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Sumário
1 – Aspectos Introdutórios................................................................................................................................. 9

2 – Organização da Administração Pública ........................................................................................................ 9

2.1 – Administração Direta .......................................................................................................................... 10

2.2 – Administração Indireta........................................................................................................................ 10

2.2.1 – Agências Reguladoras .................................................................................................................. 11

2.2.2 – Empresas Estatais......................................................................................................................... 11

2.2.3 – Fundações Públicas ...................................................................................................................... 12

2.2.4 – Consórcios Públicos...................................................................................................................... 12

3 – Bens Públicos ............................................................................................................................................. 13

3.1 – Considerações Iniciais ......................................................................................................................... 13

3.2 – Classificação dos bens públicos .......................................................................................................... 13

3.3 – Afetação X Desafetação ...................................................................................................................... 13

3.4 – Utilização de Bens Públicos por particulares ...................................................................................... 14

3.5 – Benfeitoria em Bem Público irregularmente ocupado ....................................................................... 15

4 – Intervenção do Estado na Propriedade ..................................................................................................... 15

4.1 – Considerações Iniciais ......................................................................................................................... 15

4.2 – Modalidades de Intervenção do Estado na Propriedade ................................................................... 15

4.3 – Desapropriação ................................................................................................................................... 16

4.3.1 – Desapropriação por utilidade pública ou interesse social ........................................................... 16

4.3.2 – Desapropriação Indireta .............................................................................................................. 18

4.3.3 – Retrocessão e Tredestinação ....................................................................................................... 19

4.3.4 – Desapropriação para fins de reforma agrária .............................................................................. 19

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4.3.5 – Desapropriação para fins urbanísticos ........................................................................................ 20

5 – Responsabilidade Civil do Estado............................................................................................................... 21

5.1 – Introdução ........................................................................................................................................... 21

5.2 – Atos Comissivos X Atos Omissivos ...................................................................................................... 22

5.3 – Possibilidade da Vítima entrar com ação diretamente contra o Agente Estatal................................ 22

5.4 – Prescrição e Fazenda Pública .............................................................................................................. 22

6 – Serviços Públicos ........................................................................................................................................ 23

6.1 – Introdução ........................................................................................................................................... 23

6.2 – Princípios dos serviços públicos .......................................................................................................... 23

6.3 – Classificação dos serviços públicos ..................................................................................................... 24

6.3.1 – Serviços públicos Delegáveis e Indelegáveis................................................................................ 24

6.3.2 – Serviços públicos Próprios e Impróprios ...................................................................................... 24

6.3.3 – Serviços públicos Coletivos (Uti Universi) e Singulares (Uti singuli) ............................................ 24

6.3.4 – Serviços Públicos Propriamente ditos e de Utilidade Pública ..................................................... 24

6.3.5 – Serviços públicos Sociais e econômicos ....................................................................................... 24

6.3.6 – Serviços públicos Exclusivos e não Exclusivos ............................................................................. 24

6.4 – Delegação dos Serviços Públicos......................................................................................................... 25

6.4.1 – Concessão de serviço público (comum ou simples) .................................................................... 25

6.4.2 – Concessão comum precedida de execução de obra pública ....................................................... 25

6.4.3 – Concessão de Serviços Públicos X Permissão de Serviços Públicos ............................................. 25

6.4.4 – Obrigatoriedade de licitação........................................................................................................ 26

6.5 – Direitos e deveres do Usuários do Serviço Público............................................................................. 26

6.6 – Dos encargos Poder Concedente (Estado) e do Concessionário (empresa particular) ...................... 27

6.7 – Extinção da Concessão ........................................................................................................................ 27

6.8 – Parcerias público-privadas (PPP) ..................................................................................................... 28

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7 – Licitações .................................................................................................................................................... 29

7.1 – Introdução ........................................................................................................................................... 29

7.2 – Princípios da Licitação ......................................................................................................................... 30

7.3 – Objeto da Licitação ............................................................................................................................. 31

7.4 – Dispensa .............................................................................................................................................. 32

7.5 – Inexigibilidade ..................................................................................................................................... 33

7.6 – Licitação dispensada art. 17 da Lei 8.666/93 ...................................................................................... 34

7.7 – Modalidades de licitação .................................................................................................................... 35

7.8 – Tipos de licitação ................................................................................................................................. 38

7.9 – Anulação e Revogação ........................................................................................................................ 38

7.10 – Procedimento da Licitação ................................................................................................................ 38

8 – Poderes e Deveres administrativos ...................................................................................................... 40

8.1 – Introdução ........................................................................................................................................... 40

8.2 – Poderes administrativos .................................................................................................................. 41

8.3 – Deveres da Administração ............................................................................................................... 42

9 – Atos Administrativos .................................................................................................................................. 42

9.1 – Atos da Administração ........................................................................................................................ 42

9.2 – Conceito de Ato Administrativo .......................................................................................................... 43

9.3 – Atributos ............................................................................................................................................. 43

9.4 – Requisitos ............................................................................................................................................ 43

9.5 – Atos discricionários e vinculados ........................................................................................................ 44

9.6 – Classificação dos atos administrativos................................................................................................ 44

9.7 – Espécies de atos administrativos ........................................................................................................ 45

9.8 – Extinção ............................................................................................................................................... 46

9.9 – Anulação e revogação ......................................................................................................................... 46

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10 – Terceiro Setor........................................................................................................................................... 47

10.1 – Organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIP ......................................................... 48

10.2 – Organizações Sociais ......................................................................................................................... 49

10.3 – Serviços sociais autônomos – SISTEMA S ......................................................................................... 51

10.4 – Organizações da sociedade civil – OSC ............................................................................................. 51

11 – Controle Judicial ....................................................................................................................................... 52

11.1 – Mandado de Segurança .................................................................................................................... 52

11.1.1 – Considerações Iniciais ................................................................................................................ 52

11.1.2 – Das hipóteses de não cabimento do Mandado de Segurança .................................................. 53

11.1.3 – Da legitimidade Ativa ................................................................................................................. 54

11.1.4 – Da legitimidade passiva ............................................................................................................. 54

11.1.5 – Do prazo para impetração ......................................................................................................... 55

11.1.6 – Da desistência do Mandado de Segurança ................................................................................ 55

11.1.7 – Da atuação do Ministério Público .............................................................................................. 56

11.1.8 – Da competência ......................................................................................................................... 56

11.1.9 – Do procedimento ....................................................................................................................... 57

11.1.10 – Do cabimento de medida liminar ............................................................................................ 57

11.1.11 – Da sentença e coisa julgada ..................................................................................................... 58

11.1.12 – Do Mandado de Segurança Originário de Tribunal ................................................................. 58

11.1.13 – Dos efeitos financeiros da segurança ...................................................................................... 59

11.2 – Mandado de Segurança Coletivo ...................................................................................................... 59

11.2.1 – Considerações Iniciais ................................................................................................................ 59

11.2.2 – Legitimidade Ativa e objeto ....................................................................................................... 60

11.3 – Ação Popular ..................................................................................................................................... 61

11.3.1 – Considerações Iniciais ................................................................................................................ 61

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11.3.2 – Legitimidade Ativa ..................................................................................................................... 61

11.3.3 – Legitimidade Passiva .................................................................................................................. 61

11.3.4 – Legitimação Bifronte .................................................................................................................. 61

11.3.5 – Objeto da Ação Popular ............................................................................................................. 62

11.3.6 – Ação Popular X Ação Civil Pública .............................................................................................. 62

11.3.7 – Competência .............................................................................................................................. 62

11.3.8 – Ação Popular e Controle de Constitucionalidade ...................................................................... 62

11.3.9 – Procedimento............................................................................................................................. 62

11.4 – Habeas Data ...................................................................................................................................... 63

11.4.1 – Considerações Iniciais ................................................................................................................ 63

11.4.2 – Legitimidade ativa e passiva ...................................................................................................... 63

11.4.3 – Do prévio esgotamento da via administrativa ........................................................................... 64

11.4.4 – Procedimento............................................................................................................................. 64

11.4.5 – Competência .............................................................................................................................. 64

11.5 – Mandado de Injunção ....................................................................................................................... 64

11.5.1 – Considerações Iniciais ................................................................................................................ 64

11.5.2 – Legitimidade Ativa e Passiva ...................................................................................................... 65

11.5.3 – Mandado de Injunção X ADI por Omissão ................................................................................. 65

11.5.4 – Efeitos da Decisão ...................................................................................................................... 65

11.5.5 – Competência .............................................................................................................................. 66

11.5.6 – Procedimento............................................................................................................................. 66

12 – Improbidade Administrativa .................................................................................................................... 67

12.1 – Considerações Iniciais ....................................................................................................................... 67

12.2 - Alterações da LC 157/2016 ................................................................................................................ 67

12.3 – Sujeito Ativo do Ato de Improbidade ............................................................................................... 68

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12.4 – Legitimidade Ativa para propor a demanda ..................................................................................... 68

12.5 – Da posição da Fazenda Pública no Processo..................................................................................... 69

12.6 – Competência ..................................................................................................................................... 69

12.7 – Da aplicação das penalidades e da prescrição .................................................................................. 69

12.8 – Do procedimento .............................................................................................................................. 71

12.9 – Do cabimento de medidas cautelares .............................................................................................. 71

12.10 – Da sentença e coisa julgada ............................................................................................................ 72

14 – Agentes públicos ...................................................................................................................................... 72

14. 1 – Cargos públicos ................................................................................................................................ 72

14.1.1 – Cargo em comissão .................................................................................................................... 73

14.1.2 – Cargos efetivos ........................................................................................................................... 73

14.1.3 – Cargos vitalícios.......................................................................................................................... 73

14.2 – Formas de provimento ...................................................................................................................... 74

14.2.1 – Provimento originário: ............................................................................................................... 74

14.2.2 – Provimento derivado ................................................................................................................. 74

14.3 – Concurso Público............................................................................................................................... 75

14.4 – Acumulação de cargos públicos e Teto Remuneratório ................................................................... 75

14.5 – Remuneração e Aposentadoria do Servidor Público ........................................................................ 77

14.5.1 – Remuneração ............................................................................................................................. 77

14.5.2 – Regime Previdenciário do Servidor Público ............................................................................... 77

14.6 – Conceitos básicos da Lei 8.112/90 .................................................................................................... 77

14.7 – Regime Disciplinar ............................................................................................................................. 78

14.8 – Processo administrativo disciplinar .................................................................................................. 81

15 – Considerações Finais ................................................................................................................................ 85

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1 – ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
Para José dos Santos Carvalho Filho, é possível conceituarmos o direito administrativo (2017, pg. 42)

como sendo o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público,
regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as
coletividades a que devem servir.

Não existe um código de direito administrativo, a exemplo do Código Civil ou do Código Penal, sendo certo
que a Constituição Federal e diversas leis esparsas regulam a matéria, a exemplo da Lei 8.666/93 (licitações
e contratos), Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), dentre outras.

A partir do momento que entendemos que o Direito Administrativo é uma disciplina autônoma e um ramo
do direito público interno, precisamos estabelecer princípios e critérios para “pensarmos” esta matéria. Este
sistema é exatamente o regime jurídico administrativo, o qual exige a proteção do interesse público.

O interesse público é o interesse da coletividade analisada como uma entidade autônoma e, portanto, capaz
de gozar de direitos e obrigações. Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o regime jurídico administrativo
resulta exatamente da construção normativa de determinados interesses como pertinentes à toda a
coletividade e não aos particulares individualmente considerados (2010, pg. 52).

2 – ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Para executar sua atividade administrativa de forma plena, o Estado divide sua atuação em unidades de
poder menores e mais especializadas. Diferentemente do que ocorrer na centralização, onde a
Administração atua diretamente na execução de políticas públicas, a subdivisão poderá operar-se através
dos institutos da desconcentração ou da descentralização.

Na desconcentração, com base em seu poder hierárquico, o Estado subdivide-se internamente distribuindo
o poder dentro da mesma pessoa jurídica, através da criação de órgãos públicos. Estes não possuem
personalidade jurídica própria e estão diretamente subordinados à autoridade superior.

Já na descentralização, a administração pública atua através da criação de entidades que possuem


personalidade jurídica própria, deslocando a competência de atuação para uma nova pessoa, em um vínculo
desprovido de hierarquia e subordinação.

SEM personalidade
DesCOncentração Cria Órgãos
jurídica

COM personalidade
DesCEntralização Cria Entidades
jurídica

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2.1 – Administração Direta

A Administração Direta nada mais é do que a própria atuação da administração pública diretamente ou
através de seus órgãos. Os entes que compõem a Administração Direta, portanto, estão sujeitos a
prerrogativas de direito público, uma vez que – sem exceção – são consideradas pessoas jurídicas de direito
público.

Assim, a estes entes aplicam-se as seguintes regras:

a) seus servidores são servidores públicos e submetem-se a concurso público;

b) seus atos administrativos gozam de presunção de legitimidade;

c) gozam de privilégios tributários;

d) seus bens são bens públicos e, portanto, impenhoráveis;

e) seus créditos são pagos através de precatórios;

2.2 – Administração Indireta

A Administração Indireta é caracterizada pelo conjunto de pessoas jurídicas, sem autonomia política, que
exercem de forma descentralizada determinadas atividades administrativas. Nesta atuação, as entidades –
com personalidade jurídica - que compõem a Administração Indireta são:

Autarquias;

Empresas Públicas;

Sociedades de Economia Mista;

Fundações Públicas;

Consórcios Públicos (associações públicas);

Tratam-se de entes que possuem personalidade jurídica, patrimônio próprios, receita própria e que possuem
características específicas a seguir a depender de cada ente.

A lei irá autorizar a criação de empresas públicas ou sociedades de economia mista, mas apenas o registro
dos atos na Junta terá a capacidade de atribuir personalidade jurídica a tais entidades.

Já as autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei para o desempenho de um serviço
público de forma descentralizada com capacidade de autoadministração. Desenvolvem, assim, atividades
típicas de Estado prestando serviços de forma técnica e especializada. A elas se aplicam todas as regras
inerentes ao direito público.

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2.2.1 – Agências Reguladoras

As agências reguladoras são autarquias em regime especial que fiscalizam a prestação de serviços públicos
por parte das concessionárias e permissionárias

Estas foram sensivelmente atualizadas com a nova Lei 13.848/2019 e hoje devem ser reguladas da seguinte
forma:

a) a investidura dos dirigentes dá-se de forma especial (nomeados pelo presidente da república com prévia
aprovação do Senado Federal);

b) os dirigentes possuem mandato com prazo fixo que não pode ultrapassar a legislatura do Presidente da
República;

c) os dirigentes não poderão ser exonerados ad nutum, apenas perdendo o mandato em caso de renúncia
ou condenação judicial transitada em julgado;

d) após terminado o mandato, o ex dirigente fica sujeito a uma quarentena, sendo impedido de exercer
qualquer atividade ou prestar serviço no setor regulado após 6 (seis) meses, conforme lei 9.986/00;

e) Além disso, não será qualquer pessoa que poderá ser nomeada como Diretor da Agência Reguladora,
mas apenas aqueles previstos no artigo 8º, da Lei 9.986/00.

2.2.2 – Empresas Estatais

As empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) surgiram no ordenamento


jurídico brasileiro com a natureza jurídica de direito privado. Os empregados das estatais, inclusive, são
regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

A ideia é que a Administração Pública possa explorar diretamente atividades econômicas quando relevante
o interesse coletivo ou necessário aos imperativos de segurança nacional.

As empresas estatais são criadas através do registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial, após a
autorização para sua criação em lei específica. Dois são os tipos de empresas estatais: as empresas públicas
e as sociedades de economia mista.

As empresas públicas são constituídas sob qualquer modalidade permitida em direito (LTDA, S/A, EIRELI)
desde que seu capital seja 100% (cem por cento) público. Trata-se, assim, de uma empresa onde a totalidade
das quotas sociais é constituída por recursos públicos, podendo ser federal, estadual ou municipal.

Já as sociedades de economia mista também são criadas com o registro de seus atos constitutivos na Junta
Comercial, após a autorização por lei específica. Contudo, estas sociedades são compostas pelo capital
parcialmente público e parcialmente privado. Necessariamente as sociedades de economia mista serão
constituídas sob a forma de sociedades anônimas, cujas ações com direito a voto serão pertencentes em
sua maioria ao poder público.

As estatais são regidas na atualidade pela Lei 13.303/2016, cuja leitura se recomenda.

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Estas, em que pese atuarem sob a égide do direito privado, possuem algum capital público envolvido e,
exatamente por isto, sujeitam-se à fiscalização de seus atos pelos Tribunais de Contas. Contudo, nesta
fiscalização, deverá o órgão de controle atentar para não interferir na gestão destas estatais.

Além disso, as características de direito público que circundam a atuação das empresas estatais exigem a
impessoalidade na contratação de pessoas, obras e serviços, o que redunda na necessidade de as estatais
contratarem pessoal, através de concurso público; e obras e serviços através de procedimento licitatório
(ainda que simplificado).

As estatais, quando atuam sob a égide do direito privado, não poderão gozar de privilégios fiscais não
extensivos às do setor privado, conforme parágrafo 2º, do artigo 173, da Constituição Federal. Contudo, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fora construída no sentido se diferenciar as empresas estatais
que prestam serviço público das que exercem atividade econômica em regime concorrencial.

Na opinião da Corte Suprema, existem três tipos de empresas estatais: as que prestam serviço público, as
que exercem atividade econômica em regime de monopólio (ex: Correios) e as que atuam no mercado em
regime concorrencial. Nos dois primeiros casos, as regras de direito público devem ser aplicadas com maior
ênfase, dado o interesse público que circunda a atuação estatal. Assim, o STF já reconheceu imunidade
tributária aos Correios:

2.2.3 – Fundações Públicas

a) Fundações Públicas de Direito Público: Criadas por lei específica sem a necessidade de posterior
inscrição de seus atos constitutivos em qualquer órgão registral; demais características todas de
direito público, devendo ser considerada, em essência, uma autarquia.
b) Fundações Públicas de Direito Privado: criadas com o registro de seus atos constitutivos nos
cartórios de registro, após a edição de lei específica que autoriza a criação; possuem as demais
características similares ao direito privado, apesar de sofrerem ingerências do poder público, a
exemplo da fiscalização de suas contas pelos órgãos de controle;

2.2.4 – Consórcios Públicos

Os consórcios públicos são disciplinados pela Lei 11.107/2005. Em uma definição mais direta, consórcio
público é uma pessoa jurídica criada (por meio de contrato) por entes federados que se associam para o fim
de obter sucesso em um objetivo de interesse comum.

Os consórcios públicos, conforme a respectiva lei, podem ter origem em duas modalidades. O consórcio
público adquirirá personalidade jurídica de direito público, no caso de constituir associação pública,
mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, e integrará a administração indireta
de todos os entes da Federação consorciados.

O consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito privado, mediante o atendimento dos
requisitos da legislação civil. Neste caso, o consórcio público observará as normas de direito público no que
concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que
será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

A União somente pode participar de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em
cujos
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territórios estejam situados os Municípios consorciados; e o consórcio público que tenha por objeto o serviço
relacionado à saúde deverá seguir as diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde (SUS).

3 – BENS PÚBLICOS

3.1 – Considerações Iniciais

Segundo artigo 98 do CC/2002, São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas
de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Apenas
podem ser formalmente considerados como bens públicos os bens de propriedade das pessoas jurídicas de
direito público: União, Estados, Municípios e respectivas autarquias e fundações.

Qualquer que seja sua utilização, os bens destas entidades – corpóreos, incorpóreos, móveis, imóveis, - estão
sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos e, portanto, gozam das seguintes características:

• Imprescritibilidade - Os bens públicos são insuscetíveis de aquisição mediante usucapião (prescrição


aquisitiva de direito).
• Impenhorabilidade – Os bens públicos não se sujeitam ao regime de penhora, eis que a satisfação
de créditos da Fazenda Pública deve ser feita através do regime de precatórios;
• Não Onerabilidade – Os bens públicos não podem ser gravados como garantia de créditos em favor
de terceiros. São espécies de direitos reais de garantia sobre coisa alheia: o penhor, a anticrese e a
hipoteca.
• Inalienabilidade (relativa) – Os bens públicos que se encontram destinados a uma finalidade pública
específica (afetados) não podem ser objeto de alienação, consoante será visto adiante.

3.2 – Classificação dos bens públicos

• Bens de uso comum do povo – São aqueles destinados à utilização geral pelos indivíduos, que podem
ser utilizados por todos em igualdade de condições. Ex: ruas, praças, mares e rios.
• Bens de uso especial – São aqueles destinados à execução de serviços administrativos e dos serviços
públicos em geral. São os bens das pessoas jurídicas de direito público utilizados para a prestação de
serviços públicos (em sentido amplo). Ex: escolas públicas, hospitais públicos, prédios de repartições
públicas.
• Bens Dominicais – São os bens públicos que não possuem uma destinação pública definida, que
podem ser utilizados pelo Estado para fazer renda, PODEM SER ALIENADOS. Ex: terras devolutas,
prédios públicos desativados e móveis inservíveis.

3.3 – Afetação X Desafetação

Os bens públicos afetados (que possuem uma destinação específica) não podem, enquanto permanecerem
nesta situação ser alienados. Assim, os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial não são
suscetíveis de alienação enquanto assim estiverem destinados. Por outro lado, acaso ocorra a sua

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desafetação, tais bens serão considerados bens dominicais e poderão ser alienados, por não estarem
afetados a um fim público.

Apesar da afetação ser possível pela simples destinação do bem, pelo uso, a desafetação não é admitida pela
doutrina pelo simples fato do não uso.

3.4 – Utilização de Bens Públicos por particulares

A Administração pode outorgar a determinados particulares o uso privativo dos bens públicos, independente
da categoria a que pertençam. Os principais instrumentos utilizados pela administração são:

a) Autorização de uso de bem público: ato discricionário, precário, sem prazo de duração, sem prévia
licitação e revogável a qualquer tempo sem indenização. A principal característica da autorização é
o predomínio do interesse do particular, cabendo-lhe – segundo seu interesse – utilizar ou não o
bem autorizado. Exemplo: Fechamento de uma rua para organização de uma festa pela associação
de moradores de um bairro residencial.
b) Permissão de uso de bem público: ato discricionário, precário, sem prazo de duração, necessária
prévia licitação, apesar de ser um ato administrativo e revogável a qualquer tempo sem indenização.
Exemplo de utilização de permissão de uso de bem público é a instalação de banca de jornais em
uma praça pública.
c) Concessão de uso de bem público: é um CONTRATO administrativo, não precário, com prazo de
duração, necessária a prévia licitação, rescisão nas hipóteses legais com indenização (se a causa não
for imputada ao concessionário. A depender da remuneração pela utilização do bem público, a
concessão de uso poderá ser gratuita ou remunerada.
d) Concessão de Direito Real de Uso: direito de natureza real, previsto no DL 271/1967 e exclusivo para
a União, para terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou
indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de
interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento
sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência
ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
e) Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia – Estatuto da Cidade: forma de regularizar a
propriedade urbana nos Municípios. Os dispositivos relativos ao tema do Estatuto das Cidades foram
vetados, sendo hoje a matéria regulada pela MP 2.220/2001 com as recentes alterações da Lei
13.465/2017. Assim, a pessoa que detiver - até 22 de dezembro de 2016 - a posse mansa, pacífica e
ininterrupta de imóvel público urbano de até duzentos e cinquenta metros quadrados por cinco anos
e que o utilize par sua moradia ou de sua família, terá o direito à concessão de uso especial para sua
moradia. São requisitos bem parecidos com os requisitos da usucapião pró moradia e tem cabimento
exatamente em razão de os imóveis públicos não poderem ser adquiridos por usucapião. Referida
concessão será gratuita e não será reconhecida ao mesmo cessionário por mais de uma vez. Além
disso, o herdeiro legítimo do posseiro, desde que resida no imóvel por ocasião da abertura da
sucessão, poderá continuar de pleno direito na posse de seu antecessor.
f) Autorização de Uso na MP 2.220/2001: é facultado ao Poder Público competente conceder
autorização de uso àquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público
situado em área características e finalidade urbana para fins comerciais. Esta autorização – ato mais

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precário que a concessão – ocorre quanto aos imóveis públicos que possuam fins comerciais (e não
de moradia) e será conferida de forma gratuita.

3.5 – Benfeitoria em Bem Público irregularmente ocupado

De acordo com o artigo 1.219 do Código Civil, o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das
benfeitorias necessárias e úteis, restando consolidado o entendimento pelo STJ que tal direito de retenção
abrange também as acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias.

Ocorre que, para o STJ, nos casos em que o bem público foi ocupado irregularmente, a pessoa não tem
direito de ser indenizada pelas acessões feitas, assim como não tem direito à retenção pelas benfeitorias
realizadas, mesmo que fique provado que a pessoa estava de boa-fé. É que a ocupação irregular de bem
público não pode ser classificada como posse, mas mera detenção, possuindo, portanto, natureza precária.

4 – INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

4.1 – Considerações Iniciais

Na Constituição Federal de 1988, há diversos dispositivos com a inteligência de que a propriedade deve
cumprir sua função social como corolário da supremacia do interesse público sobre o dos particulares, como
é o caso do art. 5º, XXII, XXIII, XXIV e XXV, arts. 182, 184, 186 e art. 216, § 1º. Sendo certo que nem todas as
modalidades de intervenção do Estado na propriedade estão previstas na Constituição Federal, passemos
ao estudo pormenorizado de cada uma delas.

4.2 – Modalidades de Intervenção do Estado na Propriedade

a) Limitação Administrativa: ato genérico por meio do qual o poder público impõe a
proprietários indeterminados obrigações com o objetivo de fazer com que aquela propriedade atenda
à sua função social. Podem ser instituídas em lei ou regulamento de qualquer ente da Administração.
É gratuita, surgindo o dever de indenizar tão somente em casos de redução do valor econômico do
bem. Todavia, o proprietário do bem não fará jus a qualquer direito indenizatório se tiver adquirido o
bem após a limitação administrativa já ter sido imposta. Os danos causados em caso de limitação
administrativa devem ser objeto de ação pessoal, cujo prazo prescricional é de cinco anos. Ex:
Limitação à altura dos prédios em determinada região da cidade.
b) Servidão Administrativa: restrição específica que atinge parcial e concretamente o direito de
propriedade, incidindo sobre o caráter exclusivo de propriedades determinadas. A servidão consiste
em uma obrigação de tolerar ou deixar fazer e autoriza o Poder Público a usar da propriedade imóvel
do particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços de utilidade pública. Pode
ser instituída por acordo administrativo ou através de sentença judicial e, por constituírem direito real
de uso, devem ser averbadas no respectivo Registro de Imóveis. Exemplo de servidão, tem-se a
passagem de rede elétrica (fios de alta tensão) por dentro da propriedade. Apenas gera direito a
indenização se o ônus imposto ao proprietário for tão elevado que cause algum dano à propriedade
(referida indenização será prévia).

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86
c) Ocupação Temporária: restrição estatal que atinge o caráter exclusivo da propriedade,
fundada na necessidade pública normal de realização de obras ou exercício de atividades. Trata-se de
intervenção provisória e que incide tão somente em razão da necessidade que pode ter o Estado de
utilizar, temporariamente, um imóvel particular para realização de obras públicas ou execução de
serviços públicos. Há o dever de indenizar somente se houver dano à propriedade e no caso de imóveis
contíguos a imóveis desapropriados (art. 36, do Decreto Lei 3.365/41). Ex: ocupação de terreno para
guardar o maquinário necessário a construção de rodovia. A instituição da ocupação dá-se por meio
de ato da administração, sem necessidade de apreciação prévia do Poder Judiciário.
d) Requisição: utilização pelo Estado de bens móveis e imóveis, ou mesmo de serviços prestados
por particulares, em face de situações de iminente perigo. A indenização será sempre posterior e acaso
haja dano.
e) Tombamento: restrição estatal na propriedade privada, que se destina especificamente à
proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerando o conjunto de bens móveis
e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público. Poderá gerar direito a
indenização acaso gere desvalorização do bem. São impostas algumas obrigações ao proprietário do
bem tombado, dentre elas a de fazer todas as obras que forem necessárias para a conservação da
coisa. As regras do tombamento estão previstas no Decreto-Lei 25/37. De acordo com o artigo 5o, do
Decreto-Lei 25/37, o tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se
fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá
ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de
produzir os necessários efeitos.
f) Desapropriação: forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade, que afeta o
próprio caráter perpétuo e irrevogável do direito de propriedade.

4.3 – Desapropriação

Por meio dela, o poder público toma o domínio da propriedade de seu titular para o fim de vinculá-la a algum
interesse público, consistente em necessidade ou utilidade pública, bem ainda em interesse social. Trata-se
de forma de aquisição originária de propriedade.
Existem dois tipos de desapropriação:
a) Desapropriações ordinárias: realizadas por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social,
sendo exigida a prévia indenização em dinheiro.
b) Desapropriações extraordinárias: decorrem do inadequado aproveitamento do solo urbano (artigo
182, CF) e da improdutividade do imóvel rural (artigo 184, CF).
Por fim, o artigo 243, da CF, trata não de uma modalidade de desapropriação, mas de expropriação, uma vez
que a União não indeniza o proprietário da terra. Este simplesmente perde o bem em razão de penalidade
constitucionalmente prevista.

4.3.1 – Desapropriação por utilidade pública ou interesse social

A desapropriação por utilidade pública está prevista no Decreto-Lei 3.365/41 e será cabível, nos termos do
artigo 5º. Já a desapropriação por interesse social será cabível, nos termos da Lei 4.132/62, artigo 2º. Tanto
a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, quanto a desapropriação por interesse social serão
regidas pelas disposições do Decreto-Lei 3.365/41.

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A desapropriação segundo referido Decreto-Lei divide-se em duas fases muito bem definidas:
a) Fase declaratória da desapropriação: o processo administrativo irá verificar a caracterização de uma
das hipóteses de interesse social ou necessidade ou utilidade pública, com o objetivo de expedir o
decreto expropriatório. Trata-se de ato discricionário do Administrador Público. Publicado o decreto
expropriatório, tem-se a manifestação do interesse da Administração Pública em desapropriar aquela
determinada propriedade. Em tal momento, inicia-se o prazo para a propositura da ação judicial de
desapropriação. Passado o prazo de cinco anos após o decreto expropriatório, acaso a Administração
Pública permaneça omissa em intentar a ação de desapropriação, o decreto caducará e o mesmo
bem somente poderá ser objeto de nova declaração após decorrido o prazo de um ano. É de dois
anos o prazo decadencial para propositura da demanda de desapropriação por interesse social e
de cinco anos o prazo para propositura de demanda por necessidade ou utilidade pública. Em
ambos os casos, caduco o decreto expropriatório, novo decreto relacionado ao mesmo bem apenas
poderá ser editado somente depois de um ano. Aplica-se este prazo também à desapropriação por
interesse social, em razão do disposto no artigo 5º, da Lei 4.132/62. São efeitos da declaração
(ALEXANDRINO, 2015, pg. 1077): sujeição do imóvel à força expropriatória do Estado; fixação do
Estado do bem (benfeitorias de mero deleite ou voluptuárias feitas após a declaração não serão
indenizáveis. Benfeitorias necessárias sempre serão indenizáveis. Benfeitorias úteis apenas serão
indenizáveis se autorizadas pela Administração – artigo 26, parágrafo 1o, Decreto 3.365/41); atribui
ao Estado o direito de adentrar no imóvel declarado, após prévia autorização judicial; fixação do
termo inicial para o prazo de caducidade da declaração.
b) Fase executória da desapropriação: possível a fase executória da desapropriação ocorrer mediante
acordo na esfera administrativa, mas a regra é a demanda judicial. Pela recente alteração trazida pela
Lei 13.867/2019, o poder público deverá notificar o proprietário com a oferta de indenização e o
proprietário irá dizer se aceita ou não estes valores. Aceitos os valores, a desapropriação efetivar-se-
á por acordo na esfera administrativa. Rejeitada a oferta, ou transcorrido o prazo sem manifestação,
o poder público procederá ao ajuizamento de ação de desapropriação na forma do artigo 11 do DL
3.365/41. A lei permite ainda que o particular opte por uma mediação ou pela via arbitral.
Apenas juízes estaduais ou federais podem processar a demanda, sendo certo não haver hipótese de
competência delegada. Se da justiça comum estadual a competência, caberá ao juiz da vara da
situação do bem a análise e processamento da demanda.
Segundo Guilherme Barros (2015, pg. 444), o legitimado ativo é o ente público que edita o decreto
expropriatório – União, Estado, Distrito Federal ou Município. Além disso, a desapropriação pode ser
proposta pela concessionária de serviço público no exercício da função delegada, mediante
autorização expressa em lei ou contrato. Já o polo passivo da demanda será ocupado pelo
proprietário do bem, sendo certo que os entes públicos maiores poderão desapropriar bens dos
entes menores, não sendo a recíproca verdadeira.
De acordo com os artigos 19 e 20, do Decreto-Lei 3.365/41, feita a citação, a causa seguirá com o rito
ordinário. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço;
qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta. Assim, tendo em vista que o mérito da
contestação é de cognição limitada, podendo abranger apenas eventual vício no processo judicial ou
o valor da indenização, incabível a propositura de reconvenção. Contudo, o contestante poderá
postular o direito de extensão, entendido como o direito que assiste ao particular de, impugnando o
valor ofertado pelo Poder Público, pleitear a extensão da desapropriação, para que esta alcance a
parte remanescente do bem que se tornaria inútil ou de difícil utilização, caso o bem fosse
desapropriado apenas parcialmente.

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A imissão provisória na posse do imóvel pelo Poder Público difere em razão do tipo do imóvel. É que
a imissão provisória na posse do imóvel rural pode ocorrer acaso alegue o expropriante urgência e
deposite em juízo a quantia que entende devida pelo imóvel, podendo o proprietário levantar 80%
do valor depositado.
Já a imissão provisória na posse de imóvel residencial urbano sujeito a desapropriação segue o
disposto no Decreto-Lei 1.075/70. Assim, alegada a urgência e depositado o preço ofertado, antes da
concessão da liminar, deverá o juiz intimar o réu para se manifestar sobre o preço no prazo de 5 dias.
Tendo por fundamento o poder da autotutela, possível a desistência da ação de desapropriação
através da revogação do decreto expropriatório. Para o STJ, possível a desistência a qualquer tempo
da ação de desapropriação desde que ainda não tenha sido pago integralmente o valor da
indenização ao particular.
O artigo 27, do Decreto-Lei 3.365/41 disciplina em seu parágrafo 1º o pagamento de honorários
advocatícios em ações de desapropriação. Nos termos da ADIN 2.332-2, decidiu o Supremo Tribunal
Federal que a limitação prevista em lei com relação ao valor dos honorários advocatícios (R$.
151.000,00) seria inconstitucional. Assim, a base de cálculo dos honorários advocatícios é a diferença
entre a oferta e a indenização, além dos valores devidos a título de juros compensatórios e
moratórios, tudo corrigido monetariamente. Sobre este valor, incide o percentual de 0,5% a 5%, a
título de honorários advocatícios, sem limitação de teto.
Já as custas processuais serão pagas pelo autor se o réu aceitar o preço oferecido; em caso contrário,
pelo vencido, ou em proporção, na forma da lei.
De acordo com o artigo 28, do Decreto-Lei 3.365/41, da sentença que julga o pedido de
desapropriação caberá recurso de apelação pelo particular (apenas no efeito devolutivo) e pelo ente
público (no duplo efeito. Além disso, o reexame necessário é exigido quando o valor fixado na
sentença é superior ao dobro do preço inicialmente ofertado pelo ente público.
A sentença no processo de desapropriação deve fixar o valor da justa indenização a ser paga pelo
expropriante, fixando também a incidência de juros e correção monetária. Os juros compensatórios
são devidos para compensar a perda da posse do imóvel pelo particular, a partir da imissão provisória
da posse pelo ente público, pois este é o momento em que o particular perde a possibilidade de
usufruir do bem. Quanto aos juros moratórios, estes são devidos em razão da mora do ente público
em pagar o valor da indenização constante na sentença judicial. Tal mora, em razão do regime de
precatório constante no artigo 100, da Constituição Federal, apenas dá-se com o não pagamento do
precatório no prazo constitucional.
Em relação à correção monetária, diz a Súmula 561 – STF que, em desapropriação, é devida a
correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à
atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.

4.3.2 – Desapropriação Indireta

De acordo com Alexandrino (2015, pg. 1082), "Desapropriação indireta é o fato administrativo por meio do
qual o Estado se apropria de bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e indenização
prévia."

Segundo decidiu o STJ, a ação de desapropriação indireta possui natureza real e pode ser proposta pelo
particular prejudicado enquanto não tiver transcorrido o prazo para que o Poder Público adquira a
propriedade do bem por meio da usucapião, aplicando-se por analogia o prazo da usucapião extraordinária.

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O artigo 1.238, do Código Civil atual estabelece que o prazo prescricional da usucapião é de 15 anos, podendo
ser reduzido para 10 anos se o possuidor tiver realizado obras ou serviços de caráter produtivo no local
(parágrafo único do artigo 1.238).
Enquanto a ação de desapropriação indireta possui natureza real e prazo prescricional decenal, nos termos
do parágrafo único do artigo 1.238, do Código Civil, a ação reparatória em virtude das perdas ocasionadas
por limitações administrativas, terá natureza pessoal e por isso prescrição quinquenal.

4.3.3 – Retrocessão e Tredestinação

Efetivada a desapropriação, o poder público deve destinar o bem desapropriado à finalidade pública que
justificou o ato expropriatório. Se não o fizer, ocorrerá o fenômeno da tredestinação. Esta poderá ser lícita
ou ilícita.
A tredestinação lícita ocorre quando o bem é desapropriado para um fim, mas lhe é dado fim diverso pelo
poder público, porém ainda permanecendo o interesse público. Já a tredestinação ilícita ocorre quando ao
bem desapropriado é dado destino desprovido de interesse público (transferência do bem a terceiro, por
exemplo).
O direito de retrocessão é, pois, aquele que assiste ao proprietário do bem exigi-lo de volta caso, após
efetivada a desapropriação, a ele seja dada destinação desprovida de interesse público. Assim, sempre será
cabível o direito de retrocessão em caso de tredestinação ilícita. Trata-se de instrumento previsto no artigo
519 do Código Civil.
Por fim, a doutrina majoritária cita-nos ainda o fenômeno da adestinação que seria a ausência de qualquer
finalidade dada ao bem após finalizada a desapropriação. Celso Antônio Bandeira de Melo defende que em
hipóteses de adestinação não caberia o direito de retrocessão, haja vista que o Poder Público não é obrigado
a dentro de determinado prazo dar um fim ao imóvel.

4.3.4 – Desapropriação para fins de reforma agrária

A desapropriação para fins de reforma agrária possui previsão constitucional nos arts. 184 a 186.

O imóvel que poderá sofrer a desapropriação para fins de reforma agrária será apenas aquele imóvel rural
que não atende à sua função social, sendo certo que o objetivo da reforma agrária é exatamente dar função
social a este bem.

De acordo com o artigo 2º, da LC 76/93, a competência para propor a Desapropriação para fins de reforma
agrária é privativa/exclusiva da União Federal, sendo proposta pelo órgão executor (INCRA) perante a Justiça
Federal.

Assim, quanto à competência, tem-se:

a) Desapropriação por interesse social – Não é exclusivo da União (também os Estados, DF e Municípios
podem fazê-lo);
b) Desapropriação de Imóvel Rural – Não é exclusivo da União (também os Estados, DF e Municípios
podem fazê-lo);
c) Desapropriação por interesse social de imóvel rural – Não é exclusivo da União (também os Estados,
DF e Municípios podem fazê-lo);

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d) Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária – Regra Geral – Apenas a União
(Exclusivo/Privativo);
A contestação na ação de desapropriação para fins de reforma agrária é mais ampla que no Decreto-Lei
3.365/41, eis que poderá o réu alegar qualquer matéria de defesa, exceto a relativa à existência de interesse
social. Para discutir o interesse social, seria possível o manejo de ação própria (Mandado de Segurança, Ação
Cautelar, enfim).
Mesmo contestando, é dado ao expropriado o levantamento de até 80% (oitenta por cento) do valor
depositado, apenas quanto ao dinheiro das benfeitorias.
A legislação nada dispõe acerca da citação da mulher e do marido, levando-nos à conclusão de que ambas
são necessárias, nos termos do Código de Processo Civil. Além disso, o artigo 18, da LC 76/93 dispõe
expressamente sobre a necessidade de intimação do Ministério Público.
De acordo com o artigo 19, da LC 76/93, os honorários advocatícios serão fixados em até 20% (vinte por
cento) da diferença existente entre a oferta e o preço final.
Por fim, efetuada a desapropriação, o INCRA terá 03 anos para efetivar a reforma agrária, sob pena de
tredestinação que gera o direito a retrocessão.

4.3.5 – Desapropriação para fins urbanísticos

A desapropriação para fins urbanísticos é prevista no artigo 182, §3º, inciso III da Constituição Federal e no
artigo 8º da Lei nº 10.257 / 2001 (Estatuto da Cidade).
Segundo Guilherme Barros (2015, pg. 464), os requisitos dessa desapropriação são: a localização do imóvel
em área urbanas e sua caracterização como não edificado, subutilizado ou não utilizado. A legitimidade ativa
para a realização da desapropriação é exclusiva do Município.
O artigo 182, da Constituição Federal prevê duas hipóteses de desapropriação. A primeira é uma hipótese
de desapropriação ordinária (por utilidade ou necessidade pública ou por interesse social) prevista no
parágrafo 3º. Assim, mesmo que a propriedade esteja cumprindo sua função social, poderá o Poder Público
desapropriá-la em caso de necessidade ou utilidade pública, ou ainda, em caso de interesse social. Neste
caso, a indenização será prévia e em dinheiro.
Hipótese diferente é aquela prevista no parágrafo 4º, inciso III, do artigo 182, da CF. Neste caso, a
propriedade que não cumpre sua função social e que já passara sucessivamente pela edificação ou
parcelamento compulsórios e pelo IPTU progressivo no tempo, poderá ser desapropriada.
Trata-se, pois, de uma desapropriação extraordinária (uma verdadeira sanção ao particular) e cujo
pagamento será feito em títulos da dívida pública, conforme previsão constitucional.
Verificado que o imóvel se tratar de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, lei municipal
específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização
compulsórios, fixando as condições para o cumprimento desta obrigação.
Assim, o Poder Executivo Municipal notificará o proprietário para que parcele, edifique ou utilize o imóvel
em evidência. Tal notificação deverá ser, inclusive, averbada no competente cartório de registro de imóveis.
Terá, pois, o particular o prazo mínimo de um ano (a depender da previsão da lei municipal) para protocolar
o projeto da destinação que pretende dar ao bem. Tal prazo será contado a partir da notificação. Por outro
lado, aprovados os projetos, terá o particular o prazo de dois anos para iniciar as obras do empreendimento,
contados da data da aprovação dos projetos.

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O Estatuto das Cidades estabeleceu que a transmissão do imóvel – a título gratuito ou oneroso, por ato inter
vivos ou causa mortis – posterior à notificação transfere todas as obrigações previstas quanto ao
parcelamento, edificação e utilização do imóvel e sem qualquer interrupção dos prazos.
Acaso descumpridas as obrigações impostas na notificação anteriormente explicada, o Município poderá
aplicar a majoração das alíquotas do IPTU pelo prazo de cinco anos consecutivos.
Continuando a descumprir, passados os cinco anos de cobrança de IPTU progressivo, o Município poderá ou
manter a cobrança do IPTU em valores máximos até que o proprietário cumpra sua obrigação ou proceder
à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.
O valor não deverá computar expectativas de ganhos futuros, lucros cessantes ou compensatórios, mas o
valor real apurado naquele momento quanto ao imóvel. Além disso, o valor do imóvel deve refletir a base
de cálculo do IPTU no momento da notificação feita pelo Município para que o proprietário aproveitasse
o imóvel.
A doutrina afirma que o rito processual a ser observado é o do Decreto-lei 3.365/41, em especial os artigos
11 a 30, que na matéria teria caráter geral (CARVALHO FILHO, 2013, pg. 139), no que couber, devendo o
intérprete proceder à adequação entre os procedimentos fins a que se destina cada espécie de
desapropriação.
De acordo com o parágrafo 4º, do artigo 8º, do Estatuto das Cidades, o Município tem o prazo máximo de
cinco anos – contado a partir da incorporação do imóvel ao patrimônio público para proceder ao seu
adequado aproveitamento.

5 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

5.1 – Introdução

A responsabilidade civil do Estado baseia-se na teoria do Risco Administrativo consagrada no artigo 37, § 6º,
da Constituição Federal de 1988. De acordo com tal dispositivo, tanto as pessoas jurídicas de direito público
quanto as de direito privado prestadoras de serviço público responderão de forma objetiva pelos danos
causados a terceiros por atos de seus agentes.

Além disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido de que as pessoas jurídicas
de direito privado, prestadoras de serviço público, respondem objetivamente pelos prejuízos que causarem
a terceiros usuários e não usuários do serviço.

Para ensejar a responsabilização do Estado, o particular precisa demonstrar em juízo apenas a conduta, o
dano e o nexo causal existente entre ambas, sendo desnecessária a prova do dolo ou culpa do agente estatal.
Por outro lado, em sua defesa, é possível que a Administração Pública demonstre a existência de hipóteses
de excludentes ou de redução de sua responsabilização, como o caso fortuito, a força maior ou a culpa
exclusiva de terceiros.

A teoria do risco administrativo difere, portanto, da teoria do risco integral, onde o Estado figura como um
segurador universal e, independente de caso fortuito ou força maior, o Ente Público responde integralmente
pelo dano causado ao particular.

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A Administração Pública pode ser responsabilizada por indenizar o particular mesmo que tenha praticado
um ato lícito, desde que este ato cause danos anormais e específicos, que excedam o limite do razoável /
tolerável.

5.2 – Atos Comissivos X Atos Omissivos

A regra é a responsabilidade objetiva do Estado aplicável aos atos comissivos, não devendo ser tal
modalidade invocada em relação a atos omissivos. Já a responsabilidade civil do Estado, no caso de atos
omissivos, somente se configurará quando estiverem presentes elementos que caracterizem o
descumprimento de dever legal atribuído ao poder público (culpa administrativa).

Porém, em relação à omissão específica, o Estado tem o dever legal de evitar um dano ao cidadão e assume
o risco de cuidar da saúde e integridade do particular que – em geral - está sob sua guarda ou custódia. É o
caso, por exemplo, da responsabilidade nas relações que envolvem a morte ou suicídio de presidiários.

Assim, em razão desta especial relação de supremacia entre o Estado e o indivíduo, é dever do Estado
garantir a incolumidade física dos indivíduos custodiados, devendo o Estado responder objetivamente pela
morte de detento, ocorrida no interior do estabelecimento prisional ou de hospital psiquiátrico. Neste
sentido, pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A ideia é a mesma quanto a crianças que
estão sob o dever de guarda do Estado em escolas públicas.

5.3 – Possibilidade da Vítima entrar com ação diretamente contra o


Agente Estatal

Segundo pacificou o Supremo Tribunal Federal não é possível o ajuizamento de ação pela vítima diretamente
contra o agente causador do dano, pois a responsabilidade civil do servidor público frente ao Estado é
subjetiva.

O ofendido somente poderá propor a demanda em face do Estado. Se este for condenado, aí sim poderá
acionar, via ação regressiva, o servidor que causou o dano, acaso logre demonstrar que este agiu com dolo
ou culpa. Adotou-se a teoria da dupla garantia.

5.4 – Prescrição e Fazenda Pública

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sujeito à sistemática dos recursos repetitivos, fixou a Corte
Superior o entendimento segundo o qual o Decreto 20.910/32 encerra normal especial que deverá
prevalecer sobre a norma de caráter geral (Código Civil) e; o artigo 10 do Decreto 20.910/32 apenas refere-
se aos prazos anteriores à sua edição, não contemplando os prazos posteriores. Assim, o prazo prescricional
a ser aplicado mesmo nas demandas indenizatórias propostas em face da Administração Pública deve ser
quinquenal.

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6 – SERVIÇOS PÚBLICOS

6.1 – Introdução

Não há uma uniformidade na doutrina quanto ao conceito de serviços públicos e exatamente por isto a
cobrança em provas está mais relacionada à classificação e aos princípios.

Contudo, para Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, pg. 695), é “toda atividade de oferecimento de
utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por
quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de
supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido
como próprios no sistema normativo”.

6.2 – Princípios dos serviços públicos

Os princípios que regem os serviços públicos encontram amparo legal no artigo 6º, da Lei 8.987/95:

a) Princípio da Continuidade do Serviço Público: necessidade que os serviços públicos sejam


contínuos e ininterruptos. Para Di Pietro (2018), este princípio traz consequências para os contratos
administrativos, como a imposição de prazos rigorosos ao contratante e aplicação da Teoria da
Imprevisão, e para a função pública, como a proibição do direito de greve para a totalidade dos
serviços essenciais. Porém, os serviços públicos poderão sim ser interrompidos, segundo o artigo 6º,
parágrafo 3º, da Lei 8.987/95: Em situação de emergência; Após prévio aviso, motivada por razões
de ordem técnica ou de segurança das instalações (manutenção do sistema); e Após prévio aviso, por
inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

b) Princípio da Generalidade: os serviços públicos devem ser prestados da maneira mais ampla
e também não poderão beneficiar determinados usuários em detrimento de outros.

c) Princípio da Modicidade: os serviços prestados pelo Poder Público ou Particulares deverão


ser remunerados com preços módicos, devendo o prestador do serviço avaliar o poder aquisitivo do
usuário, para que este não seja - no caso de dificuldades financeiras - afastado do universo de
beneficiários.

d) Princípio da Atualidade: o prestador deve garantir a modernidade das técnicas, do


equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
Percebam que a atualidade tem a ver com a máxima eficiência na prestação dos serviços aos usuários.

e) Princípio da Cortesia: exigindo-se do prestador do serviço uma atuação cortês e educada,


trazendo o melhor atendimento possível e a melhor experiência para o usuário.

23
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6.3 – Classificação dos serviços públicos

6.3.1 – Serviços públicos Delegáveis e Indelegáveis

Indelegáveis, são os serviços que o Estado presta direta e exclusivamente, ou seja, por seus órgãos e agentes
públicos. Estes não podem - sob nenhum pretexto - ser delegados aos particulares, a exemplo dos serviços
públicos que envolvem a defesa nacional. Já os serviços públicos delegáveis são aqueles tanto o Estado
como os particulares (concessionários ou permissionários) prestam para atender a um interesse geral, como
o transporte coletivo e a energia elétrica.

6.3.2 – Serviços públicos Próprios e Impróprios

Os serviços públicos denominados pela doutrina como próprios são aqueles que se destinam ao
atendimento de uma necessidade geral ou coletiva e o Estado os assume como próprios deste, executando-
os de maneira direta ou indireta. Já os serviços impróprios são aqueles que mesmo atendendo a um
interesse geral são feitos por particulares. Nesta hipótese, o Estado apenas fica encarregado de autorizar,
fiscalizar e regulamentar tais atividades.

6.3.3 – Serviços públicos Coletivos (Uti Universi) e Singulares (Uti singuli)

Os serviços públicos coletivos ou uti universi são aqueles prestados à coletividade, mas de maneira a atingir
grupos indeterminados de pessoas, enquanto os serviços públicos singulares ou uti singuli, são destinados a
usuários individuais, determinados, sendo possível a mensuração da utilização de cada indivíduo, a exemplo
dos usuários de energia elétrica, podendo ser remunerados mediante taxa ou tarifa, eis que permitem uma
contraprestação individualizada ao usuário.

6.3.4 – Serviços Públicos Propriamente ditos e de Utilidade Pública

Os serviços públicos propriamente ditos são aqueles que o próprio Estado executa e que são considerados
indispensáveis à sociedade. Tratam-se de serviços normalmente gratuitos, a exemplo do saneamento básico,
higiene ou segurança. Já os serviços de utilidade pública são aqueles que beneficiam diretamente a
coletividade e são proporcionados para satisfazer de maneira direta os indivíduos, a exemplo da energia
elétrica residencial e o atendimento em postos de saúde.

6.3.5 – Serviços públicos Sociais e econômicos

Serviços públicos sociais são aqueles que o Estado executa para atender aos anseios sociais básicos e podem
representar tanto uma atividade que propicia uma comodidade relevante como serviços assistenciais e
protetivos. Exemplo destes serviços são a assistência médica e educacional. Já os serviços públicos
econômicos por outro lado são aqueles que mesmo sendo classificados como serviços públicos, o prestador
aufere lucro oriundo da própria execução.

6.3.6 – Serviços públicos Exclusivos e não Exclusivos

Os serviços públicos exclusivos são aqueles que a Constituição Federal de prestação exclusiva pela
Administração Pública, a exemplo dos artigos artigo 21 e artigo 25, §2º da Constituição Federal de 1988. Já
os
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serviços públicos não exclusivos são todos aqueles que o Estado pode executar ou delegar para algum
particular, a exemplo dos serviços relacionados à educação e saúde. Estes serviços serão impróprios quando
prestados pelo particular e próprios quando prestados pelo próprio estado.

6.4 – Delegação dos Serviços Públicos

A titularidade dos serviços públicos pertence ao Estado, mas a Administração Pública poderá delegar a
execução de tais serviços aos particulares. Em resumo, poderá a Administração Pública executar os serviços
públicos direta ou indiretamente.

A execução direta ocorre quando o próprio Estado executa o serviço através de órgãos integrantes da sua
própria estrutura administrativa: à Administração Pública Direta cabe a titularidade e a prestação do serviço
ao mesmo tempo. Já na execução indireta significa, os serviços públicos não serão prestados pelos órgãos
públicos internos da Administração Pública, mas por entidades diversas das pessoas políticas (União,
Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios). Ela ocorre através do fenômeno da “descentralização”.

A delegação de serviços públicos está prevista no artigo 175 da Constituição Federal, que só veio a ser
regulamentado em 1995 com a entrada em vigor da Lei nº 8.987/95 que passou a dispor no seu corpo sobre
o regime de concessão comum e a permissão dos serviços públicos. Em 2004, entrou em vigor a Lei nº.
11.079/2004 que elencou a concessão especial de serviços públicos, conhecida como “Parceria público-
privada”, diferenciando-se da concessão comum. Este tópico será tratado mais adiante.

6.4.1 – Concessão de serviço público (comum ou simples)

Estabelecida pelo artigo 2º, inciso, II da Lei 8.987/95 como a "delegação de sua prestação, feita pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;"

6.4.2 – Concessão comum precedida de execução de obra pública

Prevista no artigo 2º, III como a "construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja
remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;"

Esta modalidade de concessão se trata um contrato administrativo no qual o Poder público ajustará com
determinada pessoa jurídica ou um consórcio de empresas a execução de obra pública por conta e risco do
particular e, após tal obra concluída, o concessionário irá executar os serviços públicos originados daquela
obra por um prazo determinado.

6.4.3 – Concessão de Serviços Públicos X Permissão de Serviços Públicos

Já a permissão de serviços é tratada pela Lei 8.987/95 no seu artigo 40. A professora Maria Sylvia Zanella Di
Pietro (2018) elenca as características:

25
86
1. é contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo poder concedente (em
conformidade com o art. 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição, e do art. 40 da Lei
n o 8.987/95), embora tradicionalmente seja tratada pela doutrina como ato unilateral,
discricionário e precário, gratuito ou oneroso, intuitu personae.
2. depende sempre de licitação, conforme artigo 175 da Constituição
3. seu objeto é a execução de serviço público, continuando a titularidade do serviço com
o Poder Público;
4. o serviço é executado em nome do permissionário, por sua conta e risco;
5. o permissionário sujeita-se às condições estabelecidas pela Administração e a sua
fiscalização;
6. como ato precário, pode ser alterado ou revogado a qualquer momento pela
Administração por motivo de interesse público;
7. não obstante seja de sua natureza a outorga sem prazo, tem a doutrina admitido a
possibilidade de fixação de prazo, hipótese em que a revogação antes do termo
estabelecido dará ao permissionário direito à indenização; é a modalidade que Hely Lopes
Meirelles (2003:382) denomina de permissão condicionada e Cretella Júnior (1972:112-
113) de permissão qualificada.

6.4.4 – Obrigatoriedade de licitação

Tanto a concessão de serviços públicos como a permissão exigem para sua execução prévia licitação. Porém,
a concessão de serviços públicos exige a licitação na modalidade concorrência.

A lei 8.987/95 estabelece alguns requisitos para o edital da licitação para contratação de uma concessão de
serviços públicos. Tal licitação, na modalidade concorrência, será regida pelos ditames da Lei 8.666/93, com
algumas especificidades previstas no artigo 18 da Lei das concessões. Destacamos que o artigo 18-A da Lei
8.987/95 permite a inversão das fases de habilitação e julgamento do procedimento licitatório.

6.5 – Direitos e deveres do Usuários do Serviço Público

Os usuários dos serviços públicos possuem alguns direitos previstos na Lei 8.987/95, como receber um
serviço adequado, receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de
interesses individuais ou coletivos e também obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários
prestadores de serviços (artigo 7º).

Além disso, o usuário do serviço público terá o direito de se utilizar da proteção do Código de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90) contra eventuais transgressões das concessionárias. Da mesma forma, a Lei
8.987/95 estabelece deveres para os usuários como (artigo 7º):

a) levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham


conhecimento, referentes ao serviço prestado;

b) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do


serviço;

26
86
c) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados
os serviços.

O artigo 7º-A da Lei 8.987/95 estabelece que as concessionárias de serviços públicos, são obrigadas a
oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para
escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

6.6 – Dos encargos Poder Concedente (Estado) e do Concessionário


(empresa particular)

A Lei 8.987/95 também traz alguns direitos e obrigações para o Poder Concedente. É dizer: a administração
pública, na sua relação com o particular concessionário (com a empresa concessionária) de serviços públicos
goza tanto de direitos como possui obrigações. Tratam-se das disposições dos artigos 29 e 30, os quais a
leitura é sugerida ao aluno.

O concessionário de serviços públicos também assume diversos encargos ao contratar com a Administração
Pública, especialmente aqueles previstos no artigo 31 da Lei 8.987/95. Basicamente, o concessionário
precisará prestar um serviço adequado, manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à
concessão e prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários.

De acordo com o artigo 31 da Lei 8.987/95, incumbe à concessionária, promover as desapropriações e


constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato. O
concessionário apenas executará os atos materiais da desapropriação (tentar o acordo administrativo ou
ajuizar a ação judicial), e quem continua declarando o bem de necessidade ou utilidade pública será o Poder
Concedente, conforme artigo 29 da Lei 8.987/95.

6.7 – Extinção da Concessão

É possível a extinção da concessão de 6 formas, todas previstas no artigo 35, da Lei 8.987/95:

Falência ou
Termo Final do
Rescisão Anulação Caducidade Encampação Extinção da
Prazo
Concessionária

a) Termo final do prazo: Imagine um contrato que possui o prazo de 60 meses, por exemplo. Quando
chegarmos no 60º mês, o contrato chegará ao seu termo e, portanto, será extinto. Neste caso, não
será necessário nenhum ato formal ou notificação para a extinção do contrato. E, eventualmente, os
bens e investimentos feitos pela concessionária que serão revestidos (devolvidos) ao poder público
serão indenizados, se ainda não amortizados.
b) Falência ou extinção da concessionária: se estivermos falando de empresário individual, o
cumprimento do objeto do contrato resta impossível. Naturalmente, o contrato será extinto e o
Poder Concedente, retomando o serviço público, poderá realizar nova licitação para uma nova
concessão com outro concessionário.
c) Anulação: deverá ocorrer se existir algum vício de legalidade no contrato. A decretação da nulidade
poderá ocorrer por decisão administrativa ou judicial.

27
86
d) Rescisão: extinção do contrato por culpa do Poder Concedente. Mesmo a Administração Pública
descumprindo o contrato, o concessionário poderá encerrar a concessão, mas não pode abandonar
os serviços públicos. Estes devem continuar sendo prestados de forma contínua:
e) Caducidade: extinção do contrato por culpa do concessionário (o empresário particular). A lei
8.987/95 expressamente elenca as hipóteses (discorre sobre o que seria ou não uma culpa do
concessionário) no parágrafo 1º, do artigo 38. A declaração da caducidade da concessão deverá ser
precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo,
assegurado o direito de ampla defesa. Uma vez declarada a caducidade, não resultará para o poder
concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou
compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária (§ 6º).
Os artigos 32 e seguintes da Lei 8.987/95 regulam a possibilidade de o Estado intervir na concessão,
com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das
normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Uma vez declarada a intervenção, o Poder
Concedente iniciará o processo administrativo para verificar a caducidade que deverá ser concluído
no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a
administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo
interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
f) Encampação: o poder concedente decide encerrar a concessão por motivos de interesse público,
utilizando-se da prerrogativa da supremacia do interesse público e encerra unilateralmente o
contrato administrativo, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da
indenização.

6.8 – Parcerias público-privadas (PPP)

Parcerias Públicos Privadas são contratos de concessão especial de serviços públicos onde o parceiro privado
é remunerado não exclusivamente pelo usuário. Nas PPPs, o concessionário será remunerado integralmente
pelo Poder Público (concessão administrativa) ou; parte pelo Poder Público e parte pelos usuários
(concessão patrocinada).

PARCERI AS PÚBLI CO- PRI VADAS DEFI NI ÇÃO

São contratos administrativos de


concessão especial com o objetivo de
MODALI DADES implantação ou gestão de serviço público.

PATROCI NADA ADMI NI STRATI VA

Concessão de serviços Contrato de prestação de serviço na qual a


Contraprestação pecuniária do Adm. Pública é direta ou indiretamente
públicos comum,
parceiro público ao parceiro usuária, mesmo envolvendo execução de
envolvendo a cobrança de
privado obra ou fornecimento ou instalação de
tarifa dos usuários
bens.

Conforme parágrafo 3º, do artigo 2º, da Lei 11.079/2004, não constitui parceria público-privada a concessão

28
86
comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro
privado.

É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);


II - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III - que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

7 – LICITAÇÕES

7.1 – Introdução

A licitação nada mais é que um procedimento administrativo com o objetivo de fazer a administração pública
contratar a melhor proposta, observando o princípio da isonomia, selecionando a proposta que melhor
atenda ao interesse púbico.

O artigo 22, inc. XXVII, da Constituição Federal estabelece a competência para legislar sobre normas gerais
de licitação e contratação, sendo esta, privativa da União. Já os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
possuem competência legislativa supletiva, desde que as normas editadas não sejam contrárias aos
preceitos da norma geral.

A Lei n. 8.666/93 regula o procedimento licitatório de forma geral, mas segundo afirmou o STF na ADI 927
MC/RS de 1993, esta lei possui natureza “híbrida”, visto que de um lado é nacional quando estabelece
normas gerais e do outro é lei federal, quando trata de normas específicas aplicáveis apenas à União.

Apesar de a Lei 8.666/93 ser uma lei geral sobre licitações, não significa dizer que a União tenha obrigação
de concentrar neste dispositivo toda a matéria relativa ao tema. Assim, a Lei 10.520/2002 regula a
modalidade de licitação denominada de “pregão” e a Lei 12.462/2011 versa sobre o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas – RDC.

Com o advento da Lei 13.303/2016, a lei de licitações não se aplica de forma integral às empresas estatais
(sociedades de economia mista e empresas públicas), passando este dispositivo (lei das estatais) a reger as
contratações públicas no âmbito destas entidades.

Por fim, a Lei 14.133, publicada em 1º de abril de 2021, estabelece normas gerais de licitação e contratação
para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.

De acordo com o art. 189 da Lei 14.133/21, nas situações que se referiam as leis 8.666/93, 10.520/2002, e
12.462/2011, agora, devem ser aplicadas as normas da nova lei. Vejamos:

29
86
Art. 189. Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência
expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e
aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.
Isso porque referidas leis foram revogadas pelo art. 193 da Lei 14.133/21. Todavia, a nova Lei de Licitações
revoga, na data da sua publicação, os dispositivos da Lei 8.666/1993 relativos aos crimes e às penas (dos
arts. 89 a 108), mas os demais dispositivos da Lei 8.666/1993, assim como a Lei 10.520/2002 (Pregão), e os
arts. 1.º a 47-A da Lei 12.462/2011 (RDC), permanecerão em vigor por ainda 2 (dois) anos depois da
publicação da Lei 14.133/21.
Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta
Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts.
1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da
publicação oficial desta Lei.
Ademais, dispõem os arts. 190, 191 e 192 da nova lei:
Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta
Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a
Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei
ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada
expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a
aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de
acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo
será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Art. 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e
fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei subsidiariamente.

Portanto, por 2 (dois) anos (de 01/04/21 a 01/04/23), a Administração Pública poderá escolher,
discricionariamente, entre a aplicação da nova Lei de Licitações ou das Leis 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11,
de maneira que todos esses diplomas devem continuar a ser estudados durante esse período.

7.2 – Princípios da Licitação

a) Princípio da Legalidade: a atividade administrativa deve se pautar pelas estritas delimitações da lei.
No que concerne à licitação, deve o administrador observar as regras que a lei impôs para o
procedimento licitatório, escolhendo o tipo e a modalidade segundo os padrões esculpidos na norma
legal e apenas realize dispense a licitação dentro do rol taxativo que a lei prevê.
b) Princípio da Igualdade: a administração, quando licitar, deverá abster-se de oferecer vantagem
diferenciada a um determinado licitante, em detrimento de outros, devendo dispender tratamento
isonômico e impessoal aos concorrentes do certame licitatório.
c) Princípio da Moralidade: exige-se do Administrador Público uma observância ética nas suas ações.
30
86
d) Princípio da Impessoalidade: exige que a Administração Pública atue de forma impessoal, sem
direcionamentos ou benefícios específicos a determinados concorrentes no procedimento licitatório.
e) Princípio da Publicidade: não poderá a administração abrir processo licitatório sem uma ampla
divulgação, haja vista a necessidade de competição entre o maior número de licitantes.
f) Princípio da Probidade Administrativa: refere-se à honestidade e à boa-fé do gestor público. Este
não poderá atuar na licitação de forma a tolher a confiança posta pelos participantes no
procedimento licitatório, além de não poder corromper aquilo que pretende: alcançar a proposta
mais vantajosa.
g) Princípio do Julgamento Objetivo: princípio específico da licitação, busca garantir ao participante do
procedimento licitatório, que o administrador julgará todas as fases de forma objetiva, para evitar
gostos pessoais ou quaisquer tipos de favorecimento.
h) Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: o edital é a lei da licitação, uma garantia tanto
para o administrador como para o participante do certame de que as regras estabelecidas devem ser
cumpridas por todos, sob pena de invalidade do procedimento.
i) Princípio da competitividade: para atender ao objetivo de buscar a proposta mais vantajosa, não
poderá o administrador adotar medidas ou estabelecer condições ou regras capazes de comprometer
o caráter competitivo do certame.
j) Princípio do formalismo procedimental: exige que sejam atendidos os rigores da lei, para garantir o
bom andamento do procedimento licitatório. Importante lembrar que não se trata de um princípio
absoluto, existindo uma moderação na sua interpretação.
k) Princípio da adjudicação compulsória: a administração deverá atribuir o objeto da licitação ao
vencedor do certame licitatório. Trata-se de garantia para evitar abusos caso a administração queira
tolher o direito de quem se sagrou vencedor.

7.3 – Objeto da Licitação

Segundo classificação dada por José dos Santos Carvalho Filho, o objeto da licitação se dividiria em dois,
quais sejam:

1. O objeto imediato: que seria a seleção da proposta que melhor atenda os objetivos e interesses da
administração; e

2. O objeto mediato: que seria a obtenção de alguma obra, serviço, realizar alguma compra, alienação,
locação ou prestação de serviço público, a serem produzidas por certo particular através de um contrato.

31
86
7.4 – Dispensa

A lei estabeleceu certas hipóteses nas quais o princípio da obrigatoriedade da licitação não se aplica, em
detrimento da forma e da demora do procedimento licitatório. O rol destas situações é taxativo, não
podendo a administração criar novos casos de dispensa fora os elencados na legislação.

Destacamos os itens mais cobrados. O aluno deve ler todos pelo Vade Mecum.

Art. 24. É dispensável a licitação:


I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma
mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na
alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,
desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior
vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente
para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não
puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as
condições preestabelecidas; → LICITAÇÃO DESERTA! (...)
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos
estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa
Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades
precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a
sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação
prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência
de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e
aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço,
devidamente corrigido; (...)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais,
qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gestão. → ESTA CAI!

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(...)

Licitação Deserta é que não há o comparecimento de interessados. Neste caso, se a licitação não puder ser
repetida sem prejuízo para a Administração, esta poderá contratar diretamente uma empresa por dispensa
de licitação, desde que nas mesmas condições estabelecidas no edital, nos termos do inciso V do art. 24 da
Lei nº 8.666/93:

Art.24. É dispensável a licitação: (...)


V-quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não
puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as
condições preestabelecidas;

Licitação dispensada é aquela onde a própria Lei determina que o Administrador não a realize. Inexiste
margem discricionária: o administrador não pode licitar. Os casos de licitação dispensada estão previstos no
artigo 17 da Lei nº 8.666/93 e não há qualquer margem de discricionariedade ao administrador.

Já na licitação dispensável, a Administração Pública poderá licitar ou dispensar o procedimento, agindo


segundo uma margem discricionária com um juízo de conveniência e oportunidade. Aqui temos as hipóteses
do artigo 24, da Lei 8.666/93.

7.5 – Inexigibilidade

A licitação se caracteriza por atender ao princípio da competitividade, e a obrigatoriedade, mas existem


certas hipóteses fáticas na qual não existe concorrência, ou seja, não pode existir licitação. Assim, o
legislador elencou no art. 25, da Lei 8.666/93, hipóteses onde o administrador não fará licitações, em razão
da inviabilidade de competição.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:


I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos
por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de
marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o
serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através
de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião
pública.
A inexigibilidade por serviços técnicos especializados é vedada para os serviços de publicidade e divulgação.

33
86
7.6 – Licitação dispensada art. 17 da Lei 8.666/93

A licitação dispensada é aquela onde a lei determina que o Administrador não a faça. Trata-se de previsão
do artigo 17, da Lei 8.666/93, que se remete o aluno (sugere-se a leitura integral do dispositivo em seu vade
mecum).

Destacam-se os incisos com maior relevância:

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de


interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às
seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração
direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades
paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência,
dispensada esta nos seguintes casos:
a) dação em pagamento;
b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração
pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;
c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24
desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de
governo;
f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente
utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse
social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;
g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de
dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública
em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;
h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou
permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250
m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de
regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da
administração pública;
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais
da União e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1o do art. 6o da
Lei no 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os
requisitos legais; e
II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos
seguintes casos:

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86
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de
sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra
forma de alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração
Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração
Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração
Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.
§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões
que justificaram a sua (...)

Sempre que falamos em alienação de bens que integram o patrimônio da administração pública, em regra,
será necessário realizar uma licitação na modalidade concorrência para os bens imóveis, salvo as hipóteses
do artigo 17, I e II e o artigo 19 da Lei de Licitações. No caso de bens móveis, poderá ser utilizada a
modalidade leilão.

7.7 – Modalidades de licitação

Cinco são as modalidades elencadas na Lei n. 8.666/93, especificamente no artigo 22, quais sejam:
Concorrência; Tomada de preço; Convite; Concurso; e Leilão. Além dessas modalidades, outra são três
previstas em leis esparsas: Pregão (Lei n. 10.520/2002); Consulta (Lei n. 9.472/1997); e RDC (Lei n.
12.462/2011).

A concorrência, tomada de preço e convite, são modalidades que são definidas pelo seu valor estimado de
contratação, tendo o mesmo objetivo, ou seja, contratar obras, serviços e fornecimento.

Obras e serviços de engenharia:

Convite: até $330.000,00 (trezentos e trinta mil reais);

Tomada de preços: até R$3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais);

Concorrência: Acima de R$3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais).

Demais objetos de contratação:

Convite: até R$176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais);

Tomada de preços: até R$1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais);

Concorrência: acima de R$1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais).

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86
Caso o contratante seja um consórcio público formado por até três entidades federativas, as faixas de
valores elencadas no art. 23, inc. I, “c” e inc. II, “c”, da Lei de licitações, serão alteradas em dobro, caso o
consórcio público estiver formado por mais de três entidades, deverão as faixas de valores serem alteradas
para o triplo. É o que estabelece o art. 23, §8º.

Lembre-se, quem pode realizar a licitação na modalidade mais fácil, pode realizar também na menos fácil.

A concorrência é aquela modalidade usada para garantir maior formalidade e rigor no procedimento
licitatório, por versar normalmente sobre contratos de grande vulto, permitindo-se a participação de
qualquer interessado. A concorrência será utilizada em razão dos valores e também para:

Concorrência

Compra de Direito Real de Alienação de


Concessões PPP
imóveis uso imóveis públicos

A comissão de licitação será formada por: 3 (três) membros, no mínimo; sendo 2 (dois) deles servidores
qualificados que pertençam aos quadros permanentes dos órgãos da administração responsável pela
licitação.

A tomada de preço é uma modalidade de licitação na qual se exige que o interessado esteja devidamente
cadastrado ou tenha a possibilidade de atender todas as condições exigidas para realizar tal cadastro até o
terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Esta modalidade é menos formal que a
concorrência.

A vantagem desta modalidade é que a documentação para habilitação do licitante será apresentada em
momento prévio, não havendo necessidade de ser apresentada após a publicação do edital (os licitantes
precisam estar previamente cadastrados ou se cadastrarem até o terceiro dia anterior da apresentação das
propostas).

A modalidade convite é aquela destinada a interessados que receberem um convite da administração


pública (no mínimo 3 três). Estes licitantes são escolhidos pela administração e receberão uma carta-convite,
para apresentar suas propostas no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis.

Contudo, a administração pública deverá afixar esta carta convite em local apropriado na repartição pública.
Assim, quaisquer interessados em participar do certame também poderão fazê-lo, desde que manifestem
vontade de participar com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das respectivas
propostas.

Já o concurso é a modalidade utilizada para contratação de trabalhos técnicos, científico ou artístico. O


intervalo mínimo entre a publicação do concurso e a data de apresentação das propostas é de 45 (quarenta
e cinco) dias.

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Por outro lado, o leilão será a modalidade destinada aos seguintes objetos: vender bens móveis inservíveis;
vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados; e por último alienar bens imóveis adquiridos em
procedimento judicial ou através de dação em pagamento, segundo o art. 19 da Lei de Licitações.

Ressalte-se que não é possível a criação ou combinação destas modalidades previstas na Lei 8.666/93,
conforme art. 22, §8º. Isto não impede que a própria União, no seio da sua competência para editar normas
gerais, crie novas modalidades de licitação, a exemplo do pregão, consulta e RDC.

No que tange ao pregão, estabelecido pela Lei 10.520/2002, destina-se à aquisição de bens e serviços
comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado (ex. caneta, água, café, papel....).

A consulta é procedimento simplificado utilizado no seio exclusivo das agências reguladoras.

O RDC – Regime Diferenciado de Contratações foi procedimento exclusivo criado no âmbito das
contratações das competições esportivas realizadas no Brasil (Olimpíadas, Copa do Mundo, etc).
Posteriormente, este regime fora ampliado para abarcar obras e serviços de engenharia do Sistema único
de Saúde (SUS) e o Programa de Aceleração de Crescimento (PAC), como também obras e serviços de
engenharia no que tange aos estabelecimentos penais e de atendimento socioeducativos.

Alguns pontos merecem destaque:

Existe a previsão de restrição à publicidade do orçamento estimado no art. 6º;

Temos a inversão das fases de habilitação e julgamento no art. 12;

Existem novos critérios de julgamento elencados no art. 18;

Pode ser elencada a possibilidade de uma remuneração variável vinculada ao desempenho


da empresa contratada no art. 10;

Pode ser previsto a contratação simultânea ou a possibilidade de mais de uma empresa


realizar o mesmo serviço conforme o art. 11;

Existe a nova previsão da contratação integrada que pode executar o projeto básico + a
execução de obra, sem incorrer em ilegalidade conforme art. 8º c/c art. 36, §1º.

O Sistema de Preços não é uma modalidade de licitação, mas sim um processamento que se dará conforme
o caso: concorrência ou pregão. É eficiente esse tipo de processamento nos casos em que há reiteradas
compras.

Ocorrendo uma primeira licitação, esta é registrada numa ata com o compromisso para que ocorra uma
futura contratação, ou seja, quando a administração necessitar de novos produtos, não precisará fazer uma
nova licitação, basta acionar o fornecedor registrado na ata, o que agiliza o processo de contratação.

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86
7.8 – Tipos de licitação

Os tipos de licitação encontram-se no art. 45, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93. A definição da melhor
contratação para a administração pública poderá ser feita através do critério de:

Menor preço: na seleção da proposta mais vantajosa, determina-se o vencedor com base
na proposta que além de se adequar às especificações do edital ou convite, oferte o menor
preço.

Melhor técnica ou técnica e preço: trata-se de tipo utilizado predominantemente para


serviços de cunho intelectual, conforme artigo 46, da Lei 8.666/93.

Maior lance ou oferta: este critério é unicamente utilizado exclusivamente no leilão e na


alienação de bens ou concessões de direito real de uso de bens públicos.

7.9 – Anulação e Revogação

A anulação está disposta na segunda parte do art. 49 da Lei de Licitações:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá


revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo
anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer
escrito e devidamente fundamentado.
§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação
de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no
parágrafo único do art. 59 desta Lei.

Além disso, o artigo 59 estabelece que a nulidade do contrato não exonera a Administração Pública do dever
de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data da declaração de nulidade, sob pena
de enriquecimento sem causa.

Em todo caso, assegura-se o contraditório e a ampla defesa ao contratado.

A revogação do procedimento licitatório também é elencada no artigo 49 da Lei, anteriormente citado, e


significa desfazer os efeitos de uma licitação já realizada por critérios administrativos ou por razões de
interesse público. Ela apenas opera efeitos ex nunc (daqui para frente).

7.10 – Procedimento da Licitação

A fase interna do procedimento licitatório é composta por atos de caráter inicial e preparatórios praticados
pelo órgão responsável pela licitação. Esta fase é delimitada pelo edital, ou seja, tudo aquilo que for feito
antes do edital será considerado fase interna.

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Aqui toma-se como base o procedimento elencado para a concorrência, elencando fases como a:

Elaboração do projeto básico (obras e serviços de engenharia);

Elaboração de orçamento detalhado;

Elaboração de uma previsão de recursos orçamentários e compatibilidade com o plano


plurianual ou PPA;

Abertura do processo administrativo para verificar a necessidade da contratação e a


designação da comissão;

A fase externa se inicia com a publicação do edital ou convite, conforme o caso, para que os eventuais
interessados possam aderir ao certame. O edital ou convite é a “lei da licitação”.

Local do exame do
projeto básico e
executivo
Prazo e condições para assinar o
contrato

Concurso - 45 Dias
Objeto Deverá
conter Edital ou Convite
Concorrência - 30 Dias
Sanções por inadimplemento
Tipos
Condições de pagamento Tomada de preço - 15 Dias
Prazos minímos
Exigência de seguro
Convite - 5 Dias
Instrumento convocatório
Critérios de julgamento
A impugnação poderá ser feita antes da abertura dos
envelopes, até o quinto dia útil por qualquer cidadão, ou
pelos licitantes até o segundo dia útil.
É conhecido como a "Lei da
Licitação"

Na sequência, teremos a fase da habilitação, na qual os interessados trazem a documentação necessária


para cumprir os requisitos do edital. Nesta fase, o julgamento será feito por comissão previamente
estabelecida.

A comissão será encarregada principalmente de dar seguimento ao procedimento licitatório, a exemplo da


inscrição dos licitantes, assim como também, realizar o registro cadastral dos mesmos. A fase de habilitação
e julgamento, também será feita por esta comissão.

Logo após a fase de habilitação, adentramos na fase do julgamento das propostas, a qual tem as seguintes
implicações:

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Uma vez selecionados os participantes habilitados, passa-se a classificar ou desclassificar
as propostas, ou seja, seleciona-se aqui realmente a proposta mais vantajosa para à
administração pública.

Nesta fase são utilizados os critérios e fatores de julgamento previstos no edital, devendo
ser feitos de maneira objetiva sem colocar gostos pessoais na seleção da proposta mais
benéfica por parte do administrador.

Em seguida, temos a homologação e adjudicação do certame licitatório, o que significa que, uma vez
definida a proposta mais vantajosa, remetem-se os autos do procedimento para a autoridade competente
proceder à respectiva homologação (atestar a validade do certame e confirmar o interesse da
administração na contratação daquela empresa que se consagrou vencedora).

Já a adjudicação, refere-se à situação na qual a administração, como ato final do certame licitatório, entrega
o objeto do contrato ao respectivo vencedor. Aqui o vencedor tem apenas uma expectativa de direito, em
razão da possibilidade de a administração revogar ou anular o procedimento mesmo após a adjudicação.

Ressalte-se que nem todas as modalidades de licitação atenderão aos requisitos acima elencados, algumas
não observarão algumas destas fases, a concorrência, por ter uma maior amplitude, abrange todas estas
etapas. É possível que algumas modalidades de licitação prevejam a inversão das fases de habilitação e
julgamento.

8 – PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS

8.1 – Introdução

Os poderes administrativos são verdadeiros instrumentos que a Administração possui para melhor atender
ao interesse público. São chamados por parte da doutrina como “prerrogativas instrumentais”.

As prerrogativas são as garantias ou privilégios que a Administração Pública possui em relação aos
administrados. Estas são concedidas aos agentes públicos que no desempenho de suas funções as utilizam
para atender ao interesse público.

Por Poder-dever de Agir, os poderes administrativos outorgados aos agentes públicos para a consecução dos
interesses da comunidade são verdadeiros deveres, ou seja, são irrenunciáveis e devem ser
obrigatoriamente exercidos.
Caso o administrador atue fora dos limites previamente estabelecidos no dispositivo legal, estará abusando
do seu poder. Existem duas formas de abuso de poder, a seguir elencadas e definidas:
• Excesso de poder: Nestes casos, o administrador viola os limites da sua competência administrativa,
atuando de maneira excessiva, invadindo atribuições elencadas à outros agentes públicos ou
exercendo atividade que a lei não lhe atribuiu.
• Desvio de poder: Mesmo estando dentro da sua competência, o administrador nestas hipóteses
desvia-se do interesse público e busca alcançar fim diverso. Tal abuso é inclusive elencado na Lei de
ação popular, como desvio de finalidade (art. 2º, parágrafo único, alínea “c”, da Lei 4.717/65).

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Se o administrador atuar de maneira abusiva, em qualquer modalidade, será submetido à revisão da sua
conduta, tanto judicialmente como administrativamente.

8.2 – Poderes administrativos

PODERES
ADMINISTRATIVOS

PODER PODER PODER PODER DE PODER PODER


VINCULADO DISCRICIONÁRIO HIERÁRQUICO POLÍCIA DISCIPLINAR REGULAMENTAR

a) Poder Vinculado: nestes atos, a lei em sentido estrito, ou seja, o direito posto, o texto normativo,
confere à administração requisitos intrínsecos para a sua realização e formalização. Não comportam
nenhum tipo de margem de atuação facultativa ou discricionária.
b) Poder Discricionário: a Administração pública também é titular do poder discricionário, que seria o
oposto do vinculado. A liberdade de escolha conferida pelo mandamento legal não poderá, em
hipótese nenhuma, se afastar dos fins colimados pelo legislador, sob pena de não se atingir o
interesse público.
c) Poder Hierárquico: a administração se escalona em diferentes níveis dentro dos seus órgãos,
atribuindo diversas funções nas mais variadas escalas de hierárquia. A hierarquia seria a relação de
subordinação que existe entre os agentes e órgãos do Poder Executivo.
d) Poder Regulamentar ou Normativo: diz respeito à faculdade que os Chefes do Poder Executivo
(Presidente da República, governadores e prefeitos) têm de regulamentar certa lei para poder
explicar sua correta execução.
e) Poder Disciplinar: poder que possui a administração pública de apurar infrações e aplicar penas aos
servidores públicos ou demais pessoas que se sujeitem à disciplina administrativa. O poder disciplinar
se exerce através do Processo Administrativo Disciplinar e não se confunde com o poder hierárquico,
uma vez que o poder disciplinar apenas controla o desempenho das funções executivas escalonadas
pelo poder hierárquico, como também responsabiliza àqueles que cometerem faltas sob o manto da
disciplina administrativa.
f) Poder de Polícia: "faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o
uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio
Estado." (MEIRELLES, 2016) O poder de polícia se encontra elencado no artigo 78 do CTN. São
características do poder de polícia: Discricionariedade: O legislador conferiu à administração pública,
no exercício do poder de polícia a liberdade de escolher a aplicação de determinada conduta perante
o caso concreto dentro dos limites da própria lei, se valendo da oportunidade e conveniência;
Autoexecutoriedade: É o privilégio que a administração tem para implementar seus atos
independentemente de autorização judicial; Coercibilidade: Os atos de polícia possuem
coercibilidade uma vez que impõem restrições que devem ser obrigatoriamente cumpridas pelo
particular. Não são todos os atos de polícia que possuem tal atributo, alguns como por exemplo os
atos de licença e autorização, conhecidos como de “consentimento”.
Para o Supremo Tribunal Federal:

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“É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de
direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social
majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria
do Estado e em regime não concorrencial” (STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz
Fux, julgado em 23/10/2020).

8.3 – Deveres da Administração

a) Dever de probidade: rege toda à administração, espera-se que esta atue de forma proba, honesta e
de maneira à atender os bons costumes e se reger pelos princípios da moralidade, tanto em face dos
administrados como da própria administração.
b) Dever de prestar contas: como a administração pública se encarrega de velar pelo interesse público
e gerir os bens da comunidade, faz-se necessário que esta preste contas aos administrados. Este
dever se espalha por todo o círculo da gestão administrativa, mas se acentua na utilização do dinheiro
público.
c) Dever de eficiência: exige-se dos administradores o dever de eficiência, valendo-se da perfeição, da
coordenação e da celeridade para melhor desempenhar seus objetivos.

9 – ATOS ADMINISTRATIVOS

9.1 – Atos da Administração

A doutrina entende que os atos da administração são mais abrangentes que os atos administrativos, sendo
estes, espécies daquele. Existem diversas espécies de atos, mas o candidato apenas precisa ter uma noção
básica de quais são estes:

Atos da Atos de direito privado (locação feita pela adm. pública, por exemplo)
administração
Atos Materiais (demolição de uma casa)
Atos opinativos (certidões ou pareceres)
Atos políticos (sujeitam-se ao regime constitucional)
Contratos efetuados pela administração
Atos normativos como deliberações, portarias e resoluções
Atos administrativos (propriamente ditos)

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9.2 – Conceito de Ato Administrativo

Existem algumas teorias que tentam definir critérios para dizer o que viria a ser um ato administrativo. A
professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que ato administrativo deve ser conceituado sob a ótima
de critérios (objetivo, subjetivo, misto e do ato jurídico) (PIETRO, 2018)

Segundo o critério subjetivo, seria ato administrativo aquele praticado por um órgão administrativo em si.
O critério objetivo estabelece que seria ato administrativo aquele praticado durante o exercício da função
administrativa. O critério misto junta os dois conceitos supramencionados e adiciona o regime jurídico, a
declaração de vontade e o poder público.

Segundo o critério do ato jurídico, o ato administrativo seria aquele praticado pela declaração do Estado ou
quem o represente, produzindo efeitos jurídicos imediatos, sempre observando a legislação vigente e sob o
regime jurídico de direito público, sujeitando-se ao controle do poder judiciário.

9.3 – Atributos

Inferem-se do conceito de ato administrativo, alguns atributos que a doutrina passa a elencar da seguinte
maneira:
a) Autoexecutoriedade: bastante cobrado em prova, seria dividida em dois conceitos, o primeiro
entende que a autoexecutoriedade seria a força que a administração pública teria para executar seus
atos de maneira direta, com o uso da força, a segunda, elenca a autoexecutoriedade como a
prerrogativa da administração de não precisar do judiciário para executar seus atos.
b) Imperatividade: Gozam os atos administrativos de imperatividade, ou seja, estes se impõem ao
particular independentemente da sua vontade ou concordância, este atributo não existe e não
poderia existir, nos atos negociais que regem o direito privado. Impõe a coercibilidade para que um
determinado ato seja cumprido ou executado. Enquanto o ato não for extirpado do nosso
ordenamento jurídico mediante revogação ou anulação, será imperativo.
c) Presunção de Legitimidade: é a presunção que os atos administrativos tem de serem verdadeiros e
legais até prova em contrário. Decorre do princípio da legalidade esculpido no artigo 37 da CF/1988.
Autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de
vícios ou defeitos que os levem à invalidade.
d) Presunção de veracidade: significa a concordância do ato com os fatos, e se estes guardam
correlação. Já a presunção de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e
afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos como verdadeiros
até prova em contrário.
e) Tipicidade: os atos administrativos devem estar estritamente elencados na lei.

9.4 – Requisitos

a) Competência: A lei definirá e atribuirá competência para a prática de um ato a um determinado


sujeito. A competência atribuída tem 3 (três) características: sempre decorrerá da lei; é inderrogável;
pode ser delegada (importante ler o artigo 13 da Lei 9.784/99) ou sofrer avocação.

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b) Objeto: também conhecido como conteúdo do ato, corresponde ao efeito jurídico que determinado
ato produz de imediato.
c) Forma: considera a forma como a exteriorização de um ato, se ele foi verbal ou escrito, por exemplo;
ou consideraria a forma como não apenas a exteriorização do ato, mas como as formalidades que a
Administração deve seguir para realizar um ato.
d) Finalidade: A administração sempre visa atender o interesse público, portanto, seus atos deverão ter
uma determinada finalidade, seria o resultado que aquele ato quer alcançar. A doutrina considera
este efeito jurídico como mediato, e o objeto anteriormente definido, seria considerado como o
efeito jurídico imediato.
e) Motivo: seria um pressuposto da realidade fática, ou seja, um fato que determina e serve como
fundamento de um determinado ato. Pela teoria dos motivos determinantes, se a administração
pública indica um motivo que fundamentou um ato administrativo, a validade de dito ato resta
vinculada àquele motivo.

9.5 – Atos discricionários e vinculados

O ato discricionário é aquele no qual o Administrador público tem dois ou mais soluções para um mesmo
caso, podendo escolher por oportunidade ou conveniência qual será a solução mais adequada, lembrando
que tal escolha sempre deverá estar amparada pela lei.

O ato vinculado, por outro lado, significa que a lei apenas deu uma solução possível no caso concreto e é
essa solução que a administração deverá aplicar.

9.6 – Classificação dos atos administrativos

a) Atos de império: São aqueles atos nos quais a administração os pratica com a prerrogativa de
autoridade, ou seja, com poder de império, colocando-se numa posição de verticalidade com o
administrado.
b) Atos de gestão: Estes atos são praticados em pé de igualdade com o administrado, ou seja, a
administração se coloca de maneira horizontal na relação jurídica estabelecida com o particular, um
exemplo claro é quando a administração realiza uma locação.
c) Atos administrativos propriamente ditos: São aqueles nos quais a administração precisa manifestar
sua vontade para poder produzir efeitos jurídicos, tendo a presença da imperatividade.
d) Atos negociais: Nestes atos não existe a imperatividade, são atos nos quais existe concordância de
ambas as partes que estão negociando, não podendo ser impostos à outra.
e) Atos simples: existe apenas a manifestação de um órgão apenas.
f) Atos complexos: dois ou mais órgãos, fundem sua vontade para formar apenas um ato.
g) Atos compostos: quando dois ou mais órgãos precisam um dos outros para gerar um ato, a vontade
de um órgão é sempre instrumental em relação a do outro, não se confundindo com os atos
complexos, naqueles existem vontades que geram apenas um ato, aqui a manifestação de um é
necessária para a gerar a manifestação do outro.
h) Atos normativos ou gerais: atingem todo mundo que está na mesma situação jurídica.

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i) Atos individuais: produzem efeitos inter partes, ou seja, no caso concreto.
j) Atos perfeitos: estão habilitados a produzir todos os seus efeitos, uma vez que completaram seu
processo de formação.
k) Atos imperfeitos: não consegue produzir todos os seus efeitos, uma vez que falta completar seu
processo de formação.
l) Atos pendentes: sujeitam-se a uma determinada condição ou a um determinado termo para produzir
seus efeitos.
m) Atos consumados: nestes atos, restaram exauridos todos seus efeitos.
n) Atos declaratórios: A administração apenas reconhece um determinado direito ao particular que já
existia.
o) Atos constitutivos: A administração pública, com a produção daquele ato, extingue, modifica ou cria
uma situação ou um direito do administrado.
p) Atos enunciativos: reconhece uma determinada situação fática ou de direito.

9.7 – Espécies de atos administrativos

Existem diversas classificações dos atos administrativos, mas utilizaremos para fins didáticos a classificação
do Prof. Hely Lopes Meirelles:

a) Atos Administrativos normativos: contêm no seu corpo um comando geral do Poder Executivo, com
o intuito de executar corretamente a Lei. Encontram-se nesta categoria:
Decretos regulamentares: Existem tanto decretos independentes que são aqueles que dispõem
sobre matéria que ainda não foi regulada pela Lei e os decretos regulamentares ou de execução que
visam explicar a lei e ajudar na execução destas, aclarando alguns pontos específicos ou a lei em geral
como também orientam sua aplicação.
Regimentos: São atos administrativos normativos de atuação interna, regendo o funcionamento de
alguns órgãos colegiados.
Resoluções: São atos expedidos pelas altas autoridades do poder executivo (menos o presidente da
república) disciplinando matéria de competência exclusiva e específica.
Deliberações: Estes atos são emanados pelos órgãos colegiados e só podem ser revogados por outras
deliberações do órgão.
b) Atos Administrativos ordinatórios: emanados em decorrência do poder hierárquico visando
disciplinar as relações internas da Administração Pública. São atos ordinatórios os seguintes:
Instruções, Circulares, Avisos, Portarias, Ordens de serviço, Provimentos, Ofícios, Despachos
administrativos, Despachos Normativos.
c) Atos Administrativos Negociais: encerram um conteúdo tipicamente negocial, de interesse
recíproco da Administração e do administrado, mas não adentram a esfera contratual. São atos
negociais: Licenças (ato administrativo vinculado no qual, a administração permite a utilização ou a
realização de certa atividade anteriormente proibida ao particular), Autorização (ato discricionário
em que a administração decide se autoriza ou não o uso de um determinado bem), Permissão
(permite o exercício de determinada atividade pelo particular interessado ou permite o uso de um

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bem público, é discricionário e precário, podendo ser a título gratuito ou oneroso), Admissão
(reconhece o direito de receber determinado serviço público, é vinculado).
d) Atos Administrativos Enunciativos: expressam uma opinião por parte do administrador ou certificam
um determinado fato. São atos enunciativos: Pareceres (expedidos com o intuito de expressar uma
opinião sobre determinado assunto de natureza técnica, jurídica ou fática), Certidões (retratam com
alta fidelidade a existência ou inexistência de atos ou fatos da administração), Atestados (visam
declarar a existência ou inexistência de fatos que não se encontram nos arquivos públicos da
administração), Apostilas (averbação de determinados fatos ou direitos que foram reconhecidos pela
norma jurídica).
• Atos Administrativos Punitivos: caso o particular atuar em desconformidade com o ordenamento
jurídico, sofrerá restrições de direitos ou interesses, através de atos administrativos punitivos. São
atos punitivos: Multas, Interdições, Apreensão ou destruição, Sanções disciplinares.

9.8 – Extinção

São espécies de extinção elencadas pela doutrina:

a) Normal: Caso for estipulado um prazo para a conclusão do ato administrativo ou pela produção de
todos os seus efeitos, estaremos diante de uma extinção natural.
b) Subjetiva: Caso o beneficiário do ato administrativo desaparecer (entenda-se falecer, por exemplo),
teremos o caso da extinção subjetiva.
c) Objetiva: Quando desaparecer o objeto que determinou a relação jurídica, o ato administrativo não
encontrará mais razão de ser, extinguindo-se.
d) Renúncia: Caso o particular quiser extinguir unilateralmente o ato administrativo, estaremos diante
de uma Renúncia.
e) Recusa: Antes de que o ato administrativo produza seus efeitos para o particular, caso este decida
por não se valer de tal ato, estaremos diante de uma recusa.
f) Caducidade: Ocorre a caducidade quando o objeto ou a situação elencada no ato administrativo não
é mais suportada pela legislação vigente, o ato administrativo se extinguirá pela caducidade. Vale
destacar que a caducidade atingirá apenas os atos discricionários e precários, visto que se forem
vinculados, existe o direito adquirido, devendo ser protegido inclusive com a superveniência de nova
lei.

9.9 – Anulação e revogação

A anulação significa a invalidação de um determinado ato administrativo que fora editado em descompasso
com a ordem jurídica. Na anulação existe a presunção de ilegalidade.

Quem poderá exercer o controle de determinados atos e declarar sua anulação por ilegalidade são todos os
poderes, uma vez que o executivo poderá controlar seus próprios atos conforme as súmula 473 do STF e
346 (bastante cobradas em prova!!).

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Já o poder judiciário deverá controlar a legalidade dos atos em geral, inclusive os atos meramente
administrativos. O legislativo controla os atos do poder executivo por expressa previsão constitucional no
artigo 49, V, com o auxílio do TC (tribunal de contas), conforme artigos 70 e 71 da CF/1988.

A anulação tem caráter vinculante, devendo a administração pública, sempre que se deparar com uma
ilegalidade, anular o ato administrativo em questão. Existem exceções, como o caso da convalidação de ato
que acarrete benefícios ao particular, conforme o artigo 54 e 55 da Lei 9.784/99.

Os efeitos da anulação operam-se de maneira retroativa (ex tunc), visando evitar a produção de efeitos
antijurídicos pelo ato.

A revogação, por outro lado, recai sobre razões de conveniência e oportunidade da administração pública
para extinguir determinado ato. Aqui não existe ilegalidade no ato administrativo, apenas existe a
reavaliação do mérito administrativo.

A revogação produz efeito ex nunc, ou seja, respeitam-se todos os atos validamente produzidos até o
momento da extinção.

Em regra, não existe o dever de indenizar uma vez que não foram produzidos quaisquer danos ao
administrado, existindo hipóteses nas quais deverá sim ocorrer a indenização, sob fundamento do princípio
da confiança legítima.

A convalidação não é uma forma de extinção de ato administrativo, ao contrário, é o salvamento deste ato,
uma vez que, apresentando vícios sanáveis poderá um ato ilegal ser mantido no nosso ordenamento jurídico.

A doutrina elenca vícios sanáveis e insanáveis, vejamos a explicação do prof. Rafael Carvalho Rezende
Oliveira:

Os vícios sanáveis, que admitem convalidação, são os relacionados à competência, à forma


(inclusive vícios formais no procedimento administrativo) e ao objeto, quando este último
for plúrimo (quando o ato possuir mais de um objeto).
Por outro lado, os vícios insanáveis, que não toleram a convalidação, dizem respeito ao
motivo, ao objeto (quando único), à finalidade e à falta de congruência entre o motivo e o
resultado do ato administrativo. (OLIVEIRA, 2018)

10 – TERCEIRO SETOR
Durante os anos 90, surgiu no Brasil o “Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado”, idealizado pelo
ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado, ou MAR, que instituiu a administração pública
gerencial.
Para aplicar estas reformas, foi necessário alterar o texto da Constituição Federal, através da emenda
constitucional n. 19/1998, conhecida como a “Emenda da Reforma Administrativa.”
Também criaram-se alguns institutos jurídicos, tais como as Organizações da sociedade civil de interesse
público (OSCIP), as organizações sociais (OS), as parcerias público-privadas, as agências reguladoras e
executivas e os contratos de gestão e termos de parceria. Tais entidades são consideradas como entidades

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86
do Terceiro Setor.
O terceiro setor é um dos três setores que existem no Brasil: o primeiro setor é a própria administração
direta e indireta; o segundo setor é o mercado e seus agentes econômicos; e o terceiro setor são as entidades
não estatais que prestam serviços públicos não exclusivos do estado.

10.1 – Organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIP

As OSCIP são entidades sem fins lucrativos que preenchem determinados requisitos legais para receber uma
qualificação atribuída pelo Administrador público e assim poder firmar termos de parceria com o poder
público.

O objetivo deste termo de parceria é a cooperação Estado-Organização, no desenvolvimento de serviços


sociais que não sejam exclusivos do Estado.

Tais entidades, gozam de incentivos do Estado e sujeitam-se à fiscalização por parte deste e são regidas pela
Lei 9.790/99 que também disciplina o Termo de Parceria e os seus demais requisitos.

Em síntese, são requisitos para se qualificar como OSCIP, que uma vez cumpridos, vincula o ato de
qualificação:

OSCIP Pessoa jurídica de direito privado; É

Sem fins lucrativos;

Constituídas e com funcionamento REGULAR há no mínimo 3 (três)


anos.
As normas estatutárias e os objetivos sociais devem atender aos
requisitos da Lei 9.790/99
importante saber quais são as entidades que não podem qualificar-se como OSCIP por expressa vedação
legal do artigo 2º da Lei 9.790/99.
Além disso, apenas poderão se qualificar como OSCIPs as organizações sociais que tenham como objeto um
dos seguintes:
Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da
universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente
será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos
sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação
das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação
das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
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86
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento
sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas
alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica
gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de
outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às
atividades mencionadas neste artigo.
XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação
de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de
transporte. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas
configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações
correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela
prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e
a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.
Cabe ao Tribunal de Contas da União, apurar eventuais irregularidades praticadas pela OSCIP, apenas no que
tange aos recursos de origem pública, conforme art. 4º, alínea “d” da Lei 9.790/99 c/c o artigo 70 da CF.

10.2 – Organizações Sociais

Da mesma maneira que as OSCIP, as OS não são uma espécie nova de pessoa jurídica, apenas são entidades,
sem fins lucrativos, que obtêm uma qualificação se preencherem os requisitos legais. Obtendo dita
qualificação, passam a estar aptas para firmar um contrato de gestão, com o poder público.
Uma vez firmada a parceria, as entidades qualificadas como OS passam a prestar serviços não exclusivos do
Estado, especificamente nas áreas da saúde, ensino, cultura, pesquisa científica, desenvolvimento
tecnológico e proteção/preservação do meio ambiente.
São regidas pela Lei 9.637/98, de âmbito federal. Segundo seu artigo 2º:
Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo
anterior habilitem-se à qualificação como organização social:
I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;
b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes
financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;

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c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção,
um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto,
asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas
nesta Lei;
d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes
do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e
idoneidade moral;
e) composição e atribuições da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios
financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;
g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;
h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer
hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou
membro da entidade;
i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe
foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades,
em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social
qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União,
dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por
estes alocados;
II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como
organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de
atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração
Federal e Reforma do Estado.

A principal diferença entre as OS e as OSCIP é que as entidades que desejem ser qualificadas como OS, mesmo
preenchendo todos os requisitos legais, estão sujeitas ao crivo da discricionariedade, sendo avaliada a
conveniência e oportunidade da sua qualificação.

Outro ponto importante é a modalidade de parceria utilizada entre as entidades qualificadas como OS e o
Estado. Tal modalidade é o contrato de gestão, que deverá ser firmado de comum acordo entre Administração
e OS e, após a devida aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, deverá ser submetido ao
Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada.

Vejamos um quadro comparativo entre OS e OSCIP:

OS – Lei 9.637/98 OSCIP – 9.790/99


Pessoa jurídica sem fins lucrativos. Pessoa jurídica sem fins lucrativos.
Modalidade: contrato de gestão. Modalidade: termo de parceria.

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Devem ser constituídas e em funcionamento
Atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que
científica, ao desenvolvimento tecnológico, à os respectivos objetivos sociais e normas
proteção e preservação do meio ambiente, à estatutárias atendam aos requisitos instituídos
cultura e à saúde, atendidos aos requisitos pela Lei.
previstos na Lei.

A concessão da qualificação de OS é O ato de concessão da qualificação é


discricionária, ou seja, a administração poderá vinculado, ou seja, uma vez preenchidos os
avaliar a oportunidade e conveniência da requisitos legais, a administração pública está
respectiva qualificação. obrigada a conceder a qualificação.
O controle é feito pelo órgão ou entidade O controle será feito pelo TCU nos moldes do
supervisora da área de atuação artigo 70 da CF, apenas nas verbas oriundas do
correspondente à atividade fomentada. poder público.

10.3 – Serviços sociais autônomos – SISTEMA S

Para conceituar o Sistema S, nos auxiliamos das irretocáveis palavras do Prof. Hely Lopes Meirelles:

“são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar
assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos,
sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais” (MEIRELLES,
2016).

Como exemplos temos, o SENAI, o SESC e o SENAC, entre outros. Estas entidades atuam em regime de
cooperação com a administração pública e são autorizados por lei. Não integram os quadros da administração
indireta, tendo como principal consequência, a não submissão ao regime das licitações.

Uma vez que recebem dinheiro oriundo dos cofres públicos, os serviços sociais autônomos sofrem o controle
do TCU. Outras características dos serviços sociais autônomos são a não admissão por concurso público, a
utilização da CLT e a não submissão ao teto remuneratório constitucional.

10.4 – Organizações da sociedade civil – OSC

As organizações da sociedade civil são reguladas pela lei 13.019/2014 e o próprio texto legislativo elenca a
definição destas, vejamos:

Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:


I - organização da sociedade civil: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou
associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais
resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de
qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o
exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo

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objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou
fundo de reserva; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999; as
integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as
alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda;
as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação
de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de
atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. (Incluído pela Lei nº
13.204, de 2015)
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse
público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; (Incluído
pela Lei nº 13.204, de 2015)

Apenas precisamos saber, para fins de prova, que existem três tipos de instrumentos para firmar parcerias
com ditas entidades, quais sejam:

Termo de colaboração Termo de Fomento Acordo de colaboração


- Envolvem a transferência de - Envolvem a transferência de - Não envolvem a
recursos financeiros. recursos financeiros. transferência de recursos
financeiros.
- A iniciativa do projeto é da - A iniciativa do projeto é da
Administração pública. organização da sociedade civil.

A escolha do parceiro público será feita através do “chamamento público” que é o procedimento destinado a
selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de
fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (art. 2º, inc. XII).

11 – CONTROLE JUDICIAL
O controle judicial da Administração Pública é feito basicamente através dos seguintes remédios: Mandado
de Segurança Individual e Coletivo; Ação Popular; Habeas Data; Mandado de Injunção; Ação Civil Pública de
Improbidade Administrativa; e Ação Civil Pública.

11.1 – Mandado de Segurança

11.1.1 – Considerações Iniciais

O Mandado de Segurança é uma ação judicial erigida à categoria de garantia constitucional, previsto nos
incisos LXIX e LXX, do artigo 5º, da Constituição Federal:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou

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abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;

O manejo do mandado de segurança deve ser, contudo, residual, eis que apenas será cabível quanto aos
direitos não amparados por habeas corpus ou habeas data. Neste sentido, o artigo 1º, da Lei 12.016/2009:

Segundo a melhor doutrina, atualmente, o direito líquido e certo é aquele que diz respeito à prova dos fatos
postos em juízo. Independente da discussão jurídica em relação ao tema, os fatos devem vir todos provados
juntamente com a petição inicial, sendo inviável a dilação probatória no seio do procedimento.

Acaso o documento essencial para manejo do Mandado de Segurança esteja em posse de autoridade pública
que recuse a fornecê-la, o juiz ordenará, de forma preliminar, a exibição do documento em original ou cópia
autêntica, no prazo de 10 (dez) dias.

A ausência de direito líquido e certo possui como consequência a extinção do processo sem resolução do
mérito.

Por outro lado, acaso o magistrado aprecie o mérito da demanda e julgue improcedente o pedido do
Impetrante, tal decisão faz coisa julgada material, impedindo a parte de propor nova demanda com idêntico
fundamento.

11.1.2 – Das hipóteses de não cabimento do Mandado de Segurança

A Lei 12.016/2009 trouxe algumas restrições para o manejo do Mandado de Segurança. Tais hipóteses de
não cabimento são, a princípio constitucionais, eis que não impedem a busca do Impetrante pelo direito
material por meio de outros tipos de demanda.

a) Ato de gestão comercial: não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial
praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de
concessionárias de serviço público. Súmula 333 – STJ : Cabe mandado de segurança contra ato
praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
b) Ato contra o qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo: acaso o particular possua à
sua disposição recurso administrativo dotado de efeito suspensivo, independente de caução, não faz
sentido a busca ao Judiciário pela via do Mandado de Segurança. Por outro lado. Ressalte-se que a
Súmula Vinculante 21, do STF veda a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso
administrativo. E, além disso, a Súmula 429 do STF possibilita a impetração do writ mesmo pendente
recurso administrativo com efeito suspensivo, presumindo-se a renúncia com ao recurso
administrativo com a discussão judicial:
c) Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo: enquanto o inciso II, do artigo 5º, da
Lei 12.016 veda a concessão de mandado de segurança apenas contra decisão judicial da qual caiba
recurso com efeito suspensivo, a Súmula 267 do STF estabelece que não caberá mandado de
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segurança contra qualquer ato judicial passível de recurso ou correição. Para conciliar estes dois
dispositivos, a melhor interpretação é a que confere a possibilidade de impetrar mandado de
segurança em face da decisão cujo recurso cabível, concretamente, é insuficiente para atender ao
pedido do recorrente.
d) Decisão judicial transitada em julgado: não se pode admitir a impetração de mandado de segurança
em face de decisão judicial transitada em julgado, sob pena de se caracterizar um sucedâneo da ação
rescisória.
e) Lei em tese: de acordo com a Súmula 266 do STF, não cabe mandado de segurança contra lei em
tese. Há, contudo, uma exceção: a lei de efeitos concretos.
Hipótese diversa é a possibilidade de impetração pelo parlamentar com o objetivo de sustar o trâmite
de projeto de lei ou de emenda à Constituição que se afigurem ilegais ou inconstitucionais. A ideia é
que se trata de direito subjetivo do parlamentar a participação em um processo legislativo hígido,
correto, desprovido de qualquer mácula. Assim, não se combate a lei em tese, mas o processo
legislativo em si.
f) Convalidação de compensação de créditos tributários: de acordo com a jurisprudência do STJ, não
se admite o mandado de segurança para se convalidar compensação tributária efetuada na seara
administrativa. Trata-se da hipótese em que o contribuinte, imaginando possuir um crédito perante
o fisco, apresenta requerimento para compensar referido crédito com eventual débito.
g) Em substituição à ação de cobrança: de acordo com a Súmula 269, do Supremo Tribunal Federal,
não cabe Mandado de Segurança como remédio substitutivo da ação de cobrança:

11.1.3 – Da legitimidade Ativa

Tanto a pessoa física como a pessoa jurídica poderão impetrar o Mandado de Segurança. Tais entes,
normalmente, precisam ter capacidade de ser parte, mercê da sua personalidade jurídica e capacidade para
adquirir direitos e obrigações (CUNHA, 2016, pg. 522).

Há entes que, em que pese não terem legitimidade para ajuizar o procedimento comum, poderão impetrar
mandado de segurança: é o caso de entes despersonalizados, como a Câmara de Vereadores, uma Secretaria
de Estado ou Município ou o Tribunal de Contas.

Súmula 525 – STJ - A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas
personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus
direitos institucionais.

11.1.4 – Da legitimidade passiva

Exige a Lei 12.016/2009 que tanto a autoridade coatora como a pessoa jurídica a que estiver vinculada sejam
notificadas da petição inicial (a primeira para prestar informações e a segunda para ingressar no feito, acaso
deseje).

Pacífico o entendimento na jurisprudência pátria que o polo passivo da demanda de Mandado de Segurança
é ocupado pela pessoa jurídica de direito público, até porque é esta quem sofre as consequências financeiras
e patrimoniais da eventual concessão da segurança.

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O conceito de autoridade pública engloba não apenas os agentes públicos, mas também dirigentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado no exercício de funções públicas (concurso público e
procedimentos licitatórios, em especial), bem como alguns agentes privados.

De acordo com a Súmula 510, do Supremo Tribunal Federal, praticado o ato por autoridade, no exercício de
competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

Em caso de indicação errônea da autoridade impetrada, tal fato por si só não deve induzir de imediato a
extinção do processo sem resolução do mérito. É que segundo entendimento do STJ, possível a aplicação da
Teoria da Encampação, visando evitar a extinção de inúmeros mandados de segurança, acaso presentes três
requisitos: necessidade de vínculo hierárquico entre a autoridade que ordenou a prática do ato e aquela que
prestou informações no Mandado de Segurança; a indicação errônea da autoridade coatora não pode
acarretar a mudança na competência para processar e julgar o feito, conforme estabelecido na Constituição
Federal; e a autoridade impetrada, ao apresentar suas informações, não pode se limitar a arguir sua
ilegitimidade passiva, sendo necessário que a autoridade impetrada apresente manifestação quanto ao
mérito do ato combatido.

Ademais, aplicam-se, pois, ao writ os procedimentos relativos ao litisconsórcio previstos no Código de


Processo civil. Assim, sendo caso de litisconsórcio necessário, a eficácia da sentença depende da citação de
todos os litisconsortes no processo.

11.1.5 – Do prazo para impetração

De acordo com o artigo 23, da Lei 12.016/2009, o prazo para impetração do mandado de segurança é de 120
dias, contados da ciência do ato ilegal ou abusivo pelo interessado. Tal prazo deve ser contado em dias
corridos e não em dias úteis.

Trata-se de prazo decadencial e, como tal, não se suspende nem interrompe. Nem mesmo o pedido de
reconsideração na esfera administrativa é capaz de interromper a fluência do prazo.

Fato é que impetrado Mandado de Segurança contra omissão da Autoridade Impetrada, não há que se falar
em fluência do prazo decadencial, podendo o writ ser intentado a qualquer momento, enquanto persistir a
omissão.

As relações de trato sucessivo ocorrem apenas quando não houver sido negado o próprio direito reclamado:
em geral, quando a Administração permanece omissa quanto ao direito pleiteado. Contudo, acaso haja o
pronunciamento expresso da Administração negando formalmente o direito da parte, teremos a negativa
do próprio fundo do direito, iniciando-se o prazo decadencial para impetração do writ.

11.1.6 – Da desistência do Mandado de Segurança

Em resumo, em relação ao princípio da estabilidade da lide, impõe-se fixar três momentos distintos,
dispostos em ordem cronológica:

• antes da citação: a lide ainda não é estável, podendo o autor alterar os seus elementos, sem a
concordância do réu;

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• depois da citação, mas antes do saneamento: a lide ainda não é estável, mas o autor, caso queira
alterar os seus elementos, deverá colher a anuência do réu;
• depois do saneamento: a lide se estabiliza, impossibilitando, de vez, a alteração dos seus elementos;

Ademais, nos termos do art. 485, §4o, do CPC, depois de oferecida a contestação, o autor não poderá desistir
da ação sem o consentimento do réu. Tal desistência, inclusive, apenas pode ser feita até a prolação da
sentença.

O Mandado de Segurança, contudo, não contem um litígio, na medida em que não há um confronto entre
direitos das partes que preenchem os polos opostos da demanda. Não dispõe a Autoridade
Impetrada do direito a uma sentença de mérito favorável, eis que sequer pode ser considerada réu no
sentido estrito do termo.

Exatamente por isso, o autor pode desistir do mandado de segurança de forma unilateral e incondicionada,
independente da concordância da autoridade impetrada. De acordo com o STF, a desistência da ação
mandamental é uma prerrogativa de quem a propõe e pode ocorrer a qualquer tempo, sem anuência da
parte contrária e independentemente de já ter havido decisão de mérito, ainda que favorável ao seu autor.

11.1.7 – Da atuação do Ministério Público

O Ministério Público atua no Mandado de Segurança como fiscal da lei. Exatamente por isso que o artigo 12,
da Lei 12.016/2009 determina que, após o prazo para manifestação da autoridade coatora, os autos devem
ser encaminhados para o órgão ministerial para parecer.

11.1.8 – Da competência

A competência para processar e julgar o mandado de segurança será fixada a partir da autoridade apontada
como coatora, sendo certo que influirá diretamente na competência a qualificação da autoridade como
federal ou local e a graduação hierárquica da autoridade.

Analisando a Constituição Federal, temos:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,


cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores;
o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do
Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)

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A competência tanto do STJ como do STF será do próprio tribunal para processar e julgar mandados de
segurança propostos contra seus atos. Assim, eventual writ a ser impetrado contra ato de Tribunal de Justiça
ou Tribunal Regional Federal, não deverá ser proposto perante o Superior Tribunal de Justiça, eis que a
competência será do próprio tribunal local ou regional.

11.1.9 – Do procedimento

A petição inicial do Mandado de Segurança deverá obedecer aos requisitos dos artigos 319 e 320 do CPC,
além de ser instruída com todos os documentos necessários a demonstrar a viabilidade do direito do
impetrante (prova pré constituída).

Deverá a petição ser apresentada em duas vias com todos os documentos que instruem a inicial
apresentados em cópia e, indicará, tanto a autoridade coatora como a pessoa jurídica que esta integra.

Acaso documento essencial para manejo do Mandado de Segurança esteja em posse de autoridade pública
que recuse a fornecê-la, o juiz ordenará, de forma preliminar, a exibição do documento em original ou cópia
autêntica, no prazo de 10 (dez) dias.

Se a autoridade que detiver o documento for a própria coatora, a ordem de exibição do documento será
dada na própria notificação.

Ademais, a inicial será indeferida quando não for o caso de mandado de segurança ou quando lhe faltar
algum dos requisitos legais ou passado o prazo decadencial para impetração. Desta decisão, caberá
apelação, ou, acaso o mandado de segurança seja de competência originária de tribunal, da decisão do
relator, caberá agravo interno.

Despachada a inicial, então, o juiz determinará que se notifique a autoridade impetrada para que apresente
informações no prazo de 10 (dez) dias e que se dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa
jurídica interessada.

Possível, ainda, que o magistrado venha a proferir medida liminar para se suspender o ato coator, sendo
facultada a exigência de caução prestada pelo impetrante.

11.1.10 – Do cabimento de medida liminar

Conforme disposto no artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, a medida liminar poderá ser concedida quando
houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida.

Deferida ou indeferida a medida liminar, poderá a parte interessada interpor recurso de Agravo de
Instrumento.

Adiante, o art. 7º, §2º da Lei 12.016/2009 afirma que não será concedida medida liminar que tenha por
objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a
reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens
ou pagamento de qualquer natureza. Porém, essa norma foi declarada inconstitucional pelo STF, no
julgamento da ADI 4296/DF, de modo que resta plenamente cabível a concessão de liminar nesses casos.

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Fato é que deferida a liminar, seus efeitos persistirão até a prolação da sentença, salvo se revogada ou
cassada.

De acordo com a Súmula 405 do STF, deferida uma liminar em mandado de segurança, acaso algum tempo
depois, em sentença, o juiz venha a denegar a segurança, a liminar anteriormente concedida deve ser
tornada sem efeito, inclusive retroagindo os efeitos da decisão contrária.

11.1.11 – Da sentença e coisa julgada

A sentença em mandado de segurança tem caráter mandamental, ou seja, conterá uma ordem para que a
pessoa jurídica de direito público adote determinada postura. Tal sentença já antes do atual CPC exigia a
intimação pessoal do representante da pessoa jurídica de direito público.

Tanto a sentença favorável quanto a contrária aos interesses do Impetrante estarão sujeitas ao Recurso de
Apelação. Contudo, acaso concedida a segurança, a sentença estará sujeita também ao reexame necessário.

Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer, sendo certo que, para Leonardo Cunha, a lei concede
à autoridade coatora a possibilidade de modificar o conteúdo decisório a fim de se preservar de eventual
responsabilidade pela prática do ato declarado abusivo ou ilegal. Assim, é indispensável que no caso
concreto seja demonstrado o interesse recursal da autoridade, que é diverso do interesse recursal público.

Em resumo, concedida a segurança em matérias que é possível a concessão de liminar, eventual Recurso de
Apelação e Reexame Necessário terão apenas efeito devolutivo, cabendo execução provisória. Concedida a
segurança em matérias que não é possível a concessão de liminar, eventual Recurso de Apelação e Reexame
Necessário terão tanto efeito devolutivo como suspensivo, não cabendo execução provisória.

Denegada a segurança sem resolução do mérito, poderá o Impetrante: renovar o pedido de mandado de
segurança, desde que formulado dentro do prazo decadencial (120 dias); ou propor a ação ordinária própria
para a busca de seus direitos e respectivos efeitos patrimoniais.

Por fim, de acordo com entendimento jurisprudencial pacífico, não cabe a condenação em honorários
advocatícios em processos de mandado de segurança.

11.1.12 – Do Mandado de Segurança Originário de Tribunal

Há determinadas situações que o Mandado de Segurança será processado e julgado originariamente perante
algum tribunal. Nestas hipóteses, a demanda será distribuída para um Relator que poderá deferir ou
indeferir a eventual medida liminar pleiteada.

Contra esta decisão caberá a interposição de Agravo Interno, de acordo com o parágrafo único do artigo 16,
da Lei 12.016/2009.

Acaso concedida a segurança em processo de competência originária de Tribunal de Justiça, por exemplo,
poderá o ente público ou a autoridade impetrada interpor Recurso Especial ou Recurso Extraordinário.

Contudo, conforme de conhecimento dos senhores, tais recurso possuem certa dificuldade para serem
conhecidos nos Tribunais Superiores, a exemplo da impossibilidade de se revolver matéria fática em sede

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recursal. É dizer: nesta hipótese, tanto o STJ como o STF apenas poderão apreciar a matéria jurídica da
questão, não podendo analisar as provas acostadas aos autos.

Por outro lado, neste mesmo exemplo, em processo de competência originária de Tribunal de Justiça, acaso
seja denegada a segurança, não caberá ao Impetrante a interposição de Recurso Especial ou de Recurso
Extraordinário, mas sim o Recurso Ordinário que será apreciado e julgado pelo Superior Tribunal de Justiça,
previsto nos artigos 1.027 e 1.028 do CPC.

Quanto à competência, temos que o Supremo Tribunal Federal – julga recursos ordinários de decisões
denegatórias de mandados de segurança originários de tribunais superiores (STJ ou TST, por exemplo), e o
Superior Tribunal de Justiça - julga recursos ordinários de decisões denegatórias de mandados de segurança
originários de tribunais regionais federais ou de tribunais de justiça estaduais / do Distrito Federal (TRF da
1ª Região, por exemplo).

11.1.13 – Dos efeitos financeiros da segurança

Impetrado o mandado de segurança para se discutir enquadramento de determinado servidor público na


carreira, acaso concedida a segurança apenas será possível o pagamento ao Impetrante das parcelas
decorrentes da condenação compreendidas entre a impetração e o trânsito em julgado.

Valores anteriores à impetração deverão ser pleiteados pelo Autor através de ação própria de cobrança ou
através de requerimento administrativo.

11.2 – Mandado de Segurança Coletivo

11.2.1 – Considerações Iniciais

Em geral, tudo que vimos até agora sobre o Mandado de Segurança Individual aplica-se ao Mandado de
Segurança Coletivo, salvo algumas nuances específicas que veremos a seguir.

Segundo o artigo 22, da Lei 12.016/2009, a liminar no Mandado de Segurança coletivo apenas poderá ser
deferida após a oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público no prazo de 72 (setenta
e duas) horas. Todavia, essa norma foi declarada inconstitucional no julgamento da ADI 4296/DF, em
09/06/2021, de modo que não é mais necessária a oitiva da pessoa jurídica de direito público para concessão
de liminar em mandado de segurança coletivo.

De acordo com o caput e o parágrafo 1º, do artigo 22, da Lei do Mandado de Segurança, no mandado de
segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria
substituídos pelo impetrante.

Além disso, o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os
efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de
seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da
segurança coletiva.

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No processo coletivo, a coisa julgada opera-se de acordo com o resultado da demanda. Acaso a demanda
seja julgada improcedente, não haverá coisa julgada em relação aos titulares individuais do direito, que
poderão ajuizar demandas individuais, sem qualquer vinculação com a demanda coletiva.

Pode-se, portanto, resumir a coisa julgada da sentença coletiva da seguinte forma:

a) Processo extinto sem resolução do mérito – produz apenas coisa julgada formal;
b) Pedido julgado improcedente – Não atinge as demandas individuais que porventura venham a ser
propostas;
c) Sentença julgada procedente – Transporte da coisa julgada – todos beneficiados de acordo com a lei;

11.2.2 – Legitimidade Ativa e objeto

De acordo com o artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal, o mandado de segurança coletivo poderá ser
impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou por organização sindical,
entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano em defesa dos interesses
de seus membros ou associados.

Para efeitos de mandado de segurança coletivo, a única exigência em relação a associação que não se faz ao
sindicato ou entidade de classe é o funcionamento há pelo menos um ano. Nos Mandados de Segurança
Coletivos:

Mandado de Segurança Coletivo


Sindicato ou entidade de classe Associação
Não precisa de autorização de seus Não precisa de autorização de seus filiados.
filiados.
Pode impetrar a qualquer tempo. Precisa estar constituído e em
funcionamento há pelo menos um ano
para impetrar.

Contudo, decidiu o STF que, para a formação da coisa julgada coletiva em demandas Ordinárias através de
associações, necessária a autorização expressa dos filiados e a juntada da lista completa dos beneficiários,
como forma de garantir a melhor defesa do réu. Tal autorização não pode ser apenas aquela expressa na ata
de constituição ou no Regimento Interno da Associação, sendo possível, contudo, a autorização dada em
assembleia específica.

Ressalte-se que o aqui discutido não se aplica aos mandados de segurança coletivos, conforme visto acima.

Já os sindicatos, atuando em juízo através do instituto da substituição processual, possuem ampla


legitimidade para, independente de autorização expressa dos filiados, proporem demandas que possibilitem
a execução individual do título executivo.

De acordo com o parágrafo único, do artigo 21, da Lei 12.019/2016, os direitos difusos não podem ser
discutidos em sede de mandado de segurança coletivo. Apenas poderão ser discutidos os direitos coletivos,
aqueles entendidos como transidividuais, de que seja titular grupo ou categoria ligadas entre si ou com a
parte contrária por uma relação jurídica básica, e os individuais homogêneos, aqueles decorrentes de origem

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comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do
impetrante.

11.3 – Ação Popular

11.3.1 – Considerações Iniciais

A Ação Popular é um procedimento previsto na Constituição Federal que visa anular condutas lesivas ao
patrimônio público, ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência, nos termos do inciso LXXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal.

Da análise do dispositivo constitucional, percebe-se que o autor da demanda, salvo comprovada má-fé, será
“isento” de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Contudo, por se tratar de expressa disposição
constitucional, em essência, tem-se não uma hipótese de isenção, mas de imunidade tributária.

11.3.2 – Legitimidade Ativa

Qualquer cidadão poderá propor Ação Popular, desde que esteja em pleno gozo de seus direitos políticos e
fazendo-se representar por um advogado. Isto porque a prova da cidadania para justificar o ingresso em
juízo é exatamente o título de eleitor do indivíduo ou certidão a ele equivalente.

Não poderá, ainda, o Ministério Público propor ação popular, cabendo-lhe acompanhar a demanda como
custos legis e, ainda, acaso o Autor desista ou negligencie a ação, poderá o MP dar prosseguimento ao feito,
hipótese em que ocupará o polo ativo da demanda.

11.3.3 – Legitimidade Passiva

De acordo com o artigo 6º, da Lei 4.7147/65 o polo passivo da demanda será composto por pessoas públicas
ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que
houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem
dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Acaso não haja beneficiário direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será
proposta somente contra as outras pessoas indicadas no artigo.

11.3.4 – Legitimação Bifronte

A legitimação bifronte na Ação Popular ocorre uma vez que a pessoa jurídica de direito público ou de direito
privado, cujo ato seja objeto de impugnação, não é ré na ação, podendo abster-se de contestar o pedido.
Pode, inclusive, atuar em defesa do patrimônio público, ao lado do autor e contrário ao gestor, desde que
isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

Em síntese, trata-se da possibilidade da pessoa jurídica de direito público ou privado, que iniciou uma ação
coletiva no polo passivo da demanda, poder, abstendo-se de contestar, optar por integrar, posteriormente,
o polo ativo da demanda, passando a atuar ao lado do autor. Haverá, desta forma, uma espécie peculiar de
litisconsórcio ativo ulterior formado pelo autor originário e um dos réus originários.

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11.3.5 – Objeto da Ação Popular

A Ação Popular terá cabimento para anular atos lesivos ao patrimônio público, de entidade que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Os artigos 2º, 3º e 4º, da Lei 4.717/65 esmiúçam atos em espécie que são considerados nulos.

Além disso, o artigo 11 estabelece a possibilidade de se requerer a invalidade do ato impugnado, bem como
a condenação do agente causador do dano ao pagamento de perdas e danos.

11.3.6 – Ação Popular X Ação Civil Pública

O objeto da Ação Civil Pública é mais amplo que o da Ação Popular, albergando não apenas as lesões ao
patrimônio público à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. É
aquela ação instrumento hábil para discutir também lesões causadas aos consumidores, à ordem econômica
e urbanística, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

11.3.7 – Competência

Independentemente de quem seja o Réu na Ação Popular, se detentor ou não de foro privilegiado por
prerrogativa de função, a competência para processar e julgar a demanda será, regra geral, do juiz de
primeiro grau de jurisdição. Assim, a depender de quem seja apontado como réu na demanda, a
competência será de um juiz de direito ou de um juiz federal.

A competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a Ação Popular pode ocorrer, não em
função do tipo de ação, mas das circunstâncias fáticas ou da matéria envolvida, a exemplo de hipóteses de
conflito federativo (alínea “f”, inciso I, artigo 102, CF) ou de impedimento de mais da metade dos
desembargadores do Tribunal local (alínea “n”, inciso I, artigo 102, CF).

11.3.8 – Ação Popular e Controle de Constitucionalidade

Segundo Samuel Fonteles (2015, pg. 146), "hoje, prevalece na doutrina e na jurisprudência que o controle
difuso de constitucionalidade pode ser exercido na ação popular (e nas demais ações coletivas)."

Contudo, tal discussão seria feita como causa de pedir da ação popular, razão pela qual a discussão sobre a
constitucionalidade da norma faria parte da fundamentação da decisão, não de seu dispositivo.

11.3.9 – Procedimento

Quanto ao procedimento, este seguirá o rito ordinário, previsto no Código de Processo Civil, com algumas
peculiaridades. Cabe-nos, contudo, destacar alguns pontos.
Admite-se a citação de qualquer beneficiário do ato impugnado cuja existência se torne conhecida no curso
do processo a qualquer tempo, desde que antes de proferida a sentença.
O prazo para defesa será de 20 (vinte) dias, podendo ser prorrogado, a requerimento do interessado.
Não haverá prazo diferenciado para a Fazenda Pública, dada a especificidade do prazo da Lei 4.717/65.

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Será possível a concessão de tutela de urgência na Ação Popular, desde que presentes os requisitos
autorizadores, sendo certo que esta poderá ser intentada tanto de forma preventiva como repressiva, em
relação aos atos lesivos.
Quanto à remessa necessária, o artigo 19, da Lei 4.717/65, a prevê em relação às sentenças que extinguem
o processo sem resolução do mérito e em relação às sentenças que julgam improcedente o pedido.
Contra a sentença proferida em Ação Popular, qualquer cidadão ou o Ministério Público possuem
legitimidade para recorrer.
Ressalte-se, ainda, que em caso de lides manifestamente temerárias, será o Autor condenado ao pagamento
do décuplo das custas processuais.
Quanto à coisa julgada, Pedro Lenza ensina (2015, pg. 1266) que "a coisa julgada se opera secundum
eventum litis, ou seja, se a ação for julgada procedente ou improcedente por ser infundada, produzirá efeito
de coisa julgada oponível erga omnes. No entando, se a improcedência se der por deficiência de provas,
haverá apenas a coisa julgada formal, podendo qualquer cidadão intentar outra ação com idêntico
fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18 da lei), já que não terá sido analisado o mérito."

11.4 – Habeas Data

11.4.1 – Considerações Iniciais

O Habeas Data é um remédio constitucional previsto para tutelar o direito de informação das pessoas,
encontrando razão de existir original no autoritarismo do regime militar. Sua previsão constitucional
encontra-se no inciso IXXII, do artigo 5º.

O Habeas Data é regulamentado pela Lei 9.507/97 e não se confunde com o direito de obter certidões ou
com o direito de obter informações de seu interesse particular, previstos também no artigo 5º, da
Constituição Federal.

Assim, de acordo com o artigo 7º, da Lei 9.507/97, caberá habeas data nas seguintes hipóteses:

Art. 7° Conceder-se-á habeas data:


I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo;
III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação
sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

11.4.2 – Legitimidade ativa e passiva

Qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá ajuizar a ação constitucional de habeas data para ter acesso às
informações a seu respeito. Trata-se de direito personalíssimo que apenas pode ser exercido por seu titular.

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Contudo, excepcionalmente, decidiu o STJ que os herdeiros legítimos ou o cônjuge supérstite poderão
impetrar Habeas Data em nome do de cujus para obter informações a seu respeito.

Na prova de concurso, devemos ter atenção sobre o que fora pedido pelo quesito, eis que a regra continua
sendo: o habeas data é vocacionado para obter, retificar ou complementar informação pessoal e não
relativa a terceiros. (FONTELES, 2015, pg. 128);

Quanto ao polo passivo, este deve ser ocupado pela entidade que mantém as informações a respeito do
impetrante.

11.4.3 – Do prévio esgotamento da via administrativa

O artigo 8º, da Lei 9.507/97 exige o prévio esgotamento da via administrativa para viabilizar a propositura
de habeas data ou o decurso de prazo razoável sem qualquer decisão.

11.4.4 – Procedimento

A impetração do habeas data é gratuita, nos termos do artigo 21, da Lei 9.507/97.

A petição inicial deve vir acompanhada com duas vias com cópias de todos os documentos. Ao despachar a
inicial, o juiz determinará a notificação do coator do conteúdo da petição, acompanhada da 2ª via e das
cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste as informações que julgar necessárias.

Se não for o caso de habeas data, a petição deverá ser indeferida, cuja decisão caberá apelação. Contudo,
em o sendo, deverá o magistrado ouvir o Ministério Público no prazo de cinco dias.

Após, os autos serão conclusos para o juiz proferir decisão no prazo de cinco dias. Acaso não apreciado o
mérito, o pedido poderá ser renovado.

Ademais, acaso julgue procedente o mérito do pedido, o juiz determinará data e horário para que a
autoridade coatora apresente as informações a respeito do impetrante ou demonstre a prova da retificação
ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.

11.4.5 – Competência

As regras sobre competência são similares ao Mandado de Segurança e estão previstas no artigo 21 da Lei
9.507/97.

11.5 – Mandado de Injunção

11.5.1 – Considerações Iniciais

De acordo com o artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção sempre
que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

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Não caberá Mandado de Injunção quando a norma constitucional tiver eficácia plena e, por si só, já viabilizar
o exercício do direito pelo cidadão.

Por fim, o ato normativo determinado pela Constituição e que ainda não fora elaborado pode ser ou
administrativo, quando o responsável pela sua edição é um órgão administrativo ou legislativo, quando o
direito está sendo inviabilizado por falta de uma lei.

11.5.2 – Legitimidade Ativa e Passiva

Qualquer pessoa poderá impetrar mandado de injunção, quando a falta de norma regulamentadora estiver
inviabilizando o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania.

Quanto ao polo passivo, este deverá ser ocupado pelo Poder, órgão ou autoridade com atribuição para editar
a norma regulamentadora.

Ressalte-se que a lei 13.300/2016 estabeleceu como partes legítimas para propositura do mandado de
injunção coletivo as pessoas indicadas no seu artigo 12, dentre os quais destaca-se o Ministério Público e
a Defensoria Pública.

11.5.3 – Mandado de Injunção X ADI por Omissão

O Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão são medidas processuais
utilizadas para suprir a denominada síndrome da inefetividade das normas constitucionais. Tais normas no
momento da promulgação da Constituição não tem o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando
de ato normativo integrativo infraconstitucional. (LENZA, 2015, pg. 1252)

Ademais, no Mandado de Injunção qualquer pessoa natural ou jurídica que alegue ter um direito, liberdade
ou prerrogativa garantido constitucionalmente e que, por omissão do Poder Público, não pode exercê-lo, é
parte legítima para propor a demanda. Quanto ao Mandado de In junção Coletivo, os legitimados são
aqueles previstos no artigo 12 da Lei 13.300/2016.

Já na Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, os legitimados ativos são apenas aqueles previstos
no artigo 103 da Constituição Federal.

Por fim, a competência para apreciar a ADI por omissão será do STF ou do TJ, a depender da norma
constitucional, se federal ou estadual. Já a competência para apreciar o Mandado de Injunção será definida
a depender da autoridade que figura no polo passivo da demanda.

11.5.4 – Efeitos da Decisão

A Lei 13.300/2016 veio regular os efeitos da decisão proferida em Mandado de Injunção. De acordo com o
artigo 8º, reconhecida a mora legislativa, deverá o magistrado determinar prazo razoável para que seja
promovida a edição da norma regulamentadora.

Acaso não suprida a omissão no prazo estabelecido, deverá o magistrado determinar as condições em que
se dará o exercício dos direitos ou, se for o caso, as condições em que o impetrante poderá promover ação
própria para exercer tais direitos.

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Por outro lado, acaso em processos semelhantes o impetrado já tenha deixado de atender ao prazo
estabelecido pelo Judiciário, poderá o magistrado dispensar a concessão de prazo razoável e, de pronto,
estabelecer as condições para o exercício de tais direitos.

Quanto à eficácia subjetiva, a regra adotada pela Lei é a eficácia inter partes. Contudo, poderá ser conferida
eficácia ultra partes ou erga omnes, quando inerente ou indispensável ao exercício do direito objeto da
impetração. E, uma vez transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos
análogos por decisão monocrática do relator.

Quanto ao Mandado de Injunção Coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas
integrantes da coletividade, grupo, classe ou categoria substituídos pelo impetrante. Contudo, a depender
da hipótese, os efeitos poderão ser estendidos ultra partes ou erga omnes.

Ademais, o mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos
da coisa julgada apenas beneficiarão os indivíduos que requererem a desistência da ação individual no prazo
de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.

Ressalte-se que, acaso criada pelo Poder Público a norma objeto de Mandado de Injunção, seus efeitos serão
ex nunc (daqui para frente) em relação aos beneficiários de decisões transitadas em julgado. Contudo, se a
norma editada for mais favorável ao impetrante, seus efeitos serão ex tunc (retroativos). Por outro lado, se
a norma regulamentadora surgir antes da decisão do MI, a impetração restará prejudicada e o processo
deverá ser extinto sem resolução do mérito.

11.5.5 – Competência

A competência para processar e julgar o Mandado de Injunção depende da Autoridade apontada como
impetrada. No mandado de injunção, a competência é absoluta e ratione personae (FONTELES, 2015, pg.
115).

De acordo com o artigo 102, I, q, da CF, caberá ao Supremo Tribunal Federal, originariamente, o mandado
de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição das seguintes autoridades:
Presidente da República; Congresso Nacional; Câmara dos Deputados; Senado Federal; Mesa de uma dessas
casas legislativas; Tribunal de Contas da União; Um dos Tribunais Superiores; e Supremo Tribunal Federal.

Já o Superior Tribunal de Justiça será competente para processar e julgar (art. 105, I, h, CF/88): o mandado
de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou
autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo
Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça
Federal.

Acaso denegatória a decisão de mandado de injunção de competência originária de qualquer tribunal


superior, poderá ser interposto recurso ordinário para o STF, nos termos do artigo 102, II, a, da CF/88.

11.5.6 – Procedimento

Quanto ao procedimento, uma vez recebida a petição inicial, será notificada a autoridade impetrada para
prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como será dada ciência da impetração ao órgão de
representação judicial da pessoa jurídica interessada.

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Findo o prazo para apresentação de informações, o Ministério Público poderá apresentar parecer no prazo
de 10 (dez) dias.
Quando a impetração for manifestamente incabível ou improcedente, a petição inicial será indeferida. E,
acaso a competência originária seja de um Tribunal, indeferida a inicial, caberá agravo no prazo de 05 (cinco)
dias.

12 – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

12.1 – Considerações Iniciais

A probidade administrativa é gênero, sendo a moralidade uma de suas espécies. A improbidade irá,
portanto, englobar não apenas os atos desonestos ou imorais, mas também os atos ilegais.
A Lei 8.429/92 veio regular o procedimento e as sanções aplicáveis aos agentes públicos e terceiros que
pratiquem atos de improbidade administrativa, sendo certo que o rol de sanções trazidos pelo parágrafo 4º,
do artigo 37 é meramente exemplificativo.
De acordo com o artigo 1º, da Lei 8.429/92, protege-se o patrimônio dos entes da Administração Direta e
Indireta, de empresas incorporadas ao patrimônio público, ou de entidade para cuja criação ou custeio o
erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio.
Os atos de improbidade estão previstos nos artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92, podendo ser divididos nos
seguintes:
• Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito, previstos no artigo 9, da Lei 8.429/92 e,
segundo a doutrina e jurisprudência pátrias, para que se configure a infração a tal dispositivo legal,
necessário que o agente tenha atuado com DOLO;
• Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, previstos no artigo 10, da Lei 8.429/92 e,
segundo a doutrina e jurisprudência pátrias, para que se configure a infração a tal dispositivo legal,
necessário que o agente tenha atuado com DOLO OU, no mínimo CULPA;
• Atos de improbidade que atentam contra princípios da administração pública, previstos no artigo
11, da Lei 8.429/92 e, segundo a doutrina e jurisprudência pátrias, para que se configure a infração
a tal dispositivo legal, necessário que o agente tenha atuado com DOLO;
Nos casos das condutas do artigo 10º (atos que importem prejuízo ao erário), a demonstração da ocorrência
do efetivo dano é indispensável. A exceção fica por conta do fracionamento de compras e contratações com
o objetivo de dispensar ilegalmente o procedimento licitatório. Isto porque presume-se que o dano ao erário
ocorrera de in re ipsa.

12.2 - Alterações da LC 157/2016

A Lei Complementar 157/2016 criou uma nova espécie de ato de improbidade administrativa: o ato de
improbidade decorrente de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário.
Trata-se da previsão do acrescentado artigo 10-A à Lei 8.429/92. Assim, será considerado ato de improbidade
administrativa a concessão de benefício tributário - ou a própria omissão do agente público quanto às
isenções já concedidas - em desacordo ao disposto no seguinte dispositivo:

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Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2%
(dois por cento). (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios
tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido
ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga
tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput,
exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta
Lei Complementar. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
Ressalte-se que, por não constar a possibilidade de ato culposo no texto da norma, entende-se ser necessário
o dolo para configuração do ato de improbidade previsto no artigo 10-A, da Lei 8.429/92.
Já as sanções previstas na norma para os atos aqui destacados são: perda da função pública; suspensão dos
direitos políticos de 5 a 8 anos; multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário
concedido.

12.3 – Sujeito Ativo do Ato de Improbidade

O sujeito ativo do ato de improbidade é a pessoa física ou jurídica que pratica o ato de improbidade, concorre
para a sua prática ou dele se beneficia, não apenas os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam
abarcados no conceito de agente público.
Assim, pode ser considerado sujeito ativo do ato de improbidade, conforme já pacificado pela jurisprudência:
notário e registrador; estagiário; e membro do Ministério Público.
Já o artigo 3º, do referido dispositivo legal, estabelece que as disposições sobre improbidade serão aplicadas
ao terceiro que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato ou dele se
beneficie de qualquer forma.
Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da lei de improbidade administrativa, é indispensável
que seja identificado algum agente público como autor da prática de improbidade. Logo não é possível que
seja proposta ação de improbidade administrativa somente contra o terceiro, sem que figure também um
agente público no polo passivo da demanda.
Por outro lado, inexiste litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados
do ato ímprobo, eis que a conduta dos agentes públicos, que constitui o foco da LIA, pauta-se
especificamente por seus deveres funcionais e independe da responsabilização dos terceiros que se
beneficiaram do ato.

12.4 – Legitimidade Ativa para propor a demanda

Tanto a pessoa jurídica lesada como o Ministério Público poderão propor a ação de improbidade
administrativa, sendo certo que a Fazenda Pública, quando for o caso irá promover as ações necessárias à
complementação do ressarcimento do patrimônio público.
Além disso, quando não tiver proposto a demanda, o Ministério Público irá atuar como fiscal da lei, sob pena
de nulidade.

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12.5 – Da posição da Fazenda Pública no Processo

A demanda de improbidade administrativa é proposta em face do agente público, em nome próprio e caráter
pessoal. E, de acordo com o parágrafo 3º, do artigo 17, da Lei 8.429/92, a posição do ente público no
processo poderá variar.
Assim, proposta a demanda pelo Ministério Público, a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado,
cujo ato seja objeto de impugnação, não é ré na ação, podendo abster-se de contestar o pedido. Pode,
inclusive, atuar em defesa do patrimônio público, ao lado do autor e contrário ao gestor, desde que isso se
afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
Poderá, ainda, a pessoa jurídica de direito público contestar o pedido e ingressar no polo passivo da demanda
em defesa do réu e do ato praticado.

12.6 – Competência

A ação de improbidade administrativa possui natureza cível e não penal. Assim, em que pese inicial
divergência, a jurisprudência pátria é uníssona quanto à impossibilidade de aplicação de foro privilegiado
em ações de improbidade.
Assim, os agentes políticos responderiam tanto pelos atos de improbidade administrativa como pelos crimes
de responsabilidade, salvo o específico caso do Presidente da República.
Contudo, os Ministros do Supremo Tribunal Federal respondem por atos de improbidade perante o próprio
Tribunal, não por foro por prerrogativa de função, mas pelo fato de que o julgamento de um Magistrado do
Tribunal de Cúpula por um juiz de primeiro grau de jurisdição ferir a própria sistemática constitucional,
conforme decidido pelo STF.

12.7 – Da aplicação das penalidades e da prescrição

As sanções previstas na lei 8.429/92 estão elencadas no artigo 12:


Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na
legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a
gravidade do fato: ("Caput" do artigo com redação dada pela Lei nº 12.120, de 15/12/2009)
I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do
acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de
até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

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III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de
até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com
o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,
pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão
do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei
de Improbidade Administrativa. (STF. Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para
acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018 (Info 910))
Ação de reparação de danos à Fazenda PRESCRITÍVEL
Pública decorrentes de ilícito civil
(STF RE 669069/MG)
Ação de ressarcimento decorrente de PRESCRITÍVEL

ato de improbidade administrativa praticado (deve ser proposta no prazo do art. 23 da LIA)
com CULPA
Ação de ressarcimento decorrente de IMPRESCRITÍVEL

ato de improbidade administrativa praticado (§ 5º do art. 37 da CF/88).


com DOLO
Contudo, em relação às demais sanções previstas na Lei 8.429/92, o artigo 23 estabelece os seguintes prazos
prescricionais:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de
função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis
com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou
emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas
final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.
Acaso reeleito o gestor, o prazo prescricional apenas será iniciado após o término do segundo mandato,
ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato, em razão de anulação de
pleito eleitoral.
Se o agente for servidor temporário, aplicar-se-á a prescrição nos termos previstos no inciso I, do artigo 23.
Por outro lado, se o agente for servidor público efetivo, em exercício de cargo em comissão, aplicar-se-á a
prescrição nos termos do inciso II, do artigo 23.
Quanto ao terceiro, o prazo prescricional será analisado da mesma forma que o prazo aplicável ao agente
público que tenha atuado em conluio com o terceiro.

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86
12.8 – Do procedimento

Qualquer pessoa poderá representar à autoridade competente para que seja instaurada investigação sobre
a prática de atos de improbidade. Ressalte-se que o artigo 19, da Lei 8.429/92 tipifica como crime a
representação contra agente público sabendo-se infundada:
Assim, a petição inicial será proposta obedecendo-se os requisitos do artigo 319 do CPC e documentos que
contenham indícios suficientes da existência de ato de improbidade previsto nos artigos 9 a 11, da Lei
8.429/92.
Estando a inicial em ordem, o juiz irá notificar o réu para se manifestar por escrito, podendo juntar
documentos, no prazo de quinze dias. Tal manifestação ainda não será a contestação, mas uma espécie de
defesa prévia.
Após, analisando a manifestação do réu, é que o magistrado irá decidir se recebe ou não a ação de
improbidade. Acaso receba a demanda, o juiz irá determinar a citação do réu para apresentar contestação,
sendo certo que da decisão que receber a inicial, caberá agravo de instrumento.
Acaso rejeitada a ação de improbidade, poderá o Autor intentar recurso de apelação. Por outro lado, acaso
vários os réus e o magistrado receber a demanda em relação a uns e rejeitar com relação a outros, o recurso
cabível tanto da decisão que rejeita parcialmente a ação como da que recebe será o agravo de instrumento,
aplicando-se, à hipótese o princípio da fungibilidade.
Ressalte-se que quando do recebimento da inicial da ação de improbidade administrativa, deve o magistrado
observar o princípio in dubio pro societate: existindo meros indícios de cometimento de atos enquadrados
como improbidade administrativa, a petição inicial da ação de improbidade deve ser recebida pelo juiz.
Assim, após o oferecimento de defesa prévia, somente é possível a pronta rejeição da pretensão deduzida
na ação de improbidade administrativa se houver prova hábil a evidenciar, de plano: a inexistência de ato
de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita.
Ademais, o parágrafo 1º, do artigo 17, da Lei 8.429/92 permite a transação, acordo ou conciliação nas ações
de improbidade administrativa.

12.9 – Do cabimento de medidas cautelares

Com o intuito de resguardar o erário contra eventual desvio do patrimônio dos réus, a Lei 8.429/92 prevê a
possibilidade de decretação de indisponibilidade ou de sequestro de bens do agente publicou ou de terceiros
que tenham se beneficiado ilicitamente do ato.
A indisponibilidade dos bens pode ser decretada antes mesmo do recebimento da ação de improbidade e
de forma liminar, sem audiência do réu. Ademais, necessário demonstrar-se apenas a fumaça do bom
direito, visto que o perigo da demora é presumido, pela própria natureza do bem protegido. Desnecessário,
inclusive, que o seja demonstrado que o réu esteja dilapidando o patrimônio.
Além disso, a indisponibilidade dos bens pode recair sobre os bens adquiridos tanto antes quanto após a
prática do ato de improbidade.
A indisponibilidade deve recair sobre o patrimônio do réu de modo suficiente a garantir o integral
ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa
civil como sanção autônoma.

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86
Assim, é possível que se determine a indisponibilidade de bens em valor superior ao indicado na inicial da
ação, visando-se garantir o integral ressarcimento acrescido de possíveis multas. Contudo, a cautelar não
pode ir além destes valores bloqueando todos os bens do Réu: necessário que se observe o limite ao
ressarcimento integral do dano.
Ressalte-se que, nos termos do artigo 20, da Lei 8.429/92, a perda da função pública e a suspensão dos
direitos políticos apenas se efetivarão com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Contudo, o
próprio parágrafo único, do artigo 20, permite o afastamento do agente público do exercício do cargo,
quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

12.10 – Da sentença e coisa julgada

A sentença da ação de improbidade será feita com base no artigo 12 da Lei 8.429/92, devendo o magistrado,
nos termos do parágrafo único analisar a adequação da condenação e a extensão do dano causado, assim
como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Assim, poderá o magistrado aplicar as sanções previstas de forma isolada ou cumulada, de acordo com a
gravidade do fato.

Além disso, a aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/92 independe da efetiva ocorrência de dano ao
patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento, e também independe da aprovação ou rejeição
das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

14 – AGENTES PÚBLICOS

14. 1 – Cargos públicos

• Função Pública: Seria o conjunto de atribuições e responsabilidades de um servidor, ou seja, as


tarefas efetivamente desenvolvidas por ele.
• Emprego Público: É a relação funcional de trabalho que conta com um conjunto de atribuições e
responsabilidades, com regime Celetista (CLT) - Empregado público que trabalha nas pessoas
jurídicas de direito privado;
• Carreira: Conjunto e organização de cargos de forma hierarquizada (agrupamento de classes da
mesma profissão);
• Classe: Agrupamento de cargos de mesma profissão, com ¡idênticas funções, atribuições,
responsabilidades e vencimentos;
• Quadro: Conjunto de carreiras e quadros isolados que compõem a estrutura de um determinado
órgão.
Continuando, temos os contratos temporários, que seriam uma situação excepcional de contratação,
devidamente autorizada pela nossa Constituição Federal, ou seja, são pessoas que não serão efetivas de
determinado cargo, pelo contrário, o exercerá em caráter temporário. No contrato temporário, os agentes
públicos serão contratados sem concurso público. Será feito apenas um processo seletivo simplificado,
regulado pelo artigo 3º da Lei 8.745/93.

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86
14.1.1 – Cargo em comissão

Esses cargos correspondem ao exercício de funções de chefia, direção e assessoramento. Serão ocupados
em caráter provisório e poderão ser preenchidos por qualquer pessoa, independentemente de concurso
público, pois são baseados na confiança e são de livre nomeação e exoneração.
Importante saber que cargo em comissão é diferente de funções de confiança, estas correspondem ao
exercício de funções de chefia, direção e assessoramento, mas ocupados em caráter provisório por
servidores de carreira, efetivos. Portanto, a diferença reside no fato de que as funções de confiança são
conferidas à agentes que já possuem um cargo público de natureza efetiva.
Contudo, vale ressaltar que a liberdade de nomeação para os cargos em comissão deve ser relativizada pelos
princípios constitucionais da Administração Pública. Por isso, o STF, com fundamento nos princípios da
moralidade e da impessoalidade, editou a Súmula Vinculante 13 para vedar o nepotismo, direto e cruzado,
na Administração direta e indireta de todos os Poderes.
Vejamos então a súmula vinculante nº 13 do STF que trata do tema: "Súmula Vinculante 13 - STF - A
nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função
gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a
Constituição Federal."
A vedação também alcança o "nepotismo cruzado”.
Importante salientar que a Súmula Vinculante nº 13 não se aplicará aos cargos de provimento efetivo.
Portanto, na hipótese de um determinado candidato ser aprovado para procurador no mesmo município
onde o pai é prefeito, não existirá óbice com base no nepotismo.
Ademais, os cargos políticos no âmbito da administração pública, ou seja, aqueles que compõem a estrutura
do poder, como os secretários do estado, ou do município, em regra, também não incorrerão em nepotismo.
Todavia, poderá ficar caracterizado o nepotismo, mesmo em se tratando de cargo político, caso fique
demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação
técnica ou inidoneidade moral do nomeado.

14.1.2 – Cargos efetivos

Os cargos efetivos contam com a maior garantia de vínculo, não podendo ser exonerados livremente. Aqui,
existe a necessidade de prévia aprovação em concurso público e a nomeação feita será em caráter definitivo,
adquirindo o servidor estabilidade, segundo as regras constitucionais. Vale lembrar que isto não significa
que não possam ser demitidos, mas que, apenas poderão ser exonerados após processo administrativo
correspondente.

14.1.3 – Cargos vitalícios

Tratam-se de cargos ainda mais seguros dentro da administração pública, os quais possuem maior garantia
de permanência, uma vez que o desligamento do servidor apenas poderá ocorrer por meio de sentença
judicial transitada em julgado.
Na Constituição de 1988, são vitalícios os cargos dos membros da Magistratura, consoante art. 95, I, CF/88,
do
73
86
Tribunal de Contas, de acordo com o art. 73, § 3º, CF/88 e do Ministério Público, conforme art. 128, § 5ºº,
a, CF/88.

14.2 – Formas de provimento

Provimento é o ato do poder público que designa para ocupar cargo, emprego ou função a pessoa física que
preencha os requisitos legais. É, em outras palavras, o preenchimento do cargo público.

14.2.1 – Provimento originário:

Dá-se com a Nomeação. Ocorre quando o candidato é nomeado efetivamente para o cargo público,
independente de possuir qualquer vínculo anterior com a administração. Aqui é necessário um concurso
público, não se confundido com um concurso interno.

14.2.2 – Provimento derivado

Um servidor que já possui vínculo anterior com a administração pública, é investido em outro cargo dentro
da mesma carreira. O provimento derivado poderá ser de três maneiras.
No Provimento Derivado Vertical, temos as seguintes hipóteses: promoção, quando o servidor é promovido
dentro da mesma carreira em cargos escalonados, ocupando um cargo mais elevado. Vale destacar que este
tipo de provimento é possível no Brasil; ou ascenção, transposição ou acesso: Esta hipótese de provimento
foi abolida pelo texto constitucional. Permitia o provimento de determinado servidor público em cargo de
carreira diferente da sua, sem prévia aprovação em concurso público.
Há ainda o provimento derivado horizontal. É a hipótese na qual existe a mudança de cargo, mas que não
caracteriza uma progressão ou um crescimento funcional do servidor. Por exemplo temos a readaptação, a
qual trata do servidor investido em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com limitação que
tenha sofrido em sua capacidade física e mental.

Outra forma de provimento derivado horizontal, referia-se à transferência que permitia ao servidor estável
de cargo efetivo, migrar para outro órgão ou quadro diverso para ocupar função idêntica. Esta forma de
provimento foi extinta.

Também temos a reintegração, que trata da hipótese de retorno do servidor ao cargo anteriormente
ocupado quando invalidada sua desinvestidura por decisão administrativa ou judicial. Por exemplo, caso um
servidor seja demitido em um Processo Administrativo Disciplinar, mas consiga reverter esta decisão no
poder judiciário ou administrativamente, será reintegrado ao seu cargo previamente ocupado.

A lei 8.112/90 trata deste tipo de provimento derivado horizontal, no seu artigo 28. Quando ocorrer a
hipótese do artigo 28, §2º, o eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, aqui estamos diante
do que se conhece por recondução, que também seria um provimento derivado horizontal, no qual existe o
retorno do servidor para seu cargo de origem quando o antigo ocupante foi reintegrado ou o servidor for
inabilitado em estágio probatório relativo a outro cargo. Encontra-se expressamente disposto no artigo 29
da Lei 8.112/90.

Por último, temos o provimento derivado horizontal, conhecido como reversão. Trata-se da hipótese na qual
existe o retorno do servidor para seu cargo de origem, quando desaparece o motivo que ensejou a concessão

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86
da aposentadoria por invalidez.

14.3 – Concurso Público

Nos termos do artigo 37, inciso I e II da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998,
os cargos públicos no Brasil, serão acessíveis tanto aos brasileiros, natos ou naturalizados, como os
estrangeiros, estes últimos apenas na forma da Lei, conforme previsão constitucional expressa.
OS requisitos de acesso aos cargos públicos devem estar previstos sempre em Lei. Além disso, o edital do
concurso público deverá pautar-se pelos dispositivos legais correspondentes. Isto quer dizer que o edital do
concurso poderá impor cláusulas que barrem determinados candidatos, por exemplo, em razão da altura ou
da idade, desde que exista EXPRESSA previsão em lei em sentido formal. Logo, um decreto ou ato
administrativo não poderá prever este tipo de situações.
Estabelece a súmula 683 do STF, que o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima
em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo
a ser preenchido.
O Edital é a lei do certame, ou seja, uma vez publicado, gera direitos e obrigações entre os envolvidos. Por
exemplo, se o edital diz que os critérios de classificação de uma determinada maneira, não poderão ser
alterados no decorrer do certame.
Quando tratamos do prazo de validade do concurso público, devemos entender que este será de até dois
anos, conforme disposição constitucional, especificamente no artigo 37, inciso III,
O inciso IV, do artigo 37, da CF/1988 estabelece a ordem de classificação do certame. Para não existir afronta
ao princípio da moralidade e da impessoalidade, deve ser convocado, durante o prazo previsto no edital,
apenas o aprovado em concurso público, tendo este prioridade sobre os novos concursados para assumir o
mesmo cargo ou emprego, dentro da carreira.
O candidato aprovado dentro do número de vagas do edital, possui direito subjetivo a ser nomeado, no
prazo de validade do concurso. Podendo o administrador público, discricionariamente escolher, dentro
daquele prazo de validade, quando será nomeado.
O candidato aprovado fora do número de vagas do edital, terá mera expectativa de direito a ser nomeado.
Mas existe uma hipótese, na qual caso existir uma quebra na ordem de classificação, surgirá o direito do
candidato preterido, daí sim, um direito subjetivo. É que estabelece a súmula 15 do STF que, dentro do prazo
de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem
observância da classificação.
Além disso, também terá direito subjetivo o candidato aprovado quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora
das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Por fim, o inciso VIII do artigo 37 da CF/1988 determina que a lei reservará percentual dos cargos e empregos
públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

14.4 – Acumulação de cargos públicos e Teto Remuneratório

A acumulação de cargos públicos remunerados é vedada em regra, mas existem certas exceções. Para que
seja permitida a acumulação de cargos o cargo, faz-se necessário observar alguns requisitos essenciais

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dispostos constitucionalmente, tais como a compatibilidade de horário, serem dois cargos de professor ou
um cargo de professor e outro técnico ou científico ou dois cargos de profissionais de saúde.

Acumulação de cargo público


Exceção:
Regra: Vedada

Profesor + cargo
Dois cargos de 2 Profissionais da
técnico ou
Professor saúde
científico

A proibição se estende a empregos e funções e abrange tanto as autarquias, fundações, empresas públicas,
sociedades de economia mista, suas subsidiárias e as sociedades controladas direta ou indiretamente pelo
poder público.
Quanto ao teto remuneratório, a criação de cargos, a reestruturação da carreira e o aumento da
remuneração dos servidores públicos deverá ser prevista em lei de iniciativa do Poder Executivo. Esta
matéria encontra-se elencada no artigo 61, da CF.
Existe proibição constitucional sobre o aumento indiscriminado dos salários dos servidores públicos,
estabelecendo-se um verdadeiro teto remuneratório no inciso XI do artigo 37 da CF. Esquematizemos esta
parte para melhor entender o que nos traz este inciso um pouco extenso:

No Poder
Teto Remuneratório No Poder Executivo No Poder Judiciário
Legistlativo o limite
máximo o limite é: o limite é:
é:

Estados e DF: O O Subsídio


Subsídio Subsídio mensal dos Subsídio mensal dos
mensal do STF mensal do Deputados Desembargadores do
Governador Estaduais e Tribunal de Justiça
Distritais
Municípios: O
Subsídio
mensal do Limitado a 90,25% do
Prefeito subsídio mensal dos
ministros do STF

Aplica-se também aos


membros do MP,
Procuradores e
Defensores Públicos.

A jurisprudência do STF, pacificou que, na acumulação de cargos, empregos e funções, o teto remuneratório
não será analisado do somatório dos ganhos do agente público, mas sim sobre cada um dos vínculos.

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14.5 – Remuneração e Aposentadoria do Servidor Público

14.5.1 – Remuneração

"Remuneração é o montante percebido pelo servidor público a título de vencimentos e de vantagens


pecuniárias. É, portanto, o somatório das várias parcelas pecuniárias a que faz jus, em decorrência de sua
situação funcional." (FILHO, 2018, p. 851)
A remuneração básica consiste na importância que o servidor recebe em decorrência do seu cargo ou
emprego, podendo ou não, ser acrescida de gratificações ou outras parcelas.
Regra importante, é a da irredutibilidade dos salários dos servidores públicos, que como brilhantemente
explica o Prof. Carvalho Filho: "Quanto ao valor mínimo de retribuição, a vigente Constituição oferece aos
servidores públicos a mesma garantia atribuída aos empregados em geral: nenhuma remuneração pode ser
inferior ao salário mínimo (art. 7 o , IV c/c art. 39, § 3 o , CF). Para o valor mínimo, considera-se o total da
remuneração, e não o vencimento do cargo em si: assim, pode este ser inferior àquele valor, mas se lhe
acrescerá parcela pecuniária (abono) para ser alcançada a remuneração mínima. Portanto, salário mínimo
para o servidor indica a sua remuneração mínima". (FILHO, 2018, p. 853)

14.5.2 – Regime Previdenciário do Servidor Público

A aposentadoria é um direito que a Constituição garante ao servidor público de receber determinada


remuneração quando estiver inativo, após a ocorrência de fato jurídico-administrativo previamente
estabelecido.
O ato que formaliza a aposentadoria sofre controle externo do Tribunal de Contas e controle interno como
prerrogativa do autocontrole da Administração Pública.
Existem dois grandes regimes de previdência, o próprio e o geral. Os servidores públicos titulares de cargos
efetivos estão acobertados pelo regime jurídico próprio ou RPPS, elencado no artigo 40 da CF/88.

14.6 – Conceitos básicos da Lei 8.112/90

A investidura em cargo público ocorrerá com a posse. Para Marcelo Alexandrino: "enquanto a nomeação é
um ato unilateral da autoridade competente, mediante o qual é dado provimento a um cargo público, sem
que haja qualquer participação ou necessidade de anuência do nomeado, a posse é um ato bilateral por
meio do qual o servidor é investido nas atribuições e responsabilidades inerentes a seu cargo."
A posse só se dará com a assinatura do respectivo termo dentro do prazo de 30 dias após a nomeação.
Para memorizar, a sequência lógica é a seguinte: primeiro o candidato será aprovado na prova do concurso
público, logo será nomeado, após será investido com a respectiva posse e, por último, começará a exercer
efetivamente o cargo público.
Depois da entrada efetiva no exercício do cargo público, entrará o servidor na fase conhecida
como estágio probatório. Este estágio visa avaliar a aptidão que o servidor possui para o exercício de um
determinado cargo, tendo como prazo de duração 3 anos.
Os requisitos do artigo 20 da Lei 8.112/90 continuam válidos, devendo o servidor ser avaliado na sua
assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade durante o estágio
probatório, que não custa repetir, é de 3 anos.

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O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. O problema é que, a lei
específica que o inciso VII, parte in fine versou, nunca foi editada, portanto, os servidores públicos, em
decorrência da omissão legislativa, impetraram Mandados de Injunção tendo decidido o STF que se aplica a
legislação privada sobre o direito a greve aos servidores públicos.
Poderá o servidor público, em estágio probatório, participar de movimento grevista, sem prejudicar sua
avaliação.
Para o STF, a greve seria uma hipótese de suspensão do contrato de trabalho, portanto, não é remunerada,
sendo possível o desconto do seu ponto e salário.
Porém, se a greve é resultado de um ato ilícito da Administração Pública, não é possível realizar o desconto
do ponto dos servidores grevistas acaso fique demonstrado que a greve fora causada por conduta ilícita do
poder público, a exemplo do atraso ou não pagamento de salários aos servidores públicos civis ou outra
conduta recriminável que tenha justificado o início do movimento paredista.
Decidiu o STF que a justiça comum, federal ou estadual, é competente para julgar a abusividade de greve de
servidores públicos celetistas da Administração pública direta, autarquias e fundações públicas.
Ademais, o exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a
todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública.

14.7 – Regime Disciplinar

Começaremos pelos deveres dos servidores públicos que se encontram no artigo 116 da Lei 8.112/90:
Art. 116. São deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
II - ser leal às instituições a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por
sigilo;
b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de
situações de interesse pessoal;
c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.
VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da
autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao
conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (Redação dada pela Lei
nº 12.527, de 2011)
VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;
IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
X - ser assíduo e pontual ao serviço;

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XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via
hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada,
assegurando-se ao representando ampla defesa.
No caso do servidor faltar com seus deveres legais, se não for aplicável uma penalidade mais grave, incorrerá
na pena de advertência. Em caso de reincidência, aplicar-se-á a penalidade de suspensão ao servidor.
Diferentemente dos deveres, as proibições são vedações específicas, e no caso de descumprimento, a lei
comina penalidades disciplinares específicas. As penalidades aplicadas poderão ser a advertência,
suspensão, demissão, cassação de aposentadoria, destituição de cargo em comissão ou de função
comissionada.
Lei 8.112/90:
Art. 127. São penalidades disciplinares:
I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada.
Já as proibições se encontram elencadas no art. 117 da mesma lei:
Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
—> ADVERTÊNCIA - SE REINCIDENTE —> SUSPENSÃO
II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto
da repartição; —> ADVERTÊNCIA - SE REINCIDENTE —> SUSPENSÃO
III - recusar fé a documentos públicos; —> ADVERTÊNCIA - SE REINCIDENTE —>
SUSPENSÃO
IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de
serviço; —> ADVERTÊNCIA - SE REINCIDENTE —> SUSPENSÃO
V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; —>
ADVERTÊNCIA - SE REINCIDENTE —> SUSPENSÃO
VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho
de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; —> ADVERTÊNCIA
- SE REINCIDENTE —> SUSPENSÃO
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou
sindical, ou a partido político; —> ADVERTÊNCIA - SE REINCIDENTE —> SUSPENSÃO

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VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge,
companheiro ou parente até o segundo grau civil; —> ADVERTÊNCIA - SE REINCIDENTE —
> SUSPENSÃO
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da
dignidade da função pública; —> DEMISSÃO
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não
personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou
comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008 —> DEMISSÃO
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando
se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e
de cônjuge ou companheiro; —> DEMISSÃO
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de
suas atribuições; —> DEMISSÃO
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; —> DEMISSÃO
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; —> DEMISSÃO
XV - proceder de forma desidiosa; —> DEMISSÃO
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades
particulares; —> DEMISSÃO
XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em
situações de emergência e transitórias; —> SUSPENSÃO
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou
função e com o horário de trabalho; —> SUSPENSÃO
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Incluído pela Lei nº
9.527, de 10.12.97) —> ADVERTÊNCIA - SE REINCIDENTE —> SUSPENSÃO
Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos
seguintes casos: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008
I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que
a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade
cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e (Incluído pela Lei nº
11.784, de 2008
II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei,
observada a legislação sobre conflito de interesses. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008
A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das
demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de
90 (noventa) dias.
Já a penalidade de demissão, se dará nas seguintes hipóteses:
Lei 8.112/90:
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;

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II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria
ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
Uma vez aplicada a penalidade de demissão, esta incompatibiliza o ex servidor para nova investidura em
cargo federal por cinco anos.
Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos
que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes
funcionais. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção
disciplinar.
Vale lembrar que existem independência de instâncias, podendo o servidor público responder pelo mesmo
fato nas três esferas do ordenamento jurídico, quais sejam, a civil (improbidade), a penal e a administrativa
ou disciplinar. Porém, caso a ação penal absolva o servidor público e negue a existência do fato ou sua
autoria, a ação civil e administrativa ficaram prejudicadas.
A absolvição por ausência de provas ou por prescrição na esfera penal não repercutem na esfera
administrativa que poderá ter tido algum obstáculo para esta tese (novas provas ou interrupção ou
suspensão da prescrição administrativa).

14.8 – Processo administrativo disciplinar

Para começar o tema do Processo administrativo disciplinar, o denominado PAD, devemos lembrar que a
punição do servidor exigirá um procedimento administrativo com direito ao contraditório e à ampla defesa;
e este poderá ocorrer mediante uma sindicância ou um processo administrativo disciplinar.
A disciplina do PAD e da sindicância, encontram-se regulados pela Lei 8.112/90 nos artigos 143 a 182.
A princípio, o que difere a instauração da sindicância da instauração do PAD, é a gravidade da infração
cometida pelo servidor público, caso este tenha cometido uma infração de caráter leve, deverá ser aberta
uma sindicância, caso a infração for mais grave, instaurar-se-á um PAD.
Como o artigo 143 acima citado expressamente elenca a sindicância e o processo administrativo disciplinar
com o conector “OU”, isto nos dá a ideia de escolha, de discricionariedade, portanto, a sindicância NÃO É
REQUISITO PARA A INSTAURAÇÃO DO PAD. Podendo ser instaurado um PAD, dispensando-se a sindicância.

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Quando falamos em PAD, a natureza da infração será mais gravosa. Logo, sempre será necessária a
instauração de um PAD para aplicação das penalidades de suspensão por mais de 30 dias, de demissão, de
cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão.
Já a sindicância, por ser de natureza mais leve, poderá ser utilizada nas seguintes hipóteses:
Art. 145. Da sindicância poderá resultar:
I - arquivamento do processo;
II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;
III - instauração de processo disciplinar.
Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias,
podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior.
Tanto no processo administrativo disciplinar como na sindicância, deverá ser obedecido os princípios
constitucionais da ampla defesa e o contraditório, mas a jurisprudência entende que deverá ser
demonstrado prejuízo à defesa pela demora na conclusão do procedimento.
Existem dois tipos de processo administrativo disciplinar (PAD): sumário e ordinário. A Lei 8.112/90, trouxe
a hipótese do PAD, no rito sumário, que seria o procedimento aplicável na apuração de acumulação ilegal
de cargos, empregos ou funções públicas, de abandono de cargo e de inassiduidade habitual, sendo a todas
cabível a pena de demissão.

Rito Sumário

Casos aplicáveis

Abandono de cargo Inassiduidade habitual (falta ao serviço sem


Acumulação ilegal de
(ausência intencional do causa justificada, por período igual ou superior a
cargos, empregos ou
servidor ao serviço sessenta dias, interpoladamente, durante o
funções públicas
superior a trinta dias) período de doze meses)

Vejamos as fases do PAD sumário:


I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois
servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão
objeto da apuração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório; (Incluído pela Lei nº
9.527, de 10.12.97)
III - julgamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 1o A indicação da autoria de que trata o inciso I dar-se-á pelo nome e matrícula do
servidor, e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em
situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de

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ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico. (Redação dada pela
Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 2o A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu, termo de
indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo anterior, bem
como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por intermédio de sua chefia
imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista
do processo na repartição, observado o disposto nos arts. 163 e 164. (Redação dada pela
Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 3o Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência
ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará
sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e
remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento. (Incluído pela Lei nº
9.527, de 10.12.97)
§ 4o No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora
proferirá a sua decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no § 3o do art. 167.
(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 5o A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé,
hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro
cargo. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 6o Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão,
destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos,
empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos
ou entidades de vinculação serão comunicados. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 7o O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito
sumário não excederá trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a
comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando as circunstâncias o
exigirem. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 8o O procedimento sumário rege-se pelas disposições deste artigo, observando-se, no
que lhe for aplicável, subsidiariamente, as disposições dos Títulos IV e V desta Lei. (Incluído
pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
O PAD Sumário terá, em síntese, os seguintes procedimentos:
• Indicação da autoria e materialidade;
• Comissão lavrará um termo de indiciação;
• Uma vez apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à
responsabilidade do servidor; e
• No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua
decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no §3º do Art. 167, da Lei 8.112/90.
A comissão no PAD sumário, será composta por dois servidores estáveis. O prazo para conclusão será de 30
dias, prorrogáveis por mais 15 dias (art. 133, §7º, Lei 8.112/90).
Já no Rito ordinário do Processo Administrativo Disciplinar, presume-se que a apuração da infração será mais
difícil, portanto, precisaria em tese de mais tempo para poder instruir o processo. Portanto, o prazo para

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conclusão do PAD ordinário é de 60 dias, mais 60 dias. A mera desobediência do prazo não enseja nulidade,
salvo se demonstrado o prejuízo à defesa.
A comissão neste rito será de três servidores estáveis que serão designados por autoridade competente, que
indicará, dentre eles, o seu presidente, o qual deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo
nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado (art. 149, da Lei 8.112/90).
1ª FASE 2ª FASE 3ª FASE
Instauração, com a publicação
Inquérito administrativo
do ato que constituir a Julgamento
(instrução, defesa e relatório)
comissão
O processo administrativo disciplinar, quando da sua instauração, não está adstrito a fatos previamente
determinados. Assim, se no curso do processo, forem encontrados indícios de que um servidor perpetrou
alguma outra irregularidade, este fato, desde que haja conexão com o tema principal da investigação, pode
ser investigado dentro do mesmo processo disciplinar.
É possível o afastamento cautelar do servidor, se necessário a instrução. Esse afastamento tem a finalidade
de evitar que o investigado contamine as provas durante o processo. Vale salientar que o servidor continua
recebendo a remuneração normalmente pelo período no qual estiver afastado.
O prazo máximo para o servidor ficar afastado será de 60 dias, podendo ser prorrogado por mais 60 dias,
recebendo normalmente sua remuneração. Caso o PAD não seja concluído até o fim desse prazo, o servidor
deverá retornar ao exercício efetivo do seu cargo.
Segundo a Súmula Vinculante nº 5, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo
disciplinar não ofende a Constituição.
Após a instrução, com a oitiva das testemunhas e a juntada de documentos, será apresentada a defesa,
existindo algumas regras específicas quanto aos prazos. Caso exista apenas um indiciado, o prazo será de 10
dias. Caso existam dois ou mais indiciados, o prazo será comum e de 20 dias.
Ao final, a comissão juntará todos os documentos e depoimentos em um relatório, concluindo assim o PAD,
o qual encontra disciplina no artigo 165 da Lei 8.112/90.
Logo após o relatório ser feito pela comissão, esta o encaminhará à autoridade instauradora para o
julgamento final, que tem competência para tanto. Vale lembrar que a autoridade competente, não está
adstrita às conclusões da Comissão, podendo decidir de maneira diversa. O fundamento desta situação se
encontra no artigo 168 da Lei 8.112/90.
As penalidades disciplinares serão aplicadas:
I. pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais
Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de
aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;
II. pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no
inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias;
III. pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos,
nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;
IV. pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.
Por último, veremos a possibilidade de revisão, recurso, do PAD, a qual, em regra, não poderá agravar a
penalidade. Sobre o tema, destacam-se os artigos da Lei 8.112/90:

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Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de
ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a
inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.
§ 1o Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa
da família poderá requerer a revisão do processo.
§ 2o No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo
curador.
Art. 176. A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a
revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário.
Art. 181. O julgamento caberá à autoridade que aplicou a penalidade, nos termos do art.
141.
Parágrafo único. O prazo para julgamento será de 20 (vinte) dias, contados do
recebimento do processo, no curso do qual a autoridade julgadora poderá determinar
diligências.
Art. 182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada,
restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo
em comissão, que será convertida em exoneração.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.
Ressalte-se que o ônus da prova, no processo revisional cabe ao requerente (art. 175).
Por sua vez, a prescrição do PAD se dará na forma do artigo 142 da Lei 8.112/90:
Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.
§ 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
§ 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares
capituladas também como crime.
§ 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a
prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.
§ 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que
cessar a interrupção.

15 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Amigos, chegamos ao final de mais uma aula. Espero que vocês tenham gostado.

Quaisquer dúvidas, sugestões ou críticas entrem em contato conosco. Estou disponível no fórum no Curso,
por e-mail, Instagram e Facebook, nos contatos abaixo. Grande abraço,

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profigormaciel@gmail.com

Igor Maciel

@ProfIgorMaciel

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