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Reserva do possível, mínimo existencial e direitos

humanos
Fernando Facury Scaff *

RESUMO. O texto utiliza conceitos sobre “Mínimo

Existencial” e “Reserva do Possível” para analisar sua
aplicabilidade e limitaçã o no Brasil, indicando pontos de
contato com os direitos fundamentais sociais. Nas
sociedades perifé ricas, é preciso dotar a parcela da
populaçã o excluída de condiçõ es mínimas ao exercício
de suas capacidades (Amartya Sen), ou seja, condiçõ es
para a liberdade real a fim de gozar da liberdade jurídica
(Robert Alexy), observando o Princípio da Supremacia
da Constituiçã o e o Orçamento.
Palavras-chave: Mínimo Existencial. Reserva do Possível.
Capacidade Contributiva. Direitos Sociais Fundamentais.

1 – Posição da questão

1 – Dentre vá rias contribuiçõ es teó ricas apresenta-

das por Ricardo Lobo Torres ao aprimoramento e à
humanizaçã o do Direito Tributá rio no Brasil, uma se
destaca aos meus olhos: a que vincula os Direitos
Humanos à Tributaçã o.
É neste passo que Ricardo Lobo Torres (1989)
introduz o conceito de “reserva do possível”: “O status
positivus socialis, ao contrá rio do status positivus libertatis, se
afirma de acordo com a situaçã o econô mica conjuntural,

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isto é sob a ‘reserva do possível’, ou na conformidade da

autorização orçamentária”.

O status positivus socialis constitui-se pelas

prestaçõ es positivas outorgadas pelo Estado
por meio de suas políticas pú blicas e sociais.
Nada tem que ver com o mínimo existencial,
ao contrá rio do que acontece com o status
positivus libertatis. A entrega de prestaçõ es
estatais ligadas ao status positivus socialis nã o
está protegida pela imunidade, devendo a
gratuidade ser prevista pela pró pria lei
concessiva (TORRES, 2005, p. 203-4).

Assim, entende o autor fluminense que o mínimo

existencial é composto por duas dimensõ es, ambas
ligadas à liberdade: uma negativa, que impede o exercício
do poder tributá rio por parte do Estado em razã o da
situaçã o econô mica da pessoa; e uma positiva, que sã o os
serviços pú blicos dirigidos diretamente à manutençã o da
liberdade da pessoa. O mínimo existencial gera direito
pú blico subjetivo aos seus beneficiá rios, pelas limitaçõ es
positivas e negativas à liberdade.
Os direitos sociais, també m denominados de
direitos fundamentais sociais nã o possuem correlaçã o
com o mínimo existencial, pois se referem a opçõ es de
política econô mica de cada Estado, nã o gerando direito
pú blico subjetivo à sua obtençã o. Alé m disso, tais direitos
estariam
limitados em sua implementação pela chamada “reserva
do possível”, que possui raízes orçamentárias.
2 – O presente ensaio visa discutir este conceito de
“reserva do possível”, sua limitação e aplicabilidade no
sistema jurídico brasileiro, bem como a proximidade
necessá ria dos direitos sociais fundamentais ao mínimo
existencial nos países perifé ricos.
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2 – Notas sobre o mínimo existencial (status positivus

libertatis)

4 – Sabe-se que as necessidades humanas sã o

infinitas e os recursos financeiros para atendê -las sã o
escassos. E que a cada desenvolvimento tecnoló gico
surgem novas necessidades para seu atendimento. Nã o
custa nada lembrar que em tempos nã o muito remotos
nã o havia fotocopiadoras, computadores, telefones
celulares, Internet, e todo este aparato tecnoló gico que foi
criado para facilitar o desenvolvimento humano, mas que,
na sua esteira fez surgir outras vá rias necessidades de
novas tecnologias para seu atendimento. Na Internet
discada sentimos a necessidade de criaçã o de uma via de
comunicaçã o mais expressa, e daí surgiu a Internet de
banda larga; do sistema de telefonia fixa, surgiu a
telefonia celular, e, mas recentemente o sistema de
transmissã o de voz e imagem via IP, cujo programa Skype
é um dos ícones do mercado. E assim sucessivamente, e
em vá rios â mbitos da vida humana.
Ao lado dessas soluçõ es tecnoló gicas permanece a
premê ncia de soluçã o de outras necessidades humanas,
como revelam os Objetivos do Milê nio – ODM, que
congregam esforços para a soluçã o do problema da fome
em nosso mundo, o que é impensá vel ainda existir em
uma civilizaçã o que se pretende avançada e desenvolvida.
Portanto, existem, e sempre existiram, necessidades
humanas a serem atendidas pelos escassos recursos
financeiros disponíveis.
De outra banda, vá rias dessas necessidades só
podem ser atendidas pelo Estado, uma vez que o sistema
de mercado é inadequado para atendê -las, o que é

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reforçado nas sociedades periféricas, como a brasileira.
Deste modo, o atendimento de necessidades bá sicas como
educaçã o, saú de, habitaçã o, saneamento etc. devem ser
atendidas pelo Estado no que tange a quem nã o tem como
adquirir estes bens e serviços no mercado. Afinal, o
sistema de mercado atende a quem tem dinheiro para
comprar estas mercadorias e serviços, mas é insuficiente
para fazê-lo a quem nã o possui os recursos necessá rios
para tanto. Como o Estado nã o cria recursos, mas apenas
gerencia os que recebe da sociedade, é imperioso que haja
uma correlaçã o entre as metas sociais e os recursos que
gerencia, seja através de arrecadaçã o pró pria ou de
empréstimos obtidos junto ao mercado. Quem estabelece
para o Estado estas metas e o volume de recursos a serem
utilizados para seu alcance é a sociedade através de seu
ordenamento jurídico.
5 – O prêmio Nobel de Economia de 1999, Amartya
Sen, em uma obra fundamental para compreender o
sistema de liberdades, preleciona que “o desenvolvimento
consiste na eliminaçã o de privaçõ es de liberdade que
limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de
exercer preponderantemente sua condição de agente”
(SEN, 2000, p. 10).
Para Amartya, “capacidade” é um tipo de liberdade
para ter estilos de vida diferentes. Nã o comer por desejo
de fazer jejum ou emagrecer é uma opçã o de quem pode
comer; nã o comer por falta de alimento nã o decorre de
uma opçã o da pessoa, mas de falta de capacidade
(condiçõ es) de fazê -lo (SEN, 2000, p. 94). Afinal, diz o
Autor, “a privação de liberdade pode surgir em razão
de processos inadequados (como a violaçã o do direito ao
voto ou de outros direitos políticos ou civis), ou de
oportunidades inadequadas que algumas pessoas tê m
para realizar o mínimo do que gostariam (incluindo a

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ausência de oportunidades elementares como a
capacidade de escapar da morte prematura, morbidez
inevitável ou fome involuntária) ” (SEN, 2000, p. 31).
A partir dessa observaçã o, bem como em outras
partes de sua obra, pode-se ver que o conceito de
liberdade nã o está vinculado apenas a um sistema
econô mico de trocas no mercado, mas també m à
possibilidade de efetivo exercício de liberdades políticas.
Demonstra Amartya que na hipó tese de obtençã o de
resultados econô micos idê nticos entre uma economia de
mercado competitivo e uma economia centralizada, as
pessoas certamente prefeririam viver em uma sociedade
que privilegiasse as liberdades pú blicas (SEN, 2000, p.
42).
O Autor destaca a açã o democrá tica entre pessoas
que possuem a capacidade para exercer sua liberdade. “A
liberdade individual é essencialmente um produto social,
e existe uma relaçã o de mã o dupla entre (1) as disposiçõ es
sociais que visam expandir as liberdades individuais e (2)
o uso de liberdades individuais nã o só para melhorar a
vida de cada um, mas também para tornar as disposiçõ es
sociais mais apropriadas e eficazes” (SEN, 2000, p. 46).
O mínimo existencial nã o é uma categoria
universal. Varia de lugar para lugar, mesmo dentro de um
mesmo país. É a combinaçã o de capacidades para o
exercício de liberdades políticas, civis, econô micas e
culturais que determinará este patamar de mínimo
existencial. Nã o sã o apenas os aspectos econô micos os
principais envolvidos. ”A expansão dos serviços de saúde,
educaçã o, seguridade social etc. contribui diretamente
para a qualidade da vida e seu florescimento. Há
evidê ncias até de que, mesmo com renda relativamente
baixa, um país que garante serviços de saú de e educaçã o a
todos pode efetivamente obter resultados notá veis de

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duração e qualidade de vida de toda a população” (SEN,

2000, p. 170-1).
O status positivus libertatis está vinculado à
efetividade do exercício das capacidades que podem
permitir ao ser humano alcançar o desenvolvimento,
sejam estas políticas, civis, econô micas ou culturais.

3 – Pontos de contato entre o mínimo existencial (status

positivus libertatis) e os direitos fundamentais sociais
nas sociedades periféricas

6 – Robert Alexy, ao expor as razõ es em favor dos

direitos fundamentais sociais apresenta duas teses.
A primeira é que a liberdade jurídica para fazer ou
deixar de fazer algo, sem a existência de liberdade fá tica
ou real, carece de qualquer valor (ALEXY, 2001, p. 486).
Reproduz Lorenz von Stein que disse: “A liberdade só é
real quando se possui as condiçõ es para seu exercício, os
bens materiais e espirituais pressupostos de sua
autodeterminação.” E ainda transcreve decisão do
Tribunal Constitucional Federal: ”o direito de liberdade
nã o teria valor algum sem os pressupostos fá ticos para
poder fazer uso dele” (ALEXY, 2001, p. 487).
A segunda é que a liberdade fá tica de um sem
nú mero de titulares de direitos fundamentais nã o
encontra seu substrato material em seu meio, mas
dependem essencialmente de atividades estatais (ALEXY,
2001).
Segue o autor alemã o dizendo que para justificar a
vinculaçã o dos direitos sociais com um argumento de
liberdade é necessá rio fundamentar que a liberdade que
os direitos fundamentais deve assegurar é a da liberdade
fática. E prossegue afirmando que para um indivíduo tem
importâ ncia existencial nã o viver abaixo de um nível de

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existê ncia mínimo, nã o estar condenado a um
permanente desemprego ou a nã o ficar excluído da vida
social de sua é poca. Se o objetivo dos direitos
fundamentais é que a pessoa humana se desenvolva
livremente, eles també m apontam para as liberdades
fáticas, a fim de assegurar també m os pressupostos do uso
das liberdades jurídicas (ALEXY, 2001, p. 488-9, passim).
Verifica-se, portanto, vá rios pontos de contato
entre os conceitos de mínimo existencial e de direitos
fundamentais sociais em sociedades perifé ricas como a
brasileira, que possui uma enorme desigualdade
econô mica e social. No Brasil, como em vá rios países
perifé ricos, as carê ncias sociais e econô micas por parte de
grandes parcelas da populaçã o e as desigualdades sociais
dentro do mesmo país atingem níveis alarmantes, que faz
com que seja
necessá rio um esforço ingente para a ultrapassagem
desta situaçã o de iniqü idade.
Neste sentido, é imperioso notar que o conceito de
mínimo existencial ancorado no primado da liberdade,
deve possuir maior amplitude naqueles países que se
encontram na periferia do capitalismo. Afinal, só pode
exercer com plenitude a liberdade, mesmo no âmbito do mínimo
existencial, quem possui capacidade para exercê-la. E para que
seja possível este exercício de liberdade jurídica é necessário
assegurar a liberdade real (Alexy), ou a possibilidade de exercer
suas capacidades (Amartya), através dos direitos fundamentais
sociais.
Deste modo, e paradoxalmente, verifica-se que
quanto mais desigual economicamente for a sociedade, maior a
necessidade de assegurar os direitos fundamentais sociais
àqueles que não conseguem exercer suas capacidades (ou
liberdades reais) a fim de lhes assegurar o direito de exercer suas
liberdades jurídicas. Para assegurar o “mínimo existencial” no
âmbito positivo (status positivus libertatis) é imperioso garantir
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o status de direito fundamental aos direitos sociais. Sem isso, os
direitos fundamentais serão letra morta, pois se configurarão em
liberdades jurídicas, sem possibilidade fática de exercício por
grande parte da sociedade. Grande parte da população será
parcialmente excluída da comunidade jurídica, pois não poderá
exercer seus direitos, mas será compelida a cumprir seus deveres
para com o Estado e as demais parcelas da sociedade.

4 – Limites à teoria da “reserva do possível”

7 – Ensina Andreas Krell (2002, p. 52) que o

conceito de “reserva do possível’ é oriundo do direito
alemã o, fruto de uma decisã o da Corte Constitucional
daquele país, em que ficou assente que “a construção de
direitos subjetivos à prestaçã o material de serviços
pú blicos pelo Estado está sujeita à condiçã o da
disponibilidade dos respectivos recursos”. Neste sentido,
a disponibilidade desses recursos estaria localizada no
campo discricioná rio das decisõ es políticas, através da
composiçã o dos orçamentos pú blicos.
A decisã o do Tribunal Constitucional Federal
alemã o menciona que estes direitos a prestaçõ es
positivas do Estado (os direitos fundamentais sociais)
“estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo
que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da
sociedade.” A decisão recusou a tese de que o Estado seria
obrigado a criar uma quantidade suficientes de vagas nas
universidades pú blicas para atender a todos os
candidatos (KRELL, 2002).
Daí a afirmativa de vá rios autores brasileiros no
sentido de que nã o cabe aos juízes a aná lise de direitos
fundamentais sociais por se tratarem de algo que
depende de disponibilidade orçamentá ria, logo, de uma
maté ria de

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interesse pú blico cujo alcance nã o cabe ao Poder
Judiciá rio, mas apenas ao Legislativo e ao Executivo1.
Andreas Krell segue em sua obra seminal
criticando os adeptos da teoria e demonstrando razõ es de
ordem política para sua nã o-observâ ncia. Poré m, fica a
questã o: quando e em que situaçõ es é ou nã o pertinente o
uso da “reserva do possível” pelo Estado para se
escafeder de suas responsabilidades sociais?
8 – A Constituiçã o brasileira estabeleceu vá rios
objetivos a serem alcançados, o que pode ser vislumbrado
no art. 3º:
Art. 3º – Constituem objetivos fundamentais da
Repú blica Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidá ria;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalizaçã o e
reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminaçã o.
Estes objetivos devem ser perseguidas pelos
governos que se sucederem no comando do Estado. Toda
a estrutura de Estado deve servir à obtençã o destes
desígnios. Daí que todo o sistema de planejamento que a
Constituiçã o de 1988 estabeleceu para o desenvolvimento
nacional deve estar voltado para a consecuçã o desses
objetivos.
No â mbito orçamentá rio, fundamental para que o
Estado demonstre a origem das receitas (oriundas de seu
patrimô nio, de imposiçõ es fiscais e de empré stimos) e o

1Para os autores brasileiros que seguem este perfil, ver a obra de

Andreas Krell, cit., nota de rodapé 115 na pá g. 52 e referências na
mesma pá gina.

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destino das despesas e investimentos, foi estabelecido um
sistema de planejamento constituído por um conjunto de
03 leis que se sucedem e se completam: a Lei do Plano
Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentá rias (LDO)
e a Lei Orçamentá ria Anual (LOA). Todos os Planos e
Programas nacionais, regionais e setoriais previstos na
Constituiçã o deverã o ser elaborados em consonâ ncia com
o plano plurianual (art. 165, §4º, CF), e a LDO deverá estar
sempre em consonâ ncia com o PPA (art. 166, §4º, CF).
Estas normas possuem necessá ria e obrigató ria
pertinência com as normas-objetivo2 traçadas no art. 3º,
bem como com outras espraiadas no texto constitucional.
Por outras palavras, nã o há total e completa
Liberdade (de conformaçã o) do Legislador para incluir
neste sistema de planejamento o que bem entender. O
legislador, e muito menos o administrador, nã o possuem
discricionariedade3 ampla para dispor dos recursos como
bem entenderem. Existem vá rios tipos de limites a esta
Liberdade do Legislador para utilizar os recursos
pú blicos. Ela é conformada pela Supremacia da
Constituiçã o.
Existem limitaçõ es no â mbito da receita, pois nã o se
permite a retirada de recursos da sociedade sem respeito a
normas constitucionais que se traduzem nos direitos de 1ª.

2 Para o conceito de normas-objetivo ver GRAU, Eros Roberto.

Planejamento Econômico e Regra Jurídica. Sã o Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1978.

3 Um dos trabalhos que melhor analisa a questã o da

discricionariedade administrativa é o de Andreas Krell,
Discricionariedade Administrativa e Proteçã o Ambiental: O controle
dos Conceitos Jurídicos Indeterminados e a Competê ncia dos Ó rgã os
Ambientais. Um Estudo Comparativo. Porto Alegre, Editora do
Advogado, 2004.

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dimensã o vinculados ao direito tributá rio, tais como o
Princípio da Reserva Legal Tributá ria, o da Anterioridade,
o da Irretroatividade Tributá ria, entre vá rios outros.
Existem també m limitaçõ es no â mbito da despesa,
impedindo que o gasto pú blico aconteça ao bel prazer os
legisladores. Estes limites podem ser formais, tais como o
Princípio da Nã o-Afetaçã o (que estabelece algumas
vinculaçõ es de receitas a despesas; art. 167, IV, CF),
limitaçõ es aos gastos com pessoal (art. 169, CF),
obrigatoriedade de gastos com educaçã o (art. 212, CF) e
com saú de (art. 198, §§ 2º e 3º, CF), entre outros.
Ocorre que as limitaçõ es aos gastos pú blicos
també m podem ser materiais, pois o uso de recursos
pú blicos deve se dar de forma a permitir que os objetivos
estabelecidos no art. 3º da Constituiçã o sejam alcançados.
Para tanto é imprescindível que sejam realizados gastos
públicos em direitos fundamentais sociais, a fim de permitir que
as pessoas possam exercer sua liberdade jurídica obtendo
condições de exercer sua liberdade real (Alexy). Logo, os
gastos pú blicos nã o permitem que o legislador, e muito
menos o administrador, realizem gastos de acordo com
suas livres consciência, de forma desvinculada aos
objetivos impostos pela Carta, especialmente em seu art.
3º.
9 – Uma decisã o recente do Supremo Tribunal
Federal, bem demonstra esta vinculaçã o entre objetivos
propostos pela Carta e a obrigatoriedade de realizaçã o de
despesas adstritas à quela finalidade. Nela a discussã o se
dava entorno da vinculaçã o dos recursos arrecadados
pela Uniã o sob a rubrica da CIDE-Petró leo, cujo dispê ndio
deveria se dar para as finalidades especificadas no
pró prio

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texto constitucional4. Ocorre que o ano de 2002 findou

sem que a totalidade dos recursos arrecadados com a
CIDE fosse gasto, e a Lei Orçamentá ria Anual para 2003
previa a possibilidade de que estes recursos fossem
remanejados para serem gastos em finalidades distintas
daquelas estabelecidas de forma vinculativa no texto
constitucional diretamente para a arrecadaçã o com a
CIDE. O Supremo Tribunal Federal decidiu ser isto
inconstitucional. O voto do Ministro Carlos Má rio bem
espelha o teor do pronunciamento do Tribunal:

A Constituiçã o estabelece a destinaçã o do

produto da arrecadaçã o da CIDE. Estamos
todos de acordo em que a destinaçã o dessa
contribuiçã o nã o pode ser desviada porque
nã o há como escapar do comando
constitucional, art. 177, §4º, II. Mas o que
ouvi dos debates e das manifestaçõ es dos
advogados é que o desvio está ocorrendo.
(...) Evidentemente que nã o estou
mandando o Governo gastar. A realizaçã o de
despesas depende de políticas pú blicas. O
que digo é que o Governo nã o pode gastar
o produto da arrecadaçã o da CIDE fora do
que estabelece a Constituiçã o Federal, art.
177,
§4º, II5.

4 CF, art. 177: II – os recursos arrecadados serã o destinados: a) ao

pagamento de subsídios a preços ou transporte de á lcool combustível,
gá s natural e seus derivados e derivados de petró leo; b) ao
financiamento de projetos ambientais relacionados com a indú stria do
petró leo e do gá s; c) ao financiamento de programas de infra-estrutura
de transportes.

5Voto do Ministro Carlos Má rio na ADI 2925, cuja ementa nã o reflete

a riqueza dos debates ocorridos.
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Este posicionamento do STF é novo e deve ser
saudado como um passo adiante no reconhecimento de
limites à liberdade de conformaçã o do legislador. Até este
julgamento, a posiçã o do STF era de nã o reconhecer o
direito ao controle concentrado de constitucionalidade, o
que inviabilizava o debate, pois a discussã o desse tipo de
maté ria atravé s de controle difuso é um exercício
impossível6.
10 – O Ministro Celso de Mello, do Supremo
Tribunal Federal, em decisã o monocrá tica que
determinou o arquivamento da Medica Cautelar na ADPF
– Açã o de Descumprimento de Preceito Fundamental nº
45 por perda superveniente de objeto, procede a diversas
consideraçõ es acerca da Reserva do Possível, conforme
pode ser visto desde a ementa:

Argü içã o de Descumprimento de Preceito

Fundamental. A questã o da legitimidade
constitucional do controle e da intervençã o
do Poder Judiciá rio em tema de
implementaçã o de políticas pú blicas,
quando configurada hipó tese de
abusividade governamental. Dimensã o
política da jurisdiçã o constitucional
atribuída ao Supremo Tribunal Federal.
Inoponibilidade do arbítrio estatal à
efetivaçã o dos direitos sociais, econô micos e
culturais. Cará ter relativo da Liberdade de
Conformaçã o do Legislador. Consideraçõ es
em torno da cláusula da ‘Reserva do
Possível’. Necessidade de preservação, em
favor dos indivíduos, da integridade e da
intangibilidade do nú cleo consubstanciador

6Para conferir a posiçã o anterior do STF, ver, por todos, a ADI 1640-
7, cujo Relator foi o Ministro Sydney Sanches, na qual se debatia a
vinculaçã o da CPMF aos gastos com saú de.

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do ‘mínimo existencial’. Viabilidade
instrumental da Argü içã o de
Descumprimento no processo de
concretizaçã o das liberdades positivas
(direitos constitucionais de segunda
geraçã o). (REV. INTERESSE, 2004).

O que se debatia nessa ADPF era o veto

presidencial a um artigo da Lei de Diretrizes
Orçamentá rias de 2003 (Lei 10.707/03) que afastava a
imposiçã o constitucional que estabelece percentuais
mínimos para aplicaçã o de verbas pú blicas em gastos com
o sistema de saú de. A perda de objeto se deu em razã o de
que, apó s a propositura da ADPF, o Poder Executivo
voltou atrá s e enviou um Projeto de Lei, o qual foi
transformado na Lei 10.777/03 que reproduziu o preceito
vetado, fazendo com que a disposiçã o constitucional fosse
mantida íntegra quando aos patamares de vinculaçã o de
receita destinada à saú de.
Na aná lise efetuada, o Ministro Celso de Mello
explicitou que

[...] a cláusula da ‘reserva do possível’ –

ressalvada a ocorrê ncia de justo motivo
objetivamente auferível – nã o pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas
obrigaçõ es constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificaçã o ou, até
mesmo, aniquilaçã o de direitos
constitucionais impregnados de um sentido
de essencial fundamentalidade.

Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

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E no mesmo sentido do que se encontra exposto
neste trabalho, mas com adequado arrimo em Ana Paula
de Barcellos (2002) e em Andreas Krell (2002), assevera:

Nã o obstante a formulaçã o e a execuçã o de

políticas pú blicas dependam de opçõ es
políticas a cargo daqueles que, por
delegaçã o popular, recebam a investidura
em mandato eletivo, cumpre reconhecer
que nã o se revela absoluta, nesse domínio, a
liberdade de conformaçã o do legislador,
nem a atuaçã o do Poder Executivo.

11 – Situaçã o semelhante à que acima está descrita,

mas que ainda nã o foi submetida ao Supremo Tribunal
Federal diz respeito à Desvinculaçã o de Receitas da Uniã o
– DRU, que há vá rios vem afastando das vinculaçõ es
constitucionais 20% de toda a arrecadaçã o tributá ria
brasileira. Trata-se de mais uma violaçã o ao princípio da
Supremacia da Constituiçã o, corolá rio necessá rio das
limitaçõ es á Liberdade de Conformaçã o do Legislador, e
do Administrador pú blico.
Por já ter tratado deste tema em outra obra, remeto
o leitor interessado para aquela publicaçã o (SKAFF, 2005),
nã o podendo deixar de fazer referência à similitude de
situaçõ es encontradas com as decisõ es acima expostas: da
CIDE (ADI 2925), do veto à vinculaçã o de receita à s açõ es
de saú de (ADPF 45) e da CPMF (ADI 1640, cuja decisã o foi
díspar, mas é anterior à s demais).
12 – O caso da CIDE acima relatado nos permite
bem delinear os limites da liberdade de conformaçã o do
legislador, e, a partir daí, os limites da “reserva do
possível”.
Estabeleceu o STF que o Governo (leia-se, o Poder
Executivo) poderia gastar os recursos arrecadados com a

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CIDE apenas nas finalidades constitucionalmente
estabelecidas no art. 177, §4º, II, quais sejam:
a) pagamento de subsídios a preços ou transporte
de á lcool combustível, gá s natural e seus derivados e
derivados de petró leo;
b) financiamento de projetos ambientais relaciona-
dos com a indú stria do petró leo e do gá s;
c) financiamento de programas de infra-estrutura
de transportes.
O legislador não possui liberdade para realizar
gastos em outras finalidades que nã o sejam estas; mas
possui liberdade de escolher onde, quando e de que forma
realizará estes gastos. Apenas a título de exemplo,
observemos que no item “b” podem ser financiados
projetos ambientais com vá rios perfis. Pode-se privilegiar
a questã o da economia ambiental, ou aspectos do estudo
jurídico-ambiental, ou ainda incentivar aná lises
geoló gicas, ou vá rios outros aspectos. Os projetos podem
ser propostos por universidades ou institutos de
pesquisa, podem congregar grupos emergentes ou
consolidados, nacionais ou estrangeiros, etc.
Enfim, há uma multiplicidade de
aspectos que devem ser valorados e sobre os quais que o
legislador tem liberdade. O que ele nã o pode é fugir do
escopo constitucional que vinculou as receitas com este
tipo de tributo à finalidade do dispê ndio.
Este tipo de limitaçã o nã o existe apenas no que
tange à CIDE, mas a toda e qualquer despesa pú blica,
jungido que está o legislador aos objetivos previstos no
art. 3º da Carta de 1988, dentre outras normas-objetivo
espalhadas pelo texto, fruto da teoria da Supremacia da
Constituiçã o, que já foi acatada inclusive por nosso
Supremo Tribunal Federal na ADI 2010-MC, cujo Relator
foi o Ministro Celso de Mello:

Verba Juris ano 4, n. 4, jan./dez. 2005

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RAZÕ ES DE ESTADO NÃ O PODEM SER

INVOCADAS PARA LEGITIMAR O
DESRESPEITO À SUPREMACIA DA
CONSTITUIÇÃ O DA REPÚ BLICA. – A
invocaçã o das razõ es de Estado – além de
deslegitimar-se como fundamento idô neo
de justificaçã o de medidas legislativas –
representa, por efeito das gravíssimas
conseqü ê ncias provocadas por seu eventual
acolhimento, uma ameaça inadmissível à s
liberdades pú blicas, à supremacia da ordem
constitucional e aos valores democrá ticos
que a informam, culminando por introduzir,
no sistema de direito positivo, um
preocupante fator de ruptura e de
desestabilizaçã o político-jurídica. Nada
compensa a ruptura da ordem constitucio-
nal. Nada recompõ e os gravíssi-mos efeitos
que derivam do gesto de infidelidade ao
texto da Lei Fundamental. A defesa da
Constituição não se expõe, nem deve
submeter-se, a qualquer juízo de oportuni-
dade ou de conveniência, muito menos a
avaliações discricionárias fundadas em
razões de pragmatismo gover-namental. A
relaçã o do Poder e de seus agentes, com a
Constituiçã o, há de ser, necessariamente,
uma relaçã o de respeito. Se, em
determinado momento histó rico,
circunstâ ncias de fato ou de direito
reclamarem a alteraçã o da Constituiçã o, em
ordem a conferir-lhe um sentido de maior
contemporaneidade, para ajustá -la, desse
modo, à s novas exigê ncias ditadas por
necessidades políticas, sociais ou econô mi-
cas, impor-se-á a pré via modifica- çã o do
texto da Lei Fundamental, com estrita
observâ ncia das limitaçõ es e do processo de
reforma estabelecidos na pró pria Carta
Política.

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13 – Como exposto, a liberdade de conformaçã o do

legislador nã o é tã o ampla como se pensa, pois vinculada
à Supremacia da Constituição, e a teoria da “reserva do
possível” está vinculada a estes limites.
Como os direitos fundamentais sociais são, por definição,
direitos a prestações, não é razoável que se aloquem todos os
recursos públicos disponíveis para sua implementação. Mas é
imprescindível que sejam disponibilizados recursos públicos
bastantes e suficientes, de forma proporcional aos problemas
encontrados e de forma progressiva no tempo, de modo a que as
deficiências para o exercício das liberdades jurídicas seja sanado
através do pleno exercício das liberdades reais (Robert Alexy),
ou, por outras palavras, para o exercício pleno das capacidades
de cada indivíduo ou coletividade de indivíduos (Amartya Sen).
A teoria da Reserva do Possível somente poderá ser
invocada se houver comprovação de que os recursos arrecadados
estão sendo disponibilizados de forma proporcional aos
problemas encontrados7, e de modo progressivo a fim de que os
impedimentos ao pleno exercício das capacidades sejam sanados
no menor tempo possível.
Observe-se que este procedimento acarretará
a necessidade de implementaçã o de políticas pú blicas
diversas em distintos lugares e para diferentes
populaçõ es, pois os problemas sã o distintos e peculiares a
cada grupo de pessoas8.

7 A necessidade de ponderaçã o de valores na aplicaçã o dos direitos

fundamentais sociais é preconizada por Ingo Sarlet, contudo, sem a
aná lise financeira aqui referida (A Eficá cia dos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2ª. ediçã o, 2001,
pá g. 265)

8Amartya Sen aponta as diferenças de aná lise entre a China, com

desrespeito aos direitos civis e políticos e a Índia, com desrespeito
aos direitos econô micos. Ob. cit., pá g. 152-3.
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14 – Duas ú ltimas observaçõ es devem ser ainda

efetuadas.
Deve-se notar que este tipo de aná lise permite que
diferentes opçõ es políticas sejam implementadas visando
alcançar os objetivos constitucionalmente estabelecidos.
Certamente partidos políticos com espectro mais à
esquerda optarã o por intensificar políticas pú blicas que
privilegiem a igualdade, enquanto os partidos mais a
direita implementarã o estas políticas com um perfil mais
voltados para o mercado. Este fato, por si só , nã o
acarretará nenhuma violaçã o constitucional, desde que
comprovado que os desideratos prescritos na Carta de
1988 estejam sendo perseguidos de forma ampla,
democrá tica e transparente. A singela argumentaçã o nã o
deve ser suficiente para comprovar o alegado, sendo
necessá ria a comprovaçã o de que os meios utilizados sã o
aptos a conseguir os fins estabelecidos. O sistema de
planejamento instituído pela Constituiçã o de 1988 permite
a comprovaçã o disso, especialmente o subsistema de
planejamento orçamentá rio acima descrito, que obriga a
compatibilizaçã o do Plano Plurianual, com a Lei de
Diretrizes Orçamentá rias e a Lei Orçamentá ria Anual.
Outro aspecto a ser destacado é que este
procedimento nada tem a ver com o candente debate hoje
existente no Brasil, acerca da judicialização da política,
atravé s do qual se alega estar o Judiciá rio praticando uma
espé cie de ativismo em prol dos mais necessitados. No
Brasil o que se pede é apenas a aplicaçã o da lei, em
consonâ ncia com a Constituiçã o. Existem países em que
da sua Constituiçã o é necessá rio extrair as diretrizes
normativas oriundas de lacô nicos Princípios por um
delicado, custoso e á rduo processo exegé tico. Nã o é o caso

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brasileiro. O cará ter analítico de nossa Carta, permite que
apenas com sua implementaçã o seja possível alcançar um
maior grau de Justiça Social, sem que os juízes sejam
acusados de fazer ativismo judicial, o que, em outras
plagas, é um imperativo é tico. Aqui o singelo ato de aplicar
a Constituição – o que não é habitual -, é um imperativo ético
de Justiça.

5 – Em conclusão

15 – Como acima exposto, nos países perifé ricos

onde a situaçã o só cio econô mica acarreta amplas
desigualdades sociais, com dé ficits de condiçã o
econô mica para grande parte da populaçã o, há de haver
uma estreita vinculaçã o entre a teoria do mínimo
existencial (status positivus libertatis) e os direitos
fundamentais sociais. Este fator nã o invalida a tese de
Ricardo Lobo Torres conforme exposta na parte inicial
deste trabalho, mas apenas coloca diferenciais de sua
aplicabilidade e enfoque para países
que se encontram na periferia do capitalismo, como o
Brasil.
A aplicaçã o dos direitos fundamentais sociais
decorre da necessidade de dotar esta parcela da
populaçã o excluída dos patamares mínimos de condiçõ es
para o exercício de suas capacidades (Amartya Sen), ou,
por outras palavras, de condiçõ es para realizar a
liberdade real a fim de poder gozar da liberdade jurídica
(Robert Alexy). Sem tais condiçõ es reais (fá ticas) para o
exercício da liberdade jurídica, esta se tornará letra
morta.
A teoria da Reserva do Possível é condicionada
pelas disponibilidades orçamentá rias, poré m os
legisladores nã o possuem ampla Liberdade de
Conformaçã o, pois estã o vinculados ao Princípio da
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Supremacia Constitucional, devendo implementar os

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objetivos estabelecidos na Constituiçã o de 1988, que se
encontram no art. 3º., dentre outras normas-objetivo. Esta
teoria somente pode ser argüida quando for comprovado que os
recursos públicos estão sendo utilizados de forma proporcional
aos problemas enfrentados pela parcela da população que não
puder exercer sua liberdade jurídica, e de modo progressivo no
tempo, em face de não conseguir a liberdade real necessária para
tanto (Roberto Alexy), ou não puder exercer suas capacidades
para exercer tais liberdades (Amartya Sen).
Tal procedimento nã o implica em judicializaçã o da
política ou ativismo judicial, pois se trata apenas de
aplicaçã o da Constituiçã o brasileira.

Reserve of the possible, existential minimum and

human rights.
ABSTRACT. The text uses concepts about “Existential
Minimum” and “Reserve of the Possible” to analyze its
applicability and limitation in Brazil, indicating points
of contact with fundamental social rights. In the
peripheral societies, it is necessary to endow the part
of excluded society with minimal conditions to exercise
its capacities (Amartya Sen), that is, conditions to real
freedom in order to enjoy juridical liberty (Robert
Alexy), observing the Principle of Supremacy of the
Constitution and the Budget.
Keywords: Existential Minimum. Reserve of the
Impossible. Contributive Capacity. Fundamental Social
Rights.

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6 – Referências

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BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos

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SARLET, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto

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Trad. Laura Teixeira Motta. Sã o Paulo: Companhia das
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TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos

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TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional,

Financeiro e Tributário. Os Direitos Humanos e a
Tributaçã o: Imunidades e Isonomia. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. 624 p. v. 3.

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