Seminário III

AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA,

ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO,
EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE

Gabriel Albano Buriola

Questões
1. Quanto à ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, pergunta-
se:
a) Quando nasce o interesse processual para sua propositura? O manejo do
referido instrumento processual em momento anterior à constituição do
crédito configura necessariamente questionamento de “lei em tese”?

O interesse processual para a propositura desta ação nascerá quando o

contribuinte, sujeito passivo da obrigação tributária, quiser sanar dúvidas quanto a
existência ou inexistência da relação jurídica tributária. Haverá o questionamento de
‘lei em tese’ aplicável ao caso concreto, previamente à ocorrência do lançamento do
tributo.
Evidentemente, que para a discussão do crédito tributário, tornam-se
necessários argumento plausíveis que demonstram a infração à Lei ou à CF.

b) Há interesse jurídico na sua propositura após a expedição do ato

constitutivo do crédito tributário? Em caso afirmativo, quais seriam os efeitos
da referida tutela jurisdicional?

Não haverá interesse jurídico na propositura da presente ação após se

constituir o crédito tributário (lançamento), haja vista esta ação declaratória ser um
meio preventivo de discussão. Após a constituição, haverá outros meios
processuais adequados de se combater a lide e sanar eventuais e posteriores
questionamentos.

2. Quanto à ação anulatória de débito fiscal, pergunta-se:

a) É viável a propositura de ação anulatória para desconstituição de relação
jurídica constituída pelo próprio contribuinte por meio de DCTF, cujo
 recolhimento do tributo ainda não tenha ocorrido?

Nos tributos sujeitos à homologação, considera-se constituído o crédito

tributário no momento da entrega da respectiva declaração pelo contribuinte,
dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Isto é, a partir da declaração
do tributo por DCTF, GIA, será constituído o crédtio tributário.

Assim tem entendido os Tribunais:

TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR

HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE
DESACOMPANHADA DO PAGAMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL.
VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. 1. A entrega da declaração, seja DCTF,
GIA, ou outra dessa natureza, constitui o crédito tributário, sem a
necessidade de qualquer outro tipo de providência por parte do Fisco.
Precedentes. 2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por
homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco anos para a
cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou
da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior. Só a partir
desse momento, o crédito torna-se constituído e exigível pela Fazenda
pública. 3. Na hipótese dos autos, deve ser reconhecida a prescrição, pois o
crédito tributário venceu em 25.09.89 e a citação da recorrente somente
ocorreu em 31.10.95. 4. Recurso especial provido.” (REsp 1127224/SP, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe
17/08/2010).

Sendo assim, tonar-se adequada a propositura de ação anulatória para

desconstituição da relação jurídica.

b) Qual o prazo prescricional para a ação anulatória de débito fiscal? É possível

ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação executiva
fiscal? E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à
execução?

O prazo prescricional para a propositura da ação anulatória será de 05 anos

(art. 1º do Decreto 20.910/32) contados a partir da notificação fiscal do ato
administrativo do lançamento.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. IPTU, TIP E TCLLP. AÇÃO ANULATÓRIA.
PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/32. 1. Esta Corte já se pronunciou no
sentido de que o prazo prescricional adotado na ação declaratória de
nulidade de lançamentos tributários é qüinqüenal, nos termos do art. 1º do
Decreto 20.910/32, contado a partir da notificação fiscal do ato
administrativo do lançamento. Precedentes: REsp 894.981/RJ, Rel. Min.
 Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 18.6.2008; REsp 892.828/RJ, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 11.6.2007. 2. Na espécie,
constatado o decurso de cinco anos entre a notificação do lançamento e o
ajuizamento da ação, há de se reconhecer a prescrição em relação aos
lançamentos referentes ao exercício de 1999 e anteriores. 3. Agravo
regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no REsp 975.651/RJ, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
28/04/2009, DJe 15/05/2009)

No entanto, haverá 2 exceções importantes. A primeira será no caso previsto

do art. 169 do CTN, quando a decisão administrativa denegar a restituição de indébito,
o prazo prescricional para a propositura de ação anulatória no âmbito judicial será de
dois anos.
A segunda exceção refere-se a tributos sujeitos a lançamento por
homologação. O prazo prescricional contar-se-á a partir do momento que for entregue
a referida declaração ao fisco.

Portanto, a ação anulatória poderá ter três termos inicias para computar o
prazo prescricional (notificação do lançamento tributário; data da ciência da notificação
da decisão administrativa que denegou a restituição de indébito; data da entrega das
declarações constitutivas do crédito tributário – lançamento por homologação).

3. Que relações podem existir entre as ações anulatória de débito, executiva

fiscal e embargos à execução: conexão, continência ou prejudicialidade (ou
nenhuma das alternativas)? Qual o juízo competente para julgá-las? Deverão
ser reunidas? Responder a essa pergunta, com base nas disposições do
código de processo civil de 2015. (Vide anexos I e II – aplicam-se tais
precedentes?).

Primeiramente, torna-se imprescindível expor:

Conexão: Comum objeto ou a causa de pedir

Contingência: identidade quanto às partes e a causa de pedir – objeto de uma mais
amplo.
Prejudicialidade: Quando depende de outra decisão ou Declaração de Existência ou
Inexistência de relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo
pendente.

Ocorre que, pode-se haver a conexão entre a ação anulatória e a execução

fiscal, em razão da prejudicialidade existente entre as duas demandas,
recomendando-se o simultaneus processus. Todavia, visto a Execução Fiscal
pertencer à Vara Especializada, competência absoluta, não poderá ser julgada pelo
mesmo juízo da ação anulatória (ação de conhecimento). Eles deverão ser tramitadas
em juízos separados e, havendo prejudicialidade entre as duas ações, cumpre ao juízo
do processo executivo declarar a suspensão deste, caso o débito esteja devidamente
garantido.
4. Você é procurado pela empresa AZT Foods do Brasil Ltda. em função do
seguinte caso que lhe foi colocado por ela:

CASO CONCRETO – Em função de sua atividade a empresa AZT Foods do

Brasil Ltda. está sujeita ao pagamento de determinado tributo pela venda de
seu produto. Nos últimos 3 anos, em função de algumas dificuldades
financeiras, ela não o pagou, pretendendo fazê-lo agora por se encontrar em
melhores condições financeiras. Contudo, em função do inadimplemento está
sujeita a uma multa, instituída por ato normativo infralegal, de 45% do valor
da operação (venda de seu produto).
A AZT solicita um parecer em que você deverá apontar: (a) a estratégia
processual (a medida judicial ou medidas judiciais) a ser adotada para a
defesa dos seus interesses, devendo ser justificada a opção da(s) medida(s),
com a indicação do dispositivo de lei que determina o seu cabimento; (b) o(s)
fundamento(s) jurídico(s) que poderá(ão) ser(em) utilizado(s) para afastar a
exigência dessa multa; (c) o efeito da sentença obtido na ação (ou ações).

Tendo em vista que houve o lançamento tributário e a norma secundária

(penalidade) de 45% do valor da operação foi instituído por ato normativo infralegal,
torna-se necessária a ação anulatória nos termos do art. 38 da LEF.
Isto porque, a obrigação principal e acessória precisa decorrer da legislação
tributária, contendo os requisitos essenciais para a validade da norma (art. 113, § 2º
CTN), sob pena de se ferir o princípio da legalidade e da segurança jurídica e tornar a
norma inconstitucional.
O art.97, V, do CTN também prevê que somente a lei poderá prever a
cominação de penalidades referentes às ações ou omissões contrárias aos seus
dispositivos.
Ainda, há a necessidade de se constar a norma primária, com a regra matriz
de incidência tributária, bem como a norma secundária (sanções) de modo
pormenorizado.
Nesse sentido, o efeito da sentença incidirá na eficácia norma, tornando-a
inexigível com efeito ex tunc, inclusive afastando a incidências da multas impostas.

5. Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se: (a) Em que consiste a

exceção de pré-executividade? (b) Qual seu fundamento legal? (c) Quem pode
oferecê-la? Qual o momento adequado para sua apresentação? (d) Quais
matérias são passíveis de arguição? A oposição de exceção de pré-
executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de
execução? (Vide anexo III).

A exceção de pré executividade é um direito de petição disposto no art. 5º,

XXXIV, a, da CF, bem como abrange fundamento nos princípios constitucionais do
devido processo legal (art. 5º LIV da CF) e contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV da
CF).
Trata-se de um incidente processual, ao contrário dos embargos que tem
natureza jurídica de uma ação autônoma, podendo ser oferecida por qualquer parte no
processo. A decisão judicial que a rejeita é uma decisão interlocutória recorrível por
agravo de instrumento.
Não existe prazo para o oferecimento da exceção de pré executividade,
podendo ser arguida em qualquer momento, e são as seguintes hipóteses de
cabimento:

1) Executado não tem patrimônio suficiente para garantir o juízo;

2) Nulidade da CDA passível de reconhecimento de plano (STJ Resp
915.503/PR)
3) Matérias de Ordem Pública que não demandem dilação probatória;
4) Alegação de pagamento;
5) Ilegitimidade da parte com redirecionamento da execução contra sócio cujo
nome não consta da CDA (STJ AGREsp 200701588350)

Sendo assim, em regra a pré executividade é uma exceção assim como o seu
efeito suspensivo. No entanto, demonstrado e comprovado os requisitos necessários
dela, conforme acima já exposto, ela terá o efeito de suspender a execução.

6. Considerando os arts. 914 e 919 do CPC/15, bem como as disposições do art.

16 da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80), pergunta-se:
a) A garantia do juízo é requisito indispensável ao recebimento dos embargos
à execução fiscal? Se positivo, essa garantia precisa ser da totalidade da
dívida executada? (Vide ane xo IV).

A garantia do juízo é um requisito indispensável para o recebimento dos

embargos à execução fiscal, nos termos do art. 16, III, §1º da LEF. Portanto, eles não
serão admissíveis antes de seguro o juízo pela penhora.
A garantia, por sua vez, poderá ser parcial. Indispensável que a penhora seja
suficiente para garantir todo o débito, porque não há previsão legal para tanto. Além
disso, pode-se a penhora, a qualquer momento, ser reforçada ou substituída, de
acordo com o art. 15, II, da LEF. Torna-se inaceitável a impossibilidade do devedor em
questionar a execução, por meio de embargos, quando privado de seus bens, ainda
que não suficientes para garantir toda a dívida.

b) Os embargos à execução fiscal têm efeito suspensivo? Caso afirmativo, em

que circunstâncias? Responder a pergunta analisando criticamente os
anexos V, VI e VII.

Os embargos à execução fiscal têm efeito suspensivo, em consonância com

o art. 919, § 1º do CPC, desde que cumpridos os requisitos do art. 300 do CPC
(verossimilhança da alegação e ocorrência de grave dano ou de difícil reparação).
Ocorre que os embargos à execução fiscal tem uma Lei própria nº 6.830/80
que disciplina a matéria no âmbito fiscal, diferentemente no CPC, relação cível.
 Não obstante o CPC, expressar, como regra, que os embargos não terão
efeito suspensivo, há que se analisar algumas peculiaridades da execução fiscal.
Isto porque nesta, haverá, necessariamente, a garantia do juízo. Essa outorga, pelo
legislativo, do efeito suspensivo, supõe que a execução estará garantida.
Diferentemente, o CPC não impõe a penhora como indispensável para os
embargos à execução. Mas, tanto a LEF quando o CPC são compatíveis com a
atribuição do efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Ambas se
condicionam a atribuição do efeito suspensivo, desde que preenchidos os
requisitos.

7. Na ação de consignação em pagamento, o que extingue a obrigação

tributária: (i) a consignação em pagamento; (ii) a conversão em renda do valor
consignado; (iii) a sentença que julga procedente a ação de consignação em
pagamento; (iv) a decisão judicial de procedência da ação transitada em
julgado?

O crédito tributário será extinto com a sentença que julgar procedente a

ação de consignação em pagamento após o prazo do recurso. Enquanto não houver a
sentença procedente, o valor objeto da ação permanecerá com a exigibilidade
suspensa, por conta do depósito integral realizado pelo contribuinte.

O débito, portanto, permanecerá suspenso até a decisão judicial transita em

julgado, não cabendo, ao contribuinte, a possibilidade de qualquer recurso.

Há de se pensar que a consignação em pagamento, por si só, não extingue

a obrigação tributária. Haverá discussão processual, bem como o valor não poderá ser
levantado pelo Fisco antes de julgada procedente a ação.

Nesse sentido, somente a decisão transita em julgada extinguirá a obrigação

tributária.