públicos adminis-
trativos. Dividem-se em próprios e impróprios.
Próprio: dirigido a um superior hierárquico que integra a mesma pessoa jurídica

da autoridade que proferiu a decisão, do mesmo órgão administrativo.
Impróprio: a autoridade não integra a mesma pessoa jurídica, é estranha à repar-

tição que praticou o ato, mas detém competência julgadora.
Constitui uma manifestação para alterar decisão proferida feita à autoridade

superior. São determinadas três instâncias no máximo, no mínimo uma.
Pedido de revisão ou reconsideração

É dirigido à mesma autoridade que expediu o ato solicitando a sua invalidação
ou modificação.
Controle parlamentar ou legislativo

Exercido pelos órgãos legislativos ou comissões parlamentares. Pode ser tanto
político (legalidade, mérito, conveniência, oportunidade, eficiência, economicidade)
como financeiro.

Político: artigo 49 da CF – não ratificar tratado, sustar atos normativos do Exe-

cutivo que excedam ao disposto em lei, fiscalizar atos do Executivo e da Administração
indireta, julgar contas do Presidente e apreciar relatórios sobre os planos de Governo.
Também é político o controle do artigo 58, parágrafo 3.º, da CF. Tem poderes
próprios de autoridade judicial só para efeitos investigatórios, não pode quebrar sigilo
bancário, mandar prender (voz de prisão) a quem se negue incriminar a si próprio. Os
poderes da CPI são os do juiz dentro da instrução e só. Ela não julga, só apura. É ato
preliminar. Não pode resultar numa pena.
Financeiro: é técnico. Artigo 70 da CF. É exercido pelo Tribunal de Contas através
de consultas, denúncias e da análise e julgamento das contas do Executivo. É atividade
fiscalizatória, sancionatória, acusatória, corretiva.
O papel do Tribunal de Contas é de grande alcance, não se cinge ao exame
só da regularidade jurídico-formal do ato administrativo, mas também analisa a
economicidade, a eficiência da atuação, o emprego do dinheiro público. Visa a probidade
da Administração, a regularidade da guarda e o emprego dos bens, valores e dinheiros
públicos, assim como a fiel execução do orçamento.
Controle judicial ou judiciário

Exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos do
Executivo, Legislativo e do próprio Judiciário. O controle da Administração Pública
deriva da hierarquia. O do Judiciário decorre da função desse poder. O controle judicial
será só de legalidade. Os meios são muito mais rígidos que os do controle administrativo
ou legislativo.
O controle judicial opera coisa julgada. O administrativo é sempre revisível. No
que se refere aos atos discricionários, a doutrina tradicional entende que o judiciário
não pode se imiscuir na análise do mérito do ato, por serem os critérios de conveniência
e oportunidade inerentes à Administração. No entanto, defende-se atualmente que deve
haver controle da legalidade dos aspectos vinculados desse ato.
Portanto, ao Poder Judiciário cabe também anular atos administrativos por
desvio de poder, por abuso de poder, que atacam exatamente não uma irregularidade
formal explícita do ato administrativo, mas ataca o seu âmago, a sua finalidade.
No que se refere aos atos interna corporis (regimentos dos poderes, por exemplo),
também incidirá controle, especialmente no que transbordar da margem de autonomia e
agredir a CF. O mesmo ocorre no que se refere aos atos políticos. Submetida ao controle
judicial, a Administração tem privilégios processuais decorrentes do próprio regime
jurídico administrativo:

153
■■ Juízo privativo – especializado, com competência definida ratione personae.

União, autarquia etc. são da Justiça Federal. Sociedade de economia mista é
da justiça comum.
■■ Prazos dilatados – quádruplo para contestar, dobro para recorrer. Até
pouco tempo se interpretava que Fazenda Pública era só a União. A Lei
9.469/97 estendeu o conceito às autarquias e fundações.
■■ Duplo grau de jurisdição – reexame necessário, obrigatório, condicionante
da validade da decisão proferida contra a Administração Pública. O duplo
grau só existe quando a Administração Pública for sucumbente.
■■ Processo especial de execução (precatórios, CF, art. 100) – a Fazenda não
se sujeita à execução normal, mas deve haver requisição do Poder Judiciário
na ordem dos precatórios expedidos.
■■ Prazo quinquenal de prescrição (prazo para a administração – decreto
20.310/32) – a não utilização de um direito por determinado tempo leva a
sua desaparição, que se consubstancia na prescrição administrativa. Após
esse tempo, que é fixado em cinco anos, cessa para a Administração o poder
de rever seus atos.
A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do

Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a prescrição
civil, pois é restrita à atividade interna da Administração, acarretando a perda do direito
de anular ato ou contrato.
■■ Restrição quanto a liminares (Lei 9.494/97): não será expedida medida
cautelar liminar quando puder ser obtida por via de mandado de segurança
ou quando não couber o mandado segurança (nesse caso não cabe nem
tutela antecipada).
■■ Isenção de custas: em relação à Fazenda Pública Federal e prorrogação,
postergamento de custas para a Fazenda Estadual até a sua sucumbência.
Instrumentos de provocação da atuação

do controle judicial – writs constitucionais
Mandado de segurança
Trata-se de garantia constitucional que constitui meio ou instrumento de tutela
de direito individual, próprio, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas funções, seja por
ilegalidade, seja por abuso de poder. É disciplinado pela Lei 12.016/2009.

O sujeito passivo ou autoridade coatora é a pessoa de Direito Público a que per-

tence a autoridade que praticou, ou está na iminência de praticar, o ato violador do
direito. Também pode ser agente de pessoa jurídica de Direito Privado, no exercício de
atribuições do Poder Público.
Rito sumário (simplificado, acelerado e força especial das decisões nele proferi-
das). Ato Administrativo com ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade.
A legalidade é de conceito amplo. Exemplo: ato imoral que ofende direito líquido e
certo pode ser afastado por mandado de segurança. Direito líquido e certo é aquele
que pode ser comprovado de plano. São os fatos que são líquidos e certos. Por isso não
admitem prova, só no caso de o documento essencial encontrar-se com a autoridade e
for negado.
É ação de uso residual, pois serve para amparar direito líquido e certo não ampa-
rado por habeas corpus ou habeas data. Pode ser tanto individual quanto coletivo, preven-
tivo ou repressivo.
■■ Individual para defesa de direito individual (CF, art. 5.º, LXIX).
■■ Coletivo está disciplinado nos artigos 5.º, LXX, e 105, da CF (exemplo: par-
tido político com representação no Congresso, organização sindical quando
ferir seu associado). É de interesse geral. É aquele que pode ser utilizado
em benefício de um grande número de pessoas. O objeto é a defesa de um
direito coletivo. Tem os mesmos pressupostos do mandado individual.
Tudo o que se referir à cidadania é de interesse do partido político, que é o
que detém a maior extensão do mandado de segurança coletivo. Só basta a
representação no Congresso.
Por vezes, para que o mandado de segurança possa ter esse caráter preventivo
da consumação da lesão e, portanto, atingir a sua finalidade, torna-se necessário a con-
cessão de uma medida liminar, que vem a ser uma antecipação do pedido feito ao juiz,
com vistas a evitar a periclitação do direito antecipatório à sua fruição, com caráter, no
entanto, precário e provisório, dependente da confirmação da sentença.
Quando há risco para a ordem pública, segurança pública, saúde, economia, o

presidente do tribunal pode suspender a liminar. O problema é que esse controle é
político e o mandado de segurança é instrumento do controle político. Ordem pública,
segurança e saúde são conceitos imprecisos que passam longe da legalidade.
Ação popular e ação civil pública

Ação popular é aquela movida por qualquer cidadão, qualquer nacional na posse
e gozo de seus direitos políticos. O sujeito ativo atua em nome de um interesse da coleti-

155
vidade, substituindo-a. É movida contra qualquer pessoa ou entidade que pratique atos
lesivos ao patrimônio público, histórico e cultural. É disciplinada pela Lei 4.717/65.
Ação civil pública é instrumento pelo qual o Ministério Público postula judicial-
mente a defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente, do consumidor, de
interesses difusos e coletivos. Pode ser proposta em caso de lesão ou ameaça de lesão.
É disciplinada pela Lei 7.347/85.
Na ação popular, a base é a lesividade aos cofres públicos. A imoralidade não se

impugna por ação popular, só por mandado de segurança ou ação civil pública. Porém,
o artigo 5.º, LXXIII, estendeu também para a imoralidade e ofensa ao patrimônio
público.
A diferença entre a ação civil pública e a ação popular depois da CF, que através
do artigo 129, parágrafo 1.º, alargou o objetivo da ação civil pública se resumiu à legiti-
midade, que é de todo cidadão na ação popular e só do Ministério Público, União, Esta-
dos, Municípios, Autarquias, Empresas Públicas, Fundações, Sociedades de Economia
Mista, na ação civil pública. Também a ação civil pública tem um âmbito de incidência
um pouco maior. A apuração dos fatos no inquérito civil pode fazer com que o objeto
da ação se alargue. Na ação popular, busca-se a verdade formal; na ação civil pública,
busca-se a verdade material. Também é cabível a suspensão de liminar na ação civil
pública.
Memorizar o conceito de controle, suas espécies, os instrumentos de sua provo-

cação e a diferença entre os diversos tipos de recursos administrativos.

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Vivian Cristina Lima López Valle*

O interesse colimado só pode ser o coletivo e a finalidade já há de estar previa-

De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou política, seu

Função administrativa é o dever-poder operativo, exercitado em nome da coleti-

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No entanto, inolvidável é o fato de que as atividades da Administração Pública

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Princípios norteadores do exercício da função

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Assim, deve – sempre – o administrador público agir com sinceridade e honesti-

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Essa presunção é relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrário. A conse-

É a razoabilidade, conforme Lúcia Valle Figueiredo (2000, p. 47), “a relação de

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