Processo​ ​judicial​ ​Tributário​ ​para​ ​concursos

@conteudosPGE

Fonte:​ ​Leonardo​ ​da​ ​Cunha,​ ​Didier,​ ​Machado​ ​Segundo,​ ​Araken​ ​de​ ​assis​ ​e​ ​Execução
fiscal​ ​aplicada.

Ação declaratória tributária​: ​Cabimento​: inicialmente, cabe ressaltar que todas as

sentenças possuem um conteúdo mínimo declaratório, mesmo as constitutivas e
condenatórias.​ ​De​ ​acordo​ ​com​ ​Daniel​ ​Amorim:

O conteúdo da sentença meramente declaratória é a

declaração da existência, inexistência ou o modo de ser (não
há dúvida de que a relação jurídica existe, mas há incerteza
quanto à sua natureza: compra e venda a prazo ou
arrendamento mercantil? Empréstimo ou doação?) de uma
relação​ ​jurídica​ ​de​ ​direito​ ​material.

Para a doutrina majoritária (Cassone e Marins), em âmbito tributário, a ação

declaratória serve para ver reconhecida judicialmente a forma, existência ou não de
determinada​ ​relação​ ​tributária,​ ​buscando​ ​acabar​ ​com​ ​a​ ​incerteza.

A ação declaratória tributária não vem prevista no artigo 38 da LEF, que trata das
ações tributárias, mas isso tem um motivo: a ação declaratória não é meio hábil
para discutir a dívida ativa em execução, mas sim para discutir a existência ou não
da relação jurídica tributária que autorize a fazenda pública a constituir dívidas
ativas​ ​em​ ​face​ ​do​ ​contribuinte​ ​(Machado​ ​segundo).
A fazenda pública tem legitimidade para propor ação declaratória em matéria
tributária? ​De acordo com a doutrina majoritária, ​NÃO​! esse entendimento tem
sentido, já que a fazenda tem a possibilidade de constituir os créditos tributários que
entende​ ​possuir,​ ​necessitando​ ​do​ ​poder​ ​judiciário​ ​apenas​ ​para​ ​executá-los.

interesse de agir do contribuinte: ​Daniel Marques leciona que a ação declaratória

em matéria tributária busca afastar a incerteza existente. Dessa forma, para que
exista interesse de agir, é preciso que exista incerteza ​objetiva, atual e nociva​, sob
pena de transformá-la em instrumento de consulta sobre lei em tese (Machado
Segundo).

Também é importante ressaltar que, para a majoritária doutrina, a ação declaratória

só pode ser cabível enquanto não iniciado o lançamento. De acordo com Augusto
Newton: “Havendo a materialização da relação jurídica tributária por meio do
lançamento, a tutela jurisdicional capaz de produzir uma norma individual e concreta
contra​ ​a​ ​figura​ ​do​ ​lançamento​ ​é​ ​a​ ​tutela​ ​desconstitutiva,​ ​não​ ​a​ ​declaratória​ ​pura”.

Prazo para desconstituir o lançamento: ​De acordo com o STJ, deve ser aplicado
o prazo do decreto 20.910 para as ações desconstitutivas do lançamento tributário,
ou​ ​seja,​ ​5​ ​anos​,​ ​conforme​ ​Resp​ ​1.033.112-RJ.

Legitimidade ativa: ​Via de regra, a legitimidade é do ​contribuinte ou responsável​. A

jurisprudência do STJ tem alguns casos interessantes. O primeiro é a legitimidade
do consumidor (contribuinte de fato), nas demandas declaratórias que visam afastar
o​ ​ICMS​ ​sobre​ ​a​ ​demanda​ ​contratada​ ​e​ ​não​ ​utilizada.​ ​Vejamos:
 Diante do que dispõe a legislação que disciplina as
concessões de serviço público e da peculiar relação
envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o
consumidor​, ​esse último tem legitimidade para propor ação
declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca
afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a
incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada​ ​(repercussão​ ​geral​ ​do​ ​STJ).

Por outro lado, o locatário não tem legitimidade para propor ação declaratória em
relação ao IPTU e taxa de coleta de lixo, tendo em vista que não se enquadra como
contribuinte ou responsável do crédito tributário (REsp 552.468 RJ). Vejamos outro
julgado​ ​(AgRg​ ​no​ ​AgRg​ ​no​ ​REsp​ ​1131379/RJ):

A jurisprudência do STJ entende ​que o locatário não tem

legitimidade ativa para a ação de repetição de indébito
tributário do IPTU​, uma vez que, à luz do art. 34 do CTN, o
"contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do
seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título", não se
admitindo, por outro lado, nos termos do art. 123 do CTN, que
convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo
pagamento de tributos, possam modificar a definição legal do
sujeito​ ​passivo​ ​das​ ​obrigações​ ​tributárias​ ​correspondentes.
Legitimidade passiva: ​Via de regra, é da pessoa jurídica competente para instituir
o tributo, salvo no caso de delegação para exigir o cumprimento da obrigação
(Rocha​ ​Lopez).​ ​Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO

ART. 535 DO CPC. AÇÃODE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
REFERENTE À CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOINCRA.
UNIÃO. LEGITIMIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO
NECESSÁRIO. 1. O Poder Judiciário não está obrigado a
emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as teses e
artigos de lei invocados pelas partes, bastando fazer uso de
fundamentação adequada e suficiente para o julgamento da
causa, o que, no acórdão recorrido, restou atendido pelo
Tribunal de origem. Ausente a violação do art. 535 do CPC. 2.
Para casos anteriores à Lei 11.457/2007, tanto o INCRA como
o INSS devem figurar no pólo passivo da ação em que se
pleiteia a inexigibilidade da contribuição adicional ao INCRA: a
autarquia agrária, por ser a destinatária da exação, e a
autarquia previdenciária, por ser a responsável pelo
lançamento, arrecadação e fiscalização da dita contribuição
anteriormente à referida lei. Precedentes citados. 3. Com o
advento da Lei nº 11.457/2007, as atribuições referentes à
tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento
da contribuição ao INCRA passaram a ser da Receita Federal
do Brasil.Outrossim, como o débito original e seus acréscimos
legais, relativos à contribuição social em questão, passaram a
 constituir, nos termos do art. 16 da Lei 11.457/2007, dívida
ativa da União, também foi transferida à Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional - PGFN a representação judicial da União
nas ações em que se questiona a exigibilidade de tal
contribuição. ​Destarte, impõe-se o reconhecimento da
legitimidade passiva da União em demandas que também
têm por objeto a restituição do indébito tributário​. 4.
Recurso especial do INCRA parcialmente conhecido e, nessa
parte,provido parcialmente para anular os atos posteriores à
citação a fim de que a União seja citada como litisconsorte
passivo necessário,ficando prejudicadas as demais questões e
o​ ​recurso​ ​especial​ ​das​ ​autoras.
(STJ - REsp: 1265333 RS 2011/0132316-4, Relator: Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento:
19/02/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe
26/02/2013)

Lançamento durante o período de supensão do CT: ​é possível que a Fazenda

efetue o lançamento do crédito tributário para evitar a decadência enquanto ele está
suspenso. Já vi esse tema em várias questões de concursos! cuidado! o crédito está
com a ​exigibilidade ​suspensa, mas o ente público pode efetuar o lançamento
normalmente, só não poderá efetuar atos tendentes à cobrança, como inscrição em
dívida​ ​ativa,​ ​propor​ ​execução​ ​fiscal,​ ​etc.​ ​Vejamos​ ​lição​ ​de​ ​Ricardo​ ​Alexandre:

É possível, por exemplo, que seja concedida uma liminar em

mandado de segurança mesmo antes da constituição do
 crédito. Nesse caso, a jurisprudência tem afirmado que a
autoridade fiscal não fica impedida de realizar o lançamento,
pois o que a liminar suspende é ​a exigibilidade do crédito e
não a ​possibilidade de constituí-lo​. Assim, o crédito pode (e
deve) ser constituído, mas ​sem estipulação de prazo para
pagamento e ​sem imposição de penalidade​, devendo-se
apor, ao final do documento que instrumentaliza o lançamento,
a​ ​expressão​ ​“​suspenso​ ​por​ ​medida​ ​judicial​”.

Aplicação em concurso de Juiz federal: A concessão de medida liminar em ação

judicial suspende a exigibilidade do crédito tributário, mas não a possibilidade de sua
constituição​ ​pelo​ ​fisco.​ ​Correto!​ ​nos​ ​moldes​ ​acima​ ​comentados!

Tutela provisória de urgência: ​de acordo com a doutrina majoritária e também o

STJ, é plenamente possível a concessão de tutela provisória de urgência em sede
de ação declaratória. Com efeito, entende-se que essa tutela não pode impedir o
fisco de lançar o crédito tributário, sob pena de decadência do direito. Nesse caso
haverá​ ​um​ ​perigo​ ​da​ ​demora​ ​reverso.

Efeitos da sentença: ​é importante conhecer a súmula 239 do STF: “decisão que

declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa
julgada em relação aos posteriores". É preciso interpretar bem essa súmula para
não​ ​cometer​ ​equívocos.​ ​Vejamos​ ​a​ ​Lição​ ​de​ ​João​ ​Paulo​ ​Giordano​ ​Fontes:

A coisa julgada sempre se formará, mesmo em relação a

tributos periódicos, variando seus efeitos de acordo com a
 causa de pedir e pedido da demanda: se o sujeito passivo
requereu o reconhecimento da invalidade ou não ocorrência do
fato gerador de um determinado exercício, a decisão que
acolhe este pedido só cobrirá com o manto da coisa julgada a
inexigibilidade daquele fato gerador específico (enunciado 239
da súmula do STF); ​se, de outro lado, o pedido se dirigiu
para a declaração de invalidade da norma instituidora do
tributo, os efeitos da coisa julgada da decisão que o julga
procedente abrangerão todos os fatos geradores futuros
decorrentes​ ​dessa​ ​norma​.

No​ ​mesmo​ ​sentido,​ ​decidiu​ ​o​ ​STJ​ ​no​ ​REsp​ ​576.926/PE.​ ​Vejamos:

1. A coisa julgada tributária deve ser determinada em função

das partes, da causa de pedir e do pedido formulado na inicial.
Este último, por sua vez, pode estar delimitado a uma
cobrança, num dado exercício financeiro, ou estar relacionado
ao​ ​tributo,​ ​em​ ​si​ ​mesmo.
2. ​No primeiro caso, em que o pedido diz respeito a um débito
situado em exercício certo, deve ser aplicado o teor da Súmula
239/STF: "​Decisão que declara indevida a cobrança do
imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em
relação​ ​aos​ ​posteriores​.​ ​"
3. No segundo caso, ​não se referindo o pedido a exercício
financeiro específico, mas ao reconhecimento da
inconstitucionalidade ou ilegalidade da exação, ou de sua
 imunidade ou isenção, por exemplo, deve ser afastada a
restrição inserta na mencionada súmula​. Isso porque, nessa
hipótese, há uma abrangência no pedido e, portanto, sendo
esse julgado procedente, a coisa julgada terá efeitos mais
amplos, ou seja, abarcará as situações jurídicas posteriores,
não​ ​se​ ​restringindo​ ​a​ ​exercício​ ​financeiro​ ​específico.
4. Assim, deve-se ter em conta que a coisa julgada somente
protege o que foi objeto do pedido e, por conseguinte, da
decisão, de maneira que, se o pedido foi abrangente, a decisão
também o será, não se aplicando a Súmula 239/STF, na
medida em que a coisa julgada terá maior amplitude; ​se o
pedido restringir-se a determinado exercício, então a
decisão estará limitada a esse, incidindo o enunciado da
súmula​ ​em​ ​apreço​.

Em​ ​suma:
● pedido leva em consideração apenas determinado exercício financeiro ->
incide​ ​a​ ​súmula​ ​do​ ​STF;

● Pedido em relação a inconstitucionalidade da exação -> Não há aplicação da

súmula,​ ​a​ ​coisa​ ​julgada​ ​não​ ​se​ ​limitará​ ​ao​ ​exercício​ ​financeiro.

Ação Cautelar Fiscal: ​Trata-se de ação destinada a obter provimento jurisdicional

com a finalidade de decretar a indisponibilidade do patrimônio do sujeito passivo de
crédito tributário ou não tributário, com vistas à resguardar o resultado prático da
futura​ ​execução​ ​fiscal.
Legitimidade​ ​ativa:​ ​fazendas​ ​públicas​ ​em​ ​geral.

Legitimado passivo: ​devedor tributário, que pode ser contribuinte ou até mesmo o
responsável.

A ação pode ser intentada ​antes da constituição do crédito tributário nos casos do
contribuinte põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros ou aliena bens ou
direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública
competente, quando exigível em virtude de lei. Ademais, também pode ser proposta
no​ ​curso​ ​da​ ​execução​ ​fiscal.

É cabível contra devedor de crédito tributário e não tributário, inclusive para

hipóteses​ ​de​ ​contribuições​ ​sociais,​ ​nas​ ​hipóteses​ ​legais.​ ​São​ ​elas:

I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens

que​ ​possui​ ​ou​ ​deixa​ ​de​ ​pagar​ ​a​ ​obrigação​ ​no​ ​prazo​ ​fixado;
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar,
visando​ ​a​ ​elidir​ ​o​ ​adimplemento​ ​da​ ​obrigação;
​ ​ ​ ​III​ ​-​ ​caindo​ ​em​ ​insolvência,​ ​aliena​ ​ou​ ​tenta​ ​alienar​ ​bens;
IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a
liquidez​ ​do​ ​seu​ ​patrimônio;
V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao
recolhimento​ ​do​ ​crédito​ ​fiscal:
a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua
exigibilidade;
 ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​b)​ ​põe​ ​ou​ ​tenta​ ​por​ ​seus​ ​bens​ ​em​ ​nome​ ​de​ ​terceiros;
VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que
somados ultrapassem trinta (30%) por cento do seu patrimônio
conhecido;
VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida
comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente,
quando​ ​exigível​ ​em​ ​virtude​ ​de​ ​lei;
VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes
declarada​ ​inapta,​ ​pelo​ ​órgão​ ​fazendário;
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a
satisfação​ ​do​ ​crédito.

Será requerida ao juiz competente para conhecer de eventual execução fiscal,

caso seja requerida no tribunal, o competente é o relator do recurso. Concedida a
medida​ ​liminar,​ ​é​ ​cabível​ ​sua​ ​impugnação​ ​por​ ​agravo​ ​de​ ​instrumento​.

O Prazo para contestação é de ​15 dias​. Quando a medida cautelar fiscal for
concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a
execução judicial da Dívida Ativa no prazo de ​sessenta dias (60)​, contados da data
em​ ​que​ ​a​ ​exigência​ ​se​ ​tornar​ ​irrecorrível​ ​na​ ​esfera​ ​administrativa​.

O indeferimento da medida cautelar fiscal não obsta a que a Fazenda Pública

intente a execução judicial da Dívida Ativa, nem influi no julgamento desta, ​salvo se
o Juiz, no procedimento cautelar fiscal, acolher alegação de pagamento, de
compensação, de transação, de remissão, de prescrição ou decadência, de
conversão do depósito em renda, ou qualquer outra modalidade de extinção da
pretensão​ ​deduzida.

Liminar: ​Caso seja concedida a medida liminar, a mesma conservará sua eficácia
na pendência da execução fiscal e até mesmo nas hipóteses de suspensão do
crédito​ ​tributário,​ ​mas​ ​pode​ ​ser​ ​revogada​ ​ou​ ​modificada​ ​a​ ​qualquer​ ​tempo.

A fazenda não precisa formular justificação prévia ou prestar caução para que seja
concedida medida liminar. Basta que esteja presente as hipóteses mencionadas
acima​ ​e​ ​a​ ​prova​ ​literal​ ​da​ ​constituição​ ​do​ ​crédito​ ​tributário.

Sentença: ​Via de regra, a sentença proferida não interfere (faz coisa julgada) em
relação à execução fiscal, salvo se o juiz reconhecer a alegação de pagamento, de
compensação, de transação, de remissão, de prescrição ou decadência, de
conversão do depósito em renda, ou qualquer outra modalidade de extinção da
pretensão​ ​deduzida​ ​(Artigo​ ​15​ ​e​ ​16​ ​da​ ​Lei).

Contra a sentença, é cabível recurso de ​apelação​, que será recebido sem efeito
suspensivo, salvo se o requerido promover a garantia da execução correspondente
ao​ ​valor​ ​da​ ​prestação​ ​da​ ​Fazenda​ ​Pública.

A maior parte das questões de concursos sobre medida cautelar fiscal exigem a
literalidade da lei 8.397/92, motivo pelo qual é preciso uma leitura atenta e a
resolução de várias questões. A lei é pequena e bastante importante: foi alvo da
peça​ ​judicial​ ​na​ ​prova​ ​da​ ​segunda​ ​fase​ ​da​ ​PGE/MT.
Exceção de pré-executividade: ​De acordo com Leonardo Munareto, é instrumento
hábil à defesa na execução, que serve para combater a ausência de algumas das
condições da ação ou dos pressupostos processuais da tutela executiva. Para o
autor, referida exceção funciona como uma comunicação ao juiz de vícios existentes
no​ ​processo,​ ​que​ ​impedirá​ ​o​ ​regular​ ​prosseguimento​ ​do​ ​mesmo.

Matérias alegáveis: ​No incio do instituto, que teve construção doutrinária de Pontes
de Miranda, era aceito somente as matérias que o juiz poderia conhecer de ofício.
Com a evolução da ciência processual, o rol de hipóteses que podem ser alegados
aumento, sendo possível afirmar que todas as matérias podem ser alegadas na
exceção de pré-executividade, desde que exista prova pré-constituída. O único
limite é a vedação à produção probatória. Neste sentido, é a lição de Fredie Didier
Jr.

No entanto, para o STJ, somente as matérias que podem ser reconhecidas de ofício
podem​ ​ser​ ​alegadas.​ ​Vejamos​ ​Julgado​ ​de​ ​2017​ ​(AgInt​ ​no​ ​AREsp​ ​764227/RS):

"a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos

simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e
outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a
matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício
pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser
tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp
1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe
de​ ​4/5/2009).
 A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o
rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento
segundo o qual a exceção de pré-executividade constitui meio
legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de
ofício pelo magistrado, ​como as condições da ação, os
pressupostos processuais, a decadência, a prescrição,
entre outras, desde que desnecessária a dilação
probatória. ​Incidência da Súmula 393/STJ (AgRg no AREsp
552.600/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe​ ​23/09/2014).

Por esse motivo, o STJ entende também que a ilegitimidade passiva não pode ser
alegada em sede de exceção de pré-executividade. Seria necessário que houvesse
dilação probatória, o que é ​vedado ​pelo tribunal. No entanto, há uma situação que é
possível​ ​alegar​ ​a​ ​ilegitimidade​ ​em​ ​sede​ ​de​ ​exceção.​ ​Vejamos:

"sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução

fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em
exceção de pré-executividade nas situações ​em que o nome
dos sócios não constam da CDA e desde que não haja
necessidade de dilação probatória​" (AgRg no AREsp
587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda
Turma,​ ​DJe​ ​15.9.2015).
É ​possível ​alegar a prescrição em sede de exceção de pré-executividade, desde
que exista prova cabal, devendo o devedor apresentar todos os elementos que a
comprovem.​ ​Vejamos​ ​(REsp.​ ​1.136.144-RJ):

A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, ​é passível

de ser vinculada em exceção de pré-executividade​, máxime
quando fundada na inconstitucionalidade do art 46 da Lei
8.212/1991, reconhecida, com efeitos ex tunc, pelo Supremo
Tribunal​ ​Federal,​ ​para​ ​as​ ​demandas​ ​ajuizadas​ ​até​ ​11.06.2008.

Vale ressaltar que o ônus de desconstituir a presunção de certeza, liquidez e

exigibilidade da certidão de dívida ativa é do sujeito passivo, conforme previsto no
artigo​ ​204,​ ​parágrafo​ ​único​ ​do​ ​CTN​ ​e​ ​artigo​ ​3º,​ ​parágrafo​ ​único​ ​da​ ​LEF.

Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da

presunção​ ​de​ ​certeza​ ​e​ ​liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é

relativa ​e pode ser ilidida por prova inequívoca, ​a cargo do
executado​ ​ou​ ​de​ ​terceiro,​ ​a​ ​quem​ ​aproveite.

​Legitimidade da alegação: ​podem alegar exceção de pré-executividade o

executado, os responsáveis e até mesmo os terceiros, que possam ser atingidos
pela execução. O STJ já reconheceu até mesmo a legitimidade do cônjuge para
propor​ ​a​ ​referida​ ​exceção​ ​(Resp​ ​1.522.093/MS).
A exceção não possui rigor, tendo em vista a ausência de regulamentação legal. No
entanto, após ser proposta, por simples petição, deve ser aberto prazo (Didier
defende que sejam ​5 dias​, em virtude da ausência legal) para outra parte se
manifestar, em obediência aos princípios do contraditório, ampla defesa e vedação
à decisão surpresa (Art. 9​o ​Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que
ela​ ​seja​ ​previamente​ ​ouvida).​ ​De​ ​acordo​ ​com​ ​Leonardo​ ​da​ ​Cunha:

O ajuizamento da exceção de pré-executividade impõe a

instauração do contraditório. Se o juiz acolher a exceção sem
que haja prévio contraditório, ainda que se refira a matéria que
possa ser conhecida de ofício, haverá nulidade. É obrigatório,
enfim,​ ​o​ ​contraditório​ ​na​ ​exceção​ ​de​ ​pré-executividade.

Não precisa ser apensada ou recebida em autos apartados. É uma petição e deve
ser nos processada e também ser decidida nos próprios autos. Via de regra, a
exceção ​NÃO ​possui efeito suspensivo​, salvo quando houver garantia do juízo
(posição​ ​do​ ​STJ​ ​–​ ​Resp​ ​1.131.064/SP).​ ​Vejamos​ ​a​ ​lição​ ​de​ ​Araken​ ​de​ ​Assis:

O oferecimento da exceção não trava a marcha do processo

executivo. E isso porque os casos de suspensão do processo,
em geral (art. 313), e da execução, em particular (art. 921),
encontram​ ​-se​ ​taxativamente​ ​previstos.
Natureza Jurídica: ​De acordo com Araken de Assis, a exceção é um meio de
impugnação que introduz questões nos processo, buscando a sua extinção. Desta
forma,​ ​a​ ​sua​ ​natureza​ ​jurídica​ ​é​ ​de​ ​incidente​ ​processual.

Honorários​: a questão do cabimento ou não de honorários advocatícios é bem

sintetizada​ ​por​ ​Leonardo​ ​da​ ​Cunha,​ ​que​ ​sintetiza​ ​toda​ ​a​ ​polêmica.​ ​Vejamos:

“Acolhida a alegação para extinguir a execução fiscal,

impõe-se a condenação do exequente em honorários de
sucumbência. Rejeitada a alegação, não há condenação em
honorários​ ​de​ ​sucumbência”.

Recorribilidade​:​ ​De​ ​acordo​ ​com​ ​Didier​ ​Jr.:

Qualquer que seja o nome que se dê a essa forma de defesa

do executado (petição simples ou "exceção de
pré-executividade), o seu acolhimento pode ensejar a extinção
do processo de execução, caso em que o pronunciamento
judicial, por ser uma ​sentença​, será impugnável por apelação;
a sua rejeição, porém, far-se-á por ​decisão interlocutória​,
uma vez que não põe fim ao procedimento, caso em que
poderá ser impugnada por agravo de instrumento (art. 1.015,
par.​ ​ún​.​,​ ​CPC).

Ação anulatória do ato declarativo da dívida simples: ​De acordo com João
Aurino, trata-se de ação tributária antiexacional, manejada pelo contribuinte, que
não possui regime jurídico processual específico, que visa desconstituir o ato
administrativo​ ​declaratório​ ​da​ ​existência​ ​do​ ​crédito​ ​fiscal.
Conforme mencionamos, antes da constituição do crédito tributário, que acontece
pelo lançamento, a ação tributária devida é a declaratória. No entanto, após a
constituição​ ​do​ ​crédito,​ ​a​ ​ação​ ​adequada​ ​é​ ​a​ ​anulatória​ ​do​ ​ato​ ​constitutivo​ ​da​ ​dívida.

De acordo com Leandro Paulsen: “Trata-se de ação ordinária em que é deduzida

pretensão no sentido do reconhecimento de que determinada imposição tributária é
indevida​ ​e​ ​de​ ​anulação​ ​do​ ​respectivo​ ​lançamento​ ​pelo​ ​fisco”.

Caso a ação anulatória seja proposta quando exista execução fiscal, com ou sem
embargos, deve ser reconhecida a conexão entre as demandas para que ocorra
julgamento em conjunto. Por ser matéria de interesse público, o juiz pode conhecer
da​ ​conexão​ ​de​ ​ofício.​ ​Vejamos​ ​o​ ​que​ ​dispõe​ ​o​ ​CPC:

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando

lhes​ ​for​ ​comum​ ​o​ ​pedido​ ​ou​ ​a​ ​causa​ ​de​ ​pedir.
§ 1​o Os processos de ações conexas serão reunidos para
decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido
sentenciado.
§​ ​2o​​ ​ ​Aplica-se​ ​o​ ​disposto​ ​no​ ​caput:
I - à execução de título extrajudicial e à ação de
conhecimento​ ​relativa​ ​ao​ ​mesmo​ ​ato​ ​jurídico;
II​ ​-​ ​às​ ​execuções​ ​fundadas​ ​no​ ​mesmo​ ​título​ ​executivo.

Conforme mencionamos, a jurisprudência do STJ aceita que seja proposta ação

anulatória independentemente de serem opostos embargos à execução. Tal
posicionamento​ ​é​ ​fundamentado​ ​no​ ​princípio​ ​da​ ​ampla​ ​defesa.
 ​Prescrição: ​A ação anulatória também é sujeita à prescrição. De acordo com a
jurisprudência do STJ, o prazo prescricional é de 5 anos a partir da notificação fiscal
do​ ​lançamento,​ ​com​ ​fulcro​ ​no​ ​artigo​ ​1º,​ ​do​ ​decreto-lei​ ​nº​ ​20.910​ ​de​ ​1932.

Depósito prévio: ​Alvo de muitas questões, para propor a ação anulatória, não é
preciso que exista garantia do juízo. Tal entendimento está cristalizado na súmula
278 do antigo TFR e também na Súmula vinculante 28 do STF. O tema também foi
alvo​ ​de​ ​recurso​ ​repetitivo​ ​no​ ​STJ.​ ​Vejamos​ ​a​ ​ementa:

1. A propositura de ​ação anulatória de débito fiscal não está

condicionada à realização do ​depósito prévio previsto no art.
38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido
dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de
1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º,
inciso XXXV, verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário​ ​lesão​ ​ou​ ​ameaça​ ​a​ ​direito".

2. "​Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830/80.

Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que
não constitui requisito para a propositura da ​ação anulatória
de débito fiscal o ​depósito previsto no referido artigo. Tal
obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a
Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso
extraordinário não conhecido." (RE 105552, Relator Min.
DJACI​ ​FALCAO,​ ​Segunda​ ​Turma,​ ​DJ​ ​30-08-1985)
Efeito suspensivo: ​A ação anulatória também não possui efeito suspensivo
automático. Caso queira conferir efeito suspensivo, o contribuinte pode efetivar o
depósito do montante cobrado pela fazenda pública de forma integral e em dinheiro
(Súmula​ ​112,​ ​STJ)​ ​ou​ ​buscar​ ​as​ ​outras​ ​formas​ ​de​ ​suspensão​ ​do​ ​crédito​ ​tributário.

Procedimento: ​A ação anulatória irá seguir o procedimento comum previsto no

NCPC. Caso a ação seja julgada totalmente procedente, a execução fiscal será
extinta; no entanto, caso seja anulada apenas parcialmente, a fazenda pública
poderá corrigir, de ofício, o vício que macula a CDA e apresentar os novos valores
para​ ​dar​ ​continuidade​ ​à​ ​execução​ ​fiscal.

Honorários: ​A ação anulatória é medida judicial autônoma e desta forma, é cabível,

via de regra, a fixação dos honorários advocatícios. A exceção fica por conta da
ação anulatória manejada pela defensoria pública em face de CDA do respectivo
ente federativo. Neste caso, não são devidos honorários. Vejamos (Súmula 421 do
STJ):

Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria

Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito
público​ ​à​ ​qual​ ​pertença.

A fixação dos honorários devem respeitar os critérios previstos no CPC e legislação

extravagante, devendo também observar os objetivos da sucumbência e
causalidade.
Ação de restituição de indébito tributário: ​trata-se de ação com o objetivo de
desconstituir o ato declarativo da dívida cumulado com pedido de devolução dos
valores​ ​pagos​ ​para​ ​satisfação​ ​do​ ​crédito​ ​tributário.

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, ​independentemente de

prévio protesto​, à restituição total ou parcial do tributo, seja
qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o
disposto​ ​no​ ​§​ ​4º​ ​do​ ​artigo​ ​162,​ ​nos​ ​seguintes​ ​casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo
indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária
aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato
gerador​ ​efetivamente​ ​ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na
determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do
débito ou na elaboração ou conferência de qualquer
documento​ ​relativo​ ​ao​ ​pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão
condenatória.

De acordo com o artigo 167 do CTN, a restituição do indébito engloba o tributo pago
juros moratórios e multa. Os juros de mora são devidos a partir do trânsito em
julgado da ação e se não houver lei editando o mesmo, é devido no percentual de
um​ ​por​ ​cento​ ​ao​ ​mês.
A jurisprudência do STJ não aceita a incidência de juros compensatório em
nenhuma hipótese. No entanto, é devida a correção monetária desde o pagamento
indevido,​ ​nos​ ​termos​ ​da​ ​súmula​ ​162​ ​do​ ​STJ.

Juros​ ​de​ ​mora​ ​--->​ ​Trânsito​ ​em​ ​julgado;

Correção​ ​Monetária​ ​---->​ ​pagamento​ ​indevido.

Importante​ ​ressaltarmos​ ​o​ ​que​ ​dispõe​ ​a​ ​súmula​ ​523​ ​do​ ​STJ:

A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de

tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança
do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa
Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação
local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices (a
selic​ ​já​ ​engloba​ ​juros​ ​e​ ​correção​ ​monetária).

Prescrição: ​De acordo com o artigo 168 do CTN, o direito de pleitear a restituição
ocorre​ ​após​ ​5​ ​anos.​ ​Vejamos:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso

do​ ​prazo​ ​de​ ​5​ ​(cinco)​ ​anos​,​ ​contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da

extinção​ ​do​ ​crédito​ ​tributário;

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se

tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a
 decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou
rescindido​ ​a​ ​decisão​ ​condenatória.

No entanto, caso o contribuinte efetue o pedido de restituição do indébito tributário

na via administrativa e o mesmo seja negado, o prazo será de dois anos, conforme
disposto​ ​no​ ​artigo​ ​169​ ​do​ ​CTN.​ ​Vejamos:

Art. 169. Prescreve em ​dois anos a ação anulatória da

decisão​ ​administrativa​ ​que​ ​denegar​ ​a​ ​restituição.
Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo
início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade,
a partir da data da intimação validamente feita ao
representante​ ​judicial​ ​da​ ​Fazenda​ ​Pública​ ​interessada.

Execução do julgado: ​Conforme jurisprudência do STJ, o contribuinte pode

optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário
certificado​ ​por​ ​sentença​ ​declaratória​ ​transitada​ ​em​ ​julgado​ ​(Súmula​ ​461).