SILV A N A SO U Z A N E T T O M A N D A L O Z Z O

A MATERNIDADE E SUAS IMPLICAÇÕES

NO CONTRATO DE TRABALHO

Dissertação apresentada como requisito parcial à

obtenção do grau de Mestre. Curso de Pós-Graduação
em Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade
Federal do Paraná.
O RIENTADOR:
João Régis Fassbender Teixeira.

CURITIBA

1995
 S ILV A N A SOUZA N E TTO M A N D A L O Z Z O

A M A T E R N ID A D E E SU A S IM PLIC A Ç Õ E S
N O C O N T R A T O D E T R A B A LH O

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do

grau de Mestre no Curso de Pós-Graduação em Direito da
Universidade Federal do Paraná, pela Comissão formada pelos
professores:

Orientador: ____________________________________
Prof. João Régis Fassbender Teixeira
Setor de Ciências Jurídicas

Curitiba,
"De outra parte, habituado o industrial a explorar a mão-de-obra, a mulher era obrigada a realizar
longas jornadas, lidando com máquinas complicadas e muitas vezes perigosas, em um ambiente
saturado de ruídos enervantes e de emanações de substâncias perniciosas, tendo, quantas vezes, de
levantar volumes de peso muito superior às suas possibilidades físicas. Nessas condições, é claro,
estava sendo comprometida a célula máter da sociedade - a mulher - cuja missão mais sagrada é a
de ser mãe, enguanto que a do homem é a de ganhar o pão de cada dia com o suor de seu rosto."
(Hirosê PIMPÃO, Das Relações de Emprego no Direito do Trabalho.)
 SU M Á R IO

R E SU M O .............................................................................................................. vii
1 IN TR O D U Ç Ã O ..................................... 1

2 FINALIDADE DA PROTEÇÃO AO TRABALHO DA M U LH E R 2

3 NO TÍCIA HISTÓRICA DE ALGUNS ASPECTOS DA PROTEÇÃO AO

TRABALHO DA M U LH E R .............................................................................. 5

4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS E NORMAS CONSOLIDADAS DE

PROTEÇÃO AO TRABALHO DA M ULHER N O B R A SIL ...................... g

4.1 CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.................................................................. 8

4.2 CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRA BA LH O .................... 10

5 FINALIDADE DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE, DISPOSIÇÕES

CONSTITUCIONAIS È DISPOSIÇÕES CO N SO LID A D A S..................... u

6 LICENÇA-M ATERNIDADE...................................................... 15
6.1 FU N D A M EN TO ................................................................................................. 15
I

6.2 TERM INOLOGIA ........... 16

6.3 NORMAS LEG A IS.................... 16
6.4 SERVIDORA PÚBLICA FED ERA L.......................................... 16
6.5 PRA ZO S.................... 17
6.6 NATUREZA DO PERÍODO DE AFASTAM ENTO.............. 17
6.7 EMPREGADA AFASTADA NO PRAZO INICIAL DA LICENÇA ...... 18
6.8 PRINCÍPIOS........................................ 18

6.9 CUSTEIO - AUTO-APLICABILIDADE DA NORMA CONSTITUCIO- 19

NAL ........................................................................................... ..................
6.10 EXTENSÃO DO BENEFÍCIO ÀS MÃES ADOTIVAS............................... 21
6.11 EMPREGADAS DOM ÉSTICAS...................................................................... 24
6.12 CONTRATOS POR PRAZO DETERM INADO.......................................... 25
7 ESTABILIDADE PRO V ISÓ R IA ............................................................ 27

IV
7.1 INÍCIO DA ESTABILIDADE.................................................... 27
7.2 INÍCIO DA GRAVIDEZ DURANTE O AVISO PRÉVIO ................... 31
7.3 ASPECTOS PRÁTICO S..................................................................................... 31
7.4 REINTEGRAÇÃO ................................................................. 34
7.5 R EN Ú N C IA ................. 34
7.6 CONVERSÃO EM INDENIZAÇÃO .............................................................. 35
7.7 EMPREGADAS DOM ÉSTICAS........................................................................ 35
I

8 DEMAIS MEDIDAS DE PROTEÇÃO À M ATERN IDA D E........................ 37

8.1 MUDANÇA DE F U N Ç Ã O ........................................................ 37
8.2 ABORTO NÃO CRIM INOSO................................................. 37
8.3 INTERVALOS PARA AM AM ENTAÇÃO............................ 38
8.4 LOCAIS PARA GUARDA DOS FILH O S................................ 39
8.5 AUXÍLIO-N AT ALIDA D E........................................................... 41
8.6 LICENÇA-PATERNIDADE..................................................... 42
9 ALGUMAS PARTICULARIDADES................................................................ 44
9.1 PROPOSTAS LEGISLATIVAS.............................................. 44
9.2 MULTA ADMINISTRATIVA ................. 45
9.3 PROTEÇÃO À MATERNIDADE VERSUS DISCRIMINAÇÃO................. 45
9.4 INSTRUMENTOS COLETIVOS DE TRABALHO E A G ESTA N TE 46

10 POSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CAUTE-

LAR PARA A PROTEÇÃO À MATERNIDADE ..................................... 49

10.1 APLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRA BA LH O .......... 49

10.2 PRESSUPOSTOS DA AÇÃO CA U TELA R ................ 49
10.3 ASPECTO PRÁTICO - LIM INAR................................................................. 50
10.4 PROCEDIMENTO ............. 51
10.5 CAUTELA ANTECIPATÓRIA..................................................................... 52
CONCLUSÃO ............................................................................................... 54
ANEXO - EMENTÁRIO......................................................... 56
REFERÊNCIAS BIBLIO G RÁ FICA S.................................................................. 61

V
 R ESU M O

As normas legais existentes no âmbito do Direito do Trabalho protegem o

trabalho da mulher, quer pela sua est rutura orgânica diferenciada da do sexo oposto,
quer pela necessidade de proteção à toda sociedade, visando aos futuros filhos. O
embrião de tal proteção se deu na Alemanha, onde em 1878 já se determinou um
pequeno período de descanso após o parto. A partir de então, novas normas foram
surgindo. N o Brasil, pode-se afirmar que o assunto ainda é recente, pois a primeira
Constituição da Republica, promulgada em 1934, proibiu distinção entre salários aos
homens e mulheres e labor noturno às últimas e concedeu descanso à gestante. As
Constituições de 1937. 1946, 1967 e 1988 também trataram da proteção ao trabalho
da mulher. Grande avanço surgiu em 1943, com a Consolidação das Leis do
Trabalho, que dedica uma seção inteira ao labor feminino, com 30 artigos, 10 dos
quais visam à proteção à maternidade (alguns artigos já foram revogados). A
Constituição da República de 1988 em vários pontos demonstra precupação com a
proteção à maternidade, não só quanto a relação empregada(o) x empre-
gador— bastando observar o disposto no artigo 7°, X V III e X IX, e no artigo 10, II,
b", do A to das Disposições Constitucionais Transitórias (ADGT) — ; mas também
quanto a toda a sociedade, conforme demonstram os artigos 201, III, e 203, I . A
licença-maternidade, atualmente de 120 dias, conforme previsto na Carta Maior, é
norma auto-aplicável . Trata-se de período no qual a empregada se afasta do emprego
e continua recebendo salários, constituindo, portanto, prazo de suspensão de alguns
dos efeitos do contrato de trabalho. Tal licença vem sendo aplicada também às mães
adotivas, as quais necessitam da convivência com o filho, mormente durante os
primeiros meses da adoção, quando a afetividade se faz flagrantemente necessária à
criança. Outro aspecto delineado no diploma legal já citado é o que proíbe a
despedida da empregada grávida no período contado desde a confirmação da
gravidez até 5 meses após o parto; entende-se que essa confirmação é destinada ao
empregador, que, uma vez ciente do fato, fica obrigado a cumprir a lei. A legislação
infraconstitucional permite à mulher grávida modificação de função, mediante
apresentação de atestado médico. Em caso de aborto não criminoso, a empregada
terá direito ao afastamento remunerado por 2 semanas. Até que a criança complete
6 meses, à mãe deverão ser Concedidos 2 intervalos de 30 m inutos cada um durante a
jornada, para que possa amamentar o filho. Ainda mais, enquadrando-se as empresas
em determinadas condições, deverão possuir local apropriado para acolher os filhos
das mães trabalhadoras ou manter convênios com creches para tal finalidade. Mas
não só a mãe mereceu proteção do legislador, como também o pai, pois a
Constituição da República, no artigo 7° , X IX , concedeu a ele licença e no A DC T
determinou que essa licença seja de 5 dias. Saliente-se que os pontos primordiais da
proteção à trabalhadora gestante são a licença-maternidade seguida de estabilidade
provisória. Quanto à primeira, se os empregadores se recusam a concedê-la, as
empregadas, mesmo as mães adotivas, poderão valer-se das medidas cautelares
definidas pelo Código de Processo Civil , aplicado de forma subsidiária ao processo
do trabalho.

VI
 SILVANA SOUZA NETTO MANDALOZZO

A M A T E R N ID A D E E SU A S IM P LIC A Ç Õ E S
N O C O N TR A TO D E TRABALH O

ERRATA

Onde se lê: Leia-se:

Página vi, linha 21 [...] prazo de suspensão, [...] [...] prazo de interrupção, [...]
2 FINALIDADE DA PROTEÇÃO AO TRABALHO DA M ULHER

A proteção diferenciada ao trabalho da mulher é matéria recente, que se

encontra em crescente evolução, mas ainda suscitando muitas dúvidas, para as quais
se buscam soluções adequadas.

Denota-se em certas ocasiões que a proteção ao trabalho da mulher não visa

tanto à pessoa física desta, mas, sim, a finalidades diversas, como constituir-se em

uma das formas mais importantes de proteção demográfica, dentro dos fins

essenciais do Estado. Essa é a posição de Ludovico BARASSI, o qual indica ainda

outros motivos:

Debemos exponer las razones, obvias por lo demás, de esta protección particular. Son
ellas diferencias antropométricas, biológicas y fisiológicas de la mujer frente al hombre,
de las que deriva su menor resistência a los trabajos fatigosos. Se toma em cuenta,
además, la preservación de la maternidad, su función esencial. Los fisiólogos
recomiendan precauciones especiales desde el punto de vista físico (evitar trabajos
complicados descomponiéndolos em actos más simples que no requieran um esfuerzo
excesivo, multiplicar los intervalos de reposo, automatizar en lo posible, los
movimientos ejecutados profesionalmente) y espiritual (evitar esfuerzos prolongados e
intensos dei pensamiento, ejecutar trabajos de breve duración, etc.).1

Esse autor esclarece que o rendimento muscular da mulher é menor do que

o do sexo oposto. Esse fato está inclusive previsto na legislação brasileira, mais

precisamente no artigo 390 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que

estabelece para os serviços que empreguem força muscular os limites, no caso da

mulher, de 20 quilos para o trabalho contínuo e de 25 qüilos para o trabalho

ocasional; já para o homem o limite é de 60 quilos, segundo o exposto no artigo 198

do mesmo diploma legal.

BARRASI, Ludovico. Tratado de derecho dei trabajo. Buenos Aires : Editorial Alfa, 1953. t. 2, p. 114-115.
1 IN T R O D U Ç Ã O

O assunto enfocado neste trabalho vem ganhando importância, devido ao

fato de muitas mulheres trabalharem como empregadas e, assim, necessitarem de
proteção especial quando se tornam mães. As normas trabalhistas não deixaram de
lado tal fator e procuram facilitar o desempenho da mão-de-obra feminina.
N ão se pretende aqui, de maneira alguma, esgotar o assunto, mas
simplesmente traçar-lhe os marcos principais, fornecendo dele uma visão global.
Serão enfocados nesta dissertação os temas correspondentes à proteção ao
trabalho da mulher, fornecendo dados históricos sobre o assunto, principalmente
aqueles relacionados ao nosso país. Será destacada a finalidade da proteção à
maternidade, com base nas normas legais. Especificamente, serão abordados os
institutos da "licença-maternidade" e da "estabilidade provisória". Serão citadas
algumas medidas de proteção à maternidade. E, ainda, será considerada a
possibilidade da utilização do procedimento cautelar em relação ao assunto.
A algumas questões atribuir-se-á maior ênfase, procurando demonstrar se a
"licença-maternidade" contempla somente as mães que se apresentam em estado
gravídico ou também as mães adotivas. Além disso, serão vistas outras questões
particularizadas em relação à "estabilidade provisória", por apresentarem
importância destacada nos dias atuais.
Alguns autores Serão citados, com sua opinião e argumentos em relação ao
tema em questão, denotando a importância do assunto, mormente com o advento da
Constituição da República de 1988.
Ao final do trabalho serão citadas algumas ementas que fundamentam, em
relação a alguns aspectos, a posição aqui adotada.
Enfim, procurar-se-á demonstrar a importância conferida pelo legislador ao
fato sublime e necessário da maternidade.
 Miguel Hernainz M A RQ U EZ assevera que a proteção ao trabalho da

mulher visa ao aspecto fisiológico, com a maternidade e família, sendo até mesmo

mais importante que a proteção aos menores, pois estes são transitórios.2

Interessantes os argumentos expendidos por Juan D. P O Z Z O ao

demonstrar que a regulamentação do trabalho das mulheres se dá por razões

sentimentais e econômicas. A primeira seria pelo fato da maternidade em si e a

segunda, por ser a mulher colaboradora do marido. Mas o argumento decisivo é o

seu papel na conservação social do interesse geral do Estado, propiciando as

condições necessárias para o bom desenvolvimento da capacidade física e mental dos

descendentes, ao contrário do que aconteceria em relação aos filhos de mães

debilitadas pelo trabalho: “[...] estes ninos nascidos de una madre debilitada por el
I

trabajo mecânico, nascerán mal conformados, débiles o raquíticos”.3

A importância dessa proteção, no Direito Positivo Brasileiro, é considerada

de ordem pública, conforme enunciado no artigo 377 do texto consolidado.

O renomado professor Mozart Victor R U SSO M A N O elucida que, com a

Primeira Revolução Industrial, pessoas consideradas sem força braçal começaram a

ser contratadas para o trabalho, como as mulheres e os menores, os quais,

juntamente com camponeses mutilados e outros com capacidade reduzida, foram

considerados "trabalhadores marginais", pois aceitavam qualquer salário e quaisquer

condições de trabalho. Dessa forma, visando à dignidade do trabalho, o legislador

passou a adotar determinadas formas de proteção. Para esse avanço, além das razões

históricas, influíram a fragilidade física da mulher, a defesa da moralidade e a

proteção à maternidade.4

Amauri Mascaro N A SC IM EN T O cita dois fundamentos para a

intervenção do direito na defesa da mulher: fisiológico, ante a sua menor resistência

2 M ARQU EZ, Miguel Hernainz. Tratado elemental de derecho dei Trabajo. 9. ed. Madrid: Instituto de Estúdios
Políticos, 1964. p. 467.

PO ZZO, Juan D. Derecho dei trabajo. Buenos Aires : Ediar, 1948. t. 2, p. 226-227.

4 R U SSO M AN O , Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 4. ed. Curitiba : Juruá, 1993. p. 402.
física em relação à do homem, e social, interessando a proteção da família, como a

maternidade e a amamentação, pois existem os afazeres domésticos que não podem

ser entravados pelo labor fora do lar.5

Orlando GO M ES e Elson G O T T SC H A LK acentuam que a proteção ao

trabalho da mulher está eivada de finalidades demográficas, nos seguintes termos:

“[...] Em relação à mulher, o legislador, com o objetivo de assegurar o rendimento

demográfico, cuida de preservar a sua função fundamental da maternidade”.6

A proteção ao trabalho da mulher tem finalidades nobres e vitais à

preservação da humanidade. Quer pelo aspecto físico, quer pela tão comentada dupla

jornada — trabalho fora de casa e afazeres domésticos— , quer pela necessidade

econômica, quer, principalmente, pela cuidado especial à maternidade, a proteção se

justifica, merecendo pontos específicos na legislação.

5 N A SCIM EN TO , Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 7 ed. São Paulo : Saraiva, 1989. p. 530.

6 GOMES, Orlando, G O TTSCH A LK , Elson. Curso de direito do trabalho. 10. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1987.
3 NOTÍCIA HISTÓRICA DE ALGUNS ASPECTOS
DA PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER

Mario de la CU EV A, ao abordar os antecedentes históricos do trabalho da

mulher, cita que a Alemanha foi pioneira neste sentido, pois já em 1878 estabeleceu

descanso de 3 semanas após o parto e em 1891 proibiu o trabalho noturno feminino.

Por ocasião da Conferência de Berna, em 1905 e 1906, que reuniu os Estados

europeus, com exceção da Rússia, Turquia, Grécia, Sérvia e Romênia, foi proibido o

labor das mulheres com fósforo branco e o trabalho noturno. N a Conferência de

Washington, em 1919, a Organização Internacional do Trabalho (OIT), através de

recomendação, proibiu o trabalho noturno e, através de convenção, proibiu o labor

na época do parto às mães que prestassem serviços na indústria e no comércio,

exigindo duplo descanso — antes e após o parto, de 6 semanas cada um —, mediante

apresentação de atestado médico; as empresas forneceriam médicos e parteiras de

forma gratuita; e, ainda, as mães que laboravam na indústria e no comércio teriam

direito a 2 descansos de 30 minutos cada um durante a jornada, para amamentação.

Várias outras convenções e recomendações foram adotadas, e em 1952 houve revisão

da Convenção aprovada em Washington, ampliando-se a proteção à maternidade

também às mães que trabalhassem na agricultura, com período de descanso de

12 semanas por ocasião do parto e intervalos para amamentação, os quais seriam

computados como tempo de serviço.1

Guilhermo CA BA N ELLA S esclarece que a proteção estabelecida pela

Conferência da O IT em 1919 abrangia filho legítimo ou não.2

CUEVA, Mario de la. Derecho mexicano dei trabajo. México : Ed. Porrua, 1963. t. 1, p. 901-903.

CA BANELLA S, Guilhermo. Tratado de derecho laborai. Buenos Aires : El Gráfico Impresores, 1949. t. 2, p. 388.
 6

Por sua importância histórica, citam-se alguns trechos da Convenção de

Proteção à Maternidade de 1919, convocada pelo Governo dos Estados Unidos,

sujeita a ratificação pelos Estados-Membros da OIT:

Artículo 2.
[...] A los efectos dei presente Convênio, el término "mujer" comprende a toda persona
dei sexo femenino, cualquiera que sea su edad y nacionalidad, casada o no, y el término
"hijo" comprende a todo hijo, legítimo o no.
Artículo 3.
[...] En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o particulares, o en sus
dependencias, con excepción de las empresas en que solo estén empleados los miembros
de una misma familia, la mujer:
a) no estará autorizada para trabajar durante um período de seis semanas después dei
parto;
b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que
declare que el parto sobrevendrá probablemente en um término de seis semanas;
c) recibirá, durante todo el período em que permanezca ausente en virtud de los párrafos
a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la dei hijo em buenas condiciones
de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad
competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un
sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico
o de una comadrona. El error dei médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha dei
parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la
fecha dei certificado médico hasta la fecha em que sobrevenga el parto;
d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora
para permitir la lactancia.3

Verifica-se que, desde aquela época, em 1919, a proteção às mulheres não

beneficiava aquelas que trabalhavam em regime familiar, certamente devido às

peculiaridades desse labor, tendo em vista a presunção de que a própria família não

exigiria esforços que prejudicassem a futura mãe e o futuro filho.

Da França, há a informação interessante, exposta por Juan D. PO ZZO , a

respeito de uma lei de 11 de outubro de 1940, que, visando evitar a desocupação

masculina entre os homens que retornavam da última guerra mundial, proibiu o

recrutamento de mulheres casadas para o trabalho, estabelecendo através de decretos
o percentual que seria possível para o trabalho feminino. A lei citada foi anulada em

C O N FER E N C IA IN TE R N A C IO N A L D EL TRABAJO . Convênios y recomendaciones. Ginebra : Oficina

Internacional dei Trabajo, 1952. p. 14.
1942, ordenando o governo a reintegração das mulheres despedidas em razão daquela

norma.4 N a realidade, a anulação dessa lei não deixou de ser uma proteção ao

trabalho feminino. PO ZZO cita ainda a legislação do Brasil, Bolívia e Chile, que

previa a proteção à maternidade.

N o âmbito da OIT, a Convenção Internacional de 1919 estabeleceu uma

licença de 6 semanas após o parto. A Convenção 103, ratificada pelo Brasil em 1952,

revisou a anterior e ampliou o prazo da licença, conforme se verifica no artigo III:

“2. A duração dessa licença será de doze semanas, no mínimo; uma parte dessa

licença será tirada, obrigatoriamente, depois do parto”.5

4 PO ZZO , Juan. Derecho dei trabajo. Buenos Aires : Ediar, 1948. t. 2 p. 232.

5 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 2 ed. São Paulo : LTr, 1987. p. 485.
4 A N T E C E D E N T E S H IST Ó R IC O S E N O R M A S C O N SO L ID A D A S
D E P R O T E Ç Ã O A O T R A B A L H O D A M U L H E R N O B R A SIL

Dois fatos se destacam na história da legislação brasileira quanto à proteção

à maternidade: Em 1825 foi apresentado um projeto por José Bonifácio de Andrada

e Silva, visando à proteção da escrava em estado gravídico, e em 1932 o Decreto

21.417-a regulamentou o trabalho da mulher na indústria e no comércio, proibindo

determinadas atividades insalubres.1

4.1 C O N ST IT U IÇ Õ E S BRASILEIRAS

Algumas das várias Constituições do Brasil2 abordaram o labor da mulher.

N ão foi o que ocorreu com a Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de

março de 1824, que se apresentou omissa quanto ao assunto, o mesmo acontecendo

com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 24 de fevereiro de

1891.

Já a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil promulgada

em 16 de julho de 1934 — a primeira a abordar o assunto, com avanços e melhorias

interessantes — assim dispunha, no artigo 121:

§ I o. A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que

collimem melhorar as condições do trabalhador:
a) prohibição de differença de salario para um mesmo trabalho, por motivo de idade,
sexo, nacionalidade ou estado civil;

[•••]
d) prohibição de trabalho a menores de 14 annos; de trabalho nocturno a menores de 16;
e em industrias insalubres, a menores de 18 annos e a mulheres;

TEIXEIRA, João Régis. Fassbender. Direito do trabalho. São Paulo : Sugestões Literárias, 1968. p. 412-413.

2 CA M PA N H O LE, Adriano, CA M PA N H O LE, Hilton Lobo. Todas as Constituições do Brasil. 3. ed. São Paulo :
Atlas, 1978.
 [...]
h) assistência medica e sanitaria ao trabalhador e á gestante, assegurado a esta descanso,
antes e depois do parto, sem prejuizo do salário e do emprego, e institutição de
previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a
favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de accidente de trabalho ou de
morte;
[...]
§ 3o. Os serviços de amparo á maternidade e á infancia, os referentes ao lar e ao trabalho
feminino, assim como a fiscalização e a orientação respectivas, serão incumbidos de
preferencia a mulheres habilitadas.

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de 1937,

no artigo 137, estabelecia:

[-.]
k) proibição de trabalho a menores de quatorze anos; de trabalho noturno a menores de
dezesseis anos e, em indústrias insalubres, a menores de dezoito anos e a mulheres;
1) assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a esta, sem
prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto;

[...]•
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil promulgada a 18 de setembro

de 1946, no artigo 157, prescrevia:

U
II - proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo,
nacionalidade ou estado civil;

[••■]
IX - proibição de trabalho a menores de quatorze anos; em indústrias insalubres, a
mulheres e a menores de dezoito anos; e de trabalho noturno a menores de dezoito anos,
respeitadas em qualquer caso, as condições estabelecidas em lei e as exceções admitidas
pelo juiz competente;
X - direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego nem
do salário;
[...]
XIV - assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à
gestante;
[...]
XVI- previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em
favor da maternidade e contra as conseqüências da doença, da velhice, da invalidez e da
morte;
 10

E a Constituição do Brasil promulgada a 24 de janeiro de 1967, no artigo

158, determinava:

[•••]
III - proibição de diferença de salários e de critério de admissões por motivo de sexo, côr
e estado civil;

[•••]
X - proibição de trabalho a menores de doze anos e de trabalho noturno a menores de
dezoito anos, em indústrias insalubres e êstes e às mulheres;
[...]
XVI - previdência social, mediante contribuição da União, do empregador e do
empregado, para seguro-desemprêgo, proteção da maternidade e nos casos de doença,
velhice, invalidez e morte;
[...]

Deixar-se-á de transcrever as disposições específicas da Constituição da

República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, porque os tópicos serão

abordados no decorrer do trabalho.

4.2 C O N SO LID A Ç Ã O DAS LEIS D O TR A BA LH O

A C L T 4, em vigor desde 1943, adotou diversas medidas de proteção ao

trabalho da mulher. Avançada, abordou, na Seção V do Capítulo III, nos artigos 391

a 400, exclusivamente a questão dá proteção à maternidade. O primeiro artigo citado

assim dispõe:

Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de
haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.
Parágrafo único. Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza, contratos
coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por
motivo de casamento ou de gravidez.

3 CA M PA N H O LE, Adriano, CA M PA NH O LE, Hilton Lobo. Todas as Constituições do Brasil. 3. ed. São Paulo :
Atlas, 1978.

4 OLIVEIRA, Juarez de (Org.). Consolidação das Leis do Trabalho. 15. Ed. São Paulo : Saraiva, 1983.
 O artigo 392 do texto consolidado proíbe o trabalho da mulher grávida nas

4 semanas anteriores e nas 8 semanas posteriores ao parto. O início do afastamento

da empregada é determinado por atestado médico. O período de afastamento poderá

ser dilatado para 2 semanas antes e duas depois, também condicionado a atestado

médico. Se o parto ocorrer de forma antecipada, persistirão as 12 semanas de

afastamento. Se houver necessidade, a empregada poderá mudar de função no

período de gravidez.

Segundo o artigo 393, a empregada afastada fará jus aos salários integrais;

no caso de receber remuneração variável, esta será calculada pela média dos últimos

6 meses. Terminado o período de afastamento, a trabalhadora retornará à função

anteriormente ocupada.

O artigo 394 permite que, se o labor for prejudicial à gestante, esta possa
romper o compromisso.

Existindo aborto não criminoso, ocorrerá o afastamento por 2 semanas,

segundo o disposto no artigo 395.

Durante os 6 primeiros meses de vida da criança, existirão durante a

jornada de trabalho 2 intervalos de meia hora cada um, para que a mãe possa
amamentar o filho (artigo 396).

O artigo 397 determina que o SESI, o SESC, a LBA e outras entidades

manterão escolas maternais e jardins de infância. Já o artigo 399 determina que o

Ministro do Trabalho distribuirá diploma de benemerência aos empregadores que se

destaquem pela manutenção de creches e instituição de proteção ao menor. Por

último, o artigo 400 assevera que os locais destinados à guarda dos filhos de

empregadas devem possuir berçário, saleta para amamentação, cozinha dietética e

instalações necessárias.
Com o se vê, em linhas gerais, a C L T prevê normas específicas e até
minuciosas de proteção à maternidade, embora para algumas delas inexista sanção

em caso de descumprimento.
5 FIN A L ID A D E D A P R O T E Ç Ã O À M A T E R N ID A D E ,
D ISP O SIÇ Õ E S C O N ST IT U C IO N A IS E
D ISP O SIÇ Õ E S C O N SO L ID A D A S

Matéria muito discutida é a quem se destinam as normas de proteção à

maternidade: se à mãe ou ao filho. Vários argumentos existem em função de um e

outro aspecto.

Sob o ângulo da proteção à mulher, com a gravidez é necessário resguardar

o seu físico, que sofre desgastes, pois durante 9 meses ela alimenta dentro de si outra
vida. Melhor, portanto, que não lhe sejam exigidos muitos esforços, considerando-se

as alterações ocorridas em sua estrutura, inclusive em relação a peso e incômodos

com o novo formato do corpo.

Por outro lado, o filho necessita dos cuidados da mãe, mormente nos
primeiros tempos de vida, demandando total atenção, especialmente em relação à
amamentação.

A Constituição da República vigente ampliou o ângulo de proteção,

conforme exposto por Marly CA R D O N E:

Nossa concepção encara a trabalhadora e o trabalhador como mãe e pai em potencial. O

Direito do Trabalho, porém, não os trata de forma semelhante, dispensando menor
proteção ao homem, o que acarreta um maior custo para a mão-de-obra feminina e, por
conseqüência, sua discriminação, especialmente nos setores que não sejam "guetos"
ocupacionais femininos. Se assim é, ambos, mulher e homem, devem ser objeto da
proteção legal em termos de salvaguarda, no trabalho, daquela sua potencialidade
procriativa. Higiene e segurança no trabalho são assim, aspectos importantes da proteção
à maternidade e à paternidade e encontraram na Constituição Federal no n. XII do
art. 7o.
[...] Por outro lado, não haverá garantias ao trabalhador do direito de ser mãe ou ser pai
se não existirem equipamentos coletivos à sua disposição, onde as crianças possam ser
cuidadas até a idade escolar. Este aspecto também não fugiu ao constituinte, pois no
 13
n. X XV do art. 7o está como direito social dos trabalhadores "assistência gratuita aos
filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas.1

N o artigo 7o da Constituição da República2, inciso XVIII do capítulo dos

Direitos Sociais, previu-se o direito de licença à gestante, com duração de 120 dias.

N o inciso X IX ficou estabelecida a licença à paternidade. N o inciso X X , ficou

consignada a proteção ao mercado de trabalho da mulher. E, ainda, no inciso X X X

foi proibida a diferenciação de salários, funções e critérios de admissão por motivo

de sexo, idade, cor e estado civil.

Criou, ainda, a Constituição da República, no artigo 10, II, "b", do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) verdadeira estabilidade provisória

à gestante desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. N o artigo 7o,

§ 2o, ficou estabelecido o prazo de 5 dias para a licença-paternidade.

N o âmbito da Previdência Social existe preocupação em relação à gestante,
tanto que o artigo 201, III, da Carta Maior estabelece que os planos também

atenderão a "proteção à maternidade, especialmente à gestante". E o artigo 203, I,

estabelece que a Assistência Social terá como um dos objetivos "a proteção à família,

à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice".

Dessa forma, vislumbra-se a preocupação do legislador com a proteção à

maternidade, não só em relação aos empregadores, mas também em relação ao
Estado.
A preocupação com a assistência à maternidade vem crescendo e ganhando

terreno dia a dia, alastrando-se sob o ângulo do Direito Social. CESA R IN O JR ., no

livro D ireito Social Brasileiro, esclarece qüe em nosso país existia a fiscalização dos

serviços de saúde quanto ao funcionamento dos institutos particulares que protegem

e dão assistência à maternidade, relatando que inúmeros institutos existem, mantidos

C A RD O N E , Marly. Proteção à maternidade. Licença-paternidade. In: ROM ITA, Arion Sayão (Coord.). Curso de
direito constitucional do trabalho. São Paulo : LTr, 1991. v. 1, p. 275.

OLIVEIRA, Juarez de (Org.). Constituição da República Federativa do Brasil. 8. Ed. São Paulo : Saraiva, 1993.
 14

pelo governos estaduais, que tratam de puericultura e assistência à gestante.

Concretiza sua exposição:

[...] Em São Paulo, a Faculdade de Higiene mantém um curso de puericultura e existem

não só na Capital como em diversas cidades do interior, "Centros de Saúde", destinados à
proteção e assistência da maternidade e da infância e introduzidos pela primeira vez em
aparelhamento sanitário em 1925. Nêles agem as educadoras sanitárias, diplomadas pela
Faculdade de Higiene, "infiltrando-se pelo povo, dando-lhe a consciência sanitária, a
melhor defesa contra os agravos à saúde e a melhor polícia contra a doença", no dizer do
Prof. PAULA SOUZA.3

Arnaldo SUSSEKIND , em obra de 1986, ao comentar a antiga

Constituição Federal, informa sobre registro de uma das Conferências Internacionais

do Trabalho promovidas pela OIT, segundo o qual em 1975 as mulheres constituíam

34,3% da força de trabalho no mundo, sendo a União Soviética responsável pelo

maior número (49,3%) e a América Latina pelo menor (19,6%). Acentua que ainda

existe discriminação em relação ao trabalho feminino, e uma das suas causas seria o

"gravame da proteção à maternidade". E constata uma situação que foi considerada

pelo legislador ao elaborar a Constituição da República atualmente vigente:

[...] Esse último item vem-se minimizando com a universalização da tese de que o ônus
do amparo à maternidade deve caber à sociedade, como um todo, e não aos
empregadores, em relação direta com as respectivas empregadas. Aliás, a "Convenção
sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher", aprovada
pela O N U em 1974 e ratificada pelo Brasil a 1° de fevereiro de 1984 (Decreto de
Promulgação n° 89.460, de 20/03/84), preceitua que os direitos relativos ao emprego
sejam assegurados "em condições de igualdade entre homens e mulheres" (art. 11); mas,
adverte que as medidas "destinadas a proteger a maternidade não se considerará
discriminatória (§ 2o do art. 4o).4

Resta analisar aqui as medidas adotadas pelo nosso Direito Positivo no

tocante à proteção à maternidade.

CESA RIN O JR., A.F. D ireito social brasileiro. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1957. v. 1, p . 171.

SU SSEKIND, Arnaldo. Direitos sociais na Constituinte. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1986. p. 71-72.
6 LIC E N Ç A -M A T E R N ID A D E

6.1 FU N D A M E N T O

O fundamento da licença-maternidade é o princípio da "continuidade da

relação empregatícia", um dos norteadores do Direito do Trabalho. Conforme

exposto por Américo PLÁ R O D R IG U EZ, esse princípio expressa a tendência de se

atribuir à relação de emprego a mais ampla duração. Tal suspensão de atividade é útil

à empresa, que conserva o laço que a une à empregada, e a esta, que tem assegurados

os meios de subsistência. O autor cita que um dos alcances desse preceito é a

"interpretação das interrupções dos contratos como simples suspensões", enume­

rando a maternidade ou gravidez como causas dessas suspensões da trabalhadora

ausente.1

Bem delineadas foram as razões do eminente doutrinador Mozart Victor

R U SSO M A N O , ao comentar a finalidade da licença em enfoque, juntamente com a

percepção de salários:

A mulher grávida não pode trabalhar por algum tempo antes e. depois do parto.
É, exatamente, nessa ocasião que ela mais necessita de seu salário, para adquirir roupas
para seu filho, para cobrir as despesas com medicamentos e médicos, para recuperar as
energias perdidas naquele dramático transe biológico, etc. Por isso, a lei nacional
estabeleceu um prazo durante o qual a empregada poderá repousar, sem prejuízo de sua
remuneração. MESMO SE A EMPREGADA RECEBER O "AUXÍLIO M ATERNI­
DADE" DA INSTITUIÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, o empregador não ficará
eximido de lhe assegurar o salário correspondente ao repouso legal (art. 393, parágrafo
/ •2 \
umcoj.

PLÁ RO D RIG U EZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. São Paulo : LTr, 1993. p. 141-176.
2
RU SSO M AN O , Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Rio de Janeiro : José Konfino,
1952. v. 1, p. 494.
 16

6.2 T ER M IN O LO G IA

Desde logo se esclarece por que foi adotada a expressão "licença-mater-

nidade", preterindo-a à expressão "licença à gestante". Considera-se a primeira mais

abrangente, pois contempla o fato de a mulher “ser mãe", independentemente do

estado gestacional, este físico.

6.3 N O RM AS LEGAIS

Dispõe o artigo 392 da C L T :

Art. 392. E proibido o trabalho da mulher grávida no período de 4 (quatro) semanas

antes e 8 (oito) semanas depois do parto.
§ I o. Para os fins previstos neste artigo, o início do afastamento da empregada de seu
trabalho, será determinado por atestado médico nos termos do art. 375, o qual deverá ser
visado pela empresa.
§ 2o. Em casos excepcionais, os períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser
aumentados de mais 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico, na forma do
parágrafo I o.
§ 2o. Em caso de parto antecipado, a mulher terá sempre direito às 12 (doze) semanas
previstas neste artigo.
§ 4o. Em casos excepcionais mediante atestado médico, na forma do § I o é permitido à
mulher grávida mudar de função.

Já, o artigo 7o, XVIII, da Constituição Federal estabelece que a licença à

gestante terá a duração de 120 dias. Tal norma apresenta caráter "auto-aplicável".

Logo, derrogou de imediato o prazo previsto no artigo 392 da C LT, aumentando a

licença em questão de 84 dias para 120 dias.

6.4 SERVIDORA PÚ BLICA FED ER A L

Para argumentação, embora não se trate de matéria trabalhista, recorre-se

também à Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispôs sobre o regime jurídico
dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas
federais. Tal lei, no artigo 207, previu licença de 120 dias à servidora gestante; e no
§ 3 ° apresentou uma inovação, esclarecendo que, no caso de natimorto, decorridos
 17

30 dias do evento a servidora submeter-se-á a exame, podendo reassumir o exercício

das funções, se julgada apta.

6.5 PRAZOS

O início da época da licença será definido através de atestado médico, o

qual deve ser visado pela empresa. O atestado médico se justifica, sem dúvida, pelo

fato de que esse profissional, com seus conhecimentos, pode delimitar a data prová­
vel do parto.

O texto consolidado dispõe que á licença será de 4 semanas antes e

8 semanas após o parto.

I

O prazo mencionado, de 12 semanas segundo o artigo 392, § 2o, da C LT,

poderá ser aumentado de 4 semanas, sendo 2 antes e 2 após o parto, ante a

apresentação de atestado médico.

6.6 N A T U R E Z A D O PERÍO D O DE A FA STA M EN TO

Por força da licença ora abordada, a empregada afasta-se do emprego. Surge

aí uma questão, qual seja a de como se configura esse período: como suspensão ou

como interrupção do contrato de trabalho.

Em simples abordagem, suspensão dos efeitos do contrato de trabalho

ocorre quando empregado e empregador se desobrigam do cumprimento das

determinações contratuais, de forma total, mas temporária. Já a interrupção de

alguns dos efeitos do contrato de trabalho ocorre quando o empregado continua

recebendo salários durante o período de afastamento, sendo, portanto, parcial,

porque alguns efeitos subsistem.

Arnaldo SUSSEKIND afirma que esse prazo é de interrupção.3 Mozart
Victor R U SSO M A N O esclarece que tal prazo é uma das "formas mais expressivas

3 SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo : LTr, 1991. v. 1, p. 485.
 18

de interrupção do contrato de trabalho"4. Já Octavio Bueno M Â G A N O assevera que

tal prazo é de suspensão do contrato de trabalho, em relação ao empregador, e, por

via oblíqua, deixa entender que para o empregado o prazo seria de interrupção:

“Resulta que o período de 120 dias fixado no art. 7o, XVIII, da Constituição só pode

ser concebido como encargo da referida instituição, constituindo, portanto, prazo de

suspensão do contrato de trabalho, referentemente ao empregador”5.

Com o a empregada continua recebendo salários, sendo computado o

tempo de serviço para todos os efeitos legais, chega-se à conclusão de que o prazo em

discussão é de interrupção do contrato de trabalho, até mesmo porque o empregador

continua recolhendo os encargos para a Previdência Social.

6.7 EM PREG ADA A FA STA D A N O PRAZO IN ICIA L D A LIC E N Ç A

Um ponto interessante é abordado por Délio M A R A N H Ã O , sobre se

teria ou não direito ao benefício em questão a empregada gestante que no prazo

inicial para a licença-maternidade se encontrasse afastada e recebendo auxílio-doença

ou aposentada por invalidez. Assevera o autor que a jurisprudência reconhece o

direito no caso de doença e o nega no caso de aposentadoria. Conclui que, na

realidade, o trabalho se interromperia em virtude da gestação, e, se inexiste possibili­

dade de interrupção do labor porque o contrato já estava suspenso anteriormente, a

obreira não teria direito ao pagamento de remuneração previsto na C L T .6

6.8 PRINCÍPIOS

Amauri Mascaro N A SC IM EN T O arrolou cinco princípios constitucionais

ao abordar o tema da "licença à gestante": o primeiro seria o direito à licença

assegurada à gestante; o segundo, a manutenção da remuneração durante o

4 RU SSO M A N O , Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 4. ed. Curitiba : Juruá, 1991. p. 145.

5 M A G A N O , Octavio Bueno. Direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo : LTr, 1992. v. 2, p. 316.

6 M A RAN H ÃO , Delio. Direito do trabalho. Rio de Janeiro : Fundação Getúlio Vargas, 1966. p. 121-122.
 19

afastamento, o que significa interrupção do contrato de trabalho com a manutenção

de todos os direitos salariais e encargos sociais; o terceiro, a proibição de prejuízos ao

emprego; o quarto, o prazo da licença de 120 dias; e o quinto, a proteção ao trabalho

da mulher contra discriminações/

6.9 C U STEIO - AUTO -APLICABILIDADE

D A N O R M A C O N ST IT U C IO N A L

Tão logo promulgada a nova carta constitucional, um dos problemas

relacionados com a questão foi o de que a legislação previdenciária — responsável

pelo custeamento da licença maternidade — previa somente o reembolso de salários

alusivos a 84 dias. Assim, o primeiro impasse seria determinar o responsável pelo

pagamento dos outros 36 dias de salário. Tal problema desde logo foi enfrentado

pela Justiça do Trabalho.

Autores diversos também enfocaram o assunto. Ronaldo Maurílio CHEIB

questionou a auto-aplicabilidade ou não do disposto no artigo 7o, XVIII, da

Constituição da República. Mencionou a posição do respeitável professor Amauri

Mascaro N A SC IM E N T O de que as empresas deveriam desde logo conceder a

licença de 120 dias e depois se entender com o IAPAS. Esclareceu que Marcelo

PIM EN TEL perfilhava o entendimento de que a licença à gestante não seria auto-

aplicável, dependendo de um plano de custeio, pois se trata de benefício

previdenciário cujo prazo seria de até dois anos e meio após a promulgação da Carta

Maior. E a solução proposta pelo autor citado foi a seguinte:

Entendemos, que assiste razão à primeira doutrina que considera o dispositivo auto-
aplicável cabendo às empresas a concessão do benefício imediatamente e depois deduzi-lo
na Guia de Recolhimento Mensal da Contribuição do IAPAS. Para nós, o custeio da
licença já existe, bastando um simples remanejamento do orçamento do Ministério
competente para cobrir as despesas necessários."

7 N A SCIM EN TO , Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988. São Paulo : Saraiva, 1989.
p. 184-185.
g
CHEIB, Ronaldo Maurílio. Inovações constitucionais no direito do trabalho. Rio de Janeiro : Aide, 1989. p. 91.
 20

Já Eduardo Gabriel SAAD chega à conclusão de que o novo prazo de

licença estabelecido constitucionalmente é auto-aplicável e de que a responsabilidade

pelo pagamento dos salários durante esses 36 dias de afastamento — prazo não

acobertado pela Previdência Social— é do empregador, como o era antes do

advento da Lei 6.136, de 7 de novembro de 1974/

Por tratar-se de um Direito Social, não obstante haver argumentos em

contrário, muitos julgadores se filiaram à posição da auto-aplicabilidade da norma

em questão, conforme demonstram as seguintes ementas, inclusive para as empre­

gadas que estavam no gozo do benefício na data da promulgação:

“Licença à gestante. Encontrando-se a reclamante em licença à gestante em 05 de outubro

de 1988, faz jus à prorrogação até 120 dias, assegurada pela Constituição Federal de 1988
(art. 7o, inciso XVIII), por tratar-se de norma de aplicação imediata." (Ac. un. da 2a T.
do TR T da 9a R - R 679/89 - Rei.: Juiz Euclides Alcides Rocha - j. 09.11.89 - Recte: Edna
Aparecida Maestro Calderon; Recdo: Município de Cambé - DJPR 24.01.90 - p. 34 -
ementa oficial).
“Licença-gestação. Direitos sociais. Matéria constitucional. Auto-aplicação. Os direitos
sociais instituídos pela Constituição Federal de 1988, assim como os direitos e garantias
fundamentais, têm aplicação imediata, respeitadas as situações consumadas e os direitos
adquiridos. Assim determina o parágrafo Io do art. 5o da nova Carta Magna. A licença à
gestante, prevista no art. 7o, inciso XVIII, como direito social e garantia fundamental,
tem aplicação imediata, abrangendo situação jurídica iniciada e ainda não consumada,
aproveitando-se o alongamento do novo prazo. A inexistência de custeio total, por
inércia do legislador ordinário, não impede a aplicação imediata da ordem constitucional
(interpretação dos arts. 5o, parágrafo Io, 7o, inciso XVIII, e 195, parágrafo 5o, da CF)."
(Ac. un. do TRT da 12a R. - RO 183/89 - Rei.: Juiz Antônio Carlos Facioli Chedid -
Recte: Dalmar Confecções Indústria e Comércio Ltda.; Recda: Elezilda Tobes de
Almeida - DJ SC 02.08.89 - p. 22 - ementa oficial)/0

O E. TST dirimiu a questão da responsabilidade pela remuneração dos

120 dias de "salário maternidade", através de Precedentes Jurisprudenciais, aprovados

em 14 de dezembro de 1994 pela Seção Especializada em Dissídios Individuais, que

não vinculam os juízos inferiores, porém traçam linhas mestras que demonstram o

posicionamento da mais alta Corte Trabalhista do País. Assim dispõe um dos

Precedentes Jurisprudenciais em questão:

SAAD, Eduardo Gabriel. Constituição e direito do trabalho. São Paulo : LTr, 1989. p. 131-132.

TERAYAM A, Míriam Rachel Ansarah Russo (Org.). Jurisprudência trabalhista. São Paulo : IOB, 1991. p. 354-355.
 21

Gestante. Salário maternidade. É devido o salário maternidade, de 120 dias, desde a

promulgação da CF/88, ficando a cargo do empregador o pagamento do período
acrescido pela carta."

Apesar do posicionamento do E. TST, entende-se que incumbiria ao

empregador, antes da solução conferida pela Lei 8.213, de 24 de julho de 1991,

conceder os 120 dias de licença e posteriormente ressarcir-se das importâncias pagas

junto ao Instituto Nacional do Seguro Social, até mesmo via judicial, se necessário,

junto à Justiça Competente.

6.10 E X T E N SÃ O D O BEN EFÍCIO ÀS MÃES ADOTIVAS

Outra questão surgida é a de se estender ou não a licença-maternidade às

mães que adotam filhos e, portanto, não os geram. Ao interpretar as normas da
maneira mais pobre, qual seja a de limitar-se ao sentido estrito das palavras, ter-se-ia

que a licença não beneficiaria as mães que adotam filhos, pois a norma consolidada e

a norma previdenciária aludem a "parto" e a norma constitucional alude a

"gestante", pressupondo, assim, estado gravídico.

Porém tal forma de interpretação deve ceder lugar a métodos mais eficazes,

como o método sistemático, qual seja o de analisar a norma dentro de um conjunto

no qual está inserida. Deve-se, então, analisar a licença-maternidade no contexto

legal no qual está prevista. Assim, consta na Constituição da República:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao

adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
§ 6o. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação.

BO LETIM CIRCU LA R DA AM ATRA. v. 9, n. 2, 18 jan. 1995. Anexo 4. [Cópia xerográfica remetida aos juizes.]
 22

Pois bem. Como os filhos advindos de uma relação de adoção terão os

mesmos direitos que beneficiam os filhos advindos ou não de uma relação

matrimonial, por esse único motivo a licença-maternidade se estenderia às mães

adotivas. Segundo o caput do artigo transcrito, é dever da família, da sociedade e do

Estado promover a convivência familiar. A finalidade da licença-maternidade não

visa somente à mãe, mas também e principalmente ao filho. Os primeiros momentos

de convivência entre mãe e filho são primordiais ao desenvolvimento pleno deste. A

Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 — Estatuto da Criança e do Adolescente— , no

artigo 20 proíbe qualquer distinção entre filhos, adotivos ou não. Uma vez adotado,

esse filho possui os mesmos direitos e deveres de qualquer outra espécie de filho,

segundo o disposto no artigo 41. Assim sendo, o filho adotivo merece também um

período de 120 dias de convivência com sua mãe, pois também necessita de carinho e

cuidados especiais nos primeiros dias de integração.

Permaneceriam os mesmos períodos pré e pós-adoção concedidos à mãe

que obteve filho através de gravidez. Esses períodos foram previstos para se preparar

a acolhida à criança, inclusive com roupas e acomodações e, principalmente, para

possibilitar a integração mãe-filho.

O marco inicial, segundo o texto consolidado, seria mensurado através de

atestado médico. Porém, in casu inexistiria atestado médico, mas sim a mera

comunicação escrita da empregada ao empregador da data em que se efetivaria a

adoção. A idade do filho a ser adotado também se torna irrevelante, pois a

integração mãe-filho independe desse fator. Casos de má-fé por parte da empregada

ou de comunicação falsa consistiriam em ato para ruptura do contrato de trabalho

por justa causa, como ato de indisciplina, enquadrável no artigo 482, "h", da C LT.
As questões abordadas necessitam de regulamentação através de normas
específicas.
Embora recente o assunto e encontrando posições divergentes, também a
Justiça do Trabalho vem demonstrando que a licença-maternidade beneficia as mães

adotivas, conforme se verifica em algumas ementas:

 23

“Mãe adotiva. Mulher que, na qualidade de mãe adotiva, adota recém-nascido, tem
direito a concessão de licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do seu salário e do
emprego." (Ac. TRT 9 a Reg. I a T - RO 7623/90 - Rei. designado: Juiz Carlos Buck,
DJPR 07.08.92 - p . 271)
"Licença maternidade da empregada adotante. A licença maternidade de que trata o art.
7o, XVIII, da Carta Magna, se estende a empregada adotante, quer pelo exercício do
nobre mister de cuidar e amparar o recém-nascido, quer pela existência da vedação
constitucional de discriminação entre o filho natural e o adotado (art. 227, parágrafo 6o,
CF)." (Ac. TRT 2a Reg. 8a. T. - Proc. 02910001606 - Rei.: Juíza Silvia Regina Pondé
Galvão Devonald, D O /SP 07.01.93, Ementário de Jurisprudência Trabalhista do TRT
da 2a. Reg., Ano XXVIII, no. 07/93).12
LICEN ÇA M ATERNIDADE. MÃE ADOTIVA. DIREITO - A mãe adotiva também
tem direito a licença-maternidade, mesmo que o adotado não seja recém-nascido. A lei,
ao proteger a maternidade e a infância, não distingue entre mãe biológica e mãe adotiva.
Aplicação da Constituição Federal de 1988 (arts. 6o e 227, parágrafo 6o) e do Estatuto da
Criança e do Adolescente (arts. 4o e 41).13

Um a empregada, com o intuito de obter licença-maternidade quando

adotou um filho, intentou uma ação cautelar, que foi julgada improcedente pelo

Juízo a quo, o mesmo ocorrendo com a ação principal; mas finalmente o Juízo ad

quem adotou posição contrária às anteriores. Transcrevem-se aqui alguns trechos do

r. Acórdão, que demonstra o entendimento correto acerca do assunto:

Mãe é mãe, seja ela biológica ou adotiva. De outro lado, a proteção à maternidade e à
infância não se limita à proteção da mãe, mas também do(s) filho(s), visando assegurar a
permanência da mãe junto à criança, com o objetivo de estreitar os laços afetivos que os
une, garantindo um saudável desenvolvimento integral da criança. Isso se mostra
necessário qualquer que seja a origem da maternidade, biológica ou legal. Ou, ao
contrário, quer-me parecer que no caso de filho adotivo a necessidade desse estreito
contacto físico-psicológico entre mãe e filho se mostra ainda mais presente. A
empregadora recorrida insiste na alegação de que o filho adotiva da reclamante contava,
na ocasião, com a idade de 7 meses, como um dos argumentos para repelir a pretensão.
Ora, mesmo um leigo sabe (ou deveria saber) que a adoção de uma criança com essa
idade é mais problemática e mais traumática que a adoção de um recém-nascido. Ao
deixar a casa de seus pais naturais, biológicos, já com 7 meses de idade, para passar a
conviver com uma nova família, com pais substitutos, a criança vai carecer de muito
maior contacto, afeto, carinho, atenção, cuidado, compreensão, tolerância, orientação,
dedicação, paciência e amor do que um recém-nascido que não chegou a conhecer os pais
naturais.
[...]

BONFIM , Benedito Calheiros, SA N TOS, Silvério dos. Dicionário de decisões trabalhistas. 24. ed. Rio de Janeiro :
Edições Trabalhistas, 1994. p. 452-341.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região. Ac. 3a T. 6035/93. Recurso ordinário 653/92. Recorrente:
Maria Cristina Zaina Cubas. Recorrido: Fundação da Universidade Federal para o Desenvolvimento da Ciência, Tecnologia e Cultura.
Relator: Juiz Zeno Zimm. D iário da Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, p. 56, 11 nov. 1993.
 24

Ainda agora, embora com atraso, poderá a reclamante usufruir da licença-maternidade,

tendo assim a possibilidade de dar a seu filho aquilo que não foi possível dar
oportunamente, buscando assim suprir a falta do atendimento oportuno. Queira Deus,
não seja tarde demais ! Que esta não seja uma "vitória de Pirro”.14

Quem deve suportar o ônus do pagamento à empregada durante o período

da licença é a Previdência Social, descontando o empregador das contribuições

devidas pela empresa e pagando diretamente à empregada. Em caso de negativa de

ressarcimento por parte do órgão previdenciário, incumbe ao empregador postular o

devido ressarcimento junto à Justiça Competente.

Suponha-se que em uma empresa existam, dentre as empregadas, duas delas,

uma que se encontra em estado gravídico e outra que adotará uma criança que irá

nascer. A licença será devida a ambas igualmente, pela necessidade da convivência

com o filho, essencial nos primeiros meses de vida, acrescida, no caso da primeira, da

necessidade de recuperar-se biologicamente.

Incumbirá ao legislador, solucionar a problemática de forma definitiva,

expedindo normas. Por ora, a questão deveria ser pactuada no âmbito do Direito

Coletivo de Trabalho, mormente através de Convenções e Acordos Coletivos de

Trabalho, em que empregados e empregadores adequariam a situação da maneira que

mais lhes conviesse.

Aliás, o legislador já abordou a questão através da citada Lei 8.112, de 11 de

dezembro de 1990, cujo artigo 209 assegura 90 dias de licença remunerada à

servidora federal que adota ou obtém guarda judicial de criança até 1 ano de idade; o
mesmo artigo, no parágrafo único, estabelece que a licença será de 30 dias se a

adoção ou guarda judicial se referir a criança com mais de 1 ano de idade.

6.11 EM PREGADAS DO M ÉSTICAS

O parágrafo único do artigo 7o da Constituição Federal estendeu a licença

à gestante à empregada doméstica. A empregada quando não reside com a

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região. Ac. 3a Turma 6099/93, 5 maio 93. Relator Zeno ZIMM.
Revista LTr, São Paulo, a. 58, n. 5, p. 601-602.
 25

empregadora usufruirá a licença no lugar de sua residência; mas se reside com a

empregadora terá direito a usufruir a licença no local em que trabalha. Sobre o

assunto, manifesta-se João Régis Fassbender TEIXEIRA:

[...] E é claro que a doméstica terá direito a licença de cento e vinte dias. E é claro que vai
tirar tal descanso onde julgar mais conveniente: não na casa da patroa, é claro. Com
direito a mordomias e televisão, mais geladeira à disposição. E cafezinho na bandeja para
suas visitas normais — servido pelo patrão, certamente doutor de anel no dedo.15

Tal situação foi abordada também por outro autor, J. C R ET ELLA

JÚ N IO R , com cuja opinião se concorda plenamente:

Tem direito, então, a 120 (cento e vinte) dias de licença. Onde passará esse período? Há
duas hipóteses: a de que reside no emprego e a de que reside fora. A segunda. A primeira
é mais complicada, porque a patroa não pode ficar cuidando da empregada ou contratar
nova empregada para cozinhar, lavar e passar para a empregada em licença. E se a patroa
trabalhar fora e precisar gozar férias? E se precisar viajar? Nisso não pensou o legislador,
mas o problema deve ser resolvido, amigavelmente, entre patroa e doméstica. Como
dissemos antes, a doméstica deverá passar esse período fora do emprego.16

6.12 C O N T R A T O S PO R PRAZO D ETERM IN A D O

Por último, há a questão da licença-maternidade nos: casos de contrato com

prazo determinado. H á opiniões contra a aplicação da licença nessas condições, sob a

alegação de que nenhum acontecimento modificará a data ou evento que prevê o fim

do contrato de trabalho. Entretanto existem também opiniões favoráveis, entre elas

a de Silvia Regina da R O C H A , para quem a licença em questão independe da

modalidade do contrato de trabalho, e argumenta:

Considerando-se a finalidade, simultaneamente de proteção à família e à maternidade,

bem como de tutela da mulher, não é difícil compreender que tal direito possa ser
relacionado com determinada espécie de vínculo de trabalho. Portanto, mesmo tratando-
se de contrato a prazo, desde que o termo final não se dê antes do início do período de
licença, a esta terá direito a empregada.17

TEIXEIRA , João Régis Fassbender. Trabalho doméstico. Curitiba : Juruá, 1992. p. 88.

6 C R ETELLA JÚ N IO R , J. O empregado doméstico na nova Constituição. Rio de Janeiro : Forense Universitária,

1989. p. 66.

R O C H A , Silvia Regina da. O trabalho da mulher à luz da Constituição de 1988. Rio de Janeiro : Forense, 1991.
p. 54.
 26

Porém a solução é simples, exposta no Enunciado 260 do E. TST. Se a

empregada se encontra no decurso de contrato de trabalho por prazo determinado e

este termina antes de 4 semanas que precedem o parto, não terá direito à licença, e se

termina dentro de 4 semanas que precedem o parto, fará jus ao benefício.

7 E ST A B ILID A D E PR O V ISÓ R IA

O Enunciado 244 do E. TST já garantia os salários à empregada gestante

dispensada sem justa causa: "A garantia de emprego à gestante não autoriza a
reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes

ao período e seus reflexos".

Assim está disposto no A D C T : “Art. 10. Até que seja promulgada a lei

complementar a que se refere o art. 7o, I, da Constituição: [...] II - fica vedada a

dispensa arbitrária ou sem justa causa: [...]; b) da empregada gestante, desde a

confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

Tal forma de benefício à empregada gestante corresponde a uma

!
estabilidade relativa, conforme assevera Arnaldo SUSSEKIND . Ele afirma que, com

o advento da nova Constituição da República, o Enunciado 244 do E. T ST restou

revogado. E esclarece as maneiras pelas quais a pessoa detentora dessa espécie de

estabilidade pode ser despedida: “[...] Já a estabilidade relativa, que resultou da

universalização do princípio da condenação da despedida arbitrária, permite ao

empregador dar por findo o contrato de trabalho, seja em caso de ato faltoso do

empregado, seja em razão de ordem econômico-financeira ou tecnológica capaz de

justificar a supressão de cargos”1.

7.1 IN ÍC IO D A E S T A B IL ID A D E

Um a questão importante é definir em qual momento se inicia a

estabilidade.

1 SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo : LTr, 1991. v. 1, p. 626-627, 636.
 28

O texto constitucional alude a "confirmação da gravidez". O primeiro

problema, portanto, é determinar a quem a Constituição se refere, isto é, quem deve

receber a confirmação do estado gravídico: a empregada ou o empregador.

Ganha terreno na Justiça do Trabalho o entendimento de que se trata da

confirmação da gravidez para a empregada, cabendo ao empregador a

responsabilidade objetiva. Isso significa que, mesmo desconhecendo o estado

gravídico, ele não poderia despedir a obreira. Tal posição representa um avanço

na proteção à empregada. Citam-se algumas ementas que evidenciam tal

posicionamento:

“E irrelevante o desconhecimento do estado de gravidez, pelo empregador, por ocasião

da dispensa, fazendo jus a empregada aos salários do período de estabilidade provisória."
(TRT, RR, 65.572/92.7, Afonso Celso, Ac. I a. T. 2.823/93)/
"GESTANTE. CONFIRM AÇÃO DA GRAVIDEZ. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA D O EMPREGADOR. Não tem eficácia jurídica texto convencional que
impõe à empregada gestante o dever de provar a comunicação de seu estado gravídico ao
empregador, por manifesta afronta ao art. 10, II, "b", do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, norma de cunho eminentemente social. A confirmação a
que alude o texto constitucional, como marco inicial da garantia de emprego, se obtém
via documento oficial, sendo prescindível a comunicação formal ao empregador, face a
responsabilidade objetiva deste." (TRT-PR-RO 11.660/93 - Ac. 5a. T. 15.345/94 - Rei.
Juiz Juvenal Pedro Cim - DJPR 19/08/94)3
"GESTAN TE - ESTABILIDADE - LICENÇA-MATERNIDADE - RESPONSABILI­
DADE OBJETIVA DO EMPREGADOR - ART. 10. 10/ADCT, II, "b" -
EN U N C IA D O 142/TST. Estabilidade da gestante. 1 - A Constituição Federal de 1988
assegura à gestante dupla garantia: a) licença de 120 dias, sem prejuízo do salário e do
emprego - inciso XVIII do art. 7o; b) vedação da despedida arbitrária, desde a
confirmação da gravidez até 5 meses após o parto - art. 10, inciso II, alínea "b", do
ADCT. 2 - Em relação à licença de 120 dias, aplica-se a responsabilidade objetiva do
empregador. Incidência do Enunciado 142 do TST, independente do conhecimento do
estado gravídico. 3 - Com respeito à vedação prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do
A D CT, o texto constitucional exige prévia confirmação do estado gravídico. 4 - Revista
parcialmente provida." (TST - RR - 101089/93.2 - TRT - 4a. Reg. - Ac. la. T. 3489/94 -
maioria - Rei.: Min. Afonso Celso - Fonte: D JU I, 07.10.94 - pág. 26967)/
"G ESTAN TE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - Desconhecimento pelo empregador
do estado gravídico da empregada - Irrelevância. O fato de o empregador desconhecer o
estado gravídico da empregada não retira desta o direito à estabilidade provisória,

2 CA RRIO N , Valentin N ova jurisprudência em direito do trabalho. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1994. p. 177.

BRASIL. Tribunal Regional do T r a b a l h o da 9a Região. Acórdão 5a T. 15345/94. Recurso ordinário. Relator: Juiz
Juvenal Pedro Cim. Boletim de Jurisprudência, p. 176-177, jul./ago. 1994.

4 JU R ISPR U D ÊN CIA TRABALHISTA. Curitiba : Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, a. 5, n. 118, p. 1615-1616,
verbete 14686, 30 nov. 1994.
 29

assegurada constitucionalmente. Despedida sem justa causa, faz jus a obreira à percepção
dos valores equivalentes aos salários e demais vantagens, como. se na ativa estivesse, ao
encargo do empregador." (TRT - 3a. Reg. - RO-05704/94 - 23a. JC J de Belo Horizonte -
Ac. 4a. T - unân. - Rei: Maurício Pinheiro de Assis - Fonte: DJM G II, 20.08.94, pág.
122)5

Apesar dos argumentos valiosos daqueles que defendem a última posição

citada, a solução deve provir de outro ângulo. Carlos Alberto Gomes CH IARELLI,

sem desprezar a teoria objetiva, não deixa de lado o fato de que o empregador deve

ser cientificado do estado gravídico. Alega que a norma constitucional não fixa um

dia específico para o início da estabilidade, mas um instante, para que a empregada

tenha o direito de preservar seu emprego, instante esse definido por quem seja

competente para atestar o estado gravídico, isto é, o médico. Portanto, existindo

laudo médico comprovando a gravidez, a empregada tem o direito de anular

eventual decisão de despedida.6

Mozart Victor R U SSO M A N O adota a posição de que o texto constitu­

cional se refere ao empregador, quando trata da confirmação da gravidez:

[...] Além do direito (patrimonial) ao auxílio-maternidade (cento e vinte dias antes e

depois do parto sem trabalhar, mas com salários), a gestante tem a seu favor a
estabilidade provisória, agora, claramente, adotada pelo legislador constituinte. Essa
estabilidade prolonga-se da confirmação da gravidez (que compete à empregada junto ao
empregador) até cinco meses após o parto. Isso „ significa que a gestante pode ficar
protegida contra as despedidas arbitrárias e injustas, até mesmo, pelo prazo de doze a
7
treze meses. .

Observe-se que, caso a empregada não estivesse obrigada a cientificar o

estado gravídico ao empregador, poderia beneficiar-se ilicitamente, agindo de má-fé.

Por exemplo, seria despedida sem justa causa, aguardaria vários e vários meses e

ajuizaria uma ação trabalhista após o período de estabilidade, recebendo por

determinação judicial os salários sem trabalhar. É evidente que esse não seria o

5 JU R ISPR U D ÊN C IA TRABALHISTA. Curitiba : Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, a. 5, n. 117, p. 1602,

verbete 14573, 15 nov. 1994.

6 CHIARELLI, Carlos Alberto. Trabalho na Constituição. São Paulo : LTr, 1989. v. 1, p . 159.

7 RU SSO M AN O , Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 4. ed. Curitiba : Juruá, 1993. p. 408-409.
 30

intuito da norma. Novamente, deve-se analisar a situação em conjunto com outras

normas.
Dispõe o artigo 882 do Código Civil — que pode ser utilizado de forma

subsidiária ao Direito do Trabalho, já que com este não colide e inexiste norma

específica trabalhista: "Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do

devedor, se lhe torne impossível abster-se do fato, que se obrigou a não praticar".

O devedor do trabalho e respectivos salários de demais consectários legais,

in casu, é o empregador. Se ele desconhece o estado gravídico, é impossível que se

abstenha de despedir a obreira. Assim, a obrigação se resolveria e a empregada não

teria direito à estabilidade se não comunicasse sua gravidez à empresa. Caso

contrário, o empregador nunca poderia despedir nenhuma empregada, pois todas
teriam a possibilidade de, ao menos em tese, tornar-se "mães".

Portanto, o empregador deve ter ciência do estado gravídico através de

atestado médico entregue contra-recibo, para que não possa exercer o seu poder
potestativo de despedida sem justa causa.
A seguir transcrevem-se algumas ementas nesse sentido, isto é, de que o

empregador deve ser cientificado do estado gravídico da empregada:

"G ESTA N TE - Necessidade de CO M U NICAÇÃO ao empregador - REINTE-

GRAÇÃO - INDENIZAÇÃO - PRAZO de postulação transcorrido - Descabimento.
Admitindo a reclamante que não comunicou sua gravidez ao empregador e tendo
deixado transcorrer mais de um ano para postular sua reintegração ao emprego,
descabida sua pretensão de ser reintegrada ou perceber a indenização referente ao
período: primeiro, porque exaurido, então, o prazo de estabilidade; segundo, porque não
cabe ao empregador se imiscuir em aspectos da vida privada da empregada." ( TRT - 9 a.
Reg. - RO-00964/93 - 9a. JC J de Curitiba - Ac. I a. T. - 11713/94 - unân. - Rei: Juiz
Armando de Souza Couto - Recte: Wanderléia Ivanoski Rodrigues - Recdo: Tropisul
Industrial Madeireira Exportadora Ltda. - Advs: Ivo Harry Celli Júnior e Manoel Pinto
de Melo - Fonte: DJPR, 08.07.94 , pág. 62).8
"G ESTA N TE - ESTABILIDADE - Necessidade de prévio conhecimento do EMPRE­
G AD O R - ART. 10/ADCT, II, b. O entendimento de que os direitos decorrentes do
estado gravídico decorrem de fato meramente objetivo, sofrem hoje restrições, com a
edição do texto constitucional, que na letra "b", do inciso II, do art. 10, do A D C T da
CF/88, condiciona a estabilidade a "...confirmação da gravidez...", que segundo Valentin
Carrion, resulta do prévio conhecimento do fato pelo empregador. Postulando a

8 JU RISPRU D ÊN CIA TRABALHISTA. Curitiba : Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, a. 5, n. 113, p. 1547,
verbete 14116, 15 set. 1994.
 31

reintegração/indenização, após o nascimento da criança, desatendido o preceito legal é

improcedente a pretensão." (TRT - 9a. Reg. - RO-07508/92 - 6a. JC J de Curitiba - Ac.
2a. T. - 05969/94 - unân. - Rei: Juiz Luiz Celso Napp - Recte: Eva Bernadeter Batista -
Recdo: Fundação Cultural de Curitiba - Advs: Jaqueline Andrea Wendpap e Lisiane
Maria Mehl Rocha - Finte: DJPR, 15.04.94, pág. 152).9
"G ESTA N TE - GARANTIA DE EMPREGO - DESPEDIDA sem JU STA CAUSA -
Necessidade de CO M UNICAÇÃO . Não se pode acolher alegada omissão patronal
reintegratória da empregada ou pedido de indenização correspondente ao período de
garantia de emprego à gestante, despedida no início da gravidez, desconhecida pela
empresa, se a obreira deixa de provar nos autos que, em tempo oportuno, apresentou ao
empregador documento hábil comprobatório do estado gravídico, em face do qual se
veria obrigado a reintegrá-la ou sujeitar-se às reparações legais decorrentes da
confirmação da dispensa, nem requereu o gozo de licença-maternidade." (TRT - 3a. Reg.
- RO-17837/93 - 2a. JC J de Sete Lagoas - Ac. 4a. T. - maioria - rei: Nilo Álvaro Soares -
Fonte: DJM G II, 05.03.94, pág. 87).'°

7.2 INÍCIO DA GRAVIDEZ DURANTE O AVISO PRÉVIO

Saliente-se que o aviso prévio possui projeção para todos os efeitos legais,

segundo o disposto no Enunciado 5 do E. TST, em sua parte final. Assim, se a

empregada fica grávida dentro do trintídio seguinte ao seu desligamento do emprego

e foi indenizada do aviso prévio, possui estabilidade no emprego.

7.3 A SPECTO S PRÁ TICO S

Algumas empresas, cientes de suas obrigações e cautelosas ao despedirem

sem justa causa empregadas, consignam a ressalva no instrumento do aviso prévio ou

no instrumento de rescisão contratual de que, se dentro de 30 dias contados daquela

data a empregada constatar o estado gravídico, a despedida será anulada. Logo, se o

empregador despede a empregada e esta vem a ficar grávida no período do aviso

prévio, cabe-lhe readmitir a empregada. A questão parece até simples, porém,

existem algumas particularidades.

’ JU R ISPR U D ÊN C IA TRABALHISTA. Curitiba : Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, a. 5. n. 105, p. 1442-1443,

verbete 13197, 15 maio 1994.

JU R ISPR U D ÊN C IA TRABALHISTA. Curitiba : Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris, a. 5, n. 104, p. 1431,

verbete 13087, 30 abr. 1994.
 32

Tome-se, por exemplo, o caso de uma empregada que trabalhou de I o de

janeiro de 1990 a I o de maio de 1993 e foi despedida nesta última data sem justa

causa, com aviso prévio indenizado. Recebeu as verbas rescisórias em 10 de maio de

1993 — dentre outras, o aviso prévio, 5/12 de décimo terceiro salário, 5/12 de férias

acrescidas de 1/3, 40% sobre o FG T S depositado pela empresa— e, ainda,

autorização para levantamento do FG TS. N o dia 29 de maio de 1993 constata que

está grávida, portanto dentro do prazo do aviso prévio, e entrega ao empregador o

atestado médico comprobatório. Assim, volta a trabalhar de imediato a obreira.

Com o o acréscimo de 40% sobre os valores depositados a título de FG T S pela

empresa só são devidos no caso de despedida sem justa causa, nos termos do artigo

18, § I o, da Lei 8.036/90, deve a empregada devolver a multa recebida, porquanto,

na realidade, não fora despedida, tendo voltado a trabalhar. O levantamento do

FG T S também não seria viável, porque que não se enquadraria a situação na

hipótese prevista no artigo 2 0 ,1, da norma legal já citada. Levando em consideração

a própria finalidade do instituto — prover a assistência dos despedidos sem justa

causa— , nada mais lógico e óbvio do que a empregada devolver a importância

levantada em sua conta vinculada, só podendo retirá-la quando preenchidos os

requisitos legais. Quanto aos salários do período de afastamento, eles não devem ser

pagos porque não houve culpa do empregador pelo afastamento, durante o qual, é

óbvio, inexistiu o labor.

Questão mais delicada seria aquela em que o empregador, desrespeitando

disposições legais, despedisse sem justa causa a obreira, não obstante ter recebido

dela comunicação de seu estado gravídico. A empregada esperaria receber o benefício

previsto na Lei 7.998, de 11 de janeiro de 1990, auferiria as parcelas de seguro

desemprego e, posteriormente, ajuizaria ação trabalhista, pleiteando sua reintegração

ou, em caso de impossibilidade, o pagamento de seus salários e demais consectários
legais desde a época da despedida. Restaria à Justiça do Trabalho, constatando tal
situação, optar por uma das duas soluções. Ao deferir salários e demais consectários
legais, determinaria o abatimento de valores recebidos da Previdência Social pela
 33

obreira; ou expediria ofício à Caixa Econômica Federal comunicando que a obreira

recebera o benefício, mas que haviam sido deferidos salários alusivos aos meses em

que estaria recebendo seguro-desemprego. A segunda solução parece a mais

adequada, pois como o benefício recebido pela ex-empregada era oriundo não do

empregador, caberia ao órgão que o concedeu adotar as medidas cabíveis para seu
ressarcimento.

Detentora de estabilidade provisória, sendo despedida imotivadamente, a

empregada tem direito, primordialmente, à reintegração. A.ssim, uma empregada

pode ser despedida e, constatado o estado gravídico durante o cumprimento do aviso

prévio, retornar à empresa, voltando imediatamente a trabalhar, em menos de
90 dias do desligamento.

Existiria, nesse caso, um inconveniente de ordem administrativa. A

Portaria G M /M T A 384, de 19 de junho de 1992, considera fraudulenta a rescisão

seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando

ocorrida dentro dos 90 dias subseqüentes à data em que formalmente a rescisão se

operou, segundo o disposto no artigo 2o.

Para essas irregularidades estão previstas as penalidades seguintes:

Art. Io. A inspeção do trabalho dará tratamento prioritário, entre os atributos de rotina,
à constatação de casos simulados de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa,
seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na empresa sem a
formalização do vínculo, presumindo, em tais casos, conduta fraudulenta do empregador
para fins de aplicação dos §§ 2o e 3o do artigo 23, da Lei 8.036, de 11 de maio de 1990.
Art. 3o. Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho
levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos vinte e quatro meses para
verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o artigo Io desta Portaria.
Parágrafo único. O levantamento a que se refere este artigo envolverá também a
possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será
concomitantemente aplicada a sanção prevista no artigo 25 da Lei n° 7.998, de 11 de
janeiro de 1990.11

Dessa forma, para o empregador resguardar-se das penalidades legais ao

readmitir uma empregada grávida antes de 90 dias da rescisão contratual, deve

11 SU PLEM EN TO TRABALH ISTA Ltr. São Paulo, a. 28, n. 74, p. 466,1992.

 34

especificar na ficha de registro de empregados o motivo, juntando, se possível,

atestado médico comprobatório do estado gravídico. O empregador, assim o

fazendo, sempre poderá provar que a volta ao trabalho decorreu de imposição legal.

U m ponto a ser esclarecido é o da empregada grávida despedida,

conhecendo o empregador o seu estado gravídico. Como se viu, ela deve ser

reintegrada, retornar ao serviço e receber o pagamento de todas os salários e demais

consectários legais do período de afastamento, por medida de justiça, como se o

contrato de trabalho não tivesse tido solução de continuidade. N o entanto, também

por medida de justiça, se a empregada, após o desligamento da empresa mas no prazo

do aviso prévio, vem a descobrir que está grávida e, portanto, fora despedida sem

que o empregador tivesse conhecimento do seu estado, ela deve ser readmitida, mas
sem receber os salários e demais consectários legais do período de afastamento, nem
ter computado esse período como tempo de serviço, porquanto nessas condições

nenhuma das partes citadas pode ser responsabilizada pelo período de inexecução

contratual.

7.4 R EIN T E G R A Ç Ã O

Em linhas gerais, com a Constituição da República de 1988, a empregada

grávida despedida tem direito à reintegração, isto é, a proteção mais ampla, com

retorno ao emprego, e não somente com garantia de emprego, o que geraria

simplesmente o pagamento de salários. Dessa forma, o Enunciado 244 do

E. Tribunal Superior do Trabalho não mais se aplica.

7.5 R E N Ú N C IA

N o campo do Direito do Trabalho, a renúncia de direitos trabalhistas, por

se tratar de direitos patrimoniais, não é amplamente aceita.
Se a empregada está grávida e não mais deseja continuar prestando serviços,
pode pedir demissão, renunciando dessa forma a sua estabilidade e aos conseqüentes
 35

salários, desde que seja observada a formalidade contida no artigo 500 da C LT. Logo,

vislumbra-se que a renúncia em questão é admitida. Assim, se uma empregada

grávida é despedida, primordialmente, conforme já exposto, tem direito à

reintegração, ou seja, tem direito de voltar à situação anterior, às antigas condições

de emprego. N o entanto, se o empregador, verificando a sua falha (a de despedir

empregada em estado gravídico), coloca o emprego à disposição da obreira e ela o

recusa, evidentemente estará renunciando a sua estabilidade e ao pagamento de
demais consectários legais. Desobriga-se dessa forma o empregador de qualquer ônus.

7.6 C O N V ER SÃ O EM IN D EN IZA Ç Ã O

A conversão da estabilidade em indenização é medida facultada somente ao

juiz, segundo se depreende do artigo 496 da CLT. In casu, o juízo poderia converter

a obrigação em indenização exatamente como está previsto nesse artigo ou mesmo

que se tenha expirado o prazo da estabilidade, desde que antes a empregada tenha

comunicado seu estado de gravidez. Admitir o contrário — que a obreira recebesse

somente pecúnia— significaria negar e ferir o direito ao "trabalho". Em nível

prático, muitos e muitos empregadores — na primeira sessão de audiência,

conhecida como audiência de conciliação— colocam o emprego à disposição da

empregada, se ela postula reintegração ou pagamento de salários relativos ao período

de estabilidade. Caso a empregada não aceite o retorno, presume-se que houve

renúncia à estabilidade.

7.7 EM PREGADAS DO M ÉSTICAS

Ficou consignado anteriormente que a empregada doméstica tem direito à

licença-maternidade, pois o artigo 7o, parágrafo único, da Constituição da República
faz remissão ao inciso XVIII. Aos empregados domésticos não se aplicam, de forma
geral, as normas consolidadas, conforme dispõe o artigo 7o, "a", da C LT. Como o
parágrafo citado da norma constitucional não menciona o inciso I, chega-se à
conclusão de que tal categoria de obreiras não faz jus à estabilidade em questão.

Além disso, a empregada doméstica terá direito somente ao pagamento da licença-

maternidade, e, se despedida, o empregador não necessitará reintegrá-la, mas

somente pagar-lhe os salários e demais consectários alusivos ao período da licença.

8 D EM A IS M E D ID A S D E P R O T E Ç Ã O À M A T E R N ID A D E

Além das medidas já citadas, outras foram previstas pelo legislador para
assegurar proteção à maternidade.

8.1 M U D A N Ç A DE F U N Ç Ã O

À mulher grávida é permitida mudança de função, mediante apresentação

de atestado médico, conforme preceitua o artigo 392, § 4o, da CLT. Certo é que

existem funções que se tornam dificultosas para uma mulher grávida desempenhar,
como aquelas que exigem esforço físico acentuado. Embora a norma legal não

aborde a questão, vencido o obstáculo ao desenvolvimento normal das atividades,

isto é, com o fim do estado gravídico, a obreira poderá voltar à sua função anterior

sem que se lhe apliquem os efeitos do artigo 468, caput, da C LT , pois a exceção é
prevista no próprio diploma legal, justamente em benefício da trabalhadora, aliás

como até prevê o artigo 393, in fine , do texto consolidado.

8.2 A BO R T O N Ã O CRIM INO SO

A trabalhadora pode estar grávida e sofrer um aborto não criminoso. Nesse

caso, a empregada, também mediante apresentação de atestado médico oficial, terá

direito a 2 semanas de licença remunerada. O aborto criminoso não está protegido

por tal benesse. Tal proteção está exposta no artigo 395 da C LT. Mozart Victor

R U SSO M A N O esclarece que o prazo é reduzido porque o abalo orgânico no caso

de aborto é menor do que o que se verifica no parto. Esclarece ainda o doutrinador a

expressão "atestado médico oficial":

[...] Para tanto, é indispensável que ela faça a prova do fato através de atestado médico
oficial, substituído pelo atestado particular apenas nas cidades em que não houver
repartição federal, estadual ou municipal encarregada de serviços de higiene ou, havendo
 38

tais repartições, não forneçam atestados ao público. E esse atestado, além de indicar o
fato e a data em que êle se verificou, deverá declarar, sob a inteira responsabilidade do
profissional que o subscreve, que não se tratou de aborto criminoso. Se não fôr assim,
não haverá direito ao descanso com remuneração. Sendo o aborto provocado ilegalmente
um delito previsto e punido pelo Direito Penal, seria contraditório que o Direito do
Trabalho fosse premiá-lo com um descanso remunerado.1

À servidora pública federal, a Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990,

assegura (artigo 207, § 4o) 30 dias de repouso remunerado em caso de aborto atestado

por médico oficial.

8.3 IN TER V A LO S PARA A M A M EN TA ÇÃ O

Até que o filho complete 6 meses, segundo o artigo 396 do texto

consolidado, a mulher durante a jornada de trabalho terá direito a 2 intervalos de

meia hora cada um para amamentação, podendo ser dilatados a critério da

autoridade competente. Tais períodos são computados como tempo de serviço,

posição essa já sedimentada na doutrina.

Valentin C A R R IO N esclarece que se trata de um descanso especial,

presumido como tempo de serviço remunerado.2

Saliente-se que o empregador pode não conceder tais intervalos. Um a vez

não concedidos, mas não implicando na majoração da jornada prevista legalmente ou

ajustada contratualmente, não importaria em nenhum benefício pecuniário à

empregada, nos termos do Enunciado 88 do E. Tribunal Superior do Trabalho,

sujeitando-se ele apenas a penalidade administrativa, in casu àquela prevista no artigo

401 da C LT , sendo essa uma das alternativas. Outra interpretação poderia ser

atribuída no caso da não concessão de intervalos, computando-os como tempo de

serviço extra, segundo o artigo 71, § 4o da C LT, sendo esta a mais correta, uma vez

que a mãe teria gastos pecuniários com a amamentação artificial; além disso, o

1 RU SSO M AN O , Mozart Victor. Comentários â Consolidação das Leis do Trabalho. Rio de Janeiro : José Konfino,
1952. v. 1, p. 504.

2 CA RR IO N , Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 18. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais,
1994. p. 253.
 39

Enunciado 88 do E. TST foi cancelado pela Resolução n ° 42, de 8 de fevereiro de

1995, do mesmo Tribunal.

Conforme asseveram João Régis Fassbender TEIXEIR A e Zeno SIMM,

tais intervalos independem dos demais intervalos, devendo ser, portanto, remune­

rados.3 Os autores esclarecem, ainda, que tais intervalos se originam do

cumprimento da Convenção 3, adotada pela Conferência Internacional do Trabalho

e ratificada por nosso país. Destaque-se que a Convenção citada foi revista em 1952,
sob n ° 103, sendo também ratificada pelo Brasil. Com fundamento nela, que,
portanto, passou a constituir norma interna, inexistem discussões quanto ao fato de

os intervalos serem computados como tempo de serviço. Assim está disposto:

Art. V - 1. Se a mulher amamentar seu filho, será autorizada a interromper seu trabalho
com esta finalidade durante um ou vários períodos cuja duração será fixada pela
legislação nacional.
2. As interrupções do trabalho para fins de aleitamento devem ser computadas na
duração do trabalho e remuneradas como tais nos casos em que a questão seja
regulamentada pela legislação nacional ou de acordo com esta; nos casos em que a
questão seja regulamentada por convenção coletiva pertinente.4

8.4 LO CA IS PARA G U A R D A DO S FILH O S

Os artigos 397, 398 e 400 da C LT demonstram a preocupação do legislador

com os filhos de mães trabalhadoras.

N o artigo 397 verifica-se que o SESI, o SESC e a LBA, além de outras
instituições, manterão ou subvencionarão escolas maternais e jardins de infância.
O artigo 398 dispõe que o Ministro do Trabalho conferirá diploma de
benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção

de creches e pré-escolas.

3 TEIXEIRA , João Régis, SIMM, Zeno Teoria prática do direito do trabalho. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1981.
p. 292.

4 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. 2. ed. São Paulo : LTr, 1986. p. 486.
 40

E o artigo 398 determina que os locais destinados à guarda de filhos

durante o período de amamentação deverão estar aparelhados de berçário, saleta de

amamentação, cozinha dietética e instalação sanitária.

Orlando GOM ES e Elson G O T T SC H A L K comentam o assunto de

creches, citando Gilda R U SSO M A N O , asseverando que a Previdência Social deveria

instituir creches ou berçários nas vilas operárias com mais de 100 casas e em centros

residenciais de maior densidade ou, quando construídas pelo empregador, a

Previdência Social deveria financiar a sua manutenção.5

Muito bem relembrado por Segadas VIANA, raríssimos são os estabele­

cimentos que dispõem de local apropriado para guarda e assistência de filhos de mães

trabalhadoras durante o período de amamentação. O autor esclarece, ainda, que o

atendimento à criança de zero a 6 anos é dever do Estado, segundo se depreende do

artigo 208, IV, da Constituição da República.6

O artigo 389, §§ I o e 2o, da C L T determina que as empresas que possuam

ao menos 30 empregadas com mais de 16 anos de idade tenham um local apropriado,

possibilitando, assim, às mulheres guardar sob vigilância e assistência os filhos no

período de amamentação. Esse artigo admite, ainda, que tal prerrogativa seja suprida

através de creches distritais, mantidas pela própria empresa ou através de convênios

com outras entidades. Tal assunto, de que a creche pode ser própria ou conveniada, é

matéria já abordada também pela Justiça do Trabalho, conforme se depreende da

seguinte ementa:

O empregador poderá optar em possuir creche própria ou em propiciar o benefício

através de convênio com entidades públicas ou particulares (art. 389, parágrafos Io e 2o,
CLT). O vocábulo "própria" utilizado em norma coletiva não se insinua em sede de
"propriedade", posto que tem sentido equívoco e não unívoco. Entendimento diverso,
malfere o princípio da razoabilidade e, afronta a própria lei/

5 GOM ES, Orlando, G O TTSCH A LK, Elson. Curso de direito do trabalho. 10. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1987.
v. 1-2, p. 515.

6 SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São Paulo : LTr, 1991. v. 2, p. 874.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região. Ac. 5a. Turma 35.591/95. Relator:'Francisco Antonio de
Oliveira. 28 jun. 1993. LTr, São Paulo, a. 59, n. 1, p.61, 1995.
 41

A Portaria 3.296, do Ministério do Trabalho, de 3 de setembro de 1986,

permite que as empresas e empregadores adotem o sistema de "reembolso-creche",

substituindo assim a exigência contida no artigo 389, § I o, da C LT , qual seja a de

manter o local apropriado para vigilância e assistência de filhos no período de

amamentação. Porém, para a aplicabilidade de tal sistemática, alguns requisitos são

exigidos: o reembolso deve cobrir todas as despesas com o pagamento da creche

escolhida pela mãe, pelo menos até os 6 meses da criança; a benesse deve ser

concedida a todas as empregadas mães, independentemente do número de obreiras;

as empregadas devem ter ciência de tal sistema e dos procedimentos para sua

utilização, através de avisos afixados em locais visíveis; o reembolso deve ser

efetuado até o terceiro dia útil da entrega do comprovante de despesas efetuadas.

Além disso, a implantação desse sistema depende de prévia estipulação em acordo ou

convenção coletiva de trabalho; e a Delegacia Regional do Trabalho deve ser

notificada da sua adoção. Os órgãos públicos e entidades paraestatais não se sujeitam

à exigência em questão.

8.5 A U X ÍLIO -N A TA LIDA DE

Existe, ainda, um benefício previdenciário, previsto no artigo 140 da Lei

8.213/91, que trata do auxílio-natalidade a que tem direito o segurado pelo

nascimento de filho. Questão interessante é que, se ambos os pais forem segurados

da Previdência Social, o benefício não é acumulável, segundo disposição da Ordem

de Serviço 52.8/80. Como relembra Valentin C A R R IO N , tal benefício será extinto

quando forem implantados os benefícios eventuais previstos na LO AS, segundo a

Lei 8.742/93.“

* CA RRIO N , op. cit., p. 249-250.

 42

8.6 LICEN Ç A -PA TER N ID ADE

N ão se poderia deixar transcorrer in albis uma inovação constitucional que,

por via oblíqua, protege a maternidade, qual seja a licença-paternidade, que será
comentada de forma breve.

N o Capítulo II dos Direitos Sociais da Constituição da República, no

artigo 7o, X IX , ficou prevista a "licença-paternidade, nos termos fixados em lei". E o

artigo 10, § I o, do A D C T dispõe: "Até que a lei venha a disciplinar o disposto no

art. 7o, X IX , da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso

é de cinco dias". Tal prazo de licença derrogou automaticamente o disposto no

artigo 473, III, da CLT.

Octavio Bueno M A G A N O afirma que a licença é salutar, pois tem o

propósito de dividir entre mulher e marido os encargos decorrentes do nascimento

de filho, devendo ser concebida como prestação previdenciária. Assevera, ainda, que

se trata de suspensão do contrato de trabalho e não interrupção, porquanto não há

previsão legal para o pagamento de salários.’

Apesar da abalizada opinião desse doutrinador, chega-se à conclusão de que

o período de afastamento para licença-paternidade está previsto legalmente,

tratando-se, portanto, de interrupção de alguns dos efeitos do contrato de trabalho,

pois de nada adiantaria ao pai não trabalhar, mas nada receber, justamente num

período em que os gastos com a criança são maiores. Assim esclarece Arnaldo
SU SSEKIN D :

[...] Trata-se de obrigação de natureza salarial, e não previdenciária, a cargo do

empregador — prestação que substitui e absorve a interrupção remunerada do serviço,
por um dia, referida no art. 473, inciso III, da CLT. Enquanto não viger a lei prevista na
Carta Magna, afigura-se-nos que o dies a quo da licença é o do parto da mulher do
empregado, devendo a interrupção remunerada do trabalho verificar-se sem solução de
continuidade. É a que finalidade do preceito foi a de permitir que o pai dê assistência à
mãe, quando do nascimento do filho, e o registre em seguida, durante a licença. A
obrigação do empregador pagar o salário dos cinco dias dependerá, obviamente, da

9 M A G A N O , Octavio Bueno. Direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo : LTr, 1992. p. 317.
 43

apresentação da certidão de registro, salvo se a futura lei admitir como válido o atestado
da maternidade onde ocorreu o parto.10

De clareza sem igual, Carlos Alberto Gomes CH IARELLI, ao comentar o

assunto, expõe que a Assembléia Nacional previu a integração do pai em uma família

igualitária, sem machismo, sem poder autoritário, fazendo do homem e da mulher

co-partícipes solidários. Prudente a finalidade da licença esmiuçada pelo autor, que

não a de premiar o pai com lazer e descanso em razão da condição de exitoso

reprodutor, mas sim a de solidificar os laços familiares, aproximando-o de

compromissos e deveres, possibilitando-lhe repartir tarefas comuns.11

SU SSEKIND et al., op. cit., p. 482-483.

11 CH IA RELLI, Carlos Alberto Gomes. Trabalho na Constituição. São Paulo : LTr, 1989. p. 174-175.
9 A LG U M A S PA R T IC U L A R ID A D E S

A Constituição da República de 1988 e a C L T abordam de forma

satisfatória a proteção à maternidade.

9.1 PRO PO STA S LEGISLATIVAS

A título de curiosidade, o Anteprojeto de Código do Trabalho apresentado

em 31 de março de 1963 pelo Professor Evaristo de M ORAES FILH O , na Seção V,

do Capítulo II, nos artigos 396 a 409, aludia à "Proteção à Maternidade". Segundo o
artigo 399, se em fraude à lei ou por culpa do empregador a empregada prestasse

serviços durante o período da licença, além do salário normal teria direito ao dobro

do que lhe seria devido pelo repouso compulsório. Já o artigo 400 dispunha que se a

empregada prestasse serviços a terceiros no período da licença, perderia o direito ao

restante da remuneração devida pelo empregador.1

A nova proposta de Código de Trabalho do Ministro Marcelo Pimentel,

não aborda de forma direta nenhum aspecto da proteção à maternidade. Simples­

mente, no Capítulo XI, das Disposições Finais, estabelece:

Art. 32. Leis especiais regularão:

[...]
IV - a proteção do trabalho da mulher e o amparo à maternidade; a proteção do trabalho
do menor, dos idosos e dos minusválidos, das populações indígenas e tribais e dos
trabalhadores migrantes;

Logo, uma norma específica regularia a proteção à maternidade.

M ORAES FILH O , Evaristo. Anteprojeto de código do trabalho. Rio de Janeiro : IUP, 1963. p. 164.

2 BO LETIM C IRCU LA R DA AMATRA. Curitiba, a. 9, n. 2,. 18 jan. 1995. Anexo 5. [Cópia xero enviado aos juizes.]
 45

Desejável seria que todos os empregadores cumprissem com todas as

normas expostas na C L T para a proteção ao trabalho da mulher, incluídas as normas

de proteção à maternidade. Mas isso não ocorre. Surgem, então, as penalidades aos

infratores, que certamente em nada beneficiam as empregadas, mas talvez possuam

um caráter educativo e punitivo aos empregadores, para que não mais cometam tais
falhas.

9.2 M U LTA ADM INISTRATIVA

O artigo 401 da C L T estabelece uma determinada multa para aqueles que

desobedecem às disposições da proteção ao trabalho da mulher, sendo a dita punição

aplicada pelas Delegacias Regionais do Trabalho. A penalidade é aplicada em grau

máximo se houve emprego de artifício ou simulação para fraudar a aplicação dos

dispositivos do Capítulo III do texto consolidado e em casos de reincidência. Tal

multa tem caráter administrativo.

A fiscalização pelas autoridades competentes — do Ministério do

Trabalho, das Delegacias Regionais do Trabalho e do Instituto Nacional do Seguro

Social — e a aplicação da penalidade cabível são maneiras de proteger o trabalho das

mulheres e a maternidade.

9.3 P R O TE Ç Ã O À M A TERN ID A D E VERSUS D ISCRIM IN A ÇÃ O

Por todas as normas expostas de proteção à maternidade, verifica-se que, no

âmbito do Direito do Trabalho, procura-sé igualar trabalhadores de ambos os sexos,

compensando as naturais diferenças. A mulher, sujeita a mais interrupções do

contrato de trabalho do que o homem, em virtude de parto, torna-se menos

competitiva, pois um período de afastamento de 120 dias, nos dias atuais, com os
avanços tecnológicos sucessivos e rápidos, pode torná-la menos habilitada. Por outro
lado, as normas de proteção, na realidade, trazem imbuído um efeito contrário, qual
seja justamente o de discriminar o trabalho feminino.
 46

Sobre o assunto, assim se pronuncia Segadas V IA N N A :

Deve-se registrar, entretanto, que os preceitos que visam a assegurar condições especiais
de amparo à mulher vêm recebendo uma tendência de reformulação que, na verdade,
elimina dispositivos entendidos de caráter protecionista discriminatório.
Há um movimento acentuado visando à supressão dessas disposições legais, em alguns
casos pelo entendimento que a igualdade de tratamento decorre do princípio
constitucional que proíbe diferenças por motivo de raça, cor e sexo. Outros pleiteiam a
supressão ou a redução sob a alegação de que as medidas protecionistas, na verdade,
importam na redução de amplitude de mercado de trabalho para as mulheres.3

9.4 IN STR U M EN T O S CO LETIVO S DE TRA BA LH O E A G EST A N T E

Alguns instrumentos coletivos de trabalho ampliam o prazo de licença à

gestante, como mostram algumas cláusulas que beneficiam a empregada, aqui

transcritas:

CLÁU SU LA VIGÉSIMA Q UARTA - ESTABILIDADES PROVISÓRIAS DE EMPREGO

Gozarão de estabilidade provisória no emprego, salvo por motivo de justa causa para
demissão:
a) gestante: A gestante, desde a gravidez, até 60 (sessenta) dias após o término da licença
maternidade;

[•■.]•
(Convenção coletiva de trabalho celebrada pela Federação Nacional dos Bancos e outros,
e Federação dos Trabalhadores em Empresas de Crédito (FETC) do Estado de Minas
Gerais e outros, firmada em São Paulo, a 15.10.93.)4

CLÁUSULA 26a - EMPREGADA GESTANTE

Fica assegurada às empregadas gestantes a estabilidade no seu emprego, por mais 120
(cento e vinte ) dias, após o término da licença prevista no inciso XVIII do Art. 7o da
Constituição Federal.
(Convenção Coletiva de Trabalho celebrada pelo Sindicato Nacional das Empresas
Distribuidoras de Gás Liquefeito de Petróleo-Sindigás, e Sindicato dos Condutores de
Veículos Rodoviários e Trabalhadores em Empresas de Transportes de Cargas e
Passageiros Urbanos de Maringá, firmada em São Paulo, em 01.09.92.)

3 SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 12 ed. São Paulo.: LTr, 1991. v. 2, p. 865.

Esses textos referentes a convenções coletivas de trabalho foram extraídos de cópias xerográficas.
 47

Já outros instrumentos coletivos de trabalho, para evitar discussões acerca

do direito à estabilidade, determinam qual das partes contratantes deve ter ciência do
estado gravídico:

CLÁUSULA 12 - ESTABILIDADE À GESTANTE

Fica assegurada à empregada gestante, estabilidade provisória desde o início da gravidez

até 60 (sessenta) dias após o término da licença previdenciária, conforme previsto em lei,
desde que o empregador tenha conhecimento da gravidez, através de atestado médico
entregue contra-recibo, até a data da formalização da Rescisão do Contrato de Trabalho,
ressalvada a hipótese de demissão por justa causa. N a falta de contra-recibo a empregada
poderá valer-se de outro meio de prova em direito admitida, para comprovação do
conhecimento de seu estado gravídico pelo empregador.
(Convenção Coletiva de Trabalho, celebrada pelo Sindicato das Empresas de Compra,
Venda, Locação e Administração de Imóveis e dos Edifícios em Condomínios
Residenciais e Comerciais em todo o Estado do Paraná, e, Sindicato dos Empregados no
Comércio Hoteleiro e Similares de Londrina e outro, firmada em Londrina, em
16.06.93.)

Algumas convenções coletivas de trabalho apresentam peculiaridades em

relação ao assunto, como a cláusula a seguir transcrita, segundo a qual se a

empregada não comunicar ao empregador seu estado gravídico incorrerá em

preclusão quanto a qualquer reparação:

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - ESTABILIDADES PROVISÓRIAS

A - GARANTIA DE EMPREGO À GESTANTE \
“Garantia de emprego à gestante de até 150 (cento e cinqüenta) dias após o parto, não
podendo ser concedido, neste período o aviso prévio.
Ocorrendo comunicação de despedimento sem justa causa ou aviso prévio, durante o
prazo de estabilidade deverá a empregada comunicar obrigatoriamente e imediatamente à
empresa o seu estado de gravidez, através de atestado médico oficial para que possa evitar
o despedimento.
A ausência de comunicação nos termos do disposto acima, implicará em preclusão à
empregada do direito de pedir reparações pelo injusto despedimento ou reintegração no
emprego e funções."
(Convenção Coletiva de Trabalho, celebrada entre o Sindicato das Indústrias dos
Vestuários do Paraná, e, Federação dos Trabalhadores nas Indústrias do Estado do
Paraná, firmada em Londrina, em 05.11.93.)

Enfim, um dos caminhos para regulamentar a questão em enfoque

— como a de quem deve ter ciência do estado gravídico para a existência da
estabilidade, e outros fatores benéficos à "mãe trabalhadora" — é estabelecer
 48

claramente as condições através de instrumentos coletivos de trabalho, mais

precisamente através de acordos e convenções coletivas de trabalho, assegurando às

partes que negociam mais segurança e certeza da relação jurídica.

10 P O SSIB IL ID A D E D A U TILIZ A Ç Ã O D O P R O C E D IM E N T O
C A U T E L A R PA R A A P R O T E Ç Ã O À M A T E R N ID A D E

Cumpre esclarecer se o procedimento cautelar tem ou não cabimento no

processo de trabalho, com a finalidade especial de proteção à maternidade, uma vez

que possui caráter provisório.

10.1 A PLICABILIDADE N O PRO CESSO D O TR A BA LH O

Ponto pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência, é que o

procedimento cautelar se aplica ao processo do trabalho, utilizado de forma

subsidiária traçada pelo Código de Processo Civil (CPC). É possível que se a

prestação jurisdicional fosse rápida as medidas cautelares não seriam utilizadas. Mas

o caráter moroso das ações trabalhistas leva as partes a se valerem dessa prerrogativa

com a intenção de buscar solução célere para seus litígios, ainda que em caráter

provisório. Saliente-se que até mesmo a C LT prevê forma de concessão de medida

cautelar, como fica claro no artigo 659, IX.

10.2 PRESSU PO STO S D A A ÇÃ O C A U T E LA R

São dois os pressupostos da ação cautelar: fumus boni iuris e periculum in

mora, segundo o exposto no artigo 801, IV, do CPC. O primeiro pressuposto trata

da aparência do bom direito. O eminente doutrinador Manoel Antônio TEIXEIR A

FILH O o comenta nos seguintes termos: "Deverá o magistrado, diante disso,

verificar, exclusivamente, se existe um fato que esteja a ameaçar o direito da parte ao
processo principal, forrando-se, portanto, de fazer uma apreciação ainda que
sumária, sobre a presença, ou não, do direito material invocado pelo autor". Sobre o
segundo pressuposto, o mesmo mestre preleciona: "O receio manifestado pela parte
 50

não deve, por isso, ser produto de um seu capricho ou sentimento meramente

pessoal e sim de justificado temor de dano, de tal modo que o juiz não fique em
dúvida quanto a isso".1

Certo é que as medidas cautelares podem ser ajuizadas em caráter

preparatório ou incidental, segundo o disposto no artigo 794 do CPC.

10.3 A SPECTO PRÁ TICO - LIM INAR

U m exemplo prático seria o de uma empregada que tem estabelecida data

fixa para adotar uma criança e, comunicando tal fato a seu empregador, postula a

fixação da data para sua licença a fim de cuidar do filho. O empregador nega-lhe tal

direito, afirmando que a licença é incabível para as mães que adotam uma criança.

N ão resta outra alternativa à obreira senão ajuizar uma ação cautelar inominada

perante a Justiça do Trabalho, postulando a concessão da licença, juntando

documentos que comprovem tais fatos. Postula, ainda liminarmente, a concessão da

licença, sem a oitiva da parte contrária.

Certas medidas cautelares têm caráter satisfativo, fato esse interessante,

porquanto a norma legal deve ser adequada à época atual. A concessão de liminar na

forma inaudita altera pars é ato de competência funcional do juiz presidente de Junta

de Conciliação e Julgamento, em caso de ajuizamento em primeira instância. Para

tanto, o juiz deve observar o exposto no artigo 804 do CPC: "É lícito ao juiz

conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o

réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que

poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os

danos que o requerido possa vir a sofrer"2.

1 TEIXEIRA FILH O , Manoel Antonio. As ações cautelares no processo do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 1992.
p. 102 e 105.

2 N E G R Ã O , Theotônio. Código de processo civil. 24. ed. São Paulo : Malheiros, 1993. P. 514.
 51

N o processo do trabalho, é dispensável a prestação de caução, uma vez que

a requerente, in casu, será a empregada, portanto, a hipossuficiente, contemplada

pelo princípio da gratuidade. Por outro lado, a análise da norma legal, em vez de

meramente léxica, deve partir da inserção do fato no contexto social. A citação da

parte contrária não tornaria ineficaz a medida, mas poderia transformar a concessão

da licença-maternidade em uma "vitória de Pirro", uma vez que o benefício seria

concedido após algum tempo, depois da época mais necessária para a convivência

mãe-criança. A citação do réu só retardaria o feito, causando à obreira prejuízo de

cunho social e até mesmo material, uma vez que teria de transferir a outra pessoa os

cuidados com o filho. A respeito da medida liminar, esclarece ísis de ALM EIDA:

"[...] O que importa é o "temor de um dano jurídico" por parte do requerente; e que,
ciente o requerido de que contra ele se requer medida cautelar, aja ou abstenha-se de
continuar agindo; faça ou desfaça uma situação jurídica, enfim, de forma a causar
prejuízo ao requerente. A natureza do prejuízo não é relevante; pode ser apenas de
ordem processual, sem repercussão material imediata."3

Logo, o juiz, verificando que a concessão da licença deve ser imediata,

concederá liminarmente a medida, a qual pode ser revogada a qualquer momento.

Após essa ação do juiz, o processo seguirá os trâmites normais.

10.4 PR O C ED IM EN TO

O requerido será citado para responder à ação em 5 dias, prazo no qual

também deverá indicar as provas que pretende produzir, segundo preceito contido

no artigo 802 do CPC. Uma vez contestado o feito, se necessário o Juiz designará

audiência de instrução. Não contestado o feito ou, ainda, contestado e produzidas as

provas necessárias, existirá a decisão. A sentença é ato do colegiado e não do juiz

presidente, ponto esse manso na doutrina, conforme elucida Tostes M ALTA:

Correndo a reclamação cautelar na Justiça do Trabalho, e sendo os órgãos desta

colegiados, cabe à junta de conciliação e julgamento julgar a demanda. O juiz presidente,

3 ALM EIDA, ísis de. Manual de direito processual do trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 1991. v. 1, p. 294.
 52

como sucede com o relator nas ações de competência originária dos tribunais, apenas
pode deferir sozinho o pedido concernente à liminar.4

A tal sentença a parte inconformada poderá interpor recurso ordinário.

Saliente-se ainda que os autos do procedimento da medida cautelar serão apensados

aos do processo principal, conforme determina o artigo 809 do CPC.

Atende-se, dessa forma, à pretensão da empregada de permanecer com o

filho durante o período previsto de licença, o que não ocorreria se a medida

interposta fosse rejeitada, pois de nada adiantaria à obreira gozar da licença de forma

tardia, já que os primeiros momentos de convivência entre mãe e filho, primordiais

ao desenvolvimento da criança, teriam sido perdidos.

10.5 T U T E L A A N T E C IP A T Ó R IA

N ão se poderia aqui deixar de alinhavar algumas linhas sobre uma das

inovações trazidas pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, a qual alterou

dispositivos do CPC sobre o processo de conhecimento e processo cautelar.

Transcreve-se a parte que interessa ao assunto ora abordado:

Art. 273. O juiz, poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os

efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se
convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório
do réu.
Parágrafo Io Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso,
as razões de seu convencimento.
Parágrafo 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
Parágrafo 3o A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos
incisos II e III do art. 588.
Parágrafo 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo,
em decisão fundamentada.
Parágrafo 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final
julgamento.

4 M ALTA, Christóvão Piragibe Tostes. Prática do processo trabalhista. 25 ed. São Paulo : LTr, 1994. p. 838.
 53

A finalidade de tal alteração foi comentada por Manoel Antônio

TEIXEIRA FILHO:

A morosidade do procedimento ordinário e as conseqüências que essa lenteza acarretam

na esfera jurídica das partes e no prestígio do Poder Judiciário, principalmente o
Trabalhista, sempre foram motivo de duras e justificadas críticas, pelos estudiosos.
Agora, com a recente modificação legislativa operada no processo civil, esse quadro
preocupante tende a receber cores menos dramáticas, com a possibilidade de serem
antecipados os efeitos do pronunciamento jurisdicional de mérito.
Essa possibilidade de antecipação é plenamente compatível com o processo do trabalho,
por motivos algo notórios, pois neste processo, mais do que no civil, é absolutamente
vital para o autor que a entrega da prestação jurisdicional ocorra no menor espaço de
tempo possível.5

A decisão da tutela antecipatória deve ser fundamentada no disposto no

artigo 93, IX, da Constituição da República, sendo ela da competência do colégio de

juizes e não somente do juiz presidente da Junta de Conciliação e Julgamento.6

N o mesmo caso citado anteriormente, a empregada apresenta a prova

inequívoca da existência de direito — documento comprobatório de que em certa

data se dará a adoção do filho — e da verossimilhança da lesãó deste direito — recusa

do empregador de lhe conceder a licença-maternidade. Deve existir, ainda, mais um

destes requisitos — receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou abuso de

direito de defesa, ou, ainda, o manifesto intuito protelatório do réu. N o caso

examinado, existiria o receio de dano de difícil reparação, porquanto, uma vez que a

empregada optasse por faltar ao serviço, poderia o empregador imputar-se a justa

causa preceituada no artigo 482, "i", da CLT; por outro lado caso, ela continuasse

trabalhando sem nada alegar, perderia o momento mais precioso e necessário aos

cuidados do filho.

5 TEIXEIRA FILH O , op. cit.

6 TEIXEIRA FILH O , Manoel Antônio. As recentes alterações no processo civil e suas repercussões no processo do
trabalho. Revista Ltr, São Paulo, a. 31, p. 107-109, nov. 1995. Suplemento Trabalhista.
 C O N C L U SÃ O

N o âmbito trabalhista, a finalidade da proteção existente quanto ao

trabalho da mulher visa principalmente ao correto desenvolvimento da maternidade
e da família, surgindo atualmente também a preocupação econômica, qual seja a da
participação da mulher no sustento familiar. Outro argumento para a proteção do
labor feminino seriam as condições orgânicas das mulheres, mais frágeis do que as do
sexo oposto.
Em 1878, na Alemanha, surgiu uma norma, considerada pioneira por
alguns, que determinou um descanso de 3 semanas à mulher após o parto.
Sucessivamente, novas normas de proteção foram surgindo. Destaca-se, entre elas, a
Convenção de Proteção à Maternidade, aprovada na Conferência da Organização
Internacional do Trabalho, de 1919.
N o Brasil, já a Constituição da República promulgada em 16 de julho de
1934 e as que se seguiram contêm normas que comprovam crescente preocupação da
sociedade e, por conseqüência, dos legisladores com o trabalho da mulher. A C LT
dedicou um capítulo de medidas exclusivas de proteção ao trabalho feminino,
expondo regras até particularizadas e elogiáveis. Com o advento da Constituição da
República promulgada a 5 de outubro de 1988, nos seus vários dispositivos a nova
Carta demonstra tendência à proteção, ampliando o prazo de licença-maternidade de
84 dias para 120 dias; criando, ainda, estabilidade provisória à gestante, desde a data
de confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.
Tendo em vista a finalidade do Direito do Trabalho, sempre protegendo o
trabalhador, chega-se à conclusão de que a licença-maternidade, auto-aplicável desde
a data da promulgação da Constituição da República, beneficia não somente a mãe
biológica, mas também a mãe adotiva, porquanto o filho de qualquer situação
merece os cuidados inerentes aos primeiros períodos de convivência familiar.
Saliente-se que o período de afastamento em virtude da licença-maternidade constitui
 55

fase de interrupção de alguns dos efeitos do contrato de trabalho, pois a obreira

continua recebendo salários.

A estabilidade provisória, prevista constitucionalmente, pode, até mesmo,

ocorrer dentro do período de projeção do aviso prévio: Uma vez que a empregada
despedida comprove essa estabilidade, deve o empregador readmiti-la ou reintegrá-la,
e, se impossível for a reintegração, convertê-la em indenização.
Outras medidas de proteção à maternidade existem, como, por exemplo, a
permissão para mudança de função da gestante; 2 semanas de afastamento em caso de
aborto não criminoso; direito a 2 intervalos de meia hora cada um para
amamentação, até que o filho complete 6 meses, podendo tal período ser elastecido
mediante apresentação de atestado médico; algumas normas que tendem a propiciar
condições para que a mãe trabalhe, deixando os filhos em creches ou mesmo nas
empresas, desde que em condições mínimas; licença-paternidade, além de outras.
O Direito Coletivo do Trabalho, através de acordos e convenções coletivas
de trabalho, vem estabelecendo normas de proteção à maternidade mais benéficas do
que as previstas na legislação, como, por exemplo, o aumento do prazo de licença-
maternidade.
Concluindo, a maternidade é extremamente compatível com o contrato de
trabalho, pois a legislação prevê normas de proteção à gestante, assegurando-lhe o
retorno ao emprego e possibilitando um período necessário de convivência entre
mãe e filho. Essa proteção é necessária, uma vez que a interação mãe-filho nos
primeiros tempos de convivência é salutar e indispensável ao pleno desenvolvimento
da criança. Ainda assim, a situação é delicada e grave para as gestantes trabalhadoras
e para os empregadores de mulheres em estado gravídico, para elas porque seu
trabalho é indispensável nos dias atuais.
O ideal seria que a "mãe" fosse só "mãe", mas como isso é impossível, até
mesmo por motivos de ordem econômica, o legislador adotou medidas de "proteção
à maternidade" que servem como alternativa para facilitar a compatibilidade "mãe x
trabalho".
 A N E X O - EM EN T Á R IO

Auto-Aplicabilidade do Artigo 7o, XVIII, da Constituição Federal

"O direito à licença-gestante, prevista no art. 7o., inciso XVIII da Constituição Federal, é
auto-aplicável, não dependendo de lei regulamentadora do benefício, uma vez que
recepciona o art. 4o. da Lei 6.136/74, que cuida do custeio da Licença-maternidade
devida à empregada gestante, pelo novo texto constitucional." (BRASIL. Tribunal
Superior do Trabalho. Recurso de Revista 31482/91.5. Relator: Ministro Indalécio
Gomes Neto. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 24 ed, Rio de Janeiro, Edições
Trabalhistas, 1994, verbete 2364, p. 340)
"A atual Carta Federal ampliou a duração da licença-gestante, assegurando o pagamento
dos respectivos salários relativos ao período de afastamento. O preceito é de eficácia
imediata, pois independe de regulamentação por lei ordinária, já que referia licença é
paga diretamente pelo empregador." (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Ac. 2a.
T. 764/93. Recurso de Revista 50.674/92.3. Relator: Ministro Vantuil Abdala. Nova
lurisprudência em Direito do Trabalho. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, verbete
1664, p. 232)
"O empregador sempre teve a obrigação de adiantar a licença maternidade e essa
obrigação permaneceu com a edição da CF/88 que ampliou o tempo de licenciamento
como direito do trabalhador. O dispositivo constitucional é, sem dúvida, auto-aplicável,
cabendo sua imediata execução pelo empregador, com o conseqüente ressarcimento pela
Previdência Social." (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Ac. 2a. T. 1.939/93 -
Recurso de Revista 39.362/91.0. Relator: José Francisco da Silva. Nova Jurisprudência
em Direito do Trabalho. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, verbete 1871, p. 233)

Contrato de Experiência

"Extinto o contrato de experiência, não há estabilidade a reconhecer. A gravidez

concebida no decorrer do contrato de experiência não garante à empregada a estabilidade
provisória da gestante, assegurada constitucionalmente, já que tal instituto é incompatível
com o contrato por prazo certo." (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 8a.
Região. Recurso Ordinário 545/89. Reclamante: Maria José de Souza. Reclamada:
Empresa Norte S/A. Relator: Juiz Nazer Leite Nassar. Jurisprudência Trabalhista. São
Paulo, IOB, 1987-1991. p. 224/225)
" Quando a empregada gestante é despedida em função do término do contrato de
experiência, não faz jus à estabilidade prevista na alínea b do inciso II do artigo 10 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal." (BRASIL.
Tribunal Regional do Trabalho da 3a. Região. Ac. 4485/92. Relatora: Juíza Ione Ramos.
Dicionário de Decisões Trabalhistas, 24 ed, Rio de Janeiro, Edições Trabalhistas, 1994,
verbete 2373, p. 341)
 57
"Contrato de experiência. A controvérsia em torno de matéria superada por notória e
atual jurisprudência desta Corte, não enseja o conhecimento de revista. É entendimento
predominante nestá Corte não estar a gestante garantida pòr estabilidade provisória,
quando admitida através de contrato de experiência que se extingue pelo decurso do
prazo. Revista não conhecida." (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região.
Ac. 2a. T. 4185/91 - Rei.: Ministro Ney Doyle. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 24
ed, Rio de Janeiro, Edições Trabalhistas, 1994, verbete 2380, p. 342)

Empregada Doméstica

"DOMÉSTICA. ESTABILIDADE DE GESTANTE. Empregada doméstica grávida não

se beneficia da estabilidade prevista no artigo 10o, II, b, do A D CT, da CF/88, visto que a
Carta Magna enumerou, de forma taxativa, no artigo 7o., parágrafo único, os direitos
com que a contemplou. Devido apenas salário maternidade de 120 dias." (BRASIL,
Tribunal Regional do Trabalho da 9a. Região. Ac. 3a. T. 8.296/93 - Recurso Ordinário
2.738/92. Boletim de Jurisprudência, Curitiba, Ago/93, verbete 1.151, p. 47)

Extensão da Licença-Maternidade à Mãe Adotante

"Licença maternidade da empregada adotante. A licença maternidade de que trata o art.

7o., XVIII, da Carta Magna, se estende a empregada adotante, quer pelo exercício do
nobre mister de cuidar e amparar o recém-nascido, quer pela existência da vedação
constitucional de discriminação entre o filho natural e o adotado (art. 227, parágrafo 6o.,
CF)." (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região. Relatora: Juíza Silvia
Regina Pondé Galvão Devonald. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 24 ed. Rio de
Janeiro, Edições Trabalhistas, 1994, verbete 2371, p. 341) .

Estabilidade » Necessidade de Comunicação ao Empregador

sobre o Estado de Gravidez

"GRAVIDEZ. Garantia de emprego. Desconhecimento do fato e colocação do emprego

à disposição. Antes do 4o. mês de gravidez não se pode presumir que o empregado
conhecesse o fato, especialmente que empregada era solteira, não denunciou o fato
oportunamente, recebeu as parcelas rescisórias e não aceitou retornar ao emprego em
juízo. Entender de outro modo é permitir que a empregada venha fazer "negócio" em
Juízo, utilizando-se da sagrada situação de estar grávida. Recurso a que se dá provimento
para excluir da condenação as conseqüências da garantia do emprego." (BRASIL.
Tribunal Regional do Trabalho da 3a. Região. Recurso Ordinário 5692/91 - Relator: Juiz
Antônio Miranda de Mendonça. Dicionário de Decisões Trabalhistas, 24 ed. Rio de
Janeiro, Edições Trabalhistas, 1994, verbete 2378, p. 342)
"Sendo o atestado médico da empregada datado de 4 meses após a extinção do contrato,
tem-se que a própria obreira não tinha a confirmação do seu estado gravídico à época da
despedida, mas mera desconfiança, não podendo prosperar a pretensão da obreira pela
estabilidade provisória, uma vez ausente a confirmação da gravidez, requisito essencial
para a sua concessão, (art. 10, II, do ADCT)." (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho
da 3a. Região. Recurso Ordinário 11049/93. Relator: Juiz Renato Moreira Figueiredo.
Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris. Jurisprudência Trabalhista. Curitiba, no. 93,
15.11.93, Ano IV, no. 21, verbete 11844, p. 1309)
 58
"ESTABILIDADE. GESTANTE. Não se beneficia da estabilidade provisória de gestante
a empregada que não prova o estado de gestação ao tempo da despedida, juntando aos
autos mero resultado de exame laboratorial." (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho
da 9a. Região. Ac. 3a. T. 8.397/93. Recurso Ordinário 2.207/93. Relator: Juiz João
Oreste Dalazen. Boletim de Jurisprudência, Curitiba, Mai/Jun/1994, verbete 1187, p.
187)
"Gravidez. Não comprovação na vigência contratual. Efeitos. Se por ocasião da resilição
do contrato de trabalho a empregada não informa ao empregador o seu estado gravídico
que somente veio a ser confirmado após, não faz jus à pretendida reintegração no
emprego." (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região. Recurso Ordinário
3.233/90. j. 14.05.91. Reclamante: Santelma Campos Geremias. Reclamada: Santelma
Campos Geremias. Relator: Juiz Helmut Anton Schaarschimidt. Jurisprudência
Trabalhista, São Paulo, IOB, 1987-1991, p. 227)
"Quando a reclamante não faz prova do estado gravídico ao empregador, até porque ela
não sabia disso, ao tempo da demissão, não há como se reconhecer a estabilidade
provisória." (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Ac. 3a. T. 4.735/92. Recurso de
revista 41.732/91.2. Relator: Ministro Delia Manna. Nova Jurisprudência em Direito do
Trabalho. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, verbete 1.264, p. 178)
"Não faz jus à indenização decorrente da despedida imotivada a trabalhadora que oculta
da empresa seu estado gravídico, somente o revelando após a dispensa, quando já
inviabilizada a reintegração no emprego." (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da
12a. Região. Ac. 3a. T. 007889/94 - Recurso Ordinário 001231/92 - Relator: Juiz Nikon
Rogério Neves - Instituto de Pesquisas Jurídicas Bonijuris - Jurisprudência Trabalhista,
no. 124, 28.02.95, Ano VI, no. 4, verbete 15210, p. 1684)
"Não provada nem comunicada a gravidez antes, durante ou depois do aviso prévio,
inexiste a garantia e também o intuito deliberado da empresa em impedir a sua
concessão." (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo. Ac. 2a. T.
21.790/92. Recurso Ordinário 19.583/90.1. Relatora: Juíza Maria Aparecida Duenhas.
Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994,
verbete 1256, p. 179)
"Estabilidade provisória da gestante. Salário-maternidade. Devem ser excluídas da
condenação as parcelas de salário-maternidade e de indenização correspondente ao
período de estabilidade provisória, à falta de prova da confirmação da gravidez na época
da dispensa. No máximo, a reclamante encontrava-se apenas no primeiro mês de
gestação, considerando a certidão de nascimento de sua filha, juntada nos autos.
Irrelevante, neste caso, a revelia e a confissão ficta do Município reclamado." (BRASIL.
Tribunal Regional do Trabalho da 8a. Região. Recurso ex officio 1625/92. Dicionário de
Decisões Trabalhistas, 24 ed, Rio de Janeiro, Edições Trabalhistas, 1994, verbete 2370, p.
341)
"Há necessidade de comprovação de que a empregadora foi comunicada da gravidez da
empregada, para que possa respeitar norma que concede a estabilidade provisória a
gestante, eis que sua responsabilidade é subjetiva." (BRASIL, Tribunal Regional do
Trabalho da 2a. Região. Processo 02900228020, 3a. T. Dicionário de Decisões
Trabalhistas, 24 ed, Rio de Janeiro, Edições Trabalhistas, 1994, verbete 2374, p. 341)
"Fere o bom senso e o próprio ordenamento jurídico, condenar alguém a responder por
uma obrigação na qual jamais foram cientificado ou tivesse notícia do fato, enquanto
vigente o contrato de trabalho, mas apenas através de reclámatória trabalhista ajuizada
somente após o nascimento da criança. A comunicação do estado gravídico referida na
Constituição, nada mais é do que a declaração pública e induvidosa da condição
 59
gestacional, na vigência do contrato, cujo fato obrigaria o empregador a abster-se de
despedir imotivadamente a empregada grávida. Recurso provido para julgar
improcedente a ação." (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 9a. Região. Ac. 2a.
T. 12.747/93. Recurso Ordinário 2.564/93. Relator: Juiz Alberto Manenti. Boletim de
Jurisprudência, Curitiba, Out/93, verbete 1473, p. 44)

Medida Cautelar

"A medida cautelar visando à observância do prazo de 120 dias para a licença à
empregada gestante, com a condenação do empregador do pagamento "dos consectários
legais", abrange, ainda que de forma sutil, os "salários" do período, em face dos próprios
termos da disposição legal que justificou a procedência (art. 7o., XVIII, da CF/88). A tese
do cabimento da medida na hipótese levaria a ação principal à curiosa posição de "ação
de cumprimento" do mela já decidido e, portanto, de ação secundária, mais difícil sendo,
ainda, acolher-se a tese de que, no caso, a cautelar independeria da principal." (BRASIL,
Tribunal Superior do Trabalho, Ac. 3a. T. 35/93, Recurso de Revista 37.691/91.3.
Relator: Ministro Manoel Mendes de Freitas. Nova Jurisprudência em Direito do
Trabalho. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, verbete 1.670, p. 233)

Renúncia à Estabilidade

"A empresa ao perceber que tinha demitido empregada grávida, anula a demissão e
determina a sua reintegração. A recusa ao retorno isenta o empregador das obrigações
decorrentes da estabilidade provisória, pois equivale à renúncia ao direito." (BRASIL.
Tribunal Superior do Trabalho. Ac. 2a. T. 5354/94. Recurso de Revista 103.309/94.3.
Relator: Ministro João Tezza. INSTITUTO DE PESQUISAS JURÍDICAS
BONIJURIS - JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA - Curitiba, no. 123 -15.02.95 -
Ano VI - no. 3 - verbete 15123 - p. 1671)
"Indevida a reintegração da empregada gestante ao emprego, se no momento da rescisão,
comunicando ao empregador o estado gravídico, este lhe oferece o retorno, que não é
aceito. Há no caso, renúncia ao direito, valendo lembrar que o que a norma protege é o
emprego." (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9a. Região - Ac. la. T. 21489/94
- Recurso Ordinário 11690/93 - Relator: Juiz Armando de Souza Couto. INSTITUTO
DE PESQUISAS JURÍDICAS BONIJURIS - JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA -
Curitiba, no. 121 - 15.02.95 - Ano VI - no. 1 - verbete 14907 - p. 1643)
"Gestante. Estabilidade provisória. A recusa da empregada gestante, amparada por
estabilidade provisória, de retornar ao trabalho, após ser imotivadamente despedida,
retira-lhe o direito à percepção dos salários correspondentes ao período abrangido pela
garantia de emprego." (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12a. Região. -
Recurso Ordinário 365/88 - Reclamante: Elisabeth Tencini Pereira Barreto. Reclamada:
Cetil Processamento de Dados Ltda. Relator: Juiz Umberto Grillo - Jurisprudência
Trabalhista - São Paulo, IOB, 1987-1991. p. 227)
"GESTANTE. ESTABILIDADE. RENÚNCIA . Ao empregado estável é garantido o
emprego, precipuamente, não o pagamento de salários, apenas. Renuncia a esse direito a
gestante que vem a Juízo reclamar somente salários, quando já findo o período de
estabilidade provisória, verificando-se, inclusive, que o empregador tomou ciência da
gravidez apenas quando da propositura da ação." (BRASIL. Tribunal Regional do
Trabalho da 9a. Região. Ac. la. T. 8897/93. Recurso Ordinário 566/92 - Relator: Juiz
 60
Silvonei Sérgio Piovesan. Boletim de Jurisprudência. Curitiba, Ago/93, verbete 1159, p.
49)
’’Estabilidade da gestante. Dispensa. Restabelecimento de situação anterior. Renúncia. A
proibição à dispensa da empregada gestante, contida no art. 10 das Disposições
Constitucionais Transitórias, assegura a continuidade do vínculo de emprego. A recusa à
proposição da empresa ao restabelecimento de situação anterior configura renúncia à
garantia.’’ (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4a. Região. Recurso Ordinário
2796/90. Relator: Juiz Mauro Augusto Breton Viola. Dicionário de Decisões
Trabalhistas. 24 ed. Rio de Janeiro, Edições Trabalhistas, 1994, verbete 2381, p. 342)
 R E FE R Ê N C IA S B IB LIO G R Á FIC A S

1 ALM EIDA, ísis de. M anual de direito processual do trabalho. 4. ed. São
Paulo : LTr, 1991. v. 1.

2 BARRASI, Ludovico. Tratado de derecho dei trabajo. Buenos Aires :

Editorial Alfa. 1953. t. 2.

3 BO LETIM C IR C U L A R D A AM ATRA. v. 9, n. 2, 18 jan. 1995. Anexo 4.

4 BO N FIM , Benedito Calheiros, SA N TO S, Silvério dos. D icionário de

decisões trabalhistas. 24. ed. Rio de Janeiro : Edições Trabalhistas, 1994.

5 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2a. Região. Ac. 5a. Turma

35.591/95. Relator: Francisco Antonio de Oliveira. 28 jun. 1993. Revista
LTr, São Paulo, a. 59, n. 1, p.61, 1995.

6 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região. Ac. 3 a T. 6035/93.

Recurso ordinário 653/92. Recorrente: Maria Cristina Zaina Cubas.
Recorrido: Fundação da Universidade Federal para o Desenvolvimento da
Ciência, Tecnologia e Cultura. Relator: Juiz Zeno Zimm. D iário da
Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, p. 56, 11 nov. 1993.

7 . Ac. 3 a Turma 6099/93, de 5 maio 93. Relator Zeno Simm. Revista

LTr, São Paulo, a. 58, n. 5, p. 601-602.

8 . Ac. 3 a Turma 6099/93, 5 maio 93. Relator Zeno ZIMM. Revista LTr,
São Paulo, a. 58, n. 5, p. 601-602.

9 . Acórdão 5 a T. 15345/94. Recurso ordinário. Relator: Juiz Juvenal

Pedro Cim. Boletim de Jurisprudência, p. 176-177, jul./ago. 1994.

10 CA BA N ELLA S, Guillermo. Tratado de derecho laborai. Buenos Aires : El

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11 C A M PA N H O LE, Adriano, C A M PA N H O LE, Hilton Lobo. Todas as

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ROM ITA, Arion Sayão (Coord.). Curso de direito constitucional do
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18. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1994.

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18 C O N FE R E N C IA IN T E R N A C IO N A L D EL TRA BA JO . Convênios y
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23 JU R ISP R U D Ê N C IA TRA BA LH ISTA. Curitiba : Instituto de Pesquisas

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29 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 7 ed. São
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30 _____ . D ireito do trabalho na Constituição de 1988. São Paulo : Saraiva,

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31 N E G R Ã O , Theotônio. Código de processo civil. 24. ed. São Paulo :

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32 PLÁ R O D R IG U EZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. São

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33 PO ZZO , Juan D. Derecho dei trabajo. Buenos Aires : Ediar, 1948. t. 2.

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39 SU SSEKIN D , Arnaldo. D ireito internacional do trabalho. 2 ed. São Paulo :

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40 . D ireitos sociais na Constituinte. Rio de laneiro : Freitas Bastos,

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41 SU SSEKIN D , Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 12. ed. São

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42 TEIXEIRA , João Régis. Fassbender. D ireito do trabalho. São Paulo :

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43 _____ . Trabalho doméstico. Curitiba : Juruá, 1992.

44 TEIXEIRA , João Régis, SIMM, Zeno Teoria prática do direito do trabalho.

São Paulo : Revista dos Tribunais, 1981.

45 TEIXEIR A FILH O , Manoel Antônio. As ações cautelares no processo do

trabalho. 2. ed. São Paulo : Ltr, 1992.
 64
46 T EIXEIR A FILH O , Manoel Antônio. As recentes alterações no processo civil
e suas repercussões no processo do trabalho. Suplemento Trabalhista, a.
31, n. 11, p. 109-109, 1995.

47 TERA YA M A , Míriam Rachel Ansarah Russo (Org.). Jurisprudência traba­

lhista. São Paulo : IOB, 1991.