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Impostos Municipais
DIREITO TRIBUTÁRIO
Impostos Municipais - ISS
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Direito Tributário | Helton Kramer Lustoza
Impostos Municipais
Olá Pessoal!
Falando um pouco da minha trajetória, fui Procurador do Município de São José dos
Pinhais-PR (2009/2016); Conselheiro e Vice-Presidente do Conselho de Contribuintes
Municipal (2010-2014); Professor da Graduação da Escola de Direito da PUC-PR
(2011/2016); Coordenação do curso de Especialização em Direito Administrativo e
Municipal da Universidade Paranaesnse-UNIPAR, Professor da Pós-Graduação
Universidade Positivo e ABDConst (Academia Brasileira de Direito Constitucional);
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Impostos Municipais
Além da minha atuação como professor, sou autor de vários livros, dentre eles:
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
Impostos Municipais ______________________________________________________________ 3
Estabelecimento __________________________________________________________________ 3
Aspecto Pessoal ______________________________________________________________________ 6
Aspecto Quantitativo – Alíquota: ________________________________________________________________ 7
IMPOSTOS MUNICIPAIS
ESTABELECIMENTO
Nesta aula, daremos continuidade ao estabelecimento, porque há muitas situações
aonde a banca pode colocar um caso concreto, em que você tem que identificar se
aquela situação é um estabelecimento ou não. Nessas situações, é que tem que ter
um álibi, estabelecimento pelo art. 4.
O art. 4, como citado anteriormente, possui alguns indícios que levam a crer o que é
o estabelecimento, incluindo até a unidade econômica como uma espécie de
estabelecimento para efeitos de ISS. Mas veja, para o ISS, você não precisa ter uma
matriz ou, uma filial, não precisa ter uma rotulação jurídica, basta a partir da linha de
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Estabelecimento
• Inscrição na prefeitura;
Exemplo: Você abriu um ponto de atendimento e tem inscrição na
prefeitura como hábil para a prestação de determinado serviço. É um
indício bem forte que ali é um estabelecimento.
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Estabelecimento
Uma jurisprudência bastante interessante do STJ, que fala sobre o local de incidência
do ISS.
Veja que interessante essa jurisprudência porque, eles montaram um ponto avançado
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Estabelecimento
em Brasília, e tirou esse pessoal de São Paulo e colocaram em Brasília para prestar um
serviço temporário. Só que entendeu que o STJ, que é um momento que você
disponibilizou esse pessoal para trabalhar em Brasília ainda que temporariamente,
criou-se uma unidade econômica naquele local, porque todo aquele serviço, todo o
material humano, indispensável, estava em Brasília, estava naquele local. Então, isso
configurou uma unidade econômica ao estabelecimento para efeito de ISS.
É muito interessante essa decisão, para entenderem esse Aspecto Espacial que é de
suma importância para realizar uma prova no caso concreto, que pode se exigir
inclusive esse caso concreto. Eu já vi algumas provas posteriores a essa decisão que
exigiram exatamente esse caso concreto.
Aspecto Pessoal
O próximo aspecto é o ASPECTO PESSOAL. O Aspecto Pessoal tem o sujeito ativo e
o sujeito passivo. O sujeito ativo, sempre vai ser o município que vai exigir o ISS, salvo
aqueles casos onde tenha território federal sem divisão e municípios, no caso, o sujeito
ativo vai ser a União Federal, mas fora esse caso, sempre vai ser o município. E o sujeito
passivo vai ser o contribuinte ou responsável legal.
No caso, o contribuinte, sempre vai ser o prestador de serviço, sem dúvida alguma. E
o responsável está previsto no art. 6º da Lei Complementar 116, que são alguns casos
que a lei complementar permitiu que a lei municipal criasse os responsáveis legais,
mas também não impediu que a lei municipal crie outros casos de responsáveis legais.
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Estabelecimento
tributário.
Exemplo: Um profissional presta serviço para uma Igreja, e a Igreja pode ser
imune do pagamento de ISS porque não incide, impostos sobre prestação de
serviço à Igreja. Mas nesse caso a Igreja é uma tomadora dos serviços. Por tanto,
nesse caso, uma empresa que vem a restaurar os obras e esculturas dentro das
igrejas, ela vai prestar um serviço para essa determinar a Igreja. Ao momento
que presta um serviço para igreja, pode a lei municipal obrigar a Igreja,
transformando-a em responsável tributário para reter e repassar para o
município. Ou seja, nesse caso, a igreja seria responsável tributar e o
contribuinte seria a prestador de serviço, mas quem vai reter o valor e repassar
para o município será a Igreja.
Com base nisso, nós temos o contribuinte e o responsável tributário, e nós temos o
aspecto quantitativo do qual temos a alíquota e a base de cálculos.
Nós temos uma alíquota mínima de 2% estabelecido no art. 8-A da Lei Complementar
116, e uma alíquota máxima de 5%, estabelecido pelo art. 8 da Lei Complementar 116,
então, essas são as alíquotas máxima e mínima.
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Estabelecimento
A alíquota mínima de 2% e máxima 5%, isso temos na lei, mas também é possível ter
o tributo fixo. O que é um tributo fixo? O art. 9 do decreto lei 406/68 estabelecia que
quando o trabalho é prestado de forma pessoal como, por exemplo, médico, contador
ou advogado, sem uma estrutura empresarial, tem o direito de pagar o ISS da forma
fixa. Ou seja, irá pagar um valor fixo anual.
Exemplo: Um advogado que trabalha sozinho, que não tem a ajuda de outros
advogados, não têm uma estrutura empresarial, trabalha ele e uma secretaria
no máximo, o que vai acontecer? Ele pode trabalhar e pagar o ISS da forma fixa.
E nesse caso, sendo ele um exercício de profissional com curso superior, ele vai
pagar um valor fixo anual. Coloquei um valor aleatória de R$1.133,50, você
precisa saber que é um valor fixo, e, cada prefeitura vai ter essa regulamentação.
Então, tem a forma de porcentagem sobre determinada base de cálculo que vai ser,
por exemplo, o faturamento em serviço. E você tem a forma fixa, que é para que esse
serviço desenvolvido de forma pessoal, a base legal disso é o art. 9, do Decreto 406/68.
E como funciona esse ISS fixo? Vamos ler o dispositivo legal para que você não fique
com dúvidas.
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Estabelecimento
A base legal para que o art. 9 decreto lei e que já tem entendimento de que foi
recepcionado pela Constituição Federal de 1988, antes da entrada em vigência,
alegam em 663, o STF já adaptou isso. Nós temos um entendimento, inclusive, que
essa forma do art. 9 não foi revogado pela Lei Complementar 116, vigente no
entendimento do STJ. Então temos aplicação, sim, da forma de alíquotas fixas do ISS,
sem problema, nenhum outro debate que existe sobre as alíquotas do ISS. Por tanto,
nós temos uma alíquota máxima de 5% e uma alíquota mínima de 2%.
No entanto, nem sempre tinha essa alíquota de 2%, só foi incluído recentemente pela
Lei Complementar 157. É incorreto afirmar que não existia uma alíquota mínima, pois
já tínhamos uma previsão no art. 88 dos Atos e Disposições Constitucionais
Transitórias, ADCT, ou seja, uma matéria constitucional, era um artigo da Constituição
Federal. Mas estava nos atos e disposições constitucionais transitórias que a parte final
da Constituição Federal e dizer o seguinte.
Art. 88. Enquanto a lei complementar não disciplinar o disposto no inciso I e III do
§3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do
caput do mesmo artigo:
I- Terá alíquota mínima de dois por cento, excerto para os serviços a que se
referem, os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº
406, de 31 de dezembro de 1968;
II- Não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais,
que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima
estabelecida no inciso I. (Artigo acrescentado pela Emenda Constitucional
n 37, de 12.06.2002, DOU 13.06.2002)
O que aconteceu? Existia muita guerra fiscal, porque de repente tinha uma prestação
de serviço no município X era 2%, e no município Y, diminuíam para 1%. O que a
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empresa fazia, migrava do município X para o município Y, para poder conseguir ter
essa benesse fiscal. Por tanto, existe essa guerra fiscal declarada entre os municípios,
a empresa ficava migrando de município para município para conseguir a isenção. Os
chamados nômades ou ciganos fiscais.
Posteriormente veio a aprovação da Lei Complementar 157, que mudou esse cenário
incluiu expressamente na Lei Complementar 116, o art. 8-A, dizendo o seguinte:
Ou seja, hoje a alíquota mínima de 2%. Se tiver algo que venha a estabelecer menos
que 2%, a lei anula esta, exceto, naqueles impostos dos itens, 7.02, 7.05 e 16.01 da
lista anexa da construção civil. Fora isso, não podem ter a isenção ou alíquota menor
de 2%.
Então, para não conceder serviços gerando essa guerra fiscal, declara a nulidade do
ato da lei que tem que declarar, conceder essa isenção. Então, para evitar isso, você já
disse “vou punir isso como a nulidade da lei”, mas não é só isso. A lei complementar
157 incluiu na Lei 8.429, que a Lei de Improbidade Administrativa:
...
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Lista de serviços
Então hoje, se for concedido ou mantida isenção, alíquota menor que 2%, do ISS é
caso de improbidade administrativa. O tamanho do buraco que foi cavado e o
tamanho da residência que teve que ser feito, para que os municípios parassem com
essa guerra fiscal, de cada um começar a diminuir alíquota até chegar a uma isenção.
E realmente para instalar uma empresa no município era muito difícil, porque elas iam
até os municípios que mais beneficiassem a própria empresa, e era essa guerra fiscal
que os municípios ficaram reféns.
Hoje, com essa lei, evita-se. Pode ser que ainda existe alguma isenção, alguma
situação, mas tem que ser combatida, porque hoje a lei aplica-se e considera como
improbidade administrativa, qualquer situação que se desobedece a alíquota mínima
do ISS.
LISTA DE SERVIÇOS
O que você tem que identificar na lista de serviços de ISS?
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Lista de serviços
Para o concurso público, tem que decorar essa lista anexa? Não, não é
cobrado. A não ser que seja um serviço muito polêmico, com o serviço que
a jurisprudência analisou muito e que tem uma questão peculiar, mas não
vão cobrar, por exemplo, o serviço do item 8 incide o ISS? Vão cobrar: O
serviço de uma instituição financeira, cartório, franquia, alguma coisa que já foi
analisada pela jurisprudência e que existe uma polêmica que eles podem cobrar, que
são do local de pagamento, ou item semelhante. Mas a lista anexa só tem que
identificar como interpretar para saber se incide ou não o ISS, para você aplicar numa
prova. Agora, não vão cobrar um serviço específico.
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Franquia
“Lei 8955/94 – Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador
cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de
distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e,
eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e
administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo
franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique
caracterizado vínculo empregatício.”
Esse é um conceito legal do contrato de franquia. Se você levar isso como contrato
para um professor e empresário, irão dizer que isso é um contrato complexo, um
exemplo de contrato complexo e não tem uma natureza jurídica definida. A partir da
Lei Complementar 116, nós temos a inclusão da franquia como um serviço tributado
pelo ISS, e a partir disso começaram as ações judiciais, afirmando que a franquia não
é uma prestação de serviço, é um contrato complexo.
O que seria uma franquia? Várias decisões do STJ vieram, mas também do TJ, os
Tribunais de Justiça em segunda instâncias, começaram a barrar daquela
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Por enquanto não temos uma definição do STF, que vai dar a palavra final. Agora, o
professor Helton entende sobre isso. Tenho uma tese para definir a incidência do ISS
sobre o contrato de franquia.
• “Desta forma, a franquia, por sua natureza, irá englobar a transferência de uso
de marca, know-how, tecnologia na administração do negócio, bem como
treinamento de funcionários e franqueado, dentre outra atividade. O que
mostra que a franquia é um serviço de organização empresarial!” (Helton
Kramer Lustoza – Tributos em Espécie)
Então, no meu ver isso entende que a franquia, é entregue ao franqueado, uma
espécie de caixa com uma organização empresarial. Por tanto, é entregue o uniforme
e o franqueado é treinado, além de treinar a sua equipe. Serão usados os produtos da
empresa original de forma exclusiva, e vai atuar com os layouts e produtos pré-
definidos, ou seja, tudo padronizado. Nessa forma, o franqueado não está apenas
prestando um serviço ou apenas entregando um material. Ele é um contrato
complexo, sim. Mas o que prepondera nesse contrato de franquia, seria uma grande
organização empresarial. Então, se teria uma natureza jurídica na prestação de
serviços de organização empresarial, que englobaria a passagem do uso da marca, da
tecnologia, da transferência do negócio, do treinamento do pessoal, da entrega da
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Então veja, não é uma tese que defendo que vai prevalecer, mas a princípio é a minha
dica. Se tivesse que fundamentar, é uma tese que defendi enquanto o procurador
municipal, e hoje, como procurador estadual, tenho dentro da minha doutrina, do meu
livro, fundamentada nesse sentido. Agora, claro, é o STJ vai dar a última decisão, por
tanto, nós temos que aguardar essa repercussão geral para saber o que o STJ irá bater
o martelo.
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