Tema 6

Tutela Provisória

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL CAPÍTULO III

LIVRO V Do Procedimento da Tutela Cautelar Requerida em Caráter Antecedente
DA TUTELA PROVISÓRIA ► Arts. 305 a 310
TÍTULO I TÍTULO III
Disposições Gerais Da Tutela da Evidência
► Arts. 294 a 299 ► Art. 311
TÍTULO II
Da Tutela de Urgência
CAPÍTULO I
Disposições Gerais
► Arts. 300 a 302
CAPÍTULO II
Do Procedimento da Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente
► Arts. 303 e 304
A melhor compreensão da TUTELA PROVISÓRIA pressupõe o entendimento da TUTELA DEFINITIVA

TUTELA DEFINITIVA ► Se obtém por meio de COGNIÇÃO EXAURIENTE e profundo debate sobre o objeto da
decisão, garantindo-se:
● DEVIDO PROCESSO LEGAL
● CONTRADITÓRIO SEGURANÇA JURÍDICA
● AMPLA DEFESA

SATISFATIVA
(certificação ou efetivação)
Apta à imutabilidade
NÃO-SATISFATIVA
(assecuratória, cautelar)
TUTELA DEFINITIVA

SATISFATIVA (“Tutela padrão”), visa certificar e/ou efetivar o direito material, cuja
satisfação predispõe com a ENTREGA DO BEM DA VIDA ALMEJADO

certificação de direitos
(declaratória, constitutiva, condenatória)
TUTELA DEFINITIVA
SATISFATIVA
efetivação dos direitos
(executiva)

PERIGO DA DEMORA
(periculum in mora) Risco à própria realização do direito afirmado
TUTELA DEFINITIVA

NÃO-SATISFATIVA (Cautelar), de cunho assecuratório, visa conservar o direito afirmado e,

com isso, neutralizar os efeitos maléficos do tempo

TUTELA CAUTELAR

Direito
visa assegurar a futura satisfação do
acautelado
direito acautelado, protegendo-o

Coisa julgada cautelar

TUTELA CAUTELAR
CARACTERÍSTICAS

■ REFERIBILIDADE: se REFERE A OUTRO DIREITO, àquele que se acautela (direito

acautelado)

Exemplo: arresto de dinheiro do devedor, instrumento assecuratório do direito do credor. O DIREITO DE

CRÉDITO É O DIREITO ACAUTELADO

■ TEMPORARIEDADE: Tem a sua EFICÁCIA LIMITADA NO TEMPO, dura o necessário para a

preservação a que se propõe e, uma vez cumprida a sua função acautelatória, perde a
eficácia

Exemplo: satisfeito o direito de crédito, PERDE A EFICÁCIA A CAUTELA DE BLOQUEIO DE VALORES DO DEVEDOR
INSOLVENTE
MEDIDA CAUTELAR

DIREITO ACAUTELADO

TUTELA DEFINITIVA
SATISFATIVA
A despeito de temporária, A TUTELA CAUTELAR É DEFINITIVA

A TEMPORARIEDADE se distingue da PROVISORIEDADE. A tutela cautelar é TEMPORÁRIA, não provisória. Em termos mais
claros, pode-se valer da analogia a um gesso colocado em um braço que se fraturou, que é TEMPORÁRIO, enquanto uma
prótese que se improvisa, como a de madeira e plástico vermelho da imagem abaixo à esquerda, é PROVISÓRIA, e poderá
ser substituída, em caráter definitivo, por outra de igual função (como a amarela).

Definitivo TEMPORÁRIO

definitivo é o oposto de provisório

A tutela cautelar é temporária, e não provisória,

PROVISÓRIO pois nada virá em seu lugar da mesma natureza
COISA JULGADA CAUTELAR

A temporariedade da tutela cautelar não exclui sua definitividade. Como todo ato de postulação, a demanda
cautelar possui um objeto, um mérito, composto por:

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante ARRESTO, SEQUESTRO,
PEDIDO (de segurança)
ARROLAMENTO DE BENS, REGISTRO DE PROTESTO CONTRA ALIENAÇÃO DE BEM e qualquer outra
medida idônea para asseguração do direito

CAUSA DE PEDIR (remota: plausibilidade do direito acautelado e o perigo da demora) (próxima: direito à
cautela)

Há COGNIÇÃO EXAURIENTE DO MÉRITO CAUTELAR e, portanto, do direito à cautela. A COGNIÇÃO DO DIREITO

MATERIAL ACAUTELADO é que É SUMÁRIA, bastando que se revele provável para o julgador (como exige a
fumaça do bom direito)
ARRESTO

Apreensão judicial de QUAISQUER DOS BENS DO DEVEDOR, para garantir a futura cobrança
da dívida

SEQUESTRO

Apreensão ou depósito judicial de CERTO BEM, SOBRE O QUAL PESA UM LITÍGIO, a fim de que
seja entregue, quando solucionada a pendência, a quem de direito

ARROLAMENTO DE BENS

Descrição, apreensão e depósito de universalidade de bens exposta a risco de dano

REGISTRO DE PROTESTO CONTRA ALIENAÇÃO DE BEM

Advertência a pretendentes à aquisição dos imóveis do possível devedor, resguardando-se,

assim, os interesses de eventuais adquirentes - que não poderão alegar boa-fé - e do próprio
credor
Exemplo: para deferir definitivamente o ARRESTO (medida cautelar), é necessário
que o julgador examine, de forma exauriente, o preenchimento dos pressupostos
legais (probabilidade do direito acautelado e o perigo da demora) do pedido de
cautela. SOBRE O DIREITO ACAUTELADO A COGNIÇÃO SERÁ SUMÁRIA, mas sobre o
direito à cautela, exauriente

Tendo havido decisão do mérito cautelar não

Direito
Essa proteção, devido à
mais sujeita a recurso, haverá coisa julgada acautelado
coisa julgada cautelar, É
MANTIDA ATÉ O FINAL DO cautelar e não se discutirá mais a concessão
PROCESSO
da cautela, SOMENTE O DIREITO
ACAUTELADO É QUE PODERÁ SER DISCUTIDO

Assim, SE HÁ DECISÃO CAUTELAR DE MÉRITO, com cognição exauriente, e

não mais sujeita a recurso, HÁ COISA JULGADA CAUTELAR
A decisão final cautelar viabiliza uma tutela definitiva, dada com cognição
exauriente de seu objeto (pedido de segurança, fundado no perigo da demora e na
plausibilidade do direito acautelado) e apta a tornar-se imutável

TEMPORÁRIO A DECISÃO É DEFINITIVA, MAS

SEUS EFEITOS SÃO TEMPORÁRIOS

Temporários são apenas seus efeitos práticos. A CAUTELA PERDE SUA EFICÁCIA
QUANDO RECONHECIDO E SATISFEITO O DIREITO ACAUTELADO ou quando ele não
for reconhecido, mas a decisão que a concedeu, ainda assim, permanece imutável,
inalterável em seu dispositivo
ANTECIPAÇÃO PROVISÓRIA DOS
EFEITOS DA
TUTELA DEFINITIVA
 A ENTREGA DE TODO TIPO DE TUTELA DEFINITIVA DEMORA, necessariamente
O PROCESSO EXIGE TEMPO!

O tempo é um mal necessário para a boa tutela dos direitos. É imprescindível um lapso
temporal considerável (e razoável) para que se realize plenamente o devido processo legal,
produzindo-se resultados justos e predispostos à imutabilidade, em prol da segurança jurídica

O que nos atormenta, contudo, é a

necessidade de razoabilidade na
gestão do tempo, pois um processo
demasiadamente lento pode colocar
em risco a efetividade da tutela
jurisdicional, sobretudo em casos de
urgência
A TUTELA DEFINITIVA SATISFATIVA (TUTELA PADRÃO), em regra, é DEMORADA, uma
vez que a sua obtenção se dá por meio de COGNIÇÃO EXAURIENTE

Por isso, em situações de URGÊNCIA ou de

EVIDÊNCIA, para abrandar os males do
tempo e garantir a efetividade da
jurisdição, é possível a REDISTRIBUIÇÃO,
via tutela provisória, do ÔNUS DO TEMPO
DO PROCESSO

Daí falar-se da necessidade de uma

Antecipação dos efeitos da tutela definitiva

Conforme Art. 294, a TUTELA PROVISÓRIA fundamenta-se em: URGÊNCIA
ou EVIDÊNCIA

URGÊNCIA

Satisfativa ou cautelar, pressupõe, nos termos do Art. 300, a demonstração

da PROBABILIDADE DO DIREITO (fumus boni iuris) e do PERIGO DA DEMORA
(periculum in mora).

EVIDÊNCIA (sem urgência)

Pressupõe, nos termos do Art. 311, a DEMONSTRAÇÃO DE QUE AS

AFIRMAÇÕES DE FATO ESTEJAM COMPROVADAS, tornando o direito
evidente
A decisão que concede tutela provisória, BASEADA EM COGNIÇÃO
SUMÁRIA, dá eficácia imediata à tutela definitiva pretendida
(satisfativa ou cautelar) e, por ser provisória, SE SUBSTITUI POR UMA
TUTELA DEFINITIVA, que a confirme, revogue ou modifique

Tutela que
se quer Dá-se eficácia imediata à Tutela
tutela pretendida definitiva e
definitiva e
satisfativa satisfativa
 CARACTERÍSTICAS DA TUTELA PROVISÓRIA

1) SUMARIEDADE DA COGNIÇÃO: a decisão se assenta em análise

superficial do objeto litigioso e, por isso, autoriza que o julgador decida a
partir de um juízo de probabilidade (fumaça do bom direito)

2) PRECARIEDADE: A princípio, a tutela provisória conservará sua eficácia ao

longo do processo, ressalvada a possibilidade de decisão judicial em sentido
contrário (Art. 296, parágrafo único), podendo ser revogada ou modificada
a qualquer tempo (Art. 296, caput)

3) INAPTA À TORNAR-SE INDISCUTÍVEL PELA COISA JULGADA: por ser

fundada em cognição sumária e precária
 ESPÉCIES DE TUTELA PROVISÓRIA:
SATISFATIVA (antecipada) e CAUTELAR
Qualquer tutela definitiva, e somente a tutela definitiva, pode ser concedida
provisoriamente. As espécies de tutela definitiva são, por isso, as mesmas da
tutela provisória. Portanto, a tutela provisória pode ser satisfativa ou cautelar, isto
é, com antecipação provisória da satisfação ou da cautela do direito afirmado

Tutela provisória SATISFATIVA (antecipada)

Antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia

imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com
a atribuição do bem da vida. Esta é a espécie de tutela provisória que o
legislador resolveu denominar de TUTELA ANTECIPADA
Tutela Provisória CAUTELAR

Antecipa os efeitos de tutela definitiva não-satisfativa (cautelar), CONFERINDO

EFICÁCIA IMEDIATA AO DIREITO À CAUTELA. Adianta-se, assim, a cautela a
determinado direito. Somente se justifica diante de uma situação de urgência do
direito a ser acautelado, que exija sua PRESERVAÇÃO IMEDIATA, garantindo sua
futura e eventual satisfação (Arts. 294 e 300)

A TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR tem dupla função:

► PROVISÓRIA, por dar eficácia imediata à tutela definitiva não-satisfativa
► CAUTELAR, por assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa, na
medida em que resguarda o direito a ser satisfeito, acautelando-o
 TUTELA Antecipação provisória dos efeitos
PROVISÓRIA da tutela definitiva
(sumária e precária)

SATISFATIVA (antecipada): CAUTELAR: de urgência

de urgência ou de evidência

FUNDAMENTOS DA TUTELA PROVISÓRIA

A URGÊNCIA pode servir de fundamento à concessão da tutela provisória

CAUTELAR ou SATISFATIVA (Arts. 294, parágrafo único, e 300) e a EVIDÊNCIA
somente autoriza a tutela provisória satisfativa (Arts. 294 e 311)
 FORMA DE REQUERIMENTO:
INCIDENTAL ou ANTECEDENTE
INCIDENTAL

é aquela requerida dentro do processo em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva, no intuito de
adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento), independentemente do pagamento de custas
(Art. 295)

Requerimento CONTEMPORÂNEO OU POSTERIOR À FORMULAÇÃO DO PEDIDO DE TUTELA

DEFINITIVA: o interessado ingressa com um processo pleiteando, desde o início, tutelas provisória e
definitiva ou ingressa com um processo pleiteando apenas a tutela definitiva e, no seu curso, pede a
tutela provisória
É importante esclarecer que O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL NÃO SE SUBMETE À
PRECLUSÃO TEMPORAL, podendo ser formulado a qualquer tempo (enunciado n. 496 do Fórum
Permanente de Processualistas Civis)

O requerimento INCIDENTAL pode ser formulado:

● na PETIÇÃO INICIAL (contestação, petição de ingresso do terceiro ou de manifestação do Ministério
Público);
● em PETIÇÃO SIMPLES;
● ORALMENTE, em mesa de audiência ou durante a sessão de julgamento no tribunal - quando deve ser
reduzido a termo;
● na PETIÇÃO RECURSAL, que pode veicular postulação de qualquer tipo de tutela provisória (de urgência ou
de evidência), satisfativa ou cautelar (Art. 294, parágrafo único)
 ANTECEDENTE

concebida para aqueles casos em que a situação de urgência já é presente no momento da propositura da
demanda e, em razão disso, a parte não dispõe de tempo hábil para levantar os elementos necessários para
formular o pedido de tutela definitiva (e respectiva causa de pedir) de modo completo e acabado, reservando-
se a fazê-lo posteriormente

LEGITIMIDADE PARA REQUERER A ANTECIPAÇÃO PROVISÓRIA DOS EFEITOS DA TUTELA DEFINITIVA

► Todo aquele que alega ter direito à tutela jurisdicional (definitiva) está legitimado a requerer a antecipação
provisória dos seus efeitos, regra que não comporta exceção. Assim, podem requerer autor, réu, terceiros
intervenientes e até mesmo o assistente simples, condicionado, porém, à vontade do assistido
CABIMENTO DA ANTECIPAÇÃO PROVISÓRIA DOS EFEITOS DA TUTELA DEFINITIVA

A tutela provisória é amplamente cabível no PROCEDIMENTO COMUM do CPC (Art. 318), no procedimento das
leis dos JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS e nos PROCEDIMENTOS ESPECIAIS (Art. 318, parágrafo único), onde conta
com previsão específica em alguns procedimentos, como acontece nas ações possessórias (Art. 562) e nas ações
de despejo (Art. 59, § 1º, da Lei nº 8.245/91)

IMPORTANTE OBSERVAR que se o procedimento especial não tiver previsão própria, NÃO HÁ ÓBICE
A QUE SE PERMITA A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (satisfativa ou cautelar) ou
de EVIDÊNCIA, desde que preenchidos os pressupostos genéricos dos artigos 303, 305 e 311
MOMENTO DA CONCESSÃO

LIMINARMENTE: no início do processo, sem que tenha havido ainda a citação ou a oitiva da parte contrária.
Assim, tem-se por liminar um conceito tipicamente cronológico, caracterizado apenas por sua ocorrência em
determinada fase do procedimento: o seu início. Liminar é a qualidade daquilo que foi feito no início (in limine)

NA SENTENÇA: considerando-se que no sistema recursal brasileiro a regra geral é o recurso de apelação ser
dotado de efeito suspensivo, impedindo que a sentença apelada produza efeitos de plano, a grande utilidade da
tutela provisória concedida no bojo da sentença consiste em conferir-se eficácia imediata à decisão, quebrando
o efeito suspensivo do recurso
EM GRAU RECURSAL: se a sentença já foi proferida e o processo já está no tribunal, em grau de recurso, deve-se
formular o requerimento de tutela provisória incidental dirigido ao próprio tribunal, para que seja apreciado
pelo órgão responsável pelo julgamento do recurso (Art. 299, parágrafo único)

IMPORTANTE pontuar que, tratando-se de pedido de tutela provisória recursal para concessão de
efeito suspensivo a recurso especial ou extraordinário, devem ser aplicadas as regras decorrentes do
Art. 1.029, § 5°
Tutela Provisória de URGÊNCIA

O receio que justifica a tutela provisória nem sempre se refere a um dano (irreparável ou de difícil
reparação)

Pode dizer respeito ao advento de um ato contrário ao direito (ilícito). Isso depende do tipo de tutela definitiva
cujos efeitos se buscam antecipar...

INIBITÓRIA: tem por fim evitar a ocorrência de um ato contrário ao direito ou impedir sua continuação. Ex.:
coibir a inscrição de nome na SERASA

REINTEGRATÓRIA: predisposta à remoção de um· ilícito já praticado, visando impedir sua repetição ou
continuação, restabelecendo o status quo ante, reintegrando o direito violado. Ex.: nome já inscrito
indevidamente na SERASA
RESSARCITÓRIA: pressupõe um dano já consumado. Pode efetivar-se com o ressarcimento pelo equivalente em
dinheiro ou pelo ressarcimento específico - esse último com o restabelecimento da situação anterior ao dano.
Ex.: desmatamento que lesa o meio ambiente pode levar a uma tutela específica ressarcitória que imponha o
reflorestamento da área

REVERSIBILIDADE da tutela provisória satisfativa

Art. 300, §3°

A tutela de urgência de natureza antecipada NÃO SERÁ CONCEDIDA quando houver

perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão
Observar que existe a possibilidade de um mal maior, a irreversibilidade decorrente da
NÃO-CONCESSÃO DA MEDIDA

Não conceder a tutela provisória satisfativa (antecipada) para a efetivação do direito à saúde,
por exemplo, pode implicar a CONSEQUÊNCIA IRREVERSÍVEL da morte do demandante
 SEGURANÇA
EFETIVIDADE

PROPORCIONALIDADE

COMO REGRA, sempre que forem constatados a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo
da demora (periculum in mora) da prestação jurisdicional resultantes da sua não satisfação imediata,
deve-se PRIVILEGIAR O DIREITO PROVÁVEL, adiantando sua fruição, em detrimento do direito
improvável da contraparte
FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

Em se tratando de TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, segue-se o regramento dos artigos 303 e seguintes do
CPC. Já no caso da TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR, aplica-se o disposto nos artigos 305 e seguintes do CPC,
diferenciação que se justifica pela PREVISÃO DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA ANTECEDENTE, apenas
aplicável à TUTELA SATISFATIVA (tutela de urgência antecipada)

O legislador, ciente das dificuldades que podem surgir na diferenciação da TUTELA ANTECIPADA (satisfativa) e
da TUTELA CAUTELAR, previu a fungibilidade das TUTELAS DE URGÊNCIA requeridas em caráter antecedente,
EXIGINDO PRÉVIA E NECESSÁRIA ADAPTAÇÃO PROCEDIMENTAL
Conforme Art. 305, parágrafo único, uma vez requerida TUTELA CAUTELAR em caráter antecedente, caso o juiz
entenda que sua natureza é SATISFATIVA, antecipatória, poderá assim recebê-la, desde que seguindo o rito
correspondente.

Trata-se da FUNGIBILIDADE PROGRESSIVA, de CONVERSÃO DA MEDIDA CAUTELAR EM SATISFATIVA

O caminho inverso é igualmente possível, o da FUNGIBILIDADE REGRESSIVA, isto é, CONVERSÃO DA MEDIDA

SATISFATIVA PARA A CAUTELAR

FUNGIBILIDADE DE MÃO DUPLA

Medida que exige a CONVERSÃO DO PROCEDIMENTO

 FUNGIBILIDADE PROGRESSIVA: de MEDIDA CAUTELAR para SATISFATIVA

O caso dos militares

Embora a TUTELA CAUTELAR não se mostre adequada a satisfazer de imediato o direito postulado,
diante do princípio da FUNGIBILIDADE DE TUTELA DE URGÊNCIA, deve este requerimento ser
recebido como ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. (...) III - Se os vencimentos percebidos pelos militares têm
caráter alimentar, há fundado receio de dano irreparável, razão pela qual estão presentes os
requisitos que autorizam o deferimento da TUTELA ANTECIPADA
FUNGIBILIDADE REGRESSIVA: de MEDIDA SATISFATIVA para CAUTELAR

INDISPONIBILIDADE DE BENS EM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

COMO EXEMPLO, tem-se o pedido liminar de decretação de indisponibilidade dos bens do réu em ação de
improbidade administrativa. A natureza desse pedido é de arresto - medida de garantia a futura execução por
quantia certa. Caso o membro do MP se equivoque e requeira a antecipação dos efeitos da tutela em caráter
de urgência, de modo satisfativo, NÃO HÁ PORQUE O MAGISTRADO NEGAR A MEDIDA CAUTELAR, bastando
aplicar a regra da FUNGIBILIDADE REGRESSIVA
TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA EM
CARÁTER ANTECEDENTE

Artigos 303 e 304

 TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA (ANTECIPADA) EM CARÁTER ANTECEDENTE

Art. 303 e seguintes

SITUAÇÃO DE URGÊNCIA, já existente no momento da propositura da ação, justifica que, na petição inicial,
limite-se o autor a:

● requerer a tutela antecipada

● indicar o pedido de tutela definitiva - a ser formulado em 15 dias (Art. 303, §1º, I)
● expor a lide, a probabilidade do direito que se busca realizar e o perigo da demora (Art. 303, caput)
● indicar o valor da causa considerando o pedido de tutela definitiva que pretende formular (Art. 303, §4°)
● explicitar que pretende valer-se do benefício da formulação do requerimento de tutela antecipada em caráter
antecedente, nos moldes do caput do Art. 303 (Art. 303, §5°).
ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA

A estabilização da tutela antecipada ocorre quando ela é concedida em caráter antecedente e NÃO É
IMPUGNADA pelo réu, litisconsorte ou assistente simples (por recurso ou outro meio de impugnação)

A estabilização normalmente é algo positivo para o autor, na medida em que permite, por exemplo, a
CONSERVAÇÃO DOS EFEITOS EXECUTIVOS DA DECISÃO QUE ANTECIPA A TUTELA CONDENATÓRIA,
mostrando-se útil e satisfatória quando estabilizada
HÁ ALGUMA VANTAGEM EM O RÉU PERMANECER SILENTE?

Em alguns casos, HÁ VANTAGEM para o réu em permanecer silente

diante de uma TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA EM CARÁTER
ANTECEDENTE

► Vantagem que está na DIMINUIÇÃO DO CUSTO DO PROCESSO, pois,

por não opor resistência, O RÉU NÃO PAGARÁ AS CUSTAS
PROCESSUAIS, conforme Art. 701, § 1º, E PAGARÁ APENAS 5% DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA, Art. 701, caput.
Imagine um caso em que um estudante, que ainda não havia concluído o ensino médio, tenha
sido aprovado no vestibular para um curso superior. A instituição de ensino privada, seguindo
determinação do MEC, não realiza a matrícula. O ESTUDANTE VAI A JUÍZO E OBTÉM UMA TUTELA
SATISFATIVA LIMINAR, ordenando a matrícula. PARA A INSTITUIÇÃO DE ENSINO, PODE SER QUE
NÃO HAJA QUALQUER INTERESSE EM SE VOLTAR CONTRA A MEDIDA - POIS SOMENTE NÃO
MATRICULARA O ALUNO, PORQUE O MEC NÃO PERMITIA
Imagine, agora, o caso de um CONSUMIDOR QUE VAI A JUÍZO PLEITEANDO A
RETIRADA DE SEU NOME DE UM CADASTRO DE PROTEÇÃO DE CRÉDITO. APENAS
ISSO. OBTÉM A LIMINAR. É MUITO PROVÁVEL QUE O RÉU NÃO QUEIRA MAIS
DISCUTIR O ASSUNTO E DEIXE A DECISÃO ESTABILIZAR-SE
SÍNTESE DOS PRESSUPOSTOS PARA A ESTABILIZAÇÃO

● REQUERIMENTO DO AUTOR, na petição inicial, no sentido de valer-se do benefício da tutela

antecipada antecedente (Art. 303, §5°), que faz presumir o interesse na sua estabilização

● AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO, também na petição inicial, no sentido de dar prosseguimento ao

processo após eventual decisão concessiva de tutela antecipada

● PROLAÇÃO DE DECISÃO CONCESSIVA da tutela satisfativa antecedente

● AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO do réu, litisconsorte passivo ou assistente simples, que tenha sido
citado por via não ficta (real), não esteja preso, ou, sendo incapaz, esteja devidamente representado
TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR EM
CARÁTER ANTECEDENTE

Artigos 305 a 310

A TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR ANTECEDENTE é aquela requerida dentro do mesmo processo em
que se pretende, posteriormente, formular o pedido de tutela definitiva e satisfativa

OBJETIVOS:
► ADIANTAR PROVISORIAMENTE a EFICÁCIA DA TUTELA DEFINITIVA CAUTELAR
► ASSEGURAR A FUTURA EFICÁCIA DA TUTELA DEFINITIVA SATISFATIVA

O legislador prevê, PARA SUA CONCESSÃO, um PROCEDIMENTO PRÓPRIO, disciplinado entre os

artigos 305 e 310 do CPC
Além de observar os requisitos do Art. 319, I, II, V e VI, do CPC, a petição inicial deve conter:

► REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR, EM CARÁTER

ANTECEDENTE - a ser confirmada em caráter definitivo -, se for o caso, liminarmente ou mediante
justificação prévia (art. 300, §2°, CPC);

► indicação da lide, seu fundamento e EXPOSIÇÃO SUMÁRIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO QUE

SE BUSCA ACAUTELAR; e

► DEMONSTRAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA (art. 305 e seguintes, CPC)

TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA
 Precedente judicial

REsp 954859 Identificação do precedente

“Caso UFBA” Interpretação do precedente

NOÇÕES FUNDAMENTAIS
Decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento
normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos
análogos
(sentido lato)
O precedente é composto de:

● CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO que embasam a controvérsia

● TESE ou PRINCÍPIO JURÍDICO assentado na motivação

(ratio decidendi) do provimento decisório

● ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA em torno da questão

A eficácia obrigatória ou persuasiva que se atribui ao
precedente vincula-se a sua RATIO DECIDENDI

A rigor, em sentido estrito, o precedente pode ser

definido como sendo a própria ratio decidendi

RATIO DECIDENDI, ou holding para os norte-americanos,

é a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso
concreto (rule of law), isto é, os fundamentos jurídicos
que sustentam a decisão, a opção hermenêutica nela
adotada, sem a qual não teria sido proferida como foi
Ao decidir, o magistrado cria (reconstrói) duas normas Jurídicas

A primeira, de caráter geral,

é fruto da sua interpretação
e compreensão dos fatos
envolvidos na causa e da
sua conformação ao direito
positivo (Constituição, Leis etc).

A segunda, de caráter
individual, constitui a sua
decisão para a situação
específica que se lhe põe
para a análise
EXEMPLO

Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que
afirmar, com base em PROVA ESCRITA SEM EFICÁCIA DE TÍTULO
EXECUTIVO, ter direito de exigir do devedor capaz

Art. 59 da Lei no 7.357/85: Prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de

apresentação (30 dias da emissão), a ação que o Art. 47 desta Lei assegura ao portador (execução de
cheque).

Súmula 299 STJ

Súmula 247 STJ

A menção à “PROVA ESCRITA SEM EFICÁCIA DE TÍTULO
EXECUTIVO” no Art. 700 é vaga, de modo que o STJ, a partir de
casos concretos, a criar "duas normas gerais" à luz do Direito
positivo, passíveis de aplicação em diversas outras situações, tanto
que se transformaram nos enunciados das súmulas 247 e 299,
decidiu que "CHEQUE PRESCRITO" (súmula 299) e "CONTRATO DE
ABERTURA DE CONTA CORRENTE acompanhado de EXTRATO
BANCÁRIO" (súmula 247) são exemplos de prova escrita

Em caráter geral, interpretaram-se e

compreenderam-se os fatos Em caráter individual, decidiu-se a
envolvidos na causa, com a sua situação específica posta para a
conformação ao direito positivo (Lei). análise.

É de se notar que a formulação desses enunciados sumulados

não possui qualquer conceito vago e, portanto, não dão
margem para muitas dúvidas quanto a sua incidência
À luz de uma situação concreta, o julgador terminou criando uma
norma que consubstancia a tese jurídica a ser adotada naquele caso -
por exemplo, "CHEQUE PRESCRITO" se enquadra no conceito de
"PROVA ESCRITA" a que se refere o Art. 700, tese jurídica que se
denomina RATIO DECIDENDI, decorrente da fundamentação do
julgado, por meio da qual o juiz chegará, no dispositivo de sua
decisão, a uma conclusão acerca da questão que lhe foi apresentada

TRATA-SE DE NORMA GERAL,

Não obstante uma vez que a tese jurídica
(ratio decidendi) se desprende
decidida em do caso específico e pode ser
aplicada em outras situações
um caso concretas semelhantes à que
foi originariamente construída
concreto...
Com base na ratio decidendi que se extrai dos entendimentos
sumulados pelo STJ (súmulas 247 e 299) é possível admitir, em
qualquer outra situação concreta, a ação monitória para cobrança
de cheque prescrito. Eis aí a essência do precedente: uma norma
geral construída pelo órgão jurisdicional, a partir de um caso
concreto (indutivamente) e que pode servir como diretriz para
demandas semelhantes

Além da geral, que é delimitada na fundamentação do julgado, o

magistrado constrói NORMA JURÍDICA INDIVIDUAL, com aptidão para a
coisa julgada, e a lança no dispositivo da decisão com o objetivo tão
somente de reger a situação examinada em um processo específico,
como conclusão a que chega acerca da procedência ou improcedência da
demanda nele formulada
 OBITER DICTUM

Argumento jurídico, consideração, comentário exposto apenas de

passagem na motivação da decisão, que se convola em juízo
normativo acessório, provisório, secundário, impressão ou
qualquer outro elemento jurídico-hermenêutico que não tenha
influência relevante e substancial para a decisão ("prescindível para
o deslinde da controvérsia")

Ao considerar, no conhecido caso Marbury v. Madison,

a inconstitucionalidade de um dispositivo do Judiciary
Act de 1789, o membro da Suprema Corte norte-
americana, John Marshall, disse também que este
órgão tinha o poder de exercer a jurisdição sobre o
presidente Thomas Jefferson, que inclusive se
enfureceu com esse OBTER DICTUM
John Marshall
DISTINGUISHING

Distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma,

seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais
discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese
jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de
existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso
em julgamento afasta a aplicação do precedente

Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas

no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente.

Se o caso concreto revelar alguma peculiaridade que o diferencia do paradigma, ainda assim a
RATIO DECIDENDI (tese jurídica) poderá ser extraída do precedente e aplicada
OVERRULING

Técnica por meio da qual um precedente perde a sua força

vinculante e é substituído (overruled) por outro precedente
Há duas modalidades de tutela provisória de evidência:

1) PUNITIVA (Art. 311, I), quando ficar caracterizado o "abuso do direito de

defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte

2) DOCUMENTADA, quando há prova documental das alegações de fato da

parte, nas hipóteses do Art. 311, II a IV, que determinam a probabilidade de
acolhimento da pretensão processual. Seus pressupostos serão a seguir
analisados
 TUTELA DE EVIDÊNCIA

A evidência é FATO JURÍDICO PROCESSUAL, estado processual em

que as afirmações de fato estão comprovadas, e como tal pode ser
tutelada em juízo

A EVIDÊNCIA NÃO É UM TIPO DE TUTELA JURISDICIONAL

Trata-se de fato jurídico processual que autoriza que se conceda uma tutela
jurisdicional, mediante TÉCNICA DE TUTELA DIFERENCIADA, isto é,
pressuposto fático de uma técnica processual para a obtenção da tutela, com
base na evidência. Só há sentido em falar dessa tutela como técnica
processual
A evidência se caracteriza com a conjugação de DOIS PRESSUPOSTOS:
PROVA DAS ALEGAÇÕES DE FATO e PROBABILIDADE DE
ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO

DISPENSA-SE A DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA OU PERIGO

O objetivo da tutela concedida com base na evidência é redistribuir o ônus

que advém do tempo necessário para transcurso de um processo e a
concessão de tutela definitiva. Isso é feito mediante a concessão de uma
tutela imediata e provisória para a parte que revela o elevado grau de
probabilidade de suas alegações (devidamente provadas), em detrimento da
parte adversa e a improbabilidade de êxito em sua resistência
 Tema 9

Teoria Geral das Provas

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

PARTE ESPECIAL - LIVRO I
TÍTULO I
CAPÍTULO XII
Das Provas
Seção I
Disposições Gerais
► Arts. 369 a 383
 (NOÇÕES INTRODUTÓRIAS)

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do

sujeito que a tiver promovido

Art. 131 CPC 1973. O juiz apreciará LIVREMENTE a prova... (Livre convencimento motivado)

Art. 375. O juiz aplicará as REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM subministradas pela observação do
que ordinariamente acontece e, ainda, as REGRAS DE EXPERIÊNCIA TÉCNICA, ressalvado, quanto
a estas, o exame pericial

Art. 335 CPC 1973. EM FALTA DE NORMAS JURÍDICAS PARTICULARES, o juiz aplicará as regras de experiência comum
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto
a esta, o exame pericial
A ARTE DO PROCESSO É A DE ADMINISTRAR AS PROVAS

Jeremías Bentham, Tratado de las pruebas judiciales

A noção de prova transcende o campo do direito

Exige noções de outras áreas do conhecimento

SEM A INTERDISCIPLINARIDADE NÃO HÁ COMO INTERPRETAR E APLICAR CORRETAMENTE

AS REGRAS DO DIREITO PROBATÓRIO

Qualquer decisão humana é resultado de UM CONVENCIMENTO PRODUZIDO A PARTIR DO

EXAME DE DIVERSAS CIRCUNSTÂNCIAS (de fato ou não), é baseada em diversos elementos de
prova
 SENTIDO COMUM DE PROVA: A demonstração da verdade de uma proposição

SENTIDO JURÍDICO (3 acepções do vocábulo)

1) Para designar o ATO DE PROVAR, a ATIVIDADE PROBATÓRIA

Sentido objetivo

É nesse sentido que se diz que o ÔNUS DA PROVA PERTENCE ÀQUELE QUE ALEGA o fato, isto é, incumbe a quem o
alega o fornecimento dos meios capazes de comprová-lo

2) Para designar o MEIO DE PROVA propriamente dito, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela
emana
Nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental etc
Sentido subjetivo

3) Para designar o RESULTADO dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o
convencimento judicial.
É nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir
 MEIOS E FONTES DE PROVA

MEIOS: TÉCNICAS DESENVOLVIDAS para se extrair prova de onde ela emana. Um mesmo fato pode
ser provado por diversos meios, desde que juridicamente idôneos (Art. 369)

A FONTE, o fato O CONVENCIMENTO

O MEIO, a Ponte

Os MEIOS DE PROVA, no dizer de José Carlos Barbosa Moreira, são “pontes através das quais os fatos
passam para chegar, primeiro, aos sentidos, depois à mente do juiz”

FONTES: Coisas, Pessoas, Fenômenos...

→ DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA
(princípio do contraditório)
O DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA
O direito à prova é CONTEÚDO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO CONTRADITÓRIO.
Nesse sentido, o direito à prova é também um direito fundamental.

Compõe-se das seguintes situações jurídicas:

► direito à ADEQUADA OPORTUNIDADE DE REQUERER PROVAS;

► direito de PRODUZIR PROVAS;

► direito de PARTICIPAR DA PRODUÇÃO de prova;

► direito de se MANIFESTAR SOBRE a prova produzida;

► direito ao EXAME, PELO ÓRGÃO JULGADOR, DA PROVA produzida.

 O DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA
O direito fundamental à prova tem caráter instrumental e sua finalidade é o alcance de uma TUTELA
JURISDICIONAL JUSTA

NÃO SE TRATA DE DIREITO FUNDAMENTAL ABSOLUTO!

Pode ser limitado, EXCEPCIONALMENTE, quando em colisão com outros valores constitucionalmente
consagrados.

Importante destacar que o direito à prova tem autonomia suficiente para ser objeto de um processo
autônomo, a AÇÃO PROBATÓRIA AUTÔNOMA, cujo ÚNICO PROPÓSITO É A PRODUÇÃO DE UMA PROVA,
conforme previsão dos artigos 381 a 383 do CPC (Produção antecipada de prova).
Não se pretende que o juiz reconheça que os fatos foram provados, ou que certifique situações jurídicas
decorrentes de fatos jurídicos. O que se busca é UMA DECISÃO QUE RECONHEÇA QUE A PROVA FOI
PRODUZIDA REGULARMENTE.

A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA pode ser requerida como um incidente processual, no bojo de um
processo já em curso (ou com base no Art. 139, VI, do CPC, ou com base nas regras sobre tutela provisória
de urgência).

Os artigos 381 a 383 do CPC regulam a ação autônoma de produção antecipada de prova,
proposta antes da chamada ação principal.

Fredie Didier, em seu volume 2 do Curso de Direito Processual Civil, entende que, não obstante o silêncio
normativo, É POSSÍVEL, SOBRETUDO EM SITUAÇÕES DE URGÊNCIA, a produção incidental antecipada de
prova, que será detalhada no tópico 2, mais a frente.
→ DESTINATÁRIO(s) DA PROVA
Por força da compreensão clássica de que a finalidade da prova é propiciar o convencimento do juiz, tem-se
dito que ele, juiz, é o seu principal destinatário: ele é quem precisa saber a verdade quanto aos fatos, para
poder decidir

Ocorre que a prova não tem por finalidade apenas propiciar o convencimento do juiz, senão TAMBÉM
CONVENCER AS PARTES, permitindo-lhes decidir acerca das condutas que vão adotar no processo ou mesmo
fora dele

Daí a necessidade de concluir que TAMBÉM AS PARTES SÃO DESTINATÁRIAS DA PROVA - e, tal como o juiz,
destinatárias diretas, visto que o resultado da atividade probatória pode determinar, independentemente da
atuação judicial, o rumo de um processo já instaurado - como ocorre, por exemplo, na autocomposição, após
a realização de perícia em que os fatos que sustentam a demanda ficaram devidamente demonstrados - ou
mesmo evitar a judicialização de um conflito
É possível, por via de uma ação autônoma de produção de prova, que uma das partes, ou até mesmo ambas,
não tenha interesse em demandar em juízo, dada a evidência dos fatos demonstrada após tal produção,
inclusive em razão do que estabelece o Art. 311, incisos II e IV

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de
risco ao resultado útil do processo, quando:

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente (...)

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a
que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Neste ponto, relacionado ao(s) destinatário(s) da prova, é importante diferenciar DESTINAÇÃO de
PERTENCIMENTO. A prova, embora tenha como destinatário(s) o juiz (e as partes), pertence ao processo, e
não a quem a produziu

A PROVA ADERE AO PROCESSO

Produzida, desgarra-se de quem a produziu e se INCORPORA

AO PROCESSO, podendo ser dele extraída ou desentranhada
apenas em casos legalmente previstos (vide Art. 432, parágrafo
único)
→ PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

Sentido amplo: Sentido restrito:

● Fase POSTULATÓRIA ● FASE PROBATÓRIA (instrução probatória)
● Fase de SANEAMENTO (instrução em sentido estrito)

● Fase PROBATÓRIA
Fase em que se colhe e se produz a prova dos fatos
Costuma dividir-se em 4 FASES: probandos, aparelhando-se o processo com os
elementos suscetíveis de convencer o magistrado
● PROPOSIÇÃO sobre as controvérsias que giram em torno do tema
decidendum.
● ADMISSÃO FASE PROCESSUAL

● PRODUÇÃO

● VALORAÇÃO NORMAS DE JULGAMENTO

● PROPOSIÇÃO
Requerimento formulado pela parte (É ATO DE PARTE), de utilização de um meio específico de
prova para demonstrar uma afirmação de fato
DETERMINO
QUE SE
PRODUZA A
PROVA!

Embora seja ATO DAS PARTES, O JUIZ PODE DETERMINAR A PRODUÇÃO

DE PROVA, caso veja necessidade, utilidade e cabimento em fazê-lo

É possível que o juiz, independentemente de proposição das partes, DETERMINE A PRODUÇÃO

DE PROVA, por considerá-la NECESSÁRIA, ÚTIL e CABÍVEL (admissível)

Ordenação oficial das provas

 ● ADMISSÃO

As provas passam por um juízo de avaliação preventiva de sua necessidade, utilidade e cabimento

● PRODUÇÃO

Concretiza-se o meio de prova: juntada de documento, realização de perícia ou inspeção judicial,

tomada de depoimento etc

● VALORAÇÃO

Ocorre na decisão, quando o órgão julgador demonstra qual papel teve a prova na formação do
seu convencimento
→ PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ
 PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ

Há dois modelos:

1º) O adversarial, informado pelo PRINCÍPIO DISPOSITIVO, em que cabe às partes a iniciativa
probatória, com a coleta e a apresentação das provas de suas próprias alegações;

2º) O inquisitorial, informado pelo PRINCÍPIO INQUISITIVO, em que são atribuídos maiores poderes
ao juiz, cabendo-lhe uma postura mais ativa na atividade de instrução.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias
ao julgamento do mérito
 PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ

Há três formas de análise do Art. 370

1ª) afirmação de amplos poderes instrutórios ao juiz;

2ª) alegação de sua inconstitucionalidade;

3ª) admite a iniciativa oficial, mas lhe impõe limites.

Dentre os que impõem limites:

● Há quem entenda que a atividade instrutória oficial somente pode ser complementar à atividade
da parte, jamais substitutiva
● Há quem admita a iniciativa oficial, mas alerta que ela afasta a imparcialidade do juiz, de modo que
seria prudente criar um procedimento de competências funcionais escalonadas, segundo o qual,
determinada a prova de ofício pelo magistrado (conduta que não seria proibida), deveria ele afastar-
se do caso, remetendo os autos para que um outro julgador apreciasse o mérito

● Há quem, embora admita a iniciativa oficial, afirma que a sua amplitude depende da análise da
relação jurídica controvertida, ou seja:

► maior amplitude quando se tratar de direitos indisponíveis

► menor ou nenhuma, quando se tratar de direitos disponíveis
► menor amplitude quando se tratar de igualdade substancial das partes
► maior amplitude em favor do hipossuficiente, quando desiguais as partes
Para Fredie Didier, em seu volume 2 do Curso de Direito Processual Civil, o Art. 370 do CPC,
constitucional, seria um “dispositivo que confere ao juiz, como agente do Estado, importante
ferramenta para concretização do ideal de construção de uma sociedade justa (Art. 3º, I, CF),
na medida em que permite que o magistrado, ao decidir, esteja o mais próximo possível da
realidade dos fatos”

Segundo Didier, ainda no citado volume do seu curso, os poderes instrutórios de que dispõe o
magistrado, por força do Art. 370, não violam o devido processo legal, antes, a ele se conformam,
tendo em vista que o jurisdicionado os conhece, inclusive de antemão, e não pode se dizer
surpreendido caso eles venham a ser exercidos no caso concreto
No entanto, a autonomia privada e o modelo cooperativo do processo NÃO DEVEM SER
ESQUECIDOS na análise da extensão do poder atribuído pelo Art. 370 ao juiz, que não é o (único)
protagonista do processo, na medida em que se deve reconhecer às partes o papel que lhes é
atribuído em linha de princípio e que lhes cabe desempenhar: A ATIVIDADE PROBATÓRIA

Ao juiz cabe, se for o caso, apenas uma atividade complementar, ou seja, uma vez produzidas as
provas requeridas pelas partes, SE AINDA SUBSISTIR DÚVIDA QUANTO A DETERMINADA
QUESTÃO DE FATO RELEVANTE PARA O JULGAMENTO, ESTARIA ELE AUTORIZADO A TOMAR
INICIATIVA PROBATÓRIA PARA SANÁ-LA
→ AQUISIÇÃO PROCESSUAL DA PROVA
Aquisição processual da prova

O CPC prevê expressamente o chamado PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO PROCESSUAL DA PROVA ou

PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DA PROVA

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver
promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

A prova, uma vez produzida, desgarra-se daquele que a

produziu e É INCORPORADA AO PROCESSO
Trazida ao processo, a prova sai da esfera de disposição daquele que a providenciou, torna-se
pública, comum e integrante do conjunto probatório, tanto para favorecer quanto para desfavorecer
quem quer que seja

Lembrar da alegoria ao “DONO DA BOLA”, isto é: aquele que leva a prova ao

processo não pode pretender deixá-la ali somente quando por ela for
beneficiado. Uma vez no processo (“em jogo”), a prova (“a bola”) nele será
mantida, seja para influenciar na procedência (“vitória”) ou na improcedência
(“derrota”) da ação

Produzida pela parte, pode servir aos seus litisconsortes (unitário ou simples) ou ao até mesmo ao seu
adversário
Desde que lícito, CABE AO JUIZ CONSIDERAR E VALORAR TODO O MATERIAL PROBATÓRIO
CONSTANTE NO PROCESSO, sem atenção especial à sua fonte ou origem, NÃO IMPORTANDO, POIS,
QUEM A PRODUZIU

Em razão desse princípio, o responsável pela prova, após sua produção,

NÃO PODE RETIRÁ-LA DO PROCESSO ou IMPEDIR QUE O JUIZ A
CONSIDERE NA FORMAÇÃO DO SEU CONVENCIMENTO, sob o argumento
de que o resultado lhe é prejudicial ou por estar arrependido de tê-la
requerido e produzido. NÃO É O RESPONSÁVEL PELA SUA PRODUÇÃO O
DONO DA PROVA, já que ela, uma vez produzida, passa a pertencer ao
processo
A PRINCÍPIO, é irrelevante saber quem produziu a prova, tendo em vista que ela, de fato, uma vez
inserida no processo, deverá ser apreciada pelo julgador dentro do contexto probatório, pouco
importando se a parte que a produziu ou a pedido de quem ela foi produzida aproveitará, ou não, o
seu valor

Por outro lado, conforme ensinamento de Flávio Luiz Yarshell: “(...) a CREDIBILIDADE PESSOAL de cada qual dos
litigantes, associada à verossimilhança das respectivas alegações, é RECONHECIDA COMO DADO RELEVANTE
NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JUIZ”, de modo que alguma relevância poderá existir, dada a referida
credibilidade pessoal, em se saber quem produziu ou deixou de produzir determinada prova, até mesmo para
se aferir o grau de empenho e de comprometimento do sujeito com o processo, posto que a atividade
probatória, neste particular, figura como cenário para a avaliação da conduta das partes
Assim, se o juiz verifica que uma parte se esforçou em trazer aos autos determinada prova, a despeito
de não ser seu o ônus de fazê-lo, ou que a deixou de produzir, mesmo que o pudesse com mais
facilidade que o adversário, é perfeitamente compreensível a formação de um convencimento que se
pauta em tais condutas

Ainda segundo Yarshell, "não parece incorreto extrair do comportamento das partes - incluindo-se,
aí, a atividade probatória – verdadeiro argumento de prova"
→ CONVENCIMENTO MOTIVADO
Mudança inspirada em provocações de Lênio Streck, tida como uma das mais importantes do ponto
de vista simbólico no CPC, diz respeito à EXTIRPAÇÃO DE TODAS AS REFERÊNCIAS AO "LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO"

Na nova sistemática, O CONVENCIMENTO DO JULGADOR DEVE SER RACIONALMENTE

MOTIVADO

Justificativa da emenda proposta por Lênio Streck e acolhida pelo Deputado Paulo Teixeira:

“embora historicamente os Códigos Processuais estejam baseados no livre convencimento e na livre

apreciação judicial, não é mais possível, em plena democracia, continuar transferindo a resolução dos
casos complexos em favor da apreciação subjetiva dos juízes e tribunais”
Para ser dotada de racionalidade, a motivação deve partir de cânones racionais comumente aceitos e reconhecidos no
contexto da cultura média do tempo e do lugar em que atua o órgão julgador. NÃO SE CONFUNDE COM UMA CIÊNCIA EXATA
ou COM A LÓGICA ABSOLUTA DA MATEMÁTICA PURA. O que se espera é que atenda às regras de validade da argumentação
e do raciocínio jurídico

O principal objetivo é justificar racionalmente a decisão, de modo que seja possível controlar também a racionalidade dessa
justificativa. O JUIZ NÃO DEVE PRODUZIR UM DISCURSO SUPERFICIAL, MERAMENTE RETÓRICO, VAZIO DE CONTEÚDO, AO
QUAL SE ADERE POR EMOÇÃO, GERANDO UM CONSENSO IRRACIONAL. A decisão não deve ser encarada como resultado de
adivinhação ou de um jogo de dados
Permitir o livre convencimento seria deixar que a lei - produto do Poder Legislativo - seja revogada, ou omitida
sua aplicação, pelo entendimento privado ou pessoal de um membro do Poder Judiciário, INSTITUIÇÃO QUE,
NUMA DEMOCRACIA, NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA REVOGAR A LEGISLAÇÃO SEM QUE SEJA DECLARADA
INCONSTITUCIONAL, SOB PENA DE AFRONTA À SEPARAÇÃO DE PODERES

O livre convencimento se justificava em face da necessidade de superação da prova tarifada. Filosoficamente, o

abandono da fórmula do LIVRE CONVENCIMENTO ou da LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA é corolário do
paradigma da intersubjetividade, cuja compreensão é indispensável em tempos de democracia e de autonomia
do direito. Dessa forma, A INVOCAÇÃO DO LIVRE CONVENCIMENTO POR PARTE DE JUÍZES E TRIBUNAIS
ACARRETARÁ, A TODA EVIDÊNCIA, A NULIDADE DA DECISÃO
→ LIMITES À VALORAÇÃO DA PROVA
Não obstante à extirpação das referências ao LIVRE convencimento, o CPC consagra o SISTEMA QUE
PERMITE QUE O ÓRGÃO JULGADOR ATRIBUA ÀS PROVAS PRODUZIDAS O VALOR QUE ENTENDER
QUE ELAS MEREÇAM, de acordo com as circunstâncias do caso concreto

PERICIAL

DOCUMENTAL TESTEMUNHAL
AS PROVAS NÃO POSSUEM UM VALOR A PRIORI, determinado por uma alguma norma geral

A rigor, o Direito brasileiro não adota, como regra, um sistema da "prova legal", em que cabia
ao legislador atribuir valor a cada prova

Não obstante, o convencimento do juiz tem de ser motivado - não é livre, nem pode ser
íntimo -, deve apresentar as razões pelas quais entende que a prova merece o valor que lhe
foi atribuído

Daí o nome que se dá a esse sistema de "CONVENCIMENTO MOTIVADO” ou "PERSUASÃO

RACIONAL“, visando evitar "juízos discricionários", "puramente subjetivos" e facilitar o
controle da decisão
→ PROVA CONSTANTE DO PROCESSO
É clara, no CPC vigente, a NECESSIDADE DE A PROVA VALORADA CONSTAR DOS AUTOS DO
PROCESSO (Art. 371). Somente se admite a valoração de prova que tenha sido produzida e que
conste dos autos do processo. Prova que não esteja nos autos não pode servir como
fundamento da decisão

Trata-se de COROLÁRIO DO CONTRADITÓRIO: se estiver nos autos, a prova passou pelo

contraditório. Se não estiver, significa que ao menos uma das partes não pôde participar da sua
produção, muito menos manifestar-se a seu respeito. Para fim de valoração da prova, vale a
máxima antiga, agora consagrada expressamente: o que não se encontra nos autos do
processo, não está no mundo
→ ÔNUS DA PROVA

(Art. 373)
O ônus da prova NÃO É UM DEVER. É UM ENCARGO cuja inobservância pode levar o sujeito a uma situação de desvantagem. Normalmente,
aquele a quem se impõe o ônus tem interesse em observá-lo, justo para evitar essa situação desvantajosa. Em suma, NÃO SE PODE EXIGIR O
SEU CUMPRIMENTO.

Art. 373. ÔNUS DA PROVA:

II - RÉU, quanto à existência de

I - AUTOR, quanto ao FATO
FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO
CONSTITUTIVO de seu direito
ou EXTINTIVO do direito do autor

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da

causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade
de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova
do fato contrário, PODERÁ O JUIZ ATRIBUIR O ÔNUS DA PROVA
DE MODO DIVERSO, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade
de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
Esse encargo que têm os sujeitos processuais de demonstrar as suas alegações pode ser atribuído por LEI, pelo JUIZ ou por
CONVENÇÃO DAS PARTES, da seguinte forma:

● LEI (Art. 373): prévia e estática (invariável de acordo com as peculiaridades da causa)

Compete, em regra, a cada uma das partes o ônus de fornecer os elementos de prova das alegações de fato que fizer, com
os meios necessários para convencer o juiz da veracidade do fato deduzido como base da sua pretensão/exceção, na
condição de maior interessada no reconhecimento e acolhimento daquilo que alega. A distribuição legal do ônus da prova
leva em consideração três fatores:

1) a POSIÇÃO DA PARTE NA CAUSA (se autor ou réu)

2) a NATUREZA DOS FATOS EM QUE FUNDA SUA PRETENSÃO/EXCEÇÃO (constitutivos, extintivos, impeditivos ou
modificativos do direito deduzido)

3) o INTERESSE EM PROVAR O FATO. Autor = constitutivo do seu direito (Art. 373, I). Réu = extintivo, impeditivo ou
modificativo do direito do autor (Art. 373, II)
● JUIZ: dinâmica, porque feita à luz de uma situação concreta

O juiz está autorizado por lei, seja de ofício ou a pedido das partes, nos termos do Art. 373, § 1º, a, preenchidos certos
pressupostos formais e materiais, redistribuir o ônus da prova, diante de peculiaridades do caso concreto, isto é, feita caso
a caso. É chamada, por isso, de distribuição dinâmica do ônus da prova

PRESSUPOSTOS FORMAIS

→ DECISÃO MOTIVADA: Embora prevista expressamente no CPC, a exigência de motivação para a decisão que redistribua o
ônus da prova é um imperativo do Art. 93, IX, da CF. De todo modo, o juiz, ao inverter o ônus da prova, deve fazê-lo sobre
fato ou fatos específicos, REFERINDO-SE A ELES EXPRESSAMENTE, de maneira a evitar a inversão do onus probandi de
forma ampla e indeterminada, sob pena de imposição do encargo de provar de forma negativa absoluta ou indefinida, a
resultar em “prova diabólica”
→ MOMENTO DA REDISTRIBUIÇÃO: o juiz deve redistribuir o ônus da prova antes do proferimento da sua decisão, de modo
que a parte possa se desincumbir do novo ônus que lhe foi atribuído, exigência que prestigia o princípio do contraditório e
que, não obstante expressamente prevista na parte final do § 1° do Art. 373, se aplica a qualquer hipótese de redistribuição
judicial do ônus da prova. Portanto, guardado o limite estabelecido acima (antes do proferimento da decisão), o momento
da redistribuição pode ser qualquer um, desde que se permita à parte se desincumbir do ônus que acaba de lhe ser
atribuído. Contudo, a redistribuição mais oportuna é que a se faz por ocasião da decisão de saneamento e organização do
processo, como, aliás, expressamente indica o Art. 357, III

ATENÇÃO: NÃO É POSSÍVEL A INVERSÃO JUDICIAL DO ÔNUS DA PROVA FEITA NA SENTENÇA, afinal, se fosse lícito ao
magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato momento da sentença, ocorreria a peculiar situação de,
simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia
→ PROIBIÇÃO DE A REDISTRIBUIÇÃO IMPLICAR PROVA DIABÓLICA REVERSA: A redistribuição judicial do ônus da prova
NÃO É PERMITIDA SE IMPLICAR PROVA DIABÓLICA PARA A PARTE QUE AGORA PASSA A TER O ÔNUS (Art. 373, § 2°). Trata-
se de um pressuposto negativo para a sua aplicação prática, até mesmo porque, exatamente em razão de a existência de
prova diabólica ser muita vez o seu principal fundamento, a redistribuição judicial do ônus da prova não pode implicar uma
situação que torne impossível ou excessivamente oneroso à parte arcar com o encargo que acabou de receber

Identificada hipótese de PROVA DIABÓLICA PARA AMBAS AS PARTES, não deve haver a
utilização da dinamização probatória. Em tal situação, deve-se recorrer à regra da
inesclarecibilidade, de forma a analisar qual das partes assumiu o risco da situação de
dúvida insolúvel e que, portanto, deve se submeter à decisão desfavorável
● CONVENÇÃO DAS PARTES: por força do Art. 373, § 3°, as próprias partes podem distribuir o ônus da prova mediante
convenção, que pode ser firmada antes ou mesmo no curso do processo (Art. 373, § 4°), como TÍPICO NEGÓCIO JURÍDICO
PROCESSUAL

A CONVENÇÃO PODE RECAIR SOBRE O ÔNUS DA PROVA DE QUALQUER FATO, seja simples ou jurídico, relativo a negócio
jurídico ou a vínculo extracontratual, lícito ou ilícito etc. Não há razão para restringir essa convenção a fatos do próprio
negócio em que a convenção porventura esteja inserida. Pode ser um negócio jurídico autônomo, sem qualquer relação com
um negócio anterior - e a possibilidade de essa convenção realizar-se na pendência de um processo reforça tal conclusão. É
negócio jurídico, portanto, que se pode realizar tanto extrajudicialmente, como judicialmente, após o início do processo

É PASSÍVEL DE INVALIDAÇÃO, entretanto, quando:

● recair sobre direito indisponível da parte (Art. 373, § 3°, I)

● tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (Art. 373, § 3°, II)
Uma vez firmada a convenção, e desde que satisfeitos os requisitos de validade, ela É
IMEDIATAMENTE EFICAZ (Art. 200), sendo desnecessária a homologação pelo juiz para que o
negócio seja imediata e plenamente eficaz

ATENÇÃO!

As convenções sobre o ônus da prova NÃO IMPEDEM A UTILIZAÇÃO DA INICIATIVA PROBATÓRIA DO MAGISTRADO! Ou
seja, mesmo realizado o negócio probatório, permanece a possibilidade de atuação do juiz, que pode realizar atividade
probatória, desde que em seus limites, tendo tal convenção processual influência apenas na aplicação do ônus objetivo da
prova, se for o caso
→ PROVA EMPRESTADA
 PROVA EMPRESTADA

O CPC prevê expressamente o chamado PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO PROCESSUAL DA PROVA ou

PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DA PROVA

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de PROVA PRODUZIDA EM OUTRO PROCESSO,
atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório

Embora qualquer meio de prova possa ser tomado de empréstimo, como depoimento,
exame pericial, confissão e inspeção judicial, não há muito sentido na importação de prova
documental, pois bastará a juntada de cópia desta no processo de destino
 RESPEITO AO CONTRADITÓRIO

O CPC, na parte final do Art. 372, exige que o empréstimo da prova observe o princípio do
CONTRADITÓRIO

O CONTRADITÓRIO DEVE SER OBSERVADO tanto no processo de origem (de onde a prova é
tomada de empréstimo) quanto no processo de destino (aquele no qual a prova emprestada será
utilizada

O empréstimo (importação) pode ser requerido por quem fez parte do processo e por
terceiro estranho ao processo de origem, porém, algumas regras precisam ser observadas:
 TERCEIROS EM RELAÇÃO AO PROCESSO DE ORIGEM

Ambos não participaram do processo de origem

Se aquele que requer a importação da prova e aquele contra quem se pretende seja a
prova produzida forem TERCEIROS EM RELAÇÃO AO PROCESSO DE ORIGEM (onde a
prova se produziu), não há problema em sua importação, pois nenhuma das partes
participou da produção, de modo que qualquer delas poderá pedir a importação e o
contraditório será suficientemente garantido no processo para onde a prova será levada
 UMA DAS PARTES PARTICIPOU DO PROCESSO DE ORIGEM

PARTICIPOU do processo de origem NÃO PARTICIPOU do processo de origem

► Se uma das partes participou do processo de origem e a outra não, a importação, por
ofensa ao contraditório, NÃO SERÁ POSSÍVEL. Neste caso, a prova deverá ser novamente
produzida no processo de destino
PROVA EMPRESTADA DE PROCESSO QUE TRAMITA EM SEGREDO DE JUSTIÇA

Terceiro NÃO PODE PEDIR de empréstimo prova produzida em processo que tramita em
segredo de justiça

AS PARTES QUE PARTICIPARAM DO PROCESSO QUE TRAMITA EM SEGREDO DE JUSTIÇA

SOMENTE PODERÃO TOMAR DE EMPRÉSTIMO PROVA PARA PROCESSO EM QUE ELAS
TAMBÉM FIGUREM, SOZINHAS, COMO PARTES. Caso haja mais alguém que não foi parte no
processo de origem, tramitando em segredo de justiça, a prova NÃO PODERÁ SER TOMADA de
empréstimo
PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA
(artigos 381 a 383)
Quanto à NATUREZA JURÍDICA, o processo autônomo de produção antecipada de prova é de JURISDIÇÃO
VOLUNTÁRIA, não é processo cautelar - não há sequer a necessidade de alegar urgência.

A autonomia do processo de produção antecipada de prova dispensa, inclusive, a propositura de futura

demanda com base na prova que se produziu. A produção da prova pode servir, aliás, exatamente como
contra estímulo ao ajuizamento de outra ação. O sujeito percebe que não tem lastro probatório mínimo
para isso. Nesse sentido, a produção antecipada de prova pode servir como freio à propositura de
demandas infundadas

ATENÇÃO: é pautado por esse raciocínio que Fredie Didier defende que os destinatários da prova são as
partes e o juiz, e não apenas este último. Ou seja, é possível que haja convencimento, por via da produção
antecipada da prova, das partes em relação à viabilidade de uma demanda, que será ou não proposta
A AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA é a demanda pela qual se afirma o direito à
produção de uma determinada prova e se pede que essa prova seja produzida antes da fase
instrutória do processo para o qual ela serviria. É, pois, AÇÃO QUE BUSCA O RECONHECIMENTO DO
DIREITO AUTÔNOMO À PROVA, direito este que se realiza com a coleta da prova em típico
procedimento de jurisdição voluntária

É AÇÃO QUE SE ESGOTA NA PRODUÇÃO DA PROVA - tão somente. Não se pretende que o juiz
reconheça que os fatos foram provados, ou que certifique situações jurídicas decorrentes de fatos
jurídicos. O que se busca, simplesmente, é uma DECISÃO QUE RECONHEÇA QUE A PROVA FOI
PRODUZIDA REGULARMENTE. A valoração da prova, se houver necessidade, se dará em outro
momento, e não na ação de produção antecipada
 O Art. 381 informa os CASOS EM QUE SE ADMITE A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA:

I - haja FUNDADO RECEIO DE QUE VENHA A TORNAR-SE IMPOSSÍVEL OU MUITO DIFÍCIL A VERIFICAÇÃO DE CERTOS FATOS
na pendência da ação. Esta é a tradicional situação que justifica a produção antecipada de prova: o risco de a prova não
mais poder ser produzida, quando então se busca a produção de uma prova que "perpetue a memória da coisa"

Exemplos: a testemunha está para morrer, o objeto da perícia está para perecer ou o dano ambiental está, aos poucos, sendo absorvido
pela natureza.

A produção antecipada de prova tem, nestes casos, o propósito de evitar a lesão ao direito à produção da prova e, por isso, tem CARÁTER
INIBITÓRIO

II - a prova a ser produzida seja SUSCETÍVEL DE VIABILIZAR A AUTOCOMPOSIÇÃO ou outro meio adequado de solução de
conflito. O direito à produção da prova nasce do fato de, com a prova produzida, surgir chance para a solução do caso por
autocomposição
III - o PRÉVIO CONHECIMENTO DOS FATOS POSSA JUSTIFICAR OU EVITAR O AJUIZAMENTO DE AÇÃO. Também aqui há o
reforço à ideia de que as provas possuem as partes como destinatárias, e não apenas o juiz. Busca-se a produção
antecipada da prova para que se possa obter um lastro probatório mínimo para o ajuizamento de uma demanda futura ou
a certeza de que essa demanda seria inviável

Art. 381, § 1º. Há, ainda, outra hipótese de produção antecipada de prova, naqueles casos em que se busca apenas a
INFORMAÇÃO SOBRE OS BENS QUE COMPÕEM UMA UNIVERSALIDADE (uma biblioteca, um rebanho, uma herança, um
patrimônio etc.). Não se pretende a obtenção de qualquer medida constritiva (tutela cautelar), apenas o arrolamento de
bens com finalidade exclusivamente probatória

Em todo caso, nos termos do Art. 382, § 2º, encerrada a produção da prova, SERÁ PROFERIDA SENTENÇA CONSTITUTIVA e homologatória
da prova produzida, sentença em que O JUIZ NÃO VALORARÁ A PROVA NEM SE DEBRUÇARÁ SOBRE EVENTUAL DIREITO MATERIAL
CORRESPONDENTE À ALEGAÇÃO DE FATO QUE SE BUSCAVA PROVAR
 Tema 10

Provas em Espécie
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
SEÇÃO III SEÇÃO VII
Ata Notarial Da Prova Documental
► Art. 384 ► Arts. 405 a 441
SEÇÃO IV SEÇÃO IX
Do Depoimento Pessoal Da Prova Testemunhal
► Arts. 385 a 388 ► Arts. 442 a 463
Seção V Seção X
Da Confissão Da Prova Pericial
► Arts. 389 a 395 ► Arts. 464 a 480
SEÇÃO VI SEÇÃO XI
Da Exibição de Documento ou Coisa Da Inspeção Judicial
► Arts. 396 a 404 ► Arts. 481 a 484
 CONFISSÃO

(artigos 389 a 395)

 CONFISSÃO

DECLARAÇÃO VOLUNTÁRIA DE CIÊNCIA DE FATO, qualquer fato, simples ou jurídico, e

não declaração de vontade para a produção de determinado efeito jurídico (não é ATO
NEGOCIAL)

ELEMENTOS da confissão

● Sujeito declarante (elemento subjetivo)

● Vontade para declarar um fato (elemento intencional)

● Fato contrário ao confitente (elemento objetivo)

Para que a confissão exista, É PRECISO QUE SE TRATE DE FATO DESFAVORÁVEL AO
CONFITENTE E FAVORÁVEL AO ADVERSÁRIO e que o fato seja próprio e pessoal do
confitente, e não de terceiro, quando então haveria testemunho e não confissão

A confissão NÃO É NEGÓCIO JURÍDICO

O que importa na confissão NÃO É A VONTADE DO CONFITENTE DE PRODUZIR OS EFEITOS

JURÍDICOS DELA DECORRENTES, mas sim a exata PERCEPÇÃO DOS FATOS CONFESSADOS

A confissão é um MEIO DE PROVA

Porque A CONFISSÃO TEM POR OBJETO UM FATO, distingue-se do RECONHECIMENTO
DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO

RECONHECIMENTO DA
CONFISSÃO
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO
NATUREZA
Ato jurídico em sentido estrito Negócio jurídico unilateral
JURÍDICA
OBJETO Fato Pedido
Dispensa prova do fato, gera
presunção de veracidade do
EFEITOS Resolve o mérito da causa
fato e preclusão lógica do
direito de provar o contrário

No RECONHECIMENTO DO PEDIDO, o demandado aceita a pretensão (o efeito jurídico) que lhe foi dirigida pelo
demandante, o que implica na resolução do mérito, nos termos do Art. 487, III, “a”
 Também há que se diferenciar a CONFISSÃO da ADMISSÃO

CONFISSÃO ADMISSÃO
NATUREZA Ato jurídico em sentido
Negócio jurídico unilateral
JURÍDICA estrito
Fato deduzido por qualquer
OBJETO Fato alegado pela parte contrária
sujeito
Ativa (reconhecimento
CONDUTA Passiva (omissão)
expresso)
Espontânea (com a revelia, não
impugnação específica dos fatos,
MODALIDADES Espontânea ou provocada
não comparecimento para depor
ou recusa a depor)
ORIGEM Judicial ou extrajudicial Judicial

Dispensa prova do fato,

EFEITOS vedada prova em contrário
Resolve o mérito da causa
(preclusão lógica)
 EFICÁCIA DA CONFISSÃO

EFEITOS processuais importantes:

● PERDA DO DIREITO DE A PARTE PRODUZIR PROVA sobre o fato confessado

● LIBERADA A PARTE CONTRÁRIA DO ÔNUS DA PROVA DOS FATOS QUE AFIRMOU,

por força do Art. 374, II

● A CONFISSÃO NÃO VINCULA O MAGISTRADO, que a examinará como qualquer outro

meio de prova, dando-lhe o valor que, no caso, entender adequado (Art. 371)
INEFICÁCIA DA CONFISSÃO

Art. 213 do Código Civil: Não tem eficácia a CONFISSÃO PROVENIENTE DE QUEM NÃO É
CAPAZ DE DISPOR DO DIREITO a que se referem os fatos confessados

Art. 392. Não vale como tal a confissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis
§ 1º A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem
os fatos confessados

A DECLARAÇÃO DE CIÊNCIA DO FATO FEITA POR INCAPAZ, por exemplo, NÃO PODE ASSUMIR A
NATUREZA DE CONFISSÃO, mas pode ser valorada pelo juiz de acordo com o seu convencimento
 "Se a parte não pode confessar sobre o fato, o que ela disse
pode ser apreciado como COMUNICAÇÃO DE
CONHECIMENTO sem se poder cogitar de confissão"

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda

(1892 - 1979)

EXEMPLO DE CONFISSÃO INEFICAZ: a do cônjuge, em relação a fatos que digam respeito a DIREITOS REAIS IMOBILIÁRIOS,
que somente pode produzir efeitos com o consentimento do outro, salvo se o regime do casamento for o da separação
absoluta (Art. 391, parágrafo único)

Não é o caso de invalidar-se a declaração do incapaz de confessar, mas tão somente de NÃO LHE ATRIBUIR
OS EFEITOS JURÍDICOS TÍPICOS DA CONFISSÃO
IRREVOGABILIDADE DA CONFISSÃO

Precisamente em razão da sua natureza NÃO NEGOCIAL, a confissão, conforme disposto no Art. 214 do CC, bem assim na
primeira parte do Art. 393 do CPC, É IRREVOGÁVEL

Em outras palavras, e conforme Humberto Theodoro Júnior: "Não é dado a quem confessa um fato relevante para a solução
do litígio arrepender-se da informação dada ou reconsiderar a versão fática nela contida. NÃO TEM ELE O DIRETO DE
CONTESTAR A PRÓPRIA CONFISSÃO”

NÃO SERIA MEIO DE PROVA se fosse sempre possível a retratação

O que é possível, ao invés da revogação ou da retratação, é a INVALIDAÇÃO DA

CONFISSÃO
 INVALIDAÇÃO DA CONFISSÃO

A confissão pode ser INVALIDADA EM RAZÃO DE ERRO DE FATO OU DE COAÇÃO (Art. 214 do CC e Art. 393 do CPC)

SE AINDA NÃO HOUVER O TRÂNSITO EM JULGADO da decisão judicial fundamentada em confissão inválida, é possível a propositura de uma AÇÃO ANULATÓRIA, cuja
legitimidade, embora pertença apenas ao confitente, poderá ser transmitida, em caso de seu falecimento após deflagrada a ação, ao espólio ou aos herdeiros, que poderão
prosseguir com o processo, nos termos do Art. 393, parágrafo único, do CPC

SE JÁ HOUVER COISA JULGADA, o caso deverá subsumir-se a alguma das hipóteses de AÇÃO
RESCISÓRIA, instrumento típico para o desfazimento da coisa julgada - na hipótese do inciso VI do Art.
966, por exemplo, que se relaciona à prova falsa, ou na do inciso III do mesmo dispositivo, atinente à Art. 214 do CC (Art.
coação ou ao dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida. 393). A confissão é
irrevogável, mas PODE
SER ANULADA se
decorreu de ERRO DE
IMPORTANTE: A ação será ajuizada contra a decisão transitada em julgado, e não contra a confissão, pois, uma
FATO ou de COAÇÃO
ação anulatória ajuizada contra a confissão, quando já há coisa julgada, é inócua. Isto é, mesmo vitoriosa a
parte, a coisa julgada permaneceria intacta. É preciso desfazer a coisa julgada, possível apenas via ação
rescisória
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

(artigos 358 a 368)

Antes de tratarmos da Audiência de Instrução e Julgamento, é preciso analisar o contexto que a
antecede, previsto no Art. 357, relacionado ao SANEAMENTO e à ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO

QUESTÕES
PROCESSUAIS
PENDENTES

DELIMITAR
AS
DELIMITAR AS QUESTÕES
QUESTÕES DE DE
DIREITO
FATO

DEFINIR A
DISTRIBUIÇÃO DO
ÔNUS DA PROVA
Ao referir-se o Art. 357 a não ocorrência de qualquer das hipóteses do Capítulo X, está a tratar da
impossibilidade do JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO, quando então deverá o juiz,
em decisão de saneamento e de organização do processo:

● resolver as questões processuais pendentes, se houver

● delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova
admitidos

● definir a distribuição do ônus da prova, observado o Art. 373

● delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito

● DESIGNAR, SE NECESSÁRIO, AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

 A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

CONCEITO: sessão pública que transcorre de portas abertas, presidida por órgão jurisdicional, com a presença e
participação de partes, advogados, testemunhas e auxiliares da justiça, e que visa à tentativa de conciliação,
produção de prova oral, debate e decisão da causa.

Diz-se "INSTRUÇÃO e JULGAMENTO“, porquanto sejam esses seus objetos centrais: INSTRUIR (produzir provas)
e JULGAR (decidir), não obstante também contenha uma tentativa de CONCILIAÇÃO e um momento de DEBATE
(alegações finais)

NÃO SE TRATA, porém, DE ATO ESSENCIAL DENTRO DO PROCESSO, tendo em vista que pode ser
perfeitamente dispensada, quando cabível o julgamento antecipado do mérito (Art. 355).
O PAPEL DO JUIZ

O juiz exerce os papéis de DIRETOR, INVESTIGADOR e CONCILIADOR/MEDIADOR

JUIZ-DIRETOR: preside e conduz as atividades empreendidas na audiência, mantendo a ordem e

decoro (Art. 360), no exercício do seu poder de polícia, determinando os atos a serem praticados,
transmitindo aos peritos, assistentes técnicos e testemunhas perguntas formuladas pelos advogados,
ouvindo e consignando as respostas no termo de audiência, solucionando questões incidentais,
prolatando a sentença, requisitando força policial, ordenando o comportamento adequado a quem
estiver assistindo ou participando do ato
 MEDIAÇÃO CONCILIAÇÃO ARBITRAGEM
O mediador facilita o diálogo entre as Participação mais efetiva do Árbitros indicados que dão a solução
partes, mas são elas que apresentam as conciliador que pode sugerir para o caso, ao invés de ele ser levado à
soluções soluções justiça
JUIZ-CONCILIADOR/MEDIADOR: tenta fazer com que as partes cheguem à autocomposição
(Art. 359) e, para tanto, pode se valer das técnicas de MEDIAÇÃO ou CONCILIAÇÃO e, até
mesmo, suspender a audiência, se achar conveniente, para que mediadores ou conciliadores
exerçam essa tarefa

JUIZ-INVESTIGADOR: colhe as provas diretamente, tomando depoimento das partes,

formulando perguntas para as testemunhas e deduzindo quesitos de esclarecimentos para o
perito e assistentes técnicos, expedindo ainda, caso necessário, carta precatória para a
colheita de prova
 O PAPEL DAS PARTES

Comparecem à audiência, sobretudo, para a TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO e, se for o

caso, para PRESTAR DEPOIMENTO PESSOAL, atos pessoais das partes, que têm o
direito de participarem da audiência e se comunicarem com o seu defensor, inclusive
para sugerir-lhe perguntas a serem feitas às testemunhas.
O PAPEL DOS ADVOGADOS

Apresentam requerimentos e alegações (ex.: contradita de testemunha) e formulam

perguntas para partes, testemunhas, perito e assistentes técnicos.

O PAPEL DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA

● OFICIAL DE JUSTIÇA: responsável pelo pregão inicial

● ESCRIVÃO, ESCREVENTE ou CHEFE DE SECRETARIA: documentar a audiência
● PERITO, INTÉRPRETE ou TRADUTOR:
PRINCIPAIS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E
JULGAMENTO:

● TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO Art. 359

● ARGUIÇÃO DO PERITO Art. 361, I

● PRODUÇÃO DE PROVA ORAL Art. 361, caput

● APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS Art. 364, § 2º, e 366

● PROLAÇÃO DE SENTENÇA Art. 367

Conforme Art. 359, instalada a audiência de instrução e julgamento, o juiz tentará conciliar
as partes, com as quais deverá se comunicar, incentivando a solução do conflito.

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

PERITO

PALCO DA ORALIDADE, é onde se produz prova oral, com a

JUIZ coleta do DEPOIMENTO PESSOAL DAS PARTES, a OITIVA DAS
TESTEMUNHAS e a PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS por
ADVOGADO
parte do perito e dos assistentes técnicos
PARTE
 ESTRUTURA SEQUENCIADA DA AUDIÊNCIA

● proclamação judicial (abertura)

● pregão inicial feito pelo servidor (Art. 358)

● tentativa de conciliação (Art. 359)

● esclarecimentos pelo perito e pelos assistentes técnicos (Art. 361, I)

● depoimento pessoal - primeiro do autor, depois do réu (Art. 361, II)

● testemunhas - primeiro as do autor, depois as do réu (Art. 361, III)

● alegações finais - primeiro do advogado do autor, depois do réu (Art. 364)

● prolação da sentença
 Conforme Art. 358, em dia e horário designados, o
juiz declarará aberta a audiência, determinando que
se apregoem as partes e seus procuradores.

● PROCLAMAÇÃO JUDICIAL (abertura)

Na prática, a abertura da audiência é muito simples e informal.

"Declarar aberta a audiência" é informar ao auxiliar que é
● PREGÃO INICIAL feito pelo
chegada a hora de fazer o pregão inicial. O juiz ordena que o
auxiliar da justiça convoque (apregoe) as partes e seus servidor (Art. 358)

respectivos advogados para que ingressem na sala de audiência

e acomodem-se, de forma a que possa dar inícios aos trabalhos
● tentativa de autocomposição / heterocomposição (Art. 359)

Iniciada a audiência, o juiz tentará fazer com que as

partes cheguem à autocomposição ou se valham de
outros meios de solução de conflitos, como a arbitragem

Havendo conciliação, esta deverá ser reduzida a termo - documentada por escrito - e
homologada por sentença judicial

Não havendo conciliação, o juiz deverá dar início à produção de prova

Lembrar que na decisão de saneamento e organização do processo (Art. 357) o juiz fixou os
pontos controvertidos sobre os quais recairá a produção das provas

A prova oral só será necessária para os pontos de fato ainda não elucidados, daí a
necessidade de o juiz reavaliar quais são os pontos ainda controversos e não corroborados,
para que sobre eles incida a prova oral. ESSA É UMA PROVIDÊNCIA PRELIMINAR AO INÍCIO
DA COLHEITA DA PROVA EM AUDIÊNCIA
● produção das provas orais (Art. 361)

Na audiência de instrução e julgamento, primeiro devem ser

prestados os esclarecimentos eventualmente solicitados ao perito e
aos assistentes técnicos.

Na sequência, produzir-se-á a prova oral – interrogatório livre, depoimento pessoal e prova testemunhal.
 PROVA PERICIAL
(artigos 464 a 480)
 PRODUÇÃO DAS PROVAS ORAIS

O Art. 361 estabelece em seus incisos a ordem a ser seguida na instrução oral. Não obstante, é importante
relembrar que, de acordo com o Art. 139, VI, O JUIZ PODERÁ INVERTER A ORDEM DE PRODUÇÃO DAS PROVAS,
tendo em vista as peculiaridades do caso concreto

1º PASSO (Art. 361, I): tomada dos esclarecimentos dos PERITOS e dos
ASSISTENTES TÉCNICOS, nessa ordem, acerca das omissões e
inexatidões constatadas em seus opinativos técnicos,
ESCLARECIMENTOS QUE SERÃO PRESTADOS EM FORMA DE respostas
aos quesitos formulados pelas partes e pelo juiz

PERITO
PROVA PERICIAL

É aquela em que a elucidação do fato se dá com o auxílio de um

ESPECIALISTA em determinado campo do saber, que deve
registrar sua opinião técnica e científica no chamado LAUDO
PERICIAL - que poderá ser objeto de discussão pelas partes e por
seus assistentes técnicos
PERITO

Como o MEIO DE PROVA é, em verdade, a técnica desenvolvida para se extrair prova de onde ela
emana (ou seja, da fonte), enquadrando-se a PROVA PERICIAL neste conceito. Ou seja, a PROVA
PERICIAL é um MEIO DE PROVA
A perícia técnica pode se dar:

● pela simples PERCEPÇÃO técnica, ou seja, declaração do perito de ciência dos fatos que só podem ser
percebidos por apurado sentido técnico

● pela AFIRMAÇÃO DE JUÍZO técnico, ou seja, formulação de parecer ou opinativo

● pela conjugação das duas atividades anteriores, de PERCEPÇÃO e AFIRMAÇÃO DE JUÍZO, o que é o mais
comum

O perito ou bem colabora com sua APTIDÃO TÉCNICA DE CONHECIMENTO E

VERIFICAÇÃO DE FATOS (percepção técnica) ou bem colabora com sua OPINIÃO TÉCNICA
A RESPEITO DA INTERPRETAÇÃO E AVALIAÇÃO DOS FATOS, dando-lhe regras técnicas
para que o juiz o faça (juízo técnico)
 FONTES DA PROVA PERICIAL

PESSOAS, COISAS ou FENÔMENOS, porquanto passíveis de serem objetos de exame, são fontes da prova
pericial

ATENÇÃO: SERVIÇOS não são fontes de prova pericial, pois NÃO TEM EXISTÊNCIA FÍSICA. Logo, as perícias em que
se afere o valor ou a qualidade de um serviço, por
exemplo, têm como objeto a pessoa ou a coisa sobre a qual o serviço foi realizado, e, não, o próprio serviço
PESSOAS

Quanto às PESSOAS, o ordenamento jurídico concebe a inspeção tanto em vivos quanto em mortos, desde que
preservados os direitos fundamentais do examinado, de maneira que são consideradas ilegítimas, por
exemplo, perícias realizadas contra a vontade do periciado (Art. 5°, LVI, da CF)

Segundo o STF, NINGUÉM, NA ESFERA CÍVEL, PODE SER COAGIDO A SE SUBMETER A EXAME PERICIAL, de
modo que o suposto pai não está obrigado a aceitar a retirada de seu sangue para a realização do EXAME DE
DNA. Em contrapartida, diante dessa recusa, presume-se que o resultado seria positivo, na forma do Art. 2°-A,
parágrafo único, da Lei nº 8.560/92
 COISAS

Em princípio, não há limites jurídicos para a perícia sobre COISAS. A dificuldade que pode surgir é de acesso à coisa, pois
muitas vezes em poder de uma das partes, de uma repartição pública ou de terceiro.

Se a coisa a ser examinada estiver EM PODER DAS PARTES OU DE REPARTIÇÃO PÚBLICA, o próprio perito pode solicitá-la,
conforme Art. 473, § 3°.

Se a coisa estiver EM POSSE DE TERCEIRO, o perito deve requerer ao juiz que providencie a exibição, na forma dos artigos
401 a 404, e, de acordo com o Art. 380, II, O TERCEIRO TEM O DEVER DE EXIBIR COISA OU DOCUMENTO QUE ESTEJA EM
SEU PODER QUANDO REQUISITADOS

EM CASO DE RESISTÊNCIA, o juiz deve adotar as providências para que essa solicitação seja atendida, conforme artigos 396 a
404. No caso de a parte descumprir a ordem de exibição, o juiz deve considerar verdadeiras as alegações que a perícia viria
provar (Art. 400).
 PERITO x ASSISTENTE TÉCNICO

Aplicam-se ao perito as mesmas causas de impedimento ou suspeição previstas para o juiz (Art. 148, II)
PERITO

Especialista em determinado campo do saber, atua como AUXILIAR EVENTUAL DO JUÍZO, protagonizando a
prova pericial

Suas impressões técnicas e científicas sobre os fatos em discussão são registradas no LAUDO PERICIAL,
instrumento escrito no qual registra as suas respostas aos quesitos, seus raciocínios e suas conclusões,
objeto de discussão pelas partes e seus assistentes técnicos

Para elaborar o laudo, o perito deve ter contato direto com as fontes de prova - pessoas· e coisas -, analisando-as com
base em métodos técnicos e científicos e em todos os outros elementos que se façam necessários (Art. 473, § 3°)
 REQUISITOS PARA ESCOLHA DO PERITO

O perito deve ser PROFISSIONAL COM CONHECIMENTO ESPECIALIZADO EXIGIDO PARA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA, um
autônomo legalmente habilitado (pessoa natural) ou integrante do quadro de profissionais de uma pessoa jurídica ou de
um órgão técnico ou científico especializado

O que se exige, a rigor, o que importa mesmo, para além da formação especializada naquilo que se vai
pronunciar, é que seja PROFISSIONAL DEVIDAMENTE INSCRITO EM CADASTRO MANTIDO PELO TRIBUNAL AO
QUAL O JUIZ ESTEJA VINCULADO
 ESCUSA E RECUSA DO PERITO
O perito pode ESCUSAR-SE A ATUAR NA CAUSA, alegando motivos justos e legítimos, dentre eles seu impedimento ou
suspeição (Art. 148, II, 157 e 467)

Na forma do Art. 157, § 1°, a ESCUSA deverá ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, contados da intimação do
despacho de sua nomeação ou da causa do impedimento/suspeição superveniente, sob pena de se reputar renunciado o
direito de alegá-la

Duas ressalvas:

1ª) o prazo para escusa deve ser contado não só da causa do impedimento ou suspeição superveniente como também de QUALQUER
MOTIVO SUPERVENIENTE QUE SE REVELE JUSTO. Exemplo: o perito passa a trabalhar em regime de dedicação exclusiva e não pode mais
atuar na causa em que foi nomeado

2ª) Quando decorre in albis o prazo para escusa por impedimento, essa RENÚNCIA TÁCITA AO DIREITO DE ALEGÁ-LA DEVE SER
PONDERADA COM CAUTELA PELO JUIZ, afinal, o impedimento é caso de presunção absoluta de parcialidade do perito, de modo que uma
perícia conduzida por perito impedido pode ter seu resultado gravemente comprometido
O perito pode ser RECUSADO por impedimento ou suspeição (Art. 148, II, c/c Art. 467) ou por ser inabilitado para atuar na
causa (Art. 158), recusa que, caso o perito não reconheça o seu impedimento ou suspeição, deve ser arguida no primeiro
momento em que couber à parte falar no processo, por meio de petição devidamente fundamentada e instruída com os
documentos necessários, em observância ao disposto no Art. 148, § 1º

No entanto, por analogia ao Art. 146, o prazo para arguir a parcialidade do perito deve ser de 15 (quinze) dias a contar da
data em que se tem conhecimento do fato gerador do vício, nem sempre conhecido na primeira oportunidade que se tem
para falar no processo

Acolhida a exceção, o juiz deverá afastar o perito suspeito ou impedido e condená-lo ao pagamento das custas processuais
do incidente - em caso de impedimento ou manifesta suspeição, conforme Art. 146, § 5º, por analogia. E, caso o perito
tenha prestado informações inverídicas, com dolo ou culpa, o juiz deverá imputar-lhe a sanção de inabilitação e uma
indenização por prejuízos causados, ambas previstas no Art. 158, além de nomear outro perito de sua confiança
Depois de ouvidos o perito e os assistentes técnicos, dando sequência na AIJ, com vistas ao proferimento de
sentença, são adotados mais dois passos, quais sejam:

2º PASSO (Art. 361, II): tomada do DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR e, ato contínuo, o DEPOIMENTO
PESSOAL DO RÉU

3º e ÚLTIMO PASSO (Art. 361, III): inquirição das testemunhas arroladas pelo autor - na ordem que ele preferir
- e, em seguida, aquelas arroladas pelo réu