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Após a reação: um novo orgulho para o direito transnacional

Ralph Michaels*

O capítulo discute a atual reação contra o direito transnacional, como exemplificado nas discussões
do Brexit em curso no Reino Unido. Essa reação, argumenta-se, é baseada em um desejo nostálgico
irracional pelo passado: não há retorno ao estado-nação como existia. Mas muito do direito
transnacional contemporâneo sofre de uma nostalgia própria — nostalgia do período, cerca de
sessenta anos atrás, quando o direito transnacional foi desenvolvido pela primeira vez. Essa época,
a área do pós-guerra, é tão irreversivelmente ultrapassada quanto o estado-nação, e o direito
transnacional, argumenta-se, não pode mais se basear nas ideias de seu nascimento. Em vez disso,
o capítulo defende uma renovação do direito transnacional com base em um novo “PRIDE”. Esse
ORGULHO consiste em uma série de elementos: politização da lei, redistribuição como desafio,
inclusão de estranhos (incluindo oponentes), democratização da criação e adjudicação da lei em
vez de confiança exagerada em especialistas ou consequências aparentemente naturais, e
energização e emoção para combater a emotividade de adversários.

I. INTRODUÇÃO ............................................... ................................................................... ....................................................... ........1

II. REFLEXÃO E NOSTALGIA .................................................. ..................................................................... .............. ................... 3

A. BREXIT COMO REJEIÇÃO DA LEI TRANSNACIONAL ........................................... .................................................. ....................... 3

B. A NOSTALGIA DO ESTADO NACIONAL ............................................. .................................................. ....................................... 4
C. A NOSTALGIA DO DIREITO TRANSNACIONAL ........................................... .................................................. ....................... 7

III. PARA O NOVO ORGULHO .................................................. . .................................................. ....................................................... ......10

UMA. POLITICIZAÇÃO ............................................. .. .................................................. ......................................................... ........ ......... onze

b. REDISTRIBUIÇÃO ............................................. .................................................. ........................................................ ............... ........ 12
c. INCLUSÃO................................................. .................................................. ......................................................... ......................... 13
D. DEMOCRATIZAÇÃO ............................................. . .................................................. ....................................................... ....................... 14
E. ENERGIZAÇÃO................................................................... .................................................. .................................................................... ............. ............ quinze

YO. Introdução
Que diferença faz alguns anos. Parece que foi ontem que a lei transnacional...
essa ideia introduzida por Philip Jessup há mais de sessenta anos e desde então refinada por
estudiosos, profissionais e ativistas de todo o mundo - apresentou-se como a mais

* Arthur Larson Professor of Law, Duke University e Chair in Global Law, Queen Mary University
London. Uma versão anterior das seções I e II foi publicada como Ralf Michaels, Does Brexit Spell
the Death of Transnational Law?, 17 GERMAN LJ 51-61 (Brexit Special Supplement 2016). Além
das adições, o texto e as referências foram apenas ligeiramente alterados. Versões anteriores
foram apresentadas na conferência Jessup em Londres 2016, em um retiro do corpo docente da
Duke Law School em 2017 e na conferência AALS em San Diego em 2018.

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candidato atraente tanto para a teoria quanto para a prática do direito em um mundo globalizado.1
O direito transnacional prometia não apenas superar as distinções entre direito público e privado,
direito interno e internacional, mas também a distinção entre direito e sociedade. O direito
transnacional, longe de ser uma apologética do neoliberalismo e da globalização econômica, prometia
fornecer ferramentas não apenas para compreender as injustiças globais, mas também para superá-
las. O direito transnacional era digno do nosso orgulho.
Infelizmente, não há progresso sem retrocesso, não há progresso sem nostalgia do passado e não
há vitória sem perdedores. O duplo choque de 2016 – o referendo do Brexit no Reino Unido e a
eleição de Donald Trump como presidente nos Estados Unidos – jogou uma chave na história do
progresso do direito transnacional. Claro, nacionalismo e populismo, racismo e xenofobia, esses
inimigos do projeto transnacional, já haviam levantado suas cabeças feias antes. Mas eles foram
considerados como se estivessem saindo, não deveriam reunir a maioria dos votos – especialmente
não naqueles berços da democracia em que ainda vemos o Reino Unido e os EUA. Agora que eles
têm, o que devemos fazer com o projeto transnacional? Acabou o tempo do direito transnacional? Ou
o direito transnacional pode ser renovado e revivido?

Vale lembrar que Brexit e Trump não são eventos isolados de antitransnacionalismo. O movimento
transnacional de maior sucesso hoje é, ironicamente, o nacionalismo. Nacionalistas e populistas de
outros Estados-Membros da UE esperavam aproveitar a onda do Brexit e inaugurar suas próprias
saídas em nome da soberania nacional
(embora as discussões caóticas no Reino Unido sobre as negociações do Brexit tenham tornado a
saída da UE menos atraente para movimentos nacionalistas em outros lugares). E tal nacionalismo,
muitas vezes com claras tendências racistas, vai além da Europa e da América do Norte. Na Índia,
Modi instituiu um novo nacionalismo hindu. Na Rússia, Putin está implantando uma forma cínica de
nacionalismo. No Brasil, Bolsonaro conseguiu dobrar a campanha eleitoral racista e discriminatória
de Donald Trump para ganhar o cargo. Este
o nacionalismo transnacional é, portanto, mais do que apenas a adesão à UE. É um movimento por
força nacional (percebida), por fronteiras fechadas, por comércio controlado ou restrito, por
homogeneidade. Quer restabelecer uma ideia tradicional de um Estado-nação soberano.

Os defensores do Brexit, como os eleitores de Trump, foram chamados de estúpidos, egoístas e

xenófobos, entre outras coisas. Mesmo se isso fosse verdade (claramente é para alguns, e claramente
não para todos), isso não provaria muito. Em uma democracia todos têm o direito de serem estúpidos
e também, até certo ponto, egoístas e xenófobos. Isso não é mesquinho: deixamos aos votos
democráticos precisamente aquelas questões de política que sentimos que não podemos decidir
objetivamente com base científica, e confiamos que as pessoas determinem por si mesmas o que é
melhor para elas e para o país. Se a adesão à UE deve ser aberta a um referendo é bastante
contestável. Mas uma vez convocado um referendo, não é fácil rejeitar o resultado e simultaneamente
celebrar a democracia. Os argumentos devem ser levados a sério, mesmo que nos recusemos a
aceitá-los. E eles devem informar nosso pensamento sobre o direito transnacional, mesmo que nos
recusemos a adotá-los.

1 PHILIP JESSUP, LEI TRANSNACIONAL (1956).

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II. Revolta e nostalgia

UMA.
Brexit como Rejeição do Direito Transnacional
O Brexit deve ser entendido como uma rejeição da lei transnacional porque, em muitos aspectos, a
União Européia é o epítome do transnacionalismo.2 O próprio Jessup, embora interessado
principalmente na Ásia, reconheceu isso. Quando sua Lei Transnacional foi publicada pela primeira
vez, Jessup só podia mencionar a Comunidade Européia do Carvão e do Aço, mas já se regozijava por
ela ter “aberto um caminho para as autoridades supranacionais” . que regula ações ou eventos que
transcendem as fronteiras nacionais. Tanto o direito internacional público quanto o privado estão
incluídos, assim como outras regras que não se encaixam totalmente nessas categorias padrão.”4 Isso
se encaixa muito bem na nova União Européia, como o próprio Jessup explicou em outro lugar:

Os tratados básicos são puro direito internacional, assim como a regra que torna esses
tratados obrigatórios – pacta sunt servanda. Mas a jurisprudência do Tribunal de Justiça das
Comunidades Europeias mostra que, em grande medida, o direito das Comunidades é algo
diferente - algo que eu chamaria de "transnacional", que pode ser em parte direito internacional
no sentido em que esse termo é usado no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justiça, e em parte na lei que possui algumas outras características.5 .

2 Ver, por exemplo, Karl-Heinz Ladeur, Direito Europeu como Direito Transnacional – A Europa tem
que ser concebida como uma rede heterárquica e não como um superestado!, 10 GERMAN LJ
1357 (2009); Christian Calliess, Europe as Transnational Law – The
Transnationalization of Values by European Law, 10 GERMAN LJ 1367 (2009); Christoph JM
Safferling, Europe as Transnational Law – A Criminal Law for Europe: Between National Heritage and
Transnational Necessities, 10 GERMAN LJ 1386
(2009); ver também Simpósio: Direito, Advogados e Política Transnacional na Produção da
Europa, 32 LAW & SOCIAL INQUIRY 75 (2007).
3 JESSUP, supra n. 1, p. 113. Mais tarde, Jessup refletiu: “Na Europa, há dezesseis anos, eu
estava observando os passos pioneiros da Comunidade do Carvão e do Aço, não antecipando em
detalhes os futuros desenvolvimentos da Comunidade Européia que agora são tão familiares.” Philip
C. Jessup, The Present State of Transnational Law, in THE PRESENTE ESTADO DO DIREITO
INTERNACIONAL E OUTROS ENSAIOS ESCRITOS EM HONRA DO CENTENÁRIO DA
ASSOCIAÇÃO DE DIREITO INTERNACIONAL 1873-1973, p. 339, em 340 (Maarten Bos ed., 1973).

4 JESSUP, supra nota 1, p. 2. Mais adiante no livro, em uma passagem menos citada, ele
esclareceu: “O direito transnacional inclui então aspectos civis e criminais, inclui o que
conhecemos como direito internacional público e privado, e inclui
direito nacional, tanto público como privado”. EU IRIA em 106. Sobre isso, veja também Peer
Zumbansen, Introduction to this Volume, ____, em fn 39.
5 Philip Jessup, Diversidade e Uniformidade no Direito das Nações, 58 AM. J. INT'L L. 341, 347-8
(1964).

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O cerne para nossa compreensão tanto do direito transnacional quanto do direito europeu (e,
incidentalmente, também do Brexit) é entender sua relação com o Estado e com a soberania nacional.
Para Jessup, os estados eram apenas um dos muitos conjuntos de atores, além de indivíduos,
organizações e corporações, e também organizações supranacionais.
A soberania, para ele, não desapareceu ou se tornou irrelevante, mas tornou-se
relativo. Já em 1942, Jessup dizia isso: “Se conseguirmos retirar o esnobismo e o egoísmo do nosso
pensamento internacional, admitindo realmente que o princípio da soberania não é uma coisa sagrada
e ilimitada, estaremos bem encaminhados para a verdadeira democracia internacional. .” .” 6 Em
Direito Transnacional, argumentei que “de fato, o poder do soberano não é exclusivo nem absoluto
dentro de seu próprio território, e isso é verdade, quer se fale em termos de poder legal ou extralegal.”7
Ele poderia estar falando de a UE. Os Estados-Membros continuam a desempenhar um papel, mas
são um conjunto de atores entre indivíduos e regiões, por um lado, e a organização supranacional da
UE, por outro. A soberania não desaparece, mas é compartilhada, como na análise perspicaz de Neil
MacCormick do pluralismo constitucional que gerou todo um campo. 8

O movimento do Brexit, ao rejeitar a UE, rejeitou precisamente o caráter jurídico transnacional da UE,
mesmo que isso não fosse evidente em todos os aspectos. No fundo, o Brexit representava uma
preocupação fundamentalmente legal: as regras para o Reino Unido deveriam ser feitas pelo Reino
Unido e suas instituições. Isso liga a legislação e a soberania ao Estado soberano idealizado do direito
internacional do século XIX:9 uma população amplamente homogênea sem estrangeiros e imigrantes,
um território firmemente controlado controlado por fronteiras fechadas e um governo soberano do
Reino Unido que não precisa compartilhar autoridade com Bruxelas.
E, notavelmente, também enfatizam o quarto elemento apontado como requisito para um Estado no
direito internacional: sua capacidade de estabelecer relações com outros Estados em seus próprios
termos. Em outras palavras, o que os partidários queriam era a soberania tradicional, tanto em seus
aspectos internos quanto externos: um modelo de mundo vestfaliano, em que os estados são
internamente soberanos e em que as relações internacionais são tratadas exclusivamente como
questões entre estados . .

b. A nostalgia do Estado-nação
Muito desse desejo é movido pela nostalgia de um passado que nunca existiu. Por um lado, há a
nostalgia da direita por um Reino Unido que não era apenas poderoso e próspero, mas também, em
geral, branco. Parte disso é nostalgia pelo Império Britânico, como evidenciado pela esperança de
restabelecer o comércio aprimorado com ex-colônias (incluindo os Estados Unidos) e o tratamento
bastante indiferente das ex-colônias.

6 Jessup chama a democracia internacional pós-guerra ideal, 65 COLUMBIA DIALY

SPECTATOR No 131 (2 (junho de 1942), p. 1.
7 JESSUP, nota 1 supra , p.
8 Neil MacCormick, Além do Estado Soberano, 56 MOD. L. REV. 1 (1993); Neil Walker,
pluralismo constitucional revisitado, 22 euros. LJ 333 (2016).
9 Ver artigo 1 da Convenção de Montevidéu sobre Direitos e Deveres dos Estados, aberta para
assinatura em 26 de dezembro de 1933, 165 LNTS 19 (entrada em vigor em 26 de dezembro de 1934).

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Colônia britânica da Irlanda.10 Parte disso é a nostalgia de um Estado-nação de base étnica. Por outro lado,
há a nostalgia da esquerda por um estado de bem-estar funcional, por uma esquerda forte que possa
realmente melhorar as condições dos trabalhadores, que possa travar lutas compreensíveis com inimigos
compreensíveis (trabalhadores contra capitalistas), contra um governo tecnocrático neoliberal em Bruxelas .
onze
Essa esperança de um retorno ao estado-nação é equivocada. Não há caminho de volta. O Estado-nação,
como o Império, em sua forma idealizada do século XIX , é uma miragem, e a auto-regulação isolada não
pode mais funcionar.12 Comece com a ideia de soberania. Sabemos que é uma construção e altamente
problemática. Krasner o chamou (de forma favorável), com alguma justificativa, de hipocrisia organizada .

A própria existência de um governo de um estado é uma ficção, pois um estado é um intangível, e

nossa imagem de direito internacional de um estado soberano nunca teve vida.
A soberania é essencialmente um conceito de completude. É também uma criação legal e, como
tal, é um paradoxo, senão uma impossibilidade absoluta, pois se um Estado é soberano em sentido
completo, não conhece direito e, portanto, abole, no momento de sua criação, o direito jurídico.
criador que lhe deu ser. Todas as pessoas jurídicas, de fato, como Charles De Visscher apontou,
são ficções criadas por uma doutrina obsoleta que deve ser descartada. 14

Mas a ideia do Estado como entidade fundamental também é problemática de outras maneiras.
Na medida em que o sonho dos Largadores é voltar ao Estado-nação com uma identidade compartilhada, a
futilidade do sonho está se mostrando, inclusive pelos resultados da votação. Não se pode dizer facilmente
que um país tem uma identidade nacional clara se, em um referendo, ele divide quase uniformemente o que
é essa identidade. Notavelmente, a divisão não é aleatória, mas acompanha várias diferenças sociais: jovens
versus velhos, urbanos versus rurais, educados versus não educados. A ideia de um país com uma identidade
e um interesse nacional é refutada pelos resultados do próprio referendo que procurou recuperar a noção.

De fato, o Reino Unido é um dos modelos mais estranhos de estado-nação, até porque consiste em várias
nações: além da Inglaterra, há o País de Gales, a Escócia e a Irlanda do Norte. A Escócia e a Irlanda do
Norte votaram com maiorias significativas para permanecer na UE. A Escócia considerou uma saída do
Reino Unido antes e está sugerindo que ainda pode iniciar isso. A Irlanda do Norte cria o problema que ainda
pode derrubar completamente o Brexit. Os Largadores se deparam com um enigma familiar das discussões
de direito internacional sobre secessão e autodeterminação: se o Reino Unido pode se separar da UE, por
que

10 A Irlanda foi colonizada antes de se tornar um reino, embora se tenha sido uma colônia em um
sentido técnico ainda é controverso. Veja, Stephen Howe, Questionando a (ruim) pergunta: 'A Irlanda
era uma colônia?', 36 IRISH HIST. ESTUDO, 138 (2008).
onze
Por exemplo, COSTAS LAPAVITSAS, O CASO DE ESQUERDA CONTRA A UE (2018).
12 Ver Jo Guldi, The Case for Utopia: History and the Possible Meanings of Brexit a Hundred Years
On, 14 GLOBALIZATIONS 150 (2017).
13 STEPHEN D. KRASNER, SOBERANIA: HIPOCRISIA ORGANIZADA (1999).
14 Philip C. Jessup, Direito Internacional no Mundo Pós-Guerra, 36 AM. SOC'Y INT'L L. Proc.
46, 49 (1942).

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a Escócia não deveria se separar do Reino Unido? Por que é errado Bruxelas fazer regras para Londres,
mas certo Londres fazer regras para Glasgow? Quem é o eu no autogoverno?

Há uma resposta para a falta de unidade, e ela não deve ser descartada imediatamente.15
Pode-se dizer que a soberania não exige a homogeneidade de uma identidade compartilhada.
Muito pelo contrário: o Estado é essa mesma instituição que fornece procedimentos robustos para criar
decisões que podem ser aceitas entre diversas visões. Os estados-nação (especialmente o Reino Unido com
sua supremacia parlamentar) fornecem as instituições relevantes para a tomada de decisões democráticas.
Eles têm parlamentos em funcionamento, um sistema de tribunais em funcionamento, um governo em
funcionamento. E eles têm funcionários eleitos que podem ser responsabilizados. Isso parece plausível em
teoria, mas tem duas deficiências. Primeiro, não está claro se os eleitores realmente aceitam as decisões
tomadas de acordo com os procedimentos fornecidos pelo Estado; o próprio referendo continua a ser um
caso de teste.
Em segundo lugar, e mais importante, não está claro que as instituições do Estado sejam particularmente
bem versadas em problemas transnacionais. Estas instituições permanecem nacionais na sua configuração
e no seu funcionamento. Do jeito que estão, essas instituições são adequadas para questões nacionais,
menos transnacionais.
É aí que a segunda miragem se torna evidente, a miragem do autogoverno.
Quando Jessup sugeriu que “o poder do soberano não é exclusivo nem absoluto dentro de seu próprio
território”, ele expressou um fato importante. Há muitas questões que são efetivamente decididas fora do
soberano. Há questões sobre as quais os estados são quase obrigados a seguir as demandas de outros
estados – não por lei, mas por necessidade.
Os vizinhos da UE sabem da necessidade de aprovar legislação da UE para ser compatível. Mesmo estados
aparentemente robustos se esforçam para cumprir os padrões de privacidade de dados da UE para servir
como “portos seguros”. Os países mais pobres têm ainda menos escolha.
Eles têm que decretar certos padrões de produtos e trabalho para serem autorizados a exportar. Eles podem
ter que conceder privilégios específicos aos investidores estrangeiros. Sua soberania é formal, mas na
verdade são reguladas de outros lugares por meio de pressões econômicas, mesmo sem as formalidades
de um sistema como a UE. Jessup sabia dessa interdependência. Os proponentes britânicos do Brexit, se
não o fizeram, estão aprendendo.
O foco de Jessup, ao postular o direito transnacional, foi especialmente em problemas que
transcendem as fronteiras – o que define, pelo menos tradicionalmente, as competências limitadas da UE.
Mas Jessup já demonstrou que não há uma fronteira clara entre problemas domésticos e transnacionais, e
que as distinções tradicionais tendem a ser arbitrárias. 16 Realisticamente, um número crescente de
problemas deve ser caracterizado como transnacional e, portanto, não é de surpreender que a UE tenha
reivindicado competências cada vez mais amplas. Agora, esses problemas transnacionais não podem ser
resolvidos
através de uma auto-regulação isolada ao nível do Estado-nação. Por necessidade, os cidadãos de ou de
vários países estão envolvidos - a própria justificativa para a regulamentação no

15 Ver, por exemplo, Richard Tuck, The Left Case for Brexit, DISSENT (6 de junho de 2016), disponível em
https://www.dissentmagazine.org/online_articles/left-case-brexit.
16 Jessup supra n 1, em 11.

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Nível da UE.17 As preocupações com a imigração, um dos maiores impulsionadores do resultado

do referendo, são um bom exemplo. O controle da imigração pode ser definido como um
problema nacional, mas isso é artificial.18 A imigração é, por definição, um problema
transnacional: diz respeito ao país de imigração, ao país de emigração, aos refugiados
em trânsito entre os dois, e também outros países que precisarão arcar com os custos das políticas
de imigração permissivas ou restritivas de um país. Muito se falou sobre a alegação de que Angela
Merkel, ao reconhecer o dever europeu sob o direito internacional de aceitar massas de refugiados,
também estava indiretamente impondo a outros países.
Mas a demanda do Brexit por auto-regulação – em si a demanda de que o Reino Unido deveria ter
permissão para regular os refugiados – é efetivamente também uma imposição a outros países, sem
lhes dar voz. Isso pode ser justificável, mas não como pura auto-regulação.

Novamente, há uma versão mais sofisticada desse argumento. Diz que, mesmo quando os problemas
são transnacionais, eles não precisam ser regulados em um nível supranacional. Seria melhor resolvê-
los por meio da coordenação entre estados individuais, e tal regulamentação exige estados soberanos.
Os Largadores deram muito valor à capacidade aprimorada do Reino Unido de entrar em acordos,
tanto com países terceiros quanto com a UE.
E, de fato, em muitos aspectos, essa regulação descentralizada é muitas vezes superior à regulação
supranacional. Mas parece questionável, para dizer o mínimo, que tal coordenação seja mais fácil de
fora do que de dentro da UE. Pode-se especular que um voto a favor do Brexit é, em grande parte, um
voto contra a coordenação, não para uma melhor coordenação.

Isso não quer dizer que a UE seja o mecanismo ideal de coordenação. Não é uma mera instituição de
coordenação, e pode-se argumentar que seu impulso para
a harmonização foi longe demais, que a sua natureza tecnocrática é antidemocrática e que a falta de
um sistema de segurança social à escala europeia restringe o seu espaço de ação significativo e
legítimo. Mas os Largadores superestimam grosseiramente o espaço para a liberdade política que o
Brexit cria. Tendo em vista as redes existentes, será muito difícil para o Reino Unido negociar de forma
independente melhores condições e, assim, garantir essencialmente mais espaço regulatório para si
mesmo do que seria possível dentro da UE.
A Suíça e a Noruega às vezes são nomeadas como modelos. Mas pode-se pensar que a ambição do
Reino Unido vai além dessa autonomia e autoridade desses países. Sair da UE significa escapar de
alguma influência externa, mas faz com que o Reino Unido perca ainda mais influência.

c. A nostalgia do direito transnacional

Se o desejo de retornar ao Estado-nação é um sinal de nostalgia, então por que tantas pessoas o
preferem ao direito transnacional? Uma resposta, sugiro, talvez seja surpreendente: o próprio direito
transnacional é marcado por sua própria nostalgia. A nostalgia de Jessup pode ser vista, talvez, na
frequência com que seu livro sobre Direito Transnacional
é invocado como um livro para o nosso, não para o seu tempo. A nostalgia da União Europeia pode ser

17 Ver (criticamente) Alexander Somek, The Darling Dogma of Bourgeois Europeanists, 20 EUR.
LJ 688 (2014).
18 Ver, por exemplo, Tendayi Achiume, Migration as Decolonization, 71 STAN. L. REV. (2019).

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visto, por exemplo, numa curiosa declaração de 25 de junho de 2016, na qual os ministros dos
Negócios Estrangeiros dos seis Estados-Membros fundadores originais invocam a fundação da
Comunidade em 1957 e asseguram a continuidade da importância desse projeto, 19 a afirmação ou
(inventada) de um romancista que Walter Hallstein clamava por uma Europa unida em
Auschwitz.20 Ambos invocam um tempo que não é mais o nosso. Assim como não podemos voltar
ao estado soberano do século 19 , também não podemos voltar ao mundo de meados do século.
De muitas maneiras, ler a Lei Transnacional de Jessup, como ler outras declarações da época da
fundação das Comunidades Européias, é uma viagem para outro tempo, a era da Pax Americana.
Essa época foi influenciada pela experiência recente da catástrofe de duas Guerras Mundiais, e foi
caracterizada por uma emergente Guerra Fria. A primeira dessas experiências sugeria o risco do
nacionalismo, a segunda sugeria o risco do coletivismo. Transnacionalismo e individualismo, na forma
de mercados livres, foram as respostas adequadas. Mas isso descreve apenas o que deveria ser
rejeitado – naquele tempo e naquele lugar. Além disso, tanto o Direito Transnacional quanto a
Comunidade Européia eram projetos promissores. A Lei Transnacional de Jessup exala o otimismo
de sua época: problemas existem, mas podem ser resolvidos. Há alguma qualidade utópica nisso,
mas é uma utopia muito bem esculpida e detalhada. É um manifesto de uma geração que vê grandes
tarefas pela frente, mas sente vontade de resolvê-las, com os instrumentos certos e a atitude certa.

Em vez de tanta nostalgia, é preciso considerar cuidadosamente quais eram os instrumentos e a

atitude da época. A abordagem de Jessup ao direito transnacional foi influenciada pelo realismo
jurídico: ele sugeriu que se deve começar com problemas concretos em vez de categorias abstratas.
O que era necessário era expertise: não expertise em doutrina jurídica, mas expertise em problemas
do mundo real e suas soluções. Jessup confiava em instituições e funcionários para exibir esse tipo
de conhecimento. Ele elogiou os tribunais arbitrais mistos por sua criatividade em desenvolver regras
novas e atraentes na falta de regras estabelecidas e sugeriu que os juízes nacionais deveriam poder
fazer algo semelhante. Pelo menos em princípio, esta ainda é a abordagem que a UE adota na sua
legislação. A maior parte do direito derivado é formulada como resposta a um problema concreto que
surgiu, com base no trabalho preparatório de especialistas e em um processo político complexo.

O que poderia estar errado em tudo isso? Por um lado, o Brexit demonstra que a governança por
especialistas é impopular. Isso não deve ser descartado como meramente irracional. David Kennedy
demonstra alguns dos problemas da governança baseada em especialistas e como ela

19 Ver Declaração Comum dos Ministros dos Negócios Estrangeiros da Bélgica, França,
Alemanha, Itália, Luxemburgo e Holanda, 25/06/2016, disponível em
http://www.auswaertiges amt.de/
EN/Infoservice/Presse/Meldungen/2016/160625_Gemeinsam_Erklaerung_
Gruenderstaatentreffen_ENG_VERSION.html.
20 ROBERT MENASSE, A CAPITAL (2019); ver também ROBERT MENASSE, CIDADÃOS
ENRAJADOS, PAZ EUROPEIA E DEFEITOS DEMOCRÁTICOS: OU POR QUE O
A DEMOCRACIA QUE NOS DÁ DEVE SER UMA QUE LUTEMOS (2016). Menasse
inventou não apenas o discurso de Hallstein Auschwitz, mas também cita Hallstein no sentido de
que o objetivo da UE era superar o estado-nação, e está sendo criticado por isso.

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pode levar à injustiça.21 Entre as muitas razões para isso, a mais simples pode ser o risco de ser
antidemocrática. A governança baseada em especialistas despolitiza as decisões e as transforma em
verdades observáveis. Tal despolitização pode ter parecido apropriada em vista da experiência com a
política desimpedida da Alemanha nazista e da União Soviética. Hoje tornou-se problemático. À luz de
tais opiniões de especialistas, parece que os apoiadores do Brexit confiaram no poder que tinham: eles
podem estar errados, seu voto pode até não ser em seu benefício, mas pelo menos eles são capazes
de mantê-lo na especialista.

Isso leva a um problema mais amplo para o direito transnacional, o problema da responsabilidade
democrática. Em Direito Transnacional, Jessup discutiu a riqueza das regras, discutiu jurisdição e
discutiu escolha de lei, mas não discutiu
responsabilidade. Reconhecidamente, Jessup falou vigorosamente pela democracia internacional em
outros lugares.22 Mas mesmo lá, essa democracia muitas vezes parecia mais instrumental do que
intrinsecamente bom. A democracia era importante para afastar a União Soviética (que não
não apoiá-lo, pelo menos no modo ocidental). Mas não está claro que tenha desempenhado um papel
para o desenvolvimento do direito transnacional. E quanto à UE, seu déficit democrático nunca foi
totalmente resolvido, e não está claro que haja vontade política suficiente para corrigi-lo.
De muitas maneiras, a UE foi criada precisamente para superar os estreitos interesses nacionais que
entram na legislação nacional.

De fato, sem dúvida, essa posição antidemocrática já foi uma virtude. No rescaldo da experiência com a
Alemanha nazista, a ideia de controle populista era profundamente suspeita, pelo menos para a Europa.
Na mente europeia do pós-guerra, a despolitização de questões importantes parecia uma coisa boa:
permitia garantir que decisões racionais fossem tomadas. Nessa história, o que fez o mundo do pós-
guerra prosperar e o que fez o direito transnacional ser bem-sucedido foi precisamente o fato de manter
o controle populista sob controle. O movimento internacional de direitos humanos falou a verdade ao
poder, mesmo onde esse poder repousava em esmagadoras maiorias populares, e mesmo onde a
“verdade” era normativa e contestável. O emergente direito comercial transnacional teve sucesso porque
conseguiu se libertar do controle estatal, democrático ou não. E a UE conseguiu responsabilizar os
governos nacionais não apenas perante os estrangeiros, mas também perante os seus próprios cidadãos,
um aspecto que Christian Joerges enfatizou.

O desdém pelos eleitores de licença como populistas é um sucessor do desdém pelos nazistas como
populistas. A discórdia pode existir dentro, não sobre o sistema. Essa visão um tanto contida da
democracia está agora vendo seus limites: as pessoas se revoltam contra um processo decisório no qual
não se sentem representadas.
Isso leva a um outro aspecto. Para Jessup e para a União Européia, o foco no indivíduo estava
intimamente ligado à preferência pela competição e pelos mercados capitalistas.
Este projeto foi bem sucedido: a autonomia partidária foi muito ampliada e
ordenação privada foi celebrada. Nem todo individualismo no direito transnacional tem esse foco nos
mercados; o movimento de direitos humanos é, em parte, anticapitalista.

21 DAVID KENNEDY, UM MUNDO DE LUTA: COMO O PODER, A LEI E A EXPERTISE FORAM

A ECONOMIA POLÍTICA GLOBAL (2016).
22 Ver, por exemplo, Jessup, nota supra 6; Philip C. Jessup, Democracia deve manter guarda
constante para a liberdade, 25 DEP'T ST. TOURO. 220 (1951).

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No entanto, parece que o próprio individualismo está sendo rejeitado. No Brexit vemos isso com
particular força. A esperança de muitos dos Largadores era evitar a dura competição individual do
mercado comum, em favor de uma comunidade nacional, seja na visão esquerdista da solidariedade
e do estado de bem-estar social ou na visão direitista de uma nação racialmente homogênea.

Segue-se um último aspecto, e talvez o mais importante: o direito transnacional é potencialmente

elitista. A lei transnacional, como o aumento da concorrência em toda a Europa, beneficia alguns e
prejudica outros – beneficia as elites britânicas e o famoso encanador polonês; prejudica o trabalhador
britânico. Se, como sabemos, os eleitores mais instruídos foram contra o Brexit e os menos instruídos
foram a favor, isso não precisa sugerir que os votos a favor do Brexit foram simplesmente estúpidos,
também pode sugerir que a UE beneficia mais os instruídos do que os incultos. Da mesma forma, é
sem dúvida xenófobo e egoísta opor-se aos direitos humanos, incluindo os direitos dos refugiados.
Mas pelo menos não é irracional, tendo em vista o fato de que, é claro, os direitos humanos para
alguns indivíduos têm efeitos indiretos sobre outros. Esta é a razão pela qual geralmente não
deixamos as decisões sobre direitos humanos para uma votação majoritária; o fato de o referendo do
Brexit ter tais efeitos é um dos aspectos mais lamentáveis.23

O potencial elitista do direito transnacional não é por acaso. É um reflexo da nova estratificação da
sociedade mundial, criando uma classe alta transnacional que viaja e se comunica livremente através
das fronteiras, e uma subclasse nacional que permanece local e não pode participar dos benefícios
da classe alta. Nesse sentido, a solidariedade entre nacionalistas em todo o mundo não é paradoxal
(embora seja muitas vezes hipócrita, dado que muitos de seus proponentes são membros de elites
transnacionais).
O direito transnacional, na medida em que diz respeito a problemas transnacionais, ameaça ser o
direito dessa elite transnacional. Pode cuidar da subclasse transnacional (especialmente dos
migrantes), mas tem dificuldades com a subclasse local, especialmente onde essa subclasse é
racista. Como tal, não é surpresa que a subclasse se oponha a isso.

III. UM NOVO ORGULHO

Tudo isso não sugere que o direito transnacional esteja morto. O simples retorno ao Estado-nação
não é a resposta, apesar da nostalgia que o envolve. Os problemas transnacionais não são resolvidos
por leis nacionais isoladamente. Não há alternativa ao direito transnacional. Mas devemos perceber
que o direito transnacional tem um lado obscuro.
Essa barriga não era tão visível na década de 1950, e talvez não fosse tão importante.
Hoje é importante e não deve ser subestimado. O direito transnacional, como qualquer outra área,
beneficia alguns e prejudica outros. Deve ser desenvolvido sem nostalgia.
Isso significa que alguns aspectos muitas vezes subestimados devem ser abordados e que o direito
transnacional deve se adaptar aos desafios do presente.
O que é preciso para que o direito transnacional responda à onda de nacionalismo e populismo?
Obviamente, um programa completo seria impossível de ser elaborado aqui; também estaria, sem
dúvida, em contraste com o caráter evolutivo e de aprendizagem de

23 Ver Lauren Fiedler, Is Nationalism the Most Serious Challenge to Human Rights: Warnings
from Brexit and Lessons from History, 53 TEX. INT'L LJ 211 (2018).

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próprio direito transnacional. No entanto, um programa que eu gostaria de chamar PRIDE incluiria cinco
pontos programáticos – Politização, Redistribuição, Inclusão, Democratização, Energização. Não reivindico
novidade para esses pontos, mas acho que pode ser útil enunciá-los juntos. Deixe-me discutir cada um
deles em breve.

UMA. política
Uma primeira necessidade do direito transnacional é a politização. Na década de 1950, a politização do
direito pode ter parecido uma ameaça em vista da experiência com a Alemanha nazista. A alternativa de
Jessup era uma espécie de lei natural; 24 as Comunidades Européias endossaram uma abordagem
bastante tecnocrática para a criação e regulação de mercados comuns. Ambos colocaram a esperança no
direito como uma alternativa racional à imprevisibilidade da política. 25 A esperança era que soluções
adequadas pudessem ser encontradas com prudência e não exigissem luta política.

Ainda vemos resquícios de ambos. Há ainda uma variante do direito dos direitos humanos que é
intrinsecamente apolítica (ou mesmo antipolítica): ignora não apenas o contexto local, mas também a
tomada de decisão local; na verdade, é afirmado com o objetivo explícito de isolar certos valores centrais
dos processos de tomada de decisão política. Essa variante reivindica uma superioridade inerente aos
direitos humanos sobre sua alternativa e, portanto, não vê necessidade de se envolver com os oponentes.
Além disso, algumas (de longe nem todas) leis de direitos humanos estão focadas na proteção dos direitos
individuais sem se preocupar com o problema eminentemente político da justiça distributiva . ... de
populistas de direita e críticos de esquerda emerge em grande parte da negação da política.

E embora o caráter tecnocrático do direito da UE seja inteiramente diferente da variante do direito natural
do direito dos direitos humanos, ambos compartilham um caráter apolítico. Tal como o direito dos direitos
humanos, o direito da UE interfere com os processos jurídicos nacionais. Assim como a lei de direitos
humanos, sua alegação é que decisões corretas podem ser encontradas em outros lugares, neste caso em perícia.
E como a lei dos direitos humanos, a lei da UE é criticada por negar a política.
Como seria a politização? Na verdade, já vemos muito disso nos atuais debates sobre leis transnacionais.
O novo movimento de direitos humanos não se vê apenas como um projeto político, mas também atribui
um espaço à política dentro dos regimes que propõe e defende. A União Europeia tem sido confrontada
com exigências de um conceito mais político, seja nos apelos para um direito europeu dos contratos
baseado na justiça social uma década

24 Os primeiros revisores da Lei Transnacional de Jessup já apontaram isso: Nicholas

por B. Katzenbach, Review, 24 U. CHI. L. REV. 413, 414 (1957); Hessel E. Yntema, Review, 6h. J.
COMP. L. 364, 365 (1957); ver também Matthias Mahlmann, Theorizing Transnational Law – Varieties of
Transnational Law and the Universalistic Stance, 10 GERMAN LJ 1325 (2009).

25 Ver, por exemplo, Philip C. Jessup, The Use of International Law (1959).
26 Assim, a crítica de SAMUEL MOYN, NÃO SUFICIENTE – DIREITOS HUMANOS EM UM MUNDO
DESIGUAL (2018); mas veja a forte defesa da prática de direitos humanos existente por Gráinne de
Búrca, Book Review, 16 INT'L J. CONST. L. 1347 (2018).

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27 de agosto ou em propostas para uma nova União Européia em resposta à crise grega.28 De maneira
semelhante, o direito transnacional como disciplina precisa ser entendido como político de uma maneira dupla:
deve integrar a política além da doutrina e cultura jurídicas , e ele próprio deve ser entendido como um projeto
político e engajado.29 Em outras palavras, deve deixar para trás a dupla nostalgia antipolítica do pós-guerra
do direito natural e da tecnocracia e endossar explicitamente uma compreensão do direito como político.

b. redistribuição
Intimamente relacionada à política está a questão da desigualdade e a provável resposta da redistribuição.
Jessup já estava ciente do poder que os despossuídos poderiam ceder se suas preocupações não fossem
abordadas:
Quando as questões que descrevemos atingem certas proporções ou graus de
intensidade, algo é feito a respeito.
Se não for feito pelos ricos, os pobres podem recorrer à violência doméstica, à
guerra internacional ou à Assembleia Geral das Nações Unidas.30

A previsão (sem surpresa) se tornou realidade em todos os três aspectos: vemos violência, guerra e
envolvimento da ONU: a abolição da pobreza é o primeiro dos Objetivos de Desenvolvimento da ONU. O
populismo renovado não diz respeito apenas à incerteza econômica, mas certamente é um de seus
impulsionadores. A desigualdade na lei costumava ser, para muitos, um problema doméstico, a ser resolvido
por meio de instituições domésticas como um sistema de bem-estar social e tributação progressiva. A
desigualdade global parecia menos premente. Mas a globalização teve um triplo impacto sobre a desigualdade:
primeiro, embora tenha aumentado as oportunidades para as elites transnacionais que podem se mover entre
diferentes países e arbitrar, e para os pobres globais que tiveram chances de crescer em seus próprios países
ou de se mudar , diminuiu essas oportunidades para as classes mais baixas nos países desenvolvidos, que
agora temem reduções no sistema de bem-estar e aumento da concorrência de imigrantes. Em segundo lugar,
a globalização restringiu a discricionariedade regulatória dos Estados, em parte por meio da concorrência
regulatória, em parte por meio de obrigações decorrentes de tratados comerciais e de investimentos. Terceiro,
a globalização aumentou a visibilidade das desigualdades globais. Nesse sentido (e não em todos os sentidos),
o nacionalismo por trás do Brexit e Trump também é reflexo de questões distributivas. E o direito transnacional
deve levar isso em conta.

27 Por exemplo, Grupo de Estudo sobre Justiça Social em Direito Privado Europeu, Justiça Social em

Direito Europeu dos Contratos: Um Manifesto, 10 EuR. LJ 653 (2004); Ugo Mattei & Fernanda
Nicola, Uma “Dimensão Social” no Direito Privado Europeu? A Chamada para Estabelecer uma Agenda
Progressiva, 41 NOVA ENG. L. REV. 1 (2006); Martin Hesselink, Cinco ideias políticas do direito europeu dos
contratos, 7 EUR. REV. CONTRATO L. 295 (2011).
28 Óscar García Agustín, Contrapúblicos Europeus? DiEM25, Plano B e a Esfera Pública Europeia Agonística,
13 J. CIV. SOC. 323 (2017).
29 Peer Zumbansen, Theorizing as Activity: Transnational Legal Theory in Context, in LAW'S ETHICAL,
GLOBAL AND THEORICAL CONTEXTS: ENSAYS IN HONOR OF WILLIAM TWINING 280 (Christopher
McCrudden et al eds, 2015).
30 JESSUP, nota 1 supra , em 32.

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É claro que o direito transnacional sempre considerou a desigualdade. Mas evitar a política fez com
que ela tivesse dificuldades em lidar com ela. A desigualdade dentro do estado foi deixada para os
próprios estados (que têm sistemas de bem-estar social); a desigualdade internacional parecia
impossível de enfrentar na ausência de uma instituição supranacional forte. Com falta de instituições,
a esperança dos transnacionalistas estava há muito tempo no crescimento, mas o crescimento não é
mais uma solução, principalmente por causa de seu impacto nas mudanças climáticas.
Além disso, embora a lei transnacional muitas vezes goste de assumir o destino dos pobres em outros
lugares – trabalhadores explorados em Bangladesh, vítimas ambientais no Equador – nem sempre
endossou suficientemente as questões dos despossuídos em casa, especialmente onde esses
despossuídos exibem características pouco atraentes como o racismo e a xenofobia. Só recentemente
as discussões sobre a desigualdade chegaram ao centro dos debates, especialmente incentivadas
pelos economistas.31 A igualdade tornou-se uma preocupação central com a qual o direito
transnacional, não importa em qual variante ideológica, tenha de lidar. É animador, portanto, que
esteja se tornando uma preocupação central nas conferências de direito transnacional. 32

c. Inclusão
Se politização e redistribuição são respostas a preocupações substantivas entre Brexiteers e
Trumpists, a inclusão vai para uma preocupação formal: o sentimento de exclusão.
Isso parece irônico do ponto de vista do direito transnacional tradicional. Afinal, foi o nacionalismo
excludente (e, no caso da Alemanha nazista, assassino) que levou à destruição. A esperança no
direito transnacional era a inclusão de tudo e de todos. Todos: uma lei que atravessa fronteiras e
abrange todos os afetados. Tudo: uma lei que “inclui aspectos civis e criminais, inclui o que
conhecemos como direito internacional público e privado, e inclui direito nacional, público e privado”.33
Uma lei abrangente, de outras maneiras.

Tal lei abrangente é uma miragem, como mostra Hans Lindahl, concentrando-se especialmente em
leis com apelo universal, como o direito comercial e o direito dos direitos humanos . maneira desse
algo. Podemos ver isso facilmente no direito transnacional, quando exclui

31Ex. THOMAS PIKETTY, CAPITAL NO SÉCULO XXI (2014); BRANKO MILANOVIC,

GLOBAL DESIGUALDADE—UMA NOVA ABORDAGEM PARA A ERA DA GLOBALIZAÇÃO (2016).

32 Ver referências a duas conferências em Berlim e Sydney, respectivamente: Thomas

Dollmaier, Messing with the Mess We Are In—Notes from the Transregional Academy on
'Redistribution and the Law in an Antagonistic World' de 21 a 30 de agosto de 2017 em Berlim
(2017) , https://voelkerrechtsblog.org/messing-with-the-mess-we-are-in/; Transnational Law Institute
e UNSW Law School, “Inequality: Reproduction, Alienation, Intervention,” https://www.kcl.ac.uk/law/
tli/tlsi/programme.aspx, https://www.kcl.ac.uk/law/tli/tlsi/TLSI-2017-Programme-Overview-June
2017.pdf.

33 Veja supra n 4.
34 HANS LINDAHL, A AUTORIDADE E A GLOBALIZAÇÃO DA INCLUSÃO E EXCLUSÃO
(2018).

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nacionalismo e racismo de seu programa. Não é de admirar, portanto, que nacionalistas e racistas
se sintam excluídos de uma lei ostensivamente abrangente.35 Isso não significa que o nacionalismo
e o racismo devam ser incluídos como posições normativas. Mas isso significa que o direito
transnacional deve explicar explicitamente o que exclui e justificar essa exclusão em vez de invocar
um falso caráter universal.
Se o direito transnacional vê os populistas apenas como estranhos ao que de outra forma é percebido
como um projeto comum, o perigo se torna o do elitismo. O direito transnacional, em geral, é um
projeto feito por uma elite transnacional, uma rede transnacional de acadêmicos e tomadores de
decisão. É também, amplamente, apoiado por uma rede feita para uma elite transnacional, ou seja,
aqueles que se beneficiam do transnacionalismo, seja em sua forma liberal de mercado ou em sua
forma de direitos humanos. Os transnacionalistas liberais de mercado deixaram os fracos entrarem
em colapso; os transnacionalistas de esquerda deixaram os xenófobos entrarem em colapso. Como
consequência, os xenófobos fracos rejeitam com mais veemência o transnacionalismo. Os eleitores
do Brexit são aqueles que se sentiram excluídos, e o desdém que derramamos sobre eles sugere
que eles não estão errados em se sentir assim. O direito transnacional precisará incluí-los também,
de alguma forma, sem necessariamente ceder às suas demandas.

d democratização
Uma forma concreta pela qual a exclusão se manifesta é o declínio da democracia. Os populistas se
sentem excluídos em parte porque sentem que sua voz não é ouvida, que não têm voz nas decisões
sobre seu futuro (e de todos os outros). De fato, as quatro democracias mais populosas são
atualmente governadas por populistas.36 Se tanto o Brexit quanto a eleição de Trump foram, pelo
menos em parte, alimentados pelo desejo de “retomar o controle”, isso poderia ser lido como um
desejo por mais democracia.
É fácil apontar que isso não foi bem sucedido. Internamente, o poder continua nas mãos das elites.
O desejo do governo do Reino Unido de restringir o poder do Parlamento em questões do Brexit não
é mais irônico do que a maneira como Trump cumpriu sua promessa de “drenar o pântano” colocando
seus comparsas e enriquecendo. Internacionalmente, o Brexit sem dúvida leva a uma perda de
influência para o Reino Unido (e, portanto, para seus eleitores); A estratégia de Trump de “América
em primeiro lugar” tem um efeito semelhante. Populismo desse tipo, pode-se dizer, não é bom para
a democracia. Mas tais análises escondem um problema maior: se de fato não é praticamente
possível “retomar o controle” através da nacionalização em um mundo globalizado, então como e
onde a democracia é possível? Depois da Guerra Mundial
II, a esperança estava em um governo mundial ou pelo menos em uma ONU fortemente centralizada.
O próprio Jessup, embora cético em relação ao próprio governo mundial, endossou pelo menos
certos caminhos para a centralização.37 Durante a Guerra Fria, uma preocupação central foi estabelecer

35 Ver também Thomas J. Scotto, David Sanders e Jason Reifler, The consequencial
Nationalist-Globalist policy divide in Contemporary Britain: some initial analysis, JOURNAL OF
ELEECTIONS, PUBLIC OPINION AND PARTIES, 2018 VOL. 28, NÃO. 1, 38-
58.
36 Yasha Mounk & Jordan Kyle, What Populists Do to Democracies, THE ATLANTIC, 26 de
dezembro de 2018.
37 PHILIP C. JESSUP, O PROBLEMA INTERNACIONAL DE GOVERNAR A HUMANIDADE
(1947).

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democracia (estilo ocidental) fora do Ocidente, ou seja, nos países socialistas e nas ex-colônias.
Inerente a todos esses programas estava a ideia, contrariada pelo populismo, de que decisões
importantes deveriam ser retiradas do processo democrático de tomada de decisão e transferidas para
especialistas.
Hoje nossa fé em ambos os projetos foi abalada, mas a democratização da tomada de decisão
transnacional continua sendo um desafio para um direito transnacional que vai além de questões de
técnica jurídica e justiça substantiva. 38 Projetos existentes como o constitucionalismo global e o
direito administrativo global estão, pelo menos em parte e na medida em que transferem experiências
do estado-nação para a esfera global, ainda um pouco atolados no pensamento da democracia como
uma relação entre os cidadãos e um
governo. Eles também enfrentam o problema restante da tomada de decisões por especialistas –
apenas que os especialistas são agora advogados e juristas. A falta de instituições globais
provavelmente requer uma democracia descentralizada para a qual não temos um modelo verdadeiro.
Assim, a democratização para além do Estado-nação continua sendo um desafio.

E. energia
Um apelo final para o direito transnacional é o que eu quero chamar de energização. Os populistas
estão energizados, e essa tem sido uma das raízes de seu sucesso. Os transnacionalistas há muito
se preocupam com a energização, considerando-a intimamente relacionada à demagogia e à ideologia.
A própria resposta de Jessup, anterior ao realismo jurídico internacional, foi fria: em vez de ideologia,
devemos nos concentrar na solução de problemas: olhar para os problemas e encontrar soluções
concretas.39 A União Europeia foi estabelecida com uma ideia semelhante: fornecendo essencialmente
soluções técnicas para problemas, deve ser possível tirar as emoções e superar a ideologia. Inerente
a isso está uma grande fé no poder não apenas da lei, mas também da tecnocracia e na superioridade
dos especialistas na solução de problemas.

Mas hoje percebemos que a abordagem de resolução de problemas subestima a importância das
emoções na política e no direito, bem como o valor simbólico do direito. 40 A nostalgia do Brexit pelo
Estado britânico é também uma nostalgia pelo simbolismo da lei nacional, que tem mais atração do
que Bruxelas. O sucesso de Trump surgiu de seu apelo às emoções cruas, mesmo que muitas delas
pareçam feias. E os populistas foram levados por uma energia que não encontra igual do outro lado.
É verdade que as reuniões entre juristas transnacionais podem ser emocionantes e energizantes. Mas
o que será necessário é levar essa energia para a sociedade em geral, para apresentar um poderoso
contrapeso às seduções de um nacionalismo excludente.

38 Ver, por exemplo, Oren Perez, Normative Creativity and Global Legal Pluralism: Reflections on
the Democratic Critique of Transnational Law, 10 IND. J. GLOB. PERNA. ESTUDAR. 25 (2003).

39 Ver Gregory Shaffer, Legal Realism and International Law, em INTERNATIONAL LEGAL
THEORY: FOUNDATIONS AND FRONTIERS (Jeffrey L. Dunoff e Mark A.
Pollack eds, Cambridge University Press, 2019).
40 O EFEITO AFETO – DINÂMICA DA EMOÇÃO NO PENSAMENTO E COMPORTAMENTO
POLÍTICOS (Russell Neuman et al eds, 2007).

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Como essa energia pode ser estabelecida? Precisamos de um novo populismo que não seja racista e nacionalista,
como propôs Chantal Mouffe, entre outras ? suas implicações de homogeneidade étnica e nacionalismo? E em caso
afirmativo, a lei transnacional pode gerar entusiasmo suficiente para vencer? Isso continua a ser visto. O que
sabemos é que o direito transnacional deve ir além de um papel meramente defensivo (de evitar a guerra ou o
racismo) e uma arrogância de superioridade (vis-à-vis os nacionalistas tacanhos). Deve, novamente, tornar-se uma
questão de orgulho. Ou melhor, talvez, como sugiro

aqui, de ORGULHO.

41 CHANTAL MOUFFE, PARA UM POPULISMO DE ESQUERDA (2018).

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