História do

Direito
Parte 2
Prof. Francisco Medeiros Rodrigues

1° período

Tefé/2024
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DIREITO ROMANO

1 - Introdução.
O Direito Romano é grande divisor entre os Direitos Antigos, sagrados,
consuetudinários, de conhecimento exclusivo dos anciões e sacerdotes e o Direito Ciência,
completamente separado da Religião e da Moral. Os romanos no seu processo evolutivo
ascendente só adquiriram a supremacia no campo do Direito, por haver ―criado uma ciência e
40
uma arte do direito‖.

A história do Direito Romano é uma

história de mais de vinte e dois séculos, do séc. VII
a.C. até o séc. XV. No Ocidente, a ciência jurídica
romana teve a partir do século XII um renascimento
que influenciou todos os sistemas romanistas de
Direito da Europa medieval e moderna, deixando até
os nossos dias uma presença marcante, sobretudo no
campo do Direito Privado, pois foi neste campo que o
Direito Romano atingiu o nível mais elevado e
influenciou e ainda influencia os sistemas jurídicos que
seguiram os seus ensinamentos.
Rômulo e Remo
Roma, cuja fundação é de origem lendária, atribuída a Rômulo e Remo, cuja
existência Moreira Alves41 atribui à simbologia da representação dos dois grupos etruscos rivais,
que disputavam o poder naquela área. Muitos historiadores sustentam que no meado do século
VIII a.C, os etruscos, fundaram a cidade de Roma em duas etapas: na primeira secaram os
pântanos entre as colinas para o desenvolvimento da agricultura; na segunda etapa criaram a
primeira organização política da cidade.
As fases históricas da Civilização Romana e de suas instituições correspondem a
quatro etapas cronológicas inteiramente delimitadas, que são: Período de Realeza (vai das
origens de Roma à queda da realeza em 510 a.C.); Período Republicano (de 510 a 27 a.C;
Período do Principado (de 27 a.C. a 285 d.C.) e Período do Dominato (de 285 d.c a 565 d.C.).

2 - Período de Realeza

Na fase da Realeza surgem às primeiras instituições político-jurídicas das quais

destacamos as seguintes:
a) O Rei, seu poder era absoluto, vitalício e irresponsável, sendo ao mesmo tempo
chefe político, jurídico, religioso e militar;

b) O Senado é o conselho do Rei, sendo seus membros denominados senatores.

O Senado tinha posição subordinada ao Rei, e sua competência com relação a ele era consultiva,
embora não fosse obrigado a seguir seu conselho;

c) Os Comícios eram assembléias convocadas pelo Rei. Não se sabe como a

vontade do povo era apurada nesses comícios, que aprovavam ou rejeitavam uma proposta, sem
ter possibilidade de discussão após uma decisão deste gênero.

2.1 - O Povo e sua Organização.

O mundo romano era constituído por várias camadas sócias, cujo status político
se foi modificando com o decorrer dos tempos: os patrícios, os clientes, os plebeus, os
peregrinos e os escravos.

a) Os Patrícios eram os cidadãos romanos no gozo da plenitude dos direitos

políticos e civis. Formavam o status patrício os Quirites, os Patres, os Patricii, que compunham,
na origem, com exclusividade, o populus romanus

b) Os Clientes eram uma espécie de vassalagem, que se sujeitavam à

dependência de um cives ou patronus (jus patronatus), recebendo sua proteção, ou seja, era uma
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troca, na qual os clientes deviam obediência e prestação de serviços ao patronus, mas estes
deviam proteção a assistência aos clientes. A clientela era composta por estrangeiros vencidos na
guerra, ou ainda escravos libertos.

c) Os plebeus formavam um grupo a parte de Roma, eram cidadãos de cidades

latinas, vizinhas a Roma, bem como seus descendentes. Estes, a princípio, não possuíam direitos
civis e políticos. Assistia-lhes apenas a liberdade e o commercium.

d) Os Peregrinos eram homens livres, mas excluídos da civitas, cidadãos de

Estados independentes de Roma ou povos submetidos a Roma que não houvessem obtido a
cevitas.

e) Os Escravos (servi) não eram considerados pessoa, mas coisa res muncipi.
Havia escravos por nascimento, por perda dos direito civis e os prisioneiros de guerra.

2.2 - O Direito da Realeza

Como todos os outros povos da antiguidade Roma teve seu direito iniciado pelos
costumes, sendo a jurisprudência monopólio dos pontífices, cabendo a eles todo o conhecimento
do direito. O historiador francês Fustel de Coulanges estudando o caráter jurídico dessa época,
assim o apresenta:

―(...) em que a religião é a senhora absoluta da vida privada e da vida

jurídica, o Estado uma comunidade religiosa; o rei, um pontífice; o magistrado,
um sacerdote; a lei, uma fórmula sagrada; o patriotismo, piedade; o exílio,
excomunhão. O homem vê-se submetido ao Estado pela alma, pelo corpo e
pelos bens. É obrigatório o ódio ao estrangeiro, pois a noção do direito e do
dever, da justiça e da afeição, não ultrapassa os limites da cidade (...)‖42

3 - O Período da República.
Segundo os autores modernos, a passagem da realeza para a república não
se fez de jato, por meio de revolução, mas obedeceu a processo lento, desenrolado entre 510 e
367 a.C. Por volta 501 a.C., com a Lex Valeria criou-se a magistratura da ditadura, pela qual era
concedido pelo Senado, um Patrício o poder absoluto para no prazo máximo de seis meses,
restabelecer a Ordem e a Segurança em Roma.

Acreditam alguns historiadores que a partir do começo do séc. IV a.C., após

uma ditadura, Roma passou a ser governada por dois cônsules que são os únicos magistrados,
com atribuições militares, administrativas e judiciárias. Assim, comandam o exército; velam pela
segurança pública: procedem ao recenseamento da população; tomam medidas várias com vista
ao bem público; gerem o erário; administram a justiça criminal; e exercem a jurisdição voluntária e
contenciosa.

3.1 - A luta da Plebe.

A plebe que não tinha acesso à magistratura e, revoltada com o arbítrio dos magistrados
patrícios, liderada por um plebeu chamado Gaius Terentiliussai propôs em 462 a.C. a compilação e
publicação de um código legal oficial, de modo que os plebeus pudessem conhecer a lei e não ser
pegos de surpresa pela sua execução. Em 494 a.C., a plebe não atendida em seus pleitos
resolveu sair de Roma, e se dirige ao Monte Sagrado, com o objetivo de fundar ali uma nova
cidade. Os patrícios, em face disso, resolvem compor e a plebe retorna, após obter a criação de

42
Cf. FUSTEL DE COULANGES, Apud. Jenny Magnani de O. Nogueira, A Instituição da Família em a Cidade
Antiga – Fundamentos de História de Direito, Org. por Antonio Carlos Wolkmer, Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 111.
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duas magistraturas plebéias: o tribunato da plebe e a edilidade da plebe. Seguiu-se a luta da

plebe para obtenção de leis escritas, o que acabaria com a incerteza do direito e daria mais
segurança aos plebeus. Conseguiram os plebeus que uma comissão de dez membros, patrícios,
fosse até a Grécia, onde estudariam as leis de Sólon, que gozavam de enorme prestígio, visando
aproveitar o que fosse cabível para a realidade romana. Os decênviros escreveram de início dez
tábuas. Não atingiram o objetivo dos plebeus, vindo a serem escritas outras duas, completando o
número correto.
O texto original das Doze Tábuas perdeu-se quando os gauleses incendiaram Roma em
390 a.C. Nenhum outro texto oficial sobreviveu, mas apenas versões não-oficiais. O que existe
hoje são fragmentos e citações de outros autores, como: Cícero, Aulu Gélio, Labeo ,Gaio, etc.
Fragementos conhecidos:
TÁBUA PRIMEIRA – Do chamamento do Juízo (contém 11 itens)
Ex: 1- Se alguém é chamado a Juízo, compareça.
2 – Se não comparecer, aquele que o citou tome testemunhas e o prenda.
TÁBUA SEGUNDA – Dos julgamentos e dos furtos (contém 11 itens)
Ex: 4 – Se o furto ocorre durante o dia o ladrão é flagrado, que seja fustigado e entregue
como escravo à vítima. Se é escravo, que seja fustigado e precipitado do alto da rocha Tarpéia.
11 – A coisa furtada nunca poderá ser adquirida por usucapião.
TÁBUA TERCEIRA – Dos Direitos de Crédito (contém 9 itens)
Ex: 9 – Se são muitos os credores, é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo
do devedor em tantos pedaços quanto sejam os credores, não importando cortar mais ou menos;
se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre.
TÁBUA QUARTA – Do pátrio poder e do casamento (contém 4 itens)
Ex: 1 – É permitido ao pai matar o filho que nasce disforme, mediante o julgamento de cinco
vizinhos.
3 – Se o pai vender o filho 3 vezes, que esse filho não recais mais sobre o poder paterno.
TÁBUA QUINTA – Das Heranças e Tutelas (contém 8 itens)
Ex: 5 – Que as dívidas ativas e passivas sejam divididas entre os herdeiros, segundo o
quinhão de cada um.
TÁBUA SEXTA – Do Direito de Propriedade e da Posse (contém 9 itens)
Ex: 6 – as terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse, as coisas
móveis, depois de um ano
TÁBUA SÉTIMA – Dos Delitos (contém 18 itens)
Ex: 11 – Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo.
16 – Se alguém profere um falso testemunho, que seja precipitado da rocha Tarpéia.
TÁBUA OITAVA – Dos Direitos Prediais (contém 13 itens)
Ex: 1 – À distância entre as construções vizinhas deve ser de dois pés e meio.
10 – Se caem frutos sobre o terreno vizinho, o proprietário da arvore tem o direito de colher
esses frutos.
TÁBUA NONA – Do Direito Público (contém 7 itens)
Ex: 7 – Se alguém insuflou o inimigo contra a sua Pátria ou entregou um concidadão ao
inimigo, que seja morto.
TÁBUA DÉCIMA – Do Direito Sacro (contém 16 itens)
Ex: 16 – Que o vestíbulo de um túmulo jamais possa ser adquirido por usucapião, assim
como o próprio túmulo.
TÁBUA DÉCIMA PRIMEIRA – Sem títulos (contém 3 itens, muito fragmentados)
Ex: 2 – Não é permitido casamento entre patrícios e plebeus.
TÁBUA DÉCIMA SEGUNDA – Também sem título (contém 4 itens)
Ex: 4 – Se um escravo comete um furto,ou causa algum dano, sabendo-o o patrono, que
seja obrigado, esse patrono a entregar o escravo, como indenização, ao prejudicado.

A (Lex Duodecim Tabularum) Lei das XII Tábuas, elaborada em 450 e 449 a.C
é considerado o primeiro documento legal escrito do Direito Romano, pedra angular onde se
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basearam praticamente todos os corpos jurídicos do Ocidente. Ela separou o Direito da Religião
criando a Ciência do Direito.

Ensina John Gilissen:

―No conjunto, a Lei das XII Tábuas revela um estágio da evolução do
direito público e privado comparável ao que é conhecido em Atenas pelas leís de
Drácon e de Sólon. A solidariedade familiar é abolida, mas a autoridade quase
ilimitada do chefe de família é mantida; a igualdade jurídica é reconhecida
teoricamente; são proibidas as guerras privadas e instituído um processo
penal; a terra, mesmo a das gentes, tornou-se alienáveí; é reconhecido o direito
43
de testar‖.

3.2 - A República e sua Organização.

As Magistraturas. Os Cônsules, magistratura que era exercida por dois cônsules,

titulares do poder de imperium, dispõem do comando militar e do governo da cidade; presidem as
assembléias, podem propor leis e tiveram talvez no início um poder de jurisdição criminal. Os
Pretores, magistrados judiciais; organizam o processo e designam os juízes. Houve outros
magistrados, tais como os edis curuis, os tribunos, os questores, os censores, etc. As
características fundamentais das magistraturas republicanas são: a temporalidade, a colegialidade,
a gratuidade e a irresponsabilidade do magistrado.

As Assembléias. Eram múltiplas, sendo as mais importantes a centuriata comitia,

que formava a assembléia popular mais importante durante a república e a concilia plebis,
assembléia própria da plebe que elegia os tribunos da plebe e votava os plebiscitos. Havia ainda a
curiata comitia, e a tributa comitia.

Senado romano reunido na cúria

O Senado (Senatus populusque Romanus – S P Q R). Na república, o Senado se

torna o verdadeiro centro do governo, pois os magistrados tinham interesse em consultá-lo em
seguir o seu conselho, antes de tomarem deliberações mais importantes, uma vez que, sendo o
Senado órgão permanente, ficavam eles resguardados de possíveis incriminações quando
retornassem à qualidade de simples cidadãos. Graças a isso, o Senado, além de enfeixar em suas
mãos a direção da política externa de Roma, atuava nos setores da Administração Pública.

3.3 - O Direito na República.

Na república, as fontes de direito são quatro: o costume, a lei e os editos
magistratos e o jus praetorium ou jus honorarium.

43- JOHN GILISSEN, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p 87.
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a) - O Costume é a fonte preponderante do direito privado, graças à atividade dos

jurisconsultos. Os juristas republicanos não formularam doutrina sobre o costume como fonte de
direito, o que somente foi realizado pelos jurisconsultos do principado.
b) - A Lei em Roma apresenta-se sobre duas modalidades: lex rogata e lex data. A
mais importante lei na república é uma lex data: a Lei das XII Tábuas, o primeiro monumento
legislativo dos romanos.
c) - O Edito dos Magistrados. Os magistrados romanos tinham a faculdade de
promulgar editos, dos quais os mais importantes, para a formação do direito, foram as dos
magistrados com função judiciária. Os magistrados judiciários, no direito romano, não podiam
atribuir direitos a ninguém, mas, sim, conceder ou negar ações
d) - jus praetorium ou jus honorarium. Era formado pelos éditos do praetor
urbanus, competente para apreciar litígios entre cidadãos romanos, “que a pretexto de interpretar
a Lei das XII Tábuas, a corrigiu, a ampliou e a simplificou, tornando-a menos formalista e menos
obscura”.44 O que resultou no jus civile ou direito do cidadão romano, enquanto dos éditos do
praetor peregrinus, competente para apreciar litígios entre estrangeiros e entre estes e os
romanos, nasceu um novo direito, fruto do Direito Natural e da equidade, que foi o jus gentium.
4– O Período do Principado ou Alto Império.

4.1 – Antecedentes

Alguns acontecimentos ocorridos durante o séc. I d.C. acabaram indicando que a

república não poderia subsistir muito tempo.
―Segue-se o período em que se projetam dois homens: Pompeu
e Júlio César. Ambos tentavam assumir o poder supremo, mas por
métodos diversos: Pompeu, provavelmente, pretendia alcançar suas
aspirações galgando o poder com o consentimento do Senado
republicano (instaurar-se-ia assim o principado em Roma); Júlio César,
ao contrário visava ao mesmo fim a implantação da monarquia absoluta
45
(o que mais tarde ocorreria no dominato)” .

Com tais diferenças os conflitos entre Pompeu e Júlio César eram constantes e
inevitáveis. César vence Pompeu e em 44 a.C. foi assassinado. Com a morte de César há uma
série de agitações, a qual surge o triunvirato formado por Otaviano, Marco Antônio e Lépido. Com
a desistência de Lépido e a derrota de Marco Antônio por Otaviano

Em 13 de janeiro de 27 a.C., surge o principado. Otaviano já vinha obtendo

prerrogativas que lhe preparavam caminho para a implantação do regime pessoal em Roma. Em
30 foi-lhe conferida a tribunicia potestas que reconhecia num peblicito o direito de administrar a
justiça. Em 29 foi confirmado pelo Senado Imperator, em 28, recebeu o título de Princeps
Senatus. O principado é o período histórico que vai do reinado de Augusto (Otaviano) até a morte
de Diocleciano.
Otaviano que, também, recebeu do Senado o título de Augusto ocupa a posição de
Princeps, pois tinha o comando geral dos exércitos Romanos e com a tribunicias Protestas, tinha
a inviolabilidade pessoal e o veto às decisões dos magistrados republicanos.

44 Cf. PAULO DOURADO de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.298.
45 Cf. JOSÉ CARLOS Moreira Alves. Direito Ro mano, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 29.
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4.2 – O Principado e sua Organização.

O principado apresenta dupla faceta: em Roma, é ele uma monarquia mitigada,

pois o príncipe é apenas o primeiro cidadão que respeita as instituições políticas da república; nas
províncias imperiais é verdadeira monarquia absoluta, porque o príncipe tem, ai poderes
discricionários. Presume-se que o principado é um regime de transição da república à monarquia
absoluta, ou seja, encaminha-se para o absolutismo.

O Senado. Em 18 a.C., foi reduzido o número dos senadores para que o senado
funcionasse realmente. Durante o principado, o Senado manteve-se aparentemente em posição de
destaque, porém sua atividade foi inspirada e orientada pelo Imperador. No principado, o Senado
perde, em favor do príncipe, os poderes fundamentais que detinha na república.

4.3 – O Direito no Alto Império.

O regime Imperial foi o grande período do Direito Romano clássico e apresenta as
seguintes fontes principais: o costume, a lei, os senatosconsultos, os editos dos magistrados, as
constituições imperiais e as respostas dos prudentes.
a) – Costume.
Alguns juristas clássicos consideram o costume como um fato não o incluindo assim
na relação das fontes do direito, porém sua importância com relação a esse período é menor do
que os anteriores, pois ao formar-se um costume, o pretor podia acolhê-lo em seu edito, dando-lhe
o caráter de lei honorarium.
b) – Leis Comiciais
As leis comiciais eram uma série de leis propostas por Augusto com base em sua
potestas tribunicia. Depois de Augusto, no entanto, a legislação comicial entra em decadência. Sob
Tibério e Cláudio, encontramos ainda algumas leis votadas pelos comícios. Do tempo do
imperados Nerva data a última lei comicial.

c) – Edito dos Magistrados

Os editos eram as mais importantes fontes de direito na república, pois tinham o
poder de indiretamente criar direitos por meio da elaboração de seu edito. Com o passar do tempo
os pretores, na prática se limitavam, a copiar os editos de seus antecessores.
No reinado do imperador Adriano (séc. II d.C.) o jurisconsulto Sálvio Juliano foi
encarregado de empreender a codificação dos editos perpétuos do Pretor Urbano. A publicação do
Edictum Perpetuum de Juliano imobilizou a legislação pretoriana, mas por outro lado, “deu origem
à floração enorme de comentários, salientando-se, entre estes os de Ulpiano e Paulo”.46

d) – Senatoconsultos (Senatus - Consultum)

Senatoconsultos são medidas de ordem legislativa que emanam do Senado, ou
seja, aquilo que o Senado ordena e constitui. No início do Principado, porém os Senatoconsultos
passam a ser feitos a pedido do Príncipe, por iniciativa deste e o Senado aprova por subserviência,
sem mesmo discuti-las. Mesmo assim, no Principado, encontra-se vários Senatus – Consultum de
grande importância para o direito privado, como o Senatus – Consultum Tertuliano a respeito de
Sucessão hereditária.

e) –Constituições Imperiais Ao Príncipe jamais foi atribuída expressamente a

faculdade de legislar, mas em decorrência dos poderes que absorveu das magistraturas
republicanas e da ―auctoritas principis‖ que lhe reconhecia esse poder, as constituições
imperiais se tornaram cada vez mais abundantes. Ulpiano reconhece que a Constituição Imperial
tem a mesma autoridade que a Lei. Elas distinguiam-se em quatro categorias: Edicta (Éditos) -
normas gerais aplicáveis a todo o Império; Mandata (Mandatos)- instituições que o Príncipe

46 Cf. J. CRETELLA JÚNIOR. Curso de Direito Romano.13ª ed.,Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 56.
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transmitia dos funcionários imperiais, principalmente aos governadores e funcionários das

províncias; Rescripta (Restritos)- respostas que o imperados dava, sobre questões judiciais, a
particularidades, ou a magistrados e a juizes; Decreta (Decretos)- eram sentenças prolatadas pelo
Príncipe em litígios a eles submetidos em primeira instancia ou em grau de recurso. As
constituições imperiais mais importantes para o direito privado se apresentavam sob o tipo de
decreto ou rescripta.

f)–―Responsa Prudentium‖(Respostas dos Prudentes) são as sentenças e

opiniões daqueles (jurisconsulto) a quem era permitido fixar o direito Antes de Augusto, os
jurisconsultos, respondiam as consultas das partes litigantes, dos magistrados ou dos juizes, sem
autorização do Estado. Augusto, no entanto deu as consultas força de lei, introduzido o ―jus
publice respondendi ex auctoritate prudentium‖ ou seja, o direito de responder oficialmente às
consultas que lhes são formuladas”.47 Nessa época florescem, em Roma, os mais notáveis
jurisconsultos da antiguidade, tendo adquirido fama os pertencentes as escolas dos Sabinianos 48 e
dos Proculianos49.

Dos notáveis jurisconsultos que remodelaram o Direito Romano e criaram a ciência

jurídica, neste período, podemos destacar os seguintes:

Gaius (Gaio), deixou mais de 500 fragmentos, cuja obra

máxima, as Institutas, em 4 livros, que serviram de modelo para as
Institutas de Justiniano. Gaio, também é autor das Res cottidianae
sive aureae;

Gaio ou Gaius

Papinianus (Papiniano), denominado o ―príncipe dos

jurisconsultos‖, deixou perto de 600 fragmentos, cheios de sabedoria
jurídica. ―Sempre que se verificava empate entre opiniões de Gaio,
Paulo, Ulpiano e Modestino, o parecer de Papiniano é que
prevalecia, nesse verdadeiro tribunal dos mortos, invocado na
chamada Lei das citações, da época dos imperadores Teodósio II e
Valentiniano III‖;50

Papiniano

Ulpianus (Ulpiano), autor da obra Regularum Libre

e da clássica divisão do Direito em Público e Privado, é colocado logo
após Papiniano por sua grande cultura, clareza e precisão;

Ulpiano.

47 Cf. J. CRETELLA JÚNIOR. Curso de Direito Romano.13ª ed.,Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 58.
48 SABINIANOS – conservadores e inspirados nos filósofos estóicos – Capito, Sabino, Cássio, Javoleno e
Sálvio Juliano.
49 PROCULEIANOS - inovadores e inspirados nos filósofos aristotélicos – Labeão, Próculo, Celso e Nerácio.
50 Cf. J. CRETELLA JÚNIOR. Curso de Direito Romano.13ª ed.,Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 61.
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Paulus (Paulo), autor das Sententiae, um dos

remodeladores do Direito Romano pelos seus comentários dos textos
legislativos e pela sua maneira de resolver as lacunas do Direito;
Paulus

Paulus

Modestino, autor de várias obras e comentários

jurídicos, último dos jurisconsultos clássicos, viveu no século III d.C.

Modestino
5– O Período do Dominato ou Baixo Império.

5.1 – O Dominato e sua Organização.

Aos poucos, os imperadores romanos vão firmando seu poder absoluto em Roma.
Como ocorrera com o Principado que já se mostrava nos fins da república, o mesmo aconteceu
com o Dominato.
O Dominato ou Baixo Império vai de Diocleciano até a morte de Justiniano, ou seja,
de 284 d.C. a 565 d.C. “O imperador já não é mais o princeps, mas o dominus, o senhor do
Império. O seu poder é absoluto e divinizado‟ 51. Após a morte de Alexandre Severo, no século III
d.C., grande crise eclodiu no Império Romano. Durante aproximadamente 50 anos vários
imperadores sucederam-se no poder. Com a posse de Diocleciano, essa crise terminou. O novo
governante deixou de lado a política usada pelos seus antecessores e até mesmo a constituição
republicana. Implantou a monarquia absoluta e deu nova organização ao império. Constantino, que
o sucedeu no poder, completou essa organização.

Devido ao tamanho do Império temos como conseqüência uma série de problemas

políticos, administrativos e, também, a necessidade de criação de sistema sólido para a sucessão
dos imperadores, Diocleciano achou melhor dividir o Império Romano em Oriente e Ocidente, onde
o governo seria exercido por um ―Augustus‖, auxiliado por um ―Caesar‖.52 No governo de
Constantino os Impérios fundiram-se, outra vez, tendo a capital do mesmo sido instalada em
Bizâncio, que passou a chamar-se Constantinopla.

O Cristianismo uma das mais importantes religiões do mundo ocidental, monoteísta,

messiânica e profética, difundiu-se por todo Império Romano, após o martírio estóico e a fé
inquebrantável dos seguidores de Cristo. Em 313 d.C. Constantino assinou o Edito de Milão,

51 Cf. WILSON DEMO. Manual de História do Direito, Florianópolis: OAB/SC, 2000, p. 78-79.
52 AUGUSTUS, governante maior , o Imperador. - Caesar, lugar tenente do Augusto e seu substituto natural.
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permitindo a liberdade de culto aos cristãos e em 380, o Imperador Teodósio converteu-se ao

cristianismo e por fim em 391, oficializou-o como religião oficial do Império. A Igreja organiza-se a
partir daí no quadro político e administrativo do Império Romano.

Com a morte de Teodósio I, a divisão volta acontecer, agora de modo definitivo. O

Império Romano do Ocidente ficou com Honório e o Império Romano do Oriente com Arcádio53
O Império Romano do Ocidente, foi invadido pelos povos bárbaros em 476 e o Império do Oriente
foi tomado pelos turcos otomanos comandados por Maomé II, em 1453.

5.2 – O Direito no Baixo Império.

Nessa fase somente uma fonte era atuante as Constituições Imperiais até então
chamadas leges, todavia, continua firme o costume, como fonte espontânea do direito, que se
limitava a preencher as lacunas das constituições, sendo que para o direito privado, sua

importância era muito pouca. Não há grandes juristas, mas sim, práticos, a decadência da
jurisprudência é notória. As normas tornam-se conhecidas através das obras dos jurisconsultos
clássicos.

Ao lado das constituições imperiais (leges) vigorava também o Direito.54 Os

imperadores tentaram, combater através das constituições imperiais, o uso abusivo do Direito
pelos advogados, que muitas vezes, confundiam os juízes.

Teodésio II e Valentinano III, através da ―lei das citações‖, estabeleciam que somente
poderiam ser invocados em juízo, os escritos dos jurisconsultos, Gaio, Papiniano, Ulpiniano, Paulo
e Modestino, desde que houvesse concordância da maioria, caso contrario o juiz seguia a
orientação que lhe parecesse melhor.

Antes de Justiniano, para solucionar vários problemas, foi elaborada uma série de
compilações, chamadas ―Compilações Pré-Justinianéias‖, para melhor diferenciá-las das
elaboradas por ordem do imperador Justiniano. Entre essas codificações devemos distinguir os
Códigos: Gregoriano, Hermogeniano, Teodasiano (dois primeiros elaborados por particulares,
restaurando poucas informações); de grande importância e o Código Teodosiano, elaborado por
ordem do Imperador Teodósio II e tornado obrigatório no Ocidente por Valentiniano III, distingue-se
por ser a primeira codificação oficial do Império Romano.55

Antes de Justiniano temos duas Leis Romanas dos Bárbaros que merecem ser
destacadas: A Lex romana Wisigothorum ou Breviário de Alarico e a: A Lex romana
Borgundionum ou Lei dos Borgúndios, são compilação de leis romanas feitas pelos Bárbaros,
pois eles respeitavam os costumes dos povos vencidos e por isso, organizaram os vencedores um
código que ofereceram aos vencidos.

5.3 – A Figura de Justiniano.

Por ironia da vida, o grande Imperador Justiniano, o homem que deu o mais alto
valor aos estudos e à sistematização do Direito Romano, não nascera em Roma, não era culto e

53 Os dois impérios mantiveram, apesar de divididos, uma unidade ideal, quando um dos imperadores morria,
até que fosse escolhido um novo governante, o poder era dilatado por todo o império.
54 Direito contido nas obras dos jurisconsultos clássicos, que fazia a posição as leges.
55
RATIFICOU o código Gregoriano e o Hermogeniano, compilou varias constituições imperiais, a partir de
Constantino, parte de sua obra chegou até nós.
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mal sabia enunciar as primeiras letras.56 O Imperador foi um homem dotado de grande
conhecimento empírico, incrível capacidade de trabalho e um profundo amor ás artes, ás ciências
e ao Direito, casa-se com Teodora, ambiciosa, corajosa, considerada por muitos como a alma e
esteio do governo de Justiniano.57 Justiniano governou de 527 a 548 da era cristã. Foi o último
Imperador do Baixo Império e o primeiro dos Imperadores Bizantinos.

No século VI, o estudo do direito volta a florescer devido as escolas do Império

Romano da Oriente dentre elas, destacando-se a de Constantinopla, cujos juristas auxiliaram a
Justiniano a empreender e sistematizar, reunindo em uma só obra o seu Corpus Júris. No século
XII, glosadores da Escola de Bolonha, passaram a denominar a obra de Justiniano de Corpus
Júris Civilis, para distinguir do denominado Corpus Júris Canonici.58
Após assumir o governo, Justiniano formou uma comissão de dez membros, para
compilar as constituições imperiais vigentes; entre esses membros, encontrava-se Triboniano e
Teófilo grandes jurisconsultos. Sob a presidência de Triboniano a comissão deveria refundir os
códigos anteriores – Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano e acrescentar-lhes as
constituições recentes. Esse primeiro Codex (529) não chegou até nós, sendo substituído por
outro em 534.

A obra de Justiniano, ou seja, Corpus Júris Civilis que chegou até nos consta de
quatro partes:
1ª - Digesto (compilação dos jura);
2ª - Institutas (manual escolar);
3ª - Código (compilação das leges);
4ª - Novelas (reunião das constituições).

Digesto, feita a compilação da leges (Codex Vetus – 529, hoje perdido), faltava
agora compilar os juras; projeto que ficou a cargo de Triboniano que formou uma comissão de
professores de direito e advogados, entre os quais se inscreviam Constantino, Teófilo e Cratino
de Constantinopla, Doroteu, Isidoro e Anatólio, da Universidade de Berito que concluíram o
trabalho em trás anos (governo calculou dez anos), era o Digetos ou Pandectas.

Na Constituição ―Deo auctore de conceptione Digestorum‖, de 15/12/530,

Justiniano expôs seu programa referente à obra, que se diferenciava do Código, por não ter havido
anteriormente trabalho do mesmo gênero. A massa da jurisprudência era enorme, foram
pesquisados mais de 1500 livros escritos por jurisconsultos da época clássica Ao todo o trabalho
forma um texto de 150 000 linhas. O Digesto teve um terço tirado das obras de Ulpiano, um sexto
das de Paulo. Já em 426 a Lei das Citações tinha dado força de lei aos escritos de cinco dos
juristas da época clássica: Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino
O Digesto continua a ser a principal fonte para o estudo e aprofundamento do
Direito Romano, o compreendem 50 livros, distribuídos em 7 partes. Os livros são divididos em
títulos, os títulos em fragmentos estes em principium e parágrafos. Os fragmentos são
numerados e indicam o nome do jurisconsulto que os redigiu, bem como o livro da obra
originária.59
As Institutas ou Institutiones Justiniani ou Elementa formam um Manual de
Direito Privado Romano, destinado ao ensino do Direito em Constantinopla. As Institutas tiveram

56 O Imperador Codificador sucedeu o seu tio Justino, que o adotara, mudando o seu nome eslavo Upranda
para o de Jutiniano.
57 TEODORA, mulher arrancada de um antro de degradação, era prepotente, ambiciosa, e extremamente

corajosa, conta-se que por ocasião da revolta de Nike (532), Justiniano, julgando-se perdido, prepara-se para
abandonar o Governo, mas toma-se de brios e volta ao ouvir Teodora exclamar: ―Vai, César, se queres
fugir. Os navios te esperam. Eu fico. A púrpura é uma bela mortalha‖.
58
Alguns historiadores atribuem ao romanista francês Dionísio Gotofredo a expressão Corpus Júris Civilis,
que teria sido usada em 1583 na edição feita por aquele erudito jurista.
59 Cf. J. CRETELLA JÚNIOR. Curso de Direito Romano. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 71.
 12

por modelo os Comentários de Gaio. Obra muito mais clara e sistemática que o Digesto, foi
redigida por dois professores, Doroteu e Teófilo, sob a orientação de Triboniano. Em 533
Justiniano aprovou o texto e deu-lhe força de lei.

O Novo Código ou Segundo Código tornou-se necessário, por que entre a

publicação do Codex Vetus e o Digesto, várias novas constituições foram publicadas. Esse
segundo Código foi publicado em 534, seguindo o mesmo sistema do anterior é dividido em 12
livros, subdivididos em títulos e estes em constituições.

O Código começa por uma invocação a Cristo, afirmando a fé de Justiniano. Os

outros Títulos do Livro I são consagrados às fontes do Direito, ao direito de asilo a às funções
públicas. O Livro II trata do processo. Os Livros III a VIII trata do direito privado, o Livro IX cuida
do Direito Penal e os Livros X a XII tratam de Direito Administrativo e Fiscal.

As Novelas ou Autênticas são formadas por um conjunto de novas Constituições

Imperiais, decretadas por Justiniano, entre 535 e 565. A maioria foi escrita em língua grega e
contém reformas importantes, no direito hereditário e matrimonial. Elas foram registradas e
conservadas nos arquivos do palácio, sendo divulgadas, mais tarde em coleção sem o cunho
oficial.
Entre essas coleções se distingue a elaborada por Juliano, professor de
Constantinopla. Essa é a mais antiga coleção acompanhada de 125 novelas intitulada Juliani
Novellarum Epítome, e a organizada por João de Antioquia. Merece destaque, também, o
Corpus Authenticarum, tanto na versão latina como na grega, pois respeita integralmente a letra
e o espírito das novelas de Justiniano. As Novelas latinas e gregas, acrescidas de outros
elementos, passaram a fazer parte do Corpus Juris com o nome de Authenticae seu Novellae
Constitutiones Divi Justiniani.

As Interpolações.
60
Ensina o mestre Moreira Alves:
―Também chamadas de Tribonianismos. Foram criadas para que os iuras a as leges
constantes no Corpus Iuris Civilis pudessem ter aplicações praticas. Constavam de
substituições, supressões ou acréscimos nos fragmentos dos jurisconsultos
clássicos ou nas constituições imperiais.
Dessas interpolações, destacamos os glosemas denominações, de modo geral, dos
erros dos copistas ou alterações introduzidas nas obras dos juristas clássicos, antes
de Justiniano, como o que aconteceu no Código Teodosiano. O estudo das
61
interpolações só foi realmente desenvolvido pelos glosadores na Renascença,
quando jurisconsultos da Escola Culta procuraram restauram o direito clássico
romano, em sua forma mais pura‖.

6 - A Influência do Cristianismo no Direito Romano

Em 313, o imperador Constantino convertido ao Cristianismo fez publicar o Édito
de Milão, que instituía a tolerância religiosa no império, beneficiando principalmente os cristãos
Tornando-se, o cristianismo, religião oficial do Império.62 Em 391, Teodósio I oficializou o
cristianismo nos territórios romanos e perseguiu os dissidentes.
―Saindo da sua semiclandestinidade, a Igreja torna-se assim uma
instituição do Estado. A sua organização territorial é
estabelecida de acordo-com o modelo de administração do

60Cf. JOSÉ CARLOS Moreira Alves. Direito Ro mano, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 61.
61
-OS GLOSADORES tinham conhecimento das interpolações e procuraram usa-las.
62
- 28 de outubro 312 Constantino vence Magêncio na Batalha da Ponte Mílvio, o que ele mais tarde atribuiu
ao Deus cristão. Segundo a tradição, na noite anterior à batalha sonhou com uma cruz, e nela estava escrito
em latim: I hoc signo vinces "Sob este símbolo vencerás"
 13

Império Romano. E, aliás, graças à Igreja que alguns vestígios

desta administração subsistirão em plena Idade Média. Em cada
província romana, havia um arcebispo; em cada civitas (que se
tornará diocese ou episcopado), um bispo, que tinha sob a sua
dependência o clero das paróquias. A competência do bispo era
muito extensa; ele era auxiliado, no domínio religioso, por padres
e no domínio laico (nomeadamente para a administração dos bens
63
da Igreja.) por arquidíáconos e diáconos‖.
Cristograma de Constantino
Autores medievais afirmaram que graças as idéias cristãs o Direito Romano teve
um grade desenvolvimento, ―principalmente no direito da família, quanto à escravidão (que não foi
extinta, mas melhorou muito a vida do escravo) e aos direitos patrimoniais‖64

DIREITO GERMÂNICO

1 - Introdução.

Para falar de Direito Germânico é o importante estudo do Direito na Idade Média,

pois as instituições e os sistemas jurídicos existentes nas diversas nações bárbaras de origem
teutônica que se apossaram da Europa após a queda do Império Romano do Ocidente, no ano
476. Predominava entre os invasores o direito de origem costumeira, particularista,
rudimentarmente desenvolvido e fortemente impregnado de sentido comunitário. Os usos da tribo

ascendiam à categoria de lei mediante sua definição pelo órgão judicial, a assembléia, no
julgamento dos casos concretos. As decisões constituíam precedentes e se aplicavam com força
legal. O direito era, ao mesmo tempo, de origem popular e judicial, conservado pela tradição oral.
Ensina Paulo Dourado:
―Caracteriza-se a Idade Média pelo pluralismo de ordens jurídicas:
direito romano vulgar (sul da França, Itália), direito consuetudinário
(Inglaterra), direito bárbaro, direito romano vulgar (Sul da França),
direito dos senhorios, direito das corporações de mercadores ou de
ofícios, direito das cidades e o direito canónico, vigentes muitas vezes
no mesmo território. Pluralismo resultante da política jurídica adotada
pelos gcnnanos impondo o princípio da personalidade das leis,
segundo o qual a "nacionalidade" da pessoa determina o seu estatuto
jurídico: germanos, direito germânico; latinos, direito romano vulgar, e
65
clérigos, direito da Igreja‖
.

1.1 - Sistema Feudal

É importante uma breve nota sobre o, que muito consideram como um sistema desumano
e completamente afastado do Direito, muito pelo contrario ele é apoiado no Direito e tem tudo a
ver com a luta da sobrevivência pelas armas e pela alimentação.
Ensina - John Gilissen:

O feudalismo é caracterizado por um conjunto de instituições das

quais as principais são a vassalagem e o feudo. Nas relações feudo-
vassálicas, a vassalagem é o elemento pessoal: o vassalo é um homem
livre comprometido para com o seu senhor por um contrato solene pelo
qual se submete ao seu poder e se obriga a ser-lhe fiel e a dar-lhe ajuda e

63 - JOHN GILISSEN, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p136
64 Cf. JOSÉ CARLOS Moreira Alves. Direito Ro mano, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 65.
65 Cf. PAULO DOURADO de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.300.
 14

conselho (consilium et auxiliam), enquanto o senhor lhe deve

protecção e manutenção. A ajuda é geralmente militar, isto é, o serviço a
cavalo, porque a principal razão de ser do contrato vassálico para o
senhor é poder dispor duma força armada composta por cavaleiros.
O feudo é o elemento real nas relações feudo-vassálicas; consiste numa
tenência, geralmente uma terra, concedida gratuitamente por'um
senhor ao seu vassalo, com vista a garantir-lhe a manutenção
legítima e dar-lhe condições para fornecer ao seu senhor o serviço
66
requerido.

2 - Direito Germânico

Importante característica do direito germânico era a chamada personalidade das

leis. O direito romano, pelo menos depois que o império atingiu a expansão máxima, no século II,
consagrava, ainda que com exceções, o princípio da territorialidade, segundo o qual o direito
aplicável às pessoas que se acham no território do estado é o direito do próprio estado,
independentemente da condição nacional ou da origem étnica de seus habitantes. O direito
germânico, ao contrário, principalmente depois que se generalizou à convivência com a população
romana, nos séculos IV e V, considerava que o estatuto legal da pessoa era uma prerrogativa
desta, determinada por sua procedência ou nacionalidade.

A coexistência entre romanos e bárbaros tornou-se ameaçadora para as instituições e

os costumes jurídicos destes últimos, ante o impacto de uma civilização mais avançada. Por outro
lado, com o curso do tempo e a ocorrência de freqüentes migrações, com casamentos entre
pessoas de nacionalidades diferentes e o nascimento de descendentes dessas uniões, a aplicação
do direito foi-se tornando problema dos mais difíceis. Alguns reis bárbaros mandavam compilar os
direitos de seu povo e os dos povos vencidos, pelo sistema romano de codificação, o que
contribuiu para que, aos poucos, se firmasse o princípio da territorialidade das leis.

As leis bárbaras ordenaram os usos e costumes das tribos na forma escrita,

recolhendo a influência de princípios do direito romano, mediante compilações do período pós-
clássico, das constituições imperiais e da jurisprudência. Nessas codificações, as leis ou a
jurisprudência romana podiam aparecer justapostas, sem modificações, ou resumidas, modificadas
e intercaladas.

Como resultados do sistema de leis pessoais adotados pelos germanos, citam-se entre
outros estes estatutos: Lex Romana Wisigothorum, Lex Romana Burgundiorum e Edictum
Theodorici:

a) - A Lex Romana Wisigothorum, elaborada por determinação de AlaricoII, vigorou

entre o ano 506 e 654 para ser aplicada aos latinos do reino visigótico na França, Itália,
Espanha e Portugal, Em seu conteúdo, distinguem-se extratos dos códigos Gregoriano,
Hermogeniano e Teodosiano, além de um resumo das sentenças de Paulo, das institutas de
Gaio e das respostas de Pepiniano. Essa codificação ficou ainda conhecida por Breviarium
Alarici. A Lex Romana Wisigothorum vigiu até 654 quando entrou em vigor o ―Libre
Judiciorum,‖ que era uma consolidação do Direito Germânico, Direito Romano e Direito
Canônico, tento exercida profunda influência na formação do Direito da Espanha e de Portugal.

b) - A Lex Romana Burgundiorum, promulgada por Gondebaldo provavelmente no ano

517, aplicava-se aos súditos romanos da Borgonha. Com exceção das respostas de Pepiniano,
suas fontes são as mesmas da Lex Romana Wisigothorum.

66 - JOHN GILISSEN, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p198
 15

c) - O Edictum Theodorici foi promulgado por Teodorico entre os anos 500 e 506. Esse
estatuto abrange um resumo do direito aplicável aos romanos e aos ostrogodos no reino que
estes fundaram na Itália.

Ensina o mestre Paulo Dourado:

O pluralismo jurídico resultante dos direitos das cidades, dos

direitos feudais e dos direitos consuctudinários constituía grave ameaça para
a unidade política do que restava de reinos, artificialmente divididos, e de
nações em gestação. Casualmente, foi encontrada a solução para esse
problema com a descoberta, no século XI, em Amalfi, no sul da Itália, de um
texto completo do Digesto (Pandecta) de Justi-niano. Era o direito que faltava à
Europa medieval, para organizar a vida social em bases mais estáveis. Irnério,
gramático erudito da Universidade de Bolonha, que viveu na segunda metade do
século XI, entregou-se ao estudo desse texto, formulando interpretações
(glosas) do mesmo. Glosas que, no século XII, eram numerosas, formuladas
nas entrelinhas do texto (glosa iníerlinear), e depois, à margem dos mesmos
(glosa marginal) adaptando-o ao mundo medieval. Inicia-sc, então, com os
Glosadores de Bolonha, o renascimento do direito romano na Idade Média. De-
ve-se esse ressurgir aos juristas das Universidades italianas, principalmente
a Accursius (1184-1263) e Bártolo (1313-1357), fundadores da ciência jurídica
romanizada e da Escola de Comentadores. Do trabalho dos glosadorcs resultou
novo direito romano adaptado à sociedade medieval cristianizada, que, na
Idade Moderna, se transformou em direito comum por ser vigente em toda a
Europa. Vigiu até o fim do século XIX, como ratio scripla (razão escrita), ou
67
seja, direito por excelência.

O DIREITO CANÔNICO
1 – Introdução.

O Direito Canônico surgiu e desenvolveu-se na Idade Média é o direito da comunidade

religiosa dos cristãos, mais especialmente o direito da Igreja Católica Apostólica Romana. O termo
cânon vem do termo grego (Kanoon= regula, regra), empregado nos primeiros séculos da igreja
para designar as decisões dos concílios.

Na doutrina cristã a noção de Direito é conhecida e reconhecida, enquanto que nos

Mulçumanos e nos Hindus, o Direito se confunde com um conjunto de regras do comportamento
religioso, ritual e moral.

1.1 – Fontes do Direito Canônico.

a) – Direito Divino (ius divinum) é formado por regas extraídas da Sagrada Escritura,
bem com dos das explicações dos Apóstolos, e Doutores da Igreja;
b) - A Legislação Canônica - (fonte viva), formada pelas decisões das autoridades
eclesiásticas, como os decretos dos concílios e as decretais (constituições) dos Papas;
c) – Os costumes (jus non scriptum) – de pouco uso no Direito Canônico em razão
da abundância de regras escritas (ser seguido a mais de 30 anos, ser razoável e ser conforme o
Direito Divino,não contrariando A Legislação Canônica.);
d) – Princípios recebidos do Direito Romano – Após o Édito de Constantino o
Direito Romano passou a sofrer influência dos valores Cristãos e, também, influenciar o incipiente
Direito Canônico.
―O direito romano constituiu o direito supletivo do direito
canónico. A Igreja católica desenvolveu-se no império Romano;
depois da queda do Império do Ocidente, ela continuou a viver
segundo o direito romano. Aplica-o na medida ern que ele não é

67- Cf. PAULO DOURADO DE GUSMÃO, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p.303.
 16

contrário ao ius divinum e aos decretos e decretais. Assim, o direito

canónico recebe do direito romano uma grande parte da sua teoria das
68
obrigações e os elementos essenciais do seu processo civil‖.

A Igreja admitiu (quase sempre) a dualidade de dois sistemas jurídicos: o Direito

religioso e o Direito laico. Cristo tinha estabelecido o princípio que o seu ―reino não é deste mundo‖
(evangelho segundo São João, XVIII, 36); ―Dai a César o que é de César, e a Deus o que é de
Deus‖ (evangelho segundo São Mateus, XXII, 15-22); A Igreja pretende ocupar-se apenas das
almas, deixa ao poder temporal, aos soberanos dos Estados, o cuidado de regulamentar o
comportamento dos homens na medida em que este não interessa à salvação das almas. A
influência do direito canônico sobre o direito laico será, de resto, função das relações entre a Igreja
e o Estado e da extensão da competência dos tribunais eclesiásticos. 69
Do século VII ao séc. XV a Igreja Católica Apostólica Romana, por ter o seu Direito
escrito, estudado e comentado foi sem sombra de dúvidas a instituição mais poderosa do período,
influenciando os outros Direitos e criando uma verdadeira confusão entre o poder temporal e o
espiritual aumentando o seu poder jurisdicional sobre leigos.

Embora se destinando a disciplinar os assuntos eclesiásticos, o Direito canônico

abrangia os assuntos pertinentes ao casamento, aos testamentos, aos contratos, aos processos,
além de outros. Em síntese, o direito canônico estendia-se a todos os problemas jurídicos que
interessavam de certa maneira à disciplina e à moral católicas, sendo vários de seus preceitos
aplicáveis não só pelos tribunais eclesiásticos como também pelos tribunais laicos. A influência do
direito canônico perdurou, mesmo após a separação do Estado e da Igreja, sobretudo em matérias
de direito civil e de direito processual (processo romano-canônico).

Com a confusão entre o poder temporal e o espiritual os tribunais eclesiásticos

passaram e ser utilizados como instrumentos poderosos contra as pessoas que contrariavam os
interesses dos governantes. O maior exemplo que podemos citar foi o Tribunal do Santo Ofício
da Inquisição, que com o seu processo atrelado a queixa e as provas irracionais, com todas as
formas de torturas tais como: ferro em brasa, água fervente, julgamento da cruz e formas de
ordálio. 70 Foram vitimas deste tribunal Joana D‘ Arc e centenas de judeus da Península Ibérica.

2 - Evolução Histórica:

Cronologicamente, podem distinguir-se três períodos ou fases na história do Direito

canônico nas suas relações com o Direito laico:
1º - Período ou fase ascendente: dos séculos III a XI;
2º - Período ou fase do apogeu: nos séculos XII e XIII;
3º - Período ou fase da decadência: a partir do século XIV, mas, sobretudo a partir do
século XVI na seqüência da Reforma e da laicização dos Estados e, portanto do Direito, da Europa
Ocidental.

2.1 - Primeiro Período - (séculos III a XI). Fase ascendente de formação do

Direito Canônico;
2.2 - Segundo Período - (séculos XII a XIII). Fase do apogeu do Direito Canônico
que tem marco inicial com o Decreto de Graciano, o Decretum de Gratianus, Concordantia
discordantium canonum. Trata-se de coleção elaborada antes de 1150, reunindo e
harmonizando textos canônicos de diversas épocas. Após o Decreto de Graciano os Papas e os
concílios continuaram a legislar. Estes novos textos eram acrescidos ao Decretum, constituindo as

68 - Cf. P. LEGENDRE, Apud. John Gilissen, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian
– Lisboa, 1986, p 145.
69
- JOHN GILISSEN, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p135.
70
- ORDÁLIO OU JUÍZO DE DEUS tipo de prova judiciária usado para determinar a culpa ou a inocência do
acusado por meio da participação de elementos da natureza e cujo resultado é interpretado como um juízo
divino.
 17

constituições extravagantes. Entre 1230 e1234, após vários estudos o Papa Gregório IX mandou
publicar suas Decretais que tinham por objeto o processo, o casamento, os delitos e o clero.

Em 1298, Bonifácio VIII fez compor coletânea de textos promulgados desde 1234, essa
coletânea ficou conhecida como Líber sextus decretalium e formou a terceira parte do Corpus Júris
Canonici. A quarta parte foi constituída em 1313 por coletânea análoga, elaborada por Clemente V.
No inicio XVI temos as Extravagantes do Papa João XXII. O Corpus Júris Canonici constituiu a
base do Direito Canônico até 27/05/1917, ano em que o trabalho iniciado com Pio X e concluído
com Benedito XV é promulgado tendo sido promulgado no dia, ano em que o Papa publicou o
código moderno de Direito Canônico, ou seja, o Codex Júris Canonici.

2.3 - Terceiro Período ou fase da decadência: a partir do século XIV, mas, sobretudo a
partir do século XVI na seqüência da Reforma e da laicização dos Estados e, portanto do Direito,
da Europa Ocidental.

3 – Direito Canônico Atual.

O atua Código Canônico foi promulgado pela Constituição apostólica (Sacrae disciplinae
leges) de 25 de janeiro de 1983 no quinto ano do Pontificado de João Paulo II e atualizado com a
Carta Apostólica sob a forma de Motu Próprio Ad Tuendam Fidem de 18 de maio de 1998. O
Código de Direito Canónico está ordenado em cânones(1752) que cumprem funções similares aos
artigos nos textos legislativos civis e divide-se em sete livros:
1. Livro Primeiro: Das normas gerais
2. Livro Segundo: Do Povo de Deus
3. Livro Terceiro: Da função de ensinar da Igreja
4. Livro Quarto: Da função de santificar a Igreja
5. Livro Quinto: Dos bens temporais da Igreja
6. Livro Sexto: Das sanções na Igreja
7. Livro Sétimo: Dos processos

IV - OS PRINCIPAIS SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORÂNEOS

1 – Conceito - Sistema jurídico é o conjunto de normas jurídicas

interdependentes, reunidas segundo um princípio unificador, ou seja, a unidade lógica das regras,
conceitos princípios jurídicos que regem a aplicação do Ordenamento Jurídico de um país.

O professor Canotilho ensina que o sistema jurídico deve ser visto como um
sistema normativo aberto de regras e princípios:

―a) - É um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;

b) - É um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica {Caliess}
traduzida na disponibilidade e ‗capacidade de aprendizagem‘ das normas
constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas
às concepções cambiantes da ‗verdade‘ e da ‗justiça‘;
c) - É um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas
referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de
normas;
 18

d) - É um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema

tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma
71
de regras‖.
Cada país tem o seu sistema, mas levando em conta os princípios informadores dos
sistemas e os conceitos dos vários países. Eles podem ser estudados em sistemas cujas unidades
lógicas apresentam similitudes, como exemplo citamos:

Sistema Romano-Germânico ou Continental (Civil Law)

Sistemas mistos com o Civil Law
Sistema anglo-saxônico ou Common Law
Sistemas mistos com o Common Law
Sistema Consuetudinário
Sistemas mistos com o sistema consuetudinário
Sistema Mulçumano etc.

2 - Os Sistemas Jurídicos Contemporâneos.

Dos sistemas citados estudaremos o Sistema Romano-Germânico ou Continental

(Civil Law) e o Sistema anglo-saxônico ou Common Law:

a) - Sistema Romano-Germânico ou Continental (Civil Law) - Notabiliza-se o sistema

germânico pela observância da lei, extraindo-se dela definições e princípios gerais de maior ou
menor abstração que subsidiam a interpretação a ser dada para o caso concreto. O juiz também
pode se valer da analogia. O costume é fonte legal, porém acessória de aplicação do direito, na
Alemanha. A doutrina não é propriamente considerada uma fonte de direito, mas é muito
respeitada e suas teses são objetos de discussão em processos judiciais. A jurisprudência só
possui a mesma força que uma norma legal quando oriunda do Tribunal Constitucional Federal.
Predominância do direito escrito.
O marco mais importante para a consolidação do Sistema Romano-Germânico foi o
início da sistematização ordenada, unificando as normas em um código garantindo a partir daí a
segurança do Direito. O movimento codificador europeu que provocou uma verdadeira luta entre
os corifeus da Escola Histórica, principalmente Savigny e os juristas franceses liderados por
Thibaut . Com a codificação napoleônica em 1804 foi vencida resistência dos romanistas. Em
1°de janeiro de 1900 entrou em vigoro Código Civil alemão, conhecido pela sigla BGB.
Ensina Paulo Dourado de Gusmão:
―Dessas codificações resultou o que se convencionou chamar de
sistema continental, por dominar no continente europeu, também
conhecido por sistema de direito codificado ou, ainda, civil-law, cujas
raízes encontram-se no direito romano e no direito consuetudinário
germânico. Daí ser também denominado Sistema Romano-germânico.
Compreende o grupo francês, tendo por ponto de referencia o Código
Civil francês, e o grupo alemão, cuja fonte c influência é o Código Civil
alemão. Característica desses sistemas é ser a lei a fonte principal do
direito, sendo subsidiárias as demais fontes. Fora isso, a presença neles
72
do direito romano, do direito canónico e dos direitos germânicos‖ .

Pertencem à família romano-germânica os direitos de toda a América Latina, de toda a

Europa continental, de quase toda a Ásia (exceto partes do Oriente Médio) e de cerca de metade
da África.

71- Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra : Almedina,
2000, p. 1123
72- Cf. PAULO DOURADO de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002,

p.307.
 19

LEI A FONTE PRINCIPAL

Sistema Romano-Germânico ou Continental (Civil Law) mais de 87 países

b) - Sistema Anglo-Saxônico, Common Law ou Sistema Anglo-Americano.

O Common Law é o sistema jurídico elaborado na Inglaterra a partir do Século XII, em

que o Direito se desenvolveu por meio das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos
ou executivos como no Sistema Romano-Germânico. O Common Law é o Direito criado ou
aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas
para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros.

Ensina John Gilissen:

―O common law é um judge-made-law, um direito jurisprudencial, elaborado pelos
juizes reais e mantido graças à autoridade reconhecida aos precedentes judiciários.
Salvo na época da sua formação, a leí não desempenha qualquer papel na sua evolução.
Mas, em consequência, o common law não é todo o direito inglês; o statute law (direito
dos estatutos, isto é, das Leis promulgados pelo legislador) desenvolveu-se à margem
do common law e retomou, sobretudo no século XX, uma importância primordial,
Anteriormente aos séculos XV e XVI, tinha-se desenvolvido ao lado do common law,
considerado então demasiado arcaico, um outro conjunto de regras jurídicas, as de
equity, aplicadas pelas jurisdições do Chanceler; o common law conseguiu no entanto
resistir à influência da equity e mesmo dominá-la no século XVÍI; mas o direito inglês
conservou uma estrutura dualista até 1875, quando os dois sistemas foram
mais ou menos fundidos por uma reforma da organização judiciária.
O direito inglês moderno é por consequência muito mais ―histórico‖ que os direitos
dos países da Europa Continental; não houve ruptura entre o passado e o presente, como
a que a Revolução de 1789 provocou em França e noutros países. Os juristas ingleses do
73
século XX invocam ainda leis e decisões judiciárias dos séculos XIII e XIV‖.

Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para
criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é chamado de common
law e vincula todas as decisões futuras. O precedente judicial (sentença-padrão), fundado no
princípio de dever haver julgamento similar quando análogos forem os casos (ride ofprecedeni), é a
fonte principal do Direito em que a lei (statute law) desempenha papel secundário. Um precedente e
vinculará os tribunais futuros com base no princípio do stare decisis. Esse é o cerne de todos os
sistemas de common law.

73-Cf. John Gilissen, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p208.
 20

O sistema de common law foi adotado por diversos países do mundo, especialmente
aqueles que herdaram da Inglaterra o seu sistema jurídico, como o Reino Unido, a maior parte dos
Estados Unidos e do Canadá e as ex-colônias do Império Britânico.

PRINCIPAL FONTE - PRESEDENTE JUDICIAL

Sistema Anglo-Saxônico, Common Law ou Sistema Anglo-Americano – mais de 43

países
QUARTA PARTE
UNIDADE 4: Idade Moderna (século XV ao século XVIII)
Os séculos XV e XVI marcam o começo de um período histórico chamado Idade
Moderna, que se estende até o final do século XVIII. Os grandes acontecimentos se destacam
nesse período são: a Expansão Marítima, o Absolutismo Monárquico o Renascimento a Reforma
Protestante, o Novo Cristianismo e Jusnaturalismo

4.1) - Expansão Marítima - A Expansão Marítima européia é o processo histórico

ocorrido entre os séculos XV e XVII, contribuindo para que a Europa superasse a crise dos séculos
XIV e XV, mas principalmente para a formação embrionária dos Estados Nacionais e das
Monarquias Absolutistas, que ocorreram não de forma linear, mas sim, sempre respeitando as
peculiaridades de cada povo.
‖Os Estados Nacionais evidenciaram
características próprias no seu processo de
construção e se consolidaram em tempos
diferenciados. Enquanto a França e a Inglaterra em
meados do século XV possuíam fronteiras definidas e
governo próprio, a Itália e a Alemanha ainda eram
fragmentadas, só vindo a se construir como unidade
política no terceiro quartel do século XIX. As bases de
formação dos Estados Modernos remontam ainda à
Época Medieval, no período conhecido como Baixa
74
Idade Média (séculos XI-XV)‖.

Expansão Marítima Portuguesa

74
- http://meuartigo.brasilescola.com/historia/formacao-dos-modernos-estados-nacionais.htm
 21

4.2) - Absolutismo Monárquico – O Absolutismo monárquico é a primeira forma de

Estado Nacional, burocrático e centralizado, em que o rei avoca a si as funções executiva,
legislativa e judiciária, fazendo prevalecer um só direito sobre as dispersas normas
consuetudinárias locais.

Absolutismo é uma teoria política que defende que

uma pessoa (em geral, um monarca) deve obter um poder
absoluto, isto é, independente de outro órgão, seja ele
judicial, legislativo, religioso ou eleitoral. Os teóricos de
relevo associados ao absolutismo incluem autores como
Maquiavel, Jean Bodin, Jaime I de Inglaterra, Bossuet e
Thomas Hobbes. Esta idéia tem sido algumas vezes
confundida com a doutrina protestante do "Direito Divino
dos Reis", que defende que a autoridade do governante
emana diretamente de Deus, e que não podem ser
depostos a não ser por Deus, defendido por alguns
absolutistas como Jean Bodin, Jaime I e Jacques
75
Bossuet.

Luis XIV símbolo do absolutismo europeu

4.3) - Renascimento - Renascimento, Renascença ou Renascentismo são os termos

usados para identificar o período da História da Europa em que ela sai da época das trevas para a
retomada da cultura humana que por séculos ficou aprisionada nos mosteiros da Igreja Católica
Apostólica Romana. O Renascimento apesar destas transformações serem bem evidentes na
cultura, sociedade, economia, política e religião, ela é a maior careceteritica da transição do
feudalismo para o capitalismo
Em resumo podemos afirmar que o O Renascimento cultural firmava novos valores e
princípios, contestando os valores medievais e feudais. Trata-se de uma volta deliberada, que
propunha a ressurreição consciente (o re-nascimento) do passado, considerado agora como fonte
de inspiração e modelo de civilização.

Resumo e Esquema do Contexto e Características

75
- http://pt.wikipedia.org/wiki/Absolutismo
 22

4.4) - Reforma Protestante foi o movimento político sob disfarce religioso, ou seja,
luta das classes abastadas, principalmente os novos proprietários
rurais capitalistas, contra os monopólios altamente lucrativos da
Igreja Católica Apostólica Romana. Durante a Reforma
Protestante O homem renascentista, começava a ler mais e
formar uma opinião cada vez mais crítica. Trabalhadores urbanos,
com mais acesso a livros, começaram a discutir e a pensar sobre
as coisas do mundo. Surgem as nações-estados. A Europa
começa a se fragmentar em países independentes politicamente
uns dos outros. Surgem países como a Inglaterra, França,
Espanha, Portugal, etc. Com isso é natural o desejo de cada
governante de sentir-se livre de um poder central e dominador
que era o papado. No campo político, os reis estavam
descontentes com o papa, pois este interferia muito nos
comandos que eram próprios da realeza. E o resultado foi a
nascimento do Direito
desligado das imposições centralizadas do Papado e o aparecimento de um direito laico e
tipicamente nacional, pois a missão central do governante era manter a segurança e a paz.
Maquiavel sustentava que a virtú (a força criativa) do governante era a chave para a
manutenção da sua posição e o bem-estar dos súditos.

4.5) – Novo Cristianismo. A Igreja até o séc. XVIII era favorável à monarquia
absoluta, oferecendo a ideologia que sustentava a tese da origem divina do poder. Já o
cristianismo primitivo, ao contrario, continha uma mensagem de libertação do homem na sua
afirmação da ―dignidade eminente da pessoa humana‖. A doutrina do Direito Natural dos
séculos XVII e XVIII, fundada na natureza racional do homem, sustentava as teses dos direitos
inatos, ou seja, direitos comuns a todos os homens, situados no plano dos valores absolutos,
universais e intemporais.
O conceito de dignidade da pessoa humana, como categoria espiritual, como
subjetividade, que possui valor em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqüência,
é possuidor de direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade, surge da idéia de
Igualdade Humana, ensinada inicialmente pelos Estóicos76e aprofundada por Paulo que em sua
carta aos gálatas afirma: ―não pode haver judeu nem grego; nem escravo nem liberto; nem
homem nem mulher; porque todos vós sois um só em Jesus Cristo‖.77 Da idéia da igualdade
humana o Cristianismo, desenvolveu com maior profundidade e força a teoria da dignidade da
79
pessoa humana com a chamada filosofia patrística78e posteriormente com a escolástica .

76
- O Estoicismo foi fundado no século III a.C., por Zenão de Cítio, é uma doutrina filosófica que propõe
viver de acordo com a lei racional da natureza e aconselha a indiferença (apathea) em relação a tudo que é
externo ao ser. O homem sábio obedece a lei natural reconhecendo-se como uma peça na grande ordem e
propósito do universo. A ética estóica influencior o pensamento ético cristão nos seus primórdios.
77 Cf. PAULO, Apóstolo de Jesus, Bíblia Sagrada - Novo Testamento, (GL. 3.28).
78 - A Patrística, termo que designa a filosofia cristã nos primeiros séculos da nossa era, ou seja, o período do

pensamento cristão que se seguiu à época neotestamentária, e chega até ao começo da Escolástica: isto é,
os séculos II-VIII da era vulgar. Este período da cultura cristã é designado com o nome de Patrística,
porquanto representa o pensamento dos Padres da Igreja, que são os construtores da teologia católica, guias,
mestres da doutrina cristã. Portanto, se a Patrística interessa sumamente à história do dogma, interessa
assaz menos à história, em que terá importância fundamental a Escolástica.
79
- A Escolástica, pode ser definida como o conjunto de doutrinas teológico-filosóficas dominantes na Idade
Média, dos séc. IX ao XVII, caracterizadas, sobretudo pelo problema da relação entre a fé e a razão, problema
que se resolve pela dependência do pensamento filosófico, representado pela filosofia greco-romana, à
teologia cristã. Desenvolveram-se na escolástica inúmeros sistemas que se definem, do ponto de vista
estritamente filosófico, pela posição adotada quanto ao problema dos universais e dos quais se destacam os
sistemas de Santo Anselmo (anselmiano), de São Tomás (tomismo) e de Guilherme de Occam (occamismo).
 23

Ensina D. Eusébio Oscar Scheid, Arcebispo do Rio de Janeiro que:

―A dignidade de pessoa é inerente ao homem. Todo ser humano,

independentemente de suas características físicas e psíquicas, de suas
crenças e de sua conduta, é um valor em si mesmo que, portanto, não pode
ser utilizado nem instrumentalizado, transformado em objeto ou em meio
80
para se atingir qualquer finalidade”.

4.6) – O Jusnaturalismo. A Teoria do Direito Natural é muito antiga, vem da

civilização grega e está presente entre nós desde o nascimento da civilização européia. O Direito
Natural, seja expressão da natureza humana, seja dedutível dos princípios da Razão, sempre foi
considerado como superior ao Direito Positivo.
Direito Natural é o Direito concebido sob a forma abstrata, correspondendo a uma
ordem de justiça; não é criação do homem, pois independe de ato de vontade. O Direito Natural
pode ser considerado como a Gênese do Direito, por refletir exigências sociais de natureza
humana e servir de paradigma em que se deve inspirar o legislador, ao editar suas normas, pois é
nele que o Estado, a coletividade e o próprio homem vão buscar os princípios fundamentais de
respeito à vida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos. “O Direito Natural é revelado pela
conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras,
81
de caráter universal, eterno e imutável”.

O Direito Natural tem influenciado reformas jurídicas e políticas, que mudaram os

rumos da humanidade, como, por exemplo, é o caso da Declaração de Independência dos
Estados Unidos (1776); Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução
Francesa (1789); Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, da OEA (1948); e
a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU (1948).

Do exposto, poderemos concluir que o jusnaturalismo é a mais tradicional corrente do

pensamento jurídico, sustentando sempre a existência de um Direito Natural, superior ao Direito
Positivo. Apesar das várias crises e críticas, ela tem-se mantido fiel ao princípio de que o ―Direito
Natural, como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da
natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo), sempre
presente na consciência de todos os homens‖ e superior ao Direito Positivo.

4.7 Condições, Objetivas e Subjetivas que Propiciaram a Formulação dos

Direitos Fundamentais e Estatais 82

80 Cf., D. Eusébio Oscar Scheid, Cardeal Arcebispo da Arquidiocese do Rio de Janeiro, Voz do Pastor, 05 de
Julho de 2005.
81 Cf. PAULO Nader, Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 77.
82 - ESQUEMA baseado na obra de José Afonso da Silva,. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed,

Rio de Janeiro, Malheiros Editores, 1995, p159.

 24

4.7.1) - Condições Objetivas (materiais, reais ou históricas) - a evolução do

capitalismo, que primeiramente apoiou o Estado Absolutista do séc. XVII e em seguida (séc. XVIII),
se revoltou contra ele; a contradição entre uma superestrutura atrofiada do Estado e a sociedade
progressista resultante do capitalismo, posteriormente, a Revolução Industrial e a Convocação
dos Estados Gerais, ou seja, a monarquia feudal convidando o terceiro estado (povo) para
colaborar com o governo.

a) - Evolução do capitalismo - O sistema capitalista nasceu das transformações por

que passou a Europa feudal a partir, sobretudo do século XII, mas foi a partir do século XV com as
Grandes Navegações e a inserção de novas terras no sistema capitalista de produção.
Desenvolveu-se então a fase do chamado capitalismo comercial. O crescimento e o
aumento do número de cidades favoreceram o desenvolvimento de relações mercantis e
propiciaram a diversificação e a mobilidade social até então praticamente inexistentes
Mas o sistema capitalista só iria se consolidar definitivamente no século XVIII, com a
substituição da manufatura pelas máquinas a vapor, iniciadas nas indústrias têxteis da Inglaterra. A
mecanização imprimiu um novo ritmo à produção de mercadorias, e o trabalhador que antes
produzia sua mercadoria individualmente e de modo artesanal agora ia para as linhas de produção,
onde se reunia a centenas de outros operários que se tornaram assalariados É esse período
representaram a verdadeira Revolução Industrial. trazendo profundas transformações socias
e econômicas dos associadas

―Nos século XVIII e XIX, o capitalismo florescia na forma de

pequenas e numerosas empresas que competiam por uma fatia do
mercado, sem que o Estado interferisse na economia. Nessa fase,
denominada capitalismo liberal, ou concorrencial,
predominava a doutrina de Adam Smith (1723-1790), segundo a
qual o mercado deve ser regido pela livre concorrência, baseada
na lei da oferta e da procura: quando a oferta é maior
que a procura, os preços se elevam, Refletindo o otimismo
científico-tecnológico característico do período, Smith acreditava
que o mercado atingiria um equilíbrio natural por si só e que o
progresso constante conduziria a humanidade à condição ideal, na
qual não haveria escassez e tudo seria bem-estar‖.83
Adam Smith

b) Revolução Industrial - Com o término da servidão e da forma produção artesanal que

dominou Idade Média, tem início no século XVIII, na Inglaterra a Revolução Industrial com a
mecanização dos sistemas de produção. A Inglaterra pelas suas peculiaridades possuía grandes
reservas de carvão mineral em seu subsolo, ou seja, a principal fonte de energia para movimentar
as máquinas e as locomotivas à vapor. Além da fonte de energia, os ingleses possuíam grandes
reservas de minério de ferro, a principal matéria-prima utilizada neste período. A mão-de-obra
disponível em abundância (desde a Lei dos Cercamentos de Terras). A burguesia industrial, ávida
por maiores lucros, menores custos e produção acelerada, buscou alternativas para melhorar a
produção de mercadorias. Também podemos apontar o crescimento populacional, que trouxe
maior demanda de produtos e mercadorias.

As fábricas do início da Revolução Industrial não apresentavam o melhor dos ambientes de

trabalho. Eram ambientes com péssima iluminação, abafados e sujos. Os salários recebidos pelos
trabalhadores eram muito baixos e chegava-se a empregar o trabalho infantil e feminino. Os
empregados chegavam a trabalhar até 18 horas por dia e estavam sujeitos a castigos físicos dos
patrões. Não havia direitos trabalhistas como, por exemplo, férias, décimo terceiro salário, auxílio
doença, descanso semanal remunerado ou qualquer outro benefício. Quando desempregados,
ficavam na miséria absoluta.

83 - http://www.algosobre.com.br/geografia/capitalismo-o.html
 25

Em reação os trabalhadores se organizaram para lutar por melhores condições de

trabalho. Os empregados das fábricas formaram as trade unions (espécie de sindicatos) com o
objetivo de melhorar as condições de trabalho dos empregados. Houve também movimentos mais
violentos como, por exemplo, o ludismo. Também conhecidos como "quebradores de máquinas",
os ludistas invadiam fábricas e destruíam seus equipamentos numa forma de protesto e revolta
com relação a vida dos empregados. O cartismo foi mais brando na forma de atuação, pois optou
pela via política, conquistando diversos direitos políticos para os trabalhadores.
Segundo Karl Marx e vários outros pensadores como Ricardo e
Proudhon, a luta de classes seria a força motriz por trás das grandes
revoluções na história. Ela teria começado com a criação da propriedade
privada dos meios de produção. A partir daí, a sociedade passou a ser
dividida entre proprietários (burguesia) e trabalhadores (proletariado),
ou seja, possuidores dos meios de produção e possuidores unicamente
de sua força de trabalho. Na sociedade capitalista, a burguesia se
apodera da mercadoria produzida pelo proletariado, e ao produtor dessa
mercadoria sobra apenas um salário que é pago de acordo apenas com
o valor necessário para a sobrevivência desse. Os trabalhadores são
forçados a vender seu trabalho por uma fração mísera do real valor da
mercadoria que produzem, enquanto os proprietários se apoderam do
restante. Outra característica importante do capitalismo é o conceito
criado por Karl Marx da mais-valia. A mais-valia consiste basicamente
dessa porcentagem a mais que os capitalistas retiram da classe do
proletariado. Essa porcentagem pode ser atingida, por exemplo,
84
aumentando o tempo de trabalho dos operários e mantendo o salário

Poderíamos afirmar que a luta iniciada entre a burguesia e o proletariado no século

XVIII não acabou, pois ela é parte da eterna luta da sociedade humana entre a liberdade e a
iguldade, pois esse embate que atravesou todo século XX, já chegou à atualidade com a questão
da igualdade tanto no Reino Unido, como em Israel, sempre pedindo um Estado focado mais no
bem estar social.

c) - Convocação dos Estados Gerais.

Estando a França vivendo uma violenta crise econômica e social, provocada,

principalmente, pela arbitrariedade e pela opressão jurídica das classes privilegiadas, o Rei Luiz
XVI, orientado por Necker, resolveu convocar os Estados Gerais para colaborarem com o governo.
Em maio de 1789 os representantes dos três estados reuniram-se em Versalhes, o que não
acontecia desde 1614. Durante os trabalhos os representantes do terceiro estado, formado pelo
povo (burguesia) que era a enorme maioria da nação, pretenderam que as votações se fizessem
pelo número de votantes ou ―por cabeças‖, com o que não concordaram os representantes da
nobreza e do clero, pois recusaram-se a votar em comum com os deputados do povo, alegando
que a votação sempre foi por classe (estado).
Luiz XVI, irritado, ordenou aos representantes do terceiro estado que separassem;
estes desobedeceram e apoiado por membros do clero e da nobreza erigiram-se, então, em
Assembléia Nacional e juraram não se separarem antes de dar à França uma Constituição. O
monarca teve que ceder reconhecendo, assim, um novo poder que limitava o seu. A partir deste
momento não existia mais, de fato, a monarquia absoluta na França, que sucumbia à soberania
popular.

4.7.2 - Condições Subjetivas (ideais ou lógicas).

a) - O pensamento cristão - a Igreja até o séc. XVIII era favorável à monarquia

absoluta, oferecendo a ideologia que sustentava a tese da origem divina do poder. Já o

84 - http://pt.wikipedia.org/wiki/Luta_de_classes
 26

cristianismo primitivo, ao contrario, continha uma mensagem de libertação do homem na sua

afirmação da ―dignidade eminente da pessoa humana

b) - A doutrina do Direito Natural dos séculos XVII e XVIII, fundada na natureza

racional do homem, sustentava as teses dos direitos inatos, ou seja, direitos comuns a todos os
homens, situados no plano dos valores absolutos, universais e intemporais. Fórmula capital, do
jusnaturalismo, para uma nova legislação do poder político, capaz de situar determinadas esferas
da convivência humana por cima das arbitrariedades de quem detém o poder.

c) - Pensamento Iluminista surgiu na França do século XVII e defendia o domínio da

razão sobre a visão teocêntrica que dominava a Europa desde a Idade Média.

4.7.3 - Processo Histórico-Dialético das Condições Econômicas - o aparecimento

do proletariado, sujeito ao domínio da burguesia, deu novas condições materiais para
fundamentar a origem dos ―Direitos Sociais e Econômicos‖. Essas novas fontes de Direitos
Públicos e, principalmente, os Direitos Fundamentais são:

a) - Manifesto Comunista e as doutrinas marxistas - crítica ao capitalismo

burguês e ao sentido puramente formal dos direitos do homem (séc. XVIII), postulando liberdade
e igualdade material. O Manifesto do Partido Comunista ou o Manifesto Comunista foi
editado em Londres em 1848. Podemos considerar que o texto está, certamente, entre os mais
úteis e belos produzidos na sociedade humana. Ele é a mais profunda das analisa entre os
oprimidos e os opressores e não foi diferente dos que incendiaram os corações e mentes na luta
contra a escravidão clássica, contra a servidão medieval, contra o obscurantismo religioso e
contra todas as formas de opressão
Ensina Norberto. Bobbio:
―interpretação marxista. — Houve dois
processos históricos — a Revolução industrial de onde se
originou o Proletariado moderno, por um lado, e os movimentos
de liberdade e os movimentos socialistas da primeira metade do
século XIX, por outro — que transformaram radicalmente a
conotação sociológica e política de ambos os grupos. Foram
transformações que
a obra de Karl Marx reflete e teoriza com grande vigor e
profundidade. Com base em específicas noções de trabalho e
exploração, nela o Proletariado é definido não tanto como uma
condição social, quanto como algo que assenta numa relação
sócia! de produção, historicamente determinada, em que ele se
insere como um dos pólos, sendo o outro a burguesia. A
distinção entre Proletariado e burguesia tende, na obra de
Marx, a associar-se ou alternar-se com a de operários e capital.
"Na mesma medida em que se alternar-se com a de operários e
capital. Na mesma medida em que se desenvolve a burguesia,
ou seja, o capital, cresce também o Proletariado, a classe dos
85
operários modernos"

b) - Doutrina Social da Igreja ou Pensamento Social Cristão é o conjunto de idéias

baseadas nos valores do cristianismo procurando fundamentar uma ordem mais justa ao
capitalismo. A igreja vendo seu prestígio decair entre os fieis mais pobres, principalmente, os

85 -
Norberto.Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionário de Política. trad.
Carmem C. Varriale. 11ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998.p 1016
 27

trabalhadores assalariados, ou seja, os operários das indústrias, afligidos por uma indigna miséria
e explorados em todas as suas articulações sociais e políticas resolve o Papa Leão XIII em 1891
baixar encíclica Rerum Novarum, sobre a questão operária, que se constituiu na verdade na carta
magna da atividade cristã no campo social, em busca de uma ordem social justa. À vista dos
problemas resultantes da revolução industrial que suscitaram o conflito entre capital e trabalho
aquele documento enumera de modo preciso e atualizado a doutrina católica sobre o trabalho, o
direito de propriedade, o princípio da colaboração em contraposição à luta de classes, sobre o
direito dos mais fracos, sobre a dignidade dos pobres e as obrigações dos ricos, o direito de
associação e o aperfeiçoamento da justiça pela caridade

Os operários das indústrias na Inglaterra do séc. XIX

Leão XIII que promulgou a encíclica
Rerum novarum em 15 de maio de 1891

Baseado na Rerum Novarum ensina Norberto. Bobbio:

"Embora, pois, o operário e o patrão estabeleçam, de

comum acordo, um pacto e, nomeadamente, o valor do salário, entra aí sempre un
elemento de justiça natural, anterior e superior à livre vontade dos contraentes, o de
que a quantia do salário não deve ser inferior à do sustento do operário, frugal,
entende-se, e de bons costumes. Se este, obrigado pela necessidade ou por medo de
pior, aceita acordos mais pesados, que, sendo impostos pelo proprietário ou pelo
empresário, hão de ser aceitos de bom ou de mau grado, isso é sofrer violência
contra a qual a justiça protesta" (Rerum novarum, n.° 27).
Este texto pode ser considerado como momento original
do pensamento social cristão. O conteúdo do contrato é visto em função de um quid
indeterminado, mas determinável, que é o "sustento do operário frugal". Aqui o
Papa se opõe tanto à concepção liberalista da concorrência como medida única do
preço do trabalho, ou de qualquer outro preço, quanto ã tese marxista do
decrescimento necessário do salário. O tema fundamental é de que o lucro não pode
ser tido como único critério para a fixação do salário. A fórmula é, evidentemente,
assaz moderada e parece lembrar a fórmula marxista sobre a reprodução da força-
trabalho: a medida social do salário é "o sustento" do operário, portanto a mera
existência, e, além disso, O operário que faz regra há de ser "frugal e de bons
costumes". Não parece que tais palavras pudessem impedir a exploração.
Mas o importante era que a Igreja se declarava, em
princípio, se bem que de forma mínima, a favor da reforma social, tomando posições
contra as teses liberalistas. No plano teórico, surgia a ideia de que o interesse social
 28

qualificava os interesses individuais e impunha suas regras à autonomia de cada um,

independentemente dos vínculos das leis positivas. Revelava-se a ideia fundamental do
Pensamento social cristão, que era justamente a da inserção do homem num todo
86
social que tinha por fim a plenitude da vida individual‖.

Norberto.Bobbio
c) - O Intervencionismo Estatal – reconhecendo ao Estado o direito de atuar no
meio econômico e social, protegendo as classes menos favorecidas.

Unidade 5 A ASCENSÃO E A CONSOLIDAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA- POLÍTICA BURGUESA

do século XVII ao Século XX - (Estado de Natureza Contrato Social O Iluminismo Estado Liberal Declarações de
Direitos, Movimento de Codificação O Constitucionalismo e a Intervenção do Estado Nas Questões Sociais e Econômicas
ocorridas ao Longo dos Séculos XIX E XX)
5.1 – Estado de Natureza e Estado de Direito:

a) - O Estado de Natureza ou Estado Natural - para vários autores é apenas uma

construção teórica, nunca existiu, mas que era preciso fazer essa construção para entender a
formação da Sociedade Civil. Com o aparecimento dos Estados Nacionais as pessoas, apenas,
eram submetidas à Lei da Natureza, pois elas eram dotadas de razão e como ensina Locke, pelos
princípios do Direito Natural o ser humano tem direito sobre sua vida, liberdade e bens. Visando a
permanente proteção do Estado eles abdicam dos seus Direitos Naturais em beneficio do Bem
Comum e mutuamente á formarem uma comunidade única e constituir um único corpo político.
É importante obeservarmos que desde o século XVII temos luminares da inteligencia
humana defendendo o estabelecimento de Estados Ditatoriais e Estados Democraticos, entre
eles citamos:
• Thomas Hobbes, partidário do absolutismo político, em 1651 publica o ―Leviatã
defendendo o Estado absolutista ditatorial.

LEVIATÃ, Segunda Parte – DO ESTADO:

―Portanto não é de admirar que seja necessária alguma coisa mais,
além de um pacto, para tornar constante e duradouro seu acordo: ou
seja, um poder comum que os mantenha em respeito, e que dirija suas
ações no sentido do benefício comum ...realizada por um pacto de
cada homem com todos os homens, de um modo que é como se
cada homem dissesse a cada homem: Cedo e transfiro meu direito de
governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assembleia de
homens, com a condição de transferires a ele teu direito, autorizando de
maneira semelhante todas as suas açoes. Feito isto, à multidão assim
unida numa só pessoa se chama Estado, em latim civitas. É esta a
geração daque- lê grande Leviata, ou antes (para falar em termos mais

86 - Norberto.Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionário de Política. trad. Carmem C.

Varriale. 11ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998.p 919.
 29

reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus

Imortal, nossa paz e defesa. Pois graças a esta autoridade que lhe é
dada por cada indivíduo no Estado, é-lhe conferido o uso de tamanho
poder e força que o terror assim inspirado o torna capaz de
conformar as vontades de todos eles, no sentido da paz em seu
próprio país, e da ajuda mútua contra os inimigos estrangeiros. É nele
que consiste a essência do Estado, a qual pode ser assim definida:
Uma pessoa de cujos atos uma grande multidão, mediante pactos
recíprocos uns com os outros, foi instituída por cada um como autora,
de modo a ela poder usar a força e os recursos de todos, da maneira
que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum.
Àquele que é portador dessa pessoa se chama soberano, e dele
87
se diz que possui poder soberano. Todos os restantes são súditos‖.

• John Locke, partidário da entrega do poder à burguesia, ideólogo do liberalismo, sendo

considerado o principal representante do empirismo britânico, em 1690 publica o ―segundo
tratado sobre o governo ―obra fudamental do liberalismo politico.

SEGUNDO TRATADO SOBRE O GOVERNO

―Dos Fins da Sociedade Política e do Governo

Se o homem no estado de natureza é tão livre,

conforme dissemos, se è senhor absoluto da sua própria
pessoa e posses, igual ao maior e a ninguém sujeito,
por que abrirá ele mão dessa liberdade, por que
abandonará o seu império e sujeitar-se-á ao domínio e
controle de qualquer outro poder? Ao que é óbvio
responder que, embora no estado de natureza tenha tal
direito, a fruição do mesmo é muito incerta e está
constantemente exposta à invasão de terceiros porque,
sendo todos reis tanto quanto ele, todo homem igual a
ele, e na maior parte pouco observadores da equidade e
da justiça, a fruição da propriedade que possui nesse
estado é muito insegura, muito arriscada. Estas
circunstâncias obrigam-no a abandonar uma condição
que, embora livre, está cheia de temores e perigos
constantes; e não é sem razão que procura de boa vontade
juntar-se em sociedade com outros que estão já unidos, ou
pretendem unir-se, para a mútua conservação da vida, da
liberdade e dos bens a que chamo de propriedade
...O objetivo grande e principal, portanto, da união dos
homens em comunida des, colocando-se eles sob governo, é a
preservação da propriedade. Para este objetivo. muitas condições
faltam no estado de natureza
...Primeiro, falta uma lei estabelecida, firmada, conhecida,
recebida e aceita mediante consentimento comum, como padrão
do justo e injusto e medida comum para resolver quaisquer
controvérsias entre os homens; porque, embora a lei da natureza
seja evidente e inteligível para todas as criaturas racionais,
entretanto os homens, sendo desviados pelo interesse bem como
ignorantes dela porque não a estudam, não são capazes de

87 - Thomas Hobbes, 1588-1679. Leviatã ou Matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil /
Thomas Hobbes de Malmesbury ; tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. — 2.
ed. — São Paulo : Abril Cultural, 1979 (Os pensadores), p 105 e 106.
 30

reconhecê-la como lei que os obrigue nos seus casos particulares.

...O objetivo do governo é o bem dos homens. E o que é
melhor para eles? Ficar o povo exposto sempre à vontade
ilimitada da tirania, ou os governantes terem algumas vezes de
sofrer oposição quando exorbitem no uso do poder e o
empreguem para a destruição e não para a preservação das
propriedades do povo?‖88

b) - O Estado de Direito - Estado de Direito é aquele em que o poder exercido é

limitado pelo Ordenamento Jurídico. É enfim uma fórmula prestigiosa usada para definir a própria
imagem da civilização ocidental e para contrapô-la às outras civilizações, por isso mesmo, é vista
por várias culturas, principalmente as orientais como uma pretensão universalística de inspiração
neocolonial.
O Estado, assim, não poderá impor suas vontades que não tiverem fixado em lei, e
nem poderá atuar contra as leis existentes. Dessa forma, o Estado deverá, além de acatar as leis,
proteger sua população, concedendo-lhe segurança, e sendo eficiente na busca do bem comum.

Ensina José Afonso da Silva:

― Na origem, como é sabido, o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal; daí
falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas características básicas foram: a) submissão ao
imperio da lei, que era a nota primária de seu conceito, sendo a lei considerada como ato
emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-
cidadão; b) divisão de poderes, que separe de forma independente e harmónica os poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário, como técnica que assegure a produção dasleis ao primeiro e
a independência e imparcialidade do último em face dos demais e das pressões dos poderosos
particulares; enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas exigências continuam a ser
postulados básicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilização
liberal.
A concepção liberal do Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem,
convertendo os súditos em cidadãos livres, consoante nota Ver-dú, a qual, contudo, se
tornara insuficiente, pelo que a expressão Estado de Direito evoluíra, enriquecendo-se com
conteúdo novo.
Houve, porém, concepções deformadoras do conceito de Estado de Direito, pois é
perceptível que seu significado depende da própria ideia que se tem do Direito. Por isso, cabe
razão a Cari Schmitt quando assinala que a expressão "Estado de Direito" pode ter tantos
significados distintos como a própria palavra "Direito" e designar tantas organizações quanto
as a que se aplica a palavra "Estado". Assim, acrescenta ele, há um Estado de Direito feudal,
outro estamental, outro burguês, outro nacional, outro social, além de outros conforme com o
Direito natural, com o Direito racional e com o Direito histórico. Disso deriva a ambiguidade da
expressão Estado de Direito, sem mais qualificativo que lhe indique conteúdo material. Em tal
caso a tendência é adotar-se a concepção formal do Estado de Direito à maneira de Forsthoff, ou
de um Estado de Justiça, tomada a justiça como um conceito absoluto, abstrato, idealista,
espiritualista, que, no fundo, encontra sua matriz no conceito hegeliano do Estado Ético, que
fundamentou a concepção do Estado fascista: totalitário e ditatorial em que os direitos e
liberdades humanas ficam praticamente anulados e totalmente submetidos ao arbítrio de
um poder político onipotente e incontrolado, no qual toda participação popular é
sistematicamente negada em benefício da minoria (na verdade, da elite) que controla o poder
político e económico‖.89

5.2 - Do Iluminismo á Ação Concreta e Criadora do Direito Publico.

Segundo os filósofos iluministas, esta forma de pensamento tinha o propósito de

iluminar as trevas em que se encontrava a sociedade. Entre os principais filósofos do Iluminismo

88 - John Locke, 1632-1704. Carta acerca da tolerância ; Segundo tratado sobre o governo ;Ensaio

acerca do entendimento humano / John Locke ; tradução de Anoar Aiex e E. Jacy Monteiro. — 2. ed.
— São Paulo : Abril Cultural, 1978. (Os pensadores). P 82
89 - José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed, Rio de Janeiro, Malheiros

Editores, 1995, p103.

 31

podemos citar: John Locke (1632-1704), ele acreditava que o homem adquiria conhecimento com
o passar do tempo através do empirismo; Voltaire (1694-1778), ele defendia a liberdade de
pensamento e não poupava crítica a intolerância religiosa; Jean-Jacques Rousseau (1712-1778),
ele defendia a idéia de um estado democrático que garanta igualdade para todos; Montesquieu
(1689-1755), ele defendeu a divisão do poder político em Legislativo, Executivo e Judiciário;
O Iluminismo atingiu o seu apogeu no século XVIII, que passou a ser conhecido como o
Século das Luzes. Ele foi mais intenso na França, onde influenciou a Revolução Francesa através
de seu lema: Liberdade, igualdade e fraternidade. Também teve influência em outros
movimentos sociais como na independência das colônias inglesas na América do Norte e na
Inconfidência Mineira, ocorrida no Brasil. Com suas idéias sobre a ordem natural, a exaltação às
liberdades e a crença nos valores individuais do homem acima dos valores sociais.
a) - Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) em1762: Publica O Contrato Social, sua
Magnum opus90, que ―cuntribuiu para maior justiça e igaldadereinassem entre os homens‖.
Defendia a idéia de um estado democrático que garanta igualdade para todos;
... temos de:
"Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja
a pessoa e os bens de cada associação de qualquer força
comum, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não
obedeça, portanto, senão a si mesmo, ficando assim tão
livre como dantes. Tal é o problema fundamental que o
Contrato Social soluciona‖.91

b) - Montesquieu (1689-1755), Charles-Louis de Secondatt, ou barão de La Brède e

de Montesquieu. Defendeu a divisão do poder político (Tricotomia do Poder Político) em
Legislativo, Executivo e Judiciário, considerado por muitos com o criador do Poder Judiciário. Sua
principal obra foi o Espírito Das Leis.

DO ESPÍRITO DAS LEIS, II CAPÍTULO VI, Da Constituição da Inglaterra

―Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o poder

legislativo, o poder executivo das coisas que dependem
do direito das gentes e o executivo das que dependem do
direito civil. Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis
por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que
estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou
recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as inva-
sões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as, querelas dos
indivíduos. Chamaremos este último o poder de julgar e, o
outro, simplesmente o poder executivo do Estado.
A liberdade política, num cidadão, é esta tranquilidade de
espírito que provém da opinião que cada um possui de sua
segurança; e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o
governo seja de tal modo, que um cidadão não possa temer
outro cidadão.

90
- Magnum opus, em latim, significa grande obra. Refere-se à melhor, mais popular ou renomada obra de
um artista ou escritor
91
- Jean- Jacques Rousseau, O Contrato Social – Princípios de Direito Político, tradução de Antônio de P.
Machado, EDIOURO, P35.
 32

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de

magistratura o poder legislativo está reunido ao poder
executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o
mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam
leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Não haverá também liberdade se o poder de julgar
não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se
estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e
a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria
legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz
poderia ter a força de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo
corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse
esses três poderes: o de fazer leis. o de executar as
resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as
divergências dos indivíduos‖.92
Montesquieu

5.3 – Liberalismo.

O liberalismo foi teoricamente defendido em 1689 por John Locke em sua obra clássica,
―Dois Tratados sobre Governo‖, ensinava que o Estado foi criado para servir ao povo, e ―não
para servir-se do povo‖. Os liberais consideram o exercício da liberdade individual como algo
intrinsecamente bom, ou seja, um modo de entender a natureza humana e uma proposta destinada
a possibilitar que todos alcancem o mais alto nível de prosperidade de acordo com seu potencial,
condição insubstituível para alcançar níveis ótimos de progresso.

Consideram, também, que a liberdade de possuir bens (o direito à propriedade privada)

parece-lhes fundamental, já que sem ela o indivíduo se encontra permanentemente à mercê do
Estado.
Outro expoente do liberalismo foi o escocês Adam Smith (1723-1790) que no seu famoso
trabalho, A Riqueza das Nações (1776), tentou explicar como o mercado com certas precondições
naturalmente se auto-regularia por intermédio da agregação das decisões individuais e produziria
muito mais eficientemente do que os pesados mercados regulados pelo Estado.
Alguns defendem que foi Adam Smith o verdadeiro criador do Liberalismo Econômico, ou
seja, a Economia de Livre Mercado. Mas não podem esquecer que foi John Locke o criador das
bases doutrinárias do Liberalismo Político que, inquestionavelmente, inclui o Liberalismo
Econômico

5.4 – Estado Liberal de Direito. Ele nasce no mundo das idéias da filosofia política
do liberalismo, preconizada por John Locke (1632 – 1704), barão de Montesquieu (1689 – 1755) e
Immanuel Kant (1724 – 1804) e cuidou de salvar a liberdade decompondo a soberania na
pluralidade dos poderes. A teoria tripartida dos poderes, como princípio de organização do Estado
constitucional, é uma contribuição de Locke e Montesquieu.

O Estado Liberal de Direito apresenta três caractristicas básica que são:

92
-Montesquieu (1689-1755), Charles-Louis De Secondatt, Ou Barão De La Brède E De
Montesquieu. Do Espírito das Leis ; Tradução De Anoar Aiex E E. Jacy Monteiro. — 1. Ed. — São
Paulo : Abril Cultural, 1973. (Os Pensadores). P 156 e 157.
 33

• Submissão ao imperio da lei, que era a nota primária de seu conceito, sendo a lei
considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo;
• Divisão de poderes, que separe de forma independente e harmónica os poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário;
• Enunciado e garantia dos direitos individuais. Essas exigências continuam a ser postulados
básicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilização liberal

5.5 – Estado Social de Direito e Estado Democrático de Direito.

Pela peculiaridade do nosso trabalho, resumidamente, trataremos desses tipos de

Estados, pois os consideramos como uma evolução natural da Codificação do Direto
Publico, principalmente do Direito Constitucional.

a) - Estado Social de Direito. O Estado Liberal de Direito, debaixo das pressões

sociais e ideológicas do marxismo não sucumbiu, mas se transformou no Estado Social de Direito,
onde o qualificativo social refere-se à correção do individualismo clássico liberal pela
afirmação dos chamados direitos sociais e realização de objetivos de justiça social, isto é,
compatibilizar, em um mesmo sistema dois elementos básicos: o capitalismo, como forma de pro-
dução, e a consecução do bem estar social geral, servindo de base ao neocapitalismo, típico do
Welfare State (Estado de Bem-Estar Social) ou Estado-Providência.

b) - Estado Democrático de Direito é o estágio mais avançado da evolução do

Estado de Direito, ele tem a legitimidade justa (ou Estado de Justiça material), fundante de uma
sociedade democrática qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporação de todo o povo
nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção.
Poderiamos afirmar que Estado Democrático de Direito garante não somente a proteção aos
direitos de propriedade, mais que isso, defende através das leis todo um rol de garantias
fundamentais, baseadas no chamado "Princípio da Dignidade Humana‖

Ensina José Afonso da Silva:

“A configuração do Estado Democrático de Direito não significa
apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de
Direito, Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em
conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida
em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status
quo. E aí se entremostra a extrema importância do art.l 0 da Constituição de
1988, quando afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em
Estado Democrático de Direito, não como mera promessa de organizar tal
Estado, pois, a Constituição aí já o está proclamando e fundando.‖93

Principios básico do Estado Democrático de Direito:

• Democracia como processo de convivência numa sociedade livre, justa e
solidária;
• Soberania popular em que todo poder emana do povo, que deve ser exercido
em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos;
• Direitos Fundamentais como um ―processo de liberação da pessoa humana das formas
de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos indi -
viduais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições económicas
suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício”.94

93 - José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed, Rio de Janeiro, Malheiros
Editores, 1995, p103.
94 - José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Op. Cit., p. 109
 34

ESQUEMA DIDATICO-PEDAGÓGICO PARA MELHOR ENTENDIMENTO DA EVOLUÇÃO DO

ESTADO E CODIFICAÇÂO DO DIREITO PÚBLICO

5.6 - Declarações de Direitos. A positivação dos Direitos Fundamentais do Homem

nas Declarações do séc. XVIII foi, sem sombra de dúvida, um passo importante na evolução do
Direito Público e conquista dos direitos essenciais ao reconhecimento e á proteção da dignidade
da pessoa humana.

5.6.1 – Formas:
a) - Inicial - inicialmente as declarações não passavam de proclamações solenes em que se
enunciam os Direitos Humanos
b) - Atual - Passaram a integrar os ordenamentos nacionais, adquirindo o caráter concreto
de ―normas jurídicas positivas constitucionais‖.
 35

5.6.2 – Evolução das Declarações de Direitos

Sabemos que a primeira Declaração de Direitos Fundamentais, em sentido

moderno, foi A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia de 1776, inspirada na
crença da existência de direitos naturais e imprescritíveis do homem. Contudo a mais
importante das declarações do séc. XVIII foi a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, adotada pela Assembléia Constituinte Francesa de 1789. A Declaração de Virgínia
é um documento concreto e preocupado com a situação particular das colônias inglesas na
América, enquanto que a ―Declaração Francesa é mais abstrata, mais universalizante e
apresenta como caracteres básicos: o intelectualismo, o mundialismo e o individualismo‖.

a) - Antecedentes Formais - o voto do tribuno da plebe, contra ações injustas dos

patrícios em Roma; lei de Valério Publícola, proibindo penas corporais contra cidadãos;
―Interdicto de Homine Libero Exhibendo‖ e os Forais de Leon e Castela de 1188, anteriores,
portanto, à Magna Carta (1215 - 1225), que já preceituavam corretamente as garantias dos mais
importantes direitos das pessoas.

5.6.2.1) -Cartas e Declarações Inglesas - Não são declarações no sentido

moderno, pois estas só apareceram no séc. XVIII, com as Revo1uções Americana e Francesa:

a) - Magna Carta (1215 - 1225), assinada em 1215, mas tornada definitiva em 1225,
longe de ser a carta das liberdades nacionais, é, sobretudo, uma carta para proteger os privilégios
dos arcebispos, bispos, abades, priores, condes, barões e os homens livres (muito poucos). A
Magna Carta Libertatum, embora incompleta, tornou-se um símbolo das liberdades públicas e,
principalmente, o esquema básico do desenvolvimento constitucional inglês;
 36

b) - A Petição de Direitos (Petition of Rights - 1628) - documento em que o

Parlamento solicita do Rei a observância de direitos e liberdades já reconhecidos na própria Magna
Carta;

c) - O ―Habeas Corpus Act‖ 1679 - reforçou as reivindicações de liberdade,

traduzindo-se na mais sólida garantia da liberdade individual, suprimindo as prisões arbitrárias;

d) - A Declaração dos Direitos (Bill of Rights - 1688) - documento que decorreu da

Revolução de 1688, pelo qual se firmara a supremacia do Parlamento. Surge daí, a monarquia
constitucional inglesa, submetida à soberania popular, que teve como seu principal teórico J.
Locke e que serviu de inspiração ideológica para a formação das democracias liberais da Europa e
da América.

5.6.2.2) - Declarações Americanas – são primeiras declarações de Direitos

Fundamentais, em sentido moderno:

a) - Declaração da Virgínia ou Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia

(12/01/1776) - inspirada nas teorias de Locke, Rousseau e Montesquieu, versada especialmente
nos escritos de Jefferson e Adams.
A Declaração da Virgínia consubstanciava as bases de Direitos Humanos, tais como:
- Todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes;
- Todo o poder está investido no povo e, portanto, dele deriva, e os magistrados são
seus depositários e servos;
- O governo é, ou deve ser, instituído para o comum benefício, proteção e segurança
do povo, nação ou comunidade;
- Os poderes Executivo e Legislativo do Estado deverão ser separados e distintos do
Judiciário;
- As eleições do representante do povo devem ser livres;
- Assegurado o direito de defesa nos processos criminais;
- A liberdade de imprensa é um dos grandes baluartes da liberdade;
- “A milícia bem regulada, composta de elementos do povo, com prática das armas,
constitui a defesa própria, natural e segura de um Estado livre: (...) os exércitos permanentes, em
tempo de paz, devem ser evitados, como perigosos para a liberdade; e (...), em todos os casos, o
militar deve ficar sob rigorosa subordinação ao poder civil e por ele governado”;
- Todos os homens têm igual direito ao livre exercício da religião com os ditames da
consciência, etc.(Preocupação com a estrutura de um governo democrático, com um sistema
de limitação de poderes);

Thomas Jefferson
 37

b) - Declaração de Independência (4/7/1776) - posterior à Declaração de Virgínia, é

de autoria de Jefferson e teve maior repercussão que esta.

Destaca-se nela o seguinte: “todos os homens foram criados iguais, foram dotados
pelo Criador de certos direitos inalienáveis; que, entre estes, estão a vida, a liberdade e a busca da
felicidade; que afim de assegurar esses direitos, instituem-se entre os homens os governos, que
derivam seus justos poderes do consentimento dos governados” (Jefferson, por esta
Declaração, foi considerado o Apostolo Paulo das Américas); (LER O ANEXO – 05)

Declaração de Independência

c) - Constituição dos Estados Unidos da América (1787) - aprovada na Convenção de

Filadélfia, não continha inicialmente uma declaração dos Direitos Fundamentais do Homem, o que
motivou a exigência de varias ex-colônias, transformadas em Estados-membros, de só ratificarem
a Constituição com a introdução de uma Carta de Direitos, em que se garantissem os Direitos
Fundamentais do Homem. Imposição atendida segundo o enunciado elaborado por Thomas
Jefferson e James Madison, dando origem às dez primeiras Emendas à Constituição Americana
(Bill of Rights do povo americano).

Entre estes direitos podemos destacar:

- Liberdade de religião e culto, de palavra, de imprensa, de reunião pacífica e direito

de petição (1 EC);
- Inviolabilidade da pessoa, da casa, de papéis e posse de objetos (4ª EC);
- Direito de defesa e de um julgamento por juiz natural e de acordo com o devido
processo legal, isto é, com garantias suficientes (5ª EC);
- Garantia do direito de propriedade; e
- Violação de exigências de fiança e multas excessivas, bem como de infligência de
penas cruéis ou inusitadas (8ª EC) etc.

5.6.3 - Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão - alguns autores

costumam ressaltar a influência que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
adotada pela Assembléia Constituinte Francesa, sofreu da Revolução Americana e
principalmente, da Declaração de Virgínia. Na verdade, não foi assim, pois os revolucionários
franceses já vinham preparando o advento do Estado Democrático ao longo de todo o século
XVIII. A Declaração de Virgínia é mais concreta e preocupada com a situação particular que
afligia aquelas comunidades, enquanto a Declaração Francesa, de 1789, é mais abstrata, é
mais universalizante, ―considerando que seus três caracteres fundamentais são:
intelectualismo, mundialismo e individualismo”.
 38

José Afonso da Silva, citando

Duverger em seu ―Curso de Direito
Constitucional Positivo‖, ensina que:
―O texto da Declaração de 1789 é de
estilo lapidar, elegante, sintético,
preciso e escorreito, que em dezessete
artigos, proclama os princípios da
liberdade, da igualdade, da propriedade
e da legalidade e as garantias
individuais liberais que ainda se
encontram nas declarações
contemporâneas, salvas as liberdades
de reunião e de associação que ela
desconhecera, firmada que estava
numa rigorosa concepção
individualista‖.95

Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão

Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão

França, 26 de agosto de 1789 (LER O ANEXO – 06)

5.6.4 - Declaração dos Direitos do século XX - No século XX, há de se reconhecer a

―Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado‖, aprovada em janeiro de 1918
pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes; a ―Declaração Universal dos Direitos do
Homem”, aprovada em dezembro de 1948 na terceira sessão ordinária da Assembléia Geral da
ONU; e a ―Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem”, aprovada pela IX
Conferência Internacional Americana em abril de 1948. São expressivos também, o ―Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos‖ e o “Pacto Internacional de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais‖, aprovados pela ONU em 1966.

a) Declaração Universal dos Direitos do Homem - A Declaração Universal dos

Direitos do Homem contém trinta artigos precedidos de um preâmbulo com sete considerandos.
Reconhece solenemente a dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justiça e
da paz; o ideal democrático com fulcro no progresso econômico, social e cultural; o direito de
resistência à opressão; finalmente, a concepção comum desses direitos. Constitui o Preâmbulo
com a proclamação pela Assembléia Geral da ONU, da referida Declaração, o cerne do ideal
comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações.

Assembléia Geral da ONU

95 - Cf. JOSÉ AFONSO da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 6ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1990, p 145.
 39

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (LER O ANEXO – 07)

Atualmente, a ONU e seus organismos passaram a denominar de Declaração

Internacional dos Direitos Humanos a junção da Declaração Universal dos Direitos Humanos
com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP – 1966) e o Pacto Internacional
sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC – 1966).

b) Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (LER O ANEXO –

08)- É importante ressaltar que a ―Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem‖ é
anterior à maioria dos documentos internacionais e multinacionais, antecedendo, assim, à da ONU
em cerca de oito meses. Aprovada na Conferência de Bogotá adotou uma declaração formal que
detalhava os direitos essenciais do homem e seus correspondentes deveres. O preâmbulo
explica que direitos e deveres estão inter-relacionados em toda a atividade social e política do
homem, que, enquanto os direitos enaltecem a liberdade individual, os deveres expressam a
dignidade daquela liberdade. A lista de direitos inclui os tradicionais direitos políticos da Carta
de Direitos dos Estados Unidos, juntamente com direitos econômicos e sociais característicos de
constituições latino-arnericanas recentes, a saber: o direito à educação, ao trabalho e à justa
remuneração, e o direito à segurança social. Os deveres enumeram, entre outros, os do cidadão
para com a sociedade, dos pais para com os filhos, o de votar, obedecer à lei, pagar imposto e
trabalhar.

5.7 – O Constitucionalismo

O constitucionalismo, ou movimento político constitucionalista, teve como objetivo

dotar todos os Estados de constituições escritas, com a formulação jurídica da separação dos
poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) e, principalmente, da técnica da liberdade, pela qual
é ―assegurado aos cidadãos o pleno exercício de seus direitos individuais e, ao mesmo tempo,
coloca o Estado em condições de não os poder violar‖.
 40

Segundo Paulino Jacques, esses diplomas:

Como antecedentes históricos do Constitucionalismo podemos citar os diplomas
constitucionais dos tempos antigos, como os de Creta, Esparta, Atenas, Cartago, Roma etc.
―Eram mais instituições que constituições, documentos escritos, códigos
políticos. Não escritos, consuetudinários, e, por isso mesmo, plásticos,
podiam ser modificados sem outra formalidade além do simples ato de
modificação. Não se conheciam, ainda, o poder constituinte, de onde
emanam as constituições escritas, mas tão-só o poder legiferante
ordinário‖.

Nesta mesma linha, podemos afirmar que, após a fragmentação do Império Romano
do Ocidente, os conquistadores germânicos vão pouco a pouco fortalecendo o feudalismo e a
Igreja Católica. Isto provocou o enfraquecimento da instituição estatal e tornou cada vez mais
sólido e atuante o Papado medieval, que passou a orientar o Direito Constitucional. Este passou a
ser considerado não mais o resultado da vontade do governante, mas no um acordo entre
governantes e governados, surgindo daí a idéia de Contrato Social, desenvolvida e consolidada
nos séculos XVII e XVIII.

Ainda como antecedente histórico, podemos citar o desenvolvimento constitucional na

Inglaterra, que tem como o mais relevante fato a célebre Magna Carta de 1215, que limitou em
plena Idade Média, os poderes reais e confirmou a liberdade individual e a inviolabilidade da
propriedade privada. É importante registrar que os ingleses levaram quatro séculos no
aprimoramento das práticas constitucionais, cujo desfecho foi a votação pelo Parlamento, do Bill of
Right em 1688 (Declaração de Direitos do Povo Inglês), restringindo os poderes do rei em matérias
como a aplicação, execução e suspensão das leis, a cobrança de impostos e a manutenção de
exército permanente sem autorização do Parlamento, estabelecendo, assim, a monarquia
constitucional inglesa, submetida à soberania popular.

O Constitucionalismo foi um movimento dos séculos XVIII e XIX, que tinha como cerne
o jusnaturalismo e as aspirações burguesas de limitar o poder absoluto do Estado e de seus
governantes, através de um documento escrito que delineava os Direitos Fundamentais das
pessoas. Esses direitos, uma vez inseridos em uma Constituição, tornam-se indisponíveis, não
podendo ser colocados de lado pelo governante, seja por ação, seja por omissão, cabendo ao
Estado defender, exigir o cumprimento ou dar efetividade aos Direitos Humanos ou Direitos
Fundamentais do Homem. Daí a afirmativa de que o Constitucionalismo foi a pedra de toque para
a positivação e subjetivação dos Direitos Humanos, ou seja, foi a grande vitória dos cidadãos na
luta contra o perigo de maiores abusos por parte dos governantes e do Estado.

As primeiras Constituições escritas do mundo moderno foram a dos Estados Unidos

da América (1787) e a Francesa (1791), ambos já consagravam a doutrina do Contrato Social, as
teses iluministas do séc. XVIII e as teorias expostas por Montesquieu.

Segundo Norberto Bobbio, a definição mais conhecida de Constitucionalismo é a que

o identifica com a divisão ou separação dos poderes e, a partir do século XIX, juntou-se a essa
definição as teorias das garantias dos Direitos Fundamentais.
Em relação à separação dos poderes ele ensina:

―A favor desta identificação existe um precedente assaz respeitável, a

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que tão grande influência
havia de ter nas mudanças constitucionais de Europa no século XIX, preceituava no
artigo 16 ―toda sociedade, em que não for assegurada a garantia dos direitos e
determinada a separação dos poderes não tem Constituição‖. De acordo com tal
definição, ainda hoje é habitual, na ciência jurídica como política, identificar o
 41

Constitucionalismo com a separação dos poderes, como o sistema de freios

e contrapesos e com a balança dos diversos órgãos‖.96

No tocante às garantias individuais, ensina o mestre italiano:

―Ao princípio da separação dos poderes, ou melhor, as duas versões que

dele apresentaram Monstequieu e Kant, se juntaram no século XIX duas
teorias que hoje é freqüente identificar com o Constitucionalismo: referimo-
nos à teoria das garantias, na França e ao Estado do Direito ou Rechtsstaat,
na Alemanha.‖ 97

Em resumo, podemos afirmar que o Constitucionalismo, após uma longa luta, garantiu a
positivação dos Direitos Humanos nas Constituições modernas. Nelas o homem tem a garantia de ter sua
dignidade preservada e os seus direitos respeitados pelo Estado e por seus governantes.

5.8 – Codificação - Ela é uma necessidade de ordenações que reuna os preceitos

vigentes, possui muitos significados paralelos e aceitáveis: pode ser a globalidade ordenada que
contém o núcleo, até a generalidade, das regras jurídicas. Já na Antiguidade, quando a
sociedade era menos complexa e os problemas sociais de menor alcance, manifestava-se a
necessidade de ordenações que reunissem os preceitos vigentes. Assim foi que surgiu o Código
de Hamurabi, a Legislação Mosaica, a Lei das XII Tábuas e vários outros.
Com o passar dos tempos o poder de fazer leis passa progressivamente dos senhores e
das cidades para os soberanos e depois para a nação.
A partir dos séculos XV e XVI, a maior parte das cidades (salvo na Alemanha) e
numerosos senhores perdem, no todo ou em parte, o poder de legislar. O poder legislativo torna-
se um atributo dos soberanos, reis ou grandes príncipes territoriais
―A intervenção dos governados não fica, em todo o lado, completamente
excluída; corpos representativos das ordens políticas e sociais (nobreza, clero,
burguesia) reunidos em Estados Gerais (França, Países Baixos), Parlamento
(Inglaterra) ou Cortes (Espanha) actuam sobre os governantes, designadamente
no domínio fiscal. Em Inglaterra, o Parlamento adquire definitivamente o papel
principal na actividade legislativa a partir do fim do século XVII. Em França, o
poder legislativo passado rei para a Nação na sequência da Revolução de 1789.
Desde então, em todo o Ocidente, a soberania nacional e a democracia tendem a
sobrepor-se ao poder pessoal dos reis e príncipes.
Assim, a lei tornou-se, rios séculos XIX e XX, a expressão da vontade
nacional; é formulada por órgãos chamados legislativos, escolhidos pelos
cidadãos do Estado. Cada Estado tem o seu próprio sistema jurídico, baseado em
leis adoptadas pelos órgãos do poder. O direito tornou-se nacional: quantos
Estados, quantos sistemas jurídicos‖. 98

5.8.1 - Codificação do Direito Público- segundo os ideais dos filósofos iluministas, o

liberalismo e as Declarações de Direitos surge no século XVIII a Codificação do Direito Público,
principalmente com as Constituiçães Americana de 1787 e a Francesa, de 1791 ―indicadas por Edgar
de Godói da Mata-Machado como "os primeiros documentos responsáveis pelo prestígio da lei,
como génese do jus scriptunf.‖

5.8.2 - Codificação do Direito Privado – Para completara chamada era da

Codificação e atender, principalmente, a necessidade de se garantir a unidade política dos Estados
foram criados códigos, para promover a unificação do Direito, aumentando os vínculos sociais e
morais dentro do território.

96 - BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, trad.

Carmem C. Varriale. 11ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998, p. 248.
97 - BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Op.cit,p.250.

98
- JOHN GILISSEN, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986, p 206.
 42

5.8.3 - Os Primeiros Códigos Modernos O primeiro O Código Civil formulado em

base científica, foi o Código Civil da Prússia, que entrou em vigor em 01.06.1794 e o
segundo foi Código Civil Francês ou Código Napoleão de 1804, que viria a ser considerado o
mais importante do mundo.
5.8.4 – As Grandes Codificações do Direito Civil.

a) – Código de Napoleão de 1804, entrou em vigor em 21/03/1804, traduziu uma

aspiração nacional. Com a Revolução Francesa e Napoleão Bonaparte no poder, iniciou-se, em
1800, o trabalho de elaboração do código, marco da era da codificação, não apenas por seu significado
histórico, mas também por seu valor intrínseco. A redação do código coube a uma comissão de quatro
juristas: Tronche, Bigot de La Préameneu, Maleville e Portalis. O projeto foi discutido no Conselho de
Estado, com a participação de Napoleão Bonaparte que não se limitou a constituir a Comissão, mas
acompanhou os seus estudos e participou de algumas discussões, sobretudo quando os assuntos eram de
interesse do Estado.
―Através dos ensinamentos desses mestres do pensamento
jurídico francês, nos séculos XIX e XX, o Código de Napoleão,
explicado, comentado, criticado passou a ser, em todo o mundo
civilizado, o ponto de convergência de atenção dos legisladores e
juristas, que lhe sofrem a irresistível atração, ainda os que se
apartaram de sua técnica e do seu espírito‘ 99.

b) - Código Civil Alemão de 1896 O Código Civil alemão (Burgertich Gesetzbuch,

abreviadamente BGB), promulgado em 1896, entrou em vigor no dia 1°de janeiro de 1900.
O BGB, que tanto inspirou o nosso Código Civil de 1916 divide-se em duas partes: uma geral e
a outra especial. A parte geral compreende o direito das pessoas, dos bens, e os negócios
jurídicos, em preceitos comuns a todo o Direito Civil. A parte especial distribuiu-se em quatro
livros, na seguinte ordem: direito das obrigações; direitos reais; direito de família; direito
hereditário. Concomitantemente ao BGB elaborou-se uma Lei de Introdução, que compreende
preceitos de Direito Privado internacional, normas sobre as relações entre o Código Civil e as leis
nacionais, o direito local, e as disposições transitórias

A polêmica entre Thibaut e Savigny

Anton Friedrich Justus Thibaut Friedrich Carl von Savigny

99 - ORLANDO GOMES, Introdução ao direito civil, Direito civil. I. Título, Rio de Janeiro, Forense, 1998. "Obra

premiada pelo Instituto dos Advogados da Bahia." P.64.

 43

Anton Friedrich Justus Thibaut influenciado pelas idéias legislativas da Revolução

Francesa e pelas codificações napoleônicas defendeu em um brilhante trabalho - Sobre a
necessidade de um Direito Civil Geral para a Alemanha - a elaboração e adoção de um Código
Civil para toda a nação alemã O grande mérito desse trabalho foi o reconhecimento da importância
política de uma codificação única para os territórios de língua alemã.

Friedrich Carl von Savigny defendia em seu trabalho - Da vocação da nossa época
para a legislação e a jurisprudência - que o direito não era revelado ao legislador, mas sim,
pelo costume, ou seja, o direito é produto espontâneo da cultura, que se origina do espírito do
povo (Volksgeist), manifestado nos usos e costumes e no trabalho dos jurisconsultos. Savigny
afirma que a codificação promove o engessamento do direito, paralisando-o no tempo.

A vitória foi creditada, aos pandectistas alemães, pela história, ou seja a Thibaut, de vez,
que em 1900, entrava em vigor o Código Civil Alemão, o famoso B. G. B. (Burgerlisches
Gesetzbuch). Para muitos, contudo, a vitória foi parcial, pois o Código somente entrou em vigor após
a morte de Savigny e não seguiu o plano idealizado por Thibaut. Este havia sugerido que o texto
apresentasse duas partes, uma que reunisse o antigo ordenamento e da outra constando as
inovações .100

5.9 - Intervenções do Estado nas Questões Sociais e Econômicas ocorridas ao

Longo dos Séculos XIX E XX

As Intervenções do Estado Nas Questões Sociais e Econômicas seguem

paralelamente ao desenvolvimento da democracia e do constitucionalismo, pois estão ligadas
diretamente a luta humana pela liberdade e igualdade que são entidades, básicas da humanidade.
.
As doutrinas liberais do século XVIII, de abstenção total do Estado no domínio
económico sofreram profundas transformações que abalariam, no século XIX e notadamente
no século XX, a partir da década de 30, o quadro geral da atividade econômica liberal.
Embora defendendo o liberalismo económico, Smith reconheceria em seu ''Wealth of
Nations" que o Estado cuidasse da ordem pública, da defesa das instituições e da
salvaguarda da nação contra agressões estrangeiras, interferindo no domínio económico
apenas nos setores que não apresentassem qualquer interesse à iniciativa particular. Dentro
dessa ordem de ideias, o liberalismo puro jamais existiu, notando-se já a partir do século XIX
um grau de interferência do Estado no domínio económico bem mais amplo que o pretendido
pelos pensadores do século XVIII.
Com o Estado Social de Direito temos no séc. XIX a correção do individualismo
clássico liberal pela afirmação dos chamados direitos sociais e realização de objetivos de justiça
social, isto é, compatibilizar, em um mesmo sistema dois elementos básicos: o capitalismo, como
forma de produção, e a consecução do bem estar social geral, servindo de base ao
neocapitalismo, típico do Welfare State (Estado de Bem-Estar Social) ou Estado-Providência. A
articulação do econômico e do social parecia ter encontrado uma solução satisfatória o bastante
para que fosse considerada definitiva.

Com Estado Liberal cria os chamados "direitos de primeira geração", que decorrem
da própria condição de indivíduo, de ser humano, situando-se, desta feita, no plano do ser, de
conteúdo civil e político, que exigem do Estado uma postura negativa em face dos oprimidos,
compreendendo, dentre outros, as liberdades clássicas, tais como, liberdade, propriedade, vida e
segurança, denominados, também, de direitos subjetivos materiais ou substantivos.

No desenvolvimento do Estado Social de Direito surge os "direitos de segunda geração",

que se situam no plano do ser, de conteúdo econômico e social, que almejam melhorar as

100 - PAULO NADER, Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. p. 212.
 44

condições de vida e trabalho da população, exigindo do Estado uma atuação positiva em prol dos
explorados, compreendendo, dentre outros, o direito ao trabalho, à saúde, ao lazer, à educação e à
moradia. Na atualidade com o Estado Democrático de Direito temos a garantia de intervenção nas
funções econômicas nas condições abaixo:
―Funções Econômicas – intervindo mais ou menos numa economia moderna, espera-se
do Estado que:

• Estabilize a economia e garanta o seu bom funcionamento;

• Defina as regras jurídicas que regulamentam a vida econômica;
• Promova o crescimento e o desenvolvimento econômico
• Para exercer a função econômica o Estado dispõe de vários instrumentos. Pode
recorrer à intervenção direta, produzindo bens e serviços para satisfazer necessidades
coletivas ou para serem comercializados, ou pode socorrer-se de políticas econômicas.
Outro instrumento importante é o planejamento da atividade econômica, articulando
diferentes políticas com vista a permitir não só o crescimento econômico, mas,
sobretudo o desenvolvimento global da sociedade ―101.

QUINTA PARTE
FORMAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO.

De modo genérico, podemos dizer que quanto ao conteúdo o nosso Direito e em

especial o nosso Direito Privado, através do Direito Português, sofreu a influência do Direito
Romano, do Direito Canônico, do Direito Germânico, da Moral Cristã e do Capitalismo.

A fonte primordial de nosso Direito Privado é o Direito Romano. Embora os nossos

juristas tenham colhido grande número de suas soluções nas Ordenações do Reino, na legislação
portuguesa e brasileira anterior à publicação do CCB, no Código Napoleônico de 1804 e no Código
Alemão de 1896 (BGB), ―sua verdadeira fonte é a legislação Justinianéia, fonte principal,
também, destes monumentos legislativos citados, pois bem sabemos que o Código Civil Francês e
Código Civil Alemão, não são senão a acomodação escrita do direito Romano à civilização
102
moderna‖.

Os Primeiro Documentos Jurídicos:

Mesmo antes de Cabral tomar posse das terras do Brasil, o nosso território já era alvo de
uma grande disputa entre Portugal e Espanha que estavam iniciando o ―Ciclo das Grandes
Navegações.‖ O que resultou historicamente nos três primeiros documentos sobre o que mais
tarde seria o Brasil:

• Tratado de Toledo de 6 de março de 1480, que dava a Portugal a exclusividade de

águas e terras ao sul das Canárias. 1492 Colombo realiza seu sonho de explorar
os mares, com o consentimento dos Reis Católicos de Aragão e Castela – Fernando
II e Isabel I, Colombo chega às terras que hoje formas as Américas o que levou a um
serio estremecimento entre Portugal e Espanha;

101 - http://aprenderestado.blogspot.com/
102 Cf. RENÉ DAVID, Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, p.10.
 45

• a Bula Inter Coetera - Isabel e Fernando, os Reis Católicos da Espanha, para se

defenderem recoreram ao Papa Alexandre VI que em 4 de maio de 1493 expediu a
Bula Inter Coetera dando domínio exclusivo de todas as ilhas e terras firmes, já
descobertas ou que se viessem a descobrir situadas a ocidente de uma linha
meridiana traçada de polo a polo que passasse cem léguas a oeste de qualquer das
ilhas dos Açores e Cabo Verde, contanto que estas ilhas e terras não fossem
possuídas por algum príncipe cristão antes do Natal de 1492;

• Tratado de Tordesilhas embora a

demarcação da bula Bula Inter Coetera tenha
salvaguardado as rotas portuguesas do
Atlântico Sul. D. João II recusou-se a aceitar
a e pressionou a Espanha o que resultou no
Tratado de Tordesilhas de junho de 1494, o
acordo que deu fim a longas negociações
entre as duas coroas. Conforme a principal
cláusula do diploma as duas monarquias
estabeleciam o meridiano traçado a 370
léguas a oeste das Ilhas Cabo Verde, tudo o
que estivesse a oeste seria espanhol, a leste
de Portugal.

Folha de rosto do Tratado de Tordesilhas (1494)

 46

Não podemos deixar de reconhecer que a mais influente fonte do nosso Direito
Privado foi o Direito Português e principalmente as Ordenações do Reino.

1 – Ordenações do Reino.

A Ordem Jurídica Portuguesa encontrava-se nas Ordenações do Reino, que,

resumidamente, compreenderam:

1.1 - Ordenações Afonsinas (1446 – 1514), aparecidas no séc. XV no reinado de

Afonso V o Africano sendo seus compiladores João Mendes, Ruy Fernandes Lopo Vasques, Luiz
Martins e Fernão Rodrigues e foi resultado do esforço do lendário jurista João das Regras que
desejou libertar Portugal dos últimos vínculos com a Espanha.

Compunham-se de cinco livros, versando sobre as seguintes matérias:

Livro I – Organização Judiciária e Competência;
Livro II – Direito Dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros;
Livro III – Processo Civil;
Livro IV – Direito Civil e Direito Comercial;
Livro V – Processo Penal e Direito Penal.

Túmulo de João das Regras (século XV)

na Igreja de S. Domingos de Benfica.
Ordenações Afonsinas

As Ordenações Afonsinas foram a primeira compilação eminentemente portuguesa

tendo como fonte de inspiração os Direitos: Germânico, Romano,Canônico e até o Mulçumano
(vindicta privada)

“Segundo Flávia Lages103 a Estrutura Judiciária colocada pelas Ordenações Afonsinas era
formada por Magistrados Singulares e Tribunais Colegiados de segundo e terceiro graus de
jurisdição, além de magistrados com funções específicas postos acima dos Tribunais
Colegiados.

Os Magistrados Singulares eram:

• Os Juizes Ordinários: estes não eram bacharéis em direito, eram eleitos pelos
"homens-bons" da Câmara Municipal.
• Os Juizes de Fora: bacharéis em direito, nomeados pelo rei, podiam substituir os
juizes ordinários.
• Os Juizes de Órfãos: sua competência era o julgamento de causas referentes aos
interesses de menores, inventários e tutorias.

103-CF. CASTRO, Flávia Lages, ―História do Direito – Geral e Brasil”, 8ºed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2010,
p. 273 e 274.
 47

• Os Juizes de Vintena: eram os juizes de paz nas localidades com até vinte famílias.
• Os Almotacéis: que passaram a ter por função a apreciação de litígios sobre
servidão urbana e crimes praticados por funcionários corruptos.
• Os Juizes de Sesmaria: cuja função era o julgamento de questões envolvendo
terras.
• Os Juizes Alvazis dos Avençais e dos Judeus: que tinham por obrigação dirimir
questões havidas entre funcionários régios e entre judeus.

Os Tribunais Colegiados - Segundo Grau de Jurisdição eram

assim compostos:
• Desembargo do Paço: tinha por objetivo apreciar questões cíveis relativas
à liberdade do indivíduo, tais corno graça, perdão, indulto, privilégios etc.
• Conselho da Fazenda: a sua função precípua era a de solucionar litígios acerca
de arrecadação de tributos.

• Mesa da Consciência e Ordem: responsável pela apreciação dos recursos dos

demais juizes.
O Tribunal Colegiado - 3a grau de jurisdição
Casa de Suplicação, que era a terceira e última instância da justiça portugua com
competência delimitada. Era do rei o mais alto cargo da Justiça, visto que ele era Governador da
Casa da Justiça na corte, que era o mais alto e principal Ofício da Justiça. Seu papel era a distribuição
dos Desembargadores, definição dos dias de trabalho destes e do Juiz dos feitos, do
Procurador, do Corregedor da Corte e dos Ouvidores”.

1.2 - Ordenações Manuelinas – (1514 – 1603) – Compilação determinada pela

existência de vultuoso número de leis e atos modificadores das Ordenações Afonsinas. Foram
feitas e promulgadas no reinado de D. Manoel I o Venturoso, e contem as mesmas matérias das
Ordenações anteriores. No reinado de D. Sebastião, essas Ordenações sofreram grandes
modificações, nos livros de Direito Civil e Processo Civil, atendendo as Resoluções do Concílio de
Trento e ao Direito Canônico. Devem-se essas modificações a Duarte Nunes Leão, ficando elas,
conhecidas na história, como Código Sebastiânico ou Código de D. Duarte (1569);

1.3 - Ordenações Filipinas (1603 – 1916) – Com a morte de D. Sebastião na Batalha

de Alcácer-Quibir, em 4 de agosto de 1578, o rei da Espanha, Filipe II, neto de D. Manuel I, após
vários entreveros, unificou em 1581 os dois reinos, dando início ao Domínio Espanhol, que vai de
1581 até 1640. Nesse período passaram a vigorar no Brasil as Ordenações Filipinas ou Código
Filipino, que, também, era composto de cinco livros, regulando as mesmas matérias das
Ordenações, mas modificou a estrutura judiciária criando novos cargos, tais como:

➢ Juiz das Casas da índia, Mina, Guiné, Brasil e Armazéns: que seriam responsáveis
pelas questões ultramarinas relativas à arrecadação fiscal;

➢ O Chanceler das Sentenças: que era o responsável pelo selo das sentenças e
cartas expedidas por alguns outros juizes singulares;

➢ O Corregedor da Comarca: era quem deveria vigiar os membros da Justiça exercendo

a correição na comarca, podendo ser auxiliado por tabeliães do local, com o objetivo
cie apurar as culpas, querelas e estados destas pessoas;

➢ O Ouvidor da Comarca: que exercia as mesmas funções do Corregedor e contra seus

atos caberia agravo para o Corregedor
 48

Essas Ordenações foram revalidadas, após o Domínio Espanhol, em 1643 por D.

João IV e, no que diz respeito ao Direito Civil, vigoraram no Brasil até 1º de janeiro de 1917,
quando entrou em vigência o Código Civil Brasileiro de 1916.
É importante esclarecer que as Ordenações do Reino não eram códigos no sentido
atual, mas compilações de leis, atos e costumes, ao lado das quais, funcionam como fontes
subsidiárias, o Direito Consuetudinário, o Direito Romano e o Direito Foralício (cartas forais, com
as quais o rei concedia terras).

1.4 – Do Período Colonial.

1.4.1 - As Capitanias Hereditárias.

Ameaçado por nações como a França e a Inglaterra que buscavam os lugares
onde Portugal e Espanha não tinham ainda tomado posse (uti possidetis). Portugal, sem
condições financeiras e humanas para empreender uma posse em um território tão vasto
quanto era o Brasil, resolveu criar as Capitanias Hereditárias, esse sistema já havia logrado
sucesso nas ilhas do norte da África. As terras eram doadas em usufruto hereditário.

Os indivíduos escolhidos para

donatários recebiam as Cartas de Doação
que indicavam a condição de posse de sua
capitania. Recebiam também os forais, que
indicavam seus direitos (recebimento de
taxas, distribuição de terras, nomeação
de autoridades administrativas e juizes)
Eles tinham o privilégio de exercer a justiça,
nomeando um Ouvidor para exercer a juris-
dição civil e criminal, mas isto não era
arbitrário ou de forma isolada, eram
obrigados a seguir as leis do Reino e as
Cartas Forais que delimitavam suas
funções.
As Capitanias Hereditárias,
enquanto sistema de colonização, foram um
fracasso considerável, somente duas, a de
Pernambuco e São Vicente conseguiram
obter êxito montando um esquema produtivo
baseado em fortuna própria e ajuda
financeira de grupos mercantis
estrangeiros.

1.4.2 - O Governo-Geral.

Mesmo com o fracasso do sistema de Capitanias foram lançadas as bases para a

ocupação efetiva da terra fazendo surgir, ainda que a princípio de forma dispersa, aldeia
povoados, vilas. Em seguida foram, gadativamente, transladados para a colónia os princípios de
administrativos através modelo municipal português.
Com a criação do Governo-Geral em 1548 e sua posterior implantação no ano seguinte
demonstram essa mudança de rumo. Enquanto com a Capitanias Hereditárias os donatários
recebiam poderes soberanos, o Governadores estariam, ao mesmo tempo, sujeitos diretamente
a poder metropolitano e sujeitando a colónia a esse controle.
 49

Com o Governo-Geral foram instituídos três cargos, cada qual com Regimento próprio:
• O Provedor Mor da Fazenda que cuidava de organizar a cobrança de impostos
e prover cargos;
• Capitão-Mor da Costa com atribuições de defesa
•
• Ouvidor-Mor, com função jurídica administrativa. Este último situava-se como a
maior autoridade da justiça.

• Obs: 1 - O segundo e terceiro Graus de jurisdição eram funcionavam na

Corte. (órgão máximo era a Casa de Suplicação, com sede em Lisboa; Desembargo
do Paço, Mesa de Consciência e Ordens, Conselho Ultramarino, Junta de Comércio,
Conselho do Almirantado, Tribunal da Junta dos Três Estados, Régio Tribunal ou
Fazenda e o Tribunal do Santo Ofício).
2 – Legislação das Minas (Código Mineiro de 1603 , 1618 e o
Regimento de 1702)

1.5 – O Período Pombalino e as Leis Extravagantes:

Como as Ordenações não

atendiam as necessidades de
desenvolvimento do Reino e das Colônias,
várias leis extravagantes foram promulgadas
das quais podemos destacar: Leis sobre
Câmbio Marítimo (1609); Leis sobre Letras de
Câmbio (1672); Lei sobre seguros (1684). Em
1750 o rei de Portugal, D. José I, escolheu
Sebastião José de Carvalho e Melo - conde
de Oeiras e futuro marquês de Pombal - para
ocupar o cargo de primeiro- ministro.
Decorridos 27 anos, Pombal talvez tenha sido
o principal ministro e homem forte do governo.
Em sua obra reformista combinou elementos
contraditórios, como mercantilismo e
iluminismo, buscando fortalecer o Estado.
As reformas pombalinas constituíram uma violenta reação antijesuítica. Após viver séculos
sob a ideologia jesuítica, Portugal percebeu seu distanciamento tanto econômico como ideológico
das novas idéias que se disseminavam pela Europa. Na busca de recompor o atraso, Portugal, na
pessoa de Pombal, faz dos jesuítas os responsáveis por todos os seus males passados e presente
reformou os Estatutos das Universidades, criou a Intendência Geral de Polícia, mas o que chama
mais a atenção para a História do Direito foi a Lei da Boa Razão (1769), que era uma norma de
hermenêutica, ou seja, uma lex legum (norma sobre norma) que estabelecia regras para
interpretação das leis e mandava aplicar, no caso de lacuna, o Direito Romano, desde que
compatível com a ―boa razão‖.

1.6 - Brasil Reino e a Independência do Brasil.

Em novembro de 1807 a França invadiu Portugal, com o apoio de dois corpos de exército
espanhóis, sendo o corpo de exército francês comandado por Jean-Andoche Junot, que
conquistou Lisboa na manhã de 30 de novembro. O Príncipe-regente D. João abondonou a corte
em 36 navios .A esquadra levantou âncora completamente lotada. Além de 15.000 pessoas, levava
tudo o que pudesse ter algum valor: jóias, quadros, móveis, roupas, prataria e metade do dinheiro
 50

circulante em Portugal foi trazido para o Brasil.

A corte chegou em Salvador em 22 de janeiro de 1808 e em 28 de janeiro de 1808,

decretou a abertura dos portos às nações amigas - entre as quais, evidentemente, a Inglaterra.
Tendo sido aconselhado por José da Silva Lisboa, que mais tarde fará visconde de Cairu, pondo
fim ao Pacto Colonial

Em março, D. João transferiu-se para o Rio de Janeiro, transformando a cidade em sede

da monarquia. Formou o seu ministério, aboliu a proibição da criação de indústrias, fundou
escolas, a biblioteca real, o jardim botânico etc.

Principais medidas tomadas no Brasil por D. João:

Liberação da atividade industrial em 1808; Criação do Banco do Brasil em 12 de outubro

de 1808; Criação da Divisão Militar da Guarda Real da Polícia da Corte (DMGRP) em 13 de maio
de 1809; Permissão de ter imprensa; Fundação da academia militar, da marinha e de um hospital
militar; Criação da Fábrica de Pólvora (Rio de Janeiro); Criação do Jardim Botânico do Rio de
Janeiro; Criação da Academia Imperial de Belas Artes; Criação da Academia de Medicina e
Cirurgia do Rio de Janeiro, criada em 1808; Criação da Escola de Cirurgia, em Salvador; Criação
da primeira Junta de Comércio, a Real Junta do Comércio; Criação da Biblioteca Real no Rio de
Janeiro cujo acervo foi quase todo trazido de Portugal; Criação dos Correios; Criação do Museu
Real; Criação de linhas diretas marítimas entre o Rio de Janeiro e outras capitais do mundo.;
Criação da Academia Real Militar (ou Real Academia de Artilharia, Fortificação e Desenho.

16 de dezembro de 1815 o Príncipe-regente D. João elevou o Brasil a categoria de

―Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves‖ e em 20 de março de 1816, morta D. Maria I,
assumiu a coroa como D. João VI, o 27º Rei de Portugal. Posteriormente, o Reino Unido se
transformou num inconveniente a Portugal como metrópole. Quando a corte retornou a Europa, e
tentou fazer com que o Brasil retornasse à condição de colônia, esta situação gerou tamanho
descontentamento que provocou a 7 de setembro de 1822 a proclamação da independência pelo
herdeiro da coroa portuguesa, o futuro D. Pedro I no Brasil e D. Pedro IV em Portugal, filho do
próprio D. João VI.

Brazão Do Reino Unido Bandeira Do Príncipe Regente Do Brasil

2 – Elaboração do Direito Brasileiro.

2.1 – Direito Constitucional.

 51

A Constituição de 1824. Com a nossa Independência em 1822, passamos a

enfrentar, entre outros, o problema da nossa estruturação jurídica. Em maio 1823, temos a primeira
medida concreta, a convocação de uma Assembléia Constituinte, que logo elaborou um Projeto de
Constituição, o qual teve como principal redator Antônio Carlos, um dos irmãos Andradas (Jose
Bonifácio, Martins Francisco e Antônio Carlos). O Projeto de 1823 era composto de 272 artigos e
tinha como princípios fundamentais:
-Monarquia constitucional e representativa;
-Liberdades e Garantias constitucionais (liberdade religiosa, e de pensamento,
liberdade de locomoção, liberdade individual, liberdade de imprensa e inviolabilidade da
propriedade);
-Divisão dos Poderes em: Executivo, Legislativo e Judiciário. O Executivo exercido
pelo Imperador auxiliado por Ministros e um Conselho Privado; o Legislativo exercido em conjunto
pelo Imperador e pela Assembléia Geral, formada pela Câmara dos Deputados e Senado e o
Judiciário exercido por ―juízes letrados‖ e jurados. A respeito da Constituinte de 1823 o historiador
Armitage emite as seguintes palavras:

―A maioria formava-se quasi exclusivamente de magistrados, juizes

de primeira instancia, jurisconsultos, e altas dignidades da igreja,
sendo pela mór parte homens quinquagenarios, de noções
acanhadas, e inclinados á realeza............... a maioria da camara
compunha-se de membros possuidos de conhecimento curto, os
quaes, se o ministerio tivesse sido dotado de algum talento
administrativo, poderia ter subordinado á preponderancia da
auctoridade suprema..........Do outro lado estavam os Andradas
hábeis, destemidos, sagazes, intimamente conhecedores das fórmas
parlamentares, com certa eloquencia declamatoria, mais efficaz pela
novidade do que por merito intrinseco‖.
104

Em novembro de 1823, D. Pedro em

conflito com a Constituinte (principalmente com os
irmãos Andradas), que acusava o Poder Imperial
de limitar os trabalhos dos constituintes, avocando
o direito de julgar a dignidade ou não da
Constituição, tomou uma drástica medida
dissolvendo a Assembléia e nomeando a
chamada Comissão dos Dez para elaborar um
novo Projeto de Constituição que foi promulgado
105
em 25 de março de 1824 pelo Imperador. A
nossa primeira Lei Fundamental foi do tipo
conhecido como Constituição outorgada, tinha

104 Cf. Armitage, Apud. Francisco Ignacio Marcondes Homem de Mello, Barão. A Constituinte Perante A
História, edição fac-similar do Senado Federal. 1996, Rio de janeiro: Typ. Da Actualidade, 1863, p. 2.
105 Decreto de Dissolução da Assembléia Constituinte de 1823. ―Havendo eu convocado, como tinha

direito de convocar, a assembléa geral constituinte e legislativa, por decreto de tres de junho do anno proximo
passado,
afim de salvar o Brasil dos perigos que lhe estavam imminentes: E havendo esta assembléa perjurado ao tão
solemne juramento que prestou á nação de defender a integridade do imperio, sua independencia e a minha
dynastia: Hei por bem, como Imperador e defensor perpetuo do Brasil, dissolver a mesma assembléa, e
convocar já uma outra na fórma das instrucções feitas para convocação desta, que agora acaba, a qual
deverá trabalhar sobre o projeto de constituição que eu lhe hei de em breve apresentar, que será
duplicadamente mais liberal do que a extincta assembléa acabou de fazer. Os meus ministros e secretarios de
estado de todas as differentes repartições o tenham assim entendido, e façam executar a bem da salvação do
imperio. Paço, dose de novembro de mil oitocentos e vinte e tres, segundo da independencia e do imperio –
com a rubrica de sua Magestade Imperial. Clemente Ferreira França. José de Oliveira Barbosa”.
 52

179 artigos e apresentava as seguintes peculiaridades:

Poder Moderador, exercido pelo Imperador que tinha a faculdade de dissolver
a Câmara dos Deputados;
Poder Executivo, exercido pelo Imperador e seus Ministros de Estado;
Poder Legislativo, composto da Câmara dos Deputados (eletiva e temporária)
e do Senado (vitalício e nomeado pelo Imperador);
Poder Judiciário, formado de tribunais, juízes singulares e jurados;
Conselho de Estado, nomeados pelo Imperador.

. A Constituição do Império de 1824 foi à primeira Constituição no mundo a

subjetivar e positivar os direitos do homem, dando-lhes concreção jurídica efetiva. Ela, contudo,
não trazia a rubrica Declaração de Direitos. Todavia no art. 179 (último da Constituição)
estabelecia: “A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que
tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela
Constituição do Império, pela maneira seguinteSeguem-se 35 parágrafos dedicados aos
direitos e garantias individuais.

Em resumo poderíamos dizer que a

Constituição do Império era impregnada de um
centralismo autocrático que investia o Imperador de
poderes absolutistas a ponto de Itaboraí ter dito que
aqui ―o Rei reinava, governava e administrava, ao
contrário do sistema inglês, onde vigia e vige o
106
princípio de que o Rei reina, mas não governa‖.

CONSTITUIÇÃO DO IMPÉRIO DE 1824

A Constituição de 1891 é conhecida como a nossa primeira Constituição republicana
ou Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada no dia 24/2/1891.
Estabeleceu um sistema de governo presidencialista e adotou a federação como forma de
Estado, passando às antigas províncias a condição de Estados autônomos, formadores da União
perpétua e indissolúvel do nosso território.

A grande figura da Constituinte foi o

jurista Rui Barbosa a quem faltou sensibilidade
política e sociológica para pressentir que um
arcabouço formal baseado no modelo
constitucional norte-americano, completado com
disposições das Constituições Argentina e Suíça
não atenderia a nossa cultura, pois lhe faltava
vinculação com a nossa realidade.

Rui Barbosa

Foi abandonada a divisão quadripartita

vigente no Império, de inspiração do francês
Benjamin Constant e adotada a doutrina tripartita de

106Cf. JOSÉ AFONSO da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed, Rio de Janeiro, Malheiros
Editores, 1995, p. 78.
 53

Montesquieu, estabelecendo no art 15

como ―órgão da soberania nacional o Poder
Legislativo, o Executivo, e o Judiciário, harmônicos e
independentes entre si‖. Firmara a autonomia dos
Estados-Membros o que resultou na ―política dos
Governadores‖ e conseqüentemente no coronelismo,
que dominou e foi uma das principais causas da
queda da Primeira República. A Constituição de 1891
abria a seção II do Título IV, enunciando uma
Declaração de Direitos, onde assegurava aos
brasileiros e estrangeiros residentes no país a
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade,
à segurança e à propriedade
.
Promulgação da Constituição de 1891
Em 1926 a Constituição foi emendada, para adequá-la à realidade o que não
impediu a revolução de 1930, chefiada por Getúlio Vargas

A Constituição de 1934. Com a revolução

de 1930, Getúlio Vargas (1930 – 1946) chega ao poder
como líder civil do movimento, investido na função de
Presidente Provisório da República.
Dissolve o Congresso e passa a governar
por Decretos, intervém nos Estados, liquidando a
―política dos governadores” e procura afastar a
influência dos coronéis. Vargas inclina-se para a
questão social criando os Ministérios do Trabalho,
Educação e Saúde, Industria e Comércio. Designa
Francisco Campos para a pasta da Educação, que a
muito estava entorpecida e desalentada e Lindolfo Color
para a do Trabalho, época em que foi criada a base de
nossa Legislação Trabalhista. Reforma o sistema
eleitoral e institui a Justiça Eleitoral para julgar a
validade das eleições.

Pelo decreto de 3/5/32 Getulio marca eleições à Assembléia Constituinte para 3/5/33.
Em 9 de julho estoura a Revolução Constitucionalista em São Paulo, cujo lema foi, ―Tudo pela
Constituição‖, chefiada pelo General Isidoro Dias Lopes, cujo imediato foi o coronel Euclides de
Figueiredo, durou 70 dias e foi vencida pelo Ditador que manteve o Decreto de convocação das
eleições. Organizada a Assembléia Constituinte, presidida por Antonio Carlos, ela nos dá em 16 de
julho de 1934 a segunda Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, marco
inicial de Segunda República.

A nova Constituição manteve os princípios formais e fundamentais da anterior, mas

trouxe um vasto conteúdo novo, principalmente de influência da Constituição alemã de Weimar:
Ampliou os poderes da União; dispôs sobre os poderes concorrentes entre a União e os Estados-
Membros; rompeu com o bicameralismo, atribuindo o exercício do Poder Legislativo apenas à
Câmara dos Deputados, transformando o Senado em órgão de colaboração desta; criou a Justiça
Eleitoral, como órgão do Poder Judiciário; adotou o voto feminino; estabeleceu ao lado de
representação política tradicional, a representação corporativa inspirada na ―Carta Del Lavoro‖ da
Itália fascista; Ao lado da clássica Declaração de Direitos, abriu um título especial, nele
inscrevendo o titulo ―Da Ordem Econômica e Social‖ e outro ―a Família, a Educação e a
Cultura‖. Reconhecendo, ainda que, de maneira pouco eficaz, os direitos econômicos e sociais
do homem; etc.
 54

Constituição de 1937. Com o impacto das ideologias que grassavam no mundo após
a 1ª Grande Guerra, surge no Brasil um barulhento e virulento partido fascista – a Ação
Integralista Brasileira, cujo chefe, Plínio Salgado, se preparava para empolgar o Poder;
reorganiza-se o Partido Comunista, aguerrido e altamente disciplinado, cujo chefe, Luís
Carlos Prestes, também aspirava ao Poder. Vargas, em 10 de novembro de 1937 alegando o
perigo antidemocrático dessas ideologias, dá um golpe de Estado, dissolve a Câmara e o Senado,
revoga a Constituição de 1934 e outorga a Carta Constitucional de 10/11/37, criando o Estado
Novo ou Estado Nacional.

AÇÃO INTEGRALISTA BRASILEIRA LUÍS CARLOS PRESTES VARGAS

A Constituição de 1937 é ditatorial na forma, no conteúdo e na aplicação: fortalece o

Poder Executivo que pode governar por Decretos-Leis; confere ao Estado a função de orientador e
coordenador da economia nacional; nacionaliza certas atividades e fontes de riquezas; etc. A Carta
de 1937, apesar de conter no art. 122 uma Declaração de Direitos e Garantias Individuais, o
Governo primou pelo total desrespeito aos direitos do homem, especialmente os concernentes às
relações políticas.

A Constituição de 1946. Após a 2ª Grande Guerra começaram os movimentos para a

redemocratização do Brasil, culminando com a deposição em 29 de outubro de 1945 de Getulio
Vargas e a instauração da Terceira República. O Poder foi entregue pelos militares a José
Linhares, Presidente do Supremo Tribunal Federal que governou como Presidente da Republica
até 31 de janeiro de 1946, quando transferiu o Poder para o General Eurico Gaspar Dutra (1946
– 1961), eleito democraticamente pelo povo.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de

1946, não foi elaborada a partir de um projeto preordenado, que oferecesse subsídios à
Constituinte. A Assembléia teve como presidente o mineiro Fernando Melo Viana. Os constituintes
serviram-se das fontes formais do passado, ou seja, das Constituições de 1891 e 1934, o que
107
constituiu um grande erro, pois daí ―nasceu de costas para o futuro”. a Constituição de 1946.
Ela não atendeu as necessidades básicas ao desenvolvimento da sociedade brasileira, gerando
sucessivas crises políticas, que culminaram na Revolução de 1964.

107
Cf. José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed, Rio de Janeiro, Malheiros
Editores, 1995, p. 86.
 55

Promulgação da Constituição de 1946

Constituição de 1946

Em linhas gerais a Constituição de 1946

estabeleceu o seguiste; o Senado volta ao Legislativo;
desaparece a representação classista; o Tribunal de Contas
passa a ser regulado pelo Poder Legislativo, como órgão de
fiscalização orçamentária deste; reorganizou a discriminação
das rendas entre a União, Estados e Municípios; restringiu a
autonomia dos Municípios e “partindo do princípio filosófico
Kantiano de que o Estado não é um fim em si mesmo, mas
meio para o fim. Este fim seria o homem. O Estado deveria
fazer convergir seus esforços precipuamente para elevar
108
material, física, moral e intelectualmente o homem‖.
Eurico Gaspar Dutra
Em seu título IV sobre a Declaração dos Direitos, continha dois capítulos: um sobre a
Nacionalidade e a Cidadania e outro sobre Direitos e Garantias Individuais. O ―Caput‖ do art.
141, sobre os direitos e garantias individuais, não incluía o direito à subsistência; em seu lugar,
colocava o ―direito à vida‖. No Titulo V, trata da ―Da Ordem Econômica e Social‖ e no VI ―Da
Família, da Educação e da Cultura‖.

A Constituição de 1967. Após o Governo do General Dutra, volta ao Poder,

democraticamente, Getúlio Vargas (1951 – 1954), que premido pela conjuntura foi obrigado a
demitir-se em 24 de agosto de 1954 e no mesmo dia, suicida-se, deixando uma carta-testamento.
Com relação à Carta-testamento de Vargas ensina Afonso Arinos: (LER O ANEXO – 09)
.―Esta é a conclusão a que leva a análise histórica do documento, assim redigido: À sanha dos meus
inimigos deixo o legado da minha morte. Levo o pesar de não ter feito pelos humildes tudo aquilo que
109
desejava”.

Assume o Poder o Vice-Presidente João Café Filho (1954 – 1955), que adoece e a
Presidência passa para o Presidente da Câmara dos Deputados, Carlos Luz, que governa por 48
horas, sendo deposto por um movimento militar liderado pelo general Teixeira Lott, que também
impede a volta de Café Filho. Assume o Presidente do Senado, o Senador Nereu Ramos, que

108
Cf. ALIOMAR BALEEIRO e Barbosa Lima Sobrinho. Coleção Constituições Brasileiras: 194 6, Brasília:
Senado Federal, MCT e CEE, 1999, p. 18.
109Cf. JÂNIO QUADROS e de Afonso Arinos Melo Franco. História do Povo Brasileiro, 1ª ed. São Paulo: J.

Quadros Editores Culturais. 1967, p. 148, 149 e 150.

 56

entrega a Presidência a Juscelino Kubitschek de Oliveira (1956 – 1961), eleito

democraticamente e que governa com o lema: ―Transporte, energia, alimentação‖; constrói
Brasília, para onde transfere a capital em 21 de abril de 1960. No governo de Juscelino espocam
rebeliões golpistas, mas não impediram que concluísse o seu mandato.

Lideres Políticos após a morte de Getúlio Vargas

João Café Filho Carlos Luz Teixeira Lott Nereu Ramos

Juscelino Kubitschek de Oliveira (1956 – 1961), eleito democraticamente e que governa com
o lema: “Transporte, energia, alimentação”;

Posse no Catete Inauguração de Brasília

Elege-se Jânio Quadros, para o quarto qüinqüênio, empossado em 31 de janeiro de

1961, renunciou em agosto de 1961 e o cargo passou ao Presidente da Câmara dos Deputados. A
2 de setembro de 1961 votou-se um Ato Adicional, que instituiu o regime parlamentarista.

Jânio Quadros
Presidente João Goulart e o Primeiro Ministro Tancredo Neves.
 57

Tendo voltado da China o Vice-Presidente João Goulart (1961 – 1964) assume o

cargo de Chefe de Estado, já que o Chefe de Governo era o Primeiro Ministro Tancredo Neves.
Nesse período temos ainda na função de Primeiro Ministro, Brochado da Rocha e Hermes Lima.
Em 6 de janeiro de 1963, um plebiscito restabeleceu o regime Presidencialista, mas o Presidente
Goulart, despreparado, instável, inseguro, perde o estribo do Poder e sem prestar atenção aos
mais sensatos é deposto no dia 1° de abril de 1964, pelo Movimento Revolucionário instaurado no
dia anterior.
O Comando Militar Revolucionário domina o Poder e efetua prisões políticas dos
simpatizantes do governo anterior. Em 9 de abril expediu-se o Ato Institucional n° 1,
desaparecendo a democracia e iniciando uma nova ditadura, o que pode ser comprovado pelo
preâmbulo do AI.1:
―Fica, assim, bem claro que a revolução não procura
legitimar-se através do congresso. Este é que recebe deste ato
institucional, resultante do poder constituinte, inerente a todas as
110
revoluções, a sua legitimação‖.
O Ato Institucional n° 1, manteve a Ordem
Constitucional vigente, mas impôs várias cassações de
mandatos e a suspensão de direitos políticos. Elege-se
em 11 de abril de 1964 o Marechal Humberto de
Alencar Castelo Branco (1964 – 1969), para a função
de Presidente da República. Novas crises e novos Atos,
AI 2, AI 3 e finalmente o AI 4, convocando
extraordinariamente o Congresso Nacional, que estava
em recesso imposto por manu militari, para a votação
e promulgação de um novo projeto de Constituição
elaborado pelo governo, já que a de 1946 não atendia
às exigências nacionais e só ―uma nova Constituição
poderia assegurar a continuidade da obra
revolucionária‖-(AI.4).

CASTELO BRANCO TOMA POSSE EM ABRIL DE 64

Constituição de 1967.
111
A Constituição de 1967, conhecida, apenas, como Constituição do Brasil, foi
promulgada em 24 de janeiro de 1967 e entrou em vigor no dia 15 de março, quando assumia a
Presidência o Marechal Arthur da Costa e Silva (1967 – 1969) A nossa Carta Política de 1967
sofreu forte influência da Constituição de 1937, cujos constitutivos básicos assimilou.

Entre suas características podemos destacar: preocupação fundamental com a

segurança nacional; os poderes Presidenciais e os da União foram enormemente acrescidos;
reformula o sistema tributário; reduz a autonomia individual, permitindo a suspensão de direitos e
garantias constitucionais; estabelece a eleição indireta para o Executivo, por meio de um colégio
eleitoral formado por representantes federais e estaduais. ―O que na verdade se criou foi uma
oligarquia juridicamente amparada. Oligarquia tendente a manter o predomínio das classes
112
armadas no poder‖.

110 Cf. JÂNIO QUADROS e de Afonso Arinos Melo Franco. História do Povo Brasileiro, 1ª ed. São Paulo: J.
Quadros Editores Culturais. 1967, p. 285.
111 Cf. JOSÉ AFONSO da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª ed, Rio de Janeiro, Malheiros

Editores, 1995, p. 88.

112 Cf. JÂNIO QUADROS e de Afonso Arinos Melo Franco. História do Povo Brasileiro, 1ª ed. São Paulo: J.

Quadros Editores Culturais. 1967, p. 306.

 58

No Titulo II, estabelece uma Declaração de Direitos Com quatro capítulos: Da

Nacionalidade; Dos Direitos Políticos; Dos Partidos Políticos e Dos Direitos e Garantias
Individuais. Nos Títulos III e IV trata da ―Da Ordem Econômica e Social‖ e ―Da Família, da
Educação e da Cultura‖.

Empossado em 15 de março de 1967, na presidência da república, o Marechal

Arthur da Costa e Silva suporta varias crises e em 13 de dezembro de 1968 edita o AI. 5,
rompendo totalmente com a Ordem Constitucional e mergulhando o país num dos períodos mais
lúgubre e antijurídico da nossa história constitucional , suspendendo o ―habeas-corpus‖ nos
casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia
popular.

Ato Institucional Nº5 ou AI-5. Redigido pelo ministro da justiça Luís Antônio da Gama
e Silva levou o Movimento de 1964 a perder o que ainda restava de legetimidade. (LER O
ANEXO – 10).
A Emenda Constitucional n°1 à Constituição do Brasil de 1976.

Impedido o Marechal Costa e Silva de

governar por uma moléstia insidiosa, o Poder Executivo é
atribuído provisoriamente (30/8/69 – 31/10/69) a uma junta
militar, formada pelos Ministros da Marinha de Guerra, do
Exército e da Aeronáutica Militar, respectivamente, o
Almirante Augusto Hamann Rademaker Grünewald, o
General Aurélio Lyra Tavares e o Marechal do Ar.
Marcio de Souza e Mello, que outorgaram em 17 de
outubro de 1969 a EC nº 1 com o nome de Constituição
da República Federativa do Brasil.
MARECHAL ARTHUR DA COSTA E SILVA

Teórica e tecnicamente a EC nº 1, de 1969, não é uma emenda, mas sim uma

nova Constituição que tinha por finalidade, o predomínio das oligarquias dominantes.

No Titulo II, tal qual a Constituição de 1967, estabelece uma Declaração de Direitos,
com quatro capítulos: Da Nacionalidade; Dos Direitos Políticos; Dos Partidos Políticos e Dos
Direitos e Garantias Individuais. Nos Títulos III e IV trata da ―Da Ordem Econômica e Social‖ e
―Da Família, da Educação e da Cultura‖.

JUNTA MILITAR GARRAZTAZU MÉDICE ERNESTO GEISEL

 59

Constituição do Brasil de 1988. O Regime Militar de

1964 durou até 15 de janeiro de 1985 e ainda teve os governos dos
Generais Emílio Garraztazu Médice (1969 – 1974), que primou
pela violação dos Direito Fundamentais, General Ernesto Geisel
(1974 – 1979) que orientado pelo General Golberi do Couto e Silva,
deu início a um processo de abertura política ―lento e gradual‖. O
que foi seguido por seu sucessor o General João Batista de
Figueiredo (1979 – 1985) que após 20 anos de regime autocrático,
entregou o governo para José Sarney (1985 – 1990) que inicia a
Nova República.
GENERALFIGUEIREDO

A luta pela redemocratização e pela conquista do Estado

Democrático de Direito começara com o golpe de 1964 e
notadamente após o famigerado AI 5. A partir de 1984 intensificara-
se o movimento para a eleição direta do Presidente da República,
contudo o governo frustrou essa grande esperança o que não
desanimou as forças democráticas que apresentaram a candidatura
do Governador de Minas Tancredo Neves para concorrer pela via
indireta no Colégio Eleitoral com o propósito de derrotar o candidato
governista.

JOSÉ SARNEY

Eleito Tancredo Neves em 15 de janeiro de 1985, falece antes da posse e assume o

seu Vice José Sarney que nomeia uma Comissão de estudos Constitucionais para preparar um
anteprojeto que seria enviado, como mera colaboração, à Assembléia.
Convocada a Assembléia Nacional Constituinte, ou melhor, o Congresso Nacional
Constituinte a Constituição foi democraticamente promulgada em 5 de outubro de 1988 com o
nome de Constituição da República Federativa do Brasil, até dezembro de 2001 ela recebeu
trinta e cinco Emendas, sempre procurando atualizá-la as necessidades históricas, sem com tudo
desvirtuá-la da sua feição democrática, pois o Poder Constituinte Originário estabeleceu as
cláusulas pétreas (forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico,
a separação dos Poderes e os Direitos e garantias individuais), proibindo o Poder
Constituinte Derivado de submetê-las a qualquer tipo de modificação.

A Carta Constitucional de 1988 ou ―Constituição

Cidadã‖ como foi chamada por Ulysses Guimarães, Presidente
da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu é um Pacto
Constitucional altamente democrático é de estrutura diferente
das anteriores, tendo um Preâmbulo seguido de nove Títulos e
um Ato das Disposições Transitórias.

A Constituição de 1988 adota técnica mais moderna,

inicia-se com um Título sobre os Princípios Fundamentais, e
logo no Título II introduz a Declaração dos “Direitos e
Garantias Fundamentais”, dividida em cinco capítulos:

ULYSSES GUIMARÃES
I - “Os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”; II - “Os Direitos Sociais”; III -
“Os Direitos da Nacionalidade”; e IV - “Os Direitos Políticos”. No Título VII ela trata da
“Ordem Econômica e Financeira” e no Título VIII, “Da Ordem Social”.
 60

2.2 – Codificação das Leis Ordinárias.

A Primeira Constituição utilizando-se do instituto da recepção mandou aplicar no

Brasil, como nosso Direito Positivo, as Ordenações Filipinas, e determinou em seu art. 179, nº
XVIII, que se organizasse, quanto antes, um Código Civil e um Código Criminal, fundado na justiça
e na eqüidade.

2.2.1- Código Criminal do Império

O Código Criminal do Império, de Bernardo Pereira

de Vasconcelos, teve sua elaboração iniciada 1827 sendo
concluída e transformada em lei, em 16 de dezembro de 1830,
passando o novo estatuto a vigorar nesse mesmo ano,
revogando as Ordenações Filipinas, no tocante em matéria
penal.

O Código Criminal de 1830, no dizer de Nélson Hungria, foi “o

primeiro Código autônomo da América Latina. É inegável que,
dentro de sua época, foi obra notável de legislação, devendo notar-
se que, como assinala o ilustre penalista Ladislau Thot, exerceu
influência sobre quase toda a legislação penal latino-americana,
através dos Códigos espanhóis de 1848, 1850 e 1870, que em
muitos pontos se inspiraram no padrão brasileiro e, por sua vez,
serviram de modelo, em torna-viagem, aos códigos dos países de
113
língua espanhola da América‖.

BERNARDO DE VASCONCELOS

No tocante ás fontes de formação, há varias controvérsias do aludido estatuto,

entretanto preferimos a posição de Basileu Garcia que rebate afirmativamente, que a fonte
imediata de tal código foi o de Louisiana (EEUU) de autoria de Livingston, segundo se deduz de
uma passagem de Silva Lisboa, contida em ―discurso proferido na sessão do Senado, de 23 de
114
novembro de 1830‖.

È importante registrar que o Código Criminal do Império se forjou nas melhores idéias
difundidas à época da sua elaboração. Das quais, devemos destacar o princípio basilar de que
―não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal‖ (nullum
crimen sine lege, nulla poena sine praevia lege) e manteve o princípio da proporcionalidade
entre o crime e a pena, tornando-a exclusiva do condenado e, portanto, só a ele endereçada.

2.2.2 - Código de Processo Criminal do Império.

Com a vigência do Código Criminal do Império, tornou-se necessário a criação das

normas processuais, necessárias à aplicação da matéria penal material. Em 29 de novembro de
1832 revogou-se a matéria processual das Ordenações Filipinas e promulgou-se o Código de
Processo Criminal de Primeira Instância de autoria de Manuel Alves Branco, reformado pela Lei
nº 216 de 3 de dezembro de 1841, com o nome de Código de Processo Criminal do Império. O
legislador do Código de Processo Criminal, inspirado nos processos inglês e francês, criou um
sistema misto, combinando o sistema acusatório dos ingleses com o sistema inquisitório dos
franceses.

113
Cf. NÉLSON HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, 4ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1958, pp. 39-40.
114
Cf. BASILEU GARCIA. Apud. Walter Vieira do Nascimento. Lições de História do Direito, 13ª ed, Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p. 217.
 61

O Código Criminal, humanitário e liberal, foi uma reação contra as monstruosas leis
portuguesas, acolheu o princípio do jurisconsulto romano Paulo: ―Incumbit probatio, qui dicit non
qui negat‖ (Incumbe provar àquele que afirma e não quem nega) e instituiu entre nós o ―Habeas
Corpus‖.

2.2.3 - Código Comercial do Império do Brasil.

O Código Comercial do Império do Brasil, foi promulgado pela Lei n º 556 em 25 de

junho de 1850, cujo projeto foi de José Clemente Pereira, para atender as necessidades
resultantes da criação da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação.
O Código Comercial e os Regulamentos de nº 737 e 738 encerram o ciclo das
grandes codificações do Império. O Regulamento nº 737 disciplinou o processo, a execução e os
recursos e o Regulamento nº 738 dispôs sobre os Tribunais de Comércio e o processo das
falências.

O Código Comercial do Império foi obra pioneira do Continente Americano, neste

gênero e teve como fontes os Códigos da França, Espanha e Portugal. Carvalho de Mendonça a
ele se refere como um “trabalho original‖, que “não era cópia servil de nenhum deles” e, ao
contrário, “apresentava cunho singular, respeitando a tradição jurídica e mostrando adiantamento
notável sobre os seus modelos”.115

O Código de 1850, embora já bastante mutilado, principalmente depois da revogação

de sua Parte Primeira pelo Código Civil de 2002, ainda está em vigor. A longevidade desse
Estatuto prova o seu adiantamento notável. Pela técnica jurídica utilizada pelo nosso legislado ele
serviu de modelo a vários códigos sul-americanos, notadamente o da Argentina de 1862 e o do
Uruguai de 1865. Originariamente ele se compôs de três partes e de um título único, a saber:
Parte I – Do comércio em geral;
Parte II – D o comércio marítimo;
Parte III – Das quedas;
Título único – Da Administração da justiça nos negócios e causas comerciais.

2.3 - Código Civil Brasileiro.

As tentativas foram muitas, mas a demora foi mais longa do que o esperado. De fato,
em que pese termos editado o Código Criminal em 1830 e o Código Comercial em 1850, a nossa
codificação civil virou uma verdadeira ―via crucis‖ e um complicado cipoal, levando o Barão de
Penedo, em 1845, afirmar no Instituto da Ordem dos Advogados que a ―situação em que se
encontrava o nosso país, ainda regido pelas Ordenações e leis posteriores estabelecidas em
Portugal, por leis denominadas extravagantes promulgadas no Brasil, após a
116
Independência, formando um emaranhado indigesto e obscuro‖.

2.3.1 - Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916.

Mas o primeiro passo, partindo da autoridade pública, só se efetivou em 1855

quando o insigne jurista baiano Augusto Teixeira de Freitas, preparou a Consolidação das Leis
Civis, monumental trabalho de compilação e sistematização que depois de aprovado pelo Governo
Imperial, passou a resolver boa parte das dificuldades do nosso Direito Civil. Em

115 Cf. CARVALHO MENDONÇA. Apud. Walter Vieira do Nascimento. Lições de História do Direito, 13ª ed,
Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 219.
116 Cf. MIGUEL MARIA de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto, 2000, p. 9.
 62

1858 o Ministro da Justiça, Nabuco de Araújo, pelo Decreto Nº 2.318/58 resolveu confiar a
117
Augusto Teixeira de Freitas o encargo de preparar um projeto de Código Civil.

Este, quase um lustro depois, ofereceu seu projeto, que ele

mesmo denominou de Esboço, contendo 1.702 artigos, que mesmo
não adotado no Brasil, constituiu um colosso legislativo e fonte de
inspiração de vários Códigos das Américas, principalmente o Código
Civil Argentino, como confessou com honestidade o jurista argentino
Vélez Sarsfield

Ainda no Império um jurisconsulto mineiro Joaquim Felício

dos Santos, posteriormente senador no Primeiro Congresso da
República, apresentou em 1881, seus ―Apontamentos para o
projeto do Código Civil Brasileiro‖, que foi submetido a uma
comissão, que acabou opinando contrariamente.

Augusto Teixeira de Freitas

No início da República, pelo decreto de 1890, o Ministro da Justiça Campos Salles,

incumbia o jurista Coelho Rodrigues, antigo professor da Faculdade de Recife, de preparar um
projeto, que como os demais, não foram convertidos em lei. Campos Salles, já Presidente da

República designou seu antigo colega de Congregação da

Faculdade de Direito de Recife, Clóvis Beviláqua, professor de
Direito Comparado, para elaborar um novo projeto aproveitando
tanto quanto possível o de Coelho Rodrigues. No mesmo ano de
1899 o eminente jurisconsulto apresentou o seu projeto, o qual,
depois de 15 anos de debates, se converteu na Lei nº 3.071 de 1º
de janeiro de 1916. - O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO -,
promulgado a 1º de janeiro de 1916, entrou em vigor em 1º de
janeiro de 1917. De fato, merecem registro as emendas de Ruy
Barbosa e o debate intelectual que ele travou com Carneiro
Ribeiro. A respeito ensina Sílvio Venosa:

CLÓVIS BEVILÁQUA,
―Numerosas foram as reuniões para críticas e emendas até ser
encaminhado à Câmara dos Deputados, onde a chamada ‗Comissão dos
21‘ redige oito volumes de atas. Em 1902, a câmara aprova o Projeto e
remete ao Senado. Ruy Barbosa é o Relator da comissão e redige em três

117 AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, o Jurisconsulto das Américas, o Maior Codificador Brasileiro,
filho do Barão de Itaparica, foi o mais importante jurista brasileiro do séc. XIX. Nasceu na cidade de Cachoeiro
província da Bahia a 19 de agosto de 1816 e faleceu no Rio de Janeiro a 12 de dezembro de 1883. Formado
em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Olinda. Aos 29 anos já era um jurista de
invejado renome. A Consolidação e o Esboço, pelo seu método e doutrina, foram suficientes para apontá-los
ao mundo como uma nona vertente do Direito, contrapondo-se ao Código de Napoleão, influenciou os
Códigos Sul-Americanos, Europeus e Asiáticos. Teixeira de Freitas passou a brilhar entre os mais notáveis
juristas da época, colocando-se ao lado de Andrés Bello e Josef Story, como um dos três maiores juristas das
Américas.
 63

dias o seu parecer, que se prende mais ao ponto de vista da forma que
de fundo. Seguiu-se energética discussão sobre a matéria, ficando
famosa a Réplica de Ruy, na porfia com Carneiro Ribeiro, que redige a
erudita Tréplica. Carneiro Ribeiro tinha sido antigo professor de Ruy
118
Barbosa no Liceu Baiano‖.

A respeito do Código Civil de 1916, ensina o eminente jurista Silvio Rodrigues:

―Estupendo monumento da cultura jurídica. o Código Civil

Brasileiro representava, ao tempo de sua feitura, aquilo que
de mais completo se conhecia no campo do direito. Seu
defeito, se tem algum, é o de ter sido elaborado ao fim do
século XIX e representar a cristalização da cultura de uma
119
época, porventura desadaptada à evolução que se seguiu‖ .

2.3.2 - Elaboração do Código Civil de 2002.

O atual Código Civil Brasileiro a despeito de suas manifestas qualidades e aceitáveis

inovações já nasceu defasado da nossa realidade social por conta de mais de vinte anos de
tramitação no Congresso Nacional. Acreditamos que a melhor solução teria sido a da reforma e
atualização do monumento jurídico de Clóvis Beviláqua, cuja espinha dorsal, tal qual o Código
vigente, é a mesma do Esboço de Teixeira de Freitas.

A primeira tentativa de reforma do Código de 1916 deu-se no início da década de

quarenta quando surgiu o Anteprojeto de Código de Obrigações, de autoria dos insignes juristas
Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, que se prendeu apenas à Parte
Geral das Obrigações, resultando em uma frustrada tentativa de reforma

Entre a primeira e segunda tentativa, (nas décadas de sessenta e setenta), de

reformar o Código de 1916, assistimos o surgimento de numerosas leis extravagantes que
alteraram de modo fundamental o conteúdo do Código Civil vigente, dais quais podemos citar:
Lei nº 883 / 49 (reconhecimento de filhos adulterinos); Lei nº 2.437 / 55 (prazo de
prescrição); Lei nº
3.113 / 57 (alterou o instituto da adoção); Lei nº 4.121 / 62 (situação jurídica da
mulher casada) e a Lei nº 6.515 / 77 (institui o divórcio).

A segunda tentativa de reforma, que também não logrou êxito, ocorreu por meio de
anteprojetos dos renomados juristas Caio Mario da Silva Pereira, responsável pelo Direito de
Obrigações e Orlando Gomes, encarregado do restante da matéria civil. Os trabalhos desses
renomados professores resultaram nos Projetos de Código Civil e do Código de Obrigações. A
respeito desse período ensina Silvio Rodrigue.

―Já então não eram poucos os opositores a uma reforma integral do

Código Civil, e uma opinião muito difundida, da qual este expositor
participava, era a de que as excelentes inovações, trazidas pelos
projetos, poderiam ser introduzidas em nossa legislação, e mesmo
nos quadros do Código Civil, sem sacrifício de sua estrutura e sem

118 Cf. SÍLVIO SALVO Venosa. Direito Civil: Parte Geral, vol 1. São Paulo, Atlas, 2001, p. 131 e 132.
119 Cf. SILVIO RODRIGUES, Direito Civil-Parte Geral,São Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.
 64

se proceder à derrubada daquele imponente edifício erguido pelo

120
talento pátrio‖.

Em 1967, o Ministro da Justiça, Luiz Antônio da Gama e Silva, cria uma nova
Comissão, sob a supervisão do sábio Prof. Miguel Reale, para rever o Código Civil, que,
entretanto, prefere elaborar um novo Código em vez de emendar o antigo. Daí surgindo em 1972 o
Anteprojeto de Código Civil, da lavra dos ilustres Profs. José Carlos Moreira Alves, Agostinho
de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoum, Clóvis do Couto e Silva e Torquato
Castro. O Anteprojeto apresentado procurou manter a estrutura do Código de 1916, reformulando
os modelos normativos à luz dos novos valores éticos e sociais. Uma segunda edição, revisada, foi
apresentada em 1973, que após nova revisão e numerosíssimas modificações transformou-se no
Projeto do Código Civil, que apresentado ao Poder Executivo, foi enviado ao Congresso Nacional
pela Mensagem nº 160 / 75, onde foi transformado no Projeto de Lei nº 634 / 75.

Depois de muitos anos de debates, esquecimentos e atualizações nas Casas

Legislativas do Congresso Nacional, período no qual podemos destacar as lúcidas relatorias do
Senador Josaphat Marinho e do Deputado Ricardo Fiúza, o PLC nº 118 / 84 foi aprovado e em
solenidade realizada no Palácio do Planalto, sancionado, sem vetos, pelo Presidente Fernando
Henrique Cardoso e convertido na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro 2002 – O Novo Código Civil
Brasileiro.
2.3.3 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e 2002.

Livro I – Das Pessoas

Parte Geral Livro II – Dos Bens
Livro III – Dos Fatos Jurídicos
Código Civil
1916
Livro I – Do Direito de Família
Livro II – Do Direito das Coisas
Parte Especial Livro III – Do Direito das Obrigações
Livro IV – Do Direito das Sucessões

Livro I – Das Pessoas

Parte Geral Livro II – Dos Bens
Livro III – Dos Fatos Jurídicos

Código Civil
2002
Livro I – Do Direito das Obrigações
Livro II – Do direito de Empresa
Parte Especial Livro III - Do Direito das Coisas
Livro IV – Do Direito de Família
Livro V - Do Direito das Sucessões
Livro Complementar – Disposições Finais e
Transitórias

120 Cf. SILVIO RODRIGUES, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13.
 65

Visualizando as sinopses comparativas dos Códigos Civis, notamos que a estrutura

básica, Parte Geral e Parte Especial, foi mantida atendendo os requisitos de uma boa codificação
preconizados por Savigny no método científico-racional.
121
A Parte Geral, apesar das objeções de alguns grandes juristas , é de grande
utilidade por conter normas com conceitos, categorias e princípios aplicáveis à Parte Especial e
com reflexo em todo o ordenamento jurídico. Tomando como exemplo a relação jurídica notamos
que a Parte Especial contém, apenas, normas relativas ao vínculo entre sujeitos e objeto é a Parte
Geral que estabelece as normas, os conceitos e os princípios relacionados ao sujeito, ao objeto e a
forma de criar, modificar e extinguir direitos, tornando possível a aplicação pela Parte Especial.

Na Parte Geral do Novo Código contemplam-se as Pessoas que são os sujeitos de

direito (pessoa natural e pessoa jurídica dos arts. 1°a 69 e as questões do domicílio dos arts. 70 a
78); os Bens Jurídicos formando os objetos do direito (bens imóveis dos arts. 79 a 81, bens
móveis dos arts. 82 a 84, bens fungíveis e consumíveis arts. 85 e 86, bens divisíveis arts. 87 e 88,
bens singulares e coletivos dos arts. 89 a 91, bens reciprocamente considerados dos arts. 92 a 97
e bens públicos dos arts. 98 a 103) e os Fatos Jurídicos que são as causas produtoras dos
Direitos Subjetivos (negócio jurídico dos arts.104 a 184, ato jurídicos lícitos art 185, atos ilícitos dos
arts. 186 a 188, prescrição e decadência dos arts.189 a 211 e prova dos arts. 212 a 232).

A Parte Especial com sua função operacional preocupa-se com a aplicabilidade do

Direito das Obrigações (arts. 233 a 965); Direito de Empresa (arts.966 a 1.195); Direito das
Coisas (arts.1.196 a 1.510); Direito de Família (arts.1.511 a 1.783); Direito das Sucessões (arts.
1.784 a 2.027) e o Livro Complementar com as disposições transitórias (arts. 2.028 a 2.046).

3 - Fundação dos Cursos Jurídicos. ( LER O ANEXO – 11).

O Imperador D. Pedro I criou, por ―Lei de 11 de agosto de 1827‖. redigido por José
Feliciano Fernandes Pinheiro, Visconde de S. Leopoldo, os Cursos Jurídicos e Sociais, sendo
um em Olinda e outro em São Paulo.

O curso de Olinda instalou-se, em 15 de maio de 1828, no Mosteiro de São Bento e

em 1854 transferiu-se para Recife, dando origem a famosa Escola do Recife, modelada segundo a
cultura germânica por Tobias Barreto. Destacam-se na cultura jurídica de nosso país os seguintes
luminares oriundos da centenária Escola do Recife: Tobias Barreto, Sylvio Romero, Augusto
Teixeira de Freitas (o grande codificador brasileiro), Clóvis Beviláqua ( grande civilista e
codificador), Pontes de Miranda (constitucionalista, civilista e processualista de grande renome),
João Barbalho (constitucionalista e Ministro do STF)

A Escola de São Paulo começou suas atividades em 1 de março de 1828, no

Convento de São Francisco e em 1936, transfere-se para o largo de São Francisco. Essa grande
Escola é conhecida como Academia de São Paulo ou Arcadas e foi palco de grandes
movimentos políticos dos quais destacamos: o da Abolição da Escravatura e a Revolução
Constitucionalista de São Paulo. Nos seus primórdios destacaram-se entre seus professores o
Conselheiro Joaquim Ignácio Ramalho (desempenhou importante papel na formação do
pensamento processualista brasileiro) e José Bonifácio, o moço (destacado como pensador e
ativista político).
Das Arcadas saíram: estadistas como, Joaquim Nabuco, Ferreira Viana, Rodrigues
Alves, Campo Salles e Prudente de Morais; jurisconsultos como, Ruy Barbosa, Pimenta Bueno
(Direito Público Brasileiro), Lafayette Rodrigues Pereira (Direito das Coisas), Pedro Lessa
(Ministro do STM, conhecido como Marshall brasileiro) e processualistas como Eulálio de Breno

121
Entre os nossos grandes juristas contrários a existência da Parte Geral podemos citar: Hahnemann
Guimarães, Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro.
 66

Vidigal, Alfredo Buzaid, Moacir Amaral dos Santos, Aguiar Dias, José Frederico Marques,
HélioTornaghi, Martinho Garcez Neto, etc. Pertence também a Escola do Largo de São
Francisco, o grupo realeano, criado na década de 50 em torno de Miguel Reale, para estudo e
defesa da Teoria Tridimencional do Direito.

4 - Administração da Justiça

4.1 – Evolução Histórica do Poder Judiciário.

O Poder Judiciário, enquanto função dos três Poderes foi consagrado após várias
transformações sofridas no curso dos diversos cenários políticos da história da humanidade como
um Poder independente e autônomo. Alguns doutrinadores passam a idéia de ser o Judiciário o
Poder mais antigo, o que nos parece contestável, pois embora a função de julgar seja tão primitiva
quanto a própria sociedade, nos tempos remotos, era desempenhada pela função executiva, o que
nos leva crer que o Poder Executivo é o mais antigo.
No Estado antigo, em que imperava o regime autocrático, com a concentração de
poder nas mãos de uma só pessoa ou grupo de pessoas, o direito de julgar era exercido pelo chefe
do Estado ou seu agente. Em Atenas havia tribunais de justiça com atribuições específicas,
embora as assembléias populares, órgãos de legislação e de administração, também eram
incumbidas de julgar certos crimes. Em Roma, a magistratura era desempenhada pelos pretores,
cuja função era aplicar a justiça; em certas ocasiões tais funções eram atribuídas ao Senado e ao
próprio Cônsul.
Na Idade Média o panorama não sofre grandes alterações, até o advento do Estado de
Direito, os condes e barões aplicavam a justiça em nome do soberano. Em algumas ocasiões o
próprio rei a aplicava. O Poder Judiciário eclode como justiça independente na Inglaterra no século
XVII, e na França com a Revolução Francesa; deixando de ser um favor real para ser um órgão da
soberania.

4.2 – O Poder Judiciário - da Colônia as Constituições Brasileiras

Na história constitucional brasileira, verifica-se a existência de um Estado unitário, sob

a égide da Constituição política do Império, outorgada por D. Pedro I em 1824, reconhecendo em
seu artigo 2º a divisão e a harmonia dos poderes políticos, explicita em seu artigo 10: ―Os poderes
políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: o Poder
Legislativa, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial‖. Estabelecia,
concernente ao Judiciário uma tríplice divisão, que se manteve com a reforma judiciária de 1832,
introduzindo apenas algumas modificações, que apresentavam as seguintes características: 1º)
considerava-se um duplo grau de jurisdição, sendo a primeira instância constituída de juízes
singulares e a segunda por juízes colegiados. 2) A tricotomia completava-se com um órgão
jurisdicional superior ou também chamado tribunal de cúpula, esta organização dava a idéia da
existência de uma terceira instância, mas não era, tendo em vista a expressa vedação na própria
Constituição vigente a época.

4.2.1- Juízes Singulares – da Colônia ao Império

No período Colonial, os juízes singulares da primeira instância eram divididos em

categorias:
a) Juízes de Vintena: eram nomeados pelas Câmaras Municipais, competia-lhes julgar
causas com alçada até 300 réis, em aldeias com menos de 50 moradores, até 600 réis em aldeias
de menos de 100 moradores, até 900 réis em aldeias com menos de 150 moradores e até 1.200
réis em aldeias de maior número de moradores; não tinham competência para decidir causas
imobiliárias; julgavam infrações cometidas contra as posturas municipais e prendiam criminosos.
As sentenças por eles proferidas eram irrecorríveis.
b) Almotacés: eram escolhidas por sorteio, suas competências eram de: apreciar
litígio acerca de servidões e nunciação de obra nova; apresentar ao juiz competente os casos de
conchavo para retirada de multas. Suas sentenças eram passíveis de recurso.
 67

c) Juízes Ordinários: estes juízes eram eleitos, competia-lhes: processar e julgar com
os vereadores as injúrias verbais, os furtos praticados por escravos até a quantia de 1.200 réis,
conhecer das decisões dos almotacés.
d) Juízes de Fora: tinham que ser bacharéis, para que pudessem ser nomeados por
carta régia; suas atribuições eram as mesmas dos juízes ordinários, dos quais eram substitutos
eventuais.
e) Juízes de Órfãos: podiam ser eleitos ou nomeados, tinham as mesmas funções
dos juízes já citados, como também era de sua alçada processar e julgar inventários, cujas partes
fossem menores; nomear tutores e curadores e cuidar da subsistência dos menores órfãos.
f) Juízes Alcaides: estavam encarregados da guarda e da polícia das vilas e cidades.
g) Juízes de Sesmaria: nomeado pela mesa do Desembargo do Paço ou por
governadores, cabendo-lhes decidir acerca de medição e demarcação de terras, nas hipóteses em
que as partes litigantes não optassem pela justiça ordinária.
h) Ouvidores da Comarca: sua nomeação era feita por carta régia, dentre suas várias
atribuições podemos mencionar, que era esse magistrado responsável para decretar a prisão de
criminosos, inspecionar as prisões, fazer observar os forais de cada local, etc.

4.2.2- Segunda Instância – da Colônia ao Império (Juízes Colegiados e

Tribunal de Cúpula)

Neste período, os juízes colegiados compunham a instância superior que se dividia em:
a) Desembargo do Paço: competente para apreciar matéria sobre liberdade, adoção,
legitimação, emancipação, reintegração de posse e censura as obras literárias.

b) Mesa da Consciência e Ordem: tratava de provimento de benefício, administração

de comendas e dos negócios relativos a interditos, ausentes e defuntos.
c) Conselho da Fazenda: cuidava da fiscalização das arrecadações tributária e os
bens da Coroa.
d) Tribunal da Relação: este Tribunal merece destaque, pois deu origem aos
Tribunais de Justiça dos Estados, seus membros eram denominados de desembargadores e suas
decisões, acórdãos.
Em 1808, por um ato de D. João VI, foi criado um Tribunal de Cúpula, a Casa de
Suplicação do Brasil, com a mesma alçada da Casa de Suplicação de Lisboa considerada como
um Superior Tribunal de Justiça, dividia-se em:

a) Duas Mesas: uma para julgar matéria cível e outra para matéria criminal.
b) Grande Mesa: reunia-se uma vez por semana para conhecer das decisões das
Mesas.

A primeira e segunda instância sofreram alterações quanto às suas estruturas, com a

reforma constitucional de 1832. Consoante o primeiro grau de jurisdição, os Juízes de primeira
instância foram modificados da seguinte forma: Juízes de Direito de Comarca, Juízes de Órfãos,
Juízes Municipais, Juízes de Paz e Juntas de Paz. Os Tribunais de segunda instância eram os
seguintes: Juntas de Fazenda e Tribunais de Justiça. O Tribunal de Cúpula passou a se
denominar Supremo Tribunal de Justiça, mais tarde em 1890 passou a Supremo Tribunal
Federal, com as mesmas atribuições.

Com a outorga da Constituição Imperial de 1824, o Judiciário ficou formalmente

independente, porém, em relação aos seus membros, a independência era relativa, pois seus
cargos eram perpétuos, mas não gozavam da prerrogativa da inamovibilidade e ainda podiam ser
suspensos pelo Imperador.
 68

4.2.3- Período da República

No final do século XIX, início da República, fato importante se deu em relação ao

Judiciário, o surgimento de uma justiça federal distinta da estadual, fato este que levantou
discussão, Rui Barbosa foi um dos que resistiu à idéia, sendo combatido por outros que
sustentavam ser necessária a dualidade, tendo em vista o regime federativo adotado. O
coroamento do sistema se deu com o Supremo Tribunal Federal, com sede na capital da
República. Os cargos de juízes e tribunas federais foram criados somente nas capitais dos
Estados. Cada Estado Membro da Federação organizou sua justiça e seu Tribunal de Apelação.
Os juízes federais era nomeados, sem concurso, pelo Presidente da República ou Governadores
dos Estados Membros e formavam três categorias:
Juízes seccionais, um por Estados e dois para o DF;
Juízes substitutos, um por secção;
Juízes suplentes, três por secção.

A Constituição de 1934 manteve a dualidade de justiça e instituiu a unidade do

processo. A Carta de 1937 corroborou a idéia de uma unidade do processo, e direcionou-se para a
unificação da justiça, o que levou ao fim a Justiça Federal de primeira instância. Com o advento da
Magna Carta de 1946, a Justiça Federal, como na Constituição anterior, foi eliminada, criando-se o
Tribunal Federal de Recursos e como justiças especializadas federais, instituiu-se a Justiça
Militar, a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho. Mais tarde com a Constituição de 1967,
resgatou-se a primeira instância da Justiça Federal, suprimida pela Carta anterior, conservando as
justiças especializadas, apenas ampliando a esfera de abrangência da Justiça Militar.

A nossa atual Constituição representa um marco no que concerne à aquisição de

direitos e deveres coletivos e difusos, bem como os direitos individuais elevados à categoria de
direitos e garantias fundamentais, criando instrumentos processuais para torná-los eficazes. E
requalificou o Judiciário, dotando-lhe de instrumentos próprios para avaliar juridicamente
complexidades políticas e sociais.

A este respeito ensina Rosalina Corrêa de Araújo:

―Com a promulgação da Constituição de 1988, podemos afirmar que
o Brasil se desvencilhou das forças dominantes do período constitucional anterior
e o Poder Judiciário, articuladamente com o Poder legislativo, recuperou a sua
órbita de competência, deixando ao Poder Executivo os poderes administrativos e
de implementação do Estado. Acompanhando as modernas tendências dos
direitos, a nova Constituição, além de redimensionar as relações jurídicas,
ampliando o seu conceito para alcançar as demandas oriundas da sociedade atual,
 69

como aquelas referentes aos interesses coletivos e difusos, também

representou uma verdadeira revolução na definição dos instrumentos processuais
122
e políticos utilizáveis na proteção desses direitos‖.

4.2.4- O Nosso Atual Poder Judiciário

É impossível entendermos um verdadeiro Estado Democrático de Direito sem a

existência de um Poder Judiciário autônomo e independente para que exerça sua função de
guardião das leis. Daí a Constituição prevê, (entre outras), como garantias da magistratura: a
vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos.
A organização do Poder Judiciário é prevista no art. 92 da Constituição Federal, que
estabelece os seguintes órgãos:
● Supremo Tribunal Federal;● Superior Tribunal de Justiça;
● Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;● Tribunais e Juízes do Trabalho;
● Tribunais e Juízes Eleitorais; ● Tribunais e Juízes Militares;
● Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Poder
Judiciário

Supremo
Tribunal Federal

Superior Tribunal Tribunal Superior Superior Tribunal Tribunal Superior

de Justiça do Trabalho Militar Eleitoral

Tribunal de Tribunal Tribunal Regional Tribunal de Tribunal

Justiça Regional do Trabalho Justiça Regional

Juízes Juízes Varas Juízes

Estaduais Juízes
Federais Conciliação e Militares
Eleitorais
Julgamento

4.3 – O Ministério Público.

O Ministério Público (MP) tem suas raízes no Egito, em um funcionário real chamado
magiai, que tinha por função castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidadãos
pacíficos. Modernamente coube à França a criação do MP, que no Brasil passou a ter a sua
existência real com o Código Criminal do Império, de 1832. Entretanto, não poucas atribuições,

que hoje cabem ao Ministério Público no processo civil, que no regime das
Ordenações Filipinas eram confiadas a juízes Municipais e juízes de Direito. Já no regime da
Consolidação de Ribas, de
1876, em segunda instância, os interesses dos incapazes eram defendidos, na
conformidade das Ordenações Filipinas, por procuradores da lide.

C
f. ROSALINA Corrêa de Araújo, O Estado e o Poder Judiciário no Brasil, Rio de Janeiro: Editora Lúmen
Jures, 2000, p.503
 70

4.3.1 – O Ministério Público no Brasil Colônia.

Mesmo antes de 1832, ainda que de forma superficial, já se fazia sentir a presença do
Ministério Público no sistema do processo penal brasileiro, O próprio Código Filipino, no seu Livro I,
Título XV, como já referido mais atrás, dispunha sobre as funções de promotor público na Casa da
Suplicação.
Com a criação do Tribunal da Relação da Bahia em 1609, o alvará que o instituiu fazia
menção ao Procurador da Coroa, Fazenda e Fisco. Tratava-se evidentemente de autoridade que
defendia os interesses do soberano português, mas, como ocorrera com lês gens du roi, na
França, nesse procurador, sem dúvida, podemos distinguir outra fonte do Ministério Público no
sistema brasileiro.

4.3.2 – O Ministério Público no Brasil Império.

No Império, muito embora, como Procuradores da Coroa e Promotores de Justiça,

não passavam os membros do Ministério Público de ―meros agentes de confiança do Governo e
demissíveis ad nutum, tinham eles as seguintes atribuições: denunciar os crimes públicos e
acusar os delinqüentes; solicitar a prisão e punição dos criminosos; promover a execução de
sentenças e mandados judiciais e dar parte às autoridades competentes das negligências,
123
omissões e prevaricações dos empregados na administração da justiça‖.
4.3.3 – O Ministério Público na República.

Apesar do primoroso projeto elaborado em 1866 por Nabuco de Araújo, dispondo

sobre a organização do Ministério Público, o seu desenvolvimento, tanto no processo criminal
como no processo civil, teve no Brasil longa e demorada trajetória. Somente com o Decreto nº
1.030, de 14 de novembro de 1891, é que esse órgão de justiça, ainda assim nos limites da área
federal, tomou os contornos de uma instituição.
O verdadeiro marco estrutural dessa importante instituição foi a Constituição de 1934
que no seu art. 95, sob a epígrafe “Dos órgãos de cooperação nas atividades governamentais”,
dispunha o referido diploma legal: “O Ministério Público será organizado na União, no Distrito
Federal e nos territórios, por lei federal e, nos Estados, pelas leis locais”.
A seguir, a Constituição de 1937 não estabeleceu qualquer norma com vistas ao MP.
Todavia na Constituição de 1946, o ―Parquet‖ recebeu tratamento condigno e maiores garantias.
Na área federal ele se organizaria ―junto à justiça comum, à militar, à eleitoral e à do trabalho (art.
125), mediante concurso, obedecido o princípio da vitaliciedade e da inamovibilidade (art. 127).
Na área estadual, adotar-se-ia o mesmo critério, além do ―princípio de entrância a entrância‖ (art.
128).

A atual Constituição dispensa ao MP tratamento especial, não como o quarto poder

do Estado, como querem alguns, mas colocando o MP a salvo de ingerências dos outros Poderes,
assegurando aos seus membros, na qualidade de agentes políticos, independência no exercício
de suas funções, o que é afirmado pelos princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e
da independência e assegurando-lhes, ainda, a autonomia administrativa e as prerrogativas da
vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de vencimentos.

Segundo o art. 127 da C. Federal o “Ministério Público é instituição permanente,

essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. As funções institucionais do MP
estão relacionadas no art. 129, em que ele aparece como: titular da ação penal, da ação civil

123 Cf. WALTER VIEIRA do Nascimento. Lições de História do Direito, 13ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2001,

p. 237.
 71

pública e da ação direta da inconstitucionalidade genérica e interventiva; garantidor do respeito

aos Poderes Públicos; defensor dos direitos e interesses das populações indígenas, além do
controle externo da atividade policial, de requisição de diligências investigatórias e de
instauração de inquérito policial.

A estrutura orgânica do Ministério Público , segundo o art. 128 abrange:

Ministério Público da União, que compreende:

o Ministério Público Federal;
o Ministério Público do Trabalho;
o Ministério Público Militar;
o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios;
Ministério Público dos Estados

(obs: a Constituição admite, também, um MP especial, junto os Tribunais de

Contas)
O Ministério Público da União é chefiado pelo Procurador-Geral da República.
O Ministério Público nos Estados é chefiado pelo Procurador-Geral da Justiça.
 72
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA PARA APROFUNDAMENTO

ARAUJO, Edvaldo Lopes. Os Direitos Fundamentais do Homem e suas Garantias Ativas. RioJaneiro:
Revista Aspirante – ESFO – PMERJ, 1997.
ARAUJO, Edvaldo Lopes e Tainá de Araujo de Pinto Súmula de aulas de Introdução ao Estudo doDireito, Rio de
Janeiro: UniverCidade, http://www.univercidade.edu/uc/cursos/graduacao/direito/sumulasdeaulas.asp, 2110.
ARAUJO, Edvaldo Lopes e Tainá de Araujo de Pinto Súmula de aulas de Teoria Geral de DireitoCivil, Rio de
Janeiro: UniverCidade, http://www.univercidade.edu/uc/cursos/graduacao/direito/sumulasdeaulas.asp, 2110.
ARAÚJO, Rosalina Corrêa de. O Estado e o Poder Judiciário no Brasil, Rio de Janeiro: EditoraLúmen Jures,
2000.
AZEVEDO, José Affonso Mendonça de. Elaborando a Constituição Nacional Atas da Subcomissãoelaboradora
do Anteprojeto 1932/1933, Brasília: Senado Federal, SET, 1993.
BALEEIRO, Aliomar e LIMA SOBRINHO, Barbosa. Coleção Constituições Brasileiras: 194 6,Brasília: Senado
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BATALHA, Wilson de Souza Campos. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 1981.
BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, trad.Carmem C.
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Lages, “História do Direito – Geral e Brasil”, 8ºed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris,2010.
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CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983.
----------------------------- Curso de Direito Romano. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. DAVID,
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GOMES, Orlando, Introdução ao direito civil, Direito civil. I. Título, Rio de Janeiro, Forense, 1998."Obra premiada
pelo Instituto dos Advogados da Bahia."
GILISSEN John, ―Introdução Histórica do Direito” Fundação Calouste Gulbenkian – Lisboa,1986. HOMEM DE
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NASCIMENTO, Walter Vieira do – Lições de História do Direito. Rio de Janeiro:
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REALE, Miguel – Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Ed. Saraiva, 1998.
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RODRIGUES, Silvio. Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 1999
ROUSSEAU, Jean- Jacques, O Contrato Social – Princípios de Direito Político, tradução deAntônio de
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SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto, 2000. SIDOU. J. M.
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VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: Parte Geral, vol 1. São Paulo, Atlas, 2001.
SITES CONSULTADOS:
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http://pt.wikipedia.org/wiki/Luta_de_classes
http://aprenderestado.blogspot.com/
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Autores da apostila original:
Edvaldo Lopes de Araújo (Centro Universitário da Cidade – UNIVERCIDADE);

Tainá de Araújo Pinto (Centro Universitário da Cidade – UNIVERCIDADE).

Link: https://www.academia.edu/4628230/HISTORIA_DO_DIREITO.

SUMÁRIO/ÍNDICE
ASSUNTO
DIREITO ROMANO.
1 - Introdução.
2 - Período de Realeza
2.1 - O Povo e sua Organização.
2.2 - O Direito da Realeza
3 - O Período da República
3.1 - A luta da Plebe.
3.2 - A República e sua Organização.
3.3 - O Direito na República.
4– O Período do Principado ou Alto Império.
4.1 – Antecedentes
4.2 – O Principado e sua Organização.
4.3 – O Direito no Alto Império.
5– O Período do Dominato ou Baixo Império
5.1 – O Dominato e sua Organização.
5.2 – O Direito no Baixo Império.
5.3 – A Figura de Justiniano.
6 - A Influência do Cristianismo no Direito Romano
DIREITO GERMÂNICO
1 - Introdução
1.1 - Sistema Feudal
2 - Direito Germânico
O DIREITO CANÔNICO
1 – Introdução
1.1 – Fontes do Direito Canônico
2 - Evolução Histórica:
2.1 - Primeiro Período
2.2 - Segundo Período
2.3 - Terceiro Período
3 – Direito Canônico Atual.
IV - OS PRINCIPAIS SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORÂNEOS
1 – Conceito
2 - Os Sistemas Jurídicos Contemporâneos.
a) - Sistema Romano-Germânico ou Continental (Civil Law)
b) - Sistema Anglo-Saxônico, Common Law ou Sistema Anglo-Americano.
QUARTA PARTE
UNIDADE 4: IDADE MODERNA (SÉCULO XV AO SÉCULO XVIII)
4.1) - Expansão Marítima
4.2) - Absolutismo Monárquico
4.3) - Renascimento
4.4) - Reforma Protestante
4.5) – Novo Cristianismo
4.6) – O Jusnaturalismo
4.7 Condições, Objetivas e Subjetivas que Propiciaram a Formulação dos Direitos
Fundamentais e Estatais
4.7.1) - Condições Objetivas (materiais, reais ou históricas)
a) - Evolução do capitalismo
b) Revolução Industrial
c) - Convocação dos Estados Gerais
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4.7.2 - Condições Subjetivas (ideais ou lógicas).
a) - O pensamento cristão
b) - A doutrina do Direito Natural dos séculos XVII e XVIII
c) - Pensamento Iluminista
4.7.3 - Processo Histórico-Dialético das Condições Econômicas
a) - Manifesto Comunista e as doutrinas marxistas
b) - Doutrina Social da Igreja ou Pensamento Social Cristão
c) - O Intervencionismo Estatal
UNIDADE 5 A ASCENSÃO E A CONSOLIDAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA- POLÍTICA
BURGUESA DO SÉCULO XVII AO SÉCULO XX
5.1 – Estado de Natureza e Estado de Direito
a) - O Estado de Natureza ou Estado Natural
b) - O Estado de Direito
5.2 - Do Iluminismo á Ação Concreta e Criadora do Direito Publico
5.3 – Liberalismo
5.4 – Estado Liberal de Direito
5.5 – Estado Social de Direito e Estado Democrático de Direito.
a) - Estado Social de Direito
b) - Estado Democrático de Direito
ESQUEMA DIDATICO-PEDAGÓGICO PARA MELHOR ENTENDIMENTO DA
EVOLUÇÃO DO ESTADO E CODIFICAÇÂO DO DIREITO PÚBLICO
5.6 - Declarações de Direitos
5.6.1 – Formas
5.6.2 – Evolução das Declarações de Direitos
5.6.2.1) -Cartas e Declarações Inglesas
a) - Magna Carta (1215 - 1225),
b) - A Petição de Direitos (Petition of Rights - 1628)
c) - O “Habeas Corpus Act” 16ι9 -
d) - A Declaração dos Direitos (Bill of Rights - 1688) -
5.6.2.2) - Declarações Americanas
a) - Declaração da Virgínia
b) - Declaração de Independência (4/7/1776)
c) - Constituição dos Estados Unidos da América
5.6.3 - Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
5.6.4 - Declaração dos Direitos do século XX
a) Declaração Universal dos Direitos do Homem
b) Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem
5.7– O Constitucionalismo
5.8 – Codificação
5.8.1 - Codificação do Direito Público
5.8.2 - Codificação do Direito Privado
5.8.3 - Os Primeiros Códigos Modernos
5.8.4 – As Grandes Codificações do Direito Civil.
a) – Código de Napoleão de 1804
b) - Código civil Alemão de 1896
A polêmica entre Thibaut e Savigny
5.9 - Intervenções do Estado Nas Questões Sociais e Econômicas ocorridas ao Longo
dos Séculos XIX E XX
QUINTA PARTE
FORMAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO
Os Primeiro Documentos Jurídicos
1 – Ordenações do Reino
1.1 - Ordenações Afonsinas
1.2 - Ordenações Manuelinas
1.3 - Ordenações Filipinas
1.5 – Do Período Colonial
1.5.1 - As Capitanias Hereditárias
1.5.2 - O Governo-Geral
1.6 – O Período Pombalino e as Leis Extravagantes
1.7 - Brasil Reino e a Independência do Brasil.
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2 – Elaboração do Direito Brasileiro
2.1 – Direito Constitucional
A Constituição de 1824
A Constituição de 1891
A Constituição de 1934
A Constituição de 1937
A Constituição de 1946.
A Constituição de 1967
A Emenda Constitucional n°1 à Constituição do Brasil de 1976.
A Constituição do Brasil de 1988
2.2 – Codificação das Leis Ordinárias
2.2.1- Código Criminal do Império
2.2.2 - Código de Processo Criminal do Império
2.2.3 - Código Comercial do Império do Brasil.
2.3 - Código Civil Brasileiro
2.3.1 - Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916
2.3.2 - Elaboração do Código Civil de 2002.
2.3.3 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e 2002
3 - Fundação dos Cursos Jurídicos
4 - Administração da Justiça
4.1 – Evolução Histórica do Poder Judiciário
4.2 – O Poder Judiciário - da Colônia as Constituições Brasileiras
4.2.1- Juízes Singulares – da Colônia ao Império
4.2.2- Segunda Instância – da Colônia ao Império (Juízes Colegiados e Tribunal de
Cúpula)
4.2.3- Período da República
4.2.4- O Nosso Atual Poder Judiciário
4.3 – O Ministério Público.
4.3.1 – O Ministério Público no Brasil Colônia.
4.3.2 – O Ministério Público no Brasil Império
4.3.3 – O Ministério Público na República