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DIREITO CIVIL
LINDB e Introdução ao Direito Civil
Daniel Carnacchioni
Sumário
Apresentação......................................................................................................................................................................3
LINDB e Introdução ao Direito Civil.......................................................................................................................4
1. Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. ..................................................................................4
1.1. Introdução.. ....................................................................................................................................................................4
1.2. Fontes do Direito.. .....................................................................................................................................................4
1.3. Norma Agendi: a Lei................................................................................................................................................7
1.4. Competência e Jurisdição.................................................................................................................................20
1.5. Casamento: Regras sobre Direito Espacial. ...........................................................................................20
1.6. Prova.............................................................................................................................................................................22
1.7. O Direito Público e as Inovações.................................................................................................................. 22
2. Princípios Constitucionais do Direito Civil Contemporâneo...........................................................30
3. Histórico do Direito Civil.......................................................................................................................................31
3.1. Direito Civil Tradicional/Clássico................................................................................................................33
3.2. Direito Civil Contemporâneo..........................................................................................................................34
3.3. Características do Direito Civil Pós-Positivismo...............................................................................36
4. Princípios Constitucionais e sua Relevância para o Direito Civil.................................................39
5. Paradigmas do Direito Civil Contemporâneo...........................................................................................42
6. Diferença Básica entre Cláusula Geral e Conceito Jurídico Indeterminado. ...........................43
7. Diferença entre Regras e Princípios..............................................................................................................44
Resumo................................................................................................................................................................................46
Questões de Concurso................................................................................................................................................49
Gabarito............................................................................................................................................................................... 59
Gabarito Comentado....................................................................................................................................................60
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Daniel Carnacchioni
Apresentação
Olá, tudo bem?
Em primeiro lugar, gostaria de agradecer à equipe do Gran Cursos Jurídico pelo convite que
recebi para ministrar este curso de Direito Civil. É um enorme desafio porque o Direito Civil é
extenso e interage com todas as demais matérias, em especial, com o Direito Constitucional,
que o legitima e fundamenta.
Meu nome é Daniel Carnacchioni e, atualmente, ocupo o cargo de juiz de direito do TJ-DFT,
como titular da 2ª Vara da Fazenda Pública da capital federal. Antes de ingressar na carreira
da magistratura do TJ-DFT, há quase duas décadas, fui juiz de direito no nobre e encantador
Estado da Bahia, onde tive a oportunidade de conhecer e conviver com o guerreiro povo nor-
destino, época em que fui aprovado, em duas oportunidades, para o cargo de juiz de direito do
Estado de Minas Gerais, em concursos públicos sucessivos. Ao final, acabei por permanecer
no Distrito Federal, onde estou até hoje.
Há mais de 15 anos sou professor de Direito Civil e, tento, na medida do possível, apresentar
a matéria a partir de outra perspectiva, com foco no fundamento, na razão e na finalidade dos
institutos de Direito Civil, porque somente assim é possível ter compreensão lógica de todo o
sistema para, inclusive, permitir que o aluno tenha a capacidade para conectar todos os assun-
tos e temas. Nesse período de magistério, fui e ainda sou professor de várias instituições de
ensino e, em tempos recentes, passei a ter a honra de integrar a equipe do Gran Jurídico. Meu
Manual de Direito Civil pela editora Juspodivm, no qual abordo todos os temas de Direito Civil,
está caminhando para a 4ª edição, o que me deixa muito orgulhoso.
O curso apresentará teoria e exercícios comentados. A metodologia contempla a exposi-
ção dos assuntos e, na sequência, a resolução de questões de provas. Para facilitar a revisão
da matéria, todas as aulas serão finalizadas com um resumo, além de uma lista das questões
comentadas, com o gabarito. Caso reste alguma dúvida, não hesite em postá-la no Fórum de
Dúvidas. A interação com o professor é um dos diferenciais do curso! Espero que aprovei-
te bastante.
Aproveite e se entregue intensamente ao Direito Civil. Boa leitura e sucesso.
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CPC, Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordena-
mento jurídico.
1.2.1. Analogia
Consiste em aplicar a uma data situação que não está prevista em lei uma norma jurídica
próxima (analogia legis ou propriamente dita) ou um conjunto de normas jurídicas que pos-
suem sintonia com aquele caso (analogia iuris). Como exemplo há a aplicação das regras do
casamento para a união estável.
Segundo a distinção feita por alguns autores, a analogia legis consiste na aplicação de uma
regra jurídica existente a caso semelhante, não previsto pelo legislador. A analogia juris sugere
um processo mais amplo, porque não encontrando regra jurídica que regulamente caso seme-
lhante, ao julgador se permite extrair filosoficamente o axioma predominante de um conjunto
de regras ou de um instituto, ou de um acervo de diplomas legislativos (baseada, portanto, em
princípios do direito positivo).
Errado.
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EXEMPLO
Aplicação do art. 157, § 2º, do CC, para lesão usuária, prevista na Lei de Usura. Nesse caso,
haverá interpretação extensiva, pois o dispositivo somente será aplicado a outro caso de lesão.
Amplia-se o sentido da norma, sem romper seus limites.
Aplicação do art. 157, § 2º, do CC, para o estado de perigo (art. 156 do CC). Nessa hipótese,
haverá a aplicação da analogia, porque o comendo legal está sendo aplicado a outro instituto
jurídico, sendo caso de integração.
O PULO DO GATO
As normas de exceção não admitem analogia ou interpretação extensiva. Podemos citar, como
exemplo, as normas que restringem a autonomia privada ou que diminuem a proteção de direi-
tos relacionados a dignidade da pessoa humana.
EXEMPLOS
Enunciado n. 146 III JDC: “nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de
desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou
confusão patrimonial).”
Qualquer negócio ou ato jurídico que envolva a cessão ou a transmissão da projeção dos efei-
tos patrimoniais dos direitos da personalidade deve ser interpretado restritivamente.
Art. 114 do CC (os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se restritivamente).
1.2.2. Costumes
CC, Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar
de sua celebração.
• Segundo a lei (secudum legem): quando expressamente previstos (ex.: art. 187, CC).
Aqui há subsunção;
• Na fata de lei (praeter legem): aplicado quando a lei for omissa (ex.: cheque pré-datado);
• Contra a lei (contra legem): não são admitidos.
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São as fontes basilares para qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formação
quanto em sua aplicação.
São três os princípios consagrados no CC, conforme se extrai da sua exposição de motivos:
• Princípio da eticidade (valorização da ética e boa-fé);
• Princípio da socialidade (corolário do princípio da função social da propriedade, dos
contratos);
• Princípio da operabilidade (simplicidade e efetividade, a alcançada por meio das cláusu-
las gerais).
1.2.4. Equidade
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Nos dizeres de Maria Helena Diniz, trata-se de um imperativo autorizante. Imperativo por-
que é dotada de coercibilidade, sendo dirigida a todos (atributo da generalidade). Autorizante
porque tem a função de autorizar ou não determinadas condutas.
A vigência é o tempo de duração de uma norma jurídica, o lapso temporal no qual a lei pode
produzir efeitos, no qual a lei possui vigor. Tem seu início com a publicação (ou decorrido o
prazo da vacatio legis) e persiste até a sua revogação ou extinção. O termo a quo da vigência
da lei é estabelecido livremente pelo legislador.
A vigência da norma tem íntima conexão com a força vinculante da lei ou à sua obrigato-
riedade (vigor da norma).
Atenção, caro(a) aluna(o), não podemos confundir vigência com vigor e com eficácia da lei:
• Vigência: período entre a entrada em vigor e a revogação da lei;
• Vigor: força vinculante, se liga ao princípio da obrigatoriedade, vincula todos os fatos e
pessoas à norma agendi (lei). A ultratividade é o fenômeno em que uma norma mesmo
sem ter vigência (em razão de sua revogação), possui vigor (continua a reger certos
fatos).
Assim, normas sem vigência podem ainda estar em vigor. Trata-se do fenômeno da ultrati-
vidade, que nada mais é do que a possibilidade material e concreta de uma lei revogada ainda
produzir efeitos. Tal princípio está diretamente relacionado com a garantia constitucional da
não retroatividade das normas. Como exemplo, há a aplicação do CC/16 para os fatos ocorri-
dos durante a sua vigência, ou seja, para os contratos celebrados durante sua vigência.
O CC/2002 também manteve a vigência de vários dispositivos do CC/1916, com o que con-
feriu ultratividade para algumas normas específicas, ou “sobrevida”, mesmo após a revogação
do CC/1916 pelo CC/2002 (enfiteuse, sucessão aberta antes do CC).
Veja o teor do art. 1.787 do CC: “Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a
lei vigente ao tempo da abertura daquela.” Assim, em alguns temas, o CC/16, embora revogado,
possui ultratividade, de modo a que continua reger os fatos jurídicos anteriores à sua vigência.
Certo.
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Eficácia: é a aptidão da norma para produzir efeitos. Pode ser social, técnica ou jurídica.
A eficácia social ou efetividade da norma diz respeito ao cumprimento do direito por parte
da sociedade, em outras palavras, é a materialização no mundo dos fatos da dicção da norma.
Eficácia técnica se liga à presença de condições técnicas para sua produção de efeitos. A
exemplo das normas constitucionais de eficácia limitada.
Eficácia jurídica: se refere ao poder que toda norma possui para irradiar efeitos jurídicos, a
exemplo da revogação de norma anterior incompatível.
Hugo de Brito Machado afirma que “vigência é a aptidão para incidir”, enquanto eficácia
seria a “aptidão para produzir efeitos no plano da concreção jurídica”. Ademais, esclarece o
autor que:
Vigência é qualidade que não admite graduação. Está ou não na lei. Não existe lei mais vigente do
que outra. A eficácia, diversamente, é qualidade sempre relativa. Existem leis mais eficazes do que
outras. Pode-se dizer que não existe lei absolutamente desprovida de eficácia, como não existe lei
absolutamente eficaz.
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficial-
mente publicada.
§ 1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 me-
ses depois de oficialmente publicada.
Entrada em vigor:
Se a lei for omissa quanto ao início da vigência, aplica-se a regra geral do art. 1º: entra em
vigor 45 dias após ser publicada. No entanto, se a lei dispuser a data de vigência, prevalece a
norma específica.
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§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção,
o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação [ou seja, o
prazo se reinicia a contar da nova publicação]
§ 4º As correções a texto de lei já em vigor CONSIDERAM-SE LEI NOVA.
Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável
para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua
publicação” para as leis de pequena repercussão.
§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância
far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia
subsequente à sua consumação integral [vale destacar: independentemente se o dia for ou não útil]
§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor
após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial.
O art. 2º da LINDB prevê outro importante princípio ao enunciar que “não se destinando à
vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. Trata-se do princípio
da continuidade ou permanência da lei, esta permanecerá em vigor até que outra a modifique
ou revogue. A exceção fica por conta da lei excepcional ou temporária, que são autorrevogá-
veis (possuem vigência por um período condicional ou temporário) e são ultrativas (os efeitos
dos atos praticados não extinguem com elas).
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• Quanto ao modo:
O § 1º admite que a revogação seja expressa ou tácita. Nesse ponto, a regra pode parecer
entrar em choque com aquela disciplinada no art. 9º da LC n. 95/1998, que sugere a neces-
sidade de a revogação ser sempre expressa. Não obstante, tem prevalecido que a revogação
tácita é, sim, possível.
Já o § 2º do mesmo artigo apresenta obviedades. A revogação somente pode ser expressa
ou tácita, razão pela qual, caso a lei nova estabeleça disposições gerais ou especiais a par das
já existentes, não há revogação nem modificação da lei anterior.
A exemplo da Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei n. 11.804/2008,) que ao trazer apenas
acréscimos ao reconhecer o direito a alimentos ao nascituro e à mulher grávida, não revogou
nem alterou o CC/02 em matéria de alimentos.
Por fim, o § 3º trata do fenômeno da repristinação. Por se tratar de assunto “supercaidor”
em provas de concursos, explicarei, a seguir, tal fenômeno.
O terceiro e último princípio, de grande importância na LINDB, vem previsto no art. 3º: “nin-
guém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”. Trata-se do princípio da obriga-
toriedade da lei. A norma jurídica, geral e abstrata, quando publicada e vigente, obriga a todos
os membros da coletividade ou comunidade que a ela se submete, sem qualquer distinção. É
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irrelevante a condição social, cultural, sexual, racial, econômica e pessoal do sujeito. Tal nor-
ma garante a eficácia do sistema e traz segurança jurídica. Há uma presunção relativa de que
todos conhecem a lei. Relativa, pois admite exceções, como, por exemplo, a norma prevista no
art. 139, III, do CC/02, o qual permite a anulação do negócio jurídico por erro do direito.
Vamos lá, caro(a) aluno(a), depois de visto alguns conceitos, veja se consegue responder esta
pergunta: Se um negócio jurídico for celebrado durante a vacatio de uma lei que o irá proibir,
esse negócio jurídico é: (i) anulável (porque assim se considera aquele em que se verifica a
prática de fraude); (ii) nulo (por faltar licitude ao seu objeto)’ (iii) inexistente (porque assim se
considera aquele que tiver por objetivo fraudar lei imperativa); (iv) válido, porque a lei ainda
não está em vigor; (v) ineficaz, porque a convenção dos particulares não pode derrogar a or-
dem pública?
Essa questão foi cobrada na prova objetiva do concurso de juiz de direito do TJ-PE, promovido
pela FCC, em 2015.
A resposta correta é a que indica que o contrato é valido, porque a lei ainda não está em vigor. O
plano da validade de um negócio jurídico é regulado pela norma em vigor no momento de sua
celebração. Se a lei estava cumprindo o prazo de vacatio, é sinal de que a mesma ainda não
estava em vigor (art. 1º, LINDB: Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o
país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada). Se não estava em vigor o negócio
ainda não havia sido proibido. Não sendo proibido o negócio no momento de sua celebração,
será reputado válido.
Trata-se da regra estampada no art. 2.035, CC:
a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Códi-
go, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos
após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas
partes determinada forma de execução.
A lei se torna obrigatória, passa a ter vigor, com a vigência e não com a publicação. Após a
publicação, a lei poderá ou não cumprir o período de vacatio legis.
Nesse ponto, é importante analisarmos como se dá a formação da lei. Esta envolve três
etapas, quais sejam:
• 1º Elaboração da lei;
• 2º Promulgação da lei (pode ser dispensada);
• 3º Publicação da lei.
A fase de elaboração da lei vai desde a iniciativa até a sanção ou veto, ou seja, corresponde
a todo o processo legislativo previsto na CF/1988 e na LC n. 95/1998.
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Mas o que é tal fenômeno? Em apertada síntese, trata-se de fenômeno jurídico em razão
do qual uma norma revogada volta a ter vigência, em razão da revogação da lei que a revogara.
Se a lei C revoga a lei B, a qual, por sua vez, já havia revogado a lei A, esta última não voltará
a produzir efeitos, pois, em regra, no Brasil, não se admite a repristinação. Não se admite que
a lei A volte a viger em razão da revogação da lei B.
A repristinação somente será admitida quando: (i) houver previsão expressa (repristinação
legal); (ii) em caso de declaração de inconstitucionalidade da norma revogadora (nesse caso,
não haverá propriamente repristinação, mas, sim, o denominado efeito repristinatório, previsto
no Direito Constitucional); (iii) uma lei for revogada por uma MP que não foi convertida em lei.
A eficácia de uma legislação no tempo possui relevância, em especial, nas situações que
envolvem o denominado “direito intertemporal”. Há relações jurídicas que foram estabelecidas
sob a vigência de uma lei e acabam projetando os seus efeitos quando já vigente outra lei. O
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direito intertemporal cuidará de regular e disciplinar essas situações jurídicas em que os efei-
tos de fato jurídico nascido e se originado na vigência de uma lei refletirão em período quando
já em vigor outra legislação.
O art. 6º da lei de introdução retrata e reproduz esses pressupostos ao dispor que a lei em
vigor (vigência) terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquiri-
do e a coisa julgada. As situações jurídicas já consolidadas sob a vigência da lei antiga devem
ser preservadas pela nova legislação.
De acordo com o § 2º do art. 6º, consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu
titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo
pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. De acordo com Caio Mario:
Nesse ponto, é preciso ter cuidado para o seguinte: não confunda o referido artigo da LIN-
DB com o art. 125 do CC, que dispõe: “subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condi-
ção suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”.
Isso porque, enquanto o art. 125 trata acerca do direito adquirido em razão de um negócio
jurídico (direito a própria prestação), o art. 6º, § 2º, da LINDB, trata acerca do direito adquirido
resultante de lei (direito a ter direito).
Outra distinção importante é no que se refere à expectativa de direito que se configura
quando não estiverem presentes todos os fatos exigíveis para a aquisição do direito. Seu ti-
tular tem apenas a expectativa, esperança de que um dia possa ser titular do referido direito.
Um exemplo disso ocorre quando há um conjunto de regras que autorizam a aquisição de um
direito após o cumprimento de fatos predeterminados. Se o pretenso titular ainda não cumpriu
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os fatos necessários, não poderá alegar direito adquirido em face de novo conjunto de regras.
Por isso é que se afirma que não há direito adquirido a regime jurídico (não há direito adquirido
para mantença de normas jurídicas, estas, assim como a sociedade são dinâmicas). Veja o
seguinte julgado do STF:
JURISPRUDÊNCIA
CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. LEI SUPER-
VENIENTE ESTABELECENDO VENCIMENTO ÚNICO PARA A CARREIRA. DIREITO ADQUI-
RIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA, ASSEGURADA A IRREDUTIBILIDADE DO VALOR
PERCEBIDO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que não existe direito adquirido
nem a regime jurídico, nem aos critérios que determinaram a composição da remunera-
ção ou dos proventos, desde que o novo sistema normativo assegure a irredutibilidade
dos ganhos anteriormente percebidos. 2. Não havendo redução dos proventos percebi-
dos pelo inativo, não há inconstitucionalidade na lei que estabelece, para a carreira, o sis-
tema de vencimento único, com absorção de outras vantagens remuneratórias. 3. Agravo
regimental desprovido. (RE 634.732 AgR-segundo, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe
19-06-2013).
A distinção entre ato jurídico perfeito e direito adquirido: o direito adquirido resulta dire-
tamente da lei, já o ato jurídico perfeito decorre da vontade das partes, que a exterioriza de
acordo com a lei (exemplo: um contrato). Tais atos jurídicos são protegidos por mudanças
supervenientes da lei.
• Coisa Julgada
Por fim, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscu-
tível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso, ou seja, a decisão de mérito que tran-
sitou em julgado.
No entanto, tratando-se de direitos disponíveis, as partes poderão dispor dos seus direitos,
mesmo após o reconhecimento em sentença transitada em julgado.
O efeito negativo da coisa julgada impede que a mesma causa seja discutida em outro
processo, com as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido. Já o efeito positivo
da coisa julgada vincula o juiz ao que foi decidido em demanda anterior com decisão protegida
pela coisa julgada material ao julgar uma segunda demanda.
No entanto, vale destacar que o dispositivo diz respeito à coisa julgada. De modo que,
modificadas a situação fática e jurídica que serviu de base e fundamento para a decisão, é
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plenamente possível, em face dos limites objetivos da coisa julgada, que uma nova decisão
seja proferida modificando a situação a partir de então, ou seja, para o futuro. Explicando
melhor, se uma pessoa ganha judicialmente o direito a receber algum auxílio governamental,
modificada a lei na qual tal auxílio fora fundamentado, excluindo o benefício, o referido titu-
lar perde o direito ao auxílio, não havendo que se falar em impedimento pela coisa julgada.
Não pode ser alegado, nem mesmo o óbice do direito adquirido, haja vista, como já dito, a
inexistência de direito adquirido frente a regime jurídico.
É certo que, atualmente, há certa relativização da coisa julgada – em especial, quando esta
for inconstitucional (RE 363.889 – STF); bem como em ações investigatórias de paternidade
julgadas improcedentes quando não existia exame de DNA no Brasil.
JURISPRUDÊNCIA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPER-
CUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLA-
RADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA
DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA,
POR SER O AUTOR BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO
PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE,
EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE
GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. (STF, RE
363.889/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, J. 02/06/2011).
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Logo, a retroatividade é exceção, e se trata de fenômeno no qual uma lei é aplicada para
fatos anteriores à sua vigência. Segundo alguns doutrinadores, a retroatividade pode ocorrer
em graus:
• Retroatividade de grau máximo (restitutória): a lei nova retroage para atingir os atos ou
fatos já consumados (direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada);
• Retroatividade em grau médio: a lei nova, sem atingir a causa finitae, retroage para atin-
gir os efeitos do fato passado, efeitos esses que se encontram pendentes;
• Retroatividade de grau mínimo (mitigada, temperada): ocorre quando a lei nova incide
imediatamente sobre os efeitos futuros dos atos ou fatos pretéritos, não atingindo, no
entanto, nem os atos ou fatos pretéritos nem os seus efeitos pendentes.
O STF, no RE n. 226.855, decidiu que as leis que afetam os efeitos futuros de contratos
celebrados anteriormente são retroativas (retroatividade mínima), afetando a causa, que é um
fato ocorrido no passado, ou seja, os efeitos futuros dos fatos ocorridos sob a vigência da lei
antiga podem ser atingidos pela lei nova (retroatividade mínima).
No entanto, Nelson Rosenvald faz o alerta de que:
[...]forçoso é reconhecer, outrossim, a aplicação imediata da lei nova às relações jurídicas continua-
tivas – isto é, as relações jurídicas iniciadas na vigência da lei anterior e que se protraem no tempo,
mantendo-se após o advento da lei nova. No que concerne às relações continuativas (também cha-
madas de trato sucessivo), a sua existência e sua validade, ficam submetidas à norma vigente ao
tempo de seu início. No entanto, a sua eficácia, estará, inarredavelmente, submetida à nova norma
jurídica. De qualquer sorte, é certo que essa incidência da lei nova aos efeitos das relações continu-
ativas exige respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e a coisa julgada. Um bom exemplo,
pode ser lembrado com a incidência do novo limite de multa (cláusula penal em taxas condominiais
não pode exceder 2% ao mês, imposto pelo CC/02). Na legislação antecedente a multa poderia ser
fixada no limite de 20% ao mês. Assim sendo, indaga-se, um condomínio constituído antes da vigên-
cia do CC/02 poderia continuar cobrando a multa de 20% pelo atraso no pagamento da taxa mensal?
A resposta é não. Estando todo e qualquer condômino submetido ao limite de 2% ao mês, mesmo
aqueles constituídos antes da vigência do atual Codex, uma vez que em se tratando de relação jurí-
dica continuada, sua eficácia, estará, seguramente, submetida à legislação vigente.
Outra exceção, em que também haverá retroatividade mínima, também diz respeito ao pre-
ceito de ordem pública. Nos termos do parágrafo único do art. 2.035 do CC: “nenhuma conven-
ção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este
Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.
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em que está presente a conexão espacial: brasileiro se casa com italiano na França, lá residem,
adquirem bens e resolvem vir morar no Brasil.
*Se a obrigação for constituída por contrato ou decorrer de contrato, afasta-se a regra do
caput e aplica-se a regra especial do § 2º do art. 9º. Nessa situação, a obrigação reputa-se
constituída no lugar em que residir o proponente. É o lugar de residência do proponente e não
o lugar da proposta ou da constituição do contrato que definirá a legislação aplicável à relação
jurídica contratual.
No caso de sucessão por morte ou por ausência, segue a regra acima disposta, sendo
aplicável a lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a
natureza e a situação dos bens. Aplica-se a teoria da unidade sucessória. A sucessão será re-
gida pela lei do local de domicílio do falecido. Não são relevantes a nacionalidade e o local da
situação dos bens.
A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em
benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes
seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Tal disposição do art. 10, § 1º, repetido pelo art.
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5º, XXXI, da CF/1988, constitui exceção ao critério do último domicílio se a lei de nacionalidade
do de cujus for mais favorável ao cônjuge ou filhos, desde que mais favorável.
A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
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1.6. Prova
A LINDB também disciplina a questão da prova de fatos ocorridos no exterior. O art. 13 dis-
põe que a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quan-
to ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei
brasileira desconheça. Portanto, o ônus e os meios de prova são aqueles estabelecidos pela lei
do país onde o fato ocorreu. Não se admite, entretanto, prova cujo meio não é reconhecido pela
legislação brasileira. Por exemplo, a Constituição Federal veda a utilização de provas ilícitas.
O CPC brasileiro adota o princípio da atipicidade das provas (art. 369), ou seja, além dos
meios de provas previstas em lei, também são admitidas as não previstas, desde que obser-
vados meios lícitos e morais. O sistema processual brasileiro é aberto, pois não especifica os
meios que podem ser utilizados para a demonstração da verdade dos fatos. O uso de provas
atípicas não é ilimitado, pois deve respeitar os direitos e garantias fundamentais de natureza
processual e material.
Se o juiz não conhecer a lei estrangeira, poderá exigir de quem a invoca prova do texto e da
vigência (art. 14 da LINDB). Há regra semelhante no CPC, art. 376, segundo o qual a parte que
alegar direito estrangeiro, entre outros, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz deter-
minar. O juiz, em caso concreto, verificará a pertinência de se determinar a prova do teor e da
vigência de lei estrangeira que é alegada pelas partes.
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Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
A norma busca evitar que as decisões proferidas tanto em âmbito judicial quanto admi-
nistrativo apresentem apenas argumentos principiológicos vagos e imprecisos, sem a devida
fundamentação, ou seja, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso.
O projeto de lei sugere um art. 20 para a LICC. Ele trataria das decisões judiciais, administrativas
e controladoras (dos tribunais de contas, hoje ativos e interventivos) que se baseiem em “valores
jurídicos abstratos” (que podem ser entendidos como princípios). É fácil entender a importância
de uma norma desse tipo. Como hoje se acredita cada vez mais que os princípios podem ter força
normativa – não só nas omissões legais, mas em qualquer caso – o mínimo que se pode exigir é
que juízes e controladores (assim como os administradores) pensem como políticos. Por isso, a
proposta é que eles tenham de ponderar sobre “as consequências práticas da decisão” e considerar
as “possíveis alternativas” (art. 20, caput e parágrafo único).
A CF está repleta de valores jurídicos abstratos. Ex.: dignidade da pessoa humana, mora-
lidade, bem-estar e justiça social, meio ambiente ecologicamente equilibrado. São, portanto,
princípios constitucionais que possuem forca normativa (pós-positivismo). Com a norma da
LINDB em comento, o legislador busca conter o ativismo judicial.
Marcio André Lopes Cavalcante nos lembra que, com base na forca normativa dos
princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos anos, condenou o poder público
a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar direitos que estavam sendo
desrespeitados:
• Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até cinco anos de idade
(STF RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016);
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Um exemplo dado por Marcio Cavalcante: em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o
juiz poderia deixar de condenar o Estado a fornecer a um doente grave determinado tratamen-
to médico de custo muito elevado sob o argumento de que os recursos alocados para fazer
frente a essa despesa fariam falta para custear o tratamento de centenas de outras pessoas
(consequências práticas da decisão).
Prosseguindo, o referido jurista ressalta com razão que esse art. 20 revela uma enorme
contradição. Isso porque defende que o julgador não deva decidir com base em “valores jurí-
dicos abstratos”, sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Ocorre
que a própria Lei n. 13.655/2018 introduziu, na LINDB, uma série de expressões jurídicas abs-
tratas, como, por exemplo: “interesses gerais da época”, regularização de modo “proporcional
e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor, “orientação nova sobre norma de con-
teúdo indeterminado”.
EXEMPLO
Ao anular uma licitação eivada de fraude, o administrador deve demonstrar que essa medida
é necessária e adequada para resguardar a moralidade administrativa. E considerando que
houve prejuízo ao erário, não seria possível a convalidação (possível alternativa).
O art. 21, em desdobramento do dispositivo anterior, reforça ainda a necessidade dos ór-
gãos de controle e do Judiciário observarem, no âmbito administrativo, com “indicação” e de
forma “expressa”, as consequências jurídicas e administrativas de suas decisões quando de-
cretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa:
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação
de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas
consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar
as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos
interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
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EXEMPLO
No caso de invalidação de contrato administrativo, a autoridade pública julgadora que determi-
nar a invalidação deverá definir se serão ou não preservados os efeitos do contrato, como, por
exemplo, se os terceiros de boa-fé terão seus direitos garantidos. Deverá decidir, ainda, se é ou
não caso de pagamento de indenização ao particular que já executou as prestações, conforme
disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.666/1993 (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-
-rebatem-criticas.pdf)
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos
direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou nor-
ma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado
ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida,
os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenu-
antes e os antecedentes do agente
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de
mesma natureza e relativas ao mesmo fato
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Por fim, o § 2º do referido artigo elenca as circunstâncias que devem ser levadas em
consideração na aplicação das sanções:
• a natureza e a gravidade da infração cometida;
• os danos que dela provierem para a administração pública;
• as circunstâncias agravantes ou atenuantes; e
• os antecedentes do agente.
Art. 23. a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orienta-
ção nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento
de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou con-
dicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo
aos interesses gerais [consagração dos regimes de transição e a modulação dos efeitos de decisão
administrativa baseada em novo entendimento].
Por regime de transição entende-se o regime jurídico de passagem, que possui duração
temporária e busca oferecer condições diferenciadas para viabilizar o cumprimento de nova
interpretação jurídica aos seus destinatários, que sob o regime anterior se encontravam em
posição mais benéfica. Como se fosse uma modulação dos efeitos.
O CPC/15 também apresenta a modulação dos efeitos das decisões, no entanto, proferi-
das pelo STF, nos seguintes termos:
Com isso, o legislador buscou, por meio do primado da razoabilidade, que o julgador consi-
dere os custos e o tempo necessário para que os administrados se adaptem ao novo cenário.
Nessa linha de raciocínio, o art. 24 consagra a permanência das relações e situações ju-
rídicas já constituídas com base no direito e em orientações gerais da época, ainda que haja
posterior mudança de orientação geral:
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará
em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de
orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consi-
deram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de cará-
ter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática
administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
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Em crítica ao dispositivo, o MPF, em nota técnica, afirma que se trata de previsão perigosa,
porque amplia em demasia a possibilidade de convalidação de atos viciados, sem ressalvar
nulidade insanáveis:
O dispositivo, a rigor, traz mais justificativas abertas para eventual convalidação de ato ou de con-
trato inexistentes ou nulos. De fato, os atos anuláveis, convalidados, seriam até aceitáveis. O dis-
positivo, no entanto, abre espaço para que, considerando a passagem do tempo, a estabilidade das
relações, a “orientação geral” que não foi à época contestada, o ato inexistente ou o ato nulo se
tornem válidos. Assim, esses atos não seriam mais considerados inexistentes ou nulos com efeitos
ex tunc. Esse tipo de conduta/previsão, no entanto, fere os princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Importante relembrar que a validação do ato
administrativo depende da verificação contrastada entre ele e a ordem jurídica, sendo que descom-
passo constatado deve possibilitar a reposição ao estado de legalidade. https://www.conjur.com.
br/dl/nota-tecnica-pgr-lindb.pdf
O art. 30 da LINDB encerra o primado da segurança jurídica afirmando que “as autoridades
públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive
por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas”. E, no parágrafo
único, dispôs que “os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em
relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão”.
Segurança jurídica consiste no conjunto de condições que tornam possível as pessoas o conhe-
cimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos a luz da
liberdade conhecida. (Jorge Reinaldo Vanossi).
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Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em
caso de dolo ou erro grosseiro.
O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. É culpa resultante de erro técnico ou de viola-
ção deveres de cargo, emprego ou função.
O dispositivo em comento é aplicável, em tese, em caso de responsabilidade regressiva.
Porém, nesse caso, o dispositivo conflita com a regra prevista na CF/988, art. 37, § 6º. Isso
porque a responsabilidade regressiva da CF/1988 se contenta com dolo ou culpa:
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de boa-fé, quando urge a necessidade de atuação. Em muitos casos, o não agir trará conse-
quências desastrosas, como, por exemplo, o efeito que passou a ser denominado de “apagão
das canetas”.
Outro ponto negativo da insegurança quanto à responsabilização dos agentes ocorre com
a prática de posturas mais conservadoras, ainda que não fossem as melhores cabíveis.
No entanto, Marcio Cavalcante, ao interpretar o dispositivo, afirma que, apesar da expres-
são agente público ser ampla, não lhe parece que o objetivo do legislador tenha sido alcançar
os agentes políticos (incluindo os magistrados).
Segundo o autor: “a tradição histórica do Brasil é a de que os magistrados respondem por
suas decisões, no entanto, apenas nos casos de dolo ou fraude, e apenas regressivamente, ou
seja, depois de o Estado ter sido condenado. Essa é a redação do art. 143, I, do CPC/2015, e do
art. 49, I, da LC n. 35/1979 (LOMAN).
Justifica afirmando que:”a razão para isso é simples. Uma disposição legal que estipule
responsabilidade do juiz por erro grosseiro (culpa) seria inconstitucional por tolher, de forma
desproporcional a independência judicial, afrontando a separação de poderes.” Bem como pelo
fato de que “a decisão judicial é naturalmente passível de recurso. Assim toda decisão judicial
que fosse reformada em instância superior, poderia, em tese, ser considerada como errada”.
Também não seria aplicável aos membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e
da Advocacia Pública, haja vista possuírem disposições específicas que não foram revogadas
pelo art. 28 da LINDB, em razão do princípio da especialidade, que disciplinam responsabilida-
de apenas em caso de dolo ou fraude (arts. 181, 184 e 187 do CPC/2015).
O art. 29 apresenta a possibilidade de consultas públicas em qualquer órgão ou poder, quan-
do da edição de atos normativos pela autoridade administrativa (salvo os de mera organização
interna, onde não se faz necessária tal consulta). Reforça a legitimidade democrática da adminis-
tração por meio do instrumento da consulta pública, como forma de participação dos cidadãos
na tomada de decisões administrativa (que se liga à denominada democracia participativa).
Tais novidades normativas ganham relevo no atual momento de pandemia. O que tem de-
mandado dos agentes públicos a adoção de uma série de medidas, que serão alvo de posterior
controle pelos órgãos que possuem atribuição para tanto.
Nesse controle dos atos administrativos praticados, deve ser levado em consideração,
quando da verificação futura dos atos probos ou ímprobos do agente público, o enredo fático
da situação de emergência da pandemia e das medidas adotadas, tais como a quarentena, a
restrição de liberdades, o aumento do poder de polícia, entre outros.
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Este primeiro PDF é uma aula teórica, fundamental para se entender os pressupostos para
que se possa analisar todos os institutos de Direito Civil.
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A Primeira Guerra Mundial foi o marco, no qual teve o início a transição de um Estado Li-
beral para o Estado Social (essa transição coincide com os direitos fundamentais de segunda
geração), o qual, posteriormente, se converteu para o atual Estado Democrático de Direito.
A ideologia do Estado Social era baseada na justiça social e distributiva. A Constituição
nesse Estado apresenta regras sobre a ordem econômica e social, permitindo, assim, a inter-
venção estatal nas relações privadas.
No Estado Social, o Direito Civil passou a transigir com essas ideias de justiça social, se
curvando para a necessidade de regulação das relações privadas pelo Estado sempre que hou-
vesse necessidade desta intervenção estatal.
No entanto, a consolidação dessas ideias no Brasil somente se deu com a CF/1988.
Nesse contexto, o Estado passa a intervir nas relações sociais sempre no intuito de tutelar
o mais fraco no caso concreto.
No âmbito do Direito Civil isso fica evidente, pois começam a se multiplicar normas de or-
dem pública, ampliam-se as limitações à autonomia da vontade, modificam-se os paradigmas,
tudo agora em prol do interesse coletivo e não mais do indivíduo. Com isso, o Estado passa a
intervir nas relações privadas e buscam embora sem sucesso, promover a igualdade concreta,
chamada de igualdade substancial, diferente da mera igualdade formal do sistema liberal.
A autonomia da vontade passa a ser mitigada por princípios e valores sociais e a proprieda-
de, instituto pilar do Estado Liberal ao lado do contrato, no Estado Social somente tem a tutela
estatal se tiver uma função social.
O Direito Civil deixa de ser um instrumento para a garantia da autonomia e liberdade dos
cidadãos para servir como meio de promoção de justiça social nas relações privadas. A Cons-
tituição deixa de ter concepção estritamente política para adotar também uma concepção
jurídica. Assim, todas as normas constitucionais possuem força normativa. O CC passa a inte-
ragir com a CF/1988 em um diálogo de fontes. Faz-se necessário uma releitura do Direito Civil,
agora à luz do Direito Constitucional.
Com o Estado Social, sai de cena o proprietário para dar lugar à pessoa; desponta a afetivi-
dade como valor essencial da família; a função social como limite e conteúdo das obrigações
e da propriedade; a equivalência material; dentre outros valores.
Em resumo: o Direito Civil, a partir dos séculos XIX e XX, suportou profundas transforma-
ções, principalmente por conta da socialização das relações privadas, de uma tutela diferen-
ciada para a pessoa humana, da previsão de direitos fundamentais para a pessoa humana, da
introdução de cláusulas gerais nesse sistema jurídico e da incorporação de princípios essen-
ciais de natureza constitucional, como vetores da nova ordem legal responsável pela regulação
das relações entre atores particulares.
A bipartição do direito em público e privado não corresponde mais à realidade jurídica atu-
al, em virtude da evolução da sociedade que adquiriu maior complexidade nas suas relações
intersubjetivas e, principalmente, devido à constitucionalização que o Direito Civil suportou.
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EXEMPLO
Caso você tenha posse, basta que a situação fática esteja adequada ao que a lei prevê. Eu
busco uma compatibilidade entre a situação fática e a norma. Eu busco um conceito (o que é
posse? O que é família? O que é direito sucessório?), porque esse conceito é suficiente para
que o seu direito seja legitimado pelo Estado.
Você não precisa dizer o que você vai fazer com ele e esse direito não precisa ter uma fina-
lidade. O que é a estrutura? São os elementos que compõem um instituto de uma obrigação, de
um contrato, de uma família. A CF/1988 não trata de elementos estruturais no Direito Civil. Quan-
do se afirma que a Constituição Federal fundamenta o Direito Civil, essa referência interfere na
finalidade. Não é a CF/1988 que vai dizer o que é posse, o que é propriedade, o que é obrigação.
• Terceiro pilar: Estado Liberal. O Direito Civil clássico foi forjado sob o liberalismo pós-
-Revolução Francesa. Significa que, nesse modelo, o Código Civil é o protagonista das
relações privadas, o que significa que os institutos de Direito Civil são fins em si mesmo.
Você não precisa pretender algo para ter um direito legitimado e tutelado pelo Estado. O
Estado Liberal se liga apenas aos direitos fundamentais de primeira geração, as liberda-
des públicas negativas (ideia de abstenção).
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EXEMPLO
A família é meio para que eu possa tutelar a dignidade das pessoas que integram aquele
núcleo. A família tem que ser propícia para que as pessoas possam desenvolver plenamente a
sua personalidade e ter uma realização pessoal plena.
O ECA possui norma expressa afirmando que a adoção é irrevogável. No entanto, o STJ, inter-
pretando tal regra, dispõe que: nem sempre a adoção é irrevogável, somente o será se o vínculo
de filiação que decorre da adoção trouxer dignidade para o adotado, senão ele pode desconstituir
esse vínculo e ir procurar outro. Os direitos aqui são funcionalizados e (i) devem ter um objetivo
(=finalidade); necessariamente nós trabalhamos com uma (ii) visão instrumental dos institutos.
TUDO é instrumento para o objetivo maior do Direito Civil: a concretização da dignidade da
pessoa humana.
Três Paradigmas/Pilares do Direito Civil Contemporâneo
1º pilar: PÓS-POSITIVISMO.
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EXEMPLO
Se você tem o direito de propriedade, desse direito decorrem poderes do proprietário (visão
clássica/liberal). No entanto, no atual paradigma, o direito deve atender a uma função (finali-
dade). Desse modo, o titular do direito passa a não só possuir poderes, como também deverá
cumprir certos deveres.
EXEMPLO
A capacidade de fato ou de exercício é o poder que você tem de exercer direitos. No entanto,
hoje, essa sua capacidade é condicionada pela finalidade, sob pena de configurar abuso de
poder.
O positivismo trabalha com a ideia da validade formal: norma é justa porque é válida, é
uma análise em abstrato. Aqui no pós-positivismo, não; o parâmetro não é de validade, mas de
justiça, que nós vamos ter de apurar na análise de cada caso concreto. Do caso concreto para
a norma e não da norma para o caso concreto, como era no Direito Civil clássico.
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LINDB e Introdução ao Direito Civil
Daniel Carnacchioni
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Daniel Carnacchioni
Abertura valorativa do sistema civil: as normas possuem valores e o sistema passa a per-
mitir a valoração quando da concreção da norma. Como se viabiliza essa abertura valorativa?
Princípios – equiparados a normas jurídicas – passam a ter força normativa. Consequência:
se impõe um constante diálogo do intérprete com a norma jurídica (desse diálogo emerge a
compreensão) e a funcionalização (finalidade) dos direitos subjetivos.
Tal diálogo exige uma nova teoria da interpretação: a compreensão em uma dimensão his-
tórica, o intérprete não pode ignorar a concreta situação histórica em que se encontra. Proces-
so de comunicação envolve relação de intersubjetividade. A verdade deixa de ser metafísica,
passa a ser algo construído. A compreensão é seguida de uma reconstrução para situação
presente do intérprete, compreensão e aplicação como atos simultâneos. O conhecimento
é falível e precário. Tudo é datado, o olhar é permeado pela historicidade e, portanto, sempre
socialmente condicionado (filtrado por nossas vivências e tradições). Não há neutralidades
científicas, os conceitos e compreensões se assentam em pré-conceitos e pré-compreensões.
As verdades são precárias e datadas.
A tradicional dicotomia entre direito público e direito privado, de origem romana, é abalada
pelo Estado Democrático de Direito.
Tal dicotomia tende a desaparecer sem maiores traumas. No Estado Social, o público pre-
valece sobre o privado e, por conta disso, tudo passa a ter interesse público, mesmo que diga
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respeito a uma relação privada. Por exemplo, um contrato de compra e venda entre dois atores
ou protagonistas privados, em princípio, não teria qualquer interesse público, razão pela qual o
Código Civil seria suficiente para regular esse negócio jurídico. Certo? Em termos.
Sem dúvida, esse negócio interessa aos atores privados, mas, em virtude do princípio da
função social, previsto na norma constitucional (também no Código Civil, é verdade, art. 421),
passa a interessar também e, principalmente, à coletividade, pois, em razão da função social,
os efeitos dessa relação jurídica transcendem o negócio para repercutir na coletividade, ou
seja, na esfera jurídica de terceiros não integrantes daquele contrato.
O contrato deverá ser útil para os protagonistas da relação e, principalmente, para a coleti-
vidade. Logo, se esse contrato for excelente para as partes, mas prejudicial ao meio ambiente
ou às relações de trabalho, poderá ser invalidado por ausência de função social.
Tepedino (Temas de direito civil) ressalta a superação dessa dicotomia ao dizer que é inevi-
tável a alteração dos confins entre o direito público e o direito privado, de tal sorte que a distin-
ção deixa de ser qualitativa e passa a ser meramente quantitativa, nem sempre se podendo de-
finir qual exatamente é o território do direito público e qual é o território do direito privado. Em
outras palavras, pode-se provavelmente determinar os campos do direito público ou do direito
privado pela prevalência do interesse público ou do interesse privado, não pela inexistência de
intervenção pública nas atividades de direito privado ou pela exclusão da participação do cida-
dão nas esferas da administração pública. A alteração tem enorme significado hermenêutico e
é preciso que venha a ser absorvida pelos operadores do direito.
Não confunda publicização do Direito Civil com constitucionalização.
Paulo Luiz Neto Lobo afirma que:
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LINDB e Introdução ao Direito Civil
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A CF/1988, no art. 1º, III, dispõe que a República Federativa do Brasil tem por fundamento a
dignidade da pessoa humana. Tal cláusula geral de tutela da pessoa humana repercute direta-
mente nas relações privadas, em que os princípios de Direito Civil terão a função de identificar
valores existenciais, ou seja, valores que garantem à pessoa humana viver com dignidade.
O princípio da dignidade da pessoa humana insere o ser humano no centro do sistema
jurídico, em torno do qual gravitam todos os demais institutos.
É por isso que existe no CC, por exemplo, a teoria do patrimônio mínimo: patrimônio como
meio para garantir o mínimo existencial material para a pessoa viver com dignidade. Em decor-
rência disso, é nula a doação de todos os bens (art. 548, CC).
O STJ, no Resp. 1.026.981/RJ, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, julgado em
04/02/2010, em matéria relacionada a benefícios previdenciários para a união de pessoas do
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mesmo sexo, ressaltou, como fundamento principal para justificar o reconhecimento desse
direito, a dignidade da pessoa humana.
O atual Código Civil nitidamente humanizou as relações jurídicas privadas ao deixar em se-
gundo plano as questões e valores meramente patrimoniais. Os valores existenciais certamen-
te devem prevalecer sobre os valores patrimoniais. É a pessoa se sobrepondo ao patrimônio.
O principal objetivo da inclusão do capítulo acerca dos direitos da personalidade (de forma
não exaustiva), logo no início do CC, é demonstrar que a tutela da pessoa humana e de sua
condição existencial é o principal objetivo da lei. Esse seria o Código do “ser” e não do “ter”.
A dignidade da pessoa humana é uma cláusula geral, a base de todo o ordenamento jurí-
dico e o princípio norteador das relações privadas. Embora indeterminada, como os demais
princípios, a dignidade da pessoa humana também possui um núcleo essencial. A dificuldade
do intérprete será justamente concretizar esse princípio, pois seu grau de generalidade e abs-
tração é muito intenso. A dignidade da pessoa humana não pode ser um “soldado de reserva”
ou um “remédio para todos os males”, como está ocorrendo na atualidade, devendo ser a
condição ou pressuposto fundamental de legitimidade de toda e qualquer relação jurídica, e
não a própria relação. Essa confusão deve ser dirimida: a preservação de direitos essenciais
da pessoa humana é a garantia da dignidade. Portanto, a dignidade é a base das relações in-
tersubjetivas, o solo sobre o qual será construído todo o edifício de relações intersubjetivas. A
dignidade é anterior, o alicerce e o fundamento das manifestações privadas. Por isso, a digni-
dade da pessoa humana é um princípio e não o complexo de relações.
Há parâmetros mínimos de aferição que devem sempre ser observados para concretiza-
ção normativa da dignidade da pessoa humana:
Vale ressaltar que a dignidade da pessoa humana não é um princípio qualquer. É a base de
todos os princípios, superior, o que leva a doutrina à conclusão correta de que somente poderia
conflitar com ele mesmo.
Solidariedade Social
As relações privadas hoje são relações de cooperação, de mútua assistência. Com a soli-
dariedade, modificam-se os conceitos de adimplemento, inadimplemento e a caracterização
da relação entre credor e devedor.
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Atualmente, credor e devedor são ambos titulares de direitos fundamentais e, por conta da
solidariedade que norteia a obrigação moderna, há entre eles uma relação de mútuo respeito e
cooperação, um auxiliando o outro, sempre na busca de um adimplemento satisfatório para o
credor e menos oneroso para o devedor.
A teoria do adimplemento substancial nada mais é do que um desdobramento do princípio
da solidariedade constitucional. Em caso de adimplemento parcial, mas substancioso, ou seja,
quase total, é possível preservar a obrigação, evitando a resolução desta com base no inadim-
plemento mínimo.
Tal princípio busca uma conciliação entre as exigências coletivas e os interesses
particulares. O Direito Civil agora suporta grande alteração em seu conteúdo. Os valores
mudaram. As relações são privadas, o direito é privado, mas o interesse público sempre deve
preponderar, o que não desnatura sua essência privada.
Igualdade Substancial
A igualdade substancial é diferente da igualdade formal. A formal era aquela garantida pelo
Estado Liberal, que partia do princípio de que todos deviam ter o mesmo tratamento, como se
todos tivessem os mesmos poderes. Todos sabiam que a vontade do mais forte, no liberalis-
mo, sempre prevalecia sobre a vontade do mais fraco. Tal ideia ingênua de igualdade provocou
intensas injustiças sociais, permitindo que a oligarquia burguesa explorasse essa igualdade,
“garantida” pelo Estado Liberal.
Com o Estado Social, o princípio da isonomia passou a ter outro significado. Não basta que
todos sejam iguais perante a lei, deve o Estado tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida da sua desigualdade. O Código de Defesa do Consumidor expressa esse
sentimento, ao tratar desigualmente fornecedores e consumidores, porque, na essência, são
desiguais. É essa igualdade substancial que repercute nas relações privadas.
O Código Civil também busca essa igualdade nas relações privadas, quando no art. 157,
permite a anulação do negócio jurídico se restar caracterizada a lesão (as relações devem nas-
cer equilibradas); no art. 317, que prevê a revisão judicial de qualquer obrigação se, por motivo
imprevisível, houver desequilíbrio da prestação comparada em dois momentos (formação e
execução da obrigação) e no art. 478, que admite a resolução do contrato se houver excessiva
onerosidade (as relações devem se manter equilibradas).
A igualdade material também dá sustentação aos princípios da função social e da boa-fé
objetiva, paradigmas do Direito Civil. A relação jurídica somente terá função social, entre outros
motivos, se a dignidade das pessoas estiver sendo preservada, se houver solidariedade ou
cooperação mútua e se, principalmente, houver equilíbrio econômico e financeiro e tratamento
materialmente igualitário, ou seja, desigual para pessoas desiguais, na exata medida e
proporção desta desigualdade.
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• Função de controle (art. 187 do CC): a boa-fé objetiva impõe limites ao exercício de di-
reitos subjetivos e potestativos, fundamento da teoria do abuso de direito, seja por ação
ou omissão. No abuso de direito, o titular do direito, ao exercê-lo, não age de acordo com
a função ou finalidade que legitima e justifica o seu próprio direito. Portanto, o abuso de
direito nada mais é do que uma incompatibilidade concreta e material entre o direito e a
finalidade que o justifica;
• Função de complemento (art. 422 do CC): criação de deveres anexos, colaterais, secun-
dários, ainda que implícitos ou não explícitos nas obrigações em geral, como dever de
lealdade, proteção, informação, entre outros, essenciais para o adimplemento de obri-
gações, pois a violação destes deveres de conduta poderá caracterizar inadimplemento
(violação positiva do contrato), independente do cumprimento da prestação principal.
EXEMPLO
No caso do art. 317 do CC, caberá ao intérprete preencher o sentido da expressão “motivos
imprevisíveis” com valores pessoais. Preenchido esse conteúdo, a consequência jurídica, qual
seja, a revisão judicial da obrigação, já está prevista na lei.
Já nas cláusulas gerais, o intérprete preenche os valores e atribui a solução que lhe pareça
a mais correta. Nas cláusulas gerais, tanto a integração quanto a consequência são levadas a
efeito pelo intérprete. Como exemplo, o princípio da função social, previsto no art. 421 do CC.
Portanto, é na consequência jurídica (efeito) que se localiza a principal diferença entre
cláusula geral e conceito jurídico indeterminado.
Como exemplo do poder delegado pelo legislador no CC ao aplicador do direito, há as re-
lações privadas devem se nortear pelos princípios da boa-fé objetiva e da função social. No
entanto, em nenhum momento a Lei Civil define, com limites bem precisos, boa-fé objetiva e
função social. Qual a razão para isso? Simples: no caso concreto, o operador do direito terá a
obrigação de verificar se, naquela relação jurídica privada, em si considerada, foram observa-
dos tais princípios. Em termos abstratos, é praticamente impossível resolver um conflito entre
particulares. A análise do caso concreto, mais do que nunca, passou a ser fundamental para a
realização da tão sonhada justiça social.
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• Grau de abstração: os princípios jurídicos são normas com um grau de abstração relati-
vamente mais elevado do que as regras de direito;
• Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem va-
gos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador ou do juiz),
enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta;
• Caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes dos direitos: os princípios são
normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à
sua posição hierárquica no sistema das fontes (os princípios constitucionais) ou à sua
importância estruturante dentro do sistema jurídico (princípio do Estado de Direito);
• Proximidade da ideia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes,
radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz), as regras
podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional;
• Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas
que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso
uma função normogenética fundamentante.
Segundo Robert Alexy, a distinção entre regras e princípios não é de grau, mas sim uma
distinção qualitativa. Isso porque os princípios são mandatos de otimização, ordenam que
algo seja realizado na maior medida possível (podem ser satisfeitos em vários graus), dentro,
porém, das possibilidades fáticas e jurídicas existentes.
Para Alexy a solução de um conflito entre regras somente ocorre se se introduzir em uma
das regras em conflito uma cláusula de exceção, capaz de dar fim ao conflito ou se uma das
regras for declarada invalida.
Já a colisão entre princípios é resolvida a partir de uma relação de precedência condicio-
nada. De modo que um deles terá precedência em face do outro, sob determinadas condições.
E isso dependerá do sopesamento a ser realizado entre os interesses/bens jurídicos tutelados
pelos princípios colidentes.
Em resumo, para Alexy, o conflito entre regras deve ser solucionado pela dimensão da vali-
dade, devendo-se operar a subsunção; enquanto o conflito entre princípios deve ser resolvido
pela dimensão peso, aplicando-se a máxima da ponderação/sopesamento.
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LINDB e Introdução ao Direito Civil
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RESUMO
Parte I – LINDB
A LINDB traça aspectos gerais sobre a aplicação das normas jurídicas. Norma de sobre
direito ou lex legum (norma sobre normas).
Fontes do Direito: de onde vem ou formas de expressão.
Se dividem em:
• Fontes formais: constam expressamente na LINDB, e se dividem em primárias (Leis); e
secundárias (analogia, costumes e princípios gerais do direito);
• Fontes informais, não estão previstas na LINDB: doutrina, jurisprudência e equidade.
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Direito Civil tradicional/clássico – 3 pilares: positivismo, institutos sob uma perspectiva for-
mal/estrutural, Estado Liberal. Princípios são fontes secundarias, apenas para suprir lacunas.
Direito Civil contemporâneo – pilares: pós-positivismo e análise funcional dos institutos.
Constitucionalização do Direito Civil. Valorização dos princípios. Filtragem constitucional.
Abertura valorativa do sistema, enfraquecimento da dicotomia público/privado.
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Cláusula geral # conceito jurídico indeterminado: ambos possuem conteúdo vago, abstra-
to e genérico. Se diferenciam na consequência jurídica (efeito).
Conceito jurídico indeterminado, o resultado (solução jurídica) já está previsto ou preesta-
belecido na norma.
Cláusulas gerais, o intérprete preenche os valores e atribui a solução que lhe pareça a
mais correta.
Diferença entre regras e princípios:
• Regras: conteúdo objetivo, incidência em uma situação jurídica determinada, aplica-se
por subsunção, pelo sistema “tudo ou nada”, dimensão validade;
• Princípios: conteúdo amplo, maior grau de abstração, dotados de generalidade abstra-
ção; colisão entre princípios: juízo de ponderação, dimensão peso.
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QUESTÕES DE CONCURSO
001. (2019/MPE-GO/PROMOTOR DE JUSTIÇA) A Lei n. 13.655/18 trouxe importantes modi-
ficações para a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Sobre tais modificações, é
correto afirmar:
a) A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação
de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, deverá indicar de modo expresso
suas consequências jurídicas e administrativas, sendo vedado ao julgador, contudo, indicar as
condições para que a regularização ocorra.
b) A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto á validade de ato, con-
trato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja produção já se houver completado, levará
em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior
de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
c) Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou
norma administrativa, serão consideradas as circunstancias jurídicas que houverem imposto,
limitado ou condicionado a ação do agente.
d) O agente público responder· pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso
de dolo, culpa ou erro grosseiro.
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c) norte-americana, por se tratar de atividade legal naquele país, examinando-se no Brasil so-
mente os aspectos formais da constituição da obrigação, para ser eficaz a cobrança judicial
em nosso país.
d) norte-americana, no tocante ao direito material, uma vez que a obrigação foi constituída nos
Estados Unidos, examinando-se sua compatibilidade ou não com a lei brasileira no exame dos
conceitos de ordem pública, soberania e bons costumes.
e) brasileira, porque aplicar-se a lei estrangeira para obrigações contraídas por cidadã brasilei-
ra infringiria a soberania nacional e os bons costumes.
015. (FCC/2015/TJ-PI/JUIZ SUBSTITUTO) Lei nova que estabelecer disposição geral a par
de lei já existente,
a) apenas modifica a lei anterior.
b) não revoga, nem modifica a lei anterior.
c) derroga a lei anterior.
d) ab-roga a lei anterior.
e) revoga tacitamente a lei anterior.
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019. (FCC/2014/TJ-AP/JUIZ) Direito Civil Baseado em antiga parêmia – ubi eadem ratio, ibi
eadem dispositio – escreve Miguel Reale: “É de presumir-se que, havendo correspondência de
motivos, igual deve ser o preceito aplicável” (Filosofia do Direito. V. 1, 7. ed. São Paulo: Saraiva,
1975. p. 128). Esse texto refere-se
a) à eficácia da lei no tempo e no espaço.
b) à aplicação das leis segundo sua hierarquia.
c) aos princípios gerais do Direito.
d) à analogia.
e) à equidade
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d) A obrigatoriedade da lei surge a partir da sua publicação oficial, o que implica, salvo disposi-
ção em contrário, na sua vigência e vigor imediatos, tanto no âmbito nacional quanto no âmbito
internacional.
e) O princípio da socialidade reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais,
razão pela qual o direito de propriedade individual, de matriz liberal, deve ceder lugar ao direito
de propriedade coletiva, tal como preconizado no socialismo real.
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GABARITO
1. b
2. b
3. c
4. d
5. a
6. a
7. c
8. V, F, V, V
9. d
10. e
11. d
12. b
13. E
14. C
15. b
16. a
17. d
18. b
19. d
20. Discursiva
21. Discursiva
22. Discursiva
23. Discursiva
24. c
25. C
26. C
27. e
28. c
29. E
30. E
31. a
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GABARITO COMENTADO
001. (2019/MPE-GO/PROMOTOR DE JUSTIÇA) A Lei n. 13.655/18 trouxe importantes modi-
ficações para a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Sobre tais modificações, é
correto afirmar:
a) A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação
de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, deverá indicar de modo expresso
suas consequências jurídicas e administrativas, sendo vedado ao julgador, contudo, indicar as
condições para que a regularização ocorra.
b) A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto á validade de ato, con-
trato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja produção já se houver completado, levará
em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior
de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
c) Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou
norma administrativa, serão consideradas as circunstancias jurídicas que houverem imposto,
limitado ou condicionado a ação do agente.
d) O agente público responder· pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso
de dolo, culpa ou erro grosseiro.
a) Errada.
LINDB, Art. 21. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o
caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem
prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em
função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
Art. 22, § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, proces-
so ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto,
limitado ou condicionado a ação do agente.
d) Errada.
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em
caso de dolo ou erro grosseiro. Lembre-se que segundo a doutrina erro grosseiro não é sinô-
nimo de simples culpa, mas sim de culpa grave.
Letra b.
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LINDB e Introdução ao Direito Civil
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a) Errada.
LINDB. Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administra-
tiva, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifes-
tação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do
direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após
oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões
de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação
aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhe-
cidos por orientação geral;
IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as san-
ções aplicáveis em caso de descumprimento.
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d) Errada. Embora seja possível a celebração de termo de compromisso para eliminar irregula-
ridade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público (art. 26), isso
por si só não eliminará a responsabilidade do agente público.
e) Errada. Não existe tal previsão na LINDB.
Letra b.
a) Errada.
LINDB, Art. 1º, § 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e
cinco dias depois de oficialmente publicada. Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei
brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.
b) Errada.
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revo-
gue. § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2º A lei nova,
que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a
lei anterior. § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogado-
ra perdido a vigência.
c) Certa. Art. 4º da LINDB.
d) Errada.
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LINDB, Art. 6º, § 1º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.
Letra c.
a) Errada.
LINDB, Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplica-
ção das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consul-
tas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em
relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.
b) Errada.
LINDB, Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos
e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo
dos direitos dos administrados.
c) Errada.
LINDB, Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em va-
lores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
d) Certa. Art. 29 da LINDB.
Letra d.
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LINDB, Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação
do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá,
após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes
razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legis-
lação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
Letra a.
Ultratividade: é o fenômeno por meio do qual uma lei, já revogada, produz efeitos mesmo após
a sua revogação (é exceção à regra).
Perceba que o fenômeno em fomento não autoriza a norma regular fatos posteriores a
sua vigência.
Ao reverso, certo é que a ULTRATIVIDADE da norma a permite regular os efeitos pendentes dos
fatos passados (em respeito a retroatividade mínima adota em nosso ordenamento jurídico), e
não regular os fatos futuro.
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Como as normas de direito internacional vigentes nos diferentes países não apresentam uma
uniformidade surgem os conflitos, uma vez que as leis de um país podem ordenar a aplicação
de determinado direito material a certa relação jurídica, ao passo que as de outro Estado po-
dem dar outra solução para o mesmo fato. Para resolver esses conflitos, existem duas corren-
tes doutrinárias:
• Do reenvio, retorno ou devolução: vislumbra no reenvio uma vantagem para o País que o
admite, uma vez que seus magistrados estatuem como teria feito a jurisdição nacional
do estrangeiro;
• Referência ao direito material estrangeiro: a norma de direito internacional remete o apli-
cador para reger dada relação jurídica ao direito estrangeiro.
O Brasil adotou a segunda teoria, conforme prescreve o art. 16, LINDB (“quando, nos termos
dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição
desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”). Assim, quando um juiz
brasileiro tiver que apreciar a capacidade de um brasileiro domiciliado no estrangeiro (ex.: Por-
tugal), deve aplicar a lei do domicílio desta pessoa (no caso Portugal, por força do art. 7º, LIN-
DB), pouco importando se a lei de Portugal se submeta (em retorno ou reenvio) à lei brasileira.
Portanto, pela corrente adotada pelo Brasil, o juiz deverá atender exclusivamente à norma (de
direito internacional privado) de seu país, sem se preocupar com a de outro Estado.
Em outras palavras, a teoria do retorno (reenvio ou devolução) é uma forma de interpretação
de normas do direito internacional privado, em que há a substituição da lei nacional pela lei
estrangeira. Despreza-se a ordenação nacional, dando preferência ao ordenamento jurídico
estrangeiro. Nesse sentido, o art. 16, LINDB proíbe o juiz nacional de aplicar o retorno, cabendo
apenas a aplicação do direito internacional privado brasileiro para determinar o direito mate-
rial cabível.
Letra c.
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LINDB e Introdução ao Direito Civil
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1º Afirmativa: VERDADEIRA.
Sistema da obrigatoriedade simultânea: Regula a obrigatoriedade das leis no país.
LINDB, Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco
dias depois de oficialmente publicada.
Princípio da continuidade: uma lei prolonga seus efeitos pelo tempo.
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revo-
gue.
Não se pode alegar “o não conhecimento das leis”:
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adqui-
rido e a coisa julgada.
4º Afirmativa: VERDADEIRA.
Art. 1º, § 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a
correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
Verdadeira./Falsa./Verdadeira./Verdadeira.
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A questão pede que o concursando marque a alternativa que se refere ao princípio da vigência
sincrônica.
a) Errada. Retrata o princípio da continuidade normativa (art. 1º da LINDB).
c) Errada. Retrata o princípio da irretroatividade (art. 6º da LINDB).
d) Certa. LINDB, Art. 1º, caput, LINDB – Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em
todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. (PRINCÍPIO DA VIGÊNCIA
SINCRÔNICA = PRINCÍPIO DO PRAZO ÚNICO).
e) Errada. Retrata o princípio da especialidade (art. 1º, § 2º, da LINDB).
Letra d.
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pela lei brasileira, em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente,
sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o
defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em bene-
fício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais
favorável a lei pessoal do de cujus.
§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
Código Civil, Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.
Letra e.
A cobrança de dívida de jogo contraída por brasileiro em cassino que funciona legalmente no
exterior é juridicamente possível e não ofende a ordem pública, os bons costumes e a sobera-
nia nacional. STJ. 3ª Turma. REsp 1.628.974-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado
em 13/6/2017 (Info 610).
É juridicamente possível, pois não foi contraída em cassino ilegal no Brasil, logo não se aplica
o art. 814 do CC:
Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a
quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou
interdito.
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Por se tratar de dívida contraída licitamente no exterior, deve-se aplicar, quanto ao direito ma-
terial, a legislação do país respectivo, conforme art. 9º da LINDB:
LINDB, Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
LINDB, Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade,
não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons
costumes.
O STJ decidiu que dívida de jogo contraída licitamente no exterior não ofende:
• A soberania nacional: porque não retira o poder do Brasil em relação ao seu território
nem cria nenhuma forma de dependência ou subordinação a outros Estados soberanos;
• A ordem pública: porque, não se tratando de uma noção rígida, deve ser avaliado de
forma sistemática e considerando a evolução da sociedade. Assim, existem atualmente
no Brasil diversos jogos de azar legalizados, os quais em nada se diferenciam dos jogos
estimulados nos cassinos. Para o STJ, não há, portanto, uma absoluta incompatibilidade
entre a lei do Estado de Nevada, que autoriza os cassinos supervisionados pelo Estado,
com a ordem jurídica vigente no Brasil,
• Os bons costumes: o meio social e o ordenamento jurídico brasileiro não considera aten-
tatórios aos bons costumes os jogos de azar (tanto é que diversos deles são autoriza-
dos no Brasil, como loterias, raspadinhas, sorteios e corridas de cavalo). Além disso, o
próprio art. 814 do CC, em sua parte final, afirma que não se pode recobrar a quantia que
voluntariamente se pagou a título de dívida de jogo ou aposta. Ora, se fosse contrário
aos bons costumes, não haveria essa regra de irrepetibilidade.
Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2017/12/e-possivel-que-o-cassino-cobre-no.html
Letra d.
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prazo, seja de um ou três anos, bastando a observância das condições gerais estabeleci-
das na LINDB e no Regimento Interno do STJ. (SEC 4.445/EX, 17.6.2015).
a) Errada.
LINDB, Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido
a vigência.
b) Certa. o STJ se manifestou a respeito dessa regra do art. 7º, § 6º, da LINDB, dizendo que não
é mais necessário aguardar qualquer prazo.
c) Errada. A jurisprudência do STJ entende que o casamento realizado no exterior que tenha
seguido o rito necessário e condizente com a lei do país em que foi celebrado constitui ato
jurídico perfeito, ou seja, possui validade e existência.
JURISPRUDÊNCIA
CASAMENTO REALIZADO NO ESTRANGEIRO, SEM QUE TENHA SIDO REGISTRADO NO
PAÍS. O casamento realizado no exterior produz efeitos no Brasil, ainda que não tenha
sido aqui registrado. Recurso especial conhecido e provido em parte, tão só quanto à
fixação dos honorários de advogado. (STJ, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de
Julgamento: 26/11/2002, T3 – TERCEIRA TURMA).
não havendo a possibilidade de saber quem é herdeiro de quem, a lei presume que as mortes foram
concomitantes. Desaparece o vínculo sucessório entre ambos. Com isso, um não herda do outro e
os bens de cada um passam aos seus respectivos herdeiros.
Fonte: https://www.conjur.com.br/2013-mar-27/comoriencia-afasta-recebimento-heranca-direito-representacao
Letra b.
CF/1988: Art. 5º, XXXVI – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.
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LINDB, Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada.
Errado.
LINDB, Art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princípios gerais de direito.
Costumes secundum legem: incidem quando há referência expressa aos costumes no texto
legal. Quando da sua aplicação não há integração, mas subsunção, eis que a própria norma
jurídica é que é aplicada.
Costumes praeter legem: aplicados quando a lei for omissa, sendo denominados costumes
integrativos, eis que ocorre a utilização propriamente dita dessa ferramenta de correção
do sistema.
Costumes contra legem: incidem quando a aplicação dos costumes contraria o que dispõe a
lei. Não é admitido.
Certo.
015. (FCC/2015/TJ-PI/JUIZ SUBSTITUTO) Lei nova que estabelecer disposição geral a par
de lei já existente,
a) apenas modifica a lei anterior.
b) não revoga, nem modifica a lei anterior.
c) derroga a lei anterior.
d) ab-roga a lei anterior.
e) revoga tacitamente a lei anterior.
LINDB, Art. 2º, § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existen-
tes, não revoga nem modifica a lei anterior.
Letra b.
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I – Havendo omissão quanto ao prazo de entrada em vigor de lei nacional, deve-se considerar
que começa a vigorar quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
II – A omissão legislativa pode ser suprida pela aplicação analógica de outras leis vigentes.
III – A nova lei em vigor modifica as relações jurídicas constituídas por decisão judicial irrecor-
rível proferida com base em lei por ela revogada.
IV – Quando a pessoa não tiver domicílio, considera-se domiciliada no lugar de sua residência
ou onde se encontre.
V – A lei nova que estabeleça disposições gerais previstas em lei anterior revoga essa.
Escolha a alternativa que contém os itens CORRETOS:
a) I, II e IV.
b) I, III e IV.
c) I, IV e V.
d) II, IV e V.
e) III, IV e V.
I – Certo.
Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias de-
pois de oficialmente publicada.
II – Certo.
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.
III – Errado.
Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adqui-
rido e a coisa julgada.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
IV – Certo.
Art. 7º. A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou
naquele em que se encontre.
V – Errado.
Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revo-
gue.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga
nem modifica a lei anterior.
Letra a.
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Pelo princípio da vigência sincrônica entende-se que a obrigatoriedade da lei é simultânea, por-
que entra em vigor a um só tempo em todo o país, ou seja, 45 dias após sua publicação, não
havendo data estipulada para sua entrada em vigor.
LINDB, Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco
dias depois de oficialmente publicada.
Letra d.
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019. (FCC/2014/TJ-AP/JUIZ) Direito Civil Baseado em antiga parêmia – ubi eadem ratio, ibi
eadem dispositio – escreve Miguel Reale: “É de presumir-se que, havendo correspondência de
motivos, igual deve ser o preceito aplicável” (Filosofia do Direito. V. 1, 7. ed. São Paulo: Saraiva,
1975. p. 128). Esse texto refere-se
a) à eficácia da lei no tempo e no espaço.
b) à aplicação das leis segundo sua hierarquia.
c) aos princípios gerais do Direito.
d) à analogia.
e) à equidade
De acordo com a doutrina, fontes materiais são aquelas que determinam o direito objetivo,
ou seja, os fatores sociais, econômicos, éticos que influenciam na elaboração legislativa. As
fontes formais por sua vez são os meios pelos quais o direito objetivo se manifesta. Segundo
Caio Mario, são fontes formais a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito
(embora haja divergência doutrinaria). Por fim, as fontes não formais são a doutrina e a ju-
risprudência.
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A interpretação sistemática é aquela que considera que a lei não existe isoladamente, de
modo que a interpretação deve considerar todas as normas relacionadas a determinado ramo
do direito.
A vedação ao non liquet consiste em dizer que o juiz não poderá deixar de decidir alegando au-
sência de norma jurídica para o caso concreto. Nesse sentido, dispõem o art. 140 do CPC/15:
o juiz não se exime de decidir sob alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento.
A repristinação consiste na recuperação de vigência de uma lei que já fora revogada. Via de
regra a repristinação não é admitida no direito brasileiro, salvo quando houver previsão ex-
pressa na lei.
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O princípio da eticidade é aquele que impõe a justiça e a boa-fé nas relações civis.
Pacta sunt servanda é utilizado para expressar a ideia de que os pactos firmados pelas partes de-
vem ser respeitados, contudo, conforme sabemos, nem todo pacto é válido, pois existem princípios
que relativizam essa ideia, dentre eles, o da eticidade, pois objetiva trazer mais segurança para as
relações firmadas na sociedade, haja vista que exige dos indivíduos, boa-fé em suas condutas.
Letra c.
A norma chamada “regra” aplica-se segundo o modo do tudo ou nada, de maneira, portanto,
disjuntiva. Em havendo um conflito entre regras, a solução será conforme os critérios clássicos
de antinomia: hierarquia, especialidade e cronologia.
A norma chamada “princípio” possui uma dimensão que as regras não possuem: a de peso.
Resolve-se um conflito entre princípios em consideração ao peso de cada um, conforme a in-
dagação sobre quão mais importante é um em relação ao outro.
FONTE: Curso de Direito Constitucional, Gilmar Mendes e Paula Branco, p. 82-83.
Certo.
A atuação do princípio da boa-fé objetiva como limite ao exercício regular dos direitos subje-
tivos representa uma das principais funções que o destacam. Trata-se da função de controle
(art. 186 CC).
Certo.
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O princípio da igualdade de direitos entre os filhos foi instituído pela CF/1988 previsto no art.
227, § 6º, e, além disso, o CC/2002 diferencia, no direito sucessório, a condição de irmão unila-
teral e bilateral, conforme art. 1841 (“concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com
irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”). Logo,
não há “igualdade absoluta” no CC.
Letra e.
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I – Errado. Uma PEC, após aprovada e promulgada passa a ter força de lei modificando o
texto Constitucional. Assim, caso tal modificação seja incompatível ou conflitante com as dis-
posições do Código Civil, haverá a revogação das mesmas, segundo a regra do § 1º do art.
2º da LINDB.
II – Certo. A criação de microssistemas para fins de tratar especificamente de um tema já
abordado por uma lei pré-existente, assim como a promulgação de uma lei que estabeleça dis-
posições gerais a respeito de uma lei específica, não implica em sua revogação. É o que dita o
§ 2º do art. 2º da LINDB.
III – Errado. Não há o que se falar em incompatibilidade uma vez que em se tratando de Direito
do Consumidor, o CC trata apenas de disposições gerais, enquanto o CDC elenca disposições
específicas, assim, estamos diante novamente da regra do § 3º do art. 2º da LINDB.
IV – Errado. Como assevera Bobbio, o ordenamento jurídico é composto de um complexo de
normas que não existem isoladamente, mas que são ligadas umas às outras formando um sis-
tema normativo. Assim, partindo da perspectiva da hierarquia das normas de Kelsen, a Cons-
tituição (norma superior), servirá de base para as demais normas infraconstitucionais, o que
inclue o CC e os chamados microssistemas, formando uma unidade sistemática.
Letra c.
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DIREITO CIVIL
LINDB e Introdução ao Direito Civil
Daniel Carnacchioni
Com o seu avanço, a doutrina jurídica tornou-se fonte material de direito no caso de falta da lei
e passou a ser assim prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Em que pese a doutrina ser considerada uma fonte do direito, ela não é citada pela LINDB. Por
isso é vista como fonte informal de direito.
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.
Errado.
Pelo contrário, a redação do art. 22 da LINDB, espelha o que a doutrina denominou de primado
da realidade:
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos
direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou nor-
ma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado
ou condicionado a ação do agente.
Errado.
Art. 22, § 1º, da LINDB: Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajus-
te, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem
imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
Letra a.
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Daniel Carnacchioni
Juiz do TJDFT (titular da 2ª Vara da Fazenda Pública e atualmente juiz assistente da Presidência do TJ-
DFT). Pós-graduado, mestre em Direito e doutorando em Direito Civil. Autor de obras jurídicas, em especial,
do Manual de Direito Civil pela editora JusPodivm. Professor da Fundação Escola Superior do MPDFT.
Palestrante sobre temas do Direito Civil.
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