0

1
2
 3

Resumo
As fontes do direito na época contemporânea (de 1789 aos nossos dias): A teoria da
soberania nacional, teoria de regime representativo, teoria de separação de poderes,
Tendências da actividade legislativa, Costume.
 4

Introdução
As origens dos princípios políticos e jurídicos da Revolução francesa são múltiplos. Os
filósofos ingleses e franceses dos séculos XVII e XVIII, citemos Locke, Rosseau, Voltaire e
Montesquieu tinham elaborando, novas teorias sobre as elações entre os homens e sobre o
funcionamento e organização do Estado.
As ideias políticas, filosóficas, económicas e sociais do séc. XVIII foram concretizadas na
legislação revolucionária a partir de 1789, sobrevivendo aos diferentes regimes políticos que
a França conheceu ao final do séc. XVIII e início do séc. XIX e tornando-se em um fundo
comum do direito dos países da Europa continental.

A Revolução americana, que instalou em 1776, tina transposto as concepções políticas dos
filósofos e dos juristas europeus para a prática. A declaração da independência de 1776
começa por afirmar que “todos homens nascem iguais”, que “são dotados de certos direitos
inalienáveis entre os quais se encontram a vida, a liberdade e a busca da felicidade”.
 5

Objectivos
Geral: compreender as fontes do direito na época contemporânea (de 1789 aos nossos dias).

Especifico: identificar a contribuição dos filósofos Locke, Rosseau, Voltaire e Montesquieu

tinham elaborando novas teorias sobre as elações entre os homens e sobre o funcionamento e
organização do Estado.
 6

Justificativa
É pertinente falar de uma maneira ordenada das fases que o direito foi sofrendo na medida
em que o tempo passa, fontes do direito da época contemporânea, e o direito que se vive nos
dias de hoje.
 7

As fontes do direito na época contemporânea (de 1789 aos nossos dias)

Panorama geral
A Revolução Francesa constitui um facto capital da história do direito dos países da Europa
ocidental; só a Grã-Bretanha escapou em larga medida a suas repercussões no campo
jurídico. As ideias políticas, filosóficas, económicas e sociais do séc. XVIII foram
concretizadas na legislação revolucionária a partir de 1789, sobrevivendo aos diferentes
regimes políticos que a França conheceu ao final do séc. XVIII e início do séc. XIX e
tornando-se em um fundo comum do direito dos países da Europa continental.

No entanto, não se pode negar que, desde então, o direito continuou a evoluir aos sistemas
políticos do liberalismo sucedeu, sob diversas formas a democracia social: igualitarismo,
socialismo, comunismo, proteccionismo dominam, em graus diversos, a evolução jurídica
dos países europeus do séc. XX.

A Revolução Francesa deu origem a um direito muito individualista: o indivíduo goza do

máximo da liberdade, tanto no domínio do direito privado como no domínio do direito
público. Os grandes códigos da época napoleónica cristalizaram o sistema individualista
durante cem anos. Mas, desde os fins do séc. XIX, a liberdade individual conhece restrições
cada vez maiores, impostas pelo Estado para realizar, num grau mais ou menos avançado,
segundo os países, a igualdade económica e social entre indivíduos.

A evolução jurídica da Europa ocidental é ainda marcada pelo aparecimento de normas

jurídicas novas, devidas ao aparecimento das técnicas modernas.

As origens dos princípios políticos e jurídicos da Revolução francesa são múltiplos. Os

filósofos ingleses e franceses dos séculos XVII e XVIII, citemos Locke, Rosseau, Voltaire e
Montesquieu tinam elaborando novas teorias sobre as elações entre os homens e sobre o
funcionamento e organização do Estado.

A escola do direito natural pretendia deduzir as regras jurídicas da natureza humana;

servindo-se do tipo abstracto do homem dotado e razão, ela tina construído um sistema
jurídico pretensamente universal.

A Revolução americana, que instalou em 1776, tina transposto as concepções políticas dos
filósofos e dos juristas europeus para a prática. A declaração da independência de 1776
começa por afirmar que “todos homens nascem iguais”, que “são dotados de certos direitos
inalienáveis entre os quais se encontram a vida, a liberdade e a busca da felicidade”.
 8

Onde dos treze dos Estados americanos adoptaram uma constituição escrita, que começava
geralmente por um Bill of ringhts, uma declaração do direito do homem inspirada no Bill of
ringhts de 1689. A constituição federal americana de 1787 aplicou uma separação rigorosa
de poderes.

Inspirando-se em todos estes precedentes, os legisladores da Revolução francesa vão

construir o sistema jurídico do mundo contemporâneo sobre um certo número de teorias
políticas, que dominarão o direito dos países da Europa ocidental e da América nos séc. XIX
e XX.

1. A teoria da soberania nacional. Já não é o rei que é soberano: é a Nação. Assim, a

Constituição belga de 1831 afirma, como muitas outras: “Todos os poderes emanam
na Nação” ideia que se encontra expressa por pensadores do séc. XIV, ela é retomada
no séc. XVI por monarcómacos que combateram o princípio da soberania real.

A teoria da soberania nacional é aprofundada e posta em evidência pelos filósofos ingleses e

franceses do séc. XVII e, sobretudo do séc. XVIII, nomeadamente por Montesquieu e
Rosseau. Foi com eles que os americanos se inspiraram em 1776.

2. A teoria de regime representativo. A nação, soberania, designa os seus

representantes para a governar. Estes representantes, eleitos pelo povo, ou pelo
menos, pelos cidadãos mais qualificados, reúnem-se em assembleias gozam dos
poderes estabelecidos pela lei. Não tem um mandato imperativo; nem são obrigados,
pelo menos em teoria, a prestar contas dos seus atos eleitores; cada um deles
representa a nação no seu conjunto.

Os representantes da Nação definem por leis, os direitos de cada um dos indivíduos, direitos
imprescritíveis e isentos de qualquer limitação que não decorra dos direitos dos outros
cidadãos. Apenas os representantes da nação tem o poder de fixar as outras regras jurídicas
que limitam os direitos dos indivíduos. Não pode, portanto, haver outras regras jurídicas que
não sejam as que os representantes votaram livremente por maioria.

Não existe nenhuma fonte do direito senão a lei. Consequentemente, os tribunais não podem
conhecer senão a lei. A principal razão de ser das Cours de Cassations, em muitos países
julgando apenas as questões de direito, mas não as questões de factos, é a de assegurar a
inviolabilidade da lei.
 9

3. A teoria de separação de poderes. Para prevenir os abusos, Montesquieu tinha

distinguido três funções essenciais no governo da Nação:

– A de fazer as leis, que pertence ao poder Legislativo;

– A de executar as leis que pertence ao poder executivo;

– A de aplicar as leis em caso de conflito que pertence ao poder judicial.

Teoricamente, os três poderes não conhecem a outra fonte do direito que não seja a lei.

a) A lei é, portanto, desde o final de séc. XVIII a principal, ou mesmo a única fonte do
direito.

As outras fontes do direito parecem eliminadas. Esta é, pelo menos, a opinião da maior parte
dos juristas no discurso do séc. XIX, daqueles que é costume agrupar sob a designação de
positivismo idealista.

Desde o início do séc. XX verificou-se uma reacção que se reconheceu ao costume, a

jurisprudência a doutrina, e mesmo a equidade ou aos princípios gerais do direito, uma parte
importante na formação do direito. Mas o positivismo domina ainda largamente os práticos
do direito.

b) O costume, pelo menos na aparência, deixou de desempenar qualquer papel como

fonte de direito desde a época da Revolução Francesa. Odiado como representando
um dos traços característicos do antigo regime, o costume, mas exactamente, o
conjunto dos costumes antigos foi varrido pela legislação revolucionária e pelos
códigos napoleónicos.

A actividade legislativa: muito especialmente, as elações entre estados ou entre cidadãos de

estados diferentes não podiam ser regidos pela lei, por faltar um órgão legislativo
internacional; o direito internacional, público e privado, permaneceu, portanto,
essencialmente costumeiro apesar da importância do crescente tratado internacional. Mesmo
domínio do direito interno, novos costumes se formaram: costume extra legen ou praeter
legen. Enviou-se no entanto, emperra o termo “costume” que aceitava muito o antigo
regime; fala-se antes de uso: usos bancários, usos comerciais, usos profissionais.

c) A jurisprudência, interpretando os textos legais, cria verdadeiramente direito novo,

sobretudo a partir de 1860-1880. É assim que toda a teoria da responsabilidade civil
 10

domínio muito vasto do direito civil actual, é obra da jurisprudência e, em parte, da

doutrina pela interpretação de alguns artigos code civil, mas especialmente do artigos
1382. A jurisprudência contribui, por outro lado, para unificar o direito, pois as
decisões dos supremos tribunais (Cour de Cassations), geralmente únicos em cada
estado, influenciam necessariamente as decisões produzidas pelas outras jurisdições.
d) A doutrina tomou um lugar central na evolução do direito, tanto pela massa enorme
das obras jurídicas como pela qualidade do trata-lo de analise e de interpretação das
normas jurídicas. A importância da doutrina como fonte suplementar de direito,
embora menor do que a jurisprudência é cada vez mais considerável.

A lei
A lei é a principal fonte do direito da época contemporânea, por sua vez a lei é a norma
jurídica escrita emanada do poder competente, e sendo que ela esta presente na legislação,
que é o conjunto das leis vigentes em um pais.

Cumpre ainda salientar que a lei é fonte mediata do direito, isto é, o seu valor legal é
imediato o directo, valendo por si só e independentemente de qualquer outro factor,
contrapondo-se assim aos usos, aos assentos, e a equidade (legalmente adquiridos apenas
como sendo mediantes do direito) cuja força vinculativa provem da lei, e define os termos e
limites da sua obrigatoriedade.

Quando empregamos a palavra lei para caracterizar a fonte primordial do direito pátrio, na
realidade refere-se a todas modalidades da revelação do direito que compõem o processo
legislativo.

O processo legislativo compreende a elaboração de emendas a constituição, leis

complementares, leis ordinárias, leis delegadas, mediadas provisórias, decretos legislativos e
resoluções.

Esses são, com efeito, os processos mediantes os quais se elaboram e se positivam as normas
de ordem legal, isto é, a lei e as regras que a ela se equipara.

O que sobreleva notar, é que para cada forma de processo legislativo são indicados os seus
pressupostos de validade, atende-se a razoes de certeza e segurança.
 11

Nos países de direito romanista, a lei tornou-se a principal fonte do direito no séc. XIX. Ela
é mesmo, segundo a teoria do positivismo legalista, a única fonte do direito positivo. Pois só
o estado pode fixar e formular as normas obrigatórias sob a forma de leis. A lei constituiria
todo o direito, não haveria outro direito se não a lei.

Esta concepção do direito dominou largamente no séc. XIX em França e na maior parte dos
países de direito romanista. Combatida durante o séc. XX por numerosos juristas que
admitem uma certa autoridade jurídica de costume, da jurisprudência, da doutrina, da
equidade, dos princípios gerais do direito, e que lhe reconhece mesmo a dignidade de fonte
de directo, ele resistiu no campo dos práticos;

Os juízes procuram quase sempre encontrar um texto legislativo para justificar a sua decisão.
A lei, invadiu de resto, no nosso século, domínios deixados precedentemente pelo costume,
por exemplo direitos intra-estatais, tais como os direitos profissionais e os direitos
disciplinares.

Nos países socialistas de tendência comunista, o positivismo legislativo ou legalismo impôs-

se como dogma do sistema jurídico. A lei é aqui a única fonte do direito, pois só ela constitui
a expressão directa da vontade popular.

A China comunista, no entanto, conheceu uma evolução própria, rejeitando em certas épocas
o legalismo inspirado pela união soviética.

Nos países de tendência liberal e democrática, a lei é obra do poder legislativo, os órgãos
deste poder a sua competência e o seu funcionamento esta geralmente fixada numa
constituição/lei fundamental.

A história dos códigos do séc. XIX e XX feita por via legislativa, desempenhou um
importante papel na fixação do direito, na sua unificação em cada estado, na sua difusão
para fora do território nacional pela influência de certos códigos, os códigos franceses n séc.
XIX, os códigos alemães no início do séc. XX.

As outras leis, no sentido lato do termo, tornaram-se cada vez mais numerosos:

A lei lato sensu compreende o conjunto de normas jurídicas que emanam do poder
legislativo ou executivo e eu se impõe ao conjunto dos habitantes de um determinado estado;
 12

Por outro lado trata-se de leis, stricto sensu (e por vezes decretos), feitas pelo poder
legislativo e por outro lado dos inumeráveis despachos, decretos regulamentos. Emanados
poder executivo na sua tarefa de andar execução as eis em sentido estrito.

Tendências da actividade legislativa

Se o número anual de leis stricto sensu mas do que decuplicou num século, é porque o
estado se imiscuiu cada vez mais nos diversos domínios da vida económica e social. No séc.
XIX o individualismo e o liberalismo económico mantiveram-se ou acentuaram-se mesmo;
no nosso século, eles não desapareceram, longe disso, apesar as profundas transformações
económicas e sociais. Estas deram origem, no entanto, a uma actividade legislativa cada vez
maior, cujas principais tendências são:

– Tendência para igualdade democrática, pelo esforço de garantir juridicamente a todos os

mesmo direitos objectivos;

– Protecção legal dos mais fracos;

– Desenvolvimento de um direito social;

– Protecção de direitos intelectuais;

– Extensão da organização do estado e das outras instituições administrativas;

– Participação do estado da organização da economia

a) Tendência para a unificação

Uma vez que a legislação se tornou numa atribuição estadual, ela é necessariamente uma nos
estados unitários, como a França, a Bélgica, os países baixos, os estados escandinavos,
Portugal, pelo menos desde os inícios do séc. XIX. Todos estes países tinham conhecido
uma pluralidade de sistemas jurídicos, na baixa idade média e na época moderna; mas sob o
efeito da centralização monárquica, as tendências para a unificação do direito privado
manifestaram-se nestes países pelo menos desde o séc. XVI.

b) Tendência para a liberdade

Se os princípios dos direitos do homem estão inscritos na constituição francesa desde 1791,
e progressivamente em muitas outras no séc. XIX (V. supra), muitas leis nacionais vieram
assegurar a protecção daqueles direitos.
 13

Três exemplos:

A supressão legal da escravatura, o divórcio entretido pelo direito canónico, e a convenção

europeia para a salvaguarda dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, de 1950,
e um grande número de leis nacionais atribuíram numerosos meios legais para fazer
respeitar exercício dessas liberdades.

c) Tendência para igualdade

A igualdade política e social entre todos homens apenas se impôs muito lentamente no
discurso do séc. XIX e, sobretudo, no início do séc. XX, por via legislativa ou por revisão da
constituição. O princípio “one man, one vote”, base do sufrágio universal, apenas foi
admitido na maior parte dos países depois da guerra de 1914-1918; tinha sido introduzido
em França pela revolução de 1848 e manteve-se ai desde então.

No séc. XIX, a mulher não era, longe disso, equiparada ao homem: ela conquistou a
igualdade progressivamente, mas de forma muito lenta, sobretudo a partir do início do séc.
XX. Foi por via legislativa que, gota a gota, ela obteve os mesmo direitos políticos, os
mesmos direitos civis e os mesmos direitos sociais que o homens. A resistência da igualdade
do sexo foi, sobretudo, forte em relação a mulher casada. Sendo esta considerada como
incapaz. A capacidade da mulher casada foi proclamada na lei entre 1930 e 1950, mas sem
que se tocasse nos regimes matrimoniais, o que tirava grande parte da eficácia, ao princípio
de capacidade. Só recentemente é que a lei assegurou a igualdade aos esposos durante o
casamento (França, 1965; Bélgica, 1976).

d) Protecção legal dos mais fracos

Foi por via legislativa, sobretudo, que o estatuto da criança, ou seja, dos menores foi
transformado. Em lugar de se dizer de que eles estão sob o poder do pai, tende-se assegurar-
lhe a sua protecção e a garantir-lhe os mesmos direitos dos adultos.

De uma forma geral, os pobres, os economicamente mais débeis encontram actualmente na

lei uma protecção, ainda muito limitada, contra numerosos abusos.

As relações entre assalariados e patrões deram origem a um novo ramo do direito, o direito
social.
 14

e) Legislação social

Se, durante a baixa da idade média e na época moderna, as relações foram mais ou menos
regulamentadas no seio das corporações de mesteres, a revolução francesa suprimira, pela
Lei de Le Chapelier de 1791, qualquer organização corporativa e fizeram desaparecer toda a
protecção legal dos operários. O liberalismo económico que dominou durante o séc. XIX,
opôs-se a qualquer intervenção do estado nas relações sociais.

Na sequência de revoltas operárias e sob influência de ideologias progressistas (Saint Simon,

Proudhon, Karl Marx, etc). Foram tomadas algumas medidas de carácter social a partir dos
anos 40 do séc. Passado.

Em Inglaterra aparecem os primeiros sindicatos, as Trade Unions. Em França, a primeira lei

proibindo o trabalho de criança de menor de oito anos data de 22 de Março de 1841! As
revoluções de 1848 levam rapidamente a um florescimento de normas sociais sobretudo em
França.

Sob a influência do socialismo surgiu em França, na Alemanha, na Bélgica, nos países

baixos uma abundante legislação social, nos finais do séc. XIX e nos inícios deste século:
contrato de trabalho, indemnização dos acidentes de trabalho repouso semanal, higiene e
segurança no trabalho, etc.

Mas foi sobretudo depois de 1818 quando os socialistas participaram activamente no

governo em diferentes países, que uma abundante legislação social foi elaborada: dia de oito
horas de trabalho, pensões de velhice, férias pagas, segurança social, empréstimos familiares
e, sobretudo, leis sobre convicções colectivas de trabalho. Depois da Segunda Guerra
Mundial nos anos de 1945-1960, a legislação sobre a segurança social tornou-se mais
abundante, enquanto, as relações de trabalho e os sistemas salariais foram sendo cada vez
mais regulados pela via de convicções colectivas.

f) Protecção dos direitos intelectuais

Os direitos intelectuais não estavam muito protegidos nos inícios do séc. XIX. Nessa altura,
por exemplo, foram frequentes as edições belgas, tanto científicas como puramente literárias
de livros franceses, sem qualquer respeito pelos direitos do autores e dos editores em França
a partir dos medos do séc. XIX apareceu uma abundante legislação destinada a proteger as
patentes de invenção, as marcas de fábrica e de comércio e os direitos de autor.
 15

g) Legislação administrativa

Cerca de metade das leis, decretos e despachos dizem respeito a administração, tanto no séc.
XIX como no séc. XIX. No séc. XIX, uma vez que havia poucas leis noutras matérias e
consequentemente, a maioria das disposições legislativas era relativa a organização e o
funcionamento dos órgãos do estado. No séc. XX, o número de leis administrativas tornou-
se muito mais elevada, mas, em virtude do acréscimo de outros sectores da legislação, não
representam senão 50% das disposições legislativas.

Foi por via legislativa que o estado organizou os seus grandes serviços; se, no séc. XIX, não
há senão cinco ou seis departamento ministeriais, esses multiplicaram-se nos finais do
século e, sobretudo, já no nosso. Ao lado dos ministérios tradicionais do interior, das
finanças, da guerra e da justiça, foram criados os das obras públicas, da educação, da
economia, da agricultura, do trabalho, da saúde, etc. e cada departamento ministerial conta
com números serviços, repartições, comissões, etc., cuja organização e funcionamento são
regulamentados por leis, decretos ou despachos.

As instituições regionais (províncias, departamentos etc.) e locais (municípios, comunas,

etc.) constituem também objecto de uma abundante legislação.

h) Legislação económica

Devem distinguir-se dois períodos neste domínio. No séc. XIX e inícios do séc. XX domina
o liberalismo económico que tende excluir qualquer intervenção do estado no domínio
económico, tanto no comércio tanto como na indústria. Depois do período de entre as duas
guerras, nomeadamente na sequência de crise económica de 1930,e sobretudo depois de
1945, o estado intervém cada vez mais neste domínio. Se houve poucas leis relativas à
economia no séc. XIX, houve cada vez mais no séc. XX.

As raras leis económicas do séc. XIX tendiam nomeadamente a proteger os detentores de

poupanças contra as especulações capitalistas. Os códigos comerciais do séc. XIX, tão
uniformes quanto possível na maior parte dos estados para permitirem o desenvolvimento do
comércio internacional, permaneceram em vigor em grande número; mas numerosas leis
modificativas ou complementares vieram adaptar os textos às novas concepções da
economia.
 16

Desde os anos 30 deste século, a intromissão do estado nas relações económicas

generalizou-se. Nos países fascistas ou nacionais-socialistas (Itália, Espanha, Portugal,
Alemanha, etc), a economia é organizada pelo estado e em benefício do estado; nos outros
países, a economia continua a ser liberal, mas é cada vez mais objecto de regulamentação
estatal. Depois de 1945, numerosas nacionalizações foram realizadas (França, Grã-Bretanha,
Itália, etc), organizando o estado as empresas nacionais por via legislativa. A moeda e o
crédito só regulamentados pelo estado, do mesmo modo que as relações entre os parceiros
sociais nas empresas, de um lado os patrões, por outro lado os sindicatos de assalariados,
representantes dos quadros.

Costume
Costumes são normas não escritas que resultam de práticas reiteradas e habituais,
acompanhadas da consciência ou convicção colectiva acerca do seu carácter obrigatório.

Na verdade, as leis escritas não compreendem todo o direito há normas costumeiras, também
chamadas consuetudinárias, que obrigam igualmente, ainda que não constem de preceitos
votados por órgãos competentes. Realmente, havendo lacuna na lei, não se segue que a
ordem jurídica seja lacunal, e então a questão será resolvida mediante recursos aos costumes
a segunda fonte imediata do direito. A obediência a uma conduta por parte de uma
colectividade configura um uso. A reiteração desse uso forma o costume. O emprego de uma
determinada regra, desde que se repita reiteradamente, quando igual situação se apresente de
novo constitui uma prática, um uso, cuja generalização através do tempo leva a todos os
espíritos de convicção de que se trata de uma regra do direito. Esse hábito que adquirem os
homens de empregar a mesma regra sempre que se repete a mesma situação, e de segui-la
como legítima e obrigatória, é que constitui o costume.

Nestas condições, algumas normas, há em nossa sociedade que, embora não escrita, são
obrigatórias. Tais normas são ditadas pelos usos e costumes e não pode deixar de ser
compridas, muito embora não estejam gravadas numa lei escrita. Alias mais cedo ou mais
atende a determinados costumes acabam por ser cristalizado em uma lei, passando, pois, a
integrar a legislação dos pais.

Exemplo de norma costumeira que, não obstante, não estar consagrada em escrita nem por
isso deixa de ser obrigatório, é a chamada “fila”, seja para ingresso no cinema, no
supermercado ou em qualquer lugar.
 17

Assim, no caso exemplificado, servirá, o carácter obrigatório, o direito de procedência dos

que chegam primeiro, de acordo os costumes tradicionais.

Para que um costume seja reconhecido como fonte de direito deve reunir determinados
requisitos. Assim é processo:

a) Que seja continuo (factos esporádicos, que se verificam uma vez por outra não são
costumes).

b) Que seja constante (a repetição dos factos deve ser efectiva sem divida, sem
alteração);

c) Que seja moral (o costume não pode contrariar a moral ou os bons hábitos, não pode
ser imoral);

d) Que seja obrigatório, isto é, que não seja facultativo, sujeito a vontade das partes
interessadas.

O direito criado pelo costume, como já vimos, chama-se consuetudinário. Era ele muito
importante na antiguidade antes do direito escrito.

Os costumes podem classificar-se de seguinte modo, (Ascensão, 1993).

– Secundum legem: (segundo a lei) é o costume que esta previsto na lei, a qual reconhece a
sua eficácia obrigatória. A lei se reporta expressamente a ele reconhecendo sua obrigação.

– Praeter legem: (alem da lei) é aquele que intervêm na falta ou omissão da lei. Nesses casos
ele pode ser invocado, embora não mencionado pela legislação, tendo carácter supletivo.

– Contra legem: (contra lei) aquele que se forma um sentido contrária ao da lei. Aplica-se
mais aos casos de desuso (desuetudo) ou separação da lei (ab-rogatório).

Hoje, esta fonte perdeu em grande importância, sendo aplicado somente por excepção, em
determinados casos de omissão da lei, enquanto o costume é espontâneo e se expressa,
oralmente, a lei dimana de um órgão de estado, através de um processo próprio de
elaboração, e se expressa por fórmula escrita.

A admissão do costume como fonte do direito, a tendência vai no sentido de usos e costumes
relevantes na ordem social. Serem escolhidos pelos legisladores sob a forma de direito
escrito, posto que a efectividade desde é tanto maior quanto maior for a sua consciência com
 18

as regras e praticas sociais aceites e consensualmente numa comunidade. Se pelo contrário,

as normas jurídicas foram totalmente alheias aos costumes prevalecentes na sociedade, a
aplicação daquelas podem engendrar conflitos e revelarem-se de difícil aplicabilidade social.

Organização judiciária e a jurisprudência

1. Organização

Toda organização judiciária do antigo regime foi suprimida em franca desde o início da
revolução francesa (1790-1) e na Bélgica desde a ocupação pela franca (1794-5). Novas
jurisdições foram criadas a partir de 1790, na base dos princípios enunciados na declaração
dos direitos do homem de 1789, elas foram confirmadas e mais ou menos modificadas pelas
constituições de 1791, do ano III (1795) e do ano VIII (1800) e por leis complementares.
Desde então, os elementos essenciais da organização judiciária voltaram a sofrer grandes
modificações.

Foi, portanto, a organização dos tribunais superiores e inferiores, tal como foi fixado do
início do regime napoleónico, que sobreviveu ate aos nossos dias, em franca, na Bélgica e
nos países baixos. A lei fundamental dos países baixos de 1815 e a constituição belga de
1831 introduziram algumas modificações; as leis de organização judiciária regulamentaram
muitos detalhes, sem atingir todavia, a sua estrutura geral. Por fim, o código judiciário belga
de 1967, o novo código francês do processo civil de 1976 e as leis de organização judiciária,
se também eles, mantiveram esta estrutura, introduziram no entanto, modificações mais
importantes, nomeadamente no domínio das jurisdições de comércio e de trabalho.

A maior parte dos outros países do direito romanista a organização dos tribunais foi mais ou
menos decalcada na francesa, no séc. XIX. Existem muitas variantes relacionadas com as
tradições próprias de cada país. Mas encontra-se aí pouco mais ou menos as mesmas
instituições, com idênticos traços característicos. Que decorrem dos princípios gerais
proclamados desde o início da revolução francesa. Por outro lado, encontra-se também
pouco mais ou menos a mesma organização judiciária nos países do direito romanista da
América latina ou da África tal acontecendo com os países do common lau: mas certas
instituições judiciárias inglesas influenciaram as do continente, nomeadamente as dos
tribunais de jurados e de juízes de paz.
 19

a) Princípios gerais da revolução francesa

Estes princípios foram fixados desde o início da revolcao9 francesa, pela declaração dos
direitos do homem e pelas constituições de 1791 e de 1795, tendo sofrido modificações
substanciais sob o regime napoleónico.

1º A separação dos poderes: os juízes não podem participar directamente ou indirectamente

dos poderes legislativos ou executivos nem neles imiscuir-se; os membros destes dois
poderes não podem, em contra partida, imiscuir-se no exercício do poder judiciário.

2º “O poder judiciário é delegado pelos juízes eleitos temporariamente pelo povo”. Foi
assim afirmado o carácter electivo temporário de todas as funções judiciárias pela aplicação
dos princípios da soberania nacional.

3º Justiça devia ser gratuita, por reacção contra o sistema dos sistemas de emolumentos, um
dos abusos do antigo regime.

4º Qualquer pessoa pode defende-se a si mesma, quer oralmente quer por escrito;

5º As audiências devem ser publicadas e as sentenças motivadas.

6º Todos os privilégios de couro são abolidos; todos homens são iguais perante a lei,
devendo ser julgado pelos tribunais.

b) Hierarquia das jurisdições

Encontrasse, em todos países do direito romanista, uma hierarquia dos tribunais, que
compreende pelo menos três graus: em primeira estância, tribunais inferiores, tribunais
inferiores numerosos e frequentemente de tipo variados; em segunda instancia, jurisdições
de recursos, pouco numerosas; no topo da hierarquia, um supremo tribunal ou Cour de
cassation geralmente único ara todo país.

O princípio de recurso tinha sido admitido na maior parte dos países desde o fim da idade
media. Cuja função variava muito, no entanto, de pais para pais.

A maior parte dos juízes é constituída por profissionais, que exercem a sua função a tempo
complexa; mas existem, quase por todo lado, jurisdições que compreendem também juízes
populares, sem qualificação jurídica, uns escolhidos entre os cidadãos (jurados, tribunais de
jurados (cours de d'assises). Outro escolhido entre aqueles que exercem uma profissão ou
 20

função social determinada (assessores dos tribunais de comércio ou de trabalho, dos

tribunais militares, etc).

Os magistrados dos países de direito romanista são portanto juristas que fazem carreira na
magistratura, contrariamente os juízes dos países do common lau, que são nomeados dentre
os advogados mais antigos. Começa-se a carreira num tribunal de primeira estância; aquele
com mais mérito torna-se membro (muitas vezes camados conselheiros) dum tribunal da
segunda instância cour d'appel, para terminarem como conselheiros do supremo tribunal. A
esta hierarquia dos membros da magistratura judicial corresponde, em quase todos países
romanistas uma hierarquia dos membros do ministério público, instituição quase inexistente
nos países do common lau: delegado, procurador do rei ou da república (staatsanwalt),
advogado geral, Procurador-Geral.

Em França as primeiras de organização judiciária, de 1790, criaram:

— Matéria civil:

– Juízes de paz em cada cantão;

– Tribunais de distrito (de departamento, a partir de 1795).

– Um tribunal de cassação;

— Em matéria penal:

– Tribunais de polícia correccional;

– Juiz de casacão e júri de julgamento para as questões criminais.

Após numerosas modificações no decurso dos anos de 1791-1800, a constituição do ano

VIII (1800) e a lei de 27 de Ventoso do ano VIII fixaram a hierarquia dos tribunais, tal como
existem ainda nos nossos dias:

— Em matéria civil e comercial:

– Tribunais de paz (e mais tarde: justiça de paz), por cantão;

– Tribunais de primeira estância, por círculo (a arrondissement);

– Tribunais de recurso (chamados cour d'appel a partir de 1804);

 21

– Tribunal de cassação (chamado cour de cassation a partir de 1804);

– Conselho de árbitros (proud'bommes), a partir de 1806;

— Tribunais de comércio.

– Em matéria penal, a organização de 1800 e 1801 sofreu modificações muito importantes

em 1807-1810, por ocasião da discussão do código de instrução criminal, passando a haver,
desde então:

– Tribunais de polícia (a justiças de paz)

– Tribunais correccionais (incorporados nos tribunais de primeira estancia);

– Tribunais de jurados (Cour d'assises, um por cada departamento).

c) Tribunal de cassação

No antigo regime, o recurso de cassação repousava no princípio da jurisdição retida pelo rei
(Jurisdictio renta, justice retenue); fonte de todo direito, o rei podia, quando julgasse justo,
“quebrar” (casser) qualquer decisão judicial; no entanto, e de facto, era o conselho do rei
que decidia.

Esta decisão deixou de ser possível num regime de separação de poderes; mas, a fim de
assegurar o respeito da lei pelos numerosos juízes não profissionais, bem como a unidade da
jurisprudência, a constituinte julgou necessário estabelecer uma Cour decassation; este
tribunal tinha permissão “anular qualquer processo no qual a forma tenha sido violada e
qualquer sentença que contenha uma violação expressa no texto da lei; em nenhum caso o
tribunal poderá conhecer do fundo da questão; depois de ser anulado a sentença, ele reenvia
o fundo da questão para os tribunais que o deverão conhecer”.

A função dos supremos tribunais não é a mesma em todos os países. Ao lado das do tipo
francês, cuja competência se limita a anulação das decisões das decisões judiciárias
consideradas ilegais, existem outras que constituem um segundo grau de recurso, decidindo
sobre o fundo das questões. Mas, uma vez que apenas há uma em cada país, elas asseguram
a unidade da jurisprudência.
 22

d) Justiça de paz

A designação de “juiz de paz” foi importada, em 1790,da Inglaterra, onde funcionavam

desde idade média as justices of pease; mas de facto, a instituição criada em franca foi muito
diferente do seu modelo inglês, tal como funcionava no séc. XIII. O juiz de paz inglês tinha-
se tornado uma comissão real, escolhido muitas vezes na pequena nobreza; tinha como
funções administrativas (apenas muito subsidiam ente judiciais).

e) Tribunais de jurados (Cour d'assies)

Os tribunais de jurados são de origem inglesa. O princípio julgamento por júri (trial by juri)
estava muito difundido. As emendas VI e VII a constituição dos estados unidos, em 1789,
impuseram – no também. Na europa, o júri era reclamado por Montesquieu, Filandier e
Baccaria. A constituinte francesa, por una lei de 16-29 de Setembro de 1791, tinha imitado o
processo inglês instaurado em matéria criminal a dupla forma de júri; júri de acusação e júri
de julgamento. A instrução preparatória era confiada ao juiz de paz, sendo mais tarde
completada por um juiz do tribunal do distrito, chamado director de júri.

O código de instrução criminal (1808) e a lei de organização judiciária de 1810

estabeleceram um tribunal de jurados por departamento, reunindo de três em três meses; e a
composto por cinco juízes profissionais escolhidos entre os conselheiros das cours d'appel
(como Bonapart desejava), e por um júri de julgamento de doze homens, tirados a sorte. O
júri de acusação foi substituído por uma camara de acusação, integrada na cour d'appel.

O júri não era muito popular, naquela época, nem na Bélgica nem nos países baixos.

Na mesma época, em ouros países da Europa o estabelecimento do júri era reclamado pela
opinião liberal como garantia da liberdade e de progresso e como elemento fundamental do
liberalismo burguês.

f) Tribunais de comércio

Os tribunais de comércio no séc. XVI em França; encontram se mesmo precedentes nas

jurisdições das guildas mercantis da baixa idade média, nomeadamente em Inglaterra e nos
países baixos.
 23

Ao mesmo tempo que suprimiu todas as antigas jurisdições, constituinte manteve e

generalizou mesmos tribunais de comércio compostos por seis juízes eleitos por dois anos
por uma assembleia de comerciantes banqueiros, etc., da cidade.

Nem todos os países de direito romanista criaram tribunais especiais para os litígios relativos
aos actos de comércio. Ao mesmo, uma tendência actual para os suprimir tal como o caso da
Itália dos países baixos da Itália, dos países baixos, de Portugal e do Brasil.

g) Jurisdições de trabalho

Os tribunais de trabalho têm a mesma origem em Franca, na Alemanha e na Bélgica; foram

criados por Napoleão, com o nome de Conselbos de Proud'bommes (tribunais de árbitros),
inicialmente em Lião (1806), seguidamente, noutras cidades, nomeadamente em Gand
(1810) e em Brugs (1813). Foram instituídos em Itália a partir de 1893. Mas voltaram a ser
suprimidos em 1928.sob regime fascista.

O número de conselheiros de Poud'bommes chamados a julgar os conflitos entre os patrões

e operários, tinha uma constituição paritária; os seus membros eram eleitos, metade pelos
patrões e metades pelos contramestres e operários principais que saibam ler e escrever. Em
1913, foram instituídos conselheiros de Proud'bommes de recurso em certos capitais da
província.

Dai, existiu um tribunal de trabalho de círculo (arrondissement), composto de juízes

profissionais (juristas), assistido por juízes sociais (patrões e operários ou empregados),
nomeados por três anos pelo rei, sob apresentação de candidatos pelas organizações
representativas dos patrões, dos operários, dos empregados e dos independentes.

h) Jurisdições militares

Tal como as jurisdições de comércio e de trabalho, as jurisdições são compostas de juízes

profissionais (juristas) e de juízes corporativos (militares) para julgar as infracções
cometidas por militares. Elas aparecem a partir de séc. XVI, em Espanha e nos países baixos
e subsistiram durante a revolução francesa. A sua organização foi fixada nos reinos dos
países baixos pelos códigos militares de 1814, tendo sido em parte modificada, na Bélgica
por leis de 1849 (tribunal militar) e de 1899.
 24

i) Jurisdição administrativa

Existem países, fora dos tribunais judiciários, jurisdições administrativas com a sua própria
hierarquia, muitas vezes coroada por um conselho de Estado ou instituição similar; tal é o
caso da França, da Bélgica, da Alemanha Federal, Áustria, da Itália ou de numerosos países
da América Latina. Em certos países, como a Espanha e a Suíça, estas jurisdições estão
submetidas controlo do supremo tribunal.

A jurisprudência
O papel da jurisprudência tem sido crescente no discurso dos séculos XIX e XX, tendo
realizado uma uniformidade real na interpretação das leis, uma segurança jurídica crescida
pela sua própria fixidez e, apesar dessa flexidez uma adaptação constante da realidade da
vida social.

E, no entanto, a jurisprudência era pouco simpática aos chefes da revolução francesa.

a) Recurso ao legislador (référé législatif)

O sistema do “référé” manteve-se durante muito tempo. Mas, sob o império, por uma lei de
1807 o référé era dirigido ao conselho do estado e não ao legislador. Esta intervenção do
executivo na interpretação das leis foi muito criticada sob a restauração;

O princípio da separação dos poderes foi, assim, completamente estabelecido; de facto, uma
parte do poder legislativo passou para o poder judiciário que pode, desde então, interpretado
soberanamente as leis;

b) A jurisprudência, autoridade em direito ou fonte de direito

A autoridade considerável de que goza a jurisprudência não vem, em todo caso, unicamente
das forças das decisões das câmaras reunidas em pleno, da Cour de cassation;

No entanto, muitos juristas dos países do direito romano, na preocupação de confirmarem o

exclusivismo da lei recusam a jurisprudência a qualidade de fonte do direito.

Em certos países, os procedentes judiciais são obrigatórios para os juízes. Caso de Alemanha
federal, onde as decisões do tribunal federal de justiça constitucional são publicadas no
jornal oficial; em Portugal, a autoridade do precedente é conhecida as decisões tomadas em
pleno (assentos) pelo supremo tribunal de justiça, publicada no diário do governo (diário da
 25

republica). Em Espanha, a doutrina legal estabelecesse-se desde que o supremo tribunal

decide varias vezes no mesmo sentido.

c) Uniformidade e fixidez da jurisprudência

A uniformidade da jurisprudência é assegurada pela unicidade do supremo tribunal. Todas

as jurisdições são submetidas ao controlo desse tribunal.

A constância é uma das principais características da jurisprudência nos séc. XIX e XX. Os
tribunais são geralmente tradicionais; uma vez adoptada uma solução, aplicá-la-ão a outros
casos da mesma natureza que lhes venham a ser sujeitos. As invasões da jurisprudência são
raras, sobretudo por parte da Cour de Cassation.

A história da jurisprudência no decurso dos últimos 150 anos não foi ainda suficientemente
descrita. Pode verificar-se que os tribunais se mostram ora demasiadamente tímidos e
conservadores ora muito ousados. Devem-se-lhes muitas soluções justas e úteis, a margem
das leis; um dos exemplos mais notáveis é a jurisprudência para a evolução o direito é o
volume de decisões relativas a responsabilidade aqui liana.
 26

Conclusão
Após a realização do trabalho, concluímos que em certos países, os procedentes judiciais são
obrigatórios para os juízes. Caso de; Alemanha federal, onde as decisões do tribunal federal
de justiça constitucional são publicadas no jornal oficial; em Portugal, a autoridade do
precedente é conhecida as decisões tomadas em pleno (assentos) pelo supremo tribunal de
justiça, publicada no diário do governo (diário da republica). Em Espanha, a doutrina legal
estabelece-se desde que o supremo tribunal decide varias vezes no mesmo sentido.

O papel da jurisprudência tem sido crescente no discurso dos séculos XIX e XX, tendo
realizado uma uniformidade real na interpretação das leis, uma segurança jurídica crescida
pela sua própria fixidez e, apesar dessa flexidez uma adaptação constante da realidade da
vida social. E, no entanto, a jurisprudência era pouco simpática aos chefes da revolução
francesa.

Os tribunais de trabalho têm a mesma origem em Franca, na Alemanha e na Bélgica; foram

criados por Napoleão, com o nome de Conselbos de Proud'bommes (tribunais de árbitros),
inicialmente em Lião (1806).
 27

Referência bibliográfica
GARCIA GALLO de DIEGO (A.), Manual de história del derecho espanhol. I. El origem y
la evolucion de deerecho, II. Metododlogia histórica jurídica. Antologia de fuentes del
derecho espanhol, 2 vol., 8ª ed., Madrid 1979.

WIEACKER (F.), Privatre chtsgeschchte der Neuzeit, II2a ed., Gottingen1967. Excelente
síntese de evolução geral da ciência do direito na Europa desde o séc. XXVI; versão
portuguesa por A. M. HESPANHA, Lisboa 1980.

VAN CAENEGEM (R.C), Geschiekudige Inleidung tot bet Privaatrecht, Gand 1981.

Não há nenhuma síntese recente da história das fontes de direito e da história do direito
privado na Bélgica. E é necessário referir-se as obras com mais de um século.
 28

Índice

Resumo...............................................................................................................................................iii

Introdução............................................................................................................................................4

Objectivos............................................................................................................................................5

Justificativa..........................................................................................................................................6

As fontes do direito na época contemporânea (de 1789 aos nossos dias).............................................7

Panorama geral....................................................................................................................................7

A lei...................................................................................................................................................10

Tendências da actividade legislativa..................................................................................................12

Costume.............................................................................................................................................16

Organização judiciária e a jurisprudência..........................................................................................18

A jurisprudência.................................................................................................................................24

Conclusão..........................................................................................................................................26

Referência bibliográfica.....................................................................................................................27
 29

A Doutrina e a ciência do direito

Doutrina é a formulação de opiniões dos jurisconsultos a cerca de uma questão do direito e

os jurisconsultos são juristas qualificados que se pronuncia sobre tais questões.

A doutrina desempenha, na evolução do direito moderno, um papel muito importante. A

ciência do direito conheceu, nos discursos do séc. XIX e XX, um grande desenvolvimento,
graças a importância adquirida pelo ensino universitário do direito nacional e graças a
publicação de inumeráveis obras do direito. É assim que, na Bélgica foram publicados mais
de dez mil livros e artigos relativos ao direito, entre 1814 a 1900; este numero passou para
dezassete mil livros, para o período de 35 que entre 1919 e 1955.

O direito ou, a “legislação” continuou a sumariamente ensinado nas escola centrais, escola
de Nível Secundário, apenas uma por departamento.

Nestas escolas depois faculdade do direito, o programa de ensino era muito diferente dos das
universidades do antigo regime.

1. Escola histórica

As primeiras de doutrina, escrita depois da codificação napoleónica, foram-no por juristas

que, tendo ainda conhecido o direito consuetudinário do antigo regime e se sido formado
pelo estudo tradicional do direito romano não admitiam o princípio da exclusividade daa lei
como fonte do direito; para eles, a lei retirava a sua forca do direito e não o direito da lei.

Por outras palavras, aa interpretação da lei não se pode fazer senão em função da
constituição da concepção que a fez nascer; ora os autores dos códigos napoleónicos foram
buscar muita coisa ao direito romano e ao direito costumeiro francês do antigo regime. É,
portanto, com o auxílio do direito romano e do direito costumeiro francês que se deve
explicar os códigos e as outras leis da época revolucionaria e napoleónica. Dai o nome de
“Escola histórica” ou “escola romanista e costumeira”.

Foi sobre tudo a Alemanha que a escola histórica conheceu um grande sucesso. Regendo
contra a influência francesa e sobre contra a ideia de codificação, juristas eminentes
enfatizaram ideia de Volksgeist (espirito do povo); o papel do povo é, a seus olhos,
predominante na formação do direito , constituindo os códigos obstáculos a sua evolução
natural, que se faz sob a influencia das modificações constantes da vida social própria de
cada povo.
 30

2. Escola da Exegese; o positivismo legalista.

A partir da promulgação do Code civil, os juristas começaram a estudado, dedicando-se mais

especialmente a análise do seu texto. Consideravam-no como algo de absolutamente novo,
que era necessário explicar sem ter o passado em conta. Atribuíram a análise textual uma
importância capital, explicando um artigo a partir de outro, combinados entre si, elaborando
assim na base das disposições legais teorias novas, muitas vezes entrevistas que os autores
do código não tinha de certo, imaginado. Isolavam assim o Code Civil e também os outros
códigos – do meio social no qual ele tinha nascido e no qual ele devia ser aplicado;
consideravam-no em si, como um todo, do qual eles deviam deduzir por via de raciocínio
todas as soluções teoricamente possível, método, portanto, puramente dogmático, baseado
na análise exogénica dos textos legais.

O funcionamento da nova concepção do estudo do direito era a doutrina legalista; todo o

direito estava na lei. Só o legislador, agindo em nome da nação soberana, que o poder de
elaborar o direito. Não pode, portanto, existir outra fonte de direito senão a lei.

Esta escola dominou a ciência do direito em franca e na maior parte dos países da europa
continental de 1830 a 1880; e ainda exerce, mesmo nos nossos dias, uma profunda influencia
sobre o ensino (sobre tudo sobre o direito civil) e sobre a prática do direito. Os fundamentais
da doutrina da exegese, permanecem ainda sob a influência do direito romano e costumeiro.

3. A escola científica

A reacção contra os excessos da Escola Exegese manifestasse em franca a partidas anos 80

de séc. Passado. No entanto, ela não conseguiu impor-se senão por volta de 1900, e tendo
ainda de combater o ultimo defensor da concepção legalista e dogmática a nova doutrina
recusasse a considerar a lei como fonte única de direito; admite a sua preeminência, embora
entenda que o costume, a jurisprudência, a doutrina e a equidade leva também ser
reconhecidas como fonte do direito. Os juristas devem procurar as soluções mais justas e
mais adequadas, como complemento das normas impostas pelo legislador.

É pela livre investigação científica (em alemão: Freie rectsfindung) que o jurista deve
esforçar-se por relevar o direito do seu tempo; deve tomar em consideração todos os
elementos constitutivos do estado actual do direito; a sua pesquisa deve, nomeadamente, ser
guiada pela história das instituições. Os processos feitos pela sociologia do direito e pela
filosofia do direito devem ser utilizados para um melhor conhecimento e compreensão das
 31

normas jurídicas da vida actual. O jurista deve considerar as experiencias feitas, os sucessos
ou fracassos que resultam dos movimentos contantes do direito.

Na realidade, não existe “uma” escola científica; há várias, cada uma delas pondo o acento
sobre um ou outro aspecto das fontes do direito; histórico, sociológico, económico, etc. por
isso, também, se lhe atribui diversas denominações: Escola de interpretação realista, Escola
Sociológica, etc.

A escola científica teve precursores em França e na Bélgica como em outros países;

Os princípios da doutrina científica foram, em primeiro lugar, bem patenteados por Francois
Geny, em metode d'interpretation et sources en droit trevé fracais, aparecido em 1899; ele
restituiu cada das fontes do direito, sobretudo o costume e a jurisprudência, o lugar que
Exegetas lhe tinham contestado.