AULA 04 - TUTELA PROVISÓRIA

ART. 294 ATÉ ART. ART. 311 CPC

PROFESSOR DANIEL MITIDIERO

ESCLARECIMENTOS INTRODUTÓRIOS: a tutela provisória, instituto que recebe nova denominação no

NCPC, está tratada nos artigos 294 a 311.

CONTEXTO HISTÓRICO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA: o processo civil, ao contrário do direito

civil, não conta com uma elaboração dogmática antiga. É só na segunda metade do século XIX que se
concebeu uma perspectiva cientificista do processo civil, com a separação radical entre direito material e
processo, sob duas grandes perspectivas: da ação e do processo. Essa foi a contribuição trazida pela doutrina
germânica no final do século XIX. Já a doutrina italiana, na primeira metade do século XX, encarrega-se de
desenvolver esses conceitos para edificação da ciência processual. Entre os conceitos que experimentaram
desenvolvimento significativo estão os do processo de conhecimento, processo de execução e processo
cautelar. Esses três conceitos foram trabalhados e trazidos ao Brasil por Enrico Tullio Liebman. Dentre os
juristas que tiveram contato com esse processualista italiano, destaca-se Alfredo Buzaid, convocado para
redigir o anteprojeto do código de processo civil em 1973. Assim, como novidade do referido diploma,
estava a organização da matéria processual a partir dos três conceitos (processo de conhecimento, de
execução e cautelar). E como principal novidade, concebeu-se um processo cautelar autônomo, que serviria
para prestação de toda e qualquer tutela provisória.
→ Por sua vez, o NCPC (de 2015) não previu a figura do processo cautelar autônomo como um
livro, ao lado do processo de conhecimento e de execução. Pergunta-se: por que não se repetiu a fórmula de
1973? A resposta a essa indagação passa pelo significado de tutela provisória e cautelar e pelo arco de
desenvolvimento conceitual que une uma à outra. Nada obstante, é interessante perceber que a legislação
nova encampou a noção de tutela provisória com ênfase na proteção despendida à parte (e não mais ao
processo, que é instrumento de proteção). De outro lado, também não dá mais ênfase à autonomia
procedimental (de uma suposta lide cautelar que não se confundiria com a lide principal), consagrando uma
técnica processual provisória que, na verdade, visa à tutela do direito. Essa maneira de compreensão do tema
evidencia que o legislador privilegiou o tratamento incidental da tutela provisória.
Desse modo, inicia-se a exposição situando a evolução da legislação brasileira a partir de dois
grandes pontos: (i) do processo cautelar autônomo à tutela provisória incidental; e, de outro lado, (ii) de um
processo cautelar que tratava de toda tutela sumária como se fosse cautelar, para uma nova concepção, na
qual há a necessidade de distinguir uma tutela provisória a partir de suas duas diferentes funções na vida dos
litigantes: satisfativa ou cautelar. O que motivou a transformação do processo cautelar para a tutela
provisória?
CONCEITO DE TUTELA PROVISÓRIA: é possível dividir o conceito de tutela provisória em quatro
grandes fases, quais sejam: (i) tutela provisória ou de cognição sumária como tutela cautelar; (ii) tutela
provisória ou de cognição sumária como tutela de urgência; (iii) tutela provisória ou de cognição sumária
como tutela adequada e efetiva; e (iv) tutela provisória ou de cognição sumária como técnica antecipatória.

Cada abordagem conceitual traz uma diferente compreensão a respeito do que é tutela provisória e
representa diferentes estágios do pensamento da doutrina sobre o tema. Vamos à cada uma dessas fases. -
Tutela provisória ou de cognição sumária como tutela cautelar. No CPC/73, a tutela provisória foi concebida
como provimento cautelar, a partir dos ensinamentos de Piero Calamandrei (obra: Introdução ao estudo
sistemático dos procedimentos cautelares) e de Carnelutti. A tutela cautelar deveria ser prestada em um
processo cautelar autônomo com, basicamente, dois propósitos: o de conservar bens e situações jurídicas
para fruição futura ou o de proporcionar, desde logo, a fruição dessa proteção. Por isso, o tema foi
organizado com base na diferença de estrutura dos provimentos jurisdicionais: enquanto nos processos de
conhecimento e execução, os provimentos eram definitivos, o processo cautelar dava lugar a provimentos
provisórios. No mais, a tutela cautelar era marcada pela acessoriedade, pois vista como um instrumento a
assegurar o resultado útil do processo (instrumento do direito material).
→ Traço essencial da tutela cautelar: a provisoriedade, para conservar ou satisfazer de forma
antecipada. Portanto, tudo que é provisório, é cautelar e deve ser postulado em um processo autônomo.
Os autores, da doutrina nacional, que tratam melhor do tema sobre essa perspectiva são Galeno
Lacerda e José Roberto dos Santos Bedaque.
- Tutela provisória ou de cognição sumária como tutela de urgência. Em 1974 (um ano após a
publicação do Código Buzaid), uma parcela minoritária da doutrina, representada por Ovídio Baptista da
Silva, propôs novo critério distintivo da tutela provisória, não mais em termos estruturais, mas sim em
virtude de sua função. Assim, a tutela cautelar tinha como escopo acautelar dano irreparável ou de difícil
reparação (conservativa e temporária), ao passo que a antecipação de tutela se destinava a satisfazer desde
logo o direito. E as distinções não terminam por aí. Além disso, enquanto a cautelar seria veiculada por
processo autônomo, a tutela antecipada assumiria essencialmente a forma incidental no processo de
conhecimento, já que se pretenderia à mesma tutela, mas antecipadamente TUTELA CAUTELAR -
TUTELA ANTECIPADA Conservativa Satisfazer o direito da parte Contra um dano irreparável ou de
difícil reparação Contra o perigo da demora Temporária Provisória.
Em suma, verificou-se uma bipartição, pois uma parte da tutela provisória foi tratada no processo
cautelar e a outra como uma fase do processo de conhecimento. Em 1994, o legislador encampou, em parte,
a tese de Ovídio Baptista da Silva e fez nítida separação entre antecipação de tutela (art. 273, do CPC/73) e
tutela cautelar (Livro III – CPC/73, arts. 796 a 812). Nessa fase, a tutela provisória acabou sendo sinônimo
de tutela de urgência, a qual assumiria a forma de tutela antecipada ou cautelar.
- Tutela provisória ou de cognição sumária como tutela adequada e efetiva. O terceiro estágio do
conceito de tutela provisória se deve a um desenvolvimento feito por Luiz Guilherme Marinoni a partir da
teoria de Ovídio Baptista da Silva. Com efeito, Marinoni aceitou parte do conceito de tutela cautelar
proposto por esse autor, no que tange às suas características de tutela temporária e voltada ao dano
irreparável ou de difícil reparação. Porém, para Marinoni, a cautelar não seria preventiva, como para Ovídio
Baptista, mas assecuratória ou repressiva. A tutela com fins preventivos, para aquele autor, seria a inibitória.
No mais, Marinoni concorda com a divisão fundamental sob o ponto de vista funcional: uma coisa é
satisfazer e outra é acautelar. Entretanto, o autor destaca particularidades no fundamento e nas hipóteses em
que é permitida a antecipação de tutela, propondo a diferenciação entre tutela de urgência e evidência do
direito já em 1992.
→ O requisito comum das tutelas deixa de ser a urgência e passa a ser a necessidade de distribuição
isonômica do tempo do processo. Trata-se de outorgar tutela efetiva aos direitos, levando em conta a
necessidade de diferenciar situações de urgência e de evidência, a fim de que o tempo do processo fosse
distribuído entre os litigantes a partir da ideia de maior ou menor probabilidade do direito. E o art. 273,
inciso II, do CPC/73, encampa essa ideia da tutela da evidência diante do abuso do direito de defesa ou do
manifesto propósito protelatório do réu.
- Tutela provisória ou de cognição sumária como técnica antecipatória. O quarto passo, na verdade,
parte de uma crítica ao conceito de tutela cautelar como tutela temporária. Parcela da doutrina passou a
entender a tutela cautelar como definitiva, mas de objeto naturalmente instável (se comparado com os
objetos da tutela de conhecimento ou de execução). Ao partir da premissa de que a cautelar pode ser
definitiva, os seus resultados poderão ser provisoriamente fruídos pela parte mediante técnica antecipatória.
É o que dá lugar à tutela provisória. Não se trata de instituto do processo de conhecimento ou de execução,
mas visa obter provimentos que misturam cognição e execução para acautelar ou satisfazer os direitos. Por
isso, o NCPC optou por disciplinála na parte geral do código, já que incide no processo de conhecimento ou
no de execução.
→ Sempre que for necessário distribuir o ônus do processo a partir da ideia de urgência ou evidência,
caberá a utilização da tutela provisória dos artigos 294 a 311.
→ Conceito de tutela provisória à luz do NCPC: é uma proteção provisória (que será,
necessariamente, substituída por uma tutela definitiva), normalmente concedida com base em cognição
sumária (juízo de probabilidade do direito) e cuja função é distribuir o ônus do processo a fim que se possa
satisfazer ou acautelar direitos enquanto o processo não chega ao seu fim.

DOS REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA:

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A
tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou
incidental.
O requisito invariável da tutela provisória é a probabilidade do direito.
TUTELA DE URGÊNCIA
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
NCPC (art. 300) CPC/73 (art. 273) Direito provável - Verossimilhança sobre prova inequívoca
Essa mudança terminológica teve como origem intenso debate doutrinário a respeito do real
significado da expressão “verossimilhança sobre prova inequívoca”. Isso porque os significados possíveis
para “verossimilhança” são a normalidade, a aproximação à realidade ou à verdade. Michele Taruffo fez
uma famosa crítica ao conceito de tutela cautelar apresentado por Piero Calamandrei, expondo que
“verossimilhança” seria o que normalmente acontece e nem sempre o que ordinariamente acontece
corresponde à verdade. Na sua percepção, quando se busca um padrão de aproximação da verdade, é
necessário trabalhar com o conceito de probabilidade. Esse é capaz de estabelecer relação mais clara entre o
juízo necessário para tutela provisória e a verdade das alegações de fato. Existem duas espécies de
probabilidades: a quantitativa (ex. juízo estatístico) e a qualitativa (juízo lógico-argumentativo). E será esse
juízo de probabilidade lógica que caracterizará a probabilidade de direito para fins de concessão da tutela
provisória: a exigência de um suporte probatório, oferecido pela parte ao ingressar em juízo.
Por sua vez, serão requisitos combinados à probabilidade do direito: a urgência (art. 300) ou a
evidência (art. 311).
O NCPC traz dois conceitos de urgência: perigo de dano (tutela antecipada ou satisfativa) ou risco ao
resultado útil do processo (tutela cautelar). Para o professor, o legislador teria andado melhor se tivesse
simplesmente aludido ao perigo da demora (periculum in mora) como requisito combinado. A urgência
reside no fato de que a tutela jurisdicional não pode demorar, pois é preciso proteção imediata. Quando se
positiva o “perigo de dano” como requisito, está-se eliminando do conceito de urgência a ideia de tutela
inibitória e de remoção do ilícito, prevista no art. 497, parágrafo único do NCPC, o que é um equívoco.
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o
pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo
resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a
prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da
ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Ademais, submeter a cautelar a um risco ao resultado útil do processo é retroceder nas conquistas
doutrinárias, pois, como foi visto, o processo é um instrumento e se busca com a tutela provisória tutelar o
direito, que está em iminente situação de risco. A doutrina de Piero Calamandrei foi proposta diante de uma
perspectiva de processo civil estatal. Hoje, pensamos no Estado como instrumento de tutela dos direitos das
pessoas. Então, insistir na ideia de risco ao resultado útil do processo é um resquício dessa compreensão
estatalista da tutela dos direitos, o que seria equivocado.
→ Em suma, a tutela provisória, de um lado, está atada à probabilidade do direito e, de outro, deve,
quando for fazer frente à urgência, neutralizar o perigo da demora, seja porque o ilícito ocorreu, pode
ocorrer ou pode ocorrer novamente, seja porque um dano ocorreu e pode se agravar.
 De outro lado, existe a provisória fundada na evidência. Nesse caso, o legislador prestou relevo a
algumas situações dignas de proteção imediata, independente da urgência. Elas podem ser resumidas no
conceito chave de defesa inconsistente: quando o réu vem ao processo e apresenta uma defesa,
provavelmente, destituída de fundamento. É necessário ser uma tutela provisória, dando oportunidade ao réu
para comprovar sua tese aparentemente inconsistente. Porém, por ter uma defesa mais frágil, o réu que
deverá ser privado do bem da vida durante o processo, legitimando a antecipação de tutela.

TUTELA DE EVIDÊNCIA
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de
dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou
o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III -
se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em
que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial
for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não
oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz
poderá decidir liminarmente.
O dispositivo do NCPC aumentou as hipóteses de concessão da tutela satisfativa de evidência, se
comparado com o art. 273 do CPC/73, que positivou apenas a hipótese contida no inciso I do dispositivo
acima transcrito.

EFICÁCIA DAS DECISÕES TOMADAS SOB O SIGNO DA PROVISORIEDADE: é marca tradicional

das tutelas provisórias a sua necessária substituição por uma tutela final definitiva (concepção presente, por
exemplo, nas legislações italiana, francesa e portuguesa). A tutela provisória, portanto, não tem vocação à
estabilidade ou à definitividade, tendo uma proteção mínima contra mudanças abruptas. Ex.: ela não pode
ser concedida em um dia e revogada no outro, sem qualquer mudança no quadro probatório ou
argumentativo do processo.

A NOVIDADE DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA: CAPÍTULO II DO PROCEDIMENTO DA

TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE Art. 303. Nos casos em que a
urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela
antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e
do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. §1º Concedida a tutela antecipada a que se
refere o caput deste artigo: I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua
argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze)
dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; II - o réu será citado e intimado para a audiência de
conciliação ou de mediação na forma do art. 334; III - não havendo autocomposição, o prazo para
contestação será contado na forma do art. 335. §2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do §
1º deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito. §3º O aditamento a que se refere o inciso I
do § 1º deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais. §4º Na petição
inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em
consideração o pedido de tutela final. §5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do
benefício previsto no caput deste artigo. §6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela
antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de
ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a
conceder não for interposto o respectivo recurso. §1º No caso previsto no caput, o processo será extinto. §2º
Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela
antecipada estabilizada nos termos do caput. §3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não
revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o §2º. §4º Qualquer das
partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição
inicial da ação a que se refere o §2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida. §5º O direito
de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no §2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois)
anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do §1º. §6º A decisão que
concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por
decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do §2º
deste artigo.
O legislador previu nos citados artigos 303 e 304 a figura da estabilização da antecipação de tutela,
que existirá quando: (i) requerida pelo autor na petição inicial; (ii) for deferida pelo juiz; (iii) e o réu não
interpor recurso ou fazer oposição de qualquer outro modo. Assim, a tutela antecipada se estabilizará, de
modo que produzirá efeitos para além do processo em que foi prolatada. E a parte interessada (autor ou réu)
terá 02 (dois) anos para propor uma ação com o fim de obter novo provimento que aprofunde a cognição.
Até aí, o professor não vê qualquer anormalidade, pois se trata da união da técnica da cognição sumária com
o contraditório eventual.
A grande questão é saber se após os 02 (dois) anos a parte interessada poderá ou não discutir o
conteúdo da decisão estabilizada. Na opinião do professor, a parte interessada poderá discutir o conteúdo da
decisão estável porque, do contrário, se estaria conferindo força de coisa julgada a uma decisão formada em
cognição sumária (ambiente procedimental em que não existiu amplo debate, quer em termos cognitivos,
quer em termos probatórios, a respeito da efetiva existência do direito), o que seria inconstitucional.
Em suma, a estabilização não produzirá a coisa julgada mesmo depois de escoado o prazo de 02
(dois) anos para ingressar com a demanda. Conclui-se que a definitividade da decisão só poderá resultar de
institutos do direito material como, por exemplo, a supressio (noção parcelar da boa-fé objetiva) ou a
prescrição e a decadência.
 Mantém-se a ideia de que a tutela provisória não tem vocação à definitividade, estando à espera de
uma cognição exauriente e da complementação do quadro probatório e argumentativo, momento em que o
processo estará apto a conferir uma efetiva tutela aos direitos do cidadão.