Direito Processual Civil

Professor Stanley Costa

AULA 04 – TUTELAS PROVISÓRIAS
Sumário: 1. Notas Introdutórias – 2. Classificação da Tutela Provisória – 3.
Contraditório e a Tutela Provisória – 4. Tutelas de Urgência – Tutela de
Evidência

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS
O novo CPC dedica o Livro V da Parte Geral à regulamentação das TUTELAS
PROVISÓRIAS, apresentando variadas novidades, quando comparado com código
anterior. Apesar de destinar um livro próprio para a sua regulamentação, o NCPC não
apresenta um conceito específico de tutela provisória, cabendo à doutrina apresentá-
lo, considerando as disposições que a lei faz sobre as regras, naturezas e razões pelas
quais a tutela pode ser concedida.

A Tutela Provisória é uma tutela diferenciada, uma vez que o juiz a concederá (ou
não) em cognição sumária – e não exauriente – ou seja, fundada na probabilidade
substancial e no perigo da demora na prestação jurisdicional ou, ainda, quando houver
evidência, mesmo inexistindo o risco do tempo. No momento em que o juiz a concede,
ele não tem acesso a todas as informações necessárias para resolver a lide, ainda não
exauriu o seu conhecimento para dizer ou mandar executar o direito no caso concreto,
por isso a referida tutela é sempre provisória.

Considerando que não serve para pacificar absolutamente o conflito de interesses,

essa espécie de tutela não é projetada para durar para sempre. A tutela é provisória
exatamente porque, se permanecer até o fim do processo, ao final será substituída pela
tutela definitiva, mas, até lá, pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo.

Segundo Elpídio Donizetti: “Dá-se o nome de tutela provisória ao provimento

jurisdicional que visa adiantar os efeitos da decisão final no processo ou assegurar o seu
resultado prático”1.

1
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2017, p. 456.
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Complementarmente, colacionamos o conceito apresentado por Marcus Vinicius
Rios Gonçalves2, em seu curso esquematizado de Direito Processual Civil: “tutela
diferenciada, emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz
antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, e que
pode ser deferida em situação de urgência ou nos casos de evidência”.

Ademais, conforme o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:

A tutela provisória é proferida mediante cognição sumária, ou seja, o juiz, ao

concedê-la, ainda não tem acesso a todos os elementos de convicção a
respeito da controvérsia jurídica. Excepcionalmente, entretanto, essa
espécie de tutela poderá ser concedida mediante cognição exauriente,
quando o juiz a concede em sentença.3

Como sabemos - em razão de estudos anteriores - o novo CPC eliminou o processo

cautelar autônomo, entretanto, a “tutela cautelar” continua a existir, mas agora no
âmbito das denominadas tutelas provisórias. Muito embora ainda exista diferenças
entre tutela antecipada e tutela cautelar, bem como entre tutela de urgência e tutela
de evidência, todas são espécies do mesmo gênero: tutelas provisórias. Existem mais
pontos comuns do que distintivos, razão por que passaram a ser tratadas
conjuntamente e se tornou desnecessário o ajuizamento de uma ação cautelar
autônoma, com nome próprio, pedido inicial, citação e etc. e, depois de tudo, o processo
principal. Agora, tudo é realizando em uma única relação processual.

De acordo com as lições de Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

A expressão ‘tutela provisória’ passou a expressar, na atual sistemática, um

conjunto de tutelas diferenciadas, que podem ser postuladas nos processos
de conhecimento e de execução, e que podem estar fundadas tanto na
urgência quanto na evidência. As tutelas de urgência, por sua vez, podem ter
tanto de natureza satisfativa quanto cautelar. Designa, portanto, o gênero,
do qual a tutela de urgência, satisfativa ou cautelar, e a tutela de evidência,
são espécies4.

2
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2017, p. 368.
3
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume único. Salvador:
Ed. JusPodivm, 2017, p. 483.
4
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2017, p. 436.
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Em suma, no novo modelo processual civil, as tutelas provisórias jamais implicarão
em formação de processo autônomo. O deferimento de tutela provisória, antecedente
ou incidental, será sempre em processo de conhecimento ou de execução. Até mesmo
em fase recursal e nos processos de competência originária dos tribunais é possível a
concessão de tutelas provisórias. Nos recursos, receberá o nome de tutela antecipatória
recursal, mas, apesar da diferente nomenclatura, a essência continua a mesma.

2. CLASSIFICAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada,
pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

No novo desenho legislativo o gênero é TUTELA PROVISÓRIA, que se divide em

(1) TUTELA DE URGÊNCIA e (2) TUTELA DE EVIDÊNCIA. As tutelas de urgência se
dividem, ainda, em (a) ANTECIPADA e (b) CAUTELAR, que podem ser pleiteadas de
forma (i) ANTECEDENTE ou (ii) INCIDENTAL

De forma objetiva, pois analisaremos cada espécie individualmente nos próximos

capítulos, a diferença entre a tutela de urgência antecipada para a tutela de urgência
cautelar, reside no fato de que a primeira tem natureza satisfativa e a segunda tem
natureza preventiva e acautelatória. A tutela de evidência, por sua vez, tem natureza
claramente satisfativa, mas se diferencia da tutela de urgência antecipada no tocante
aos requisitos necessários para a concessão.

Antecedente
Antecipadas

Incidental
Tutelas de
Urgência
Tutelas Antecedente
Provisórias
Cautelares
Tutelas de Incidental
Evidência
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O grande processualista contemporâneo, Fredie Didier Jr., ensina que a tutela
provisória deve ser estudada em três dimensões:

Primeiro, é preciso examinar o quê pode ser tutelado provisoriamente. (...).

Nessa dimensão, a tutela provisória pode ser satisfativa ou cautelar (...).
Segundo, é preciso examinar por que se pode conceder a tutela provisória.
(...). Nessa dimensão, a tutela provisória pode ser de urgência ou de
evidência. (...) Finalmente, a tutela provisória pode ser analisada a partir do
modo como ela é pleiteada. Nessa dimensão, a tutela provisória pode ser
antecedente ou incidente5.

É de se ressaltar que, de acordo com o texto legal, apenas a tutela de urgência

(seja antecipada ou cautelar) pode ser requerida de forma antecedente. Essa questão
tem gerado bastante discussão entre os doutrinadores, havendo quem defenda, assim
como Daniel Amorim Assumpção Neves, seja “plenamente justificável que um pedido de
tutela de evidência se faça de forma antecedente, sem qualquer exigência de urgência,
ainda mais pela possibilidade de estabilização da tutela provisória nos termos do artigo
304 do Novo CPC”6.

Entretanto, apesar das importantes vozes contrárias, tem prevalecido na doutrina

o entendimento de que a tutela provisória de evidência só pode ser requerida em
caráter incidental. Assim concordam, por exemplo, Fredie Didier Jr, Marcus Vinicius Rios
Gonçalves e Elpídio Donizetti.

A tutela provisória incidental é aquela requerida dentro do processo em que se

pede a tutela definitiva. O requerimento da tutela provisória é feito na petição inicial,
conjuntamente ao pedido de tutela definitiva, ou posteriormente, no curso do processo.
Podemos perceber, então, que o pedido de tutela provisória não se submete à
preclusão temporal, podendo ser formulado a qualquer tempo: na petição inicial; na
contestação; na petição de ingresso de terceiro; na petição de manifestação do
Ministério Público; em petição simples no curso do processo; oralmente em audiência
ou sessão de julgamento; ou na petição recursal.

Enunciado n. 496 do FPPC. Preenchidos os pressupostos de lei, o

requerimento de tutela provisória incidental pode ser formulado a qualquer

5
DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael Alexandre. Curso de Direito Processual
Civil – v. 2. Salvador: Ed. Juspodivm, 2016, p. 583.
6
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – Volume único. Salvador:
Ed. JusPodivm, 2017, p. 486.
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tempo, não se submetendo à preclusão temporal. (Grupo: Tutela de urgência
e tutela de evidência)

Ainda sobre a tutela provisória pleiteada incidentalmente, conforme disposição

do artigo 295 do NCPC, tal requerimento independe do pagamento de custas. Senão,
vejamos:

Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do

pagamento de custas.

Em algumas situações a urgência é tamanha que o interessado não dispõe de

tempo hábil para formular e agrupar toda a argumentação imprescindível ao pedido de
tutela definitiva, de modo completo e acabado. Para tais situações existe a tutela
provisória antecedente, aquela requerida antes do pedido de tutela definitiva, ou seja,
antes que o pedido principal tenha sido apresentado, ao menos, com toda
fundamentação necessária.

Sendo o caso de tutela antecipada requerida de forma antecedente, concedido o

pedido, o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua
argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela
final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar (CPC, artigo 303, §1º,
I). Se a hipótese for de tutela cautelar requerida de forma antecedente, efetivada a
tutela, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias,
caso em que será apresentado nos mesmos autos (CPC, art. 308).

3. CONTRADITÓRIO E A TUTELA PROVISÓRIA

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de
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se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de
ofício.

Um dos corolários do novo CPC foi a determinação do contraditório substancial,

pelo qual não se proferirá, em grau algum de jurisdição, decisão contra uma das partes
sem que ela seja previamente ouvida, nem com base em fundamento a respeito do qual
não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de
matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Esta regra comporta algumas exceções, dentre elas a concessão de tutela

provisória, em qualquer uma de suas modalidades, que poderá ser concedida antes
mesmo de ouvir o demandado. O parágrafo único, inciso segundo, do artigo 9º do NCPC,
dispõe que, em se tratando de tutela de evidência, essa exceção abrange apenas as
hipóteses dos incisos II e III do artigo 311, o que é bastante óbvio, visto que as demais
hipóteses dependem da manifestação do demandado para serem caracterizadas.

4. TUTELAS DE URGÊNCIA
Ao extinguir o processo autônomo cautelar, o Novo CPC atenuou
significativamente a necessidade de distinguirmos a tutela antecipada e a tutela
cautelar. Além de regular essas duas espécies num mesmo livro, foi instituído um
tratamento legislativo bastante uniforme, inclusive quanto aos elementos de concessão,
entretanto, ainda persistem algumas diferenças que valem a pena ser destacadas.

O ponto distintivo determinante é a SATISFATIVIDADE. As duas tutelas provisórias

estão relacionadas à urgência (existe uma “crise do perigo do tempo”), todavia, apenas
a tutela de urgência antecipada tem natureza satisfativa. Através desta o juiz defere
antecipadamente os efeitos dos pedidos, em razão do risco de não ser possível deferi-
los ao final, satisfazendo desde logo o interesse da parte. Ela visa, portanto, permitir a
imediata realização prática do direito alegado pelo demandante, estando relacionada
diretamente com o direito material (substancial).

A tutela de urgência cautelar, por sua vez, tem por objetivo garantir o futuro
resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo põe em risco a sua
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efetividade. O juiz não defere os efeitos do pedido, mas determina medida protetiva,
assecuratória, que preserve o direito da parte para ao final, sendo procedente o pedido,
a tutela definitiva satisfazer sua pretensão. Desse modo, a tutela cautelar está
relacionada com a efetividade do processo. Doutrinariamente, fala-se que a tutela
cautelar garante para satisfazer, enquanto a tutela antecipada satisfaz para garantir.

Para Daniel Amorim Assumpção Neves:

A tutela provisória de urgência é dividida em tutela cautelar – garantidora do

resultado útil do processo – e tutela antecipada – satisfativa do direito da
parte no plano fático. A lição de que a tutela cautelar garante e a tutela
antecipada satisfaz seria suficiente para não confundir essas duas espécies
de tutela de urgência. (...) A tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela
antecipada satisfaz para garantir. O objeto da tutela cautelar é garantir o
resultado final do processo, mas essa garantia na realidade prepara e
permite a futura satisfação do direito. A tutela antecipada satisfaz,
faticamente, o direito e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do
processo seja útil à parte vencedora.

4.1. Requisitos para a Concessão das Tutelas de Urgência

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.
§1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso,
exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra
parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte
economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após
justificação prévia.
§3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando
houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

De acordo com o artigo 300, as duas espécies exigem para a sua concessão,
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo. Foi superada a diferença entre tutela antecipada e tutela
cautelar, ao menos quanto aos fundamentos para a concessão.

Sobre esta questão, segue o Enunciado 143 do Fórum Permanente de

Processualistas Civis: “(art. 300, caput) A redação do art. 300, caput, superou a distinção
entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de
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urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a
prestação de ambas as tutelas de forma antecipada. (Grupo: Tutela Antecipada)”.

Apesar de todo o exposto, reconhecemos um requisito que é específico da tutela

de urgência antecipada (satisfativa), qual seja, a reversibilidade dos efeitos da decisão
proferida em cognição sumária.

a) Requerimento da Parte

Embora não tenhamos identificado acima, é certo que o primeiro requisito para a
concessão da tutela provisória é o requerimento da parte interessada. Muito se tem
discutido sobre a possibilidade de a tutela provisória ser concedida de ofício, existindo
grandes nomes de ambos os lados do debate. Cássio Scarpinella Bueno defende que “à
luz do modelo constitucional do processo civil”7 deveria ser autorizado a concessão de
ofício da tutela provisória; em sentido contrário, Nelson e Rosa Nery asseguram que
“somente diante de pedido expresso do autor é que pode o juiz conceder a medida 8”.

O projeto aprovado pelo Senado e enviado à Câmara enunciava expressamente a

possibilidade de concessão de ofício, através do artigo 273: “Em casos excepcionais ou
expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de
ofício”. Acontece que esse dispositivo foi excluído pela Câmara, não havendo qualquer
previsão nesse sentido na redação final do CPC que foi aprovado e posteriormente
entrou em vigor, o que nos leva a acreditar que a razão está com a corrente majoritária.
O primeiro requisito para a concessão da tutela provisória, em privilégio do princípio da
demanda, é o requerimento da parte.

b) Probabilidade do Direito

O notável processualista contemporâneo, Fredie Didier Jr, leciona que a presença

deste requisito é identificada a partir de dois elementos: verossimilhança fática e
plausibilidade jurídica. O juiz deve verificar, com base na narrativa do interessado, que

7
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 11.
8
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Còdigo de Processo Civil –
novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
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a verdade dos fatos é provável e que também é provável a subsunção destes fatos à
norma jurídica invocada9.

Há quem afirme que basta a “mera” probabilidade para que o magistrado possa
deferir a medida, entretanto, é certo que a proporção desta probabilidade varia de
acordo com o caso concreto e está inquestionavelmente relacionada à urgência do que
se requer. Quanto mais urgente for o pedido, menos rigoroso deverá ser o magistrado
na análise deste requisito; quando menos urgente for o pedido, mais rigoroso deverá
ser o magistrado.

A conclusão de Marcos Vinicius Rios Gonçalves é a seguinte:

O fumus boni juris não pode ser examinado isoladamente, mas depende da
situação de perigo e dos valores jurídicos em disputa (proporcionalidade).
Conquanto não possa afastar o requisito da verossimilhança, o juiz pode,
eventualmente, atenuá-lo, quando a urgência e os bens jurídicos o
recomendarem10.

c) Perigo da Demora

O próximo requisito essencial para a concessão da tutela provisória de urgência é

o perigo da demora no oferecimento da prestação jurisdicional, o que chamamos na
praxe processual de periculum in mora. Além dos elementos que evidenciem a
probabilidade do direito, o artigo 300 do novo CPC indica como pressuposto “o perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Apesar de algumas críticas que encontramos doutrina afora, parece-nos que o

legislador, no texto do artigo supracitado, pretendeu reforçar a classificação que divide
a tutela de urgência em satisfativa ou cautelar. Quando houver perigo de dano, faz-se
necessário a concessão de uma tutela antecipada; quando o risco estiver relacionado ao
resultado útil do processo, a medida concedida haverá de ser acautelatória.

d) Reversibilidade dos Efeitos da Tutela Antecipada

9
DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael Alexandre. Curso de Direito Processual
Civil – v. 2. Salvador: Ed. Juspodivm, 2016, p. 609.
10
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2017, p 385
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Com relação à fundamentação, a única diferença entre a tutela de urgência
antecipada e a tutela de urgência cautelar é o requisito da reversibilidade. Nos termos
do parágrafo terceiro, do artigo 300 do NCPC, “a tutela de urgência de natureza
ANTECIPADA não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos
da decisão”.

Notem que o texto não trata sobre a irreversibilidade do provimento, mesmo

porque sabemos que a tutela provisória pode ser revogada ou modificada a qualquer
tempo (NCPC, art. 296), mas sim dos efeitos dela decorrentes.

A tutela satisfativa antecipa os efeitos da sentença, de modo que o magistrado

deve analisar, cumulativamente aos demais pressupostos (fumus boni iuris e periculum
in mora), se é possível retornar ao status quo ante em caso de posterior revogação ou
cessão da eficácia. Trata-se de um requisito que deve instigar o juiz a ser prudente na
concessão da tutela antecipada, pois, não sendo confirmada ao final do processo, deve
ser possível restabelecer o estado anterior sempre prejuízos à outra parte.

Citando novamente, Fredie Didier Jr.: “Conceder uma tutela provisória satisfativa
irreversível seria conceder a própria tutela definitiva – uma contradição em termos.
Equivaleria a antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o
devido processo legal e o contraditório (...)”.11

Não obstante à regra expressamente prevista no estatuto processual, é certo que

em algumas situações a irreversibilidade será recíproca. Se o magistrado conceder a
tutela provisória o status quo ante não poderá ser restabelecido, mas se não conceder
o resultado do processo se tornará inútil ao demandante. Em suma, se conceder a tutela
provisório cria-se uma situação irreversível contra o demandado, se não conceder a
tutelar provisória, cria-se uma situação irreversível para o demandante.

Por isso podemos seguramente afirmar que a reversibilidade dos efeitos da

decisão NÃO É REQUISITO ABSOLUTO. Segundo o enunciado nº 25 da Escola Nacional
de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM): “A vedação da concessão de

11
DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael Alexandre. Curso de Direito
Processual Civil – v. 2. Salvador: Ed. Juspodivm, 2016, p. 613.
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tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, §3º, do CPC/2015)
pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à justiça “art. 5º,
XXXV, da CRFB)”.

Nos casos de irreversibilidade recíproca, portanto, o magistrado deverá lançar

mão das técnicas de ponderação. Considerando a proporcionalidade, determinar a
proteção do direito mais relevante, evitando, assim, o risco mais grave.

Conforme o magistério de Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

A irreversibilidade deve ser levada em conta tanto para negar quanto para
conceder a tutela. Se a concessão gerar situação irreversível, e a denegação
não, o juiz deve denegá-la; se a denegação gerar situação irreversível, e a
concessão não, o juiz deve concedê-la; mas se ambas gerarem situação
irreversível, a solução será aplicar o princípio da proporcionalidade12.

O falecido Ministro do STF, Teori Albino Zavascko, compartilha um exemplo em

que ponderação era recorrentemente aplicada:

Na Justiça Federa, por exemplo, não são incomuns pedidos para liberação de
mercadorias perecíveis, retidas na alfândega para exame sanitário que, por
alguma razão (greve dos servidores, por exemplo), não é realizado. Nesses
casos, a concessão liminar da tutela pedida compromete irremediavelmente
o direito à segurança jurídica a que faz jus o demandado (liberada e
comercializada a mercadoria, já não há que se falar em seu exame
fitossanitário); seu indeferimento torna letra morta o direito à efetividade do
processo, porque, deteriorando-se o produto, inútil será sua posterior
liberação. Em casos dessa natureza, um dos direitos fundamentais colidentes
será sacrificado, não por vontade do juiz, mas pela própria natureza das
coisas. (...) Caberá ao juiz, com redobrada prudência, ponderar
adequadamente os bens e valores colidentes e tomar a decisão em favor dos
que, em cada caso, puderem ser considerados prevalentes à luz do direito13.

5. TUTELA DE EVIDÊNCIA

Finalmente concluiremos o estudo sobre as tutelas provisórias, agora tratando

sobre a tutela de evidência, que não é propriamente uma novidade, mas, certamente,
um instituto que ganhou bastante projeção que certamente com o novo CPC.

12
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2017, p 386
13
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2 ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 98.
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É de conhecimento comum que, regra geral, os ônus da demora processual
recaem sobre o autor da demanda, ele é que normalmente aguarda o desfecho do
processo e que se desanima com o judiciário a cada interposição de alguma das variadas
espécies recursais previstas na lei. Do lado oposto, o réu geralmente não tem qualquer
interesse na solução célere da lide.

Pois bem. É neste cenário que o legislador pensou a tutela de evidência, tipificando
algumas hipóteses em que será autorizado ao magistrado conceder a medida, não como
forma de afastar eventual perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, mas
para transferir ao réu os ônus da morosidade processual.

A doutrina é quase unânime em afirmar que a natureza da tutela de evidência é

SATISFATIVA, pois culmina na antecipação dos efeitos da sentença. Ademais, muito
embora envolva situações especificamente previstas em lei, é certo que a tutela de
evidência será deferida sempre em cognição sumária e em caráter provisório, devendo
ser substituída por um provimento definitivo e podendo ser a qualquer momento
revogada ou modificada.

Conforme as lições de Fredie Didier Jr, o objetivo da tutela de evidência é

“redistribuir o ônus que advém do tempo necessário para transcuro de um processo e a
concessão de tutela definitiva”14. Daniel Amorim Assumpção Neves, embora faça
algumas críticas, elogia a iniciativa do legislador porque a tutela de evidência, “como
espécie de tutela provisória diferente da tutela de urgência, recebeu um capítulo próprio
no Novo Código de Processo Civil, ainda que contendo apenas um artigo, diferente da
realidade presente no CPC/1973, em que essa espécie de tutela estava espalhada pelo
diploma legal”15.

Antes de passarmos ao exame das hipóteses de concessão e requisitos previstos

no artigo 311, importa-nos salientar a existência de algumas tutelas de evidência ínsitas
a procedimentos especiais, tais como a tutela provisória satisfativa da ação possessória

14
DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael Alexandre. Curso de Direito
Processual Civil – v. 2. Salvador: Ed. Juspodivm, 2016, p. 631.
15
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador:
JusPodivm, 2016, p. 508.
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(NCPC, art. 562), dos embargos de terceiro (NCPC, art. 678) e da ação monitória (NCPC,
art. 700).

5.1. Hipóteses de Concessão da Tutela de Evidência

NCPC, Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente

da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo,
quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente
e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula
vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental
adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de
entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de
gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir
liminarmente.

A principal marca da tutela de evidência prevista no CPC/15 é a possibilidade de

ser concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao
resultado útil do processo. Esse é o ponto que a distingue da tutela de urgência
antecipada, que também é satisfativa, mas que será concedida somente se
demonstrado o periculum in mora.

Para a concessão da tutela de evidência, basta demonstrar a configuração de

algumas das hipóteses previstas na lei que, para Fredie Didier, se dividem em duas
modalidades: “a) punitiva (art. 311, I), quando fica caracterizado o ‘abuso do direito de
defesa ou manifesto propósito protelatório da parte’; b) documentada, quando há prova
documental das alegações de fato da parte, nas hipóteses do art. 311, II a IV, que
determinam a possibilidade de acolhimento da pretensão processual” 16.

16
DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael Alexandre. Curso de Direito
Processual Civil – v. 2. Salvador: Ed. Juspodivm, 2016, p. 633.
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a) Abuso do Direito de Defesa ou Manifesto Propósito Protelatório da
Parte

A primeira hipótese de concessão da tutela de evidência, conforme disposição do

artigo 311 do NCPC, é a decorrente do abuso do direito de defesa ou manifesto
propósito protelatório da parte. O juiz utiliza a tutela provisória, neste caso, como
instrumento de repressão, como forma de sancionar o réu por comportamento que
atenta contra a boa-fé objetiva, princípio fundamental do processo encartado no artigo
5º do NCPC: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de
acordo com a boa-fé”.

Destarte, se o magistrado perceber que as atitudes e atos realizados pelo réu

demonstram sua intenção em protelar o julgamento ou alcançar vantagens indevidas,
deve conceder a tutela de evidência requerida pelo autor, com o objetivo de redistribuir
os ônus decorrentes da demora processual. Com a concessão da tutela satisfativa, é
possível que o réu passe a ter interesse em solucionar o processo de forma mais célere.

O caso concreto vai determinar se o comportamento do réu é ou não abusivo, mas

podemos citar como possíveis exemplos, a provocação de incidentes manifestamente
infundados, a interposição de recursos meramente protelatórios, a dedução de
pretensões e defesas contra texto expresso de lei ou fatos incontroversos, o
requerimento de provas desnecessárias, o requerimento de cartas precatórias ou
rogatórias por motivos infundados e etc.

A doutrina majoritária tem concluído, entretanto, que a concessão desta tutela

não está condicionada apenas ao abuso do direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório, devendo ficar comprovado, também, a probabilidade do direito, isto
porque existem outras formas de sancionar a parte que age de má-fé, que não seja
através da concessão de benefícios à parte adversa. Sobre a questão, enunciado 47 do
CJF: “A probabilidade do direito constitui requisito para concessão da tutela da evidência
fundada em abuso do direito de defesa ou em manifesto propósito protelatório da parte
contrária”.
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De qualquer forma, sabendo que esta primeira hipótese está diretamente
relacionada ao comportamento do réu, é justificável a regra exposta no artigo 9º e no
parágrafo único do artigo 311 do NCPC, que veda, neste caso, a concessão da tutela de
evidência liminarmente.

b) Alegações de fato que podem ser comprovadas documentalmente

havendo tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
súmula vinculante.

A segunda hipótese prevista no artigo 311 retrata realmente uma situação de

evidência, pois considera a existência de elementos que trazem fortes indícios e alta
probabilidade de que o direito do autor será reconhecido em sentença, razão pela qual
não é justo que prossiga suportando os ônus do tempo processual.

Dois são os requisitos que cumulativamente deverão estar presentes para a

configuração desta hipótese: i) alegação fática comprovada por documentos; ii) tese
firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Neste caso, o
magistrado poderá conceder a tutela de evidência liminarmente, inaudita altera pars
(NCPC, art. 9º, II, e art. 311, parágrafo único). É de se ressaltar que, estando o processo
em condições de julgamento, nesta hipótese o magistrado poderá julgar
antecipadamente o mérito, conforme disposição dos artigos 355 e 356 do NCPC.

Alguns enunciados ajudam a elucidar melhor o inciso II do artigo 311, senão,

vejamos:

ENFAM, Enunciado 30. É possível a concessão da tutela de evidência

prevista no art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretensão autoral
estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com
tese prevista em súmula dos tribunais, independentemente de caráter
vinculante.
ENFAM, Enunciado 31. A concessão da tutela de evidência prevista no
art. 311, II, do CPC/2015 independe do trânsito em julgado da decisão
paradigma.
CJF, Enunciado 48. É admissível a tutela provisória da evidência,
prevista no art. 311, II, do CPC, também em casos de tese firmada em
repercussão geral ou em súmulas dos tribunais superiores.
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c) Pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada
do contrato de depósito

O inciso III do artigo 311 do NCPC nos remete para o contexto da ação de depósito,
prevista como de procedimento especial no antigo código e que, atualmente, é
processada pelo procedimento comum. Assim sendo, pedido reipersecutório traduz a
pretensão do autor de reaver determinada coisa que foi entregue em depósito para
outrem. Como elucida Elpídio Donizetti: “Por pedido reipersecutório deve se entender a
pretensão de tutela que tem por objetivo reaver (perseguir) a coisa. ‘Rei’ (do latim res),
na acepção empregada, significa coisa. ‘Persecutoriu’ indica que acompanha, que segue,
persegue com vistas a reaver, a buscar e apreender”17.

Estando o pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do

contrato de depósito, o magistrado estará, então, autorizado a conceder a tutela da
evidência. Nos termos do enunciado 29 do ENFAM: “Para a concessão da tutela de
evidência prevista no art. 311, III, do CPC/2015, o pedido reipersecutório deve ser
fundado em prova documental do contrato de depósito e também da mora”.

d) Petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos

constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova
capaz de gerar dúvida razoável
A última hipótese do artigo 311 é mais uma em que a tutela será concedida porque
o direito do autor é realmente evidente. Trata-se de situação em que o autor juntou
provas documentais que embasam suas alegações e que não foram contestadas pelo
réu de modo a suscitar dúvida razoável. Por isso, é elevada a probabilidade do direito
do autor, não sendo justo que suporte os ônus do tempo.

Neste caso, assim como na hipótese do inciso I, o magistrado não poderá conceder
a tutela de evidência liminarmente, visto que o requisito está diretamente relacionado
ao comportamento do réu.

Por derradeiro, insta ressaltar que, muito embora a probabilidade do direito

alegado pelo autor seja elevada, não existe ainda certeza, pois, do contrário, o

17
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2017, p. 506.
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magistrado deveria julgar antecipadamente o mérito, total ou parcialmente. Conforme
as lições de Marcus Vinicius Rios Gonçalves: “(...) pressupõe, também, que, em tese, com
o prosseguimento do processo, essa situação possa, ainda que com pouca probabilidade,
ser revertida ou alterada, pois do contrário, a decisão do juiz não deve ter natureza
provisória, e sim definitiva”18.

18
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2017, p 392.