EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA

FAZENDÁRIA DA COMARCA DE MAJOR IZIDORO - ESTADO DE

ALAGOAS.

JUSTIÇA GRATUITA
LEI N. 1.060/50.
Processo nº 018.07.000059 - 7
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL DA DÍVIDA ATIVA
(OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - autuar em apenso)

AUTO POSTO ALBUQUERQUE LTDA., já devidamente

qualificado nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL DA DÍVIDA ATIVA, que
lhe move a UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, processo n° 018.07.000059 - 7, que
tramita neste Cartório e Respeitável Juízo, por seu advogado e procurador
legalmente constituído nos termos do Instrumento procuratório incluso (DOC. 01),
reverenciosamente, vem à presença de Vossa Excelência para, com supedâneo
jurídico nos artigos: 586, 618, 652 e 737, do Código de Processo Civil, interpor a
presente OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, expondo, fundamentando e
requerendo:

I - AÇÃO COMO DIREITO POTESTATIVO:

01. Dentre as valiosas lições que se encontram na obra científica

de Giuseppe Chiovenda sobressai aquela, exposta na famosa preleção bolonhesa
de 1903, atinente ao conceito de ação como um poder jurídico de dar vida à
condição para a atuação da vontade da lei (1).

1
02. O denominado direito de ação insere-se na categoria dos
direitos potestativos, constituindo um " diritto del 0potere giuridico", tendente à
produção de um efeito a favor de um sujeito e com ônus para outro, o qual nada
deve ou pode fazer a fim de evitar tal efeito, submetendo-se à produção.

03. Daí porque, aderindo à teoria concreta da ação formulada por

WACH, para Chiovenda o direito de ação, distinto e autônomo do direito subjetivo
material, correspondente ao direito de obter um provimento favorável.

04. Tal concepção do grande mestre italiano, como afirma SATTA,

culminou por embasar o núcleo do sistema em que erigidos os "Principili di
diritto processuale civile", a partir de 1906.

05. Passando a tratar especificamente das exceções substanciais,

Chiovenda mostra, à luz das vicissitudes históricas, que estas originaram-se, não
no âmbito do processo romano clássico, mas, sim, na fase da extraordinária
cognitio da época justianéia.

06. Sob tal ótica, pois, a exceção substancial deve ser considerada
como um contra - direito perante a ação, e, por isso mesmo, um direito potestativo
visando à anulação da ação. Ou, mais precisamente, corresponde a um contra-
direito, no sentido de constituir um poder de anulação contraposto a outro direito,
almejando simplesmente a rejeição da demanda neste fundada.

07. A necessidade de iniciativa do réu caracteriza a exceção em

sentido próprio (exceptio iuris, Einrede), e, assim, a exigência de um ato
dispositivo a fim de que o juiz possa dele conhecer: "quando uma exceção se funda
num fato do qual nasce uma ação, não resta dúvida de que esta tem natureza
substancial, e, portanto, um contra - direito, que, como tal, não pode ser conhecido
a não ser mediante a atuação de seu titular" (2)

08. Realmente, a sentença que porventura condenasse o réu a

pagar um débito já quitado seria injusta, conquanto o juiz ignorasse que já efetuara
o pagamento.

09. De sorte que, para Carnelutti, a denominada exceção

substancial "não é mais do que uma razão da contestação consistente na alegação
de um fato extintivo ou "invalidativo" do direito do autor, gravando - se o réu
com o "onere dell´informazione" (3).

2
II - PRELIMINARMENTE:

DA OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA E/OU PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO

FISCAL QUE ORA SE COBRA.

Decadência do direito de lançar.

10. A decadência tem previsão legal como causa extintiva do

crédito tributário no art. 156, inciso V, do Código Tributário Nacional, e tem seu
conceito delineado no art. 173, do mesmo Diploma Legal reza:

Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública

constituir o crédito tributário extingue-se após 05
(cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele

em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão

que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único - O direito a que se refere este

artigo extingue-se definitivamente com o decurso
do prazo nele previsto, contado da data em que
tenha sido iniciada a constituição do crédito
tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de
qualquer medida preparatória indispensável ao
lançamento.

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito

tributário prescreve em cinco anos, contados da
data da sua constituição definitiva.

11. EMBORA ESTE NÃO EMPREGUE A PALAVRA

DECADÊNCIA – QUE É A PERDA DO DIREITO DE CONSTITUTIR O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO (OU SEJA, DE LANÇAR) pelo decurso de certo prazo.
Se o lançamento é condição de exigibilidade do crédito tributário, a falta desse ato
implica a impossibilidade de o sujeito ativo cobrar o seu crédito. Por isso, dando-se
a DECADÊNCIA DO DIREITO de o sujeito ativo lançar o tributo, nem sequer
deverá cogitar da prescrição, que só teria início com o lançamento – (Grifos
nossos) - Luciano Amaro – Direito Tributário Brasileiro 13ª. ed. Editora Saraiva). Ainda
que este Juízo não acolha as razões acima expostas, invoca o Executado a
prescrição do presente crédito pelas razões a seguir expostas.

3
12. Como medida coercitiva, o art. 142 do CTN impõe a
autoridade administrativa em razão de sua inércia a suportar a pena de
responsabilidade funcional, senão vejamos:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade

administrativa constituir o crédito tributário pelo
lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência
do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de

lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena
de responsabilidade funcional.

13. Fazendo-se uma análise, ainda que perfunctória nos autos,

conclui-se que o trâmite processual não obedeceu agasalho da Norma Legal
tributária e Administrativa que disciplina a presente marcha processual na
persecução de reaver o presente crédito constituído definitivamente, como entende
o autor, senão vejamos:

14. O processo foi DISTRIBUÍDO NO DIA 06 DE SETEMBRO

DE 2007. Por outro lado, os inúmeros títulos executivos que embasam a presente
ação fiscal – CDA’s – Certidão da Dívida Ativa – datam do dia 28 de junho do ano
de 1996 (FLS. 05); 31/03/21995 (FLS. 07); 28/04/1995 (FL. 08); 31/05/1995 (FLS. 09);
31/07/1995 (FL. 10); 30/12/1996 (FLS. 12); 29/04/1994 (FLS. 14); 31/10/1994 (FLS. 15);
30/11/1994 (FLS. 16); 31/07/1997 (FLS. 18); 30/01/1998 (FLS. 19); 30/04/1998 (FLS. 21);
28/06/1996 (FLS. 23); 30/04/1995 (FLS. 25); 30/04/1998 (FLS. 27); 31/07/1998 (FLS. 29);
29/04/1994 (FLS. 31); 31/10/1994 (FLS. 32); 30/11/1994 (FLS. 33); 31/03/1995 (FLS. 34);
31/05/1995 (FLS. 35); 30/06/1995 (FLS. 36); 31/07/1995 (FLS. 37); 31/07/1996 (FLS. 38);
31/10/1996 (FLS. 39); 30/12/1996 (FLS. 40). Ora, o presente crédito fiscal perseguido
pelo autor afigura-se PRESCRITO, posto que entre a data de sua constituição
definitiva e o ajuizamento da ação executiva decorreram exatamente 13 (treze)
anos, e 12 (doze) anos, 11 (onze) anos, 09 (nove) anos, RESPECTIVAMENTE,
PORTANTO, ULTRAPASSADO TRÊS VEZES O QÜINQÜÊNIO LEGAL
DEFINIDO EM LEI PARA PRESCRIÇÃO DE ATIVOS E PASSIVOS DE
ORDEM PÚBLICA, devendo a presente ação fiscal ser EXTINTA com julgamento
meritório, conforme disciplina o art. 156, inciso V, art. 174, ambos do Código
Tributário Nacional c/c o art. 1º da Lei Federal nº 9.873, de 23 de novembro de
1999, a qual estabelece prazo para o exercício de ação punitiva pela Administração
Pública Federal, direta e indireta, in verbis:

4
  Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - II - III - IV – omissis ...

V - a prescrição e a decadência; (Grifo nosso).

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito

tributário prescreve em cinco anos, contados da
data da sua constituição definitiva. (Grifo nosso).

Art. 1o  Prescreve em cinco anos a ação punitiva

da Administração Pública Federal, direta e
indireta, no exercício do poder de polícia,
objetivando apurar infração à legislação em
vigor, contados da data da prática do ato ou, no
caso de infração permanente ou continuada, do
dia em que tiver cessado. (Grifo nosso).

15. Portanto, o ajuizamento desta ação executória é providência

manifestamente inócua, uma vez que sua pretensão está fulminada pela
prescrição qüinqüenal, não restando outra alternativa, neste caso, senão a
EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DE MÉRITO, sem a oitiva da
Fazenda Pública, tudo, com arrimo no que dispõe o art. 174, 156, inciso V, ambos,
do Código Tributário Nacional c/c o art. 1º “caput” e seu § 1º, da Lei Federal
9.783/99, pelo que torna-se evidente o transcurso do lustro prescricional, nos
termos do art. 174 do CTN, tendo em vista que as CDA”s que instrumentalizam a
presente execução fiscal estão PRESCRITAS E À LUZ DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL DEVERÃO SEREM CONHECIDAS DE OFÍCIO POR VOSSA
EXCELÊNCIA.

16. Para Nelson Néry Júnior, há de reconhecer-se ao devedor o

direito de apontar irregularidade formal do título que aparelha a execução, a
falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e
outras questões de ordem pública, sem a necessidade de prévia garantia do juízo e
da oposição de embargos, como manifestação do princípio do contraditório.
(Grifamos).

17. Advertindo que a matéria do art. 618 do CPC está

expressamente cominada como nulidade, Vicente Greco Filho esclarece que o juiz
pode conhecê-la de ofício, independentemente da oposição de embargos. No
mesmo sentido, aliás, se posicionam, dentro da mesma resenha elaborada por
Marcos Feu Rosa, Os seguintes autores: José Alonso Beltrane, José da silva
Pacheco, José Antônio de Castro e Mário Aguiar Moura". (9) (Grifamos).

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18. Aliás, a prescrição é matéria de ordem pública e deve ser
conhecida, inclusive, de ofício em qualquer juízo ou instância. Cobrar uma
dívida prescrita em tema tributário constitui repetição do indébito em caso de
crédito tributário prescrito.

19. Caso este Juízo não acolha o pedido referente à extinção do

processo com julgamento meritório, o que não se espera, a executada requer a
Vossa Excelência à intimação da Autora para juntar aos presentes autos cópias
autenticadas dos processos administrativos correspondentes às inscrições das
Dívidas Ativas aqui acostadas e suas respectivas certidões, nos termos do art. 41,
da Lei Federal nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, a qual dispõe sobre a cobrança
judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências, por
constituir matéria de prova, in verbis:

Art. 41 - O processo administrativo correspondente à

inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação
proposta contra a Fazenda Pública será mantido na
repartição competente, dele se extraindo as cópias
autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas
partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério
Público. (Grifo nosso).

Parágrafo Único - Mediante requisição do Juiz à

repartição competente, com dia e hora previamente
marcados, poderá o processo administrativo ser exibido
na sede do Juízo, pelo funcionário para esse fim
designado, lavrando o serventuário termo da ocorrência,
com indicação, se for o caso, das peças a serem
trasladadas. (Grifo nosso).

III - O CONTRADITÓRIO NA EXECUÇÃO:

DA NULIDADE DAS CDA’S POR OFENSA À AMPLA DEFESA NA VIA

ADMINISTRATIVA:
Emérito Julgador:

20. Denota-se do histórico processual que a presente ação executória

funda-se em Certidões de Dívidas Fiscais provenientes de débitos inerentes a
impostos e contribuições, cobradas pela Fazenda Pública Federal.

Pois bem.

6
21. A partir de uma análise meramente superficial dos títulos
presentemente executados vislumbra-se que durante o procedimento administrativo
prévio de constituição das CDA´S o apontado devedor não foi notificado na fase
administrativa para exercer sua defesa, malgrado possua endereço fixo, consoante
explanam os próprios documentos fiscais, residindo, aí, flagrante afronta ao
princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório.

22. Com efeito, restou violado o Princípio insculpido no art. 5º,

inciso LV, da Constituição Federal, in verbis:

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.” (Grifo
nosso).

23. É de se destacar que a ampla defesa e o contraditório são

assegurados, inclusive, no processo administrativo, o que está patentemente
demonstrado na inteligência do dispositivo constitucional acima transcrito.

24. É que se trata de execução fiscal em que são excutidos bens do

devedor e ninguém poderá ser expropriado de seus bens sem a rigorosa
obediência ao devido processo legal consagrado pela Constituição Federal aliado à
irregularidade acima apontada.

25. Aliás, a própria doutrina já vem se firmando em tal sentido.

Veja-se:

“Deve-se ter presente que os vícios anteriores à

inscrição em dívida ativa contaminam
integralmente os atos subseqüentes. Assim, por
exemplo, lembre-se que ‘cogente é a necessidade
de notificação do devedor para o procedimento
administrativo de lançamento do débito, cuja
contenciosidade condiciona-se à oportunização do
exercício do direito de defesa do contribuinte. Sem
a possibilidade dessa defesa administrativa, não se
instaura o contencioso, restando viciada, sem essa
instauração, a inscrição em dívida ativa, por

7
 ostensivo cerceamento de defesa’” (HÉLIO DO
VALLE PEREIRA, Manual da Fazenda Pública em
Juízo, p. 382/383, 2003).

26. Na mesma vereda, o Colendo Tribunal de Justiça de Santa

Catarina, na voz do eminente Desembargador Trindade dos Santos, ao julgar o
Apelo Cível 97.00000-5, igualmente enfatizou a nulidade de CDA quando não
garantido ao contribuinte a oportunidade de oferecer sua defesa na seara
administrativa, portanto, antes mesmo da constituição do título fiscal.

27. Ora, se o executado detém endereço certo e determinado, a

Fazenda Pública DEVERIA lançar mão, diretamente, da notificação como forma de
cientificar o particular da ocorrência de procedimento administrativo destinado à
materialização do crédito, mormente quando de sabe que as citações e intimações,
seja no terreno judicial ou administrativo, são utilizadas para surtirem os efeitos
esperados, ou seja, dar conhecimento efetivo ao devedor para que o mesmo se
defenda, através da CITAÇÃO VÁLIDA que forma e completa toda relação jurídica.

28. É se de ressaltar, ainda, que a Constituição Federal garantiu aos

acusados em geral a garantia de defesa, tanto no âmbito jurisdicional quanto na via
extrajudicial, a teor do art. 5º, LV, não subsistindo os pronunciamentos e condutas
do Poder Público que, sem observância do rito imposto pelo Estatuto Supremo,
implique em imposições de situações estigmatizantes, como sói acontecer nas ações
executórias fiscais, ambiente em que a Fazenda Pública exerce, com notoriedade,
suas prerrogativas quase intocáveis.

29. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já decretou:

“A CDA, enquanto que instrumentaliza a execução

fiscal, deve estar revestida de tamanha força
executiva que legitime a afetação do patrimônio do
devedor, mas à luz do Princípio do Devido
Processo Legal, proporcionando o enaltecimento
do exercício da ampla defesa...” (RESP. 599813/RJ,
Relator: Ministro José Delgado, 1ª Turma, DJU
10/05/2004, p. 200).

8
30. Nesta senda, o devedor foi comunicado de maneira
surpreendente quando tomou conhecimento da cobrança judicial, por intermédio da
citação, pois durante a fase administrativa não foi notificado, repise-se, apesar de
possuir endereço certo e determinado, acarretando cerceamento de defesa,
porquanto não teve chance de ser ouvido antes da constituição das CDA´S em
questão.

31. Portanto, pela seqüencialidade, é de se reconhecer a nulidade

dos títulos, fulminando-se, assim, a demanda executória em tela, julgando - a
extinta sem julgamento meritório.

32. O princípio universal de processo contraditório constitui, sem

dúvida, garantia fundamental para a aplicação da Justiça, devendo merecer a mais
viva repulsa qualquer norma legal que restrinja sua aplicação. O diálogo que deve
existir entre as partes e o juiz, antes que se tome qualquer decisão ou se efetive
qualquer tipo de prejuízo para qualquer das partes é também necessário no
processo executivo. A celeridade deste processo satisfativo não poderá atropelar
aquele mínimo de cautela exigível, ademais por contemplar a lei um outro
processo (cautelar –––Livro III do CPC) que apresenta, dentre outras funções,
assegurar também uma relação processual executiva.

33. O equívoco da doutrina em não visualizar o contraditório no

processo executivo consiste numa fisionomia diversa que apresenta. A eficácia
condicionada do título executivo revela uma desigualdade das partes no âmbito do
Direito Material. Vale dizer, a posição privilegiada do credor que possui uma
situação favorável criada antes do processo executivo em nada interfere nesta nova
relação (processual) que irá se formar. O princípio do contraditório na relação
executiva deve ser preservado e ainda, no plano processual, a igualdade das partes
rigorosamente observada.

34. A penhora prévia na expropriação decorrente de um título

extrajudicial constitui anomalia do contraditório e mesmo a penhora decorrente de
título judicial poderá ser atacada pela exceção de pré-executividade. (4)

35. Certos sistemas jurídicos, similares ao nosso, admitiam a

chamada "oposição por simples requerimento", alternativamente ao agravo contra
a decisão exordial do juiz deferindo a execução, em se tratando de quaestio juris ou
questão de fato cuja prova se assentasse em documento. (5)

9
36. A abolição desta forma de oposição manteve inalterada,
todavia, o fundamento da sua existência e a sua necessidade, como advertiu pena
de grande autoridade: o erro se trai quando acaba por dizer-se que a argüição das
nulidades não está sujeita a embargos, mas ao regime geral, que é afinal o
regimento do requerimento, ou quando se excluem dos embargos situações que já
não são nulidades, mas pressupostos processuais, v.g. a falta de autorização do
representante do incapaz, ou se deixam no silêncio questões como a da
incompetência absoluta do tribunal e da incompetência relativa, que se hão de
resolver necessariamente pelo requerimento sob pena de absurdamente se terem
de submeter a embargos. (6)

37. Explica Pontes de Miranda que o provimento inicial do juiz

não confere ao credor pretensão a executar, ela preexiste ou, caso contrário, "o que
é declarável de ofício ou decretável de ofício é suscitável entre o despacho do juiz e
o cumprimento ao mandado de citação ou de penhora". (7)

38. Impor prévia penhora a qualquer audiência do executado

importa atribuir "aos juízes o poder incontrolável de executar", (Pontes de
Miranda), pois a penhora já é ato executivo e início da técnica expropriativa.

39. Também GALEANO LACERDA impugna a exigência de

penhora ou de depósito e, consequentemente, a obrigatoriedade dos embargos
como meio único para o devedor opor-se à execução, no que respeita ao exame e
ao controle dos pressupostos processuais. (8)

40. O Juiz Federal da 1ª Vara, em ALAGOAS e prof. da UFAL,

FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS, nos ensina:

"Escrevendo sobre a execução, Cândido Dinamarco

assinalou que embora se houvesse identificado o processo, desde a decisiva
contribuição de Oskar von Bülow, em 1868, como uma relação processual, a
partir de meados do século passado se descobriu que coexistem no processo o
procedimento e a relação processual. Mais recentemente, sobreveio o
pensamento de que o processo está integrado por procedimento e contraditório,
chegando a afirmar que se encontra excluída "... a pertinência da relação
processual em seu conceito".

41. Dessa forma, acentuou que, ao contrário do que se pensa,

existe no bojo mesmo do processo da execução, o contraditório. Não se pode
pensar que ele é somente garantido com o exercício da defesa através da oposição

10
de embargos - uma ação autônoma, embora conexa com a execução que visa a
desconstituir o título executivo - e que, infelizmente, muitos teimam em aceitar
como a única forma de defesa possível.

42. A partir dessas observações, se pode concluir que é

perfeitamente possível e adequado admitir-se o exercício do direito de defesa na
execução, independentemente da oposição de embargos, sobretudo quando se
alega a inexistência dos pressupostos processuais exigíveis à constituição de toda
relação processual ou das condições da ação também exigidos na sistemática
adotada pelo atual CPC para que exista o próprio direito de acionar a jurisdição.

43. Entendimento contrário importaria negar-se as garantias

constitucionais anteriormente referidas ou defender-se que a execução não se
realiza através de um processo, pois estes sempre é essencialmente dialético.

44. Para NELSON NÉRY JÚNIOR, há de reconhecer-se ao

devedor o direito de apontar irregularidade formal do título que aparelha a
execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento
do juiz e outras questões de ordem pública, sem a necessidade de prévia garantia
do juízo e da oposição de embargos, como manifestação do princípio do
contraditório. (Grifamos).

45. CÂNDIDO DINAMARCO, por sua vez, com a autoridade

que lhe é própria, insiste ser preciso acabar com o mito dos embargos, que conduz
o juiz a uma atitude de espera, "... postergando o conhecimento de questões que
poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez
condicionando o seu conhecimento à oposição destes", concluindo, de forma
categórica: "Dos fundamentos dos embargos, muito poucos são os que o juiz não
pode conhecer de-ofício, na própria execução".

46. OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, assinala que, nas

concepções modernas da ação executiva, vem se confirmado o entendimento - já
anteriormente assinalado nesta exposição - de reconhecer-se atividade de
conhecimento, não apenas com vistas à correção de eventuais imperfeições da
relação processual, mas até mesmo tendente à total e definitiva eliminação do
processo executivo. Desse modo, nem sempre será necessário a oposição de
embargos para que o devedor impeça o desenvolvimento do processo executivo,
sobretudo quando se alega matéria de ordem pública, que o juiz é obrigado a
conhecer de ofício. (Grifamos).

11
47. Advertindo que a matéria do art. 618 do CPC está
expressamente cominada como nulidade, VICENTE GRECO FILHO esclarece
que o juiz pode conhecê-la de ofício, independentemente da oposição de
embargos. No mesmo sentido, aliás, se posicionam, dentro da mesma resenha
elaborada por Marcos Feu Rosa, Os seguintes autores: José Alonso Beltrane, José
da silva Pacheco, José Antônio de Castro e Mário Aguiar Moura". (9) (Grifamos).

IV - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA RELAÇÃO EXECUTIVA:

48. Da mesma forma como acontece no processo de conhecimento,

sujeita-se a execução à extinção por defeito formal, isto é, inexistência de
pressupostos da existência e validade da própria relação processual.

49. A idoneidade formal do título executivo, judicial ou

extrajudicial, verifica-se por seus requisitos objetivos e subjetivos que deverão estar
presentes. Além daqueles pressupostos gerais da existência e validade comuns ao
processo de conhecimento, na execução forçada existem pressupostos específicos,
quais sejam, o inadimplemento do devedor e a existência de título executivo. (10)

50. O processo de execução, como prestação jurisdicional típica e

autônoma diversa dos demais processos existentes no ordenamento, apresenta
certas situações incoerentes. Com efeito, a relação processual executiva, mesmo
irregular, viciada, sem a presença de pressupostos de existência e validade, muitas
vezes, obriga o executado a submeter seu patrimônio à constrição abusiva da
penhora, para então, em sede de embargos, apontar as irregularidades, algumas
visíveis e não constatadas pelo juiz.

51. O Direito não pode conduzir a situações desarrazoadas ou

ilógicas, ao contrário, deve pautar-se por coerência, bom senso e sentimento de
justiça. Isto torna evidente o despropósito da submissão à penhora dos bens de
indigitado devedor quando o processo se afeiçoa manifestadamente nulo. Nestes
casos, o apontado devedor não precisará lançar mão da única forma de resposta
contemplada pela lei, podendo utilizar a sempre atual exceção de pré-
executividade. (11). (Grifamos).

52. O EG. 1º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO, a

admite, quando a questão é passível de apreciação independente de embargos:

"RECURSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO –

Interposição contra decisão que indefere exceção

12
 de pré-executividade decorrente da
impossibilidade jurídica da ação de execução –
inexistindo dispositivo legal que impeça a
suscitação da matéria nos próprios autos da
execução, cumpre ao Juiz decidi-la
fundamentadamente – Decisão reformada –
recurso provido. (1º TAC- Ap. 628-889-1 –
Comarca de Mauá – 11ª Câm. Rel. Juiz Ary Bauer -
j. 17/08/95).

Do corpo do acórdão se extrai:

53. Tal forma de defesa se justifica em hipótese onde se

patenteia a ausência de condições da ação exemplificativamente a
POSSIBILIDADE JURÍDICA AFASTADA POR TÍTULO FLAGRANTEMENTE
NULO OU INEXISTENTE, hipótese onde sequer se justificaria a realização da
penhora, que pressupõe a executoriedade do título... ." (Grifamos).

"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL -

Exceção de pré-executividade - Legitimidade de
parte - Ausência de manifestação do juiz -
Questão passível de apreciação independente de
embargos - Hipótese em que o exame da questão
pelo Tribunal suprimiria um grau de jurisdição -
Decisão anulada de ofício, prejudicado o exame
do recurso.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento n. 520.310-7, da comarca de SÃO PAULO, sendo agravante
ANTONIO BERTOLUCCI e agravado BANCO DE CRÉDITO REAL DE MINAS
GERAIS S/A, Relator Elliot Ackel". (JTACSP - Volume 143 - Página 24).

V - nulla executio sine titulo:

54. A nulidade é questão de ordem pública, motivo pelo qual deve

ser acolhida a presente objeção de pré-executividade, à esteira da doutrina do
moderno processualista, MESTRE SÉRGIO SHIMURA:

13
 "Vimos que os requisitos de admissibilidade (pressupostos
processuais e condições da ação) ENVOLVEM MATÉRIAS CONHECÍVEIS DE
OFÍCIO PELO JUIZ, logo que apresentada a petição inicial executiva (art. 267, §
3º, e art. 301, § 4º, CPC). (Grifamos).

55. Parece-nos que, embora a lei só preveja a via dos embargos,

como forma de o devedor deduzir suas defesas ( arts. 741 e 745 ,CPC), em nossa
sistemática processual é perfeitamente viável o reconhecimento ou o oferecimento
de defesas antes da realização da penhora.

56. Na esteira desse raciocínio, para fins didáticos, podemos

classificar as matérias, nos seguintes tópicos:

matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo

juiz, isto é, matérias de ordem pública ( pressupostos processuais e condições da
ação); tais defesas são argüíveis por meio de objeção de pré-executividade;
(Grifamos).

matérias que devem ser objeto de alegação da parte, sendo,

porém, desnecessária qualquer dilação probatória para a sua demonstração;
podem ser veiculadas pela chamada exceção de pré-executividade;
matérias....." (12)

57. O EG. 1º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DE SÃO PAULO,

assim entende:

"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL –

Objeção de pré-executividade. Cabimento.
Condições da Ação. Questões de Ordem Pública,
sujeitas a pronunciamento judicial
independentemente de provocação das partes.
Acolhimento para afastar inconcebível
iniquidade de se exigir a afetação do patrimonial
do executado como processo írrito, por falta de
qualquer das condições da ação. Recurso
Provido" (Agr. Instr. 699.999, Rel. João Garcia; j.
16.09.96 v.u ). (13) (Grifamos).

58. O processo executivo está lastreado em CDA”s – Certidão da

14
Dívida Ativa, tendo como credor a União, cuja anomalia citatória invalidam de
plano o título executivo fiscal, eis que se encontra o mesmo contaminado pelo vício
da nulidade absoluta e não ensejam a execução, à esteira do entendimento do EG.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, conforme arestos retro transcritos.

59. A doutrina sobre a EXCEÇÃO DE EXECUTIVIDADE de

ARAKEN DE ASSIS, esclarece:

"embora não haja previsão legal explícita, tolerando o órgão

judiciário, por lapso, a falta de algum pressuposto, é possível o executado requerer
seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir do lapso
de 24 hs. assinado pelo artigo 652. Tal provocação de matéria passível de
conhecimento de ofício pelo juiz independente de penhora, e, a fortiori, do
oferecimento de embargos (art. 737, I ).

Sucede que nem sempre a infração a pressuposto

processual transparece na petição inicial, encontrando-se, ao invés, insinuada e
bosquejada em sítio remoto do título, principalmente o extrajudicial, e negada
no texto da peça vestibular. Algumas vezes, também o juiz carece de dados
concretos para avaliar a ausência do requisito em razão da escassez do conjunto
probatório.

Efetivamente, a jurisprudência conhece casos

escandalosos......, em que se afigura injusto e até abusivo submeter o patrimônio
do devedor aparente, por tempo indeterminado, à penhora, cujos efeitos são
graves e sérios.

......ou a penhora expressiva no patrimônio pode acarretar

paralisação das atividades econômicas do devedor e outras conseqüências
imprevisíveis". (14)

VI - A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO:

60. "A doutrina moderna reconhece expressamente a utilização

da exceção de pré-executividade, tendo a jurisprudência já apreciado e adotado
em alguns casos. Em primeiro grau de jurisdição seguidamente os juizes
acolhem esta modalidade de iniciativa do executado. PONTES DE MIRANDA,
ao elaborar parecer famoso "CASO MANNESMANN", assim feriu a questão:
"quando se pede ao juiz que execute a dívida (exercício de pretensões pré-
processual e processual à execução), tem o juiz de examinar se o título é

15
executivo, seja judicial, seja extrajudicial" (Dez Anos de Pareceres, 1975, v. IV/132-
3 ). Segue o renomado parecerista: "se alguém entende que pode cobrar dívida
que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por
duas testemunhas, e o demandado –– dentro de 24 horas –– argüi que o
instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma
testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar
ou sofrer a penhora.”

61. trata-se de negação da executividade do título. pode mesmo

alegar que o instrumento público não foi devidamente assinado". Linhas adiante
conclui o imortal PONTES "UMA VEZ QUE HOUVE ALEGAÇÃO QUE
IMPORTA EM OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU
PROCESSUAL, O JUIZ TEM DE EXAMINAR A ESPÉCIE E O CASO PARA
QUE NÃO COMETA A ARBITRARIEDADE DE PENHORAR BENS DE QUEM
NÃO ESTAVA EXPOSTO À AÇÃO EXECUTIVA" (15). (Destacamos).

62. O condicionamento de penhora ou depósito para o exercício de

"ação" incidental de embargos do devedor, que seria a medida cabível, contraria e
excepciona o disposto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal adiante
transcrito (16). Dispõe a Carta Magna: "A lei não excluirá da apreciação pelo
PODER JUDICIÁRIO lesão ou ameaça a direito"

63. Após a manifestação do exeqüente, requer a V. Exa. Digne - se

proferir sentença, EXTINGUINDO A EXECUÇÃO, pela inexigibilidade e iliquidez
do título executivo em virtude da OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO E DA
AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA E REGULAR NA VIA ADMINISTRATIVA, O
QUAL, INVALIDA POR SI SÓ, OS PRESENTES TÍTULOS EXECUTIVOS, ALÉM
DE FULMINAR O DIREITO DE DEFESA DO EXEQUENTE, POSICIONANDO-SE
EM ROTA DE COLISÃO COM PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA CONSAGRADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA
REPÚBLICA.

64. Como salientou HUMBERTO THEODORO JÚNIOR,

discorrendo sobre a função do título executivo:

"Em última análise a execução apresenta-se como um ato de

força realizado pelo Estado, em benefício do credor e contra o patrimônio do
devedor.”

65. Enquanto no processo de conhecimento basta a simples

16
alegação de um direito para invocar-se a prestação jurisdicional, o processo de
execução só é franqueado àquele que se apresente munido do título executivo.

66. O Estado para pôr sua força de coação a serviço do credor

precisa certificar-se da existência, pelo menos aparente, do direito do exeqüente. O
título justifica, assim, a utilização dos meios de realização da vontade
sancionatória, porque dá aos órgãos de jurisdição a certeza de que o exeqüente tem
razão.

67. Daí o princípio axiomático: nulla executio sine titulo.

68. Revela-se, destarte, o título executivo como a base

indispensável para o processo de execução e sua função processual reveste-se de
tríplice aspecto, pois:

1) É o título que autoriza o credor a utilizar a ação de

execução.

O título, nessa ordem de idéias, não é apenas a base da

execução. Assume, na verdade, a posição de condição necessária e suficiente para a
ação. É condição necessária - explica Alberto dos Reis - porque não é admissível
execução que não se baseia em título executivo. É condição suficiente, porque
desde que exista o título, pode logo iniciar-se a via executiva, sem que haja de
propor-se previamente a ação de condenação, tendente a comprovar o direito do
autor.

2) É o título executivo que define o fim da execução.

Revela ele qual foi a obrigação contraída pelo executado e é
esta obrigação que vai apontar o fim a ser atingido no procedimento executivo; se
a obrigação é de pagar uma soma de dinheiro, o procedimento corresponderá a
execução por quantia certa; se a obrigação é de dar, executar-se-á sob o rito de
execução para entrega de coisa; se a obrigação de prestar fato, caberá, então, a
execução das obrigações de fazer.

3) É o título que fixa os limites da execução, estipulando

com precisão o conteúdo da obrigação do devedor, tal como o montante que se
deve pagar, a coisa que se deve entregar, a natureza e as características do fato que
o devedor está obrigado a prestar. Estes limites da obrigação, comprovados pelo
título, são justamente os limites da execução.

17
 Em suma, o título executivo deve ser havido como o
documento revestido das formalidades que a lei exige, com conteúdo também
especificado pela lei, apto a propiciar a seu portador a utilização das vias do
processo de execução" (Processo de Execução, Ed. Un. de Direito, 10.a ed., 1985, p.
19-22).

69. Assim, para dar início à execução, portanto, o credor

obrigatoriamente deverá estar de posse do título executivo, que funciona, no
espirituoso exemplo de Carnelutti, como o bilhete que, o passageiro tem de
apresentar ao cobrador para penetrar no trem antes da viagem" (op. cit., p. 92)".

VI - DA NECESSIDADE DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA:

70. Inicialmente, a executada postula a Vossa Excelência a concessão

das benesses da Assistência Judiciária Gratuita, regulada pelo art. 5º, inciso
LXXIV, da Carta Federal de 1988 c/c a lei n.º 1.060/50. Este diploma legal, em seu
art. 4º, “caput”, ressalta que a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária,
mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em
condições de pagar as custas do processo e honorários de advogado. No caso em
tela, trata-se de pessoa jurídica que há mais de 02 (dois) anos está desativada,
inclusive, com baixa definitiva de suas atividades e inscrição Estadual e Municipal
junto aos órgãos competentes, conforme atesta documentação inclusa (doc. 02/03).

71. Na ótica abordada, o Superior Tribunal de Justiça já decretou que:

“A concessão dos benefícios da Assistência

Judiciária Gratuita não se condiciona à prova do
estado de pobreza do requerente, mas tão-
somente à mera afirmação desse estado, sendo
irrelevante o fato de o pedido haver sido
formulado na petição inicial ou no curso do
processo” (Agravo Regimental nos Embargos
Declaratórios no Agravo de Instrumento n. º
728657/SP, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, 3ª
Turma, DJU de 02/05/2006, p. 314).

18
72. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA
exemplificativamente já proclamou:

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA –

PRESUNÇÃO DE NECESSIDADE,
DECORRENTE DE DECLARAÇÃO DE
POBREZA – PROVA EM CONTRÁRIO NÃO
REALIZADA – FALTA DE PAGAMENTO DO
PREPARO, EM MATÉRIA PENAL, QUE NÃO
IMPEDE O RECEBIMENTO DO APELO –
DECISÃO REFORMADA – PROVIMENTO
DA IRRESIGNAÇÃO - A lei não exige que os
beneficiários da gratuidade judiciária sejam
indigentes, mas apenas que não possuam
condições de arcar com as despesas
processuais, sem prejuízo da própria
subsistência ou de sua família. Aliás, a
presunção de pobreza decorre da simples
alegação de miserabilidade do interessado,
não podendo ser afastada por meros indícios
decorrentes de profissão, local de sua
residência ou pelo só fato de já ter exercido
cargo público relevante, como o de prefeito de
determinado município” (Processo n. º
888.2003.013914-9/001, Relator: Desembargador
Raphael Carneiro Arnaud, DJPB de 5/11/2004).

Assim, a executada requer, desde já, os benefícios da

assistência judiciária gratuita.

EX POSITIS:

Ante todo o exposto, AUTO POSTO ALBUQUERQUE

LTDA., plenamente qualificado, por intermédio de seu advogado, REQUER a
Vossa Excelência:

19
 a) – O acolhimento da preliminar levantada para determinar
a extinção do feito com julgamento meritório, uma vez que sua pretensão está
fulminada pela decadência e/ou prescrição qüinqüenal, não restando outra
alternativa, neste caso, senão a EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO
DE MÉRITO, tudo, com arrimo no que dispõe os arts. 174, 156, inciso V, ambos, do
Código Tributário Nacional c/c o art. 1º “caput” e seu § 1º, da Lei Federal
9.783/99, sem a oitiva da Fazenda Pública;

b) - O deferimento dos benefícios da Assistência Judiciária

Gratuita com todas as isenções pertinentes;

c) – Caso Vossa Excelência não acolha a preliminar

levantada, o que não se espera, requer a intimação da Autora para juntar aos
presentes autos cópias autenticadas dos processos administrativos
correspondentes às inscrições das Dívidas Ativas aqui acostadas, nos termos do
art. 41, da Lei Federal nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, a qual dispõe sobre a
cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências,
por constituir matéria de prova;

d) – A procedência total desta Exceção, incidindo na Ação

executiva fiscal o ônus da sucumbência e seus consectários legais, com fixação dos
honorários advocatícios de acordo com o comando do art. 20, § 4º, do Código de
Processo Civil;

e) O recebimento da presente, determinando a imediata

suspensão da ação executiva até a decisão definitiva desta OBJEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE, com influência na decisão final da execução, porquanto a
execução está lastreada em CDA’s – Certidões de Dívidas Ativas abarcadas pela
DECADÊNCIA ou PRESCRICÂO, sem força executiva, portanto, não constitui
título executivo, à esteira do consolidado entendimento jurisprudencial
dominantes, competente para as questões de direito privado;

f) Após a manifestação do exeqüente, requer a V. Exª. Se

digne em proferir sentença, extinguindo a execução, pela inexigibilidade e
iliquidez dos títulos executivos em virtude da OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA
E/OU PRESCRIÃO E PELA INOCORRÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA E
REGULAR NA VIA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELA NORMA
PROCESSUAL ADJETIVA VIGENTE, FATO ESTE, QUE CONTAMINA E

20
INVALIDA, POR SI SÓ, OS PRESENTES TÍTULOS EXECUTIVOS QUE
EMBASAM A AÇÃO EXECUTÓRIA, ALÉM DE FULMINAR O DIREITO DE
DEFESA DO EXEQUENTE, POSICIONANDO-SE EM ROTA DE COLISÃO COM
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA CONSAGRADO
PELO ART. 5., INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA
ALIADO AO INSTITUTO DA DECADÊNCIA E/OU PRESCRIÇÃO AQUI
VENTILADA.

g) No mérito, requer a DECLARAÇÃO DE NULIDADE das

CDA”s com a conseqüente extinção da ação executória;

Requer seja esta autuada e apensada aos autos em epígrafe.

A rigor, impõe, seja decretada a carência da execução com os

consectários legais da sucumbência e, que a verba honorária seja fixada na
percentagem máxima legal.

Ita Speratur Justitia.

Major Izidoro/AL., 13 de abril de 2009.

Bel. Vanildo Albuquerque

Advogado – OAB/PB 8446

Rol de documento que seguem atrelados a presente:

1. Procuração – original;
2. Atos constitutivos – cópia;
3. Cartão do CNPJ – cópia

NOTAS:
L´azione nel sistema del diritti, in Saggi di diritti processuale civile, Roma, foro
Italiano, 1930, v. 1, pg. 3 e s.; p. 6, apud JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI - Temas
Polêmicos de Processo Civil - Saraiva, 1990, pag. 1.
CHIOVENDA, Principili, cit, p. 272, instituições cit. P.338-9, apud JOSÉ ROGÉRIO
CRUZ E TUCCI, à pag. 4.
Diritto e Processo - Napoli, Morano, 1958, p. 178, Eccecione e analisi dell
´esperienza, RDP , 1960/648, apud JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, pág,. 6.

21
A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Luiz Edmundo Apell Bojunga - Revista
do Processo 55/62-70.
ARTUR ANSELMO DE CASTRO - AÇÃO EXECUTIVA, nº 69, p. 310; JOSÉ
ALBERTO DOS REIS - PROCESSO DE EXECUÇÃO, V. 2/13-17, N. 5; EURICO
LOPES CARDOSO, MANUAL, N. 88, PÁG,. 270, apud ARAKEN DE ASSIS -
Manual do Processo de Execução - RT-1995, pág.,. 426.
ARTUR ANSELMO DE CASTRO - AÇÃO EXECUTIVA - n. 69, pp. 313/314 - apud
ARAKEN DE ASSIS - pág.,. 427.
PONTES DE MIRANDA -DEZ ANOS DE PARECERES, v. 4/134. apud ARAKEN
DE ASSIS.
GALEANO LACERDA , EXECUÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL E SEGURANÇA DO
JUÍZO, p. 175, no mesmo sentido LUIZ EDMUNDO APPEL BOJUNGA, apud,
ARAKEN DE ASSIS.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS –
http://www.teiajuridica.com
A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - LUIZ EDMUNDO APPEL BOJUNGA -
Revista do Processo 55/62-70.
ARAKEN DE ASSIS.
TÍTULO EXECUTIVO – ED. SARAIVA, 1997, pág. 69/71.
Boletim da AASP 2020 de 05/10/1997.
MANUAL DO PROCESSO DE EXECUÇÃO - 2ª EDIÇÃO - RT - 1995, PÁG,.
425/426.
LUIZ EDMUNDO APPEL BOJUNGA - Revista do Processo 55/62-70.
A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Revista do Processo 55/69.

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