DIREITO ROMANO – RESUMOS

1. O Direito Romano – Notas Iniciais

1.1 Definição
Segundo o prof. Doutor Santos Justo – Traduz-se pelo conjunto de normas ou regras
jurídicas que vigoraram no mundo romano, desde a fundação de Roma (753 A.C
segundo a tradição), até o ano de 565 D.C, ano da morte de Justiniano.

NOTA: Esta é a definição em sentido estrito. Podemos falar ainda, atendendo ao que
referem outros autores

-Direito romano Lato Sensu: “O Direito Romano, lato sensu, é a tradição romanista:
abrange o período de 14 séculos (sécs. VI-XX), mas sobretudo o período que vai desde
o fenómeno da «recepção do Direito Romano» até aos nossos dias” (SEBASTIÃO
CRUZ).

1.2 Direito romano: Porque?

É de todo o interesse para um jurista que estude o direito romano. Isto justifica-se, pelos
mais variados motivos: Indubitavelmente, vai ser um contributo para a formação
acadêmica, para o alcançar da perfeição técnico-jurídica, ou então por interesses
históricos.

Como veremos, algumas figuras e princípios jurídicos, muitos deles considerados

básicos, encontram sua origem no direito romano, tendo persistido o passar de tantos
anos. Esta influência romana se verificara essencialmente no domínio do direito privado
(até por isto o manual se refira “privado romano” expressamente).

Temos a Jurisprudência também, que nunca fora tão importante, desempenhando seus
papéis na interpretação, aplicação e mesmo criação de direito.

Também destaque para a terminologia, que faz do direito romano, “alfabeto e gramática
da linguagem jurídica”

1
 2. Organização Social Romana

A base da organização social das aldeias romanas era, à semelhança da antiga sociedade
grega, a “gens”1.

Cada gens, era formada por um grupo de famílias, cujos membros clamavam
descender de um antepassado comum (consanguinidade), com suas sepulturas de
família, seu culto familiar (religião) e o seu chefe. Os membros das gens formavam
naturalmente o patriarcado.2 Não se surpreenda com a figura do “pater familias”3.

NOTA: De cada família assim formada, poderia fazer parte elementos adventícios, que
ficassem na sua dependência (= do patriarca) beneficiando da sua proteção – Eram os
chamados clientes. Era algo que possibilitava a proteção de estrangeiros na cidade.

Os quirites romanos – cidadãos mais primitivos da civitas de roma, integravam a

aristocracia. Eram os chamados patrícios.

-Classe mais elevada dos cidadãos romanos. Estruturava-se nas “gentes”, apenas eles
poderiam aceder as magistraturas bem como os cargos sacerdotais, e auxiliavam o rei no
governo da cidade. Reuniam-se nos chamados comícios, onde votavam as leis rogadas
(LEX ROGATA)

Com o desenvolver de Roma, e do próprio império, um novo grupo social começa a

formar-se: A plebe, que ia fazendo parte da sociedade romana, cada vez em maior
número.

Os plebeus não faziam parte, como aquelas famílias, da aristocracia romana. Mas sem
dúvida constituíam o grupo social mais numeroso! E cresciam de forma muito mais
1
Gens é um termo que, na Roma Antiga, representava a identidade familiar de um determinado
conjunto de famílias, largamente inscritas na aristocracia romana (A nobreza, no caso, os patrícios – só
estes pertenciam a gens – plebeus não)

2
Patriarca, originalmente, era uma pessoa que exercia uma autoridade autocrática no papel de pater
familias sobre uma família estendida. O sistema de governo de famílias pelo homem mais velho é
denominado patriarcado.

3
Pater familias (plural: patres familias) era o mais elevado estatuto familiar (status familiae) na Roma
Antiga, sempre uma posição masculina. O termo é latino e significa, literalmente, "pai de família".

A forma é irregular e arcaica em latim, preservando a antiga terminação do genitivo em -as. O termo
pater se refere a um território ou jurisdição governado por um patriarca.

2
rápida do que os patrícios. Eram estrangeiros, que acabavam por se fixar na cidade em
virtude do alargamento das fronteiras romanas. Ali permaneciam e só cresciam de
número.4

Só que como não pertenciam originariamente a cidade de ROMA, não eram

considerados cidadãos, não dispunham inicialmente de quaisquer direitos!

Constituíam uma classe menos elevada relativamente aos patrícios. Ocupavam-se de

trabalhos agrícolas, pequeno comércio e artesanato, estavam afastados das funções
governativas e reuniam-se, diferentemente daqueles outros, em concílios, onde votavam
os chamados plebiscitos.

Eram muitas as desigualdades, e medida que o tempo passou, foram eles se tornando
cada vez mais reacionários, tendo travado grandes lutas de interesses com os patrícios,
que mantiveram-se por quase toda a história romana (uma luta intensa, e consistente),
por interesses financeiros, políticos, civis, patrimoniais, religiosos etc5. Isto assim foi,
até um momento em que as autoridades públicas acabaram por reconhecer este grupo
populacional, incorporando-o no estado romano. Deste modo, passou a plebe a gozar de
alguns direitos, e fora ainda organizada do ponto de vista administrativo e militar,
durante os séculos V e IV A.C.

 Para além destes grupos sociais principais, outros ainda se avultam como por
exemplo:

-Os cavaleiros romanos – Classe equestre que se foi distinguindo da aristocracia

-Sacerdotes – Elementos que desempenhava cargos religiosos, mas que não se

distinguiam dos cargos políticos.

As diferenças sociais e financeiras na sociedade romana eram enormes e tinham um

reflexo na vida política e no exercício dos direitos.6

4
Detalhe que: Inicialmente, estrangeiros não poderiam entrar em Roma, não tendo quaisquer direitos,
nem sendo reconhecidos pelo poder público, com uma única exceção: Se se colocasse sob a proteção de
um chefe de família, através dum acordo de proteção (hospitium privatum)
5
Os patrícios, pretendiam reservar os seus direitos e a plebe, clamava por uma melhor posição na
organização política da cidade.

6
No tempo do imperador Diocleciano por exemplo. Em Roma, um vestido caro de seda branca custava
12.000 denários, equivalente hoje a aproximadamente 1.500 euros. O vestido mais caro em seda
púrpura (só permitido o uso com autorização do imperador, sob pena de morte) custava 150.000

3
NOTA: Muito limitada era a condição das mulheres e dos escravos! As mulheres
tinham já vetado todos os direitos políticos. Tinham relevância essencialmente
doméstica neste período e não na vida pública. Quanto aos escravos, vale realçar que a
sua encontra pelos romanos não foi logo no início, perto da fundação de Roma. Apenas
durante as expansões africana e asiática encontraram escravos, levando parte deles para
Roma, acrescidos de outros vencidos, incluindo os Gregos, reduzidos também a
escravidão.

3. Períodos

Qualquer ramo de direito tem, para além de muitas outras, a função importantíssima de
disciplinar juridicamente a vida dos homens em sociedade!

denários, equivalente hoje a 18.750 euros. Uma ânfora de azeite virgem, 40 denários, equivalente hoje a
5 euros.

4
Justamente por isto, eles estarão sujeitos (não forçosamente) a um processo de
desenvolvimento/evolução (já que a vida humana não é estática! Se o direito se propõe a
disciplina-la, precisa acompanhar em bom ritmo as mutações que vão ocorrendo).

Tudo isso podendo dizer-se relativamente ao direito romano!

- Atualmente, o direito romano não tem mais vigência. Ou se quisermos, uma “vigência
indireta” e limitada aos princípios e figuras jurídicas. Mas durante o período que
vigorou – cerca de 14 ´seculos – é totalmente compreensível que tenha sofrido muitas
alterações!

Na descrição das fases de evolução do direito romano existem vários critérios possíveis:
Político, normativo ou o jurídico externo…

 Critério Utilizado pelo Prof. Doutor Santos Justo: Jurídico Interno – Quatro
épocas de evolução:
I. Época Arcaica – Acompanha 6 séculos: de 753 A.C, desde os primórdios da
vida jurídica de Roma, até 1307 A.C.8 Fora muito marcada pela presença de
instituições jurídica rudimentares e pela mistura do jurídico com a religião e
com a moral. É um período muito marcado pela oralidade, pela extrema
rigidez, solenidade e formalismo.

a. Primeira Etapa – Indo desde os primórdios até 242 a.C

É o período exclusivo do ius civile, direito apenas aplicável nas relações inter cives
romani.

Um marco importante desta primeira fase fora a criação do Pretor Urbano, em 367 a.C. 9

7
Data da Lex Aebutia de Formulis, uma lei aprovada pelos órgãos competentes da República Romana
(que legalizou o novo sistema processual, o Processo das Fórmulas, contribuindo para um grande
desenvolvimento do direito romano).

8
Detalhe que esta fase acompanhou a transição da monarquia para a república (começa em 510 a.C) –
duas organizações políticas romanas, tendo a partir de 242 A.C, vivido também o surgimento do ius
gentium

9
Se ocupava da colaboração na resolução dos litígios entre cidadãos romanos, pela forma de edito
(=qualquer preceito emanado de autoridade superior ou instituição; decreto, sentença)

5
A atividade legislativa escrita, começa a afirmar-se como a única fonte jurídica, e a
subalternizar a primitiva fonte do ius: O costume.

Em 510 a.C, termina a monarquia e segue-se com a república!

b. Segunda Etapa – Indo de 242 a.C até 130 a.C

Inicia-se com a tomada da Sicília pelos Romanos, o que viria a marcar a expansão
territorial de Roma. É também data da criação do Pretor peregrino 10, e do começo de
surgimento do ius gentium. Inicia-se a fase do direito nacional.

II. Época clássica – Dura dois séculos, situando-se entre os anos de 130 a.C,
data que corresponde à destruição de Cartago, grande porto comercial no
Norte de África11, e a anexação da Grécia, transformada em província
romana (Acaia) em 146 a.C, e 230 d.C, no princípio do século III, com a
substituição oficial do processo das fórmulas, pela “cognitio extra ordinem”
(Processo da Cognição Extraordinária) e o esgotamento da jurisprudência.
Possui alguma subépocas:

a. Pré-clássica – Decorre entre os anos 130 e 30 A.C, caracterizando-se, por um

lado, pelo desenvolvimento ascensional muito significativo da ciência jurídica
(iurisprudentia). Foi nete fase que começaram a destacar-se alguns jurisconsultos
(iurisprudentes). Por outro lado, neste período, através elaboração da lex aebutia
de formulis, fora instituído/legalizado o novo sistema de direito processual
romano: O processo das fórmulas (agere per formulas)

-Este sistema começou por substituir parcialmente12 seu anterior – O chamado sistema
das “legis actiones”. Neste antigo sistema, os procedimentos judiciais eram sempre
orais: quer junto de um juiz ou junto de um pretor, tudo decorria oralmente. O autor
expunha sua pretensão, o demandado contestava/confessava, as testemunhas eram
10
Se ocupava dos litígios entre cidadãos romanos e estrangeiros (perigrini) e entre estes – em 242 a.C

11
E com isto dando fim as 3 guerras púnicas

12
A lex aebutia formulis data do ano de 130 a.C. No entanto, o novo sistema processual que trouxe
apenas viria a substituir, na integra, o seu anterior, no ano de 17 a.C, com a lei iulia iudiciorum
privatorum (Promulgada por instigação do imperador Augusto).

6
ouvidas. Contrariamente, no novo sistema processual, o procedimento passou a ter na
fórmula (=documento) escrita a sua peça fundamental.

Assistem-se a conflitos no seio da república: Período de instabilidade já aludido: Uns

querem manter o pluralismo das instituições republicanas, outros desejam um poder
centralizado capaz de assegurar a unidade do território…

b. Clássica central – Vai de 30 A.C até o ano de 130. A 27 a.C, inicia-se o período
do Principado. Fora um período marcado pelo esplendor da iurisprudentia13
(apogeu), manifestado em diversos aspetos:

- Na perfeição e na sábia estilização da casuística14;

-No equilíbrio, entre o fecundo casuísmo, os princípios doutrinais e as regras jurídicas;

-Na criação de novas actiones que integraram e modernizaram o ius civile.

. Em 130 d.C, com Trajano, o império conhecera sua maior extensão territorial e o
latim, antes de língua local, passara a língua universal.

Servius, Cônsul em 51 a.C, criou a escola serviana e a Actio in factum concepta, que
permitiu integrar lacunas do ius civile!

c. Clássica Tardia – Ocorre entre os anos 130 e 230. É marcada por um lado, pela
substituição do processo das fórmulas pelo da cognitio extra ordinem 15. Por
outro lado, assiste-se ao início da decadência da iurisprudentia que, voltou-se
para a elaboração de exposições monográficas do ius civile e para o

13
Que viria mesmo tornar-se, com Augusto, Fonte de direito Romano.

14
Casuística refere-se ao raciocínio baseado em casos.

15
Em 134, o imperador Adriano publica o edictum perpetuum, que promoveu a cognitio extra ordinem.
Somente viria a ser chamada de cognitio oficial, no século IV.

7
 desenvolvimento do ius publicum 16 (com enfase para os direitos
administrativo, militar, fiscal, penal e processual civil).

Inicia-se a fase do direito Romano Universal. Com a enorme dimensão territorial

atingida, o direito romano acaba por se misturar, na sua aplicação, com os
hábitos e formas de vida locais!

III. Época pós-clássica – Situada entre os anos 230 e 530, compreendendo duas
diferentes etapas:

1ª – Que vai de 230º a 39517 - A decadência acentua-se, com uma grande confusão no
direito (de terminologia, conceitos e instituições). O ius clássico perde precisão e rigor.
A iurisprudentia perdera sua função criadora/inovadora, e as constituições imperiais,
tornaram-se a única fonte de direito. Por outro lado, destaca-se o advento da escola
(escola dos glosadores) que viria a substituir a iurisprudentia, e que se dedica a
elaboração de glosas, glosemas e resumos de textos, que demonstram uma ciência
simplista e elementar.

NOTA: A fase do império surge em 284, com Diocleciano.

2ª – Que se situa de 395 a 530, sendo caracterizada:

a. No império romano ocidental18: Pelo acelerar da confusão que já vinha,

devido:

16
Fenómeno que se pode explicar, pelo facto dos imperadores (a partir do período do principado)
utilizarem jurisconsultos (e titulares de cargos elevados) como funcionários públicos. Estes ficavam sob a
dependência direta daqueles, e respondiam sempre às consultas que os imperadores lhes colocavam.

17
Destaque para o facto que, neste ano de 395, o imperador Teodósio I dividiu definitivamente o
império romano em duas partes (ocidente e oriente) pelos seus dois filhos, Honório e Arcádio. Era
inicialmente (284) de Diocleciano, mas uma série de crises provocam a partilha do império (286) entre
Maximiniano e Diocleciano, com uma reunificação em 394 em Teodósio I, até chegar em 395.

18
Que viria a cair no ano de 476, com Rómulo Augusto.

8
-A decadência no ensino do direito - Cristianismo19

-Debilidade do poder imperial -A divisão entre oriente e

ocidente

-Empobrecimento/depauperamento da iurisprudentia

-Invasão da Gália20 pelos Hunos até as portas de Roma

Tudo isto traduziu-se no fenômeno de vulgarização do direito romano, que provocou

a simplificação dos conceitos, confusão de noções básicas e desordem na exposição das
matérias.

b. No império romano oriental (ou império bizantino), com capital,

Constantinopla21, pela reação antivulgarista (classicismo22) que, alimentada
sobretudo nas escolas de Constantinopla, Alexandria e Beirute, travou a
expansão dos fenômenos vulgarísticos e impediu que, tornando-se eles
dominantes, transformassem também em direito romano vulgar. Tinha o intuito
de formar juristas e também professores, que aplicassem o direito romano -
ajudando a conservá-lo! Uma vez que os jurisconsultos estavam absorvidos pelo
aparelho imperial!

Assinala-se também, para além do classicismo, a helenização, isto é: Uma tendência

para sublimar a terminologia e certas construções jurídicas, informando-as de princípios
e ideias filosóficas gregas.

IV. Época Justinianeia – Decorre entre os anos de 530 e 56523. Destaca-se tal
como a anterior, pela presença do classicismo e do helenismo. Mas a sua
maior especificidade decorre da maior compilação jurídica jamais feita:
19
Com Constantino, pelo edicto de Milão, em 313, passam a ser toleradas todas as religiões e um pouco
mais tarde, é mesmo adotada a religião cristã, também em resultado da sua visão da cruz com as
palavras “in hoc signo vinces” (com este sinal vencerás), antes de uma batalha em 312 de reunificação
do império e que levou Roma pela primeira vez a lutar em nome da religião, com o signo da cruz nos
exércitos.

20
Antiga região Francesa

21
A cidade de bizâncio, fundada em 660 a.C pelos gregos de Megara, súbditos do rei Byzas, passou a
Constantinopla em 330 e depois a Istambul em 28 de março de 1930, atualmente situando-se na
Turquia, e sendo a única cidade do mundo dividida por dois continentes: Ásia e europa.

22
Uma tendência intelectual que pretende imitar e valorizar o clássico.

23
Neste ano falecera Justiniano

9
 “Corpus iuris Civilis”, que atualizou o direito até então existente e também
transmitiu seu conhecimento a gerações vindouras.

O império romano do Oriente/império Bizantino, cairá no ano de 1453, com a queda de

Constantinopla para os Turcos, que passaram a capital para Ankara.

4. Evolução

Nesta evolução cronológica, é ainda possível distinguir fases de evolução das

características do direito romano, não necessariamente coincidentes com as divisões
históricas:

4.1 Período do direito Romano quiritário/ius civile como ius quiritum – 753 a.C

Neste período, o direito é o direito dos cidadãos romanos primitivos, o ius quiritum (de
quirites24), de teor muito rígido e formalista e ainda não escrito! Inclui a fase em que ele
era exclusivamente costumeiro (mores), e quando se passa a escrito estes costumes.

Abrange a fase da Monarquia Romana e parte da República. Somente os patrícios

detenham o conhecimento das fórmulas e dos procedimentos jurídicos (Os
rituais/solenidades que deveriam ser rigorosamente seguidas, para que os atos jurídicos
fossem válidos).

4.2 Período Nacional – 242 a.C

Passamos para esta fase do direito nacional, quando da sociedade romana passam a
fazer parte elementos exteriores (numa grande quantia-Os plebeus), dado a expansão
territorial e descentralização do império, trazendo assim situações práticas que exigiam
soluções inovadoras. Surge o ius gentium, aplicável nas relações entre cidadãos
romanos e estrangeiros e estes entre si.

A interpretação dos jurisconsultos permitia adaptações do direito a novas vertentes dos

princípios/regras jurídicas vigentes, e atuação dos pretores, flexibiliza a dureza do Ius
Civile!

4.3 Período Universal – 212 d.C

24
Nome dado aos primitivos cidadãos de Roma. Era um direito possível, e compreensível, já que a
permeabilidade da sociedade romana ao exterior, era bem pequena neste período.

10
No ano de 212, o imperador romano Antonino Caracala concedera, através do Edicto
(Uma espécie de constituição imperial) de Caracala, cidadania romana a todos os
habitantes livres do império. Com isto, ficou apenas uma ordem jurídica em vigor: O ius
civile, extensível agora a todos os cidadãos romanos. O ius gentium deixa de ter o seu
sentido principal, evoluindo para um direito comum a todos os povos.

5. Caracterização

O direito privado romano apresenta certas características específicas, que nos permitem
distingui-lo dos demais direitos. Vejamos algumas:

1. Desinteresse pela codificação – Apenas no século V fora publicado o código de

Teodosiano e, no século seguinte, o corpus iuris civilis. Muito provavelmente, a
principal razão para este desinteresse encontra-se no escasso relevo das fontes de
direito romano escritas;

2. Diferenciação de conceitos – A iurisprudentia romana preocupou-se desde cedo

em separar o jurídico, dos usos sociais e das regras morais, separando ainda no
campo do direito, o direito divino, o direito humano, o direito privado, direito
público, direito civil, direito pretório, direito das gentes etc..

3. A força da tradição – Existe no pensamento jurídico romano uma grande

devoção pelas normas jurídicas do passado. Até por isto, as novas normas,
adaptadas às mais recentes exigências, eram colocadas para vigorar ao lado das
normas antigas, as quais acabavam por “morrer” por falta de aplicação.

4. Ponderação e coordenação de liberdade e autoridade

Os romanos entendiam bem que liberdade sem autoridade é uma anarquia e que
autoridade sem liberdade, é uma tirania. Por isto mesmo conciliaram estes dois
conceitos superiormente.

11
 5. Reconhecimento da fides, do officium, da humanitas e da amicitia

Todos estes são valores que os jurisconsultos romanos introduziram no campo do

direito, e através dos quais, lhe conferiram uma assinalável dimensão ética e humana.
Analisemos brevemente:

-Fides = cumprimento fiel da palavra, um sentimento de lealdade contratual. É uma

força moral que se impôs nas mais diversas relações jurídicas.

-Officium = dever que se cumpre desinteressadamente. Está muito presente em relações

públicas e privadas, como a tutela, responsabilidades parentais, mandato, gestão de
negócios)

-Humanitas = Relacionado com o respeito e valorização da pessoa humana. Encontra-se

em diversas relações, como as estabelecidas entre pais e filhos ou entre credores e
devedores.

-Amicitia – Inspira o regime jurídico de diversas figuras como o mandato, depósito,

comodato, gestão de negócios etc

6. Prioridade das ações (actio) sobre o direito (ius)

A iurisprudentia romana preocupava-se essencialmente com a solução de problemas

práticos, e quando não havia direito, a proteção era assegurada através da criação de
novas actiones que precedem o reconhecimento dos direitos (iura)

6. Ius e Fas

Inicialmente os dois vocábulos equivaliam-se, significando aquilo que era lícito, ou seja,
o que a vontade divina permitia.

12
Com o passar do tempo, viu-se que enquanto o primeiro, conheceu um longo processo
de secularização, o segundo passou a identificar-se com o ius divinum, ou seja, o
conjunto de normas que estabelecem o que é permitido pelos deuses e cuja
inobservância é sancionada com penas religiosas.

7. Justiça e Equidade

Entendida não como uma virtude universal (=soma de todas as demais virtudes), mas
como virtude particular ou legal, a justiça (iustitia) é na definição de “Ulpianus 25, “a
vontade constante e perpétua de atribuir a cada um o seu direito”. Constitui o
ontológico do jurídico: Definindo e configurando como jurídica a vida social, cabendo
ao direito efetiva-la. Era constituída por dois elementos lógicos:

a. Proporcionalidade – Entre factos e consequências, o que se dá e o que se recebe,

o que se exige e o que se presta, entre delitos e penas, na distribuição dos
direitos e deveres correlativos etc
b. Igualdade – Resulta da proporcionalidade. Implica o tratamento igual, de casos
iguais, e desigual, de casos diferentes. É a igualdade que determina que as
normas sejam GERAIS e ABSTRATAS

A equidade (aequitas) muito definida atualmente como a justiça do caso concreto,

cumpre as funções de adequar as normas ao caso concreto, de suavizar o rigor da lei,
afastar soluções absurdas etc. Mas em Roma era diferente. A equidade chegou também
a inspirar o legislador e a iurisprudentia na criação/interpretação e transformação do
direito positivo.

8. Iuris Praecepta

Os “iuris praecepta” são princípios fundamentais do direito romano e, portanto,

essenciais a qualquer tipologia de norma jurídica. Não poderiam mesmo faltar, sob
pena das normas não cumprirem com seu verdadeiro sentido!

Segundo ULPIANUS, são três:

25
Jurista romano -Eneu Domício Ulpiano (em latim: Eneo Domitius Ulpianus)

13
-Não abusar do seu direito (honeste vivere26) Este possui uma base profundamente
ética. Todavia, é um preceito jurídico/e não ético. É mais amplo do que o licitum
(=conforme ao direito). A partir da revolução francesa entendeu-se que, quando se está
na posse de um direito, não se pode ter abusos (retrocesso)

-Não prejudicar ninguém (alterum non laedere) -exercício dum direito próprio deverá
assim coexistir com o direito alheio
-Atribuir a cada um o que é seu (Suum Cuique Tribuere) Este “atribuir” pode
consistir em: (i) dar; (ii) entregar; ou (iii) dar e entregar

NOTA: Como esclarece Cícero, estes outros dois também são postulados da justiça: “O
primeiro fundamento da justiça é não prejudicar ninguém” “a justiça determina dar a
cada um o que é seu”.

9. Direito Público e Direito Privado

Nos primeiros tempos, as relações envolvendo o “populus”(=entendido como a

organização política a que modernamente designamos estado) eram disciplinadas pela
LEX (Lei)

As relações envolvendo os cidadãos romanos (cives romani), reguladas pelo direito (Ius
civile)

Passado o tempo, quando a lex tornou-se uma fonte do ius, esta antiga contraposição
lex-ius fora substituída pela nova distinção entre direito público (ius publicum) e direito
privado (ius privatum).

Vários poderiam ser os critérios de distinção! Entretanto, o prof. Santos Justo menciona
novamente Ulpianus, que parece atender a um critério de utilidade, segundo o qual:

-As normas do ius publicum visam o interesse da comunidade social

-As normas do ius privatum visam satisfazer as necessidades dos particulares

10.Direito civil / Honorário/ Pretório

26
No campo do direito viver honestamente é não abusar de seu direito.

14
- O direito civil (ius civile) é o direito específico dos cidadãos romanos (=civitas 27).
Este ius, igualmente denominado quiritário28, é muito rígido e formalista.

- O direito pretório (ius praetorium) é criado, em especial, pelo pretor urbano, na sua
especial função de “interpretar, integrar e corrigir o direito civil (ius civile), tal como
assinala Papinianus.

-O direito Honorário (ius honorarium) engloba o direito criado por todos os

magistrados29 com poder de publicar edictos30: Os pretores (urbano/peregrino), os edís
curúis31, os governadores das províncias, também os edis plebeus (desde 493 a.C para
auxiliar os tribunos da plebe). Portanto o ius praetorium é parte do direito honorário,
mas é uma parcela tão grande (especialmente o do pretor urbano…), que o direito dos
restantes magistrados é pouco significativo e, por isto, usualmente fala-se de ius
honorarium como um sinônimo de ius praetorium!

Dediquemo-nos então ao Ius Praetorium!

Por meio de edictos32 publicados no início de suas funções (ius edicendi), em que
determinavam os casos em que concederiam ou denegariam ações (actiones praetoriae),
anunciando como exerceriam seus poderes, os pretores contribuíram para a formação do
ius honorarium – Formando o ius praetorium – Grande parte daquele.

27
Que são apenas os civis romanus = Membros da comunidade política romana, na qualidade de
cidadãos da cidade de Roma

28
Quirites era a denominação para os mais antigos cidadãos romanos.

29
Magistrado, na terminologia romana significa qualquer detentor de um cargo político.

30
Mandato ou decreto publicado com autoridade do príncipe, magistrado, juiz ou autoridade
administrativa que prevê a observância de certas regras em algum assunto.

31
Magistrados ligados à administração dos mercados e com jurisdição sobre os contratos aí celebrados.
Ainda superintendiam a limpeza da cidade, conservação dos edifícios e vias públicas e mais tarde a
organização dos espetáculos públicos.

32
O pretor tinha como um programa de ação – edictum! O que ele iria fazer. Poderia fazer novos
edictuns para novas situações que surgissem e não estivessem originariamente previstas. O edictum
Praetoris, mais não era do que uma promessa de actiones. As actiones coincidiam com os iura e, por
isto, quando entendia recusar um ius, o magistrado denegava a respetiva actio ou opunha-lhe uma
exceptio; e quando uma situação não era protegida pelo ius civile criava uma actio e, com ela, o ius para
lhe fazer face.

15
O direito romano, é muito caracterizado pela sua rigidez e formalismo, especialmente o
ius civile. A magistratura do pretor, principalmente o pretor urbano, vai ter um papel
fundamental, na flexibilização e no desenvolvimento deste direito, através das
designadas “actiones praetoriae” = Ações do pretor.

O pretor, magistrado encarregado de administrar a justiça nas causas cíveis,

desenvolve um conjunto de ações para tornar mais maleável o direito romano,
tendo em conta as circunstâncias específicas do caso concreto.

Na sua tarefa de “dar” ação ou “Denegar” ações, possibilita o encontrar das melhores
soluções jurídicas, como que driblando a rigidez/inflexibilidade do ius civile. Não
alterava o ius civile, mas através das providências que concedia, permitia que e
atingissem muitas vezes certos efeitos não contemplados ou impedia a efeitos
negativos/porventura injustos, derivados da rigidez e inflexibilidade deste direito.

O pretor atuava na fase anterior a do Juiz – Analisando o aspeto jurídico da causa. Id

iure – Pretor estudava juridicamente a causa – concedendo posteriormente as instruções
ao juiz.

Apud iudiceum – Entra o juiz (iudex) – ia de acordo com as instruções o pretor, julgar
o caso, num sentido ou outro.

Atuava em casos concretos, atuando da mesma forma em casos semelhantes, e assim,

consolidando o modo de proceder.

“Os interessados deveriam solicitar caso a caso a intervenção do pretor para dar
indicações ao juiz, caso contrário, este iria aplicar automaticamente o ius civile
para resolver o litígio. A faculdade de “dare actionem” permitia que se
atingissem resultados não previstos pelo ius civile. E a de Denegare Actionem,
impedia que se atingissem os resultados previstos pelo ius civile! Portanto, este
novo direito que se foi formando, pôs-se ao lado do ius civile, sem com ele
confundir-se – Pelo contrário: O corrige, o desenvolve ou o confirma!

Numa tarefa de constante superação e adequação constante do ius civile, os juristas

romanos – essencialmente os pretores como se viu - recorrem à equidade (Aequitas 33)
33
A equidade (aequitas) muito definida atualmente como a justiça do caso concreto, cumpre as funções
de adequar as normas ao caso concreto, de suavizar o rigor da lei, afastar soluções absurdas etc. Mas
em Roma era diferente. A equidade chegou também a inspirar o legislador e a iurisprudentia na

16
como verdadeiro fundamento do ius honorarium. Com sua atuação continuada,
promovem uma renovação do ius civile, e acabam por formar uma nova ordem jurídica
que virá a ser compilada, aproximadamente em 130 d.C, no edictum perpetuum. Foi o
imperador Adriano, que impôs este texto único que todos os magistrados deveriam
adotar e só o imperador poderia alterar.

Com este, desapareceu a fonte autónoma do direito (Ius honorarium/ius praetorium) – Já

que houve a centralização imperial das fontes de direito.

NOTA: A tarefa dos pretores foi até meados e 130 a.C, com a lei Aebutia de Formulis,
exclusivamente oral. A partir daí, com a substituição progressiva do antigo sistema
processual, foi passando a ser desempenhada por escrito.

 Exemplos de actiones Praetoriae – forma de atuação do pretor - que não

pertenciam a ius civile, mas ao ius honorarium:

- Ações fictícias (Actio ficticia): É materialmente uma ação do direito civil, mas
formalmente, pertence ao ius praetorium. Cumpre a função de estender o direito civil a
situações não previstas e inintegráveis através de analogia. O pretor finge uma situação,
cria uma ficção na qual dá a indicação ao juiz para se aplicar ou deixar de se aplicar o
ius civile. Pela via ficticia da actio se atinge o ius:

*Bonorum Vendictio – A execução patrimonial não estava prevista na Lei das XII
tábuas, apenas a execução pessoal – tábua III, enquanto a dimensão do império o
permitiu… quando Roma alargou seu território, o pretor permitiu com esta actio, a
execução patrimonial, que se recorreria quando não fosse possível a execução pessoal.

-Actio in factum Concepta – Abrange casos em que o pretor criava direito (ius
honorarium), na função de integrar ou suprir as lacunas do ius civile.

criação/interpretação e transformação do direito positivo.

17
*Dano aquiliano – Por extensão da Lex Aquilia de Dammo, de mais ou menos 285 a.C,
que estabelecia, a favor do lesado, o direito de ser indemnizado pelo lesante dos danos
causados com a morte de um quadúpude. Porém, esta comtemplava apenas o dano
corporal, causado pela ação direta do lesante. Assim, muito rapidamente se tornou
inadequada, demasiadamente restrita face a evolução da sociedade romana onde
surgiram novas condutas danosas (danos não no corpo, na res) que ficavam a margem
das previsões desta lei (e assim, fora do ius civile) tornando-se injusta sua não punição.
Então, o pretor elabora uma actio in factum concepta, através da qual o lesado obteria o
ressarcimento de todo prejuízo causado.

11. Direito das Gentes (dos povos) e direito Natural

11.1 Ius Gentium

O princípio da personalidade34 do direito, muito comum no mundo antigo, fora também

aplicado em Roma, pelo menos por um tempo: O “ius civile romanorum” (direito civil
dos romanos) é o direito próprio e específico dos cidadãos romanos (que nesta época,
eram apenas os residentes da cidade de Roma)

Porém, em consequência da expansão territorial, as relações com povos de outras

civitates impuseram a que se aplicasse entre romanos e estrangeiros (peregrini) as
normas do ius civile romanorum, que coincidindo mais ou menos com as destes povos,
não se consideravam propriamente património exclusivo dos cidadãos romanos!

A estas normas, outras foram se juntando, oriundas do tráfico mercantil e formuladas

por via consuetudinária, que foram adquirindo uma certa permanência.

E de umas e outras, surgiu aquele que ficara conhecido como o direito das gentes (=ius
gentium), que disciplinava as relações entre romanos e estrangeiros e entre estes.

11.2 Relacionamento com o Ius Naturale

34
Os traços próprios e distintivos que diferenciam algo ou alguém de outra coisa ou pessoa.

18
Segundo Gaius: “O que, na verdade, a razão natural35 constitui entre todos os homens é
observado igualmente em todos os povos e chama-se direito das gentes, como se fosse o
direito que todas as gentes utilizam”.

Tinha-se a ideia de que o direito das gentes se fundava na razão natural, tal como o
direito natural. A base comum acabou por os aproximar. Muitos jurisconsultos definiam
o ius naturale como sendo:

“às normas e instituições em cuja origem vêm a razão natural”

Ainda Ulpianus referindo sobre o mesmo que:

“é o direito que a natureza ensinou a todos os animais”

 Entretanto! No período Justinianeu, o direito natural recebeu uma base teológica,

passando-se a afirmar que “os direitos naturais estabelecidos por certa
providencia divina permanecem sempre firmes e imutáveis”.

-Agora, está-se perante um sistema ideal de normas, que contêm exigências abstratas de
justiça: É um outro direito que já transcende o direito positivado.

Exemplo da escravatura:

-Se na época clássica, o direito natural e o direito das gentes fundavam-se na razão
natural (realidade objetiva das coisas) e, por isto, eram escravos todos os filhos de uma
escrava, doravante, por força do princípio de que todos os homens nascem a partida
livres, a escravatura fora afastada do direito natural e restringida ao campo do ius
gentium.

NOTA: Esta alteração na conceção, claramente produziu a separação daqueles direitos.

12.Direito comum e singular. Benefício e privilégio

35
Naturalis ratio – realidade objetiva das coisas/ordem natural das coisas/ordem objetiva

19
  Entende-se por direito comum (ius commune)36, um conjunto de normas
jurídicas que possuem caráter geral: Aplicam-se a uma série ilimitada de casos,
abstratamente fixados.

Exemplos: A validade das doações, certas formalidades exigidas para o Testamento etc

 Direito singular (ius singulare)37, o direito que, por virtude duma particular
“ratio”, se afasta do ius commune, aplicando-se a uma categoria especial de
pessoas ou coisas.

Exemplos: O ius commune da validade das doações, é contrariado pela proibição das
doações entre marido e mulher. (ius singulare)

No caso do testamento. O regime comum é afastado por um direito singular aplicável

aos militares: Estes são dispensados daquelas formalidades necessárias a boa elaboração
do testamento, atendendo à sua condição de combatentes com permanentes riscos de
vida.

NOTA (1): Nalguns casos, o direito singular traduz uma vantagem especial às
pessoas a quem se aplica! Por isto mesmo falando-se de benefício (beneficium).
Exemplos: benefício de inventário (beneficium inventarii) que faculta ao herdeiro a
possibilidade de responder unicamente por dívidas que não excedam o património
hereditário.

NOTA (2): Relativamente ao privilégio. É provável que na época da lei das XII tábuas,
consistisse numa pena ou uma medida desfavorável imposta a certa pessoa. Mais tarde,
veio adquirir um significado geral: Privilégio favorável ou desfavorável. E finalmente,
passou a significar tao só uma situação favorável reconhecida a uma pessoa ou grupo de
pessoas, tornando-se difícil distinguir privilegium e beneficium.

 Há o entendimento (erróneo) de que as fontes romanas não permitiam a

aplicação do ius singulare a casos análogos não previstos no ordenamento
jurídico. O artigo 11º do Código Civil é um reflexo desse entendimento erróneo.

36
Normas gerais

37
Normas excecionais

20
 13. Direito Objetivo (Law) e Subjetivo (Right)

13.1 Objetivo

Pode ser definido como conjunto de normas jurídicas que disciplinam a conduta humana
na sua vivencia em sociedade.

É este direito que já se viu relativamente ao ius civile, ius gentium e ius honorarium
(integram, portanto, o direito objetivo)

NOTA: É a consideração do prof. Doutor Santos Justo. É certo que os jurisconsultos

romanos não formularam uma definição, no entanto, não deixaram de considerar este
significado quando falavam do ius civile romanorum, do ius gentium e do ius
honorarium/praetorium.

13.2 Subjetivo

Pode ser definido como o poder/ou faculdade reconhecido pela ordem jurídica a
alguém, de livremente exigir/ou pretender doutrem um comportamento positivo ou
negativo38; ou de, só de per si ou integrado por ato de uma autoridade pública, produzir
certos efeitos na esfera jurídica alheia, que inelutavelmente impõe-se.39

NOTA: O direito subjetivo, que manifesta a autonomia privada, também não aparece
definido nas fontes romanas! Ainda que muitas delas, tenham frequentemente utilizado
o vocábulo “ius” num sentido equivalente! Exemplos:

-Princípio “nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet”

=Ninguém pode transferir para outrem, algo que não tem ou mais do que tem

-“Parece que ninguém, que faça uso do seu direito, atua com dolo”40

14. Organização Política de Roma (Matéria opcional)

38
Direitos subjetivo propriamente dito

39
Direito potestativo

40
Nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur

21
14.1 Direito e Política

O direito romano está intimamente ligado ao poder político de Roma. Basta reparar: Sua
vigência atingiu a grandeza, quando o império conheceu o auge (quando a governação
estava no melhor momento); e a sua decadência coincide com a profunda crise que o
abalou. Trabalhavam em conjunto! Ao mesmo tempo que o direito progredia à sombra
do político, a política afirmava-se através do direito.

Por isto mesmo, o estudo do direito romano não pode prescindir de uma referência,
ainda que sumária, à organização política dos Romanos.

14.2 A formação – Segundo a Lenda

Diz a lenda sobre a criação de Roma que, quando a guerra 41 entre as cidades gregas,
Esparta e Tróia, na Ásia Menor, terminou com a destruição de Tróia por heróis gregos
como Aquiles, Ulisses etc, um dos troianos que se salvou fora Eneias, filho de Vénus e
do Rei mortal Anquises, e príncipe da Dardânia, na Tróada, que embarcou e viajou até
desembarcar na Itália, na zona do Lácio, onde se casou com a filha do rei Latino,
Lavínia, e fundaram uma cidade com este nome.

Estes tiveram aí um filho – Ascânio/ou lúlo. Este fundou Alba Longa (1000. a.C). Oito
gerações mais tarde (cerca de 200 anos), dois descendentes: Numitor e Amúlio,
ocupavam o trono do Lácio. Chegaram a lutar entre si, e Amúlio afastou seu irmão,
matando-lhes todos os filhos exceto uma: Réia Sílvia.

O Deus Marte viu-a a dormir na margem de um rio e apaixonou-se e, sem a acordar,

engravidou-a. Reia teve dois Gémeos, que Amúlio deitou ao rio, e que foram salvos por
uma loba que os amamentou: Rómulo e Remo.

Os gémeos cresceram e retornaram até Alba Longa; Mataram Amúlio, colocaram

Numitor no trono e foram criar um novo reino próximo, no meio de 7 colinas, na foz do
rio Tibre. Rómulo viu 12 pássaros de bom augúrio num ritual, e coube-lhe dar o nome a
cidade nova: Roma.

41
Guerra de troia – cerca dez anos de duração – terá começado por cerca de 1250 a.C.

22
Acabaram-se envolvendo em lutas, e Rómulo matou Remo. Mas precisava de mulheres
para povoar os poucos hectares de sua nova cidade, e então, organizou uma festa, tendo
convidado o povo vizinho – os sabinos (ou quirites), com seu rei Tito Tácio, e
roubaram-lhes as mulheres. Começara então uma guerra entre os dois povos.

Acabou que ambos ficaram a governar em acordo, resultado da fusão das duas tribos,
latinos e sabinos. Ficou então designado o nome romanos quirites.

Ficou, segundo a tradição, fixada a data de 21 de Abril de 753 a.C para a formação da
cidade, sendo certo que Roma Surgiu no século 8 a.C com a conquista de aldeias
romanas pelos povos Etruscos, habitantes da Etrúria, atual zona da Toscana

14.2 Roma Primitiva/período da Monarquia Etrusca – 753 a.C

Segundo a tradição, Roma teria sido fundada nos anos de 754 ou 753 a.C. Nestes
tempos mais primitivos, ainda se estava para formar o estado romano 42. Era o período
das tribos, fixadas em aldeias, sendo a forma de organização política das aldeias – a
monarquia (eletiva e vitalícia)

42
Roma era, nos termos do prof. Santos Justo, “Um agrupamento de homens livres estabelecidos num
pequeno território que defendem e ondem participam nas decisões respeitantes ao interesse comum
através de órgãos políticos fundamentais.

23
O primeiro Rei Etrusco fora Tarquínio, o Antigo. A conquista Etrusca organizou a
cidade político e administrativamente, dividindo a população em Tribus e cúrias e
constituindo órgãos políticos: A realeza, A assembleia curiata e o Senado.

A família constitui o núcleo mais primitivo romano, a cujo chefe (paterfamilias43) se

submetem outras pessoas e coisas. Depois, diversas famílias juntam-se num
agrupamento que ficara conhecido como gens, onde ficam politicamente unidas, sob a
autoridade do pater gentis (=patergens). E da agregação de várias gentes, acredita-se,
alguns autores, terem nascido grupos maiores, as cúrias. Da reunião destas, nasceram as
tribos. E do agrupamento das tribos, a civitas romana.

* Em três órgãos na Roma primitiva:

-O rei (rex) -Senado -Comício/assembleia das cúrias

 O rei (REX): Era um monarca vitalício (vida toda), mas com a nota curiosa de
não ser uma monarquia hereditária. Era designado pelo seu antecessor, e só
poderia reinar, quando a assembleia curiata aprovasse o monarca! 44. Se o trono
vagasse, entrava em cena o chamado interrex (chefe de gens que interinamente
desempenha funções régias, no caso de o trono vagar). O rex Dirigia a civitas e
cumpre funções religiosas, militares e judiciais.

 Senado (Senatus): Órgão cuja composição e atribuição são incertas!

Provavelmente, terá sido uma assembleia constituída pelos patres das gentes que
fundaram a civitas (reunia, portanto, os mais indivíduos mais velhos,
experientes, prestigiados – como um conselho de anciãos) em número que a
tradição fixou em 100. Além de ser um órgão consultivo do monarca,
confirmava os acordos celebrados e nomeava o interrex45, que desempenhava as
funções daquele enquanto o povo (populus) não aclamasse um novo rei.

43
Cidadão romano que não está submetido ao poder de outro pater. Tem o estatuto de sui iuris, e é o
chefe duma família, ainda que somente constituída por si próprio.
44
Lex curiata de império – Aprovação do novo rei pela assembleia – Ideia de legitimação popular do
monarca (governante) já neste tempo, não sendo um Deus Absoluto (como na era moderna)

45
O senado designava um de seus membros para suceder o rei transitoriamente (em regra 5 dias) –
período suficiente, enquanto cessou o reinado e não elegiam um novo – era o interrex

24
  Populus (Popular – mas não eram os pobres): O povo intervinha na governação
da civitas romana. E intervinha como – Através dos chamados comícios das
cúrias/Assembleias curiatas – Eram assembleias do povo romano (populus
romanus) em que as trinta cúrias se reuniam. Apenas lá estavam os chefes de
cada cúria. Era um voto por cúría (votando o chefe da cúria).

O chefe da cúria (curião) via a tendência de voto dentro da sua cúria, e essa tendência,
seria o voto a ser dado pelo curião na assembleia curiata.

É provável que aprovassem a instituição de herdeiros pelos respetivos patresfamilias

(testamento comicial) a incorporação de um paterfamilias noutra família (arrogatio) e na
investidura de poderes de magistrados.

14.3 A República – Instituída em 510 aproximadamente

Foi por volta do ano mencionado que terminou a monarquia militar Etrusca, com uma
revolta em 509 a.C, levada a cabo pelo chamado exército das centúrias, constituído por
patrícios46 e plebeus47, que provocou a queda do último rex Etrusco – Tarquínio o
Soberbo. Inicia-se a república romana.

Aqui, ao em vez do REX exercer a governação, temos figuras novas – Os magistrados

(num sentido amplamente distinto do atual).

Assentou em três órgãos:

1. Magistraturas – É o encargo de governar. Magistrado na terminologia romana

designava todos os detentores de cargos políticos. Distribui-se – no caso das
ordinárias48 - por vários magistrados com competências específicas

46
Patrícios constituíam a classe social mais elevada dentre os cidadãos romanos. Estruturavam-se em
gentes, e detinham as magistraturas, os cargos sacerdotais e auxiliavam o rei no governo da cidade.
Reuniam-se em comícios, onde votavam as leis rogadas

47
Eram a classe social menos elevada, ocupando-se dos trabalhos agrícolas, do pequeno comércio e do
artesanato, estavam afastados das funções governativas e reuniam-se em concílios, onde votavam os
plebiscitos.

48
A magistraturas ordinárias seguiam uma certa hierarquia. Estavam ordenadas segundo um critério de
dignidade/honra e não tanto de poderes! (= Cursus honorum – carreira das honras, instituída pela Lex
Villia Annalis de 180 a.C – não recebiam nada por governar! Servir o povo, era uma honra! Cargos não
eram remunerados. Portanto imaginem-se que apenas a aristocracia tivesse acesso. Seguiam uma
hierarquia, e só poderiam atingir os cargos mais altos passado por todos (por isto também eram mais
velhos/sábios/experientes os censores…)

25
 a. Censores: Eram os cargos mais importantes em termos da Cursos Honorum. Um
cargo de altíssimo prestígio social/honorabilidade. Não só o cargo, mas a pessoa
que o ocupava. Eram eles que Administravam os bens públicos, faziam a lista
dos senadores, organizavam o recenseamento dos cidadãos romanos e tutelavam
a moralidade humana49. Eram eleitos dois censores, num mandato de 5 anos, nos
comícios das centúrias.

b. Cônsules – Desempenhavam funções dos antigos reis. Tinham o IMPERIUM,

que lhes permitia comandar o exército, convocar o senado e as assembleias
populares (comitia) e administrar a justiça 50. Era eleitos dois, para exercerem
suas funções durante um ano.
c. Pretores (praetores) – Praticamente as mesmas funções dos cônsules, de quem
dependem como “colegas menores”. Sua função mais importante, é a da
administração da justiça entre cidadãos romanos (pretor urbano) e entre
estrangeiros, e estes e romanos (pretor peregrino). 367 A.C e 242ª.C
respetivamente.

d. Édis Curuis (ediles curules) – Fiscalizavam os mercados e a limpeza da cidade,

regulamentavam os preços, vigiavam os pesos e medidas, organizavam
espetáculos, guardavam os arquivos do estado, vigiavam o trânsito e ocupavam-
se das vias e edifícios públicos. Exerciam a jurisdição civil nos contratos de
compra e venda de escravos, animais e outros bens realizados nos mercados, e
tinham jurisdição criminal nos delitos relacionados com suas atribuições de
polícia.
e. Questores – Administram a justiça criminal, cobram multas e ocupam-se dos
confiscos e do governo da tesouraria estatal.

Pode-se dizer que todos estes magistrados, estavam investidos de POTESTAS: O

poder para representar o “populus romanus”

49
Em virtude de seu cargo ser o de mais alta honorabilidade/prestígio, pode-se imaginar que eram
pessoas conhecidas/notáveis. E isto, se conjugado com a função de guardiões da moralidade pública,
permite-nos dizer que eles tinham um certo poder para “aniquilar pessoas da sociedade romana”
/exclusão social

50
A partir de 367 A.C, com a criação da magistratura do pretor, apenas administravam a justiça de forma
extraordinária.

26
Em especial, apenas os cônsules e os pretores, bem como a magistratura
extraordinária do ditador, gozavam de IMPERIUM: Poder de soberania a que
nenhum cidadão pode subtrair-se, que permite dirigir o governo do estado, recrutar e
comandar o exército, indagar a vontade dos Deuses através de certos sinais, administrar
a justiça51, aplicar multas, reter e arrestar bens e convocar e presidir ao Senado e aos
comícios.

Detêm ainda a IURISDICTIO: Poder de administrar a justiça, os pretores, nas causas

cíveis (depois de criados); e os edis curúis e questores no âmbito das funções que
desempenham.

Todos estes poderes – Potestas, Imperium e Iurisdictio – estavam submetidos a várias

limitações:

a. Temporalidade – Em regra, o magistrado iria exercr seu cargo durante o período

dum ano. Excetuavam-se os censores, eleitos por 5 anos; e o ditador, durante 6
meses.
b. Colegialidade – Dentro de cada magistratura, o poder estava repartido, em regra,
por dois magistrados, cada um dos quais poderá vetar as decisões do outro (ius
intercessionis52). Também um magistrado, hierarquicamente superior na cursos
honorum poderia vetar as decisões de um inferior.

c. Pluralidade – O poder encontra-se repartido entre várias magistraturas

d. Provocatio ad populum – É o direito de qualquer cidadão apelar para a comitia

sobre uma pena ou castigo que lhe tenha sido imposto por um magistrado.

e. Responsabilidade -Os magistrados respondiam pelos atos praticados contra a lei

Fora as magistraturas ordinárias, existiam ainda as magistraturas extraordinárias:

51
Até o ano de 367 A.C, de forma normal. Posteriormente, com a criação do pretor urbano, de forma
extraordinária.

52
Se não se encontrasse acordo, poder-se-ia recorrer para o Senado.

27
-Ditador – Em situações de crise grave, as magistraturas ordinárias suspendiam-se e
nomeava-se um ditador, que concentrava em si todos os poderes políticos, militares,
administrativos e judiciais. Exercia estas funções durante um período de 6 meses, com
total independência e irresponsabilidade!

-Tribuno da Plebe -

NOTA: Estas estruturas políticas não ficaram paradas no tempo. Evoluíram ao longo
dos séculos num devir permanente e anual, resultado do exercício de cada magistratura
e respetiva eleição.

2. Populus (novamente) – Só que agora temos mais 3 assembleias:

28
 a. Comícios das cúrias (comitia curiata53) – Davam posse a alguns sacerdotes,
participavam nos testamentos. Estão investidos nos seus poderes os magistrados
eleitos pelas outras assembleias.

b. Comícios das Centúrias (comitia centuriata) – Intervém na eleição dos

magistrados detentores do poder de imperium e dos censores, e votam as leis que
aqueles magistrados propõe.

c. Comícios das tribos (comitia tributa) – Assembleias em que a unidade de voto é

a tribo. Tinham atribuições eleitorais (eleição de magistrados inferiores),
judiciais (conhecimento, em apelação de certas sentenças) e legislativas
(aprovação de leis propostas pelos magistrados que a presidem)

d. Concílios da plebe (Consilia plebis) – São assembleias da plebe, convocadas e

presididas por tribunos (tribuni plebis) que votam os plebiscitos e recebem a
provocatio ad populum.

3. Senado (Órgão que se manteve!)

Era a assembleia dos homens considerados mais representativos, em virtude da sua

riqueza e autoridade (chefes das gentes). Decisões importantes passaram por este órgão,
decisões cruciais: Nas relações internacionais, na guerra, na administração pública, no
culto, na direção do exército, na designação de governadores das províncias, no
processo legislativo – concedendo a auctoritas patrum - etc.

Em certa altura, os plebeus conseguem seu assento no senado (só que não poderiam
falar, só votar – olhavam para esquerda ou direita).

Com o passar do tempo, passou a ser integrado por antigos magistrados! Aliás, logo no
início da república, no Consulado de Junio Bruto e Tarquínio Colatino, foi permitida a
entrada de plebeus.

14.4. O principado – 27 a.C

53
Já existente! Foi remodelada.

29
A partir de certo momento, as estruturas políticas romanas da república já não
funcionavam com rigor. As lutas sociais (conflitos entre patrícios e plebeus) e políticas
romanas54, evidenciavam apenas a decadência

As várias disputas políticas no seio do aparelho republicano, surgiam entre:

-Os defensores da forma política da república, para a manutenção das instituições deste
período como garantia do pluralismo político (regime democrático)

-E os defensores da constituição de um novo regime, que fosse capaz de assegurar a

manutenção de toda a expansão territorial de Roma, mediante a formação dum poder
forte e centralizador (que viria a ser o império, sob forma de monarquia absoluta)

Inicia-se então, o principado, no ano de 27 a.C, sendo um período de transição – Entre

as antigas instituições política e as novas.

Começou com a conceção, pelo Senado de Roma, do título de Augusto 55 a Octaviano56:

Princeps57 Octávio Augusto (=Caio Júlio Octávio Augusto)

54
Entre os anos de 88 e 31 a.C, deu-se um período de muita instabilidade política em Roma, com guerras
civis, em parte, coincidentes com as tentativas de manter as magistraturas de Triunviratos (Júlio César,
Pompeu e Marco Licínio Crasso/ Marco António, Lépido e Octaviano)

1ª – Entre Caio Mário e Cornélio Sila (88-82 A.C), ficando este como Ditador; 2ª – entre Pompeu e Júlio
César (82-79 A.C), ficando este como ditador, sendo, entretanto, assassinado no ano de 44 a.C; A 3ª –
entre Octávio, Lépido e Marco António, com a morte deste em batalha no ano de 30 a.C.

55
Augusto que tem origem no latim Augustus, que também apresenta os significados de “sagrado”,
“consagrado” e “extraordinário”.

56
Sobrinho e filho adotivo de Júlio César.

57
Que significa o "primeiro no tempo ou ordem; o primeiro, acima de tudo, chefe, o mais eminente,
distinto ou nobre; o primeiro homem, a primeira pessoa". Como um título, princeps originou-se na
República Romana, onde o principal membro do Senado foi designado princeps senatus. É associado
principalmente com os imperadores romanos como um título não oficial adotado pela primeira vez por
Augusto (r.27 aC - 14 dC) em 23 aC. Seu uso neste contexto continuou até o regime de Diocleciano (r.
284 – 305 dC) no final do século III. Este preferia o título de dominus, que significa "senhor" ou "mestre".
Como resultado, o Império Romano de Augusto a Diocleciano é chamado de "principado" (principado) e
de Diocleciano em diante como o "dominar" (dominatus)

30
Isto veio a inaugurar, uma grande época de paz (Pax augusta/ou romana58).
Formalmente, se mantiveram os órgãos da república, mas aos poucos, de forma muito
hábil, o princeps foi assimilando e substituindo as funções das magistraturas romanas
até o ponto em que deixaram de ter sentido, importância.

A administração burocratiza-se – com um conjunto de funcionários que dependiam

diretamente do princeps, junto de quem, funcionava um conselho (consilium principis)
integrado por jurisconsultos e por titulares de cargos elevados.

As províncias romanas se dividiram em duas classes:

a. As senatoriais – As mais Romanizadas e pacíficas, são vigiadas pelo senado e

governadas por procônsules, durante um ano
b. Imperiais – Exigiam cuidados especiais, eram vigiadas pelo imperador e
governadas por propraetores. Não tinham duração de cargo definida.

Cada município (As províncias), passariam a ter uma lei municipal – lex municipalis.
Os seus órgãos eram:

-Magistraturas – Eleitos entre os Decuriões (membros do senado municipal) e exercem

o cargo durante um ano em regime de colegialidade.

-Senado – Constituído por 100 membros eleitos, sendo seus cargos vitalícios

-Comícios – Agrupam os munícipes repartidos em 10 cúrias e assumem, até o século II,

funções eleitorais.

58
A Pax Romana (latimpara "paz romana") é um período de tempo de cerca de 200 anos da história
romana que é identificado como um período e como uma idade de ouro de imperialismo romano
aumentado e sustentado, paz e ordem relativas, estabilidade próspera, poder hegemônico e expansão
regional, apesar de várias revoltas e guerras, e da competição contínua com a Pártia. É tradicionalmente
datado como começando a partir da ascensão de Augusto, fundador do principado romano, em 27 aC e
concluindo em 180 dC com a morte de Marco Aurélio, o último dos "Cinco Bons Imperadores". Uma vez
que foi inaugurado por Augusto no final da guerra final da República Romana, às vezes também é
chamado de Pax Augusta. Durante este período de cerca de dois séculos, o Império Romano alcançou
sua maior extensão territorial e sua população atingiu um máximo de até 70 milhões de pessoas.
Segundo Dião Cássio, o reinado ditatorial de Cômodo, mais tarde seguido pelo Ano dos Cinco
Imperadores e a Crise do Século III, marcou a descida "de um reino de ouro para um de ferro e
ferrugem".

31
14.5 Dominado (Aproximadamente 284 d.C)

O império, foi a forma de organização política que sucedeu por definitivo a república.
Dentre a manutenção das antigas instituições republicanas e a conservação do território
conquistado (essencialmente na fase do principado…) Roma escolheu lentamente o
segundo caminho!

Sendo a forma de organização política para o qual evoluíra o principado, este foi
consagrado definitivamente em 284 d.C, com o Diocleciano, que designado imperador
por suas tropas, estabeleceu uma monarquia absoluta, sob uma nova constituição
política59, o dominado, em que o imperador se afirma dominus et deus, se fazendo
adorar como um “Senhor” e “Deus”. Seu poder, assentando numa investidura divina,
exercia-se sobre um estado/território patrimonial (=todo seu). As constituições
imperiais, tornam-se fonte exclusiva de direito romano.

Aqui, aconteceu que o império romano foi dividido em dois – Oriente e Ocidente, e em
cada parte, foram constituídas duas prefeituras, cada uma das quais é governada por um
funcionário (Praefectus). A prefeitura, dividia-se em dioceses e estas em províncias, que
são dirigidas, respetivamente, por um vigário (vicarius) e pelo governador (praeses) que
depende do imperador e desempenha funções administrativas e jurisdicionais.

15. Ordens Jurídicas em Roma

Encontramos ordens jurídica distintas em Roma, que acompanham a resultam da

evolução política de Roma:

a. O ius civile começou por ser o direito dos cidadãos romanos, apenas sendo
aplicável a estes.

b. Com a expansão do território, foi necessária a criação de um direito que

regulasse as relações entre cidadãos romanos e estrangeiros e estes entre si.
Surge então o ius gentium, enquanto direito dos povos, das gentes – Coexistia
com o ius civile aquando de sua criação.
59
Seu sucessor, constantino, apenas no aspeto religioso viria a se afastar. Diocleciano favoreceu o
paganismo e buscou a unidade religiosa com o fortalecer dos cultos tradicionais. Pelo contrário,
Constantino abraçou o Cristianismo, que Teodósio I viria a converter na religião oficial do império.

32
 c. Posteriormente, com a concessão da cidadania a todos os habitantes livres do
império, o Ius gentium deixa de se aplicar, evoluindo para uma espécie de
direito natural, comum a todas as pessoas.

DIREITO QUIRITÁRIO ------------------------------ IUS QUIRITUM (=IUS CIVILE)

DIREITO NACIONAL ---------------------------------- IUS CIVILE + IUS GENTIUM

DIREITO UNIVERSAL --------------------------------- IUS CIVILE

+IUS HONORARIUM (mais ou menos coincidente com o ius praetorium)

15. Fontes do Ius Civile

33
15.1 Preliminares

A expressão fontes do direito (fontes iuris) é uma metáfora, já que em bom rigor, fonte é
o local onde a água nasce e aparece, onde se vê e se pode facilmente recolher.

Existem muitas tentativas de substituir esta expressão (factos de produção normativa

etc). No entanto, esta metáfora, quiçá introduzida por Cícero, impôs-se na linguagem
jurídica e está consagrada nas codificações civis modernas.

Podemos falar de fontes do direito em vários sentidos. O Professor santos justo destaca:

a. Existendi: Se referindo aos órgãos que produzem as normas jurídicas – Assim

por exemplo, o populus, os comitia, os concilia plebis, o senado, alguns
magistrados, o imperador e os jurisconsultos

b. Manifestandi – São o modo de formação das normas jurídicas – Costume, LEX,

plebiscito, senatusconsulto, o edicto, a constituição imperial e as respostas dos
jurisconsultos.

c. Cognoscendi – São os textos que contêm as normas jurídicas – O corpus iuris

civilis as institutiones de Gaius as Sententiae de Paulus etc

15.2 COSUTME

O direito romano, como em vários direitos na sua fase mais primitiva, foi
exclusivamente costumeiro. O costume foi a primeira das fontes de direito romano. No
seu processo evolutivo, assinalam-se duas espécies:

-O costume “mores maiorum”: Tradição duma comprovada moralidade que a

interpretatio jurisprudencial desenvolveu e adaptou às novas exigências da vida. Sua
decadência ocorreu com a publicação da Lei das XII tábuas que os acolheu e, reduzidos
ao direito público, despareceram quase que por completo na época clássica, integrados
noutras fontes.

34
-Costume consuetudo: Surge na época pós-clássica, e pode definir-se como uma prática
constante observada durante largo período de tempo pela generalidade do populus
romanus, com força obrigatória de lei.

Durante a época clássica, os jurisconsultos fundamentavam o costume no consentimento

tácito do povo; A LEX e o costume, eram frutos do consenso do Populus romanus. E os
jurisconsultos da época clássica, tinham a ideia de que, seria indiferente que o
consentimento do populus, tivesse que se manifestar expressamente numa LEX ou
tacitamente no costume. Portanto, como ambas estas fontes estavam situadas no mesmo
plano, elas poderiam revogar-se mutuamente.

Em contrapartida, com o chegar da época pós-clássica esta perceção foi decaindo, até
que Constantino determinou que a autoridade do costume não deveria prevalecer sobre a
LEX (Era utilizado na falta desta).

15.3 LEX

A lex, é uma declaração solene (formal), com valor normativo, elaborada pelo populus
romanus que, reunido nos comícios, aprova a proposta que o magistrado apresenta e que
o Senado confirma.

A existência de leis escritas no período da monarquia, é duvidosa. A maioria dos

estudiosos do direito romano, considera que até a publicação da lei das XII tábuas, o
direito romano era exclusivamente consuetudinário. Teriam surgido com o passar para a
república (e mesmo assim, houveram muito poucas – Em matéria política, económica,
social, cerca de 800 lex Rogatae; em matéria de direito privado cerca de 26 – era
regulado muito pelo costume)

a. LEX ROGATA (Leges rogatae - Modalidade mais importante) – É proposta

pelo magistrado, à assembleia comicial a que preside. Depois de aprovada,
deverá ser referendada pelo Senado, que lhe confere a Auctoritas Patrum

NOTA: É com os romanos que a palavra auctoritas, o conceito de autoridade emerge

pela primeira vez! Defendendo que a autoridade pertencia aos “mais velhos = Os
membros do senado/ou patres – que a tinham obtido, por herança e transmissão
(tradição) dos que haviam lançado as fundações de tudo o que viria depois, os
antepassados, a quem por isto os romanos chamavam majores (=anciões).

35
A LEX ROGATAE tinha uma estrutura:

-1ª parte – Praespriptio: É um prefácio legislativo, constituído por elementos como, o

nome do magistrado proponente60, lugar e data da votação, nome do primeiro cidadão a
votar etc

-2ª Parte – Rogatio: Parte dispositiva (=o texto legislativo propriamente dito) - Aí se
encontrava tudo o que a lei determinava

-3ª Parte – Sanctio: Parte final, onde se fixam os termos que asseguram sua eficácia – O
que iria ocorrer em caso de incumprimento.

NOTA: Atendendo a natureza da Sanctio, as leis rogadas podem dividir-se em

(classificação que perdura até os dias de hoje!):

-LEX Perfectae61 – Declaram inválidos os atos contrários a ela; e assim, não produzem
efeitos jurídicos.

-LEX Minus Quam Perfectae62 – Não declaram inválidos os atos contrários, pelo que
estes continuam a produzir seus efeitos; mas vem aplicar multas aos transgressores (a
quem praticou o ato contrário).

-LEX Imperfectae63 – Não estabeleciam qualquer tipo de sanção.

 Também a LEX Rogatae, tinha um processo específico de elaboração. Vejamos:

i. Primeiro momento – Pro Murgacio

Aqui, dava-se a fixação de um determinado projeto legislativo, elaborado pelo

magistrado, num local público (fórum de Roma)

ii. Segundo Momento – Conciones

60
As leis rogadas propostas por um cônsul, contêm os nomes dos dois cônsules, pelos quais são
conhecidas: Por exemplo: Lex valeria et Horatia (Cônsules Valério e Horácio).
61
Exemplo: Lex Voconia – 169 A.C – Declarava nulos os legados, cujo valor exceda o dos bens que
pertençam aos herdeiros. Detalhe que em 438, o imperador Teodósio II estabeleceu por intermédio
duma constituição imperial, que todas as leis seriam perfeitas.

62
Exemplo: Lex furia Testamentaria – 200 A.C – Impôs a pena do quádruplo a quem tenha recebido um
legado superior a 1000 asses, exceto se o legatário for parente consanguíneo do testador até o 6º grau.

63
Exemplo: Lex Cincia -Ano 204 A.C – Proíbe as doações que excedam um certo valor, exceto se feitas
entre parentes consanguíneos até o 7º grau, afins, tutores e pupilos, escravos e libertos.

36
Davam-se reuniões em praça pública (nos locais onde havia sido fixado o tal projeto)
para a sua discussão pelos cidadãos.

iii. Terceiro Momento – Rogatio

Era o pedido do Magistrado que elaborou o projeto, no sentido de ele ser aprovado e
passar a ser LEX.

iv. Quarto Momento – Votação nos Comícios

Procedia-se então com a votação do projeto. Num primeiro momento, tratou-se duma
votação oral, mas depois, passamos a ter apenas voto escrito e secreto.

v. Quinto Momento – Aprovação pelo Senado Romano

Se a proposta passasse na votação em comício, tornava-se uma LEX. No entanto, ainda

deveria ser apresentada ao órgão do Senado, de modo a lhe ser conferida a “Auctoritas
Patrum”, que não se tratava propriamente duma aprovação jurídica, mas sim, social.
Sem esta solenidade, os cidadãos não iriam, decerto, a respeitar.

vi. Sexto Momento – Fase da Publicidade da Lei

A LEX Rogatae, depois de cumpridas as anteriores formalidades, era ainda preciso

tornar-se conhecida pelo populus romanus. E isto fazia-se, em regra, através da sua
fixação em tábuas de madeira ou de bronze.

15.4 Plebiscito

37
O plebiscito (plebiscitum) é uma deliberação da plebe que, reunida em assembleia – os
concílios (concilium plebis) – aprovava uma proposta do seu tribuno, o tribuno da plebe
(tribunus plebis64)

Nos primeiros tempos, não tinha qualquer caráter vinculativo – e assim também os
concílios da plebe não tinham muito reconhecimento!

Posteriormente, com a chegada da LEX Valeria Horatia de plebiscitis (449 A.C), foi-
lhe atribuída força vinculativa, apenas entre os plebeus. No ano de 287 A.C, a LEX
Hortensia de Plebiscitis65 estendeu esta sua vinculatividade aos patrícios – ficando
assim, equiparado a LEX rogatae em termos de vinculatividade/eficácia.

NOTA: O plebiscito era conhecido pelo nome do tribuno da plebe, autor da proposta.

15.5 Senatusconsulto

O senado foi sem dúvidas o órgão que se manteve no poder por mais tempo, até em
razão do prestígio que carregava (Tradição). A natureza de suas funções, foi
acompanhando o passar do tempo, as alterações na organização política, mas enquanto
órgão propriamente dito, o facto é que foi dos poucos que conseguiu manter-se de pé.

As respostas às consultas que lhe eram frequentemente dirigidas pelos magistrados,

tomavam o nome de Senatusconsultos. Até o período do principado, as deliberações do
Senado Romano revestiam caráter de pareceres, dados a quem o consultava: Senatus
Consultum.

A partir do período do Principado, o poder legislativo deslocou-se dos

comícios/concílios para o Senado – ainda que este, tivesse se limitado na maioria das
vezes, a acolher as propostas do princeps, a colaborar com este 66. Então, senatusconsulto
transmutou-se numa deliberação legislativa do Senado de Roma, que tinha força
vinculativa.

Os senatusconsultos são designados de diferentes modos:

64
Nos concílios da plebe, existiam certos oradores, que com seu talento, levavam as massas consigo –
eram os tribunos da plebe.

65
Com esta, os concílios da plebe tornaram-se verdadeiras assembleias legislativas com funções
análogas às dos comitia tributa (comícios da tribos).
66
Pelo que, muitos Jurisconsultos romanos, falam por vezes numa “oratio” do imperador.

38
-Pelo seu conteúdo 67

-Pelos nomes adjetivados do magistrado proponente68/ou do imperador69

-Pelo nome da pessoa que deu motivo à decisão do Senado70

15.6 Constituições Imperiais (Constitutio)

Se refere a uma lei71 em que se manifesta a vontade do imperador . Em sua evolução,

assinalam-se várias fases, destacando-se o seu início no período do principado (onde
chegou a coexistir com outras fontes do ius civile) e o termo no dominado, época em
que se afirmou como fonte única do direito.

Possui algumas modalidades:

a. Os edictos – Eram disposições gerais do imperador (ius edicendi) -

b. Decreto – Sentença judicial do imperador, proferida no âmbito do processo da

cognitio extra ordinem. Neste processo, poderia caber recurso mesmo para o
imperador, que então decidia, no exercício de seus poderes judiciais, mediante
decreto. A decisão era em princípio aplicável apenas ao caso concreto, mas
acabava por ser também aplicável a casos análogos.
c. Rescrito (Rescriptum) - É uma resposta que o imperador dava, a consultas
jurídicas que lhe eram dirigidas por magistrados, funcionários ou até
particulares, e que tinham eficácia vinculativa.
d. Mandato (Mandatum): É uma instrução do imperador em matéria
administrativa e fiscal, sobretudo aos governadores das províncias.

67
Baccchanalibus – do ano de 186 A.C – que proibiu as festas noturnas em honra do deus Baco.

68
Tertullianum – Do ano de 120 A.C – que concedeu à mãe consanguínea o direito de suceder, iure civili,
na herança dos seus filhos.

69
Claudianum – Do ano de 52 A.C – reduziu a escrava do dono do escravo, a mulher romana que se
unisse sexualmente a esse escravo contra a vontade expressa do seu dono.

70
Macedonianum – Provavelmente do ano 75 – que proibiu o empréstimo de dinheiro a todo o
filiusfamilias, destinado a fins imorais.

71
Com a mesma autoridade que a lei, nos termos de ULPIANUS: quod principi placuit, legis habet
vigorem – O que agrada o imperador tem valor de lei.

39
A legislação imperial tornou-se cada vez mais abundante a partir do século II, até o
ponto de se tornar fonte exclusiva de direito romano.

15.7 Iusprudentia (Jurisprudência)

Nos termos do sábio jurisconsulto romano ULPIANUS:

“É a ciência do justo e do injusto, partindo do conhecimento de coisas divinas e

humanas”

Era a ciência do direito, fruto do trabalho dos jurisconsultos, que vem revelar e
desenvolver um direito, adaptando-o as exigências de seu tempo/de cada momento.

E não estávamos a falar de uma atividade meramente cognitiva (puro conhecimento).

Era uma atividade de natureza criadora de direito!

A iurisprudentia não se limitava à mera interpretação (Interpretatio) das normas

jurídicas vigentes, mas desenvolvia também uma atividade criadora de direito!

Foi sem dúvida a grande fonte do direito romano. Desempenhou as seguintes funções:

a. Respondere: Resolução de casos práticos, através de pareceres – os chamados

responsa – dados a particulares e magistrados. É a mais importante função.
b. Cavere: Aconselhamento dos particulares na realização de seus negócios
jurídicos (os termos a utilizar, cláusulas a introduzir etc)

c. Agere: Aconselhamento dos particulares em matéria processual (Que palavras

proferir, como devem atuar, prazos processuais)

Na sua evolução histórica, começou a destacar-se na época pré-clássica, com o avultar

dalguns jurisconsultos72 (iurisprudentes), atingindo seu maior esplendor, durante a época
clássica, e decaindo depois, na época clássica tardia.

72
Nome que vem de consulta jurídica

40
Durante seu esplendor, manifestado entre outros aspetos na:

-Na perfeição e na sábia estilização da casuística73;

-No equilíbrio, entre o fecundo casuísmo, os princípios doutrinais e as regras jurídicas;

-Na criação de novas actiones que integraram e modernizaram o ius civile.

A iurisprudentia foi dominada por duas grandes escolas, que funcionavam como que
clubes de discussão, onde os iurisprudentes ensinavam, oralmente, um grupo de
discípulos reunidos a sua volta:

i. Escola Sabiniana – Fora fundada por capito, mas deve este seu nome a um
de seus mais prestigiados juristas – Sabinus.

Em regra, este eram mais tradicionalistas e cautelosos.

ii. Escola Proculeiana – Fundada por Labeo, um jurista bastante notável. Ficou
assim conhecida por seu sucessor ter sido o jurista Proculus.
Ao passo que estes, eram frequentemente mais audaciosos e inovadores (havendo
exceções – é algo tendencial)

Para se determinar a capacidade de agir (prática de atos jurídicos por si mesmo) os

jurisconsultos romanos buscavam averiguar se já tinha ocorrido a puberdade!

Para determinar isto, enquanto que os sabinianos defendiam uma inspeção corporal, os
proculeianos, para evitar a variabilidade de resultados, inerente a uma inspeção
corporal, estabeleceram como critério a fixação da puberdade aos 12 anos para mulheres
e 14 anos para os homens, solução que veio a prevalecer.

Augusto, durante o principado, atribui aos Jurisconsultos o Ius publice respondenci ex

auctoritate principis (o direito de ser respondido publicamente pela autoridade do
príncipe), tornando a jurisprudência fonte de direito romano em seu máximo esplendor.

 Os jurisconsultos distinguidos com esta autoridade viam a sua apreciação

jurídica do caso em apreço tornar-se vinculativa para o juiz!

73
Casuística refere-se ao raciocínio baseado em casos.

41
NOTA: A partir do século IV, estas escolas entrariam em decadência (a jurisprudência
no geral) vindo-lhe suceder a escola dos glosadores.

15.7.1. Referência a Lei das Citações – Um marco na Iurisprudentia Romana

Um importante marco legislativo, que consagrou a Iurisprudentia romana foi a chamada

lei das citações, de 7 de novembro de 426, mandada elaborar por Teodósio II, no
império do Oriente, e aplicada por Valentiniano III, no império do Ocidente, segundo o
qual apenas poderiam ser citadas em tribunal, vinculando os juízes, opiniões de
jurisconsultos específicos:

-PAPINIANO

-ULPIANUS

-PAULO

-GAIUS

-MODESTINO

NOTA: Na altura da elaboração desta Lei, todos os jurisconsultos referidos tinham já

falecidos. Por isto mesmo é que a lei também tem o nome de tribunal dos mortos.

42
16. Compilações de Direito Romano

A partir dos finais do século III, começou a se tornar emergencial a necessidade da

elaboração de coletâneas de textos jurídicos para afastar a incerteza a que, em grande
parte, conduziu a decadência da jurisprudência!

Lembrando que durante o período do Dominado, constituições imperiais haviam se

tornado fonte única de direito romano.

43
16.1 Compilações Pré-Justinianeias – A grande Maioria de origem Privada

- Então passaram a ser elaborada coletâneas de Iura (Soluções jurisprudenciais)

*Sentenças de Paulo

*Epítome de Gaius

*Livro74 Singular de Regras de Ulpianus

*Res Cottidianae

- E também de Leges (Constituições Imperiais):

*Código Gregoriano (Codex Gregorianus) – Compilação privada, feita no oriente entre

os anos de 291 e 292, por um jurisconsulto de nome Gregório ou Gregoriano. Contém
constituições desde Adriano até Diocleciano.

*Código Hermogeniano (Codex Hermogenianus) – Compilação Privada feita no

oriente, provavelmente por Hermogenianus, nos finais do século II ou começos do IV.
Contém a constituições imperiais de Diocleciano e é vista como um complemento do
Codex gregorianus

*Código Teodosiano (Codex Theodosianus) – 438. Foi a primeira coletânea oficial

(poderes públicos – Imperador Teodósio II, império romano do Oriente). Foi ainda
aplicado por Valentiano III, no império Romano do ocidente. Contém constituições
imperiais promulgadas desde 313 até 438.

-Tivemos também compilações Mistas (Leges e Iura)

*Fragmenta Vaticana *Consultatio veteris iurisconsulti

*Collatio legum mosaicarum et romanorum

Livro Siro-romano

74
Livros neste tempo, eram sobretudo rolos e papiro, um artigo de Luxo, muito caro e frágil. O
significado da palavra código é bem diferente no século XIX, quando assistimos aos movimento de
codificação que torna estes “livros” sistemáticos, sintéticos etc.

44
 A. O “Corpus Iuris Civilis” (Como a maior compilação jurídica já feita – De
origem Imperial)

O imperador Justiniano, do império romano do Oriente, sobe ao poder em 1 de Agosto

de 527, e logo pensa na organização de uma coletânea de leges que substituísse o já
desatualizado Codex Theodosianus (438).

No entanto, vai resultar de suas iniciativas uma coletânea oficial diferente de tudo o que
havia sido feito! Este imperador não se limitou a abranger apenas as constituições
imperiais ou as leges, mas todo o direito romano então vigente! E isto ficou a se dever:

-Ao elevado nível científico atingido nesta época, pelos estudos jurídicos (escolas do
império romano oriental)

-Pela sua elaboração ter sido confiada a um jurisconsulto de saber invulgar e caráter
muito ativo e empreendedor – Tribonianus;

-Pela própria personalidade forte do imperador Justiniano, que mandou efetuar a

compilação estimulando a ciência do direito.

Na escola de direito romano que funcionava em Beirute, havia um jurisconsulto de

grande valor, Tribonianus, que Justiniano designou para organizar rapidamente uma
compilação de direito romano.

Trata-se aqui de uma grandiosa compilação de direitos (iura75) e leis (Lex76), que o
imperador romano do Oriente, Justiniano, mandou elaborar e cuja denominação foi dada
por Dionísio Godofredo, em sua edição publicada em Genebra, em 1583.

É uma compilação de elementos, provenientes de épocas diversas! É como um grande

repositório! Ainda assim possui caráter unitário, orgânico, e possui organização, é
sistemático.

75
soluções jurisprudenciais

76
Constituições imperiais

45
  Partes nas quais se estrutura:

a. 1ª Parte – Codex Vetus /Ou Codex Primus

Logo a 13 de fevereiro de 528, o imperador Justiniano procurou pôr em prática suas

ideias, nomeando uma comissão de 10 membros, entre os quais Tribonianus, para
organizar um código, utilizando como fontes:

-As constituições englobadas nos códigos precedentes;

-As constituições imperiais posteriores, até Justiniano; O que não invalidava a consulta
doutras fontes;

NOTA: Tinham como instrução/poderes legislativos – Eliminar contradições,

repetições, suprimir o que estivesse em desuso, eventualmente, modificar as
constituições ainda em vigor.

Depois de atualizadas e adaptadas, as constituições imperiais deveriam ser distribuídas

em livros (12), estes em títulos, onde figurariam por ordem cronológica!

Findos 14 meses de trabalho, a comissão encerra o Codex Primus, que foi publicado por
força duma constituição imperial de 7 de Abril de 529.

Este Codex, proibia o recurso aos velhos códigos e a todas as novelas post-Teodosianas,
excetuando:

- Se concedessem privilégios ou;

-Se não contradissessem as constituições deste novo código.

Veio a ficar em vigor durante 5 anos, sendo substituído no ano de 534, por um novo
Código. Daí também se chamar “Codex Vetus”.

46
 b. 2ª Parte - Digesto/Pandectas (Pandectae)

Por força da constituição imperial de Deo Auctore, de 15 de dezembro de 530,

Justiniano mandou que uma nova comissão de 16 membros, presidida por Triboniano,
resumisse a ciência jurídica romana, recolhendo passagens das obras dos mais notáveis
jurisconsultos romanos.

Eram suas tarefas:

-Recolher os melhores fragmentos das obras dos jurisconsultos romanos prestigiados

(portanto, que tivessem sido, já nesta altura das coisas… revestidos pelo ius publice
respondenci) sem qualquer preferência entre eles, indicando sempre o autor, obra e livro
do fragmento.

-Suprimir tudo aquilo que fosse supérfluo, ou que tivesse caído em desuso.

-Eliminar antinomias, semelhanças e repetições

-Adaptar os fragmentos às novas circunstâncias sociais, interpolando77 consoante a

necessidade e conveniência.

Passados três anos, fora publicado 78 um trabalho em 50 livros, que se dividem em títulos
(exceto 30 a 32, que se ocupam de legados e fideicomissos), estes em fragmentos e em
parágrafos, o primeiro dos quais denomina-se Principium, pela constituição bilingue
(Em latim e em Grego) de Tanta, de 16 de dezembro de 533.

O nome digesto (Do latim) vem do verbo “Digerere”: Dispor, por ordenadamente. E o
nome Pandectae (do Grego): Os livros onde está tudo – Completam-se no seu
significado.

Esta compilação foi imposta nos tribunais e nas escolas, passando a servir de exposição
autorizada, com força de lei, de todo o ius romanum e como texto didático único.

c. 3ª Parte - Instituições (Institutiones)

77
Intercalar palavras ou frases que não pertencem ao texto, normalmente explicativas.

78
E obtendo força de lei ao mesmo tempo

47
Mais ou menos, ao mesmo tempo que o elemento anterior, Justiniano mandou elaborar
um manual de estudo de direito, com caráter normativo expresso, que substituísse os
velhos manuais, no sentido da restauração da cultura jurídica da época clássica
(tendência ao classicismo), para ser lecionado nas escolas de direito.

Configura-se como que um manual elementar de direito para estudantes que iniciam seu
percurso no universo da juridicidade. Sua elaboração foi confiada a Triboniano, Teófilo
e Doroteu e os trabalhos terminaram antes um pouco do Digesto, sendo publicado em
21 de novembro de 533 (alcançando força de lei, apenas no dia 30 de dezembro do
mesmo ano, por efeito da constituição de Tanta, entrando em vigor junto com o
digesto). O seu plano, que se inspirou nas instituições de GAIUS79, dividiu as matérias
em quatro livros, estes em títulos, cada um com uma epígrafe que indicaria o respetivo
conteúdo.

d. 4ª Parte - Código Justinianeu

Durante todo o trabalho das primeiras 3 partes, o primeiro Código (Codex vetus) tinha
se desatualizado, em razão do grande número de constituições imperiais inovadoras que
Justiniano publicara. Sua atividade legislativa foi muito intensa!

Impunha-se, portanto, a elaboração de um novo Código, que além de incluir as novas

constituições imperiais, deveria omitir as contidas no Codex Vetus, que tivessem sido
revogadas ou alteradas!

O trabalho foi elaborado em menos de um ano, e publicado pela constituição de Cordi, a

16 de novembro de 534, obtendo força de lei em 29 de dezembro do mesmo ano.

Como fontes, foram utilizados em sua elaboração:

-Codex Vetus (e os códigos anteriores que se mantivessem em vigor, nos termos deste)

-Constituições imperiais de Justiniano entre 529 até 534

-Outras compilações de leis pré-justinianeias

Pode-se dizer, nos termos do professor Santos Justo, que se compilam as leges desde o
imperador Adriano (A mais antiga datava de 130) até Justiniano (até a mais nova, 4 de
79
Ainda que fosse destinado a substituir as institutas de Gaius, utilizou fontes doutros manuais de
direito: De florentino, Paulo e Ulpianus.

48
novembro de 534). O novo código é estruturado em 12 livros, divididos em títulos e
estes em leis cronologicamente ordenadas (com o nome do imperador e data, e ainda
parágrafos – mas já na idade média aí).

Este é habitualmente chamado de Código Justinianeu, uma vez que, no seu próprio
tempo, procede à revogação da primeira coletânea por ele mandada elaborar!

e. 5ª Parte - Novelas

Mesmo após a publicação do Código de Justiniano, este imperador ainda continuou a

legislar muito! E tendo proibido comentários ao digesto, publicou numerosas
constituições para resolver dúvidas de interpretação que iam surgindo (embora por
vezes, muitas destas revestissem um caráter inovador…), na sua grande parte redigidas
em Grego (Helenismo…), e tratando essencialmente de:

-Direito Público

-Direito Eclesiástico

-Leis sociais

Composto pelas constituições imperiais, publicadas posteriormente ao código. Não há

uma compilação oficial, mas três coletâneas privadas

- Epítome das Novelas de Juliano – 122 constituições dispostas por ordem cronológica e
terá sido elaborada por Juliano, provavelmente professor em Constantinopla, em 535 ou
556.

-Autêntico (Authenticum) – Contém 134 Novelas, desde os anos 535 a 556, escritas em
Grego e traduzidas em Latim. Ordenadas cronologicamente até ao número 127.

-Coletânea Grega: Contém 168 novelas redigidas em Grego e foi elaborado por um
autor desconhecido no reinado de Tibério II, talvez no ano de 580. A maioria disposta
por ordem cronológica. Vigorou na Grécia até 1940.

16. O exercício e Defesa dos direitos dos indivíduos

49
16.1 O sistema de Autotutela

Foi por muito tempo que com os romanos, a reação suscitada pelo violar/ignorar de um
direito meu, ter-se-á traduzido no recurso à força, para obter a satisfação que este direito
devia proporcionar: Predominava o sistema da autotutela/autodefesa.

Mas era algo que os romanos notavam não ser tão eficaz, já que:

a. Era um mecanismo que sucumbia perante a maior força. Quem tiver maior força
vence.

b. Também tende a reconhecer situações injustas -O mais forte ficar com algo que
era meu por direito, por ser mais forte.

Deste modo, muito cedo já se preocuparam em fixar limites ao livre exercício deste
mecanismo! Neste contexto, onde ius e faz não se distinguem, destaca-se a atividade do
Colégio dos Pontífices, que terão aplicado sanções de índole religiosa ou pecuniária aos
transgressores, em substituição da vingança privada.

A própria lei da XII tábuas (de meados do Século V) contém uma ordenação processual
em que um magistrado intervém, não para dirimir o litígio, mas para impedir o livre
exercício da vingança privada, impondo a celebração de pactos, prescrevendo uma
multa em substituição da vingança e estabelecendo o recurso obrigatório à arbitragem.

A evolução para um sistema de tutela pública, onde os conflitos ente particulares são
resolvidos por órgãos/autoridades públicas, foi algo inevitável, que não se susteve. Foi
evoluindo-se pouco a pouco, até ao ponto de os casos de autotutela constituírem simples
exceções.

16.2 Sistema de Tutela Pública (Poderes Públicos romanos)

50
  Quais então são os meios de defesa dos direitos, num sistema de tutela pública
romano?
A. Actio (Ações)

Modernamente, define-se actio, em sentido material, como:

“O Instrumento jurídico que permite a uma pessoa obter a tutela de um direito,

previamente reconhecido pelo ordenamento jurídico, ou então, a tutela duma situação de
facto (situações de facto que, as vezes não eram reguladas pelo ius civile, o praetor
intervinha…), que um magistrado, através de seu edictum, considera digna de proteção.

É uma definição que pode ser decomposta nalgumas partes:

-É um instrumento Jurídico que permite um indivíduo obter a tutela de…

-Um direito previamente reconhecido pelo ordenamento jurídico (Ações civis)

-De uma situação de facto que um magistrado, através de seu edictum (Ações
Honorárias) considerou digna de proteção.

A.1 Classificação das Actio

i. Ações Civis e Honorárias

Tem na sua base, a fonte donde provém a tutela jurídica que a ação consubstancia:

-As Ações civis: São outorgadas pelo ius civile;

-As Ações honorárias, são concedidas por magistrados; relativamente a estas,

distinguem-se ainda entre as:

*Ações do Pretor –São concedidas pelos pretores (Urbanos e Peregrinos)

*Ações Edilícias – São outorgadas pelos edis curúis. É o caso da ação redibitória (actio
redhibitoria) que responsabiliza o vendedor pelos vícios ou defeitos da coisa vendida e
permite que comprador rescinda o contrato; E da ação estimatória, que na mesma
situação, concede ao comprador a possibilidade de exigir a diminuição do preço.

ii. Ações reais / Pessoais / Mistas

51
É uma distinção baseada no direito que a ação tutela

- A ação real (Actio in rem), protegia direitos absolutos (direitos sobre coisas).
Visavam atuar a defesa de um direito sobre uma coisa, contra todo aquele que se põe a
si próprio como obstáculo entre o titular do direito real e a sua coisa.

Por isto, podem ser intentadas contra qualquer pessoa que os lese! Exemplos:

*Ação de reivindicação (Reivindicatio - Mais importante para nós): Permitia ao

proprietário dum bem, recuperar a posse da coisa que lhe pertence, contra qualquer
pessoa que o prive dela;

*Ação Negatória (Actio negatória) – É concedida a um proprietário, contra quem

afirme a titularidade de um direito de servidão predial ou pessoal (um usufruto) que
onera a coisa, limitando seu gozo e disponibilidade.

*Ação confessória (Actio confessória) – Era um mecanismo, posterior a época

clássica, que servia de tutela para as servidões prediais. Através desta, o proprietário
reconhecia a existência da servidão (esta actio era no fundo, a antítese da anterior, que
era utilizada pelo proprietário para negar um outro direito que limitasse sem dominium)

*Ação de petição de herança: Permite ao herdeiro reclamar os bens hereditários;

contra qualquer um que se interponha.

Deste modo, esta ação não vem a ser interposta contra alguém que deva realizar uma
atividade a favor do autor, mas contra aquele que lhe impede o gozo de uma coisa,
podendo ser dirigida contra quem quer que seja, isto é, contra qualquer um. A actio in
rem permitia ao titular do direito real perseguir a sua coisa para aonde quer que ela
fosse, independentemente da pessoa do possuidor, o qual é, para efeitos de tutela,
indiferente.

- A ações pessoais (Actio in personam) - Ação que tutelava os direitos relativos.

Pressupunha um dever assumido por uma pessoa (em razão de contrato/ou delito),
perante outra. Por isto, apenas poderia ser instaurada, contra a pessoa sobre a qual recai
este dever. A ação só poderá ser dirigida à contraparte.

52
Destinava-se a formular uma pretensão contra uma pessoa, individualmente
determinada, não podendo a pretensão extravasar a relação obrigacional! Era intentada
quando o devedor não efetuava a prestação a que se encontrava obrigado, dirigindo-se
contra o devedor: in personam.

NOTA: É de notar, desde já, que a figura da posse escapava a esta contraposição, na
medida em que assentava noutra categoria processual, os interdicta possessionis.

Esta contraposição romana entre categorias de ações, estaria na origem de outra

construção, esta agora em relação a verdadeiros direitos, porém estabelecida pelos
juristas medievais, a partir o momento em que se abandonou a base processual em que
assentava o Direito Romano! As ações romanas deram lugar, num momento posterior, a
categorias de direitos subjetivos, passando-se a falar em:

- IURA IN PERSONAM: Os quais deram origem aos direitos de crédito;

- IURA IN REM: Os quais deram origem aos direitos reais.

Fala-se, por isso, hoje, em direitos reais, que incidem em coisas, por contraposição a
direitos de crédito, que são direitos dirigidos contra pessoas.

iii. Ações Reipersecutórias / Ações Penais / Ações Mistas

-As ações reipersecutórias, são todas aquelas em que se reivindica uma coisa

-Nas ações penais, reclama-se uma pena; Estas apresentam certas características:

a. Intransmissibilidade: Só podem ser intentadas, em princípio, por quem sofreu o

delito (ou quase-delito) e contra o seu autor; Portanto, não podem demandar os
herdeiros do ofendido nem ser demandados os herdeiros do delinquente.

53
 b. São Noxais: Quando o ato ilícito é praticado por escravo ou pessoa sujeita a
autoridade do paterfamilias, este tem a faculdade de se desobrigar, entregando o
autor do delito ao demandante;

c. São cumulativas: Se o ato ilícito for cometido por várias pessoas, cada uma é
obrigada a reparar o dano; por isto, o ofendido poderia demandar cada um dos
delinquentes e, se um pagasse, o outro não ficaria desobrigado.

-As ações Mistas, são simultaneamente reipersecutórias e penais, porque perseguem o

valor da coisa e estabelecem ainda uma indemnização do dano sofrido que excede
aquele valor. Por exemplo, a actio legis aquiliae.

iv. Ações de Boa-Fé e Ações de direito Estrito

Esta distinção corresponde a aquela que no direito das obrigações – contrapõe entre os
contratos de boa-fé e contratos de direito estrito.

a. Contratos de boa-fé80 – tinha esta designação por ser tutelado pelas ações de
boa-fé (actio bonae fidei). Portanto, o que acontecia nestes era que juiz deveria
apreciar todas as circunstâncias que tenham ocorrido, e considerar tudo o que
seja exigível entre pessoas justas e leais.

- Ações de boa-fé (Actio bonae fidei), tutelavam contratos de boa-fé, permitindo ao

juiz a apreciação, na determinação do conteúdo obrigacional, das circunstâncias
concretas que se verificaram e considerar o que exigem, a cada uma das partes, a
lealdade, a honorabilidade e a fidelidade à palavra.

Juiz, Iria analisar o caso concreto, e concretiza-lo de acordo com a boa-fé, aquilo a que
as partes estavam obrigadas. Nesta operação intelectual, de determinar no caso concreto
o conteúdo das obrigações, o juiz deveria considerar o que exigem as partes.

80
eram vários! Compra e venda; locação; sociedade, depósito, comodato, fidúcia, penhor

54
Como um jurisconsulto clássico escreveu a propósito do contrato de CPV, o juiz deveria
atender mais ao que se quis dizer, do que ao quer foi dito. Não ficando preso ao estrito
acordo manifestado pelas partes.

b. Contratos de Direito Estrito– Eram assim designados por serem tutelados por
ações de direito estrito (Actiones Stricti iuris). São contratos que geram
obrigações com um conteúdo bem determinado, cujo cumprimento importa
observar rigorosamente. Serve de exemplo, a Stipulatio.

-Ações de direito estrito (Actio stricti iuris) – Protegem estas modalidades de contrato.
Por isto, em sua sentença, o juiz deverá observar exatamente o que foi acordado, sem
considerar alguma circunstância externa que possa ter influenciado o conteúdo da
obrigação.

O juiz limitava-se a apreciar o conteúdo do acordo das partes, verificando a existência

ou não, de obrigação. Na sentença que proferir, o juiz não deveria apreciar outras
circunstâncias que tenham influenciado o surgimento e o conteúdo das obrigações
(exemplo: medo, dolo).

v. Ações diretas e ações Úteis

-As ações diretas (Actio direta) eram aplicadas às pessoas e nas circunstâncias para
que foi criada.

-As ações úteis (Actio utilis) são concedidas a pessoas diferentes ou em circunstâncias
diferentes.: Constitui a extensão duma ação já concedida a outras pessoas e noutras
circunstâncias. Estas, podem ser:

*Ações fictícias (Actio ficticia): É materialmente uma ação do direito civil, mas
formalmente, pertence ao ius praetorium. Cumpre a função de estender o direito civil a
situações não previstas e inintegráveis através de analogia.

55
*Ações translativas

*Ações ad exemplum: É uma actio in factum (criada pelo pretor, para tutelar um facto
não previsto no direito civil romano) à imagem doutra ação, cujo regime jurídico
permite aplicar a casos análogos aos previstos. Domínio da extensão analógica.

vi. Ações diretas e Ações Contrárias (Importante)

-As ações diretas, nesta classificação, são uma actio in personam que surge de um
contrato celebrado entre dois indivíduos.

-A ação contrária, é também uma actio in personam, mas contrariamente a primeira,

surge dos designados contratos bilaterais imperfeitos! Nestes, existem inicialmente
obrigações apenas para uma das partes, surgindo eventualmente mais tarde obrigações
para a outra parte, em virtude do cumprimento das primeiras, e em certos termos.

Exemplos aqui são: Mandato, o depósito etc. Assim por exemplo, num contrato de
depósito, de início, surgem obrigações apenas para o depositário (quem guarda a coisa),
contra quem o depositante pode intentar ação direta (actio depositi directa).

Todavia, se o depositário fizer certas despesas não previstas no contrato, poder

demandar o depositante com a actio depositi contraria.

vii. Acumulação

De um facto jurídico, poderiam surgir várias ações, que visavam o mesmo fim. Neste
caso, fala-se de concurso de ações, e é necessário saber se podem ser intentadas todas ao
mesmo tempo (concurso cumulativo) ou só algumas (concurso eletivo)

As ações reipersecutórias que nascem do mesmo facto, não se acumulavam: O

demandante devia escolher a que pretende intentar e não pode, posteriormente, instaurar
outra, porque ambas perseguem o mesmo fim.

As ações penais, por seu turno, já são acumuláveis entre si: Por exemplo, quem furta um
escravo e depois o mata. Poderá ser demandado com a ação de furto e com a actio legis
aquiliae.

56
 NOTA: As ações reipersecutórias, poderiam se acumular com as ações penais: Por
exemplo, deriva dum furto, uma ação reipersecutória (a condictio furtiva) e uma ação
penal (actio furti),

17. O Processo Civil Romano

17.1 Evolução Histórica

A história do processo civil romana é muito marcada pela progressiva penetração do

elemento publicístico na esfera dos interesses privados. Compreende dois grandes
momentos segundo o Prof. Doutor Santos Justo, cada um dos quais com seu sistema
processual:

a. Sistema do Ordo Iudiciorum Privatorum (Ordem judicial privada)

É o primeiro deles, e o mais antigo/primitivo. Vai percorrer desde a época arcaica até a
clássica.

Aqui, a administração da justiça não era ainda totalmente assumida pelo estado, que se
limitava a tentar afastar, de alguma maneira, como vimos, o mecanismo da autotutela
(Já era alguma coisa!)

Ao estado romano, interessava essencialmente que os particulares submetessem seus

litígios ao conhecimento dum magistrado, que ia se limitar a declarar (ius dicere) se o
demandante tem o direito, e a ordenar a um juiz privado, escolhido pelas partes ou
nomeado pelo pretor, que aprecie a prova e profira a sentença, condenando ou
absolvendo o demandado.

É um sistema que se integra por dois mecanismos processuais:

-Ações da Lei (Legis Actiones) -Processo das Fórmulas (Agere per Fórmulas)

Ambos, decorriam em duas diferentes fazes:

i. In iure – Fase presidida pelo Magistrado (Por excelência, o pretor!) que,

após ouvir as alegações das partes (O litígio em concreto), concederá ou
denegará a ação solicitada pelo demandante – Particular.

57
 ii. Apud Iudicem – É presidida por um Juiz – Iudex - privado (era um cidadão
privado, não tinha funções públicas, tendo em atenção que por vezes
poderiam intervir 3 ou cinco juízes) escolhidos ou nomeados na fase
anterior, a quem incumbe emitir uma opinião (sentença) sobre o litígio,
depois de verificar se estavam provados ou não os factos alegados pelas
partes.

NOTA: Função do Juiz Limitada pelo que o Magistrado entendesse/lhe repassasse!

b. Sistema da Cognitio Extra Ordinem

Surge no início do principado81. Agora, a administração da justiça passou a ser uma

função exclusiva do estado, e às partes, só pertence a iniciativa da instauração dos
processos para obterem a proteção de seus direitos. As duas fases anteriores
desaparecem, cabendo agora a um novo magistrado, o desempenhar das funções
anteriormente atribuídas a um magistrado e a um juiz privado.

No processo da cognitio extra ordinem, não há juízes privados, e os magistrados são

ordenados numa organização hierárquica, cujo superior, é o imperador!

17.2 Análise Individual dos Mecanismos Processuais

17.2.1. No sistema Ordo Iudiciorum Privatorum – Considerando o processo das

fórmulas em especial.

A. Origem

A escassez das fontes não permite explicar facilmente a origem do processo das
fórmulas (Agere per formulas). Mas pode-se dizer que não estará ausente, como fatores
determinantes, a inflexibilidade do antigo processo da legis actiones e a necessidade de
proteger judicialmente as relações do ius gentium – Quando Roma foi crescendo…
deixando o período arcaico…

81
Em 134, o imperador Adriano publica o edictum perpetuum, que promoveu a cognitio extra ordinem.
Somente viria a ser chamada de cognitio oficial, no século IV.

58
E depois, com a utilização dos institutos de ius gentium pelos cidadãos romanos, foi se
caminhando paulatinamente para a receção daquele direito no direito civil e,
consequência, este processo generalizou-se.

Tudo isto conduziu a criação do processo das fórmulas – Ou agere per fórmula, que
durante muito tempo, coexistiu com o processo anterior, foi sendo utilizado em
conjunto, tendo sido oficialmente reconhecido, pela lex aebutia de formullis de 130
a.C82. – e que fora o processo que marcou a época clássica – Fase de grande
desenvolvimento no DR!

B. A Fórmula

Este novo mecanismo processual trazia consigo uma nova solenidade fundamental – A
fórmula processual83.

Esta dizia respeito a uma ordem, redigida pelo pretor! Neste documento escrito, o
pretor fixava (Fase In iure):

-Os termos do litígio

-Determinando (Indiretamente) a atuação do Juiz no caso litigioso

A fórmula era então dirigida ao Juiz/Juízes/ou árbitros designados, para que estes
condenassem ou absolvessem o demandado, caso dessem por provados ou não
determinados factos. (Fase Apud Iudicem).

Serve de exemplo aqui a fórmula duma actio em que se pede a condenação em certa
pecunia, que tem a seguinte redação:

Tício seja o Juiz. Se resulta que Numério Negídio (Demandado) deve dar 10
mil sestércios a Aulo Agério (Demandante), tu, Juiz, condena Numério Negídio
a dar dez mil Sestércios a Aulo Agério. Se não resulta, absolve.

82
Que veio autorizar os cidadãos romanos a utilizarem o novo mecanismo processual, sem terem de
recorrer ao velho – que assim, foi só caindo em desuso, cada vez mais, até ser substituído por inteiro.
83
Processual, já que existia também a fórmula negocial – Esta traduzia-se pelas palavras que as parte
deveriam proferir na celebração de negócios jurídicos solenes.

59
 i. Estrutura da Fórmula Processual

Quanto a sua estrutura a fórmula processual possui duas partes ordinárias e,

eventualmente, partes eventuais e extraordinárias:

-As primeiras que, em regra, figuram em qualquer fórmula: INTENTIO

+CONDEMNATIO

-As segundas, que vão tipificar determinadas fórmulas, são: DEMONSTRATIO +

ADIUDICATIO

-As terceiras, que podem ser inseridas na fórmula a pedido das partes, são a:
EXCEPTIO + PRAESCRIPTIO

Analisemos especificadamente algumas:

-No que respeita as partes Ordinárias da Fórmula:

 A INTENTIO: Era a parte da fórmula, onde se apresentava o problema litigioso,

em consonância com a pretensão do demandante!
 A CONDENATIO: Continha a ordem dirigida ao Juiz, para condenar ou então
absolver o demandado, caso se provasse ou não a veracidade dos factos referidos
na INTENTIO.

NOTA: No processo das fórmulas, a condenatio era sempre pecuniária! Quer dizer que
o magistrado ordenava sempre a condenação a um valor pecuniário (pagar este valor).
No da Cognitio Extra Ordinem também foi maioritariamente assim.

-No que se refere às partes eventuais:

 A DEMONSTRATIO: Complementava a “intentio” incerta da fórmula duma

ação civil, vindo referir factos em que o demandante baseia o direito que invoca.

 A IUDICATIO: É uma cláusula especial em que, se outorga ao Juiz a faculdade

de atribuir ou adjudicar uma coisa a algum dos litigantes.

60
-Relativamente às partes extraordinárias:

 A EXCEPTIO: Continha certos factos alegados pelo demandado, em sua defesa,

que sem negar os factos alegados pelo demandante na intentio, conduzem, caso
se provados, à paralisação da ação, e impedem a pretensão do demandante.

NOTA FUNDAMENTAL EM CASOS PRÁTICOS: O Demandado poderia, ainda na

fase in iure, vir com a exceção – Era um meio de defesa do demandado!

Exemplo:

Se um Credor reclama o pagamento de uma dívida, mas tinha pactuado com o

devedor, demandado, que não a receberia. Este não nega o direito do
demandante, mas tem, uma circunstância a seu favor, que se provada, leva a sua
absolvição.

17.2.2. No sistema da Cognitio Extra Ordinem

A. Origem

O processo da cognitio extra ordinem (Cognição extraordinária), surgiu no início do

principado, e depois de um desenvolvimento gradual, acabou por na época pós-clássica,
substituir o sistema anterior.

Num primeiro momento, decorria junto dos magistrados que, em situações excecionais,
conheciam a questão litigiosa, faziam eles mesmos a prova dos factos e decidiam
através dum decretum.

Os magistrados intervinham aí, em situações excecionais, cognição

extraordinária. Poder da cognição – Poder de certos magistrados de intervirem
em atos não diretamente processuais, mas relacionados ou mesmo
independentes. Aí, eles intervinham fora de sua iurisdictio – Por isto designado
a cognitio extra ordinem.

No entanto, partir de Diocleciano, este processo generalizou-se nas províncias e, desde

o século III, impôs-se como um único processo84! E aí, identificou-se este poder de
cognição ao âmbito direto dos processos civis – Substituição total do antigo sistema
processual!

84
Em 134, o imperador Adriano publica o edictum perpetuum, que promoveu a cognitio extra ordinem.
No entanto, apenas viria a ser chamada de cognitio oficial, no século IV.

61
Agora, a administração da justiça passou a ser uma função exclusiva do estado, e às
partes, só pertence a iniciativa da instauração dos processos para obterem a proteção de
seus direitos. As duas fases anteriores (In iure + Apud Iudicem) desaparecem, pelo que
passou agora a existir um novo magistrado (que já é um funcionário estatal), que ficou
encarregado do desempenhar das funções anteriormente atribuídas a um magistrado e a
um juiz privado.

B. Características
a. É um processo que já decorre perante um magistrado, que conhece e decide a
questão litigiosa mediante sentença.
b. O magistrado, passa a ter um claro predomínio sobre a atividade que
desempenham as partes no processo, que constitui agora um simples meio
através do qual dirimem seus conflitos, com a função protetora do estado na
salvaguarda da paz social, de que deriva o direito e o dever de administrar a
justiça.

c. A administração da Justiça, convertida numa função estatal, fica sujeita ao

regime burocrático do estado romano. Por isto, passou a ser possível a apellatio
da sentença, para um funcionário superior (Podendo apelar-se até mesmo ao
imperador);

d. O agora magistrado-Juiz, desempenha sua função com ampla margem de

liberdade, contrariamente ao que acontecia nos anteriores sistemas processuais
(Juiz parcialmente vinculado)

17.3 Organização Judicial

17.3.1. Poderes dos Magistrados

Os magistrados de Roma, estavam dotados de certos poderes, como se viu, aliás,

quando neles se falou. Mas explicitemos melhor sobre estes tipos de poderes, no âmbito
desta matéria que está a ser abordada:

62
 A. Poder de POTESTAS

Pode-se dizer que todos estes magistrados, estavam investidos de POTESTAS: O poder
para representar o “populus romanus”

B. Poder de IMPERIUM

Em especial, apenas as Magistraturas dos cônsules e dos pretores, bem como a

magistratura extraordinária do ditador, gozavam de IMPERIUM:

Poder supremo atribuído aos magistrados considerados sucessores do monarca no

governo da civitas. Compreendiam diversas faculdades – Incluindo a de administrar a
justiça de forma normal - IURISDICTIO85… - como:

-Consultar os auspicia (Para observação de fenómenos naturais que manifestem a

vontade dos Deuses em relação a certos atos públicos de especial importância), supremo
comando militar (recrutar e comandar o exército), convocar e presidir aos comícios e ao
Senado, aplicar multas, reter e arrestar bens etc

C. Poder de IURISDICTIO

Faculdade que certos magistrados possuem para intervir nos processos ditos
“normais” /Ordinários, de caráter civil.

-Iurisdictio Plena e Minus Plena – A primeira, é a que ocorre nos processos típicos da
Cognitio extra ordinem. A segunda, traduz a atuação dos magistrados na fase in iure,
típica dos processos das ações da lei e das fórmulas.

-Iurisdictio própria e delegada – A primeira, é a que os magistrados superiores

possuem, como fruto de seu Imperium. A segunda, é a iurisdictio que os magistrados
superiores delegam nos seus auxiliares.

85
Posteriormente, com a criação no ano 367.A.C da magistratura do Pretor, a administração da justiça
está incluída naquele poder duma forma extraordinária.

63
-Iurisdictio geral e especial – A primeira compreende todas as matérias (=Iurisdictio
dos Pretores). A segunda, limita-se apenas a algumas (Iurisdictio dos cônsules, dos
pretores especiais, dos censores, dos tribunos da plebe e dos edis curúis).

Detêm a IURISDICTIO: Os pretores, nas causas cíveis; e os edis curúis e questores no

âmbito das funções que desempenham.

D. Poder da COGNITIO (Importante para a proteção jurídica

extraprocessual…)1

Poder de certos Magistrados para intervirem em atos não diretamente processuais, mas
relacionados ou mesmo independentes! (Importante já que possibilitou a proteção
jurídica extra-processual)

Temos de exemplo, a Missio in possesionem, a Stipulatio Praetoria etc

NOTA: Aqui o magistrado intervém fora de sua Iurisdictio. Todavia, foi-se estendendo
aos litígios civis, falando-se então da cognitio extra ordinem, processo que absorveu
este poder. Esta identificação, fez surgir a necessidade de se distinguir entre a Iurisdictio
contenciosa e Iurisdictio voluntária.

17.3.2 Jurisconsultos /Oradores /Advogados

a. Jurisconsultos

Em regra, as partes recorriam a Jurisconsultos que as assessoravam na condução do

processo; e também, de oradores que por elas falavam nos debates.

Os jurisconsultos davam opiniões sobre questões jurídicas postas pelas partes

(respondere), que ora redigiam em cartas dirigidas ao Juiz ora expunham verbalmente a
quem os consultava que, por sua vez, recolhia num documento escrito na presença de
testemunhas.

NOTA: As opiniões dos Jurisconsultos pesavam consideravelmente no ânimo do

magistrado e do Juiz, quer pela sua força intrínseca, quer pelo prestígio do jurisconsulto
que as emitia (Ius publice respondenci ex auctoritate principis…86)
86
Os jurisconsultos distinguidos com esta autoridade viam a sua apreciação jurídica do caso em apreço
tornar-se vinculativa para o juiz!

64
 b. Oradores

Em regra, eram encarregos pelas partes de falar, em seu nome, nos debates, sendo
escolhidos em virtude de suas qualidades oratórias ou elevada posição social.

c. Advogados

Eram peritos em questões jurídicas, ou pessoas de grande prestígio, que acompanhavam

as partes no processo, confortando-as com sua presença e conselhos. Mais tarde,
despareceu a distinção entre os oradores e advogados, por ser difícil a um simples
orador, sem conhecimentos jurídicos, desenvolver seu trabalho de forma eficaz.

18. A Proteção Jurídica Extraprocessual

Nem sempre a atividade dos Magistrados (Especialmente, mas não só os pretores) se

traduziu na concessão e denegação de ações (fase in iure);

Por vezes, com base na sua cognitio87, intervinha quer para facilitar o desenvolvimento
do processo ordinário, quer para instaurar a pax durante a tramitação processual e
mesmo, se possível, para evitar um verdadeiro litígio.

Mas atenção que depois, com a generalização do processo da cognitio extra ordinem e
da sua passagem a processo ordinário, isto tudo incorporou-se, isto é: Todos estes
mecanismos de proteção extra-judicial (eram extraordinários enquanto vigorou o
processo das fórmulas…) foram introduzidos no ordenamento judiciário romano!

A. Restitutio In Integrum (Importante)

i. Conceito

A “restitutio In Integrum” (voltar atrás/regressar a situação anterior), é um expediente

(=Recurso) utilizado pelo magistrado titular do poder de imperium, que, por motivos de

87
Por trás de tudo, estava-se a desenvolver o processo da cognitio extra-ordinem

65
equidade, declara não reconhecer os efeitos a um facto ou ato jurídico válido e
eficaz segundo o ius civile.

ii. Requisitos

A sua utilização depende:

-Dum dano consequência da aplicação rigorosa do Ius civile;

-Da existência de uma causa justificativa

-Da inexistência de meios jurídicos (Actio/Exceptio/Interdictum etc) que permitam

reparar o prejuízo sofrido.

iii. Modalidades – Atendendo à causa Justificativa

No seu edictum (o programa de atuação dos magistrados), o pretor estabelecia as várias

causas que podiam justificar a conceção de uma restitutio in integrum. Conforme a
causa justificativa, tínhamos as seguintes espécies de restitutio in integrum:

-Idade (Ob aetatem) – Era concedida a menores de vinte e cinco anos em relação a
atos lesivos.

-Erro88 (Ob erronem) – Concedida contra quem tenha cometido um erro essencial em
matéria negocial ou processual. Sobre o erro:

O erro-vício (também denominado erro motivo e erro impróprio) consiste na

ignorância ou numa falsa ideia do declarante sobre algumas circunstâncias
de facto ou de direito, que foi decisiva na formação da sua vontade porque, se
tivesse conhecido o verdadeiro estado das coisas, não teria querido o negócio
ou então teria o querido em diferentes termos. Erro que recai nos motivos
determinantes da vontade.
Dolo (Ob dolum89) – Concedida a quem realizou um ato jurídico em consequência de
um engano – provocado - que viciou sua vontade.

O dolo (aqui entendido como dolus malus) é na definição de LABEO, “Toda a

malícia, falácia, maquinação que alguém utiliza para se valer da ignorância de
outrem, para enganá-lo ou defraudá-lo.

88
Um erro no pedido que leve a uma condenação excessiva ou então a omissão da exceptio.
89
Dolo aqui entendido como Dolus Malus: engano ardilosamente causado, diferente do dolus bonus ou
dolo bom, que é o mero comportamento normal nas relações negociais.

66
Trata-se, portanto, de artifícios de que uma pessoa se serve para enganar outra de forma a que
manifeste sua vontade num determinado sentido que, a saber a verdade, não manifestaria ou
declararia em sentido diferente.

-Coação (Ob metum) – Beneficia quem tenha praticado um ato jurídico por ter sido
gravemente ameaçado. Sobre a coação:

A coação (vis animo ilata) é a violência moral que consiste na ameaça de um

mal grave a uma pessoa, património ou familiar, para que faça certo negócio
jurídico. Não basta que seja qualquer ameaça. Deverá ser injusta 90, grave91 e
atual (não bastando a simples suspeita de ameaça).

-Fraude a credores (Ob fraudem Creditorum): Beneficia os credores, prejudicados

por atos que o devedor praticou com a intenção de fraudulentamente criar ou aumentar
sua insolvência.

 Requisitos de aplicação do Restitutio In Integrum Ob fraudem Creditorum

1. Fraude – prejuízo doloso – para o credor – em decorrência da aplicação estrita do ius

civile;

2. Má fé – consciência da fraude – tanto da parte do devedor/alienante como sobretudo

da parte do directo adquirente.

A restitutio in integrum ob fraudem creditorum, só se aplica em relação ao direto

adquirente!

Deve 10.000
Sr. A
(imagine-
se também Sr. B
de má-fé)

90
Não age com violência um credor que ameace o devedor com o exercício dos meios executivos que a
lei lhe concede.

91
É grave, quando suscetível de impressionar um homem muito firme

67
De modo a evitar uma possível execução, aliena seus bens ao sr. C

Sr. C (Terceiro
adquirente,
neste caso, de
má fé!)

NOTA: RELACIONMENTO COM O INTERDICTUM FRAUDATORIUM / E

INTERDICTUM UTILE

 Interdictum Fraudatorium - Requisitos

1. fraude (prejuízo doloso);

2. má fé, por parte do ulterior adquirente.

O interdictum fraudatorium (É um interdictum restitutório) é uma ordem sumária

baseada no imperium do pretor, e que se justifica na fraude (prejuízo doloso) causada ao
credor e na má fé com que se operaram as alienações.

Deve 10.000
Sr. A
Sr. B
(imagine-
se de má-
fé)

De modo a evitar uma possível execução, aliena seus bens ao sr. C

Sr. C (direto
adquirente,
neste caso, de
má fé!)

Sr. D, adquire
de má-fé

68
 Sr. C aliena estes mesmos bens ao Sr D

 Interdictum Utile

1. fraude (prejuízo doloso);

2. transmissão através de negócio gratuito (Uma doação por exemplo)

Este expediente denomina-se interdictum utile, porque é de utilidade pública que se

proteja o credor prejudicado em detrimento do donatário.

Deve 10.000
Sr. A
(imagine- Sr. B
se de má-
fé)

De modo a evitar uma possível execução, aliena gratuitamente seus bens ao sr. C

Sr. C (Terceiro
adquirente, de
boa-fé poderá
ter sido!

Deve 10.000
Sr. A
(imagine- Sr. B
se de má-
fé)

69
De modo a evitar uma possível execução, aliena seus bens ao sr. C

Ulterior adquirente de
Sr. C (Terceiro
boa-fé, Sr. D, mas o
adquirente, de
negócio foi efetuado a
má-fé
título gratuito

NOTA: Se o direto adquirente (C) ou o ulterior adquirente (D) estiverem de boa fé e o

negócio for efetuado a título oneroso (se ambos tivessem de boa-fé e tivessem pagado),
o pretor não poderá invalidar o negócio. Esta solução foi adotada em nome da certeza
do comércio jurídico.

B. Missio In Possessionem
I. Conceito

A “Missio In Possesionem”, é o recurso em que um magistrado, investido de Imperium

(Normalmente será o Pretor), autoriza uma pessoa a apoderar-se dos bens de outra.
Funcionava como um meio coativo provisório, sendo concedido em casos muitos
variados!

NOTA: Poderia conter em si, a faculdade de vender os bens a que se refere – Aí

falando-se da Missio in Possessionem cum venditione – ou então poderia apenas se
limitar a conceder a interessado (Missus) determinadas faculdades sobre o bem(s), como
por exemplo, a simples custódia, simples administração e a posse.

II. Finalidades

- Coação (constranger alguém a fazer ou não fazer algo);

- Conservação (impedir o desaparecimento de bens);

-Execução patrimonial (permitir aos credores a apreensão de bens para, através destes,
satisfazerem os seus créditos, nomeadamente através da respetiva venda e fazendo seu o
preço resultante).

70
 C. Interdictum

i. Noção

Traduz-se numa ordem sumária de caráter administrativo, que um magistrado investido

de imperium, dirige a uma pessoa para fazer ou não determinada coisa. Duas situações
poderiam ocorrer, consoante o interdictum fosse ou não cumprido:

-Se o fosse, o litígio ficaria momentaneamente resolvido, sem prejuízo da parte que o
acata poder recorrer posteriormente ao processo judicial ordinário.

-Se não fosse, quem o solicitou ver-se-á na necessidade de intentar um processo

ordinário onde deve provar a desobediência e procurar que ele seja cumprido.

ii. Classificações dos Interdicta

- Proibitórios – Proíbem certos comportamentos

-Restitutórios (Possessórios) – Ordenam que uma coisa seja restituída a determinada

pessoa

-Exibitórios – Ordenam que uma pessoa/coisa, seja exibida ou apresentada a uma

pessoa.

iii. Relação com o instituto da POSSE

A área do direito romano em que o Interdictum teve mais importância foi a da defesa da
posse.

Esta última, é considerada, na época clássica, como um poder de disposição de facto de

uma coisa que o possuidor exerce com a intenção de lhe pertencer exclusivamente
(Animus dominii).

Mera situação de facto em que alguém se comporta como sendo titular do direito de
propriedade, e com essa intenção, podendo ser ou não proprietário.

71
Além da propriedade, os romanos buscaram defender a paz social, reprimindo desde
cedo atos que perturbassem a mera disponibilidade de facto de uma coisa
independentemente de corresponder ou não a uma situação jurídica (De haver ou não
propriedade =)

Ora a posse, não se identificando com a propriedade, tinha uma tutela diferenciada. Era
extraordinária e tinha caráter administrativo. Era tutelada através dos interdictum, e
apenas se houvesse desobediência deste, é que poder-se-ia recorrer a via judicial.

18. Direito das Obrigações

18.1 Noção

72
Obrigação (=Obligatio), é um “vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa (O
devedor) fica adstrito para com outrem (o credor) à realização de uma prestação”
(Noção que vai de encontro com o que diz nosso código civil aliás!)

NOTA: Permite-nos aqui, desde logo, contrapor os direitos de crédito e os direitos reais.

-Nos direitos reais, o indivíduo vai obter o benefício que este lhe proporciona através da
sua atuação direta sobre a coisa!

-Nos direitos relativos/de crédito, o titular apenas vai obter o benefício com a
colaboração da contraparte – Mediante uma conduta positiva ou negativa do sujeito
passivo. Por isto mesmo, a “Actio in personam, que protege um direito de crédito,
dirige-se contra/apenas pode ser intentada, contra uma pessoa certa e determinada (O
devedor) pela sua relação.

18.2 Objeto

O objeto da obrigação, é a prestação. E quanto a esta, distinguiam os jurisconsultos

romanos da época clássica:

-Poderia ser um “Dare” – E aí, prestar seria constituir ou transferir um direito real,
direito direto e imediato, sobre uma rés como, por exemplo, o direito de propriedade;

-Poderia ser um “Facere” – Aqui, prestar estaria relacionado ao realizar de uma certa
atividade, um comportamento, que poderia ser uma abstenção (comportamento positivo
ou negativo)

-Poderia ser um “Praestare” – Identifica-se com os dois anteriores. Poderia ser os dois.
No entanto, pode-se dizer que designa em especial a assunção de garantia duma
obrigação.

18.3 Requisitos Inerentes à Prestação – Para a sua validade!

73
Ora o objeto de qualquer obrigação – PRESTAÇÃO 92 – carece para a sua validade,
necessariamente de ser:

-Possibilidade (E este requisito, tanto do ponto de vista legal - Prestações que fossem
juridicamente impossíveis, isto é, impossíveis à luz do sistema jurídico romano, de seus
preceitos, por exemplo, não era juridicamente possível e, por isso inválida, a prestação
de transferir, a favor de alguma pessoa, a propriedade de uma coisa de que o credor já
era proprietário. Quanto do natural93/físico - Não produziria efeitos a obrigação de
colocar o Mar Mediterrâneo dentro de um cálice, ou seja, algo fisicamente impossível,
pelo que a obrigação era inválida.)

-Lícitude (Não deverá ser contrário à lei e nem à moral…) - Não era válida, numa
obrigação, a prestação na qual o devedor se vinculava a matar uma pessoa, pois tal
contrariava os preceitos que proibiam o homicídio. Da mesma maneira, também era
inválida prestação de conteúdo imoral, isto é, que atentasse contra os bons costumes
romanos; imaginemos num contrato, em que uma devedora ficava adstrita para com seu
credor a se a prostituir! Seria inválido, já que a prostituição era frontalmente condenada
pela moralidade;

-Determinado/Ou suscetível de determinação mediante o socorrer à algum critério;

era necessário saber, com exatidão, qual era o comportamento a que estava vinculado o
92
Em direito das obrigações, falamos já em dois diferentes objetos: O da obrigação e do Prestação!
Tendo as obrigações, principalmente em vista, prestações de coisas, muitos são os autores que
costumam a distinguir entre (Embora nas prestações de facto não seja tão nítida a distinção):

- Um objeto imediato da obrigação – Que consiste na atividade/no comportamento devido – Prestação

propriamente dita

-Num objeto Mediato da obrigação – Que se traduz na própria coisa, em si mesma considerada – Isto é,
o objeto da prestação propriamente dita!

Por exemplo:
Se A vende um prédio a B, e em virtude da venda, fica obrigado a entrega-lo, duas coisas são
completamente distintas:

-O ato da entrega (Prestação propriamente dita) – Prestação devida (Objeto imediato da obrigação)

-Prédio – Objeto da prestação propriamente dita! (Objeto mediato)

93
A obrigação que tivesse por objeto uma prestação absolutamente impossível, era nula. Tocar o céu
com uma mão.

74
devedor ou, pelo menos, era necessário que fossem conhecidos os critérios que
permitissem concretizar esse comportamento. Entregar vinho.

-Patrimonialidade* - Deverá revestir necessariamente caráter patrimonial:

Proporcionar um benefício económico ao credor (Requisito que não vigora mais em
nosso ordenamento jurídico, artigo 398º nº2 CC)

18.4 Fontes das Obrigações

Por fontes das obrigações (do direito romano…) entendemos os factos que, segundo o
direito romano, criam o vínculo jurídico-obrigacional, entre duas ou mais pessoas.

Durante a época clássica, apenas factos especificadamente determinados pelo ius civile
eram considerados fontes de obrigações. Todavia, graças ao trabalho que desenvolveu a
jurisprudência nesta mesma época em grande parte, e à legislação imperial, seu campo
foi se alargando!

 Jurisconsulto GAIUS:

Principal divisão das obrigações compreende duas espécies, pois toda

obrigação nasce dum contrato ou de um delito.

a. Contrato: Os contratos eram acordos de vontades de duas ou mais pessoas,

dirigido à produção de efeitos jurídicos. (São a mais importantes fontes,
voltaremos a elas…)
b. Os delitos (Delictum), por sua vez, eram atos ilícitos sancionados com uma
pena. Esta poderia ser:

- Pública: Se ofendia a comunidade romana (Aí era uma pena corpórea ou pecuniária), e
assume a denominação crimen. Seu estudo pertence ao direito penal romano

-Privada: Se ofendia um indivíduo em particular. Aí era punido com uma pena privada
pecuniária, e denomina-se delictum/maleficium.

75
Os romanos não compreendiam os delitos, como uma categoria geral e abstrata, mas
como particulares tipos de delitos, que, segundo o ius civile eram: O furtum, a rapina, a
iniuria e o damnum datum.

Claramente era uma divisão insuficiente, pensada para seu tempo. No entanto, com a
evolução natural das coisas, veio a ser definitivamente completada no período do direito
Justinianeu, onde passou a dizer-se que:

As obrigações provêm ou de contrato, ou de quase-contrato ou de delito ou de

quase-delito.

a. Quase-Delitos: Além dos delitos como fonte de obrigações, falava-se ainda da

existência deste quase-delitos, casos de atos ilícitos, em que o pretor concedia à
pessoa lesada, actiones in factum conceptae94, para exigirem a correspondente
indemnização.

b. Quase-Contrato: É uma categoria que surge pela primeira vez nas

INSTITUTIONES de Justiniano. Tratavam-se, no entanto, de certos tipos de
relações que, já na época clássica, criavam obrigações. Na base destas relações
na estaria, como nos contratos, um acordo de partes, mas sim, um ato unilateral.
(Dentre estes temos, a promessa unilateral, gestão de negócios, enriquecimento
injusto, e ainda outros, communio Incidens, tutela, Legado Obrigacional)

18.5 O Sistema Contratual Romano

94
Abrange casos em que o pretor criava direito (ius honorarium), na função de integrar ou suprir as
lacunas do ius civile.

*Dano aquiliano – Por extensão da Lex Aquilia de Dammo, de mais ou menos 285 a.C, que estabelecia, a
favor do lesado, o direito de ser indemnizado pelo lesante dos danos causados com a morte de um
quadúpude. Porém, esta comtemplava apenas o dano corporal, causado pela ação direta do lesante.
Assim, muito rapidamente se tornou inadequada, demasiadamente restrita face a evolução da
sociedade romana onde surgiram novas condutas danosas (danos não no corpo, na res) que ficavam a
margem das previsões desta lei (e assim, fora do ius civile) tornando-se injusta sua não punição. Então, o
pretor elabora uma actio in factum concepta, através da qual o lesado obteria o ressarcimento de todo
prejuízo causado.

76
 A. Os contratos
i. Noção e elementos

-Sentido amplo: Acordos de vontades de duas ou mais pessoas, dirigido à produção de

efeitos jurídicos

-Strictu Sensu: É uma convenção de que nascem obrigações e os correspondentes

direitos de crédito.

NOTA: Estas são, todavia, definições abstratas (existente só no domínio das ideias e
sem base material), a que a jurisprudência romana foi alheia. Esta, apenas nos
apresentou certos tipos de contratos que, segundo o direito civil, poderiam criar
obrigações! Ademais, na base dos contratos como fonte de obrigações está uma longa
evolução.

-Num primeiro momento, não existem figuras jurídicas assim denominadas. Aliás,
quando utilizado o vocábulo “contractus” (que já era raro…) não era mais do que o
particípio do verbo contrahere que adjetivava substantivos como, negotium,
transmitindo a ideia de negócio contraído.

Esta fase corresponde a ideia de que a obrigação apenas poderia surgir da prática de um
dos atos solenes verbais, rigidamente fixados pelo ius civile, que a vontade das partes
não poderia alterar. (A vontade não era relevante aqui…)

-Todavia, começou paulatinamente a se impor a importância da vontade das partes! –

Que viria a se tornar decisiva quando a iurisprudentia reconheceu a figura dos contratos
consensuais como fonte de obrigações. Daí em diante, a vontade das partes passou a
assumir a dimensão de elemento fundamental dos contratos.

Depois de toda esta evolução, é possível definir o contrato como:

77
“O acordo de vontades de duas ou mais pessoas que, obedecendo a esquemas fixados
pelo direito civil, visa constituir uma relação jurídico-obrigacional”

Eram constituídos por dois elementos:

- A causa contratual – O fim que o direito civil reconhece, como social e

economicamente digno de proteção. Por outras palavras, é a finalidade que as partes
visam atingir com o contrato e que o direito protegia. (Não é uma noção pacífica…)

-A conventio (Ou consensus) – É o acordo das partes, cujas vontades convergem para
que o fim que constitui a causa fixada pelo direito civil ao contrato utilizado.

ii. Classificação Tradicional Romana dos Contratos

GAIUS: As obrigações nascidas de contratos, podem ser contraídas através de coisa

(Contratos reais) ou por palavras (Contratos verbais) ou documento escrito (Contratos
literais) ou por consenso (Consensuais).

As Institutiones de Justiniano, mantiveram estas categorias, embora viessem apresentar

algumas pequenas diferenças nos contratos verbais (orais), literais (celebrados por
documento escrito) e reais e ampliem o número de contratos.

A. CONTRATOS REAIS

São aqueles que não estão concluídos apenas com o acordo das partes (consensus). Ao
acordo de vontades das partes, era preciso fazer acrescer a prática de um ato material
sobre a rés (sobre a coisa) a que o contrato diz respeito. Esse ato material, podia
consistir numa “Datio” (a transferência da propriedade duma rés) ou uma “Traditio”
(transferência da posse de uma rés ou transferência da mera detenção).

No direito romano identificavam-se os seguintes contratos reais: mútuo, fidúcia, penhor,

depósito ou comodato;

B. CONTRATOS CONSENSUAIS

78
Eram aqueles cuja perfeição dependia apenas do acordo de vontades das partes e,
nomeadamente, para produzirem os seus efeitos não necessitavam da prática de
qualquer ato material relativo às coisas que dissessem respeito.

Portanto, o acordo de vontades era suficiente para a sua perfeição. Acresce que esse
acordo de vontades podia ser manifestado de qualquer forma.

No direito romano identificavam-se quatro contratos consensuais: compra e venda,

locação, sociedade e mandato.

C. CONTRATOS VERBAIS

Eram contratos que tinham de ser celebrados oralmente, seguindo fórmulas pré-
estabelecidas pelo Ius Civile. A Stipolatio por exemplo.

D. CONTRATOS LITERAIS

Consistiam na modalidade de contratos que tinham de ser celebrados através de um

documento escrito. O acordo de vontades das partes devia se manifestar através duma
certa forma, o documento escrito.

 OUTRAS CLASSIFICAÇÕES – APLICÁVEIS AOS CONTRATOS

ROMANOS

*Contratos Unilaterais / Bilaterais / Bilaterais Imperfeitos

- Unilaterais – Caracterizados pelo facto de apenas uma das partes obrigar-se ao

realizar de uma prestação. Contrato de Mútuo por exemplo

- Bilaterais/Bilaterais perfeitos (Também designados sinalagmáticos/de sinalagma95) –

Cada uma das partes obrigava-se, em relação à outra, ao realizar de uma prestação.
Eram contratos em que um dos contraentes obrigava-se perante o outro (contraente) a
realizar uma prestação, sendo a obrigação de uma das partes a razão de ser da obrigação
da outra parte.

Dada esta relação de reciprocidade, entre as obrigações das partes, nos contratos
bilaterais ou sinalagmáticos, aplica-se a regra de que quem não cumprir ou pelo menos
95
dependência recíproca de obrigações/  vínculo de reciprocidade que une as obrigações que, nos
contratos bilaterais, nascem para ambas as partes

79
não ofereceu a prestação a que estava obrigado, não pode exigir à outra parte que
satisfaça aquilo a que se obrigou. É a chamada “Exceptio non Adimpleti Contractus”
(exceção de não incumprimento dos contratos);

NOTA: Quanto a estes (Bilaterais), aplica-se o princípio de que, quem não satisfaz (Ou
pelo menos não oferece) sua prestação, não pode exigir que a contraparte satisfaça a
sua. É um princípio que subjaz à doutrina moderna da “exceptio non adimpleti
contractus”.

- Bilaterais imperfeitos – São contratos em que existe inicialmente obrigações apenas

para uma das partes, surgindo eventualmente mais tarde (Durante a execução do
contrato) obrigações para a outra parte, em virtude do cumprimento das primeiras, e em
certos termos. Comodato/Depósito são exemplos96.

*Contratos Onerosos / Contratos Gratuitos

- Onerosos – Modalidade de contratos em que se verificam perdas patrimoniais para

ambas as partes. Isto significa que, ao realizar a prestação a que está vinculado, cada
contraente (cada parte do contrato) serve uma perda patrimonial a favor da outra parte.

A prestação de uma parte, é o justo pagamento da prestação da contraparte. A perda

patrimonial que uma parte sofre na realização de sua prestação, corresponde a perda
patrimonial da outra. Exemplo clássico aqui é a compra e venda ou a locação.

- Gratuitos – Modalidade contratual em que só se cria para uma das partes, uma perda
patrimonial em benefício da outra. Exemplo clássico é a doação. Só uma das partes, ao
realizar a prestação, sofre uma perda patrimonial a favor da outra parte.

*Contratos de Boa fé / Contratos de direito Estrito (Já analisados noutro

momento…)

96
podem eventualmente surgir no decurso destes, para o comodatário e para o depositário, obrigações
de indemnizar danos / reembolsar despesas feitas. Para exigir o cumprimento dessas obrigações
eventuais era concedida uma ação contrária…!

80
-Contratos de Boa Fé – São tutelados pelas chamadas ações de boa fé (Actiones bonae
fidei). Portanto, o juiz deveria apreciar todas as circunstâncias que tenham ocorrido, e
considerar tudo o que é exigível entre pessoas justas e leais.

-Contratos de Direito Estrito – São tutelados pelas Ações de direito estrito (Actiones
Stricti iuris) e, portanto, o juiz deveria observar rigorosamente o que fora acordado sem
atender a qualquer circunstância que tenha influenciado o conteúdo da obrigação. (Serve
de exemplo a Stipulatio)

 INÍCIO DO ESTUDO DAS MODALIDADES TRADICONAIS

A. Contratos Reais (Mútuo/Depósito/Fidúcia/Comodato/Penhor)

i. Definições

Como se viu, os contratos reais são todos aqueles cuja a perfeição não basta o mero
acordo das partes (a tal conventio). Para que ele produza os seus efeitos jurídicos, é
necessário somar a este acordo, a prática de um determinado ato material (Que poderia
ser a “Datio” ou a “Traditio”), em relação à coisa a que se refere!

Nos termos do Jurisconsulto GAIUS:

São contratos em que “A obrigação é contraída, mediante a coisa”

*Mas atenção: Há uma importante diferença no domínio destes contratos, consoante
estivermos a nos basear nas INSTITUTIONES de Gaius ou nas do imperador
Justiniano:

-Enquanto que nas daquele jurisconsulto, a um contrato real, era essencial a

transferência da propriedade (“Datio”) da res

-Nestas outras, aquela mesma modalidade contratual caracteriza-se não só a

transferência da propriedade (“Datio”), mas também da posse (Traditio) ou então da
simples detenção de uma coisa

NOTA: Tudo isto, para a prossecução duma finalidade que poderá ser, o consumo
(Mutuum), a custódia (Depositum) o uso (Commodatum) ou a garantia duma obrigação
(Pygnus).

ii. O contrato de Mútuo (Mutuum – Datio da res)

81
  Definição - Era um contrato através do qual uma pessoa, o mutuante dava
(datio, transferência da propriedade) ao mutuário uma determinada quantia de
dinheiro ou certa quantidade de outras coisas fungíveis, ficando o mutuário
obrigado a restituir igual quantia de dinheiro ou igual quantidade de coisas
fungíveis, do mesmo género e qualidade (o tantundem).

NOTA: Coisas Fungíveis/Infungíveis

As primeiras, são todas as res que se determinam pelo seu GÉNERO QUALIDADE
E QUANTIDADE. Podem ser substituídas por outras do mesmo género, qualidade e
quantidade. (Ler pag 82 do livro…)

são coisas fungíveis, não são determinadas individualmente. Determinam-se pelo seu
género, quantia e qualidade.

Exp: Alguém ter direito a receber 20 sacas de trigo. Já não poderia dizer tenho direito a
muitas sacas de trigo. Quantas seriam muitas?

As segundas, por seu turno, são todas aquelas que estão/são

individualmente/especialmente determinadas.

Coisas infungíveis são aquelas que pelo contrário se determinam pelas suas
características específicas, vg um quadro é "daquele" pintor e não de "outro".

NOTA IMPORTANTE: A fungibilidade ou infungibilidade das coisas, tem de ser

sempre observada como um atributo jurídico e não físico! O juízo de fungibilidade ou
não das coisas, deverá sempre ser realizado, tendo atenção cada relação jurídica/a
cada caso concreto! Apenas entre em cena esta distinção avaliando-se os casos
concretos! Existem coisas muitas coisas que vistas “cegamente” sem as circunstâncias
concretas de cada caso, poderiam facilmente ser consideradas fungíveis – Uma moeda
por exemplo! É um bem fungível.

Mas imaginássemos que esta moeda pertencia ao Sr. A, que é colecionador, e não tem a
mesma opinião sobre a fungibilidade de sua moeda!

82
  Elementos essenciais

O mútuo, tem dois elementos essenciais:

- O Datio Rei: É a transferência da propriedade de certa pecunia ou de outras coisas

igualmente fungíveis

-Conventio: É o acordo das partes, cujo objeto consiste na restituição da res fungível da
mesma natureza/género, na mesma quantidade e qualidade.

 Caracterização do Mútuo

-É um contrato real = não basta o acordo das partes para que o contrato produza efeitos
jurídicos, sendo também necessária a prática de um acto material (no caso do mútuo,
uma datio) sobre a coisa objecto do contrato;

-É um contrato unilateral = Só uma das partes se obriga (o mutuário);

- Em regra, será um contrato Gratuito – À perda patrimonial duma das partes

(Mutuante) não corresponde uma perda da outra parte (Mutuário). Este não recebia
qualquer retribuição pela transferência da propriedade das res fungíveis e o mutuário,
não tinha a obrigação de restituir mais do que recebeu.

NOTA: Por isto mesmo, em princípio também não produzia juros! (Preço do dinheiro,
pela sua utilização durante um certo período de tempo)

Para que houvesse uma eventual obrigação de pagamento de juros por parte do
mutuário, era necessária a celebração de uma stipulatio (dita usurarum). Aliás, o
empréstimo a juros, constituía uma atividade bastante desenvolvida na sociedade
romana (Variando entre 8,33% ao mês e, depois de um ano, a 100% (dobro do capital
recebido) no tempo da Lei das XII tábuas até o limite de 6% ao ano no direito
Justinianeu.97

97
Durante a república, um senatusconsulto veio proibir o anatocismo: Acordo pelo qual os juros não
pagos, venciam juros. A partir do século III, legislação imperial veio consagrar o princípio de que o valor
dos juros acumulados não poderia nunca ultrapassar o montante do capital emprestado.

83
NOTA: Em suma, as partes poderiam convencionar, o pagamento de juros! A maioria
dos contratos de mútuo eram gratuitos e as partes poderiam convencionar o pagamento
de juros.

MAS ATENÇÃO: A maioria dos contratos de mútuo eram gratuitos, mas haviam
exceções a esta regra de gratuidade! Quais? Em que sentido?

Existiam já no período romano, algumas modalidades de mútuo oneroso, ou seja, o

próprio contrato de mútuo, gerava a obrigação de pagamento de juros:

-Mútuo de mercadorias (por exemplo, cevada ou trigo);

-Mútuo concedido por cidades;

-Mútuo concedido por bancos;

-“Foenus nauticum”- Empréstimos, muito frequentes nas populações mediterrânicas

para financiamento de viagens comerciais marítimas, feito comerciantes/. O devedor
obrigava-se a restituir a pecunia mutuada, depois que as mercadorias fossem entregues.
Os riscos da viagem, oneravam muito o mutuante, por isto, os juros acordados eram
elevados. As mercadorias transportadas ou o próprio navio, garantiam a dívida.

-Tratava-se de um contrato de direito estrito, pois as ações que o tutelavam eram de

direito estrito, o que significa que o juiz apenas podia conhecer a existência (ou não) de
obrigação, sem considerar outras circunstâncias. Apenas se podendo exigir das partes o
que foi acordado.

 Ações que tutelavam as obrigações das partes no contrato de mútuo

Não existia uma actio em particular. Seria provável que o mutuante pudesse ser servir,
para exigir o cumprimento da obrigação de restituição:

-Da actio certae creditae pecuniae - (Se o objeto do mútuo fosse dinheiro)

-Da condictio certae rei (Ou condictio triticaria) se o objeto do mutuum fosse outra
coisa fungível.

- Para exigir o pagamento dos juros derivados da stipulatio usurarum, teria de exercer a
actio ex stipulatu

84
 iii. Contrato de Fidúcia (Datio da res)

 Definição – É o contrato em que uma pessoa (O fiduciante), utilizando um

negócio jurídico formal (Mancipatio / Ou in iure cessio), transfere a
propriedade de uma coisa para outra pessoa (O fiduciário), que se obriga a
restituí-la depois de realizado o fim, definido num acordo não formal designado
pacto de fidúcia (Pactum Fiduciae).

Se preferirmos utilizar outro conceito, em todo caso bem semelhante:

Fidúcia, é o contrato através do qual uma pessoa (fiduciante) transmite a

propriedade (datio) de uma res mancipi98 através de um negócio solene
(mancipatio ou in iure cessio) para outra pessoa (fiduciário), que se obriga a
restituí-la depois de realizado o fim definido num acordo não formal designado
pactum fiduciae.

NOTA: A fidúcia era estalecida através de um acordo não formal que acompanhava o
contrato (O pactum fiduciae). Este disciplinava a relação fiduciária.

Para a transferência de propriedade, era necessária a prática de determinados atos

formais (a mancipatio ou a in iure cessio)

Era um contrato real porque não estava concluído sem a transferência da propriedade
da Res afavor do fiduciário e era também um contrato bilateral imperfeito, porque de
início gerava apenas obrigações para o fiduciário. A obrigação de restituir a Res quando
fosse atingida a finalidade pretendida. Durante a vigência do contrato poderiam
eventualmente surgir obrigações para o fiduciante, ressarcir ou reembolsar o fiduciário
por despesas que tenha tidocom a conservação da Res, segunda, indemnizar o fiduciário
por danos que a Res lhe tenha causado. Quanto a finalidade do pactum fiduciae podiam
distinguir duas modalidades de fidúcia, a fiducia cum creditore e fiducia cum amico.

 Caracterização
98
Res = Eram as coisas. Res mancipi, designavam coisas que para serem transmitidas, deveriam observar
certos requisitos, formalidades. Eram res transferíveis apenas com o ato formal da mancipatio ou da in
iure cessio. Opunhma-se à categoria das res nec mancipi, que poderiam ser transferidas com a simples
entrega. Nos tempos pós-clássicos, a distinção foi quase completamente abandonada e o rito de
mancipatio caiu em desuso. Mas foi apenas com Justiniano que a magna differentia foi formalmente
abolida com uma constituição imperial. De fato, não há vestígios disso no Corpus iuris civilis.

85
É um contrato real – Não se poderia considerar perfeitamente concluído, sem a tal
prática do ato material em relação a res mancipi (No caso, a datio)

Bilateral Imperfeito – De início, gerava apenas obrigações para o fiduciante. A

obrigação de restituir a Res, por parte do fiduciário, vinha quando fosse atingida a
finalidade pretendida.

Era de boa-fé; exige-se que as partes observem a conduta própria de pessoas leais e
honestas. Era tutelado por ações de boa-fé;

É provável que esta modalidade tenha surgido por volta do século IV a.C, tendo
começado a decair na época pós-clássica, e desparecido no período do direito romano
justinianeu99.

Este contrato, era aplicado para a satisfação de várias necessidades, das quais destaca o
Prof. Doutor Santos Justo:

a. Fidúcia Cum Creditore – Esta, destinava-se a garantir uma obrigação.

b. Fidúcia Cum Amico – Nesta outra, transferia-se a propriedade da res mancipi a

uma pessoa leal, para que esta a Guarde ou use, entre outros. Conforme fosse
para apenas para guardar ou também para utilizar, poderiase ter fidúcia cum
amico na finalidade de:

-A constituição de depósito (Depositum) – Antes do reconhecer deste contrato,

autonomamente, acontecia do fiduciante transferir a propriedade de uma coisa ao
fiduciário para a guardar, tendo que a restituir, decorrido certo prazo determinado, ou
então à pedido do fiduciante.

-A constituição de Comodato (Comodatum) – O mesmo aqui. Antes de ser reconhecido

autonomamente, o fiduciante transferia a propriedade duma res ao fiduciário, para a usar
e restituir, decorrido certo prazo estipulado ou então depois da utilização prevista.

 Tutela do Fiduciante /Fiduciário

99
Por isto mesmo, na interpolação que foi feita nos textos do DIGESTO (Corpus iuris civilis) os
compiladores substituíram a palavra fidúcia pelo vocábulo Pignus.

86
Durante o processo das Fórmulas, o fiduciante era tutelado pela designada Actio
fiduciae (Dita direta), de boa fé.100 O demandado incorria, caso fosse condenado, em
infamia.

O fiduciário, era protegido pela actio fiduciae (dita contraria) – através da qual poderia
reclamar os gastos feitos na res e ressarcir-se dos danos eventualmente causados.

iv. Contrato de Depósito (Depositum -Traditio da res)

 Definição – É um contrato em que uma pessoa (o depositante) entrega a outra

(O depositário) uma res móvel para que a guarde e a restitua, num determinado
prazo ou então quando o depositante pedir;

 Caracterização

-É um contrato real – Já que apenas se constitui e produz efeitos jurídicos, com a pratica
do ato material em relação a res (móvel neste caso) a traditio.

-É um contrato Bilateral imperfeito - inicialmente só existem obrigações para uma das

partes (o depositário), mas podem surgir eventualmente obrigações para a outra parte (o
depositante);

-É um contrato de boa-fé (Em virtude disto, tutelado por uma ação de boa-fé). Exige-se
que as partes observem a conduta própria de pessoas leais e honestas.

-É um contrato que, reveste um caráter necessariamente gratuito101

POSIÇÃO JURÍDICA DO DEPOSITÁRIO DE MERO DETENTOR DA RES (Nem

sequer sendo seu possuidor…): Tinha a simples detenção da coisa. Esta é-lhe confiada
apenas para custódia, e mais nada – Não a pode mesmo usa-la, sob pena de cometer um
furto de uso (Furtum Usus).

Além do mais, deverá restituir a res, nas exatas condições em que a recebeu, com todos
os frutos e acessões.
100
Todavia, este actio tinha natureza pessoal (era uma actio in personam). Por isto, o demandado
poderia optar entre restituir a res ou então pagar o seu valor ao fiduciante.

101
Uma retribuição atribuída ao depositário pela custódia da coisa, vai retirar o caráter de depósito –
este passa a ser uma locação.

87
NOTA: Na eventualidade de tentar se apropriar da res, o depositário incorrerá no
“Furtum nec manifestum”, punível com uma ação (Actio furti), na qual será condenado
no dobro do valor da res.

 Proteção jurídica das obrigações /Depositante e depositário

O depositante, se pretendesse recuperar a coisa depositada, era tutelado pela chamada

“actio depositii (Direta).

Por sua vez, o depositário gozava da Actio depositi (Contraria), que lhe permitia ser
indemnizado pelos gastos feitos com a conservação da coisa depositada, bem como
dos danos que esta lhe causou102. Acrescia aqui, o direito de retenção (Ius retentionis)
da res, enquanto não fosse ressarcido.

NOTA: Desta figura típica do depósito, afastam-se os seguintes contratos,

denominados:

a. Depósito Necessário (Mais tarde dito, miserável) – Traduzia-se pelo depósito,

feito em situações excecionais, que não permitem que o depositante escolha
livremente o depositário. Ocorre por exemplo, quando há um incêndio, um
naufrágio etc. Se o depositário negar a restituir a coisa depositada, sua
responsabilidade é agravada: O depositante terá a seu favor, uma actio depositi,
através da qual pode condenar o depositário transgressor ao pagamento do dobro
do valor da res.
b. Sequestro (Sequestrum) – É o depósito duma coisa litigiosa, feito entre vários
litigantes e um terceiro (Sequester) de sua confiança, que se obriga a guardar e a
entregar a res, a quem vencer o litígio ou vier a encontrar-se nas condições
estabelecidas pelos depositantes. O depositário, neste caso, é já considerado
possuidor da res (e não um simples detentor) pelo que já goza da proteção que
lhe é conferida pelos interdicta possessionis…

c. Depósito irregular – Depósito que se traduz na transferência da propriedade de

coisas fungíveis, obrigando-se o depositário, a restituir outro tanto do mesmo
género e qualidade a pedido do depositante. Por muito tempo equiparou a

102
Que traduzem, eventuais obrigações do depositante…

88
 Iurisprudentia romana, esta modalidade contratual, aos contratos de mútuo.
Todavia, quiçá dos direitos orientais já no fim da época clássica, começou a
admitir-se o depósito de coisas fungíveis, que tinham um regime muito mais
vantajoso do que o mútuo.

v. Contratos de Comodato (Commodatum – Traditio da res)

 Definição – É um contrato pelo qual uma pessoa (O Comodante), entrega uma
coisa móvel ou imóvel a outra pessoa (O comodatário), para que esta a use
durante certo período de tempo, e conforme o modo acordado, tendo ainda que a
restituir.

-Apenas numa época relativamente tardia, foi considerado como figura jurídica
autónoma.

 Caracterização

-É um contrato real – Apenas fica constituído de forma perfeita, produzindo efeitos

jurídicos, depois da prática do ato material relativo a coisa (A entrega – Traditio)

-É um contrato Bilateral imperfeito - Inicialmente só existem obrigações para uma das

partes (o comodatário), mas podem surgir eventualmente obrigações para a outra parte
(o comodante);

- É gratuito – À perda patrimonial de uma das partes não corresponde uma perda da
outra parte;

-É um contrato de boa-fé – Tutelado por ações de boa-fé. Exige-se que as partes

observem a conduta própria de pessoas leais e honestas.

NOTA: O comodato designava um empréstimo de uso da Res, e o comodatário deveria

restituir! (Contrariamente ao depósito, em que se transferia a rés para custódia) – Por
isto, como parece claro, não poderia ter como objeto, em princípio, coisas
consumíveis103 (que se vão extinguir/transmutar com seu uso normal!)

Mas poderiam existir casos em que, o comodato tivesse por objeto coisas consumíveis!
Mas não qualquer coisas consumíveis, tinham de revestir uma certa especificidade: Por
exemplo, poderia emprestar uma coisa para o comodatário ostentar perante terceiros; ou

103
Aquelas cujo uso normal vai importar sua destruição física/económica, ou sua transformação. Não
consumíveis, serão as cuja essência não é transformada em virtude do uso normal.

89
então, imagine-se no caso do dinheiro. Empresta-se uma moeda, esta é objeto de estudo
e depois restitui-se.

O comodatário, estava obrigado a usar a coisa apenas segundo aquilo que foi acordado,
bem como a não desaparecer com ela nem a deteriorar e, a restituir, dentro do prazo
estipulado ou quando fosse exigido pelo comodante, nas exatas condições em que se
encontrava quando recebeu.

NOTA: Se fizesse outro uso, incorria no delito de furto de uso (Furtum usus), punível
com uma ação, Actio furti!

 O comodante, por outro lado, pode ser eventualmente obrigado a:

-Ressarcir todos os gastos necessários que o comodatário tenha tido realizado no intuito
de conservar a res,

-Indemniza-lo de todos os danos eventualmente causados.

 Tutela das Obrigações das partes no Comodato

O comodante, goza da actio commodati (direta) /E da actio furti (no caso da tentativa de
apropriação da coisa)

-Comodatário, goza da actio commodati (contraria). À pretensão do comodante, pode

opor sempre o direito de retenção (Ius Retentionis). No caso de não ver seus danos
ressarcidos por exemplo!

vi. Penhor (Traditio da res)

 Definição - O penhor (Pignus), é o contrato em que uma pessoa (O garante)
entrega a outra (O credor Pignoratício) uma coisa para garantir uma obrigação
própria ou alheia, comprometendo-se esta última, a restituí-la logo que se
extinga a obrigação garantida.

Aqui talvez seja oportuno representar graficamente. No penhor temos:

90
 1. Uma relação jurídica obrigacional principal entre dois sujeitos. Imaginemos um
contrato de mútuo.

Sr. A emprestou 10000 ao Sr. B.

Na data de restituição este não tinha. Está em dívida para com o Sr. A-Nesta relação
principal Sr. A – CREDOR – e o Sr. B – Devedor.

2. Perante a situação de dívida nascida desta primeira relação, o sujeito B o que

faz:

Penhora bens seus, a favor do sr. A, como forma de garantia do cumprimento da sua
obrigação.

Nasce a relação jurídica-obrigacional do penhor – Aqui, o Sr. B já é o titular (chamado

Garante) e o sr. A, é a contraparte (o credor pignoratício).

-É um contrato real – Só vai se consubstanciar e produzir efeitos jurídicos com a prática

do ato material (A traditio)

-É um contrato bilateral imperfeito – A partida, produz apenas obrigações para o credor

pignoratício (titular da relação principal)

 A pessoa que recebe a res, o credor pignoratício, torna-se seu possuidor, em

nome da outra parte. Tinha a obrigação de conservar a coisa e a restituir, quando
a obrigação garantida se extinguisse.

-EXECUÇÃO DA GARANTIA: Em caso de incumprimento da obrigação garantida, o

credor pignoratício pode vender a coisa, mas deverá restituir o eventual excedente do
preço (hyperocha).

 O garante, por sua vez, poderia ter eventuais obrigações surgidas no decorrer da
execução do contrato:

-Indemnizar eventuais danos;

-Reembolsar as despesas de conservação.

 Tutela das Obrigações das Partes

91
Para tutelar as obrigações resultantes do contrato de Penhor:

-Do garante: Actio pigneraticia directa (in personam)

-Do Credor Pignoratício - Este, por sua vez, dispõe da “actio pigneraticia contraria (In
personam)” do direito de retenção (Ius retentionis) e também duma actio Actio
pigneraticia (in rem) bem como dos interdicta possessórios, contra terceiros que
tentassem apoderar-se da coisa

B. Contratos Consensuais

 Definições

Os contratos consensuais caracterizam-se, ao contrário dos anteriores contratos reais,

pelo facto da sua validade depender unicamente do acordo das partes, que poderia
manifestar-se de qualquer modo.

Portanto, não era necessária uma forma certa/determinada para a manifestação desta
vontade, tal como sucedia nos contratos verbais e literais, nem mesmo a prática dum
certo ato material relacionado à coisa (datio/traditio etc) como sucedia nos contratos
reais.

Eram 4 modalidades tipificadas de contratos consensuais: A compra e venda (emptio-

venditio) a locação (locatio-conductio), a sociedade (societas) e o mandato (mandatum)

 Contrato de compra e Venda

 Definição – A compra e venda (Emptio-Venditio), é o contrato em que uma das
partes (o vendedor), obriga-se a transferir à outra (O comprador) a posse duma
coisa e a assegurar-lhe o seu gozo pacífico 104, obrigando-se esta a pagar-lhe o
correspondente preço.105
104
Uma coisa é a transferência da posse. Outra é o direito de propriedade sobre a coisa.

105
No direito vigente português – Art. 408º CC, tal como na legislação anterior – Art. 715º do código de
Seabra), a constituição ou transferência de direitos reais sobre determinada coisa dá-se – opera-se em
regra – por mero efeito do contrato.

Atualmente, em contraste com o direito romano, a prestação da coisa – corresponde a uma mera
obrigação de entrega da coisa, tendo por finalidade a transmissão da posse (visto que a
transferência/constituição do domínio ou outro direito real já se obteve – com uma “eficácia espiritual”

92
Com a compra e venda, dava-se apenas a transmissão da posse! Mas nem sempre fora
assim em todas as épocas. Houve uma evolução:

-Esta definição fornecida para a compra e venda romana, utiliza os conceitos que
predominaram na época clássica do direito romano (Compra e venda na época
clássica). Aí, este contrato produzia efeitos meramente obrigacionais (Apenas
produzia certas obrigações entre as partes – não transmitindo a propriedade da
res):

Celebram a compra e venda

SUJEITO A SUJEITO B

COMPRADOR VENDEDOR

-O sr B estava a vender o bem X, pelo preço de 10 Sestérnios

-O sr. A paga o preço

- Então o vendedor obrigava-se a transmitir a posse do bem X e a assegurar-lhe o gozo

pacífico. (a propriedade não se transferia por efeito do contrato)

Num segundo momento, na época pós-clássica, principalmente a partir do século IV,

admitiu-se a possibilidade de operar-se imediatamente a transferência da
propriedade da coisa vendida – desde que o preço fosse pago! Foi uma profunda
alteração, que vai mais de encontro ao que temos hoje, e que não deve ter sido alheia a
uma influência dos costumes do Oriente. (Efeitos reais + Obrigacionais

Celebram a compra e venda

SUJEITO A SUJEITO B

COMPRADOR VENDEDOR
O sr B estava a vender o bem X, pelo preço de 10 Sestérnios

-O sr. A paga o preço

da mera celebração do contrato!

93
-A propriedade transmitia-se imediatamente – por efeito do contrato

-B obrigava-se a entregar a coisa

NOTA: Todavia, se é verdade que se assistiu a uma evolução neste ponto durante a
época pós-clássica, também é verdade que na época Justinianeia, este passo viria a ser
“desfeito”, quiçá por força do classicismo predominante. Durante este novo período, a
compra e venda voltou a produzir efeitos meramente obrigacionais, só que com uma
pequena diferença:

Celebram a compra e venda SUJEITO B

SUJEITO A
VENDEDOR
COMPRADOR

O sr B estava a vender o bem X, pelo preço de 10 Sestérnios

-O sr. A paga o preço

-Sr B era obrigado a transferir a propriedade da coisa – prestação de dare (não

transferir/e assegurar o gozo pacífico da posse)

 Elementos constitutivos compra e venda

- Conventio – O acordo das partes, através do qual uma se obriga a transferir a posse
livre e pacífica, e a outra parte se obriga a pagar o preço

acordo de vontades dos contraentes através do qual, o vendedor se obriga a transferir a

posse livre e pacífica de uma rés para o comprador e o comprador se obriga a dar o
preço;

- A res – A coisa cuja posse livre e pacifica, o vendedor se obrigava a transferir,

poderiam ser corpóreas ou não Corpóreas/ presentes ou futuras.

O preço (Pretium) – Valor a ser pago pelo comprador da res. que deveria consistir em
dinheiro – “Numerata Pecunia106” (opinião proculeiana) e não em qualquer res fungível
(

 Natureza enquanto fonte de obrigações

106
Dinheiro em espécie.

94
- É um contrato Consensual: Basta o acordo das partes, sem especificidade de forma,
para que o contrato produza efeitos jurídicos;

-É bilateral perfeito: Gera de partida, obrigações para ambas as partes = logo no

momento da celebração do contrato;

-É oneroso: À perda patrimonial de uma das partes corresponde uma perda da outra
parte (Não precisava ser uma perda de igual valor – as pessoas poderiam fazer maus
negócios)

-De boa fé: Era tutelado por ações de boa fé. Exige-se que as partes observem a conduta
própria de pessoas leais e honestas.

 Quanto ao seu Objeto- RES

A compra e venda, é um contrato que poderia incidir sobre coisas corpóreas e não
corpóreas, presentes e futuras107.

Nos termos do Jurisconsulto GAIUS:

-Corpóreas – As “res que podem ser tocadas”. Seriam aquelas que tem consistência
física, apreensíveis pelos sentidos.

-Não corpóreas – As “res que não podem ser tocadas”. Aquelas outras que se nos
revelam como um direito, apenas é concebível pelo espírito.

107
Neste caso, se o vendedor não estiver em condições de transferir a propriedade, incorre na obrigação
de ressarcir o comprador! Pode variar, por exemplo:

-Se a existência da res, depender exclusivamente da atividade do vendedor (Uma coisa que ele fabrica
com materiais próprios ou que irá mandar fabricar etc). Neste caso, se a coisa não vier a existir, o
vendedor responderá por incumprimento do contrato!

-Já noutro caso, se as coisas futuras não dependerem, na sua existência, unicamente da vontade do
vendedor (Produção de vegetais, crias (a nascer) de certos animais etc) a compra e venda fica sujeita à
condição da coisa existir ou então se tornar disponível. O comprador apenas se vincula a pagar o preço e
o vendedor, a transferir (a posse no período clássico, a propriedade nas épocas pós-clássica e
Justinianeia) se a coisa existir ou se tornar disponível. No caso da condição não se verificar, o contrato é
considerado inexistente.

Para a iurisprudentia romana, em contratos deste tipo, o objeto não era a coisa material em si, mas a
esperança da existência desta res, da sua disponibilidade. Atualmente temos uma figura muito
semelhante com isto, que são os contratos aleatórios de compra e venda!

95
As coisas presentes são as que existem já no momento, já as coisas futuras, ainda não
existiam quando a compra e venda era celebrada, mas esperava-se que viessem a existir,
por exemplo, os frutos de um pomar que ainda não nasceram, ou o filho de uma mulher
escrava etc.

 Quanto ao Preço (Pretium)

O preço deveria ser certo, isto é – Determinado no momento do acordo ou então

determinável mediante circunstâncias objetivas (Preço fixando-se por unidade de peso,
medida etc)

Na época justinianeia, estabelece-se que deve ser JUSTO (Pretium Iustum) – Em

virtude disto, se um imóvel fosse vendido, por preço inferior a metade de seu justo
valor, o vendedor poderá pedir a rescisão da venda, a menos que, o comprador prefira
pagar a diferença que falte para o pretium iustum.

NOTA: Mais tarde, esta nova figura jurídica fora designada pela expressão “Laesio
Enormis” (Lesão enorme)

 Regime Jurídico

 Obrigações do Vendedor

 Durante a época clássica romana, o vendedor, no contrato de compra-venda, deveria:

a. Transferir a posse da res para o comprador, assegurando-lhe o gozo livre

e pacífico;

b. Eventualmente, responder por EVICÇÃO! Em termos concretos,

explicite-se:

Na época clássica (Da primeira noção de CV que fora dada) objetivo final deste contrato
de compra e venda era que o comprador se tornasse proprietário da rés através do
instituto da Usucapião. É compreensível que o exercício da posse livre e pacífica sobre
a coisa o permitisse adquirir a propriedade.

96
Todavia, antes mesmo de decorrido o prazo da Usucapião, podia acontecer de vir um
terceiro, opor ao comprador uma sentença judicial, que limitasse (total/parcialmente)
aquela posse livre e pacífica, nomeadamente, reconhecendo um direito real sobre a res
vendida.

Se isto acontecesse, o vendedor da res iria responder por EVICÇÃO sofrida pelo
comprador, tendo em atenção aos seguintes aspetos:

-O regime de responsabilidade do vendedor por EVICÇÃO, 108

cessaria quando o
comprador se tornasse o efetivo proprietário por usucapião109.

-As partes poderiam afastá-la antecipadamente, através do pactum de non praestanda

evictione;

-O terceiro (Demandante) tinha instaurado um processo contra o comprador

(demandado). Neste processo, o comprador deveria requerer a presença do vendedor
para o defender! Caso este não aparecesse, ou então se lá estivesse, mas nada fizesse
para evitar uma sentença desfavorável, o comprador poderia demanda-lo com a actio
auctoritatis, através da qual obteria a sua condenação no dobro do preço pago!

c. Além desta modalidade de responsabilidade, o vendedor ainda se

obrigaria a cuidar da coisa vendida, até o momento da sua entrega!

d. O vendedor, respondia ainda por vícios ocultos na coisa vendida. Na

origem deste tipo de responsabilidade, encontra-se a atividade da
magistratura dos Édis Curúis, que para protegerem os compradores de
escravos e também animais, determinaram que os vendedores destes
deveriam declarar, no momento da conclusão das vendas, as

108
Perda total ou parcial da posse ou propriedade de um bem que uma pessoa adquiriu em favor de um
terceiro, por meio de determinação judicial movida por outras partes. O alienante, que é a pessoa que
transmite o bem ao adquirente e reponde pelos vícios de evicção, mesmo agindo de boa fé; O evicto,
que é o adquirente que sofreu a evicção; O evictor, que é a pessoa para qual vai o bem após ocorrer a
evicção.

109
forma de adquirir o direito de propriedade através do exercício da posse durante certo tempo.

97
 enfermidades crónicas e os demais defeitos físicos não aparentes que os
afetassem!110

Quanto à comercialização de escravos e animais, os edis curúis impuseram aos

vendedores a obrigação de declararem todos os defeitos ocultos de que essas rés
padecessem. Através do seu edicto impunham também aos vendedores de escravos e
animais que assumissem por stipulatio (contrato verbal) a responsabilidade pela
existência desse tipo de vícios!

-Com efeito, se o vendedor não declarasse ao comprador os vícios ocultos dos escravos
ou animais, e esses vícios acabassem por surgir posteriormente, afetando o comprador,
o magistrado (Edis Curui) concedia a este, contra o vendedor, ações edilícias (Actiones
Aediliciae), através das quais poderia demanda-lo:

 ACTIO REDHIBITORIA – Operava a resolução do contrato de compra e

venda e a condenação do vendedor, no pagamento do dobro do preço
recebido, a menos que este optasse por restituir o preço com juros. O
comprador deveria restituir o bem comprado. É uma actio que, deveria ser
intentada no prazo:

- Se o vendedor tivesse assumido por stipulatio a responsabilidade pelos vícios

ocultos, o comprador dispunha de seis meses para instaurar a ação, contados a partir
da celebração do contrato,

- Já se o vendedor não tivesse assumido por stipulatio a responsabilidade por vícios

ocultos da coisa, a ação devia ser instaurada no prazo de dois meses a contar da
manifestação do vício)

 ACTIO AESTIMATORIA (QUANTI MINORIS) – Permite que o

comprador obtenha a diminuição do preço proporcionalmente ao valor
menor que a coisa tem em consequência do vício que a afeta. Prazos de
instauração:

110
Deveriam igualmente dizer, quais escravos e animais já tentaram fugir, se se entregaram à vadiagem
etc

98
-Se o vendedor assumisse por stipulatio a responsabilidade pelos vícios ocultos da coisa,
o comprador podia instaurar esta ação no prazo de um ano a contar da celebração da
compra e venda.

-Se, pelo contrário, o vendedor não tivesse assumido a responsabilidade por vícios
ocultos por stipulatio, o comprador tinha de instaurar a actio quantiminoris no prazo de
seis meses a contar da manifestação do vício

NOTA: Em relação à venda doutras coisas (que não escravos/animais), a iurisprudentia

romana concedeu aos compradores, a possibilidade de demandarem os vendedores
com a Actio Empti (veremos mais a frente). Mais tarde, porém, com a fusão do
direito edilício com o Civil, as actiones aediliciae foram estendidas a compra e venda de
qualquer coisa!

 Quanto as obrigações do Comprador

a. O comprador estava obrigado a pagar o preço (Bem como a pagar os

juros, caso não pagasse o preço decorrido certo tempo após a receção da
coisa)

b. Receber a coisa, a pedido do vendedor;

c. Reembolsar o vendedor de todos os gastos realizados para a conservação

da coisa (enquanto não era entregue)

d. Responder, eventualmente, pelo risco111, mesmo que não tivesse

qualquer poder sobre a coisa/posse e propriedade!

NOTA: Esta modalidade de responsabilidade, (radicada no princípio periculum est

emptoris = risco é do comprador) demonstra uma peculiaridade da compra e venda
romana:

Se a coisa vendida, ainda em poderes do vendedor (posse/ propriedade) acabasse por ser
destruída/deteriorada, por caso fortuito ou por força maior (=circunstâncias inevitáveis

111
Princípio do periculum est emptoris.

99
que se impõem à vontade humana, por exemplo uma tempestade, um sismo, guerra) o
comprador mantinha sua obrigação de pagar o preço /tinha acordado!

Exemplo: na venda de coisas que dependem de contagem, medição ou pesagem, o risco

de perda ou deterioração furtuitas só onerava (obrigava) o comprador, a partir do
momento em que as coisas fossem contadas, medidas ou pesadas;

 Relação de interdependência entre as Obrigações do vendedor (a essencial,

transferir a posse da res de forma livre e pacífica) e a do comprador (essencial,
de pagar o pretium)

Como se sabe a compra e venda era um contrato bilateral ou sinalagmático pois, logo de
início, gerava para ambas as partes obrigações, sendo a obrigação de uma a causa da
obrigação da outra (eu faço pq vc vai fazer também…). Daí que se tenha imposto o
princípio no qual:

-Qualquer dos contraentes, não poderá exigir do outro a execução da obrigação que lhe
corresponde sem, simultaneamente, disponibilizar-se a cumprir a sua! De contrário, a
contraparte poderá opor-lhe a exceptio non adimpleti contractus112. Se uma esta a
cumprir e a outra não!

Noutros termos, uma parte não é obrigada a realizar a sua prestação, enquanto a outra
não realizar a sua/ou enquanto não a oferecer ao menos…

Na compra e venda essas obrigações recíprocas eram a obrigação de o vendedor

transferir a posse livre e pacifica da coisa e a obrigação de comprador pagar o preço.
Enquanto o vendedor não transferisse a posse, o comprador podia recusar o pagamento
do pretium e vice-versa (exceptio non adimpleti contractus – exceção de não
cumprimento dos contratos);

 Meios de Tutela das partes no contrato de CV

a. Exclusivos do comprador

112
Permite que uma parte se recuse legitimamente a cumprir a sua obrigação enquanto a outra não se
disponibilizar para cumprir a sua! A expressão deve-se aos comentadores, uma escola do pensamento
jurídico. Valia para ambas as partes!

100
 1. actio empti – permite reagir contra o incumprimento de obrigações do vendedor;

2. actio auctoritatis – permite responsabilizar o vendedor por evicção;

3. actiones aediliciae – permitem responsabilizar o vendedor pelos vícios ocultos não

declarados.

a) Actio redhibitoria b) Actio quanti minoris

b. Exclusivos do vendedor

Actio venditi – permite reagir contra o incumprimento de obrigações do comprador.

c. De ambas as partes

- exceptio non adimpleti contractus

C. Contrato de Locação (Locatio-Conductio)

 Definição – É o contrato pelo qual uma pessoa (O locador) se obriga, mediante

uma retribuição (merces) paga pela outra parte (O locatário) a proporcionar-lhe
o gozo temporário duma coisa, ou a prestar-lhe certos serviços, ou a realiza-lhe
uma obra.

NOTA: Esta diversidade de fins conduziu a que se distinguissem no direito romano, três
contratos diferentes113 (Dentro da locação – é a chamada teoria das 3 locações)

-A locação sobre coisa (Locatio-conductio rei) – Futuros contratos de

Aluguer/Arrendamento

-Locação de trabalho (Locatio-conductio operarum) – Contratos de trabalho…

-Locação de Obra (Locatio-Conductio Operis) – Contratos de Empreitada

Ainda assim, Prof doutor Santos Justo considera a esquematização da locação em 3

tipos como algo útil/cómodo, principalmente para fins didáticos e expositivos.

 Elementos Essenciais da Locação (Em geral)

113
Teoria das 3 locações, está na origem respetivamente, dos atuais contratos de locação (aluguer para
coisas móveis e arrendamento para coisas imóveis), de trabalho e de empreitada.

É uma teoria que apesar disto, tem sido contestada. Afirmam os autores que os elementos essenciais da
locação (coisa + renda) conferem a locatio-conductio uma unidade sistemática!

101
-Consensus - Acordo das partes, que bastava para criar a relação locaticia,

-Objecto (Res/trabalho/obra)

- Merces (retribuição)

-Tempo – Gozar duma coisa temporariamente

 Caracterização

-É um contrato consensual - basta o acordo das partes para que o contrato produza
efeitos jurídicos

-É bilateral Perfeito - gera obrigações para ambas as partes, logo no momento da

celebração do contrato;

-É um contrato oneroso - à perda patrimonial de uma das partes corresponde uma perda
equivalente da outra parte

- De boa fé: tutelado por acções de boa fé, devendo as partes observar a conduta própria
de pessoas leais e honestas.

a. Locação de Coisa (Locatio-Conductio rei) Esta é a locação em sentido

próprio!

 Obrigações das Partes

O locador (locator) se obriga, em regra, a:

-Proporcionar ao locatário (conductor) o gozo livre da coisa locada durante o tempo e

nas condições acordadas114;

-Fazer as reparações necessárias para evitar a deterioração ou destruição da coisa;

-Ressarcir o locatário, de todos os gastos que este fizesse nas reparações necessárias

-Responsabilidade contratual (caso vendesse a coisa locada a um terceiro)

O locatário deveria:

-Pagar a renda (Merces), devidamente acordada115;

114
Locador não deveria fazer alterações, que diminuíssem a aptidão da res para o uso acordado.

115
Durante época clássica, se o locatário abandonasse a fundus locada antes do prazo estipulado, sem
justa causa, deveria pagar a totalidade da renda. Durante a época Justinianeia, sua responsabilidade

102
-Restituir a coisa, findo o contrato (no seu termo)116;

-Ressarcir o locador pelos danos causados na coisa locada;

- Conservar a rés exatamente como ela lhe foi entregue e dela não fazer um uso
reprovável;

 Risco pela destruição/deterioração da res, devido a situações de força maior –

RECAÍA SOBRE A PESSOA DO LOCADOR!

Se viesse a acontecer da res locada, em razão de circunstâncias que fogem a vontade

humana (fortuitas/de força maior – Fenómenos naturais, invasões inimigas) ser
destruída ou gravemente afetada, aplicava-se a regra Periculum Est Locatoris, isto é, o
risco é do locador, o onerava!

Era o locador que ia ter de suportar as consequências provocadas pela situação fortuita!

Caso específico da locação de prédios agrícolas - Se estivéssemos diante de um

prédio agrícola, e assim, os frutos/produtos acabassem por ser completamente
destruídos ou deteriorados, por força maior, o arrendatário poderia obter a liberação
(total) ou a diminuição da renda! (então o locador não iria receber)

Todavia! Se nos anos seguintes as colheitas fossem positivas – muito abundantes – O

locador seria compensado na parte da renda que não recebeu. Caso a colheita tivesse
sido má, mas tivessem havido boas colheitas nos anteriores anos, o arrendatário não
poderia reclamar de nada já que os anos bons compensariam os maus.

NOTA: A locação caducava (extinguia) no momento da destruição total da res, tal como
se tivesse decorrido o prazo contratual. O locatário ficava libertado da obrigação de
pagar a merces a partir do momento em que a res perecesse. Só tinha a obrigação de
pagar, pelo tempo em que teve o gozo dela.

 Consequência da transmissão de direitos reais sobre a coisa locada,

designadamente, em consequência da venda da coisa locada.

limitava-se ao dano efetivamente causado ao locador. Uma constituição imperial de Zenão concedera às
partes a faculdade de rescindirem contrato dentro do primeiro ano, em consideração das particulares
condições agrícolas e sociais.

116
Uma constituição imperial de 214 d.C, permite a restituição antecipada da coisa locada, se o locador
tivesse necessidade de habitar a casa, carecer de reparação ou se o inquilino fizer mau uso.

103
Se durante o contrato de locação, o locador vendesse a coisa locada, o comprador,
porque estranho à relação jurídico-obrigacional da locação, poderia afastar o locatário
invocando seu direito de propriedade – Traduzia o princípio da “emptio tolit locatum”.

Se o locador vendesse a res a um terceiro, este poderia livremente despejar o locatário!

A este último mais não restaria do que pedir uma indemnização ao locador, pelos danos
que sofresse. Esta regra ficou conhecida como Emptio Tollit Locatum (compra –
tolher/quebrar – locação -> a compra coloca obstáculo/ rompe locação);

 Elementos Essenciais

- Consensus - era o acordo das partes que bastava para criar a relação locaticia, uma vez
que este era um contrato consensual;

- Objeto - devia consistir numa res, não consumível que o locatário devia usar, durante
certo tempo e do modo acordado;

- Merces - era a contraprestação devida pelo uso da res e que em regra consistia numa
quantia determinada de dinheiro, embora na locação de prédios agrícolas pudesse
consistir numa parte dos frutos produzidos;

- Tempo - o uso da res devia ocorrer durante o prazo estabelecido pelas partes, após o
qual o locatário a devia restituir ao locador. Portanto, o uso da coisa era temporário.

 Tutela das Partes

-Para tutelar o Locador, era-lhe concedida a Actio Locati, através da qual podia
demandar (exigir) o locatário se não cumprisse as suas obrigações.

-Para tutelar o Locatário, era disponibilizada a Actio Conducti, através da qual podia
demandar o locador.

b. Locação de Trabalho (Locatio-conductio Operarum)

 Obrigações das Partes

104
Nesta modalidade da locação, o locador, se obriga a por sua atividade laboral, à
disposição do locatário, durante certo tempo, mediante o pagamento duma certa
remuneração (merces).

a. Nos primeiros tempos, quando o trabalho humano era principalmente

fornecido pelos escravos (e também, embora em menor escala, pelos
filiifamilias), terá havido apenas locação de coisa (Locatio-conductio
rei)117, através da qual os senhores e patresfamilias cediam a terceiros
(locatários) a atividade laboral daqueles seus dependentes.

Nesta, o locatário gozava do direito de punição (Ius Puniendi) sobre estes trabalhadores!

b. Num segundo momento, quando aqueles mesmos homens livres sentiram

a necessidade de locar suas atividades laborais (opera), a iurisprudentia
romana a considerou uma coisa corpórea que, sendo propriedade do
locador, poderia ser locada, sem que estes ficassem numa situação
próxima da escravatura (Loco servorum).

Mais tarde, com a decadência do trabalho servil e a consideração do trabalho manual

como instrumento de dignificação do homem, a locação de trabalho consolidou-se como
um importantíssimo mecanismo nas relações laborais.

 Elementos essenciais

-Consensus - acordo de vontades das partes que gerava para elas obrigações;

- Objeto - atividade laboral que o locador se obrigava a prestar;

- Merces - contraprestação devida pelo locatário pelo trabalho que o locador lhe prestou,
devia consistir numa quantia monetária;

- Tempo - a atividade laboral do locador devia ser prestada durante o tempo acordado
pelas partes;

117
Os escravos nesta época eram tidos como coisas, comercializados como coisas. Portanto, num
primeiro momento, entendia-se no contrato de locação, que não se podia locar o trabalho/atividade
intelectual dos homens livres de Roma. Porque estes não eram coisas! Eram seres com personalidade
jurídica e capacidade…

105
  Cessação

A locação de trabalho, cessava com a morte do locador (não cessando com a morte do
locatário, pois o locador poderia prestar seus serviços ao herdeiro deste, que o substitui
na obrigação de pagar a remuneração (merces).

Se o locador ficasse doente, o que acontecia é que ficava dispensado de prestar seu
trabalho, mas o locatário, em contrapartida, ficaria dispensado de pagar sua merces
(durante o período da doença).

 Tutela das Partes (Ambas ações de Boa-fé)

-O locador podia exercer contra o locatário a Actio Locati se não lhe fosse paga a
merces.

-Já o locatário podia exercer a Actio Conducti (ou “ex conducto”) quando o locador não
prestasse o trabalho.

c. Locação de Obra (Locatio-Conductio Operis)

Nesta modalidade, o locador iria se obrigar a entregar uma coisa ao locatário 118 para este
realizar uma obra acordada, num prazo fixado119 e mediante o pagamento de uma
certa retribuição (merces)

NOTA: Era indiferente que o trabalho fosse realizado pelo próprio locatário, ou por
operários que este tivesse (A menos que, o contrato tivesse sido celebrado, tendo em
atenção às específicas qualidades técnicas da pessoa do locatário…)

118
No caso da obra fosse realizada com materiais fornecidos pelo próprio locatário, discutiu-se se
tratava-se de uma Locação de Obra ou de uma compra e venda. Aí efetivamente temos compra e venda
(locador oferece o preço o locatário realiza a obra)

119
Caso não fosse estipulado prazo, a obra deveria ser feita e entregue, no “tempo normalmente
utilizado para a realizar”

106
- Ao passo que na locação de trabalho, o objeto do contrato era a atividade laboral do
locador, isto é, a sua mão-de-obra, na locação de obra, o objeto, é o resultado do
trabalho do locatário e não propriamente a sua atividade em si.

Consequência importante disto é que, na locação de trabalho tinha de ser o próprio

locador a prestar a atividade, enquanto na locação de obra era indiferente que a obra
fosse executada pelo próprio locatário ou por terceiros, por exemplo, os seus operários a
menos que o contrato tivesse em vista as qualidades técnicas da pessoa do locatário .Se
os materiais disponibilizados para executar a obra fossem de quem a vai executar não
havia locação de obra, havia de compra e venda.

 Elementos Essenciais

- Consensus - acordo das partes;

- Objeto - res que o locador entregava ao locatário para que este realizasse uma obra;

- Merces - era a contraprestação devida pelo locador ao locatário pela realização da

obra;

- Tempo - a obra devia ser realizada pelo locatário dentro do tempo

fixado pelas partes;

 Tutela das Partes (São ambas ações de boa-fé)

-Se a obra não fosse executada, o locador podia exercer contra o locatário a Actio
Locati.

-Se a merces não fosse paga o locatário podia demandar o locador através da Actio
Conducti.

107
 D. Contrato de Mandato

 Definição – É o contrato pelo qual uma pessoa (O mandante) encarrega outra (O

mandatário) de realizar certa atividade no interesse do mandante, de terceiros, ou
destes e do mandatário.

NOTA: Não existirá mandato, antes um simples conselho, se a atividade beneficiar

exclusivamente o mandatário!

Encarrega da realização de…

M (1) m (2)

NUNCA FAZENDO NO
O fazendo no interesse: INTERESSE APENAS DO
MANDATÁRIO. AÍ TRATAR-SE-
- Do M (1) IA DUM CONSELHO…

-De um Sujeito X terceiro à relação jurídica

-Do m (2) e do terceiro, simultaneamente.

-É um contrato Consensual

-É um contrato Bilateral Imperfeito

-Num primeiro momento, foi sempre gratuito (Mandatário não recebia

nada). Depois admitiu-se a possibilidade da sua onerosidade.
108
  Elementos constitutivos

Consenso – consensus - acordo de vontades das partes pelo qual o mandatário se

obrigava a realizar gratuitamente uma atividade);

- Objeto – objecto - é a atividade que o mandatário se obrigava a realizar e que devia ser
lícita e determinada, além de gratuita; obedecendo a estes requisitos qualquer atividade
podia ser objeto de mandato;

- Finalidade - a realização da atividade a que o mandatário se obrigou se devia ser no

interesse, ou seja, devia satisfazer um interesse do mandante ou um interesse de uma
terceira pessoa, podia ainda satisfazer interesses do mandante, do terceiro e do
mandatário, mas não haveria mandato se a atividade do mandatário satisfizesse apenas
interesses do próprio mandatário, pois aí estaria presente um mero conselho;

 Caracterização

I. Quanto ao objecto

-Qualquer atividade lícita, determinada e, num primeiro momento, gratuita120, poderia

ser objeto do contrato de mandato! Não era necessário se traduzir na realização de um
negócio jurídico, embora fosse comum!

II. Quanto ao regime Jurídico

Quanto ao regime, temos de analisar as obrigações de cada parte:

a. MANDATÁRIO

-Deveria cumprir o encargo, a tarefa/missão que tinha sido encarregado, seguindo

rigorosamente todas as instruções fornecidas pelo mandante121

120
Depois, veio a admitir-se a possibilidade do mandatário receber um “salarium”.

121
Caso não existissem, deveria sempre ter em conta a natureza da atividade a ser realizada! O mandado
ter-se-ia por excedido, no caso do mandatário se afastasse das condições que devesse observar. Assim,

109
-Deveria prestar contas da sua gestão ao mandante

MANDANTE – Deveria ressarcir todos os gastos eventualmente feitos pelo mandatário

na execução do encargo que lhe deu, bem como indemniza-lo dos danos que tenha
sofrido nesta execução.

III. Relação com o Terceiro

Como bem se referiu, com o contrato de mandato o mandante poderia encarregar a

contraparte, o mandatário, da realização duma certa atividade, que poderia ser no seu
interesse exclusivo, no interesse dum terceiro ou ainda, no interesse do mandatário
e do terceiro.

 E a questão é: Qual a posição destes terceiros no mandato?

Ora em primeiro lugar, dizer que o contrato de mandato vai envolver apenas o
mandatário e o mandante. São as duas partes da relação jurídico-obrigacional.

Esta relação, é estranha ao terceiro: Este apenas poderia reclamar os direitos que,
porventura tivesse, por força daquelas hipóteses, (Mandato no seu interesse ou no
interesse do mandatário e de terceiro) bem como responder por suas obrigações, perante
a figura do mandatário (Parte na relação jurídica!)

Relativamente a esta questão, funcionava assim num primeiro momento – pelo que se
pode dizer que estava excluída a representação direta do terceiro. No entanto,
paulatinamente, este “modus operandi foi se alterando, mormente através da figura do
PRETOR, com a concessão das chamadas actiones utiles (Ações Úteis) – ao mandante
e ao terceiro, respetivamente contra este e contra aquele. (= Contribuição do pretor para
a representação direta do terceiro na relação-jurídico obrigacional)

IV. Extinção

O contrato de mandato, extinguia-se:

e considerando a opinião da escola Proculeiana que veio a prevalecer, se um mandatário, no seu

encargo de comprar um terreno de preço X, comprasse por preço inferior, o mandante era obrigado a
paga-lo o preço inferior. Os sabinianos entendiam que, no caso do mandatário ter adquirido por um
valor superior ao acordado, o mandante não era obrigado a pagar o valor inferior acordado (davam-lhe
liberdade para escolher… mas ninguém quer pagar mais!).

110
-Por força da execução do encargo pelo mandatário ou;

-Se o encargo tivesse se tornado algo impossível/fisicamente ou juridicamente

-No caso de se ter ultrapassado o prazo fixado (Apesar deste poder ser sempre renovado
por acordo de partes)

-Morte do mandante ou do mandatário/ou “capitis deminutio” 122 (se o mandatário

decidir continuar a atividade, por ignorar a morte do mandante, poderá demandar seus
herdeiros)

-Revogação por parte do Mandante (Apesar de só produzir efeitos, a partir do

conhecimento do mandatário).

-Renúncia do Mandatário (Mas aqui, se for uma renúncia sem justa causa, intempestivo,
o mandatário vai responder por danos causados ao mandante)

V. Tutela das Partes No Mandato

A relação jurídico-obrigacional proveniente do mandato, é tutelada com a chamada

“actio mandati (direta) – ação do mandante, e por uma actio mandati (contraria) ação do
mandatário.

E. O contrato de Sociedade (Societas)

F. Definição e aspetos Gerais – É o contrato em que duas ou mais pessoas (Os

chamados Socii) obrigam-se reciprocamente a pôr em comum determinados
bens ou trabalho, com vista à obtenção dum fim patrimonial comum.

-É um contrato Consensual (Consensus) - Acordo de vontades dos sócios no qual a

assentava o contrato; tal acordo devia ser contínuo, pois só havia sociedade enquanto ele

122
(capacidade diminuída) é um termo usado no direito romano, referindo-se à extinção, no todo ou em
parte, do status anterior e da capacidade jurídica de uma pessoa. Houve três mudanças de estado ou
condição atendidas com diferentes consequências: máxima, média e mínima.

O maior, capitis deminutio maxima, envolvia a perda de liberdade, cidadania e família (por exemplo, ser
feito escravo ouprisioneiro de guerra). Capitis deminutio media, consistiu em uma perda de cidadania e
família sem qualquer perda de liberdade pessoal. Capitis deminutio minima, consistia em uma pessoa
deixar de pertencer a uma determinada família, sem perda de liberdade ou cidadania

111
existisse. Se desaparecesse a vontade de um dos sócios, terminava a sociedade. Essa
ideia de acordo contínuo dos sócios é traduzida pela expressão: Affectio/ animus
societatis;

-É uma modalidade de contrato de boa-fé

-É oneroso

NOTA: Inspira-se na fraternidade123 (“fraternitas”) que muito influencia, como se verá,

seu regime jurídico.

G. Elementos essenciais

Elementos essenciais do contrato de sociedade:

- Consensus - acordo de vontades dos sócios, no qual a assentava o contrato; tal acordo
devia ser contínuo, pois só havia sociedade enquanto ele existisse. Se desaparecesse a
vontade de um dos sócios, terminava a sociedade. Essa ideia de acordo contínuo dos
sócios é traduzida pela expressão: Affectio/ animus societatis;

- Objeto - tratava-se daquilo com que os sócios se obrigavam a participar, ou seja, a

contribuir para a persecução dos fins da sociedade, este podia consistir em res (coisas –
sociedades rerum), em operae (trabalho – sociedades operarum) e podia ainda consistir
em res + operae (coisas + trabalho – sociedades mixtae/mistas);

- Finalidade - ao se obrigarem a colocar em comum coisas, trabalho ou ambos, os sócios

visavam obter uma vantagem comum de índole patrimonial. Deste modo, não produzia
efeitos o contrato de sociedade que reservava para uns sócios os ganhos e para outros
sócios as perdas, a chamada societas leonina – pacto leonino; diferente da societas
leonina e, por isso, admitida pelo direito romano era uma diferente repartição de perdas
e ganhos entre sócios, embora se nada fosse acordado pelos sócios entendia-se que os
ganhos e as perdas seriam repartidos em partes iguais;

123
A fraternidade (Fraternitas) criava um vínculo de confiança forte ao ponto de justificar que a
sociedade fosse incomunicável (“Sócio de meu sócio não é meu sócio), revogável por qualquer sócio,
extinguível com a morte/capitis deminutio dum sócio etc.

112
  Caracterização

A. Quanto ao objeto

Poderá ser constituído por coisas, por uma atividade laboral (Manual ou intelectual) ou
por ambas estas e, as contribuições dos sócios poderão ser bem diferentes. Consoante os
sócios contribuíssem só com uns, com outros ou com os dois, as sociedades poderiam
ser:

-De coisas (Societas Rerum)

-De trabalho (Societas Operarum)

-Mistas (Societas Mixtae)

B. Finalidade das sociedades

A finalidade é o interesse comum que as partes se propõe a realizar (interesse que

está na base da criação da sociedade). Como parece claro, não poderia ser qualquer um,
de qualquer modo. Tinha de preencher certos requisitos, nomeadamente:

-Deveria ser um fim lícito (conforme ao direito romano)

-Deveria também ser suscetível de constituir uma vantagem patrimonial para todos os
sócios

 Com efeito, careceria de quaisquer efeitos o acordo constitutivo de sociedade

que, tivesse em sua base, um interesse suscetível de constituir vantagens
patrimoniais apenas para um ou para alguns dos sócios, deixando para os outros
apenas as perdas. (Sociedade esta que se designa leonina, por força da fábula do
Leão de Fedro)

113
NOTA: Não se pode confundir a hipótese da sociedade Leonina, com diferente
repartição de ganhos e perdas numa sociedade normal (Posição defendida por
Jurisconsultos romanos como SERVIUS E MUCIUS, que acabara por prevalecer!)

C. Quanto ao Regime Jurídico

Num contrato de sociedade, quais os direitos e obrigações que surgiam para os sócios?

i. Obrigações

-Cada sócio é obrigado a contribuir (Nalguma medida…) com aquilo que fora acordado:
Trabalho, coisas ou os dois!

-São responsáveis por evicção, bem como pelos vícios das coisas que entregam!

-Devem gerir os negócios/assuntos sociais, segundo os fins da sua respetiva sociedade

- Reembolsar os outros sócios pelas despesas que tenha tido com a gestão da sociedade;

- Indemnizar danos que os sócios tivessem sofrido com a gestão da sociedade;

ii. Direitos

-Cada um dos sócios tem o direito ao reembolso dos gastos que se façam na gestão da
sociedade, bem como a indemnização dos danos que a gestão lhes cause (A não ser que
estes danos resultem de acidentes ocasionais…)

-Os sócios participam nos ganhos e perdas da gestão, que em regra, são distribuídos em
proporções igualitárias, seja qual for a sua contribuição, salvo se outra coisa tiver sido
estipulada.

D. Relacionamento com Terceiros

O contrato de sociedade, não criava uma pessoa jurídica (Com personalidade jurídica)
nova, diferente dos sócios124. E é por isto mesmo que, não existiam relações jurídicas
124
Existiam exceções: Sociedades de Publicanos (Societates Publicanorum) e as sociedades de
banqueiros (Societates Argentariorum).

114
 estabelecidas entre sociedades (Na sua globalidade consideradas) e terceiros, antes,
entre os societários (cada um individualmente considerado) e aqueles!

Com efeito, se um dos sócios celebrasse um negócio jurídico, imagine-se um contrato,

com um terceiro (de fora da sociedade) a relação jurídico-obrigacional emergente,
surgirá e vinculará unicamente as partes - O respetivo Sócio e o Terceiro.

Nesta aceção, somente o sócio participante poderia demandar e ser demandado pela
contraparte – Ainda que tivesse a obrigação de prestar contas aos demais sócio.

NOTA: Até o direito Justinianeu existiam situações muito particulares, em que os

efeitos dum negócio jurídico realizado por um sócio se produziam imediatamente na
esfera jurídica de cada um dos restantes sócios e, por isto, a contraparte (o terceiro)
poderia demanda-los com a chamada “actio institoria” ou “exercitoria”.

Depois, já neste período, concedeu-se oficialmente ao terceiro a faculdade de demandar

também os outros sócios, que tenham obtido um enriquecimento, em virtude do
negócio.

Se todos os sócios tivessem assumido o vínculo obrigacional com o terceiro (Na

hipótese de terem lucrado com o negócio), assumiam proporcionalmente a
responsabilidade (responsabilidade pro rata), a menos que no contrato de sociedade, se
tivesse estabelecido a solidariedade obrigacional.

SOCIEDADE O sr. J, membro da sociedade A, pega de mútuo com o

Sr. A
(SR. F, H, Y, Z E J) K. (terceiro) 100.000

Nessa última hipótese de solidariedade, o terceiro podia exigir o cumprimento da

obrigação – na íntegra - a qualquer sócio (Ainda que, depois de cumprida, pudesse
voltar atrás e exigir aos outros sócios, ao abrigo do chamado direito de regresso)

115
NOTA: Como parece claro, só responderiam os sócios que tivessem intervindo/se
relacionado de alguma forma com os terceiros.

E. Extinção do contrato de Sociedade (Ligação direta das causas de extinção, aos

elementos intrínsecos a este contrato = Consensus, na particular manifestação
( affectio societatis) / e Fraternitas)

O contrato de sociedade extinguia-se, normalmente, devido ao atingir do prazo

acordado pelas partes ou quando se realizasse a finalidade pretendida pelos sócios

i. Pelo cumprimento do prazo acordado (para a duração do contrato)

ii. Pela realização do fim a que se propuseram as partes (sócios)

Contudo, a sociedade era um contrato que assentava numa relação de confiança e de

fraternidade (fraternitas) entre os sócios e, por isso, atendendo a essa fraternitas, o
contrato de sociedade também se extinguia nas seguintes situações:

iii. Acordo da globalidade dos sócios

iv. Pela renúncia de um dos sócios (Se esta fosse provada como dolosa ou
intempestiva, o sócio dissidente incorre na responsabilidade de ressarcir os
danos causados aos outros)
v. Pela Morte ou Capitis Deminutio de um dos sócios
vi. Pela má condição económica dum dos sócios
vii. Pelo exercício da Actio pro sócio

Extinta a sociedade, o “condomínio” desfazia-se, seguindo-se com a liquidação e

divisão dos bens sociais através da actio communi dividundo.

F. Tutela de Cada Sócio

Quando algum sócio não cumprisse as suas obrigações, os restantes sócios podiam
responsabilizá-lo, através do exercício da actio pro socio.

116
O tutelar dos direitos e das correspetivas obrigações do contrato de sociedade, na era
romana, era feito através da actio pro socio (Uma ação de boa-fé). Cada sócio gozava
desta.

 Fontes das Obrigações – Continuação: Com a matéria dos DELITOS

A. Delito (Delictum)

Definição – É um ato ilícito, sancionado com uma pena, que poderia ser consoante o
tipo de ato praticado:

-Uma pena Pública se ofendia a comunidade romana (Aí era uma pena corpórea ou
pecuniária), e assume a denominação crimen. Seu estudo pertence ao direito penal
romano

-Pena Privada: Se ofendia um indivíduo em particular. Aí era punido com uma pena
privada pecuniária, e denomina-se delictum/maleficium (Estes serão estudados)

O direito romano não conheceu o delito, como uma categoria geral e abstrata, mas sim,
particulares tipologias que, segundo o Ius Civile, eram: O furtum, a rapina, a iniuria e o
damnum iniuria datum. Os principais eram o furtum e o dano causado com injúria.

Os delitos, tal como os contratos, são fonte de obrigações, mas obrigações distintas e
por motivos diferentes (a obrigação de o autor do delito pagar uma pena pecuniária à
vítima – e o corresponde direito de exigir).

117
 1. FURTO
 Definição

O furto encontra-se definido num texto do jurisconsulto PAULUS, talvez interpolado,

como sendo “O apoderamento fraudulento, com vista à obtenção de um lucro, ou de
uma coisa ou do seu uso ou da sua posse.

 Elementos constitutivos

i. Elemento objetivo (contrectatio rei)

Consistia na conduta levada a cabo pelo autor do furto. Pode-se dizer que poderia
consistir numa, de três comportamentos)

-Ablatio (trata-se da subtração de uma res corpórea móvel, que se encontra na

propriedade, na posse ou na mera detenção de outra pessoa125),

-Furtum usus (trata-se do uso ilícito de coisa alheia - exemplo: o depositário, que usava
a res, que lhe foi entregue para guarda; o comodatário, que usava a coisa emprestada
para finalidades diferentes daquelas que tivessem sido acordadas com o comodante,
com a evidente exceção, de um deposito irregular pois ai o depositário tornava-se
proprietário das coisas fungíveis que lhe foram entregues e podia usa-las)

-Furtum possessionis (consiste na tomada indevida da posse de uma res, e que pode ser
cometido pelo proprietário da res quando a posse pertencer licitamente a outra pessoa126

125
Expressando a ideia de que o furto poderá lesar não apenas o real proprietário, mas também, quem
assumiu a responsabilidade por custódia da res.

126
Por exemplo, se o devedor pignoratício se apoderar da coisa empenhada, antes de satisfazer a
obrigação garantida. Ou então, o proprietário apoderava-se da coisa que o credor detém em virtude do
direito de retenção.

118
 ii. Elemento subjetivo (animus furandi)

Para que existisse a figura do furto, não bastava o comportamento ilícito. Era necessário
que a contrectatio rei fosse realizada com a intenção de lesar outra pessoa. Era
necessário haver intenção de lesar outra pessoa.

 Tipos de Furto – Atendendo a pena aplicável ao seu autor (na época clássica)

a. Furto Manifesto (Furtum Manifestum) – Nesta modalidade, o autor é

surpreendido quando pratica o furto. Se a pessoa fosse livre e púbere (Já maior
de idade), era punido com açoites e então entregue ao lesado (é provável que
tornasse seu escravo…). Caso fosse impúbere, seria açoitado, variando a pena
em função das circunstâncias em que o delito ocorreu.

NOTA: Se fosse escravo, era açoitado e então despenhado da Tarpeia 127. Se fosse
praticado de noite ou de dia a mão armada, o autor poderia ser morto. Todavia, a vítima
e o autor do furto poderiam restabelecer a pax, na condição de este pagar um
determinado valor pecuniário!

A crueldade daquelas penas (açoites, despenhar de pessoas) foi mais tarde reprovada e,
em consequência, o pretor veio a substituí-las pela pena pecuniária do quádruplo do
valor da coisa furtada.

b. Furto não manifesto (Furtum nec Manifesti): Ocorria quando o autor não era
surpreendido na sua ação delitual. Conforme a lei das XII tábuas, era punido
com a pena do duplo valor da coisa furtada.

 Meios de Tutela da Vítima

Para exigir o pagamento da pena pecuniária, a vítima do furto dispunha contra o ladrão
da actio furti.
127
Nome que remonta a fundação de Roma. Tarpeia teria sido uma mulher que traiu os romanos,
entregando as chaves da cidade para os Sabinos. Os romanos a mataram e começou uma guerra entre
os dois povos.

119
Seria uma actio furti manifesti quando o furto era manifesto e uma actio furti nec
manifesti quando não manifesto.

A actio furti – ação penal - era cumulável com outras ações, que permitiam exigir a
restituição da res (tinham caráter reipersecutório) como a reivindicatio e a condictio
furtiva.

2. DANO CAUSADO COM INJÚRIA (DAMNUM INIURIA DATUM)

 Definição – O Damnum Iniuria Datum era o delito que consistia na produção

culposa de um dano numa coisa alheia.

Foi regulado inicialmente pela LEX Aquilia de damno  (de 287 a. C.). Esta LEX foi
particularmente importante, oferecendo termos e conceitos que a iurisprudentia ao longo
do tempo foi elaborando. Nos termos do Jurisconsulto GAIUS, continha 3 capítulos:

a. O primeiro deles, previa o caso do assassínio de escravos ou da morte de gado

doméstico (ovelhas, cabras, bois, cavalos). O autor do dano, estaria obrigado a
satisfazer ao lesado o máximo valor que o escravo ou que o quadrúpede teve,
durante o ano anterior a sua morte.
b. O segundo…. (prof não sumariou)

c. O terceiro, contemplava os danos causados por incêndios, fraturas ou qualquer

deterioração numa coisa animada (escravos, animais) ou inanimada! O autor do
dano, deveria ressarcir o lesado pelo maior valor que a coisa teve nos últimos
trinta dias.

 Requisitos para existir Damnum Iniuria Datum

- Comportamento Antijurídico (INIURIA) – Produtor de um dano em coisa alheia

-Dano, precisa ter sido causado através de um contato material com a coisa (corpore
corpori)

-Exige-se o dolus malus/ou a culpa por parte do lesante;

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  Tutela do Lesado

O lesado, para a sua proteção, goza da chamada actio legis aquiliae (legis aquiliae de
dammo, trazida pelo plebiscito de 287 a.C.).

NOTA: Importante facto foi que mais tarde, assistimos a extensão da lex Aquilia a
situações que a mesma não contemplava:

1. danos que não resultam directamente duma ação corpórea;

2. danos causados a não proprietários;

3. danos corporais em pessoas livres.

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