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LINDB – Parte I
SISTEMA DE ENSINO
Livro Eletrônico
DIREITO CIVIL
LINDB – Parte I
Carlos Elias
LINDB – I .........................................................................................................................3
1. Apresentação...............................................................................................................3
2. Resumo desta Aula.....................................................................................................6
3. Eficácia, Vigência e Vigor............................................................................................8
4. Formação da Lei. ........................................................................................................ 11
5. Princípios da Obrigatoriedade, da Vigência Sincrônica e da Continuidade da Lei......... 14
6. Vacatio Legis, Vacatio Constitutionis e Contagem do Prazo......................................... 16
7. Repristinação e Efeito Repristinatório.. ...................................................................... 19
8. Correção de Texto de Lei........................................................................................... 21
9. Retroatividade. ..........................................................................................................22
9.1. Princípio da Irretroatividade. ...................................................................................22
9.2. Direito Adquirido....................................................................................................24
9.3. Coisa Julgada......................................................................................................... 27
9.4. Ato Jurídico Perfeito..............................................................................................29
9.5. Roubier vs Gabba...................................................................................................29
9.6. Graus de Retroatividade. ....................................................................................... 30
9.7. Situações Jurídicas Institucionais.. ..........................................................................32
9.8. Normas que Positivam Regras Anteriores e Baseadas em Princípios.....................34
9.9. Lei do Distrato e Aplicação a Contratos Anteriores. . ..............................................35
10. Conflito de Normas e Diálogo das Fontes................................................................36
10.1. Antinomia..............................................................................................................36
10.2. Diálogo das Fontes...............................................................................................38
11. Palavras Finais........................................................................................................ 40
Questões Comentadas em Aula..................................................................................... 41
Questões de Concurso...................................................................................................43
Gabarito........................................................................................................................ 47
Gabarito Comentado. .................................................................................................... 48
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LINDB – Parte I
Carlos Elias
LINDB – I
1. Apresentação
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Estudar para concurso é igual a aprender a jogar futebol. Ninguém lê um livro previamente.
Já vai direto para o campo de futebol e vai aprendendo na “raça” como jogar. No caso de con-
curso, o objetivo é você responder corretamente às questões. Logo, você tem de começar os
estudos pegando questão de concurso.
Então, a primeira coisa a fazer quando você for estudar é pegar uma questão de concurso
– seguindo a ordem das matérias do edital – e tentar responder, mesmo não sabendo nada.
Isso é importante por dois motivos. O primeiro é o de que você desenvolverá uma habilidade
importante (a de “chutar”). Eu me vali dessa habilidade em todos os concursos que fiz, porque
sempre a gente vai se deparar com questões cobrando temas que não estudamos. Acontece
que, ao ter essa habilidade de “chutar” mais aguçada, a gente passa a dar um “chute qualifica-
do” (rssssss), ou seja, a gente consegue intuir qual é a resposta mais provável. É claro que você
só deve chutar em concursos que não punam o candidato com a perda de uma questão no
caso de erro na resposta (uma errada anula uma certa). O segundo motivo é que a tua atenção
no estudo se aguçará. De fato, o nosso cérebro, ao deparar-se com um problema, ativa a tinta
indelével da memória. O que for aprendido, dificilmente será esquecido. Por exemplo, lembra-
mos, com facilidade, de problemas que sofremos. Semelhantemente, quando esbarramos com
uma questão de concurso, o nosso cérebro interpreta-a como um problema, de sorte que tudo
quanto for estudado por força dela será armazenado no cérebro com maior perenidade. Duvido
você sentir sono ao estudar assim.
O fato é que, após tentar responder à questão, aí sim você pode ir para a tua segunda fonte
de consulta: o texto da lei. Várias questões de concurso se baseiam no texto da lei. Você vai
ler o texto da lei sem pressa alguma. Leia e faça anotações. Talvez você demore 30 minutos
nessa brincadeira. Não há problema! Você está adquirindo aí uma “memória fotográfica” do
texto da lei, o que te ajudará futuramente na resolução de questões.
Não achando a solução para a questão no texto da lei, você irá para a terceira fonte de
consulta: a doutrina. E aí, se você não tiver livros, até o Google está valendo. Eu já me servi dele
bastante. Você vai ler a doutrina relativa ao assunto, sem pressa. Faça anotações. Talvez você
demore uma hora nisso. Não há problemas.
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Após tudo isso, você deve retornar à questão e novamente tentar responder. Pronto! Você
terá aprendido a matéria de uma forma muito mais perene, porque o teu cérebro dificilmente
esquecerá tudo quanto você aprendeu ao impulso de um problema (de uma questão). Em se-
guida, você deve continuar resolvendo mais questões, repetindo a metodologia. Evidentemen-
te, quando se deparar com matérias do mesmo assunto, você irá mais rápido, porque poderá
consultar também as tuas anotações.
Fora isso, você deve ler informativos do STF e – nos casos de concursos de carreiras jurí-
dicas – do STJ.
Tenho uma boa notícia para você: as nossas aulas aqui seguirão, no que couber, a metodo-
logia acima, de maneira que, seguindo as nossas aulas, você acabará estudando toda a maté-
ria no que é relevante para concurso público.
É evidente que, nas aulas, a gente não trata de TUDO de Direito Civil. A gente trata apenas
daquilo que costuma ser cobrado em concurso. É que há diversos temas de Direito Civil que só
têm relevância para a vida acadêmica; nunca ou raramente cai em concurso. O nosso objetivo
aqui é contribuir para você conquistar a tua vaga.
Por fim, faço mais uma advertência. Sacrifique mesmo o teu tempo. Eu, como disse, es-
tudei bastante para concurso. Lembre-se de que, depois que você for aprovado no concurso,
você terá estabilidade financeira e profissional para fazer o que quiser, como desfrutar de lazer,
dar atenção para família, ir pessoalmente ao Maracanã para ver o maior espetáculo do mundo:
a torcida do Flamengo vibrando com os gols do Mais Querido etc. Pague o preço para conquis-
tar a vitória!
O teu feedback é importante, especialmente por estarmos em uma aula a distância. Sem-
pre que você puder, deixe as suas impressões, com críticas, elogios ou ideias que você tiver.
Além dos canais de comunicação aqui na plataforma virtual do curso, você pode me contatar
no Facebook (Carlos Eduardo Elias de Oliveira), no Instragram (@profcarloselias e @direitopri-
vadoestrangeiro) ou por e-mail (carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br).
Em concursos públicos (e isso vale para as mais diferentes bancas), há questões que exi-
gem conhecimento do texto da lei (cai muito o texto dela). Dessa forma, o que acaba diferen-
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ciando os candidatos que não apenas passarão, mas também serão nomeados no concurso,
é o conhecimento de alguns temas doutrinários e jurisprudenciais. Lembre-se de que uma ou
duas questões podem ser decisivas para você ser nomeado. Por isso, no nosso curso, iremos
abordar também aspectos doutrinários e jurisprudenciais que, embora não tenham sido muito
cobrados, podem te distinguir no concurso.
Por isso, durante as aulas, eu me servirei de questões de várias bancas examinadoras. Não
é correto você se limitar a questões da banca examinadora do concurso que você fará. É extre-
mamente comum uma banca examinadora copiar questões de outras.
Além do mais, não me limitarei a questões do nível do concurso que você fará. Usarei ques-
tões para os mais variados cargos, porque o meu objetivo é que você esteja preparado não
apenas para questões mais simples, mas especialmente para as questões mais complexas.
São estas últimas que te farão não apenas ser aprovado, mas também nomeado!
Eu darei preferência a questões mais difíceis: quem se prepara para o mais difícil faz o
mais fácil.
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Amigos e amigas, respondam esta questão abaixo: certo ou errado? Se não souber, tente
chutar a resposta mesmo assim:
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Errado.
E aí? Qual é a resposta? Se você não sabe, chute mesmo assim.
O gabarito é “errado”.
Certo.
Se você não sabia o tema, excelente! Isso significa que você deve prestar o máximo de atenção
na explicação abaixo.
Você precisa saber da distinção existente entre três conceitos: vigência, vigor e eficácia.
É verdade que você encontrará provas que usarão esses conceitos de forma indiscrimina-
da. Você só levará isso em conta para responder à questão se você verificar que o examinador
está focando a definição do conceito. Do contrário, não seja rigoroso; não responda “errado” só
porque o examinador usou um termo de forma indevida.
Vigência, vigor e eficácia são conceitos diversos, embora todas sejam qualidades da nor-
ma (ou seja, caracterizam as normas jurídicas).
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A vigência da lei diz respeito ao período da lei, ao tempo de duração da norma, à eficácia
temporal da lei (lembra da questão do TCU acima?), ao lapso temporal durante o qual a lei tem
vigor. Ex.: a vigência do CPC/73 é o período compreendido entre a sua entrada em vigor (1º/
JAN/1974, conforme art. 1.220) e a sua revogação, que ocorreu na data da entrada em vigor
do novo CPC (18/MAR/2016).
O vigor é a força vinculante da norma, é a sua condição de sujeitar à norma os fatos. Nor-
mas sem vigência podem ainda estar em vigor. É o que sucede no fenômeno da ultratividade
da lei, assim entendido que leis revogadas (sem vigência, portanto) ainda vinculam (possuem
vigor, portanto) fatos ocorridos antes da revogação. A título de exemplo, o Código Civil de
1916 (CC/16), embora já tenha sido revogado, ainda continua aplicável a contratos celebrados
durante a sua vigência. Isso é uma ultratividade: o CC/16 continua em vigor para os fatos jurí-
dicos ocorridos durante a sua vigência.
A eficácia é a aptidão da norma para produzir efeitos concretos e pode ser social, técnica
ou jurídica.
A eficácia social diz respeito à presença de condições fáticas para o cumprimento da nor-
ma. Uma lei que, por exemplo, exija que todos os seres humanos abstenham-se de dormir para
sempre é ineficaz socialmente, pois a realidade fática denuncia a impossibilidade de seu cum-
primento. Alerte-se que eficácia social não se confunde com observância da norma, pois esta
última significa a necessidade de o Estado valer-se dos meios coercitivos disponíveis para
exigir o cumprimento de uma norma, como a que exige o uso de cinto de segurança.
A eficácia técnica reporta-se à presença de condições técnicas para a aplicação. Uma nor-
ma que dependa de outra para produzir efeitos concretos é um exemplo, tal como sucede com
as “normas de eficácia limitada”, para usar classificação de José Afonso da Silva. Essa norma
tecnicamente só poderá produzir efeitos concretos com o advento de uma norma regulamen-
tadora.
A eficácia jurídica representa a presença de condições jurídicas para a produção de efeito
concreto. Toda norma possui eficácia jurídica, pois sempre irradiará efeitos jurídicos, como,
por exemplo, o de revogar uma norma anterior incompatível.
Diante disso, veja esta outra questão:
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Certo.
O gabarito é “correto”. Por quê?
Exatamente porque o CC/16 possui ultratividade: embora tenha sido revogado, ele continua re-
gendo fatos jurídicos (como a sucessão hereditária aberta com a morte de uma pessoa) ocor-
ridos durante a sua vigência. A partilha de bens será feita de acordo com as regras do CC/1916,
ainda que os herdeiros tenham demorado a propor a ação de inventário. O que importa, para
definir a regra sucessória, é a data da morte da pessoa, e não da data do início do processo.
O processo apenas é um instrumento para formalizar um direito já existente previamente.
4. Formação da Lei
Mudando de assunto, peço que você tente resolver esta questão abaixo (certo ou errado?):
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Certo.
O gabarito é “certo”. Talvez você se apresse a dizer: “Que absurdo! É com a sanção que a lei
nasce!”.
Keep calm! Deixa eu explicar algumas coisas para você. Em concurso público, você precisa
sempre tentar descobrir o que estava na cabeça do examinador. Na questão acima, como a
questão falou de “lei em sentido amplo”, ela abrangeu todas as espécies legislativas do art. 59
da Constituição Federal (CF), e não apenas as leis ordinária e complementar. Aí no art. 59 da
CF há menção a várias “leis em sentido amplo” (emendas à Constituição, leis complementares,
leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos do Congresso Nacio-
nal e resoluções do Congresso Nacional, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados).
Isso significa que, por exemplo, a Medida Provisória está incluída nesse meio. Ora, não dá
para falar que a Medida Provisória nasce com a sanção, porque não existe sanção aí. Na ver-
dade, a questão em pauta acabou sendo formulada por algum examinador que, provavelmente,
só deve ter que conhecer alguns manuais de direito civil, porque há civilistas que afirmam que
a lei nasce com a promulgação. É mais no Direito Constitucional que há divergência apontando
a “sanção” como o marco de nascimento da lei.
Seja como for, vamos estudar o assunto.
A formação da lei em sentido amplo envolve três etapas: (1) a de elaboração da lei; (2) a
de promulgação da lei; e (3) a de publicação da lei, que é uma condição de eficácia da lei, pois,
sem publicidade, uma lei não pode irradiar efeitos.
A fase da elaboração corresponde ao processo legislativo, disciplinado no art. 59 e seguin-
tes da CF. Tem-se, apenas, uma proposição legislativa. Assim, por exemplo, na fase de elabo-
ração das leis, tivemos o Projeto de Lei Ordinária n. 1.756/2003, que representava o Projeto de
Lei Nacional de Adoção.
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A promulgação é ato que atesta a existência formal da lei, embora ainda não tenha entrado
em vigor.
Promulgar é, a grosso modo, arrumar o texto final da lei, enumerar adequadamente a norma,
inserir a numeração sequencial das leis, indicar os dispositivos que foram vetados, acrescer
a tradicional cláusula de sanção “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA faço saber que o Congresso
Nacional e eu sanciono a seguinte lei” no preâmbulo da lei e lançar a assinatura da autoridade
promulgadora. Promulga-se uma lei, e não um projeto de lei, porque a lei já existe desde o últi-
mo ato da primeira etapa de formação da lei.
Por fim, a publicação é o ato que divulga oficialmente o teor da lei. É a condição para a
lei entrar em vigor, atendido – se houver – o período de vacatio legis, instituto a ser estudado
adiante.
Há controvérsia acerca do momento do surgimento da lei, se seria com a promulgação ou
não. Alguns civilistas apontam para a promulgação como marco inicial, como Maria Helena
Diniz (2012, p. 111). Outros doutrinadores, porém, entendem que o nascimento ocorre com
o último ato da fase de elaboração, de maneira que, no caso de leis ordinárias ou comple-
mentares, a lei nasce antes da promulgação, especificamente com a sanção do Presidente
da República ou a rejeição do veto presidencial pelo Congresso Nacional, após as quais o
projeto de lei ordinária transforma-se em uma lei (Fernandes, 2012, p. 856). Parece-nos que a
segunda corrente é mais adequada, pois se promulga algo que já existe: a lei. O próprio art. 66,
§ 7º, da CF refere-se à promulgação de lei, e não de projeto de lei. A promulgação, portanto,
tem eficácia meramente declaratória: a lei já existe antes disso. Portanto, temos que o último
ato do processo legislativo é o marco do nascimento da lei, de sorte que o parto da lei será a
sanção ou a derrubada do veto no caso de leis ordinárias complementares (art. 66 da CF) ou a
aprovação pela última Casa Legislativa no caso de emendas à Constituição (art. 60, § 3º, CF).
No caso de medidas provisórias, como se trata de um ato único e unilateral do Presidente da
República, o nascimento da lei coincidirá com a promulgação, pois inexiste ato anterior. E, no
caso de decreto legislativo e de resolução, o nascimento se dá com a aprovação do projeto
na forma do Regimento Comum do Congresso Nacional ou do Regimento Interno do Senado
Federal ou da Câmara dos Deputados.
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Seja como for, para efeito de concurso público, você precisa estar atento ao que está na
cabeça do examinador. Se for uma prova de Direito Civil, há tendência de o examinador sim-
plesmente dizer que a lei nasce com a promulgação.
1
Não coincidia, obviamente, com o atual DF, que se localiza na região Centro-Oeste do Brasil e que só foi criado na década
de 1960.
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da casos de normas que disciplinam o assunto de outra sem reiterar dispositivos, caso em
que também se poderá falar em revogação tácita. Um exemplo é o de que foram revogadas
implicitamente as Leis n.s 1.046/1950 e 2.339/1954, que previam a extinção do empréstimo
consignado com a morte do servidor público mutuário, pois a Lei n. 8.112/1990 regulamentou
inteiramente a matéria – empréstimo consignado por servidor público -, sem reiterar a previsão
daquelas leis (STJ, REsp 688.286/RJ, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 05/12/2005).
Errado.
A lei não entra em vigor com a sua publicação. Isso é sempre perguntado em concurso. Ela
entra em vigor após o período de vacatio legis, que, em regra, é de 45 dias, salvo disposição
em contrário (art. 1º da LINDB). Para vigência no exterior, a vacatio legis é de 3 meses (art. 1º,
§ 1º, LINDB).
Em regra, a lei somente entra em vigor após o transcurso de um tempo posterior à publica-
ção e destinado a permitir que os destinatários tomem ciência e preparem-se para observar a
nova lei. Esse lapso temporal entre a publicação e a entrada em vigor (o início da vigência) da
lei chama-se: (1) vacatio legis para as normas infraconstitucionais ou (2) vacatio constitutionis
para a Constituição Federal e uma emenda constitucional. Antes de entrar em vigor, não há
revogação da lei anterior incompatível.
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Salvo previsão em sentido contrário, a vacatio legis é de 45 dias após a publicação ou,
especificamente para entrar em vigor em território estrangeiro, de 3 meses (art. 1º, LINDB).
O lapso é maior para vigência no exterior diante da presunção de que a chegada da notícia da
nova norma pode ser mais demorada. Há vários casos em que a lei brasileira se aplica mesmo
no exterior, como no caso de regras de sucessão hereditária envolvendo brasileiro domiciliado
no Brasil na hipótese de o processo de inventário correr no exterior (art. 10, LINDB). Um outro
exemplo é dado pelo Decreto-Lei n. 333/1967, que, após alterar regras relativas ao imposto de
importação, afastou expressamente a vacatio legis trimestral da LINDB e estabeleceu entrada
em vigor imediata à publicação. Além do mais, uma lei que altera regras de casamento, só pas-
sará a vigorar nos consulados brasileiros (que têm competência para celebrar casamentos)
sediados em outros países após três meses, salvo previsão legal diversa.
É comum haver normas que explicitamente estabeleçam que a sua entrada em vigor será
na data da publicação, hipótese em que não haverá vacatio legis, ou que aumentem o lapso da
vacatio legis para um ou mais anos. O fato é que a vacatio legis é um período durante o qual a
lei, embora já tenha sido publicada, ainda está vaga (daí o nome vacatio legis), sem irradiar efei-
tos concretos, com o objetivo de permitir que os seus destinatários tomem ciência e adotem
as medidas necessárias para cumprir a lei, como, por exemplo, criar sistemas informáticos ou
contratar pessoal para obedecer às normas que imponham obrigações de controle tributário.
Como a norma “tem pressa” para entrar em vigor – como brincamos em sala de aula –,
a contagem do prazo inclui o dia do início e o dia do fim e autoriza a entrada em vigor no dia
seguinte à consumação do prazo (art. 8º, § 1º, da LC 95/1998). A contagem é contínua e pode
recair em dia não útil, pois, afinal de contas, mesmo nos feriados, alguma lei deve estar em
vigor. Na prática, basta somar o prazo da vacatio legis com o dia da publicação, fazendo as
adaptações de mês necessárias. Assim, se a vacatio legis é de 10 dias e a lei foi publicada no
dia 11 de um mês, a sua entrada em vigor ocorrerá no dia 21 (10+11). Se a vacatio legis for
estipulada em anos, a contagem será feita em anos, e não em dias, de modo a que a norma en-
trará em vigor no dia seguinte à consumação. Basta somar a quantidade de anos com o ano da
data da publicação e considerar o dia seguinte como a data inicial. Assim, por exemplo, o STJ,
em sessão administrativa ocorrida em 2/MAR/2016, entendeu que o CPC de 2015, por ter sido
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Errado.
A questão está errada, pois a repristinação não pode ser tácita.
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Minha resposta é a seguinte: tente descobrir o que está na cabeça do examinador mediante
a leitura da questão. Se a questão deita holofotes sobre a distinção entre as expressões (efei-
to repristinatório e repristinação), considere a corrente minoritária e distinga os termos. Se,
porém, não há esse indício, trate os termos como sinônimos, na linha da corrente majoritária.
Errado.
O gabarito é “errado”, porque, nesse caso, reinicia-se o prazo da vacatio legis, conforme art. 1º,
§ 3º, da LINDB.
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de “ponderoso” no § 2º do art. 843 da CLT. A doutrina, mesmo sem lei, costuma corrigir essas
falhas evidentes de redação.
Todavia, se a lei ainda não tiver entrado em vigor, ainda há tempo para a correção de erros
de redação, mediante nova publicação da lei com o texto corrigido. Nesse caso, não haverá
uma nova lei; a mesma lei, antes de entrar em vigor, se autorretificou mediante nova publica-
ção. Isso é plenamente admissível, desde que se trate de mero erro de redação (como erros
de ortografia). É evidente que mudanças de mérito não poderão ser feitas por nova publicação,
pois isso já feriria a vontade manifestada pelo Parlamento. Mudanças de mérito dependeriam
de novo projeto de lei que enfrentasse os trâmites democráticos do processo legislativo. O fato
é que, havendo nova publicação da lei que ainda não havia entrado em vigor para o efeito de
correção de erro material, o prazo de vacatio legis reiniciará a contar da nova publicação, con-
forme art. 1º, § 3º, da LINDB. No caso de a parte corrigida ser separável do restante da lei, o rei-
nício da contagem da vacatio legis somente ocorrerá em relação aos dispositivos retificados
dessa lei, de maneira que os dispositivos remanescentes entrarão em vigor anteriormente. Ex.:
se o art. 1º de uma lei trata de nulidade de cláusula contratual em contrato de consumidor e o
art. 2º institui um tributo qualquer, essa lei é dividida em duas partes separáveis, de sorte que,
havendo nova publicação da lei antes da sua entrada em vigor para corrigir um erro ortográfico
no art. 1º, somente se reinicirá a contagem do prazo da vacatio legis em relação a esse dispo-
sitivo, de sorte que o art. 2º entraria em vigor antecipadamente.
9. Retroatividade
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Letra b.
A alternativa correta é a letra “b” por se referir à regra da irretroatividade das leis.
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situações jurídicas pretéritas apenas se houver previsão expressa. Reitere-se: isso só aconte-
ce se essas situações jurídicas não se enquadrarem em nenhum dos óbices constitucionais.
A título de exemplo, reportamo-nos ao exemplo da licença-prêmio, citado quando tratamos de
direito adquirido.
Vamos falar um pouco sobre cada um dos óbices constitucionais.
Questão 9 (FCC/TRT 20/2016) Com autorização de lei, a empresa “Z” descarta resíduos
sólidos em área próxima a uma represa. Se revogada a lei que autoriza o descarte nesta área,
a empresa “Z”
a) não poderá continuar a fazêlo, pois a lei nova possui efeito imediato e a empresa “Z” não tem
direito adquirido, devendo adequarse ao novo regime jurídico.
b) não poderá continuar a fazêlo, pois, embora a empresa “Z” tenha direito adquirido, a lei de
ordem pública tem efeito retroativo.
c) poderá continuar a fazêlo, pois a empresa “Z” tem direito adquirido, o qual obsta o efeito
imediato da lei nova.
d) poderá continuar a fazêlo, pois a empresa “Z” tem direito adquirido, o qual obsta o efeito
retroativo da lei nova.
e) não poderá continuar a fazêlo, pois, de acordo com as Normas de Introdução às Leis do
Direito Brasileiro, a lei nova possui efeito retroativo, seja de ordem pública ou não, e a empresa
“Z” não tem direito adquirido, devendo adequarse ao novo regime jurídico.
Letra a.
O caso em pauta pode ser explicado de duas formas. Primeira: não há direito adquirido a regi-
me jurídico, de maneira que o conjunto de regras ambientais que autorizavam a empresa “Z” a
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poluir (ou seja, o regime jurídico ambiental) pode ser modificado por nova lei, vedando poluição
daí para frente. Segunda forma: a empresa “Z” tinha apenas uma faculdade jurídica de poluir e,
como isso não é direito adquirido, ela perde a faculdade jurídica com a revogação da lei.
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de propriedade. Não é dessa percepção que estamos tratando ao afirmar que as faculdades
jurídicas não são protegidas contra a retroatividade.
É verdade que esses conceitos de expectativa de direito e de faculdade jurídica são confu-
sos, tanto que o mestre Clóvis Beviláqua os desqualificava afirmando que eles “nenhuma luz
trouxeram à questão, antes concorreram para obscurecê-la”. Entendemos que a maior con-
fusão está na falha distinção de duas espécies de faculdades jurídicas, pois, a nosso sentir,
sempre uma faculdade jurídica decorre de um direito subjetivo. A faculdade de doar decorre do
direito subjetivo de fazer doações. Por isso, parece-nos que seria mais didático simplesmente
se valer da expectativa de direito como conceito que abrangesse todas as situações de não
preenchimento total dos requisitos de aquisição de um direito, inserindo o conceito de mera
faculdade jurídica no de expectativa de direito.
Do fato de a expectativa de direito não ser direito adquirido decorre uma outra consequên-
cia: não há direito adquirido a regime jurídico, assim entendido o conjunto de regras que auto-
riza a aquisição de um direito automaticamente após a ocorrência de fatos predeterminados.
Novas leis podem mudar o regime jurídico, resguardado apenas os direitos cujos fatos aquisi-
tivos já tenham sido totalmente preenchidos por já haver aí direito adquirido.
À guisa de exemplo, a versão original da Lei n. 8.112/1990 (art. 87) previa o direito à licen-
ça-prêmio: o servidor público tinha direito a três meses de folga a cada cinco anos de trabalho.
Servidores públicos à época dessa versão inicial não têm direito adquirido a permanecer com
esse regime jurídico generoso. Nova lei poderia extingui-lo, como, aliás, ocorreu em 1997, com
o advento da Lei n. 9.527/1997, que revogou o referido art. 87 e, no seu lugar, inseriu um outro
regime jurídico (o da licença-capacitação). Nesse caso, nenhum servidor público poderá alegar
direito adquirido a, após a lei, continuar recebendo novos direitos à licença após o transcurso
de novos quinquênios (situações jurídicas futuras). Se, em 1997, faltava apenas 2 anos para
um servidor completar um quinquênio de trabalho, esse servidor tinha mera expectativa de di-
reito de adquirir um período de licença-prêmio (três meses de folga), de maneira que a nova lei
atingirá essa situação jurídica pendente e o impedirá de completar o pressuposto fático. Não
há necessidade de comando expresso, pois novas leis atingem automaticamente situações
jurídicas pendentes e futuras que não constituam óbices constitucionais. Todavia, se algum
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servidor já tiver preenchido um período aquisitivo de licença-prêmio antes de 1997, ele terá
direito adquirido a fruir um período de licença-prêmio.
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direito a continuar recebendo esse benefício assistencial caso essa lei venha a ser revogada .
A coisa julgada lhe garantirá o benefício somente durante a vigência da Lei “X”, e não depois.
Há limites objetivos da coisa julgada. Do contrário, essa pessoa injustamente continuaria a
perceber um benefício assistencial que os demais indivíduos, que não precisaram de uma
ação judicial para receber esse benefício, perderam. O direito ao benefício assistencial somen-
te subsistiria se houvesse algum outro óbice constitucional a imunizá-lo diante dessa nova lei,
como um direito adquirido, o que não é o caso em pauta, pois a Lei “X” apenas garante o direito
ao benefício assistencial durante a sua vigência.
É raro haver um caso de lei que se volte contra uma coisa julgada, dada a manifesta incons-
titucionalidade. E é disso que a LINDB trata ao vedar a retroatividade contra a coisa julgada.
Todavia, fora da discussão de retroatividade de leis, podem-se discutir outras situações de
flexibilização da coisa julgada. A coisa julgada pode ser flexibilizada nas hipóteses processu-
almente admissíveis, como em ação rescisória (art. 966 do CPC), em defesa em execução de
sentenças inconstitucionais (arts. 525, § 12, e 535, § 5º, CPC) e em querela nullitatis insanabilis
(doutrina processual admite no caso de vícios transrescisórios, como o de falta de citação).
Essas hipóteses são de interesse mais do Direito Processual.
Há, porém, uma outra situação de flexibilização da coisa julgada, de relevância para o Direi-
to Civil. Trata-se do caso de situações jurídicas que envolvam valores constitucionais que, no
caso concreto, devem ser prestigiados em detrimento da segurança jurídica.
Se, por exemplo, uma sentença transitasse em julgado ordenando o fuzilamento de um
devedor, essa sentença poderia ser flexibilizada a qualquer momento, por violar o direito à vida,
que, no caso concreto, deve preponderar sobre o valor da segurança jurídica.
Igualmente, em prestígio ao direito fundamental à família, à identidade e à ascendência,
é cabível nova ação de investigação de paternidade quando houve uma anterior que transitou
em julgado negando o vínculo de paternidade sem se respaldar em uma verdade científica
atual. Esse é o entendimento do STJ. Assim, se a anterior ação negou a paternidade com base
em exame de tipagem sanguínea (suposto pai era AB+ e pretenso filho era O-), não caberá nova
ação, pois a incompatibilidade sanguínea é uma verdade científica que segue atual. Todavia, se
o fundamento da negativa da paternidade da primeira ação foi a dessemelhança física entre as
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partes, o pretenso filho poderá flexibilizar a coisa julgada em nova ação para pleitear o exame
de DNA, pois aparência física não é critério cientificamente válido atualmente para esse fim.
Em relação ao caso de a primeira ação ter-se baseado em exame de DNA, o STJ também
aceita nova ação de investigação de paternidade se há dúvida razoável quanto à credibilidade
desse exame, como no caso de suspeita razoável de fraude em um exame de DNA ou no caso
de o exame de DNA ser inconclusivo (STJ, REsp 1769328/DF, 3ª Turma, Rel. Ministro Moura
Ribeiro, DJe 06/03/2019)2.
2
Veja também esta matéria: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Negativa-de-
-paternidade-transitada-em-julgado-nao-pode-ser-relativizada-sem-duvida-razoavel.aspx.
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O italiano Carlo Francesco Gabba discordava e entendia que a lei nova não poderia atingir
esses efeitos futuros, pois isso seria retroatividade: a nova lei estaria indiretamente atingindo
atos, decisões judiciais ou fatos anteriores a ela e dos quais irradiam os efeitos. Dessa forma,
para Gabba, a lei velha deveria continuar regendo todos os efeitos, mesmo os produzidos após
o advento da nova lei.
No Brasil, sempre se adotou a solução do italiano Gabba em matéria de proteção do direito
adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito, de maneira que, em regra, não se admite
que uma nova lei atinja nenhum dos efeitos produzidos por esses óbices constitucionais, nem
mesmo os futuros a essa nova lei.
Cuidado: se não houver óbice constitucional (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa
julgada), a lei nova atinge automaticamente efeitos futuros e pendentes de situação jurídica
anterior e, ainda, se houver previsão expressa, poderá atingir efeitos pretéritos.
Quanto aos efeitos, a retroatividade pode ser dividida em três espécies: (1) máxima: é a
máxima intensidade de uma retroatividade, pois a nova lei atinge efeitos pretéritos, pendentes
e futuros de um ato pretérito; (2) média: a nova lei atinge apenas efeitos pendentes e futuros
de um ato pretérito; (3) mínima: a nova lei atinge apenas os efeitos futuros de um ato pretérito.
Ao se tratar de norma constitucional originária (NCO) – aquela que é produzida pelo oni-
potente Poder Constituinte Originário (que, ao elaborar uma nova Constituição, é ilimitado e,
portanto, pode estabelecer o que lhe aprouver como regra3) –, o STF firmou que: (1) toda NCO
possui retroatividade mínima, independentemente de previsão expressa; e (2) a NCO pode ter
retroatividade média ou máxima, desde que haja comando expresso nesse sentido. A ideia
subjacente a isso é a de que, na sua onipotência, o Poder Constituinte Originário não é obri-
gado a assistir, no novo Estado que ele constituiu, a uma situação jurídica que ele abominou,
ainda que seja procedente de um ato jurídico perfeito, de uma coisa julgada ou de um direito
adquirido anterior à CF. Por isso, qualquer NCO possui retroatividade mínima automaticamen-
te. Lembre-se de que foi o Poder Constituinte Originário quem estabeleceu a proteção ao direito
3
Por falta de pertinência temática, deixa-se de lado aqui as discussões de Direito Constitucional acerca da existência de
limites supradispositivos para o Poder Constituinte Originário.
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adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, de maneira que ele pode, se quiser, flexi-
bilizá-los. Seja como for, para haver retroatividade média ou máxima, aí já há necessidade de
comando expresso em NCO.
A título de ilustração, suponha que a CF, na sua versão inicial, tivesse proibido a cobrança
de juros remuneratórios acima de 12% a.a. em qualquer contrato bancário. Nesse caso, há uma
NCO a abominar a cobrança de juros acima desse patamar, de maneira que quem havia se
comprometido a pagar 20% a.a. de juros por meio de um contrato de empréstimo bancário (ato
jurídico perfeito), celebrado antes da CF, está livre da obrigação de pagar juros acima de 12%
a.a. relativamente às prestações que se vencerem após o advento da CF. Os efeitos futuros à
CF do referido contrato deverão submeter-se à NCO (retroatividade mínima), porque nada, nem
mesmo um contrato, poderá fazer o onipotente Poder Constituinte Originário testemunhar a
algo que ele repugnou. A CF, todavia, não atingirá as prestações vencidas e pagas antes da CF
(retroatividade máxima) nem as prestações que, embora tenham vencido antes da CF, estão
pendentes de pagamento (retroatividade média), pois inexiste determinação expressa para
tanto. Essas prestações seguirão sujeitas à taxa de juros de 20% a.a.
Ao se tratar, porém, de normas que não são constitucionais originárias, como as emendas
à Constituição e as demais normas infraconstitucionais, todas elas devem estrito respeito à
proibição de retroatividade contra os óbices constitucionais, pois essa vedação foi instituída
pelo onipotente Poder Constituinte Originário como cláusula pétrea. Diante disso, se a norma
não for constitucional originária, ela jamais poderá exibir qualquer tipo de retroatividade, se-
quer mínima, quando se deparar com algum óbice constitucional.
Assim, no caso ilustrativo acima, se a proibição de cobrança de juros acima de 12% tivesse
sido imposta por uma lei ordinária, nenhuma das prestações do contrato de empréstimo ban-
cário seriam atingidas, nem mesmo as vencidas posteriormente a essa nova lei, sob pena de
violação ao ato jurídico perfeito. Todas as prestações, vencidas e vincendas, sujeitar-se-iam à
taxa contratada de juros, a de 20% a.a.
Portanto, diante de óbices constitucionais, não se admite retroatividade alguma, sequer
mínima, salvo para as normas constitucionais originárias, que possuem retroatividade mínima
automática e, se contiverem comando expresso, podem ter retroatividade máxima e média.
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O ato jurídico perfeito abrange apenas as questões que se enquadrem em situações jurídi-
cas individuais, assim entendidas as questões que são formadas por ato de vontade. Assim,
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por exemplo, o preço de um produto pactuado num contrato é uma situação jurídica individual,
pois decorre de um ato de vontade. Nenhuma lei posterior pode atingir essa situação, pois se
cuida de ato jurídico perfeito.
O ato jurídico perfeito não abarca, porém, situações jurídicas institucionais ou estatutá-
rias, que não são formadas por ato de vontade, e sim por normas gerais e abstratas de ordem
pública, e que somente criam um direito adquirido após a ocorrência dos fatos exigidos por
essas normas. É irrelevante que, no contrato, haja previsão dessas situações jurídicas institu-
cionais, pois essas questões não se formam por ato de vontade, e sim pelas normas cogentes
gerais e abstratas. Nesse caso, enquanto não preenchido o suporte fático previsto para essas
situações jurídicas institucionais, não há direito adquirido, de modo que nova lei atingirá essa
situação.
A moeda é um exemplo de situação jurídica institucional. Se, em um contrato de locação,
é estipulado que o inquilino deverá pagar o aluguel em Real (moeda vigente), essa cláusula
contratual reflete uma situação jurídica estatutária. Isso significa que, se sobrevier uma nova
lei substituindo o Real por Dólar, o locador não poderá alegar ter direito adquirido a continuar
recebendo o aluguel em Real.
A periodicidade da correção monetária também é um caso de situação jurídica institu-
cional. O STF vedou que um locador corrigisse monetariamente o valor do aluguel em perio-
dicidade inferior à anual após o advento da Lei do Plano Real (Lei n. 9.069/1995), pois, ainda
que o contrato de locação tenha sido celebrado antes dessa lei e tenha estabelecido correção
monetária quadrimestral, a proibição da nova lei contra esse tipo de correção monetária diz
respeito a uma situação jurídica institucional. A correção monetária quadrimestral só é devida
para os alugueis vencidos anteriormente à Lei do Plano Real (STF, RE 211.304, Pleno, Rel. Min.
Teori Zavascki, DJe 03/08/2015).
A multa moratória para atraso no pagamento da contribuição condominial também é situ-
ação jurídica institucional. Dessa forma, ainda que uma convenção condominial tenha estabe-
lecido uma multa moratória de 20% antes do CC/2002, esse valor só poderá ser cobrado para
inadimplementos ocorridos antes desse novo Código Civil, pois, para parcelas vencidas
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Não há que falar em retroatividade quando sobrevém uma norma que apenas positiva re-
gras que já existiam anteriormente com base em princípios. A nova lei traz uma pseudo-novi-
dade. Nesse caso, os atos praticados antes da nova lei serão disciplinados de acordo com os
princípios então vigentes, o que desaguará em conclusões coincidentes com a proposta pela
nova lei.
O STJ já aplicou essa lógica ao analisar um pedido de falência feito antes da atual Lei de
Falências (Lei n. 11.101/2005) com fundamento no inadimplemento de uma dívida de valor
inferior a 40 salários mínimos. Nesse caso, não se poderia aplicar a nova Lei de Quebra, pois
isso seria retroatividade contra um ato jurídico perfeito (a propositura da ação ocorreu antes
de 2005). O art. 94, I, da nova Lei de Falência proíbe pedido de falência quando a dívida é in-
ferior a 40 salários mínimos, em homenagem ao princípio da conservação da empresa. O STJ
não aplicou esse dispositivo da nova lei, pois isso seria retroatividade. Adotou outro caminho;
afirmou que, antes da nova Lei de Falência, vigorava o princípio da conservação da empresa e,
com base nesse princípio, o STJ entendeu não ser lícita a quebra de uma empresa por uma dívi-
da diminuta, assim entendida qualquer uma de valor inferior a 40 salários mínimos. Com base
nesse princípio vigente à época do pedido de falência, o STJ negou o pedido de falência por ser
inferior a 40 salários mínimos (REsp 850.624, 3ª T., Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 21/08/2009).
Além do mais, o art. 2.035 do CC, ao dispor que os efeitos de atos jurídicos anteriores ao
CC/2002 devem sujeitar-se a esse novo Código se forem produzidos na vigência deste, pa-
rece anunciar uma retroatividade mínima, o que seria inconstitucional. Todavia, para conferir
interpretação conforme à CF para esse dispositivo, o mais adequado é entender que esse
dispositivo só se aplica aos casos de normas do CC/2002 que tenham positivado regras que
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No caso de contratos de compra de imóveis “na planta” firmados antes da Lei do Distrato
(Lei n. 13.786/2018), não se pode aplicar a nova lei, ainda que o desfazimento do contrato (o
vulgo “distrato”) ocorra posteriormente. É que o contrato é ato jurídico perfeito, ainda que o seu
“distrato” (um efeito desse ato jurídico perfeito) ocorra posteriormente ao advento de uma nova
lei. Assim decidiu o STJ, que, sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão e citando artigo
que tivemos a honra de escrever em co-autoria com o jurista Bruno Mattos e Silva4, assim se
pronunciou (STJ, Questão de Ordem no REsp 1.498.484/DF, 2ª Seção, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, DJe 25/06/2019):
“Em alentado estudo sobre a bem recente Lei, os Consultores Legislativos Carlos E. Elias de Oliveira
e Bruno Mattos e Silva expõem a questão com clareza e apresentam suas conclusões:
‘A nova lei só poderá atingir contratos celebrados posteriormente à entrada em vigor. Não poderá,
jamais, atingir contratos anteriores, nem mesmo os efeitos futuros desse contrato, porque a retro-
atividade – ainda que mínima – é vedada no direito brasileiro para normas que não sejam consti-
tucionais originárias. A propósito, reportamos o leitor a excelente artigo da Ministra Fátima Nancy
Andrighi e também ao texto “Caso dos planos de saúde a retroatividade das leis”.
Assim, se, após a entrada em vigor da nova lei, um consumidor incorrer em inadimplência em rela-
ção a um contrato antigo, o caso deverá ser disciplinado pela legislação anterior. Não pode a nova
lei incidir, sob pena de se chancelar uma retroatividade mínima para a nova lei, o que seria inconsti-
tucional.
De qualquer forma, por uma manobra astuciosa, há a possibilidade de os tribunais, à luz da legisla-
ção anterior, mudarem seus entendimentos para chegarem a um resultado igual ao da nova lei, espe-
cialmente quando a questão tiver sido tratada com base na volatilidade de princípios e de cláusulas
abertas. Assim, por exemplo, os tribunais costumavam considerar abusivas as multas compensa-
tórias acima de 15% do valor pago contra o consumidor e, para tanto, valia-se do conceito aberto de
abuso de direito previsto nos arts. 413 do CC e 51 do CDC. Os tribunais poderiam, baseando-se nesse
4
OLIVEIRA, Carlos E. Elias; SILVA, Bruno Mattos e. A recente Lei do Distrato (Lei n. 13.786/2018): o novo cená-
rio jurídico dos contratos de aquisição de imóveis em regime de incorporação imobiliária e em loteamento.
Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jan-09/opiniao-lei-distrato-contratos-aquisicao-imoveis. Ela-
borado em 6 de janeiro de 2018.
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mesmo conceito aberto, passar a entender que a multa compensatória poderia chegar a 25% ou a
50% conforme haja ou não patrimônio de afetação, tudo de modo a chegar ao mesmo resultado prá-
tico da nova lei. Entendemos, porém, que essa manobra seria indevida e jamais deveria ser admitida
pelos tribunais para o caso em específico, pois, além de os referidos percentuais serem alarmantes
à luz do ordenamento jurídico anterior à nova lei, a orientação consolidada dos tribunais gera legíti-
ma expectativa nos indivíduos, que, confiando nela, celebram contratos e propõem ações judiciais.
Mudar jurisprudência consolidada gera insegurança jurídica. Seja como for, caso os tribunais ve-
nham a mudar o seu entendimento, eles devem, no mínimo, modular os efeitos por dois motivos.
O primeiro motivo é que o próprio CPC protege essa boa-fé e essa segurança jurídica, recomen-
dando a modulação de efeitos da mudança de jurisprudência consolidada a fim de que o novo en-
tendimento só se aplique para ações judiciais posteriores (art. 927, § 3º, CPC). O segundo é que,
ao nosso sentir, essa modulação dos efeitos é exigência do princípio constitucional da segurança
jurídica e da legalidade. É que a norma jurídica tem de ser prévia. E, por norma jurídica, há de en-
tender-se não apenas o texto legal, mas também a sua interpretação, pois, como é consabido, lei é
texto e contexto.
Portanto, seria inconstitucional mudança de jurisprudência consolidada para atingir ações judiciais
anteriores.
Desse modo, temos que, na hipótese de os tribunais vierem a mudar sua jurisprudência consolidada
para chegar a um resultado similar ao da nova lei, é dever deles aplicar essa nova orientação apenas
para ações judiciais propostas posteriormente à nova lei, sob pena de ferir os princípios constitu-
cionais da segurança jurídica e da legalidade. (Disponível em Acesso em: 23 de março de 2019)’”
10.1. Antinomia
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b) o da especialidade (norma especial prevalece sobre a geral para casos especiais = lex
specialis derogat legi generali);
c) o hierárquico (norma superior prevalece sobre a inferior. Esses critérios são normativos,
pois decorrem do nosso ordenamento: o cronológico e o da especialidade podem ser lidos
respectivamente nos §§ 1º e 2º do art. 2º da LINDB, ao passo que o hierárquico – tendo em
vista inexistir hierarquia entre as normas infralegais (lei ordinária não inferior à lei comple-
mentar, por exemplo, mas apenas possuem atribuições diversas: há matérias reservadas à lei
complementar) – é extraído implicitamente da CF, que aponta para as duas hierarquias exis-
tentes: a da CF sobre todas as demais normas e a das espécies legislativas do art. 59 da CF
(leis ordinária e complementar, medida provisória etc.) sobre os atos infralegais (como decre-
tos, portarias, resoluções etc., os quais não passam de meros atos administrativos de índole
normativa). Como se vê, o critério hierárquico acaba sendo absorvido pela doutrina do direito
constitucional dentro do tema de controle de constitucionalidade (é nula norma infraconstitu-
cional posterior que viole a CF), da teoria da recepção de normas (CF revoga normas anteriores
e inferiores que forem incompatíveis) e dos limites do poder regulamentar (os atos infralegais
não podem contrariar as espécies legislativas). Dessa forma, o CC/2002, por ser posterior ao
CC/1916, prevalece sobre este último por conta do critério cronológico: isso é um exemplo de
antinomia de primeiro grau. Toda antinomia de primeiro grau é aparente.
A segunda espécie é a antinomia de segundo grau, que se reporta a casos em que dois cri-
térios normativos passam a estar em conflito. É um nível superior (um segundo grau) de con-
flito: no primeiro grau, foca-se as normas em conflito; no segundo grau, os critérios normativos
em conflito. O nosso ordenamento prevê a solução normativa apenas nos conflitos envolvendo
o critério cronológico, fazendo-o ceder diante do critério da especialidade (art. 2º, § 2º, da
LINDB) e do hierárquico (implícito na CF). Portanto, a antinomia de segundo grau será aparen-
te apenas nesses casos (cronológico vs especialidade; cronológico vs hierárquico). Quando,
porém, houver conflito entre os critérios da especialidade com o hierárquico, não há solução
normativa prévia; temos uma antinomia real, portanto, de sorte que o juiz deverá, no caso con-
creto, buscar a solução mais justa (princípio da máxima justiça). Se, por exemplo, uma norma
superior estabelece que os cães-guia estão proibidos de entrar no circo (norma geral, pois trata
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dos animais em geral) e uma norma inferior autoriza a entrada de cegos com cães-guia no cir-
co (norma especial, pois só trata apenas dos cães-guia), vê-se que cada critério conduz a uma
resultado diferente: pelo critério hierárquico, a norma inferior não prevalece e, portanto, cego
não poderia entrar com cão-guia, mas, pelo critério da especialidade, a norma inferior – por
ser especial – prevalecerá em relação à permissão da entrada de cães-guia. Deve-se buscar a
solução mais justa. Para nós, a mais justa é fazer prevalecer o critério hierárquico e censurar a
entrada do cão-guia. Por quê? Porque, no circo, algum animal que esteja fazendo o espetáculo
(suponha ser permitido) poderá estranhar o cão-guia e avançar na plateia. Há justo motivo para
impedir a entrada de cão-guia, à semelhança da vedação de entrada de cães-guia em ambiente
de UTI (evitar contaminação nos internados). Portanto, a antinomia de segundo grau pode ser
aparente ou real, a depender do tipo de conflito.
A terceira espécie é a antinomia de terceiro grau, que envolve o conflito entre os três crité-
rios normativos (cronológico, especialidade e hierárquico). Inexiste solução normativa a tanto,
de sorte que sempre esse tipo de antinomia será antinomia real.
O Diálogo das Fontes foi desenvolvido no Brasil inicialmente por Cláudia Lima Marques, que
importou essa teoria do jurista alemão Erik Jaime (canadense radicado na Alemanha, onde é
docente), que a utilizada para resolver conflitos entre as Diretivas da Comunidade Europeia e
as normas internas dos países-membros.
O Diálogo das Fontes rejeita os critérios tradicionais de solução de antinomia (cronológico,
hierárquico e da especialidade), por considerá-los pobres diante da complexidade do mundo
atual. No lugar de suprimir uma das normas em conflito, o Diálogo das Fontes propõe coorde-
ná-las. Em suma, o Diálogo das Fontes propõe a aplicação harmônica, simultânea, coerente e
coordenada de diversas normas (= fontes legislativas), sempre com vistas a atender ao valor
do bem tutelado, à luz do ordenamento jurídico. Assim, no caso envolvendo consumidor, have-
rá de ser aplicado concomitantemente as diversas fontes normativas existentes (como o CDC
e o NCC), com o escopo de proteger o consumidor, parte hipossuficiente da relação jurídica,
tendo em vista que a própria Constituição Federal assinala para essa diretriz ao prestigiar a
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dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), o solidarismo (art. 3º, I) e a defesa do consumidor
(arts. 5º, XXXII, e 170, V).
Na doutrina, são apontadas três espécies de Diálogo das Fontes: (1) Diálogo sistemático
de coerência: uma lei serve de base conceitual para outra. Exemplo: em um contrato de compra
e venda de consumo, deve-se aplicar o CDC concomitantemente com o CC, para extrair deste
último as regras básicas do contrato de compra e venda; (2) Diálogo sistemático de comple-
mentariedade e subsidiariedade: uma lei completa a outra, complementando-a ou suprindo-lhe
uma lacuna. Exemplo: em um contrato de consumo e de adesão, a incidência do CDC não ex-
cluirá a aplicabilidade dos arts. 423 e 424 do NCC, que protegem o aderente; (3) Diálogo de co-
ordenação e adaptação sistemática (também designado de Diálogo de influências recíprocas):
leis gerais e especiais influenciam-se mutuamente, num diálogo de duplo sentido. Exemplo: o
CC pode influir na conceituação do que seja consumidor.
O STJ vem admitindo o Diálogo das Fontes, especialmente na modalidade mais inovadora,
que é a do Diálogo de influências recíprocas, aplicando simultaneamente mais de uma norma
em conflito.
É verdade que o diálogo das fontes foi negado em ações de indenização movidos por filhos
de fumantes falecidos, que, com base na teoria do Diálogo das Fontes, reivindicavam a aplica-
ção do prazo prescricional de vinte de anos previsto no CC/16, e não o lapso prescricional de
cinco anos do CDC. O STJ, rejeitando o Diálogo das Fontes, adotou o critério da especialidade
para optar pela aplicação do CDC, o qual, além de conceder bônus ao consumidor (como a
inversão do ônus da prova), carregaria também ônus (como um menor prazo prescricional).
Confira-se: STJ, AgRg no AREsp 49.191/SP, 3ª T., Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 21/05/2012.
A mesma Corte Máxima, todavia, admitiu o diálogo das fontes em ação de indenização
movida contra hospital, por ter o paciente sofrido necrose em um de seus braços após erro
médico consistente na aplicação indevida de fármaco. Nesse caso, o STJ afastou o prazo pres-
cricional de cinco anos do CDC para convidar o elástico prazo vintenário do CC/16 (STJ, REsp
841051/RS, 3ª T., Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 19/11/2010).
O STJ admite, pacificamente, o Diálogo das Fontes em sede ações de execução fiscal, afas-
tando a ordem de bens penhoráveis da Lei de Execução Fiscal (art. 11 da Lei n. 6.830/1980)
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em favor da lista do art. 655 do CPC/1973, pois esta última foi fruto de alteração feita pela Lei
n. 11.382/2006 para viabilizar a tramitação mais célere do processo, em conformidade com o
direito fundamental à duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF). Confira-se: STJ, REsp
1241063/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 13/12/2011.
Amigos e amigas, resolva exercícios agora. Separamos vários para vocês se divertirem ao
final desta aula. E não deixem de nos falar acerca da suas impressões sobre essa nossa aula.
Temos nosso facebook (Carlos Eduardo Elias de Oliveira), nosso Instragram (@profcarloselias
e @direitoprivadoestrangeiro), nosso e-mail (carloseliasdeoliveira@yahoo.com.br) e também a
plataforma virtual aqui. Foi um prazer estar com vocês nesta primeira aula.
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d) o efeito imediato e geral da nova lei, respeitados tão- -somente o ato jurídico perfeito e o
direito adquirido.
e) a sobrevivência da lei antiga, resguardada a ultratividade da norma.
Questão 9 (FCC/TRT 20/2016) Com autorização de lei, a empresa “Z” descarta resíduos
sólidos em área próxima a uma represa. Se revogada a lei que autoriza o descarte nesta área,
a empresa “Z”
a) não poderá continuar a fazêlo, pois a lei nova possui efeito imediato e a empresa “Z” não tem
direito adquirido, devendo adequarse ao novo regime jurídico.
b) não poderá continuar a fazêlo, pois, embora a empresa “Z” tenha direito adquirido, a lei de
ordem pública tem efeito retroativo.
c) poderá continuar a fazêlo, pois a empresa “Z” tem direito adquirido, o qual obsta o efeito
imediato da lei nova.
d) poderá continuar a fazêlo, pois a empresa “Z” tem direito adquirido, o qual obsta o efeito
retroativo da lei nova.
e) não poderá continuar a fazêlo, pois, de acordo com as Normas de Introdução às Leis do
Direito Brasileiro, a lei nova possui efeito retroativo, seja de ordem pública ou não, e a empresa
“Z” não tem direito adquirido, devendo adequarse ao novo regime jurídico.
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QUESTÕES DE CONCURSO
Questão 1 (MPE-GO/PROMOTOR/MPE-GO/2019/ADAPTADA) Salvo disposição contrária,
a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada,
contudo, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se ini-
cia três meses depois de oficialmente publicada.
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GABARITO
1. C 28. C
2. C 29. E
3. E 30. C
4. E 31. C
5. C 32. E
6. E
7. E
8. E
9. E
10. E
11. E
12. E
13. C
14. E
15. C
16. E
17. E
18. C
19. C
20. E
21. E
22. E
23. C
24. C
25. C
26. E
27. C
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LINDB – Parte I
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GABARITO COMENTADO
Questão 1 (MPE-GO/PROMOTOR/MPE-GO/2019/ADAPTADA) Salvo disposição contrária,
a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada,
contudo, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se ini-
cia três meses depois de oficialmente publicada.
Certo.
É o art. 1º, caput e § 1º, da LINDB:
“Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias de-
pois de oficialmente publicada.
§ 1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três
meses depois de oficialmente publicada.
(...)”
Certo.
É o art. 2º, caput e §§ 1º e 2º, da LINDB:
“Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revo-
gue [princípio da continuidade ou da permanência da lei]
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare [revogação expressa], quando
seja com ela incompatível [revogação tácita] ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava
a lei anterior [revogação tácita].
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga
nem modifica a lei anterior [critério da especialidade como resolução de conflitos de normas].
(...).”
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LINDB – Parte I
Carlos Elias
Errado.
Vigência só pode começar a partir da publicação da lei. Não pode começar antes disso. Não
pode, por exemplo, determinar a entrada em vigor na fase de aprovação do projeto de lei pelo
Congresso Nacional, pois sequer a lei nasceu e sequer foi divulgada à população.
De fato, a formação da lei ocorre em três fases: (1) processo legislativo; (2) promulgação; e
(3) publicação. É só a partir dessa terceira fase que se pode iniciar a vigência, respeitado, se
houver, o prazo de vacatio legis. Afinal de contas, é só com a publicação que todos tomaram
ciência da lei e, assim, poderão obedecer-lhe.
Errado.
Não é a partir do “momento de aprovação da lei pelo Poder Legislativo”, e sim a partir da publi-
cação da lei.
Certo.
Questão correta, de acordo com o art. 1º, caput, da LINDB: a lei pode prever prazo de vacatio
legis diverso do de 45 dias.
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Carlos Elias
Errado.
É após o período de vacatio legis que a lei se torna obrigatória.
Errado.
Vigência só se inicia com a vacatio legis (art. 1º, caput, da LINDB).
Errado.
A regra é 45 dias de vacatio legis, salvo disposição contrária. Não é 90 dias (art. 1º, LINDB).
Errado.
O prazo é de 3 meses (art. 1º, § 1º, LINDB).
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LINDB – Parte I
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Errado.
É a vacatio legis, que, salvo disposição em contrário, é de 45 dias (art. 1º, LINDB).
Errado.
Para a contagem do prazo de vacatio legis, inclui-se o dia da publicação e também o último dia
do prazo: “a lei tem pressa em entrar em vigor”. A lei entra em vigor no dia seguinte à consu-
mação do prazo (art. 8º, § 1º, da Lei Complementar n. 95/1998). E evidentemente é irrelevante
se há feriados ou finais de semana, pois a lei tem de ser obedecida em dias úteis e em dias
não úteis. A Lei Complementar não prevê suspensão da contagem do prazo em dias não úteis
exatamente por esse motivo. Assim, na questão acima, está errada a questão, porque o prazo
de vacatio legis começa a correr no dia 12 de fevereiro mesmo. Não importa se o dia 12 de
fevereiro era dia útil ou não. Veja, por fim, o texto do art. 8º, § 1º, da LC n. 95/1998:
Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável
para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua
publicação” para as leis de pequena repercussão.
§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância
far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia
subsequente à sua consumação integral.
§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor
após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial.
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LINDB – Parte I
Carlos Elias
Errado.
Há revogação expressa (nova lei textualmente determina revogação) ou tácita (nova lei é in-
compatível com a anterior ou regula inteiramente a matéria da lei anterior), conforme art. 2º,
No mais, o item estaria correto: ab-rogação é a revogação total (= revogação de toda a lei an-
terior), ao passo que derrogação é a revogação parcial (= revogação de apenas alguns artigos
da lei anterior).
ca é exceção à regra de que a lei necessita estar vigente para ser aplicada.
Certo.
Ultratividade é a aplicação da lei já revogada para fatos ocorridos durante sua vigência. É a
regra do nosso ordenamento jurídico: se, em 2040, o juiz for julgar um fato ocorrido em 2010,
o juiz tem de aplicar a lei que estava em vigor na época, ainda que essa lei já tenha sido revo-
gada.
Se a lei já tiver sido revogada, haverá o que se designa de ultratividade: a lei está tendo “ativi-
Cuidado: a ultratividade é admitida no Direito Brasileiro apenas no caso de aplicação da lei re-
vogada para fatos ocorridos durante sua vigência, e não para fatos posteriores a essa vigência.
Para fatos posteriores, deve-se aplicar a lei que estiver em vigor. Não há nenhum artigo legal
explícito sobre isso; trata-se de uma decorrência lógica do nosso sistema jurídico.
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LINDB – Parte I
Carlos Elias
Errado.
A ultratividade é admitida na hipótese de lei revogada continuar regendo fatos ocorridos duran-
te sua vigência.
Certo.
É a definição de ultratividade no direito brasileiro.
Errado.
O prazo de vacatio legis se reinicia com a republicação, conforme art. 1º, § 3º, da LINDB:
Art. 1º, § 3º:
“Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o pra-
zo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.”
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LINDB – Parte I
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Errado.
O prazo de vacatio legis se reinicia com a republicação, conforme art. 1º, § 3º, da LINDB:
Art. 1º, § 3º:
“Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o pra-
zo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.”
Certo.
É o art. 5º da LINDB:
“Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do
bem comum.”
Esse dispositivo precisa ser lido em conjunto com o art. 8ª do CPC, que assim dispõe:
“Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem
comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionali-
dade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.”
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LINDB – Parte I
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dico pátrio admite aplicação dos costumes de forma contrária àquela prevista na lei revogada
pelo desuso.
Errado.
O desuso não revoga lei no Direito Brasileiro. Só lei pode revogar uma outra lei, seja de modo
explícito, seja de modo tácito. É o que se extrai do art. 2º, § 1º, da LINDB.
Errado.
A regra é a vedação da repristinação. A exceção é quando há lei em sentido contrário, tudo por
força do § 3º do art. 2º da LINDB, in verbis:
“Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revo-
gue.
(...)
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigência [repristinação é vedada, salvo lei contrária].”
Errado.
A repristinação é vedada, salvo disposição em contrário (art. 2º, § 3º, da LINDB). Logo, no caso
da questão, a primeira lei, que havia sido revogada, não será restaurada, porque não houve lei
expressa determinando a repristinação.
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LINDB – Parte I
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Certo.
Questão correta, de acordo com o art. 2º, § 3º, da LINDB.
Certo.
Questão correta, de acordo com o art. 2º, § 3º, da LINDB.
Certo.
Antinomia aparente é aquele conflito de lei que pode ser resolvido por meio de alguma solução
normativa, como os critérios cronológico, hierárquico e da especialidade. Antinomias reais são
aquelas para as quais não há uma solução normativa, de maneira que o juiz terá de resolvê-las
por meio do princípio da máxima justiça. Logo, está correta a questão: a forma de resolver
cada uma das antinomias é diferente, razão por que é essencial distingui-las.
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LINDB – Parte I
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Errado.
Os critérios citados são soluções normativas e, por isso, são adequados para resolver antino-
mias aparentes. Antinomia real é aquela para a qual não há solução normativa, razão por que é
necessário aplicar o princípio da máxima justiça. Por isso, está errada a questão. Além disso,
antinomia é conflito de leis, e não de princípios jurídicos. Para conflitos de princípios jurídicos,
há outras ferramentas a serem utilizadas, como o método da ponderação de Robert Alexy, que
é utilizado para colisão de princípios constitucionais. A parte final da questão, portanto, tam-
bém está errada.
Certo.
É a definição de antinomia aparente.
Certo.
Todas as leis, mesmo as de ordem pública, são sujeitas ao princípio da irretroatividade das
leis. Segundo esse princípio, em regra, a lei nova se aplica a fatos futuros. Lei não é para disci-
plinar o passado, e sim o futuro.
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Errado.
Apesar de a irretroatividade ser a regra geral (princípio da irretroatividade das leis), uma lei até
pode retroagir, desde que não viole os óbices constitucionais (direito adquirido, ato jurídico
perfeito e coisa julgada), conforme art. 6º da LINDB e art. 5º, XXXVI, da CF.
Certo.
Questão correta, de acordo com o art. 6º da LINDB:
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adqui-
rido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efe-
tuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer,
como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalte-
rável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
Certo.
Direito adquirido é aquele cujo titular já preencheu todos os requisitos de aquisição do direito.
Se ainda não foram preenchidos todos os requisitos de aquisição, há mera expectativa de di-
reito, e não direito adquirido. É o que ensinam a doutrina e a jurisprudência.
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LINDB – Parte I
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Esse direito adquirido pode decorrer de uma relação jurídica (assim entendido aquele vínculo
jurídico existente entre duas ou mais pessoas, como de um contrato) ou não. Não importa a
origem. O que importa é a aquisição do direito.
Se, por exemplo, eu pesco um peixe (coisa sem dono), eu adquiro o direito de propriedade so-
bre o peixe. Trata-se de um direito adquirido que nasceu de um ato jurídico que não se caracte-
riza como uma relação jurídica.
Se eu tivesse comprado o peixe de alguém (contrato de compra e venda), o meu direito adqui-
rido de propriedade sobre o peixe teria decorrido de uma relação jurídica (o contrato).
Em ambos os casos, há direito adquirido.
Errado.
Lei nova se aplica a fatos posteriores, e não a fatos anteriores, pois a regra é a irretroatividade
das leis. Não importa se a lei nova é mais benéfica ou não. A única exceção a tanto é no caso
de lei penal mais benéfica ao réu, pois ela pode retroagir por determinação do art. 5º, XL, da
CF. Isso só vale para direito penal, como na hipótese de a lei nova abolir um crime. Na questão,
está-se a falar de relação civil, razão pela qual não há que falar em retroatividade de lei mais
benéfica.
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DIREITO CIVIL
LINDB – Parte I
Carlos Elias
Carlos Elias
Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Processo Civil e Direito Agrário (único aprovado no
concurso de 2012). Advogado. Professor em cursos de graduação, de pós-graduação e de preparação para
concursos públicos em Brasília, Goiânia e São Paulo. Ex-membro da Advocacia-Geral da União (Advogado
da União). Ex-Assessor de Ministro do STJ. Ex-técnico judiciário do STJ. Doutorando e Mestre em Direito
pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito na UnB (1º lugar em Direito no vestibular da UnB
de 2002). Pós-graduado em Direito Notarial e de Registro. Pós-Graduado em Direito Público. Membro do
Conselho Editorial da Revista de Direito Civil Contemporâneo.
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