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Fernanda Machado
Advogada. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Pós-
Graduanda em Direito e Processo do Trabalho, pela UFRGS.
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Ônus da Prova no Direito do Trabalho Ano X . n.94 . Nov./Dez./20
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muitos morriam antes que viessem a chegar no Porém, diante desta realidade existente
destino, sendo aqueles que não sobreviviam, por o negro não ficou à mercê totalmente dos
fatores de saúde muitas vezes, simplesmente seus senhores brancos, mas lutou em prol de
descartados ao mar, além do tratamento sua liberdade com afinco, o que muitas vezes
como simples mercadorias nas praças, quando custou sua vida para que seus irmãos pudessem
eram analisados e comprados pelos senhores sair do julgo dos senhores.
brancos, além de castigos seus senhores, Resume Valter Roberto Silvério lecionando
jamais percebendo uma remuneração pelo que “a reação mais contundente ao regime
trabalho desenvolvido, alojamento em galpões colonial, no caso brasileiro, foi sem nenhuma
imundos e úmidos, denominadas “senzalas”, dúvida as várias experiências quilombolas
acorrentados para que não houvesse fuga, que a historiografia oficial sempre tentou
amontoados uns sobre os outros, e tantos desconsiderar ou reduzir sua importância”4.
outros fatores bárbaros, impiedosos, que E esta é mais uma questão a ser
fizeram da população negra no Brasil, uma pensada, sobre o porquê desde a antiguidade
população praticamente taxada como serviçal até o presente momento, tantos aspectos
ou, muitas vezes, nem humana2. culturais da luta dos negros foram ocultados
Emmanuel Teófilo Furtado Filho comenta de certa forma, e o reconhecimento por
o período da escravidão no Brasil da seguinte todo processo passado por eles. O avanço de
forma: conquistas por parte da população negra é
O negro passou a ser a grande máquina lento, tem barreiras, muitas vezes sem apoio
produtiva da sociedade colonial
governamental e, principalmente da sociedade
brasileira, proporcionando às elites
em geral, que acaba por tratar atos racistas
de então a exaltação da ociosidade
frente ao trabalho manual que era como mera brincadeira, sem compreender a
inferior e degradante. Retorna-se a um gravidade existente na prática. A saber, que o
instituto que se pensava superado no Dia da Consciência Negra5 só foi reconhecido
mundo ocidental. [...] a escravidão era,
portanto, essencial para a sobrevivência à discriminação racial no Brasil e na França: estudo
do colono europeu no Brasil nas comparado da efetivação das ações afirmativas. São
novas terras. A incorporação dos Paulo: LTr, 2013. p. 63.
negros à sociedade brasileira ocorreu, 4 SILVÉRIO, Valter Roberto. Ação afirmativa e o
desse modo, através da violência, da combate ao racismo institucional no Brasil. Cadernos de
opressão e do desrespeito à dignidade Pesquisa, São Paulo, n. 117. p. 230.
humana. Assim foi também no período 5 “O Dia Nacional de Zumbi e da Consciência
Negra, celebrado em 20 de novembro, foi instituído
do ouro e do café: o negro escravizado
oficialmente pela lei nº 12.519, de 10 de novembro de
sempre garantiu, com seu trabalho, o 2011. A data faz referência à morte de Zumbi, o então
sucesso dos diversos ciclos econômicos líder do Quilombo dos Palmares – situado entre os
da colonização brasileira.3 estados de Alagoas e Pernambuco, na região Nordeste
do Brasil. Zumbi foi morto em 1695, na referida data,
por bandeirantes liderados por Domingos Jorge Velho. A
2 GARAEIS, Vítor Hugo. “A História da Escravidão
data de sua morte, descoberta por historiadores no início
Negra no Brasil.” Disponível em: < https://www.geledes.
da década de 1970, motivou membros do Movimento
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Negro Unificado contra a Discriminação Racial, em um
11 jul de 2020.
congresso realizado em 1978, no contexto da Ditadura
3 FURTADO FILHO, Emmanuel Teófilo. Combate Militar Brasileira, a elegerem a figura de Zumbi como
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enfrentado, o negro tornou-se alvo de mais um este momento o racismo era algo explícito,
adjetivo totalmente pejorativo, chamado de porém, a partir de certo momento iniciou-se o
“preguiçoso”. Sarita Amaro relata que “diante mascaramento do racismo. Em 1931 fundou-
da ausência de hostilidade racial extrema ou se a FNB9, que posicionou-se pela luta dos
manifesta contra os negros, tornou-se corrente direitos dos negros; a Frente foi extinta em
acreditar e difundir que no Brasil não há 1937 pelo atual presidente, Getúlio Vargas,
desigualdade racial: se os negros são pobres, que não deixou de reconhecer o apoio que
é porque são acomodados e preguiçosos. tivera pelo grupo e deu-se o início a inserção de
Com base em mitos e estereótipos desse tipo, medidas trabalhistas protetivas, que incluíam e
reificou-se a consciência de opinião pública favoreciam o negro.
e passaram-se a justificar graves injustiças A Frente Negra Brasileira – FNB foi
sociais [grifo nosso]”7. Não estava se levando a organização negra mais importante da
em conta se os negros tinham oportunidades, primeira metade do século XX. Com tendências
se tinham acesso à educação, saúde, ou apoio nacionalistas e anti-imigrantes, a FNB tornou-se
governamental, mas apenas adjetivando e um partido político em 1930 e buscou integrar
tapando os olhos para a realidade, justificando os negros à sociedade brasileira através da
a mentalidade criada pela elite branca. mobilidade social. [...] Embora Vargas houvesse
Quando se pensa na questão dado fim à FNB em 1937, conforme fizera com
educacional, há outra problemática a ser todos os partidos políticos, ele reconheceu
enfrentada. Segundo pesquisa realizada pelo o apoio que lhe fora dado pela Frente ao
IBGE, há uma grande diferença do acesso à iniciar uma série de reformas para proteger
educação pela comunidade negra, onde “das
pessoas na faixa etária entre 15 e 24 anos
9 “A Frente Negra Brasileira foi fundada em 16
que frequentavam o nível superior, 31,1% dos de setembro de 1931 e durou até 1937, tornando-se
partido político em 1936. Foi a mais importante entidade
estudantes eram brancos, enquanto apenas
de afro-descendentes na primeira metade do século, no
12,8% eram negros e 13,4% pardos. Esse campo sócio-político. A Frente Negra foi um movimento
social que ajudou muito as lutas pelas posições do
levantamento ainda aponta que enquanto para
negro aqui em São Paulo. (...) Todas essas entidades
o total da população a taxa de analfabetismo cuidavam da parte recreativa e social, mas a Frente veio
com um programa de luta para conquistar posições
é de 9,6%, entre os brancos esse índice cai
para o negro em todos os setores da vida brasileira.
para 5,9%; e entre pardos e pretos a taxa sobe Um dos seus departamentos, inclusive, enveredou pela
questão política, porque nós chegamos à conclusão de
para 13% e 14,4%, respectivamente”8. Até
que, para conquistar o que desejávamos, teríamos de
lutar no campo político, teríamos de ter um partido que
verdadeiramente nos representasse. A consciência que
7 AMARO, Sarita. Racismo, igualdade racial e
existia na época eu acho que era muito mais forte que
políticas de ações afirmativas no Brasil. Porto Alegre:
a que existe agora. Quando o negro sente uma pressão,
EDIPUCRS, 2015. p. 29.
quando qualquer agrupamento humano sente uma
8 SILVA, Andrew Souza. Somos iguais em pressão, procura um meio de defesa. (...) Muitas famílias
quê? Dados sociais mostram que negro continua na não aceitavam, inclusive, empregadas domésticas
inferioridade. RBA – Rede Brasil Atual. Publicado em abr negras; começaram a aceitar quando se criou a Frente
de 2020. Disponível em: <https://www.redebrasilatual. Negra Brasileira.”. (QUILOMBO HOJE. Frente Negra
com.br/blogs/blog-na-rede/2020/04/somos-iguais-em- Brasileira. Disponível em: <https://www.geledes.
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os negros e pardos seguem até os dias atuais situação entre brancos e negros que possuem
percebendo salários mais baixos que os brancos. curso superior, ainda há diferença salarial de
Sarita Amaro, que aprofundou seu estudo sobre 31%. Abaixo, colaciona-se a pesquisa realizada
as políticas raciais no Brasil, utilizando-se do pelo veículo citado17:
referido Censo, explica que os brancos “ganham
2,4 vezes mais, com destaque para a região sul,
em que a população branca percebe 70% mais
que aquela que se autodeclarou preta”15.
Ou seja, na atualidade o negro tem
dificuldade de adentrar no mercado de trabalho
e, posteriormente, tem a tendência de receber
remuneração menor que brancos, além de
deparar-se com a discriminação no ambiente
de trabalho.
Com todo este contexto inicia-se uma via
dolorosa para os negros brasileiros: adentrar no
mercado de trabalho e manter-se com dignidade,
sem que venham ser alvo de discriminação e O especialista sociólogo Luiz
venham receber por seu trabalho de forma Chateaubriand afirmou, em entrevista ao
igualitária a uma pessoa branca, e, quiçá, Jornal Estado de Minas que “o racismo é um
ocupar cargo de liderança. Ocorre que vivemos componente da estruturação do mercado de
no Brasil um racismo estrutural16 que acaba por trabalho. Sob qualquer aspecto que se observe,
realizar uma segregação do negro da sociedade. a raça pesa, é um condicionante que influencia o
Segundo pesquisa realizada no ano de lugar do negro nos postos de trabalho”, e ainda
2019, pelo Pnad (Pesquisa Nacional por Amostra demonstra que para que ocorra mudanças são
de Domicílios), há diferença de 45% no salário necessários dois passos significativos, explicando
entre brancos e negros, e quando se analisa a que “é preciso equalizar as liberdades de acesso
à educação, em qualquer nível, que permitam
15 AMARO, Sarita. Racismo, igualdade racial e às pessoas ingresso independente da raça. No
políticas de ações afirmativas no Brasil. Porto Alegre: mundo do trabalho, também tem que haver
EDIPUCRS, 2015. p. 34.
um bom sistema de cotas, solução que não é
16 O que é racismo estrutural? É essa naturalização
de ações, hábitos, situações, falas e pensamentos que permanente, mas necessária para se alcançarem
já fazem parte da vida cotidiana do povo brasileiro, e
percentuais melhores, especialmente na esfera
que promovem, direta ou indiretamente, a segregação
ou o preconceito racial. Um processo que atinge tão
duramente — e diariamente — a população negra.
(JURADO, Maria Teresa Ferreira. O Que é Racismo 17 UNIÃO GERAL DOS TRABALHADORES. Racismo
Estrutural. Brasil de Direitos – ago 2019. Disponível gera diferença salarial de 31% entre negros e brancos,
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população de negros, que ganha em média R$ 3.127 pelos negros, percebe-se a necessidade
por mês.”22. de ferramentas para defesa e garantia da
Vale a pena destacar que é muito mais integridade desta comunidade.
saudável ao obreiro e a comunidade que a Neste aspecto, para garantia dos direi-
questão discriminatória seja trabalhada de tos do cidadão24, entram os direitos fundamen-
forma preventiva, sendo abordada no ambiente tais, que buscam a preservação da dignidade da
de trabalho e verificada antes de sua ocorrência. pessoa humana e a igualdade na sociedade. E o
Melhor fosse que políticas preventivas fossem que garantem que tais direitos tenham tal im-
portância, são suas características, “que os dis-
criadas em todas as empresas, onde todos
tinguem dos “demais direitos”: historicidade,
os empregadores tivessem a consciência do
prejuízo causado pela discriminação racial e
viessem promover a igualdade e a preservação discriminação, a discriminação positiva e a discriminação
negativa. O que se entende por discriminação negativa?
da dignidade da pessoa do trabalhador. É aquela que fere a dignidade do ser humano, o fazendo
Porém, infelizmente, hodiernamente sentir-se reduzido, abaixo, dos demais. A discriminação
positiva é a que garante aos desfavorecidos, por algum
não funciona desta forma, como se vê em motivo, a igualdade aos demais. Assegura George
Marmelstein que “o Estado brasileiro, em face do dever
diversas empresas, onde se percebe que, para de respeito e proteção, tem o dever de combater a
que o negro adentre no mercado de trabalho, discriminação negativa (art. 5o, incs. XLI e XLII)8 e, ao
mesmo tempo, por força do dever de promoção, tem o
mantenha-se sem que venha ser alvo de práticas dever de estimular a discriminação positiva (art. 3o da
discriminatórias e conquiste a oportunidade de CF/88). Por isso, na verificação da validade de leis que
prevejam medidas compensatórias para grupos em
perceber o mesmo montante que um branco desvantagem social, o papel do juiz deve ser menos rigoroso
do que quando estiver analisando a constitucionalidade
e possa, também, como de direito, ocupar
de leis que promovam uma discriminação negativa.
cargos de chefia e confiança, é necessário que Qualquer discriminação negativa é suspeita e merece
passar por um teste de proporcionalidade bem rigoroso.
os direitos fundamentais entrem em ação, Já as discriminações positivas somente devem ser
garantindo a aplicação dos direitos em relação invalidadas se ficar manifestamente provada a sua
desproporcionalidade. Pode-se dizer, nesse contexto,
ao negro, como cidadão igual a qualquer outro. que as medidas que adotam a discriminação negativa
presumem-se inconstitucionais, enquanto as
discriminações positivas presumem-se válidas, somente
3 O RACISMO NA RELAÇÃO DE EMPREGO: podendo ser afastadas se violarem comprovadamente
REALIDADE E CONSCIÊNCIA algum critério da proporcionalidade. Dentro da
problemática da discriminação positiva, surgem questões
interessantíssimas envolvendo a constitucionalidade de
Ao analisar todo contexto histórico do leis que favorecem determinados grupos sociais que
historicamente foram marginalizados (como os negros,
racismo e a discriminação negativa23 sofrida os pobres, as mulheres, os portadores de deficiência, os
idosos, os índios etc.). ” (MARMELSTEIN, George. Curso
de direitos fundamentais – 6. ed. rev., atual. e ampl. – São
22 CARDIM, Maria Eduarda. Rendimento mensal Paulo: Atlas, 2016. p. 441).
de brancos é 73,9% maior do que o de negros – Correio
24 “Pode-se, portanto, conceituar os direitos
Braziliense. Publicado em nov de 2019. Disponível em:
humanos fundamentais como aqueles que, num
< https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/
determinado momento histórico, garantem aos
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homens condições mínimas para uma vida digna em
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sociedade. ” (SILVA, Ana Emilia Andrade Albuquerque da.
shtml >. Acesso em 19 jul de 2020.
Discriminação racial do trabalho. São Paulo, LTr, 2005. p.
23 Deve-se ter em mente que existem dois tipos de 14).
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30 SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Diálogos entre o 32 GOMES, Fabio Rodrigues. Diálogos entre o
direito do trabalho e o direito constitucional: estudos em direito do trabalho e o direito constitucional: estudos em
homenagem a Rosa Maria Weber / Ingo Wolfgang Sarlet, homenagem a Rosa Maria Weber / Ingo Wolfgang Sarlet,
Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Ana de Oliveira Frazão Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Ana de Oliveira Frazão
(coordenadores). – São Paulo: Saraiva, 2014. p. 21. (coordenadores). – São Paulo: Saraiva, 2014. p. 309.
31 “Art. 5º, XLI - a lei punirá qualquer discriminação 33 “... dano moral, em sentido amplo, é a lesão
atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. ” provocada por ato antijurídico de outrem, sem a
(BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República concordância do lesado, a interesses ou bens imateriais
Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. deste, tutelados pelo Direito, ensejando compensação
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ pecuniária. ” (PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua
constituicao/constituicaocompilado.htm >. Acesso em: Reparação no Direito do Trabalho, 2ª Ed., 2008, Curitiba:
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pessoas presenciaram o ato”49, o que aponta “vou acabar com essa tigrada”, “tem muito negro
destacadamente o rompimento do direito a na minha empresa”. Logo, não há que se falar
igualdade do trabalhador, obtendo tratamento em não ferimento dos direitos fundamentais do
diferenciado perante seus colegas. Ainda, sobre obreiro, uma vez que teve sua dignidade e sua
a discriminação racial em ambiente de trabalho: igualdade ferida:
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