SEMINÁRIO III - DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

ALUNA: MARIANA LOPES MORAES FERREIRA

1. Defina o conceito “decadência” no âmbito do direito tributário.

A decadência é uma causa de extinção do crédito tributário, na decadência ocorre
a extinção pelo decurso do tempo, do direito potestativo da Fazenda Pública em efetuar o
lançamento, o prazo de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário é de cinco anos.
Temos então que a decadência é a forma extintiva do direito de constituir a
relação de crédito ou indébito tributário.

(a) Com base na bibliografia indicada para desenvolvimento deste seminário

apresente as diferentes acepções do conceito “decadência”.
Conforme ensina a professora Aurora Tomazini temos que existe:
1) decadência do direito do fisco: onde ocorre a perda da competência
administrativa do fisco para constituir o crédito tributário em decorrência do
decurso de certo período de tempo sem que o tenho exercitado;
2) decadência do direito do contribuinte: a perda da legitimidade do contribuinte
de repetir o indébito na esfera administrativa, em decorrência do decurso de
certo período de tempo sem que o tenho exercitado.

(b) Construa a respectiva estrutura normativa para cada acepção (ex. NGA, NIC,
antecedente, consequente...), indicando quai(is) dessa(s) estrutura(s)
normativa(s)) são norma em sentido estrito.

Conforme ensina Aurora Tomazini temos que:

Decadência pode ser tida como norma jurídica cuja hipótese descreve o fato do
não exercício de um direito dentro de certo período de tempo e o consequente prescreve a
perda deste direito por seu titular.

Como fato jurídico, consubstanciam-se no relato em linguagem competente de um

acontecimento social: a inércia do titular do direito durante um determinado período de tempo.

Assim temos que: Hipótese: i) critério material: aponta a ação (no caso das
normas de decadência e prescrição: o não exercício de um direito); ii) critério espacial: aponta
o local de realização do fato da inércia; e iii) critério temporal, indicativo do momento de
ocorrência da inércia, (no caso das normas de decadência e prescrição: é o dies ad quem).
Consequente: i) critério pessoal, informa os sujeitos da relação (de um lado o fisco de outro o
contribuinte); e ii critério prestacional, informa o objeto da relação (o direito a ser extinto).
 (c) É correta a afirmação de que a decadência opera-se automática e infalivelmente?
Justifique sua resposta.

Entendo que não, posto que é necessária uma inercia, assim não ocorre de forma
automática e infalivelmente.

(d) Quanto aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário (arts. 150 e 173,
do CTN), pode-se afirmar que sejam: (i) extintivos ou (ii) impeditivos? Justifique
sua resposta.

O direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária, quanto o débito do sujeito

passivo é extinto pela decadência. Uma vez que a decadência não extingue o crédito tributário
em si, pois o mesmo nem foi constituído, extingue seu antecedente, que é a obrigação
tributária.

(e) Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii) prescrição do

direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do
contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito
de ação do contribuinte repetir o indébito tributário.

Dessa forma, conforme ensina a doutrinadora Autora temos que: (i) a decadência do
direito de lançar é quando o fisco perde o direito de constituir o crédito tributário a partir da
incidência tributária que se da quando completos o antecedente e o consequente da RMIT.
(ii) Doutra banda, temos que a prescrição do direito do fisco de cobrar o crédito
tributário é quando este perde a chance de, a partir do lançamento do crédito cobrar esta
mediante execução fiscal judicial.
(iii) A decadência do contribuinte de pleitear a restituição do indébito tributário, por sua
vez, é quando este perde pelo decurso do tempo a possibilidade pleitear esta restituição na
esfera administrativa contado a partir do ato/fato realizado pelo fisco que deu a possibilidade do
contribuinte reaver o valor.
(iv) Já a prescrição do direito do direito de ação do contribuinte de repetir o indébito
tributário é quando pelo decurso do tempo este deixa de ajuizar ação de repetição de indébito
tributário para reaver tributo pago indevidamente ao fisco.

2. Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes

federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio
de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a
decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou
municipal? (Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF).
 Não, pode a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio de lei
ordinária, estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de
seus créditos posto que conforme artigo 146, III, da CF, temos que a prescrição e decadência
do crédito tributário é matéria privativa de lei complementar, dessa forma lei ordinária não pode
modificar as disposições do CTN, nem pode criar causas ou hipoteses.
Assim entende o STF:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. LEI ORDINÁRIA QUE DISPÕE DE
FORMA CONTRÁRIA ÀQUELA NORMATIZADA EM LEI COMPLEMENTAR
DE NORMAS GERAIS. ART. 146, III, B, DA CF/1988. ART. 46 DA LEI
8.212/1991. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. Viola a reserva
de lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria tributária
(art. 146, III, b, da CF/1988) lei ordinária da União que disponha sobre
prescrição e decadência. Precedentes. “São inconstitucionais o parágrafo
único do art. 5º do DL 1.569/1977 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que
tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” (Súmula Vinculante
8).
[RE 502.648 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 19-8-2008, DJE 227 de
28-11-2008.]

Também não podem Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarem prazos

diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição, mesmo que por lei
complementar posto que tal competência é privativa da união, assim segue também
entendimento do STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NORMA DO ESTADO DE

SANTA CATARINA QUE ESTABELECE HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR TRANSCURSO DE PRAZO PARA
APRECIAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, ART. 16. ATO DAS DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL,
ART. 4º. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO.
A determinação do arquivamento de processo administrativo tributário por
decurso de prazo, sem a possibilidade de revisão do lançamento equivale à
extinção do crédito tributário cuja validade está em discussão no campo
administrativo. Em matéria tributária, a extinção do crédito tributário ou do
direito de constituir o crédito tributário por decurso de prazo, combinado a
qualquer outro critério, corresponde à decadência. Nos termos do Código
Tributário Nacional (Lei 5.172/1996), a decadência do direito do Fisco ao
 crédito tributário, contudo, está vinculada ao lançamento extemporâneo
(constituição), e não, propriamente, ao decurso de prazo e à inércia da
autoridade fiscal na revisão do lançamento originário. Extingue-se um
crédito que resultou de lançamento indevido, por ter sido realizado fora do
prazo, e que goza de presunção de validade até a aplicação dessa regra
específica de decadência. O lançamento tributário não pode durar
indefinidamente, sob risco de violação da segurança jurídica, mas a
Constituição de 1988 reserva à lei complementar federal aptidão para
dispor sobre decadência em matéria tributária. Viola o art. 146, III, b, da
Constituição federal norma que estabelece hipótese de decadência do
crédito tributário não prevista em lei complementar federal. Ação direta
de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.
(ADI 124, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em
01/08/2008, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT
VOL-02356-01 PP-00011)

3. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos
sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por
homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos
sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide anexo
IV)?

Conforme ensina o professor Hugo de Brito Machado Segurado temos que, no

caso do lançamento de ofício o prazo é contado do primeiro dia do ano seguinte áquele em que
o , lançamento já poderia ter sido efetuado, artigo 173, I, CTN, tal prazo é antecipado, porém,
se ao longo do ano anterior for tomada alguam medida preparatória para o lançamento,
hipótese em que os cinco anos iniciam-se na data dessa medida, artigo 173, parágrafo único,
CTN.
Também segundo o mesmo doutrinador no lançamento por homologação o prazo
é contado da ocorrência dos respecativos fatos geradores, salvo a hipótese de dolo, fraude ou
simulação, conforme artigo 150, § 4º do CTN.
Se não houver o que homologar e no caso de fraude se aplica o prazo do artigo
173, I, CTN.

4. Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se
entende por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal medida tem
apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I
ou pode também postergá-lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial?
(Vide anexo V e VI).
 O parágrafo único do art. 173 do CTN, conforme entendo deve ser interpretado
como a possibilidade de antecipação do marco inicial da decadência do direito do fisco de
constituir o crédito, a partir da notificação exaurida por ele ao contribuinte para qualquer medida
preparatória, ocasião que se dará nos casos em que a partir da notificação o fisco não se
manifestar antes de findar o exercício em que o ato foi realizado, razão contrária iniciará o
prazo normalmente na hipótese do inciso I.
Medida preparatória indispensável ao lançamento é quando da previsão de
pagamento antecipado do tributo, há notificação do ato-administrativo formalizador do ilícito
tributário, ou seja, quando há dolo, fraude ou, simulação.
Tal dispositivo tem o condão apenas de antecipar a contagem do prazo
DECADENCIAL e não prescricional.
Compactuo com o entendimento do STJ quando este define que não se trata de
interrupção do prazo decadencial e sim de antecipação do dies a quo do prazo e, de qualquer
sorte aquele ato da notificação representará o marco inicial para a contagem do prazo de cinco
anos.

5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo

judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição intercorrente no seu
curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Qual é o tratamento mais adequado
em caso de falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que determina sua
manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente? É possível que a
decretação da prescrição intercorrente seja ilidida? Justificar (vide anexos VII, VIII e IX e
X).

Quanto ao processo administrativo fiscal, o CARF sumulou o entendimento já

consolidado através da súmula nº 11 do Tribunal Administrativo, salientando que: “não se
aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. Visto isso, entendo que na
esfera administrativa não há que se discutir quanto à prescrição intercorrente vez que
inexistente.
A Lei de Execuções Fiscal (Lei nº 6830/80) assim prevê no seu art. 40:

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for

localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa
recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos
ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja
localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz
ordenará o arquivamento dos autos.
 § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os
bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da
execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o
prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública,
poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la
de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifado)

[...].

Entretanto, muita polêmica gerou sobre o dies a quo bem como o prazo da
prescrição intercorrente, tendo em vista que o prazo prescricional para o fisco cobrar o crédito
tributário, como já visto é de 5 anos, definido assim por lei complementar federal.
Com isso, o STJ editou a súmula 314 que define que: “em execução fiscal, não
localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o
prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”. Nesse ínterim, entendo que há sim prescrição
intercorrente na execução fiscal, e esta se dá após a suspensão de 1 ano prevista no art. 40 da
LEF, quando então se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal.

6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execução

fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? É possível
compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado ilícito
suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a
execução fiscal de débito não-tributário. (Vide anexos XI, XII e XIII)

O redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa é

cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei
ou contra o estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples
inadimplemento de obrigações tributárias.
Entendo que, o marco inicial da contagem do prazo prescricional para
redirecionamento da execução fiscal contra os sócios é a citação válida da empresa/pessoa
jurídica, quando então a partir disso, tem-se o prazo de 5 anos para redirecionar a execução
aos sócios, entendimento já consolidado no STJ.
Trata-se de prazo prescricional, tendo em vista que o crédito já foi constituído
através do lançamento e trata-se do prazo para o exercício da faculdade do fisco de cobrar em
juízo o débito fiscal.
Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja
considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não
o seja para a execução fiscal de débito não-tributário.
7. Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito tributário
pergunta-se:

a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos, independente

da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja requerida depois do termo
inicial de sua vigência; ou somente os pagamentos efetuados após iniciada sua
vigência? Justificar (vide anexos XIV e XV).

No que tange ao pagamento antecipado nos tributos sujeitos a homologação, o

entendimento que era consolidado no STJ era a tese dos 5+5 = 10 anos de prazo prescricional
para a repetição ou compensação do indébito tributário pelo contribuinte, a partir do fato
gerador, tendo em vista a aplicação combinada dos art. 150, §4º, 156 VII e, 168, I do CTN.
Entretanto, sobreveio a LC 118/05, considerada lei interpretativa, que a partir de 09 de
junho de 2005 (inicio da vigência), determinou no art. 3º que a extinção do crédito tributário
ocorre, no caso de tributo lançado por homologação, no momento do pagamento antecipado
que trata o art. 150, §1º do CTN. Dessa forma, tal lei inovou o mundo jurídico determinando o
prazo prescricional de 5 anos a partir do pagamento indevido, no caso referido, entendimento já
pacificado pelos Tribunais Superiores.
O STJ considerou inviável a retroatividade desta nova disposição por se tratar de lei
interpretativa, com justificativa de que assim iria ferir o princípio da segurança jurídica. O STF,
por sua vez, apesar de reconhecer que houve inovação no mundo jurídico, por não se tratar de
lei geral, reconheceu a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da referida LC,
determinando a aplicação após a vacatio legis de 120 da publicação da lei, no caso, a partir da
vigência em 09/06/2005.
Analisado isso, entendo que os indébitos atingidos por tal prazo prescricional de 5 anos
são aqueles “cuja restituição seja requerida depois do termo inicial de sua vigência”.

b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem modulação de

efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário? Conta-se do pagamento

indevido ou o termo inicial seria a “data da declaração de inconstitucionalidade da lei

que fundamentou o gravame”? (Vide anexos XVI e XVII).

O STJ entendeu a partir do RESP nº 1.110.578/SP que a declaração de

inconstitucionalidade da lei instituidora de tributo em controle concentrado, pelo STF ou
Resolução do Senado não deve ser levada em consideração para os tributos sujeitos a
lançamento por homologação quanto para aqueles sujeitos à lançamento de ofício.
Doutra banda, o CARF, através do acórdão nº 1402-000.481 entendeu que ocorre
a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data do transito em julgado
da decisão proferida em ADIN ou da publicação da Resolução do Senado. Somente a partir
destes eventos é que o valor recolhido torna-se indevido, gerando o direito ao contribuinte de
pedir sua restituição.
 No meu entendimento, Lei inconstitucional não pode gerar efeitos, e dessa forma,
inclusive por não haver modulação de efeitos, o contribuinte não pode ser prejudicado e ficar a
mercê de norma em desacordo com a Lei Maior, devendo então se ver ressarcido e com
amplas chances de tal ressarcimento, correndo o prazo prescricional então a partir da “data da
declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”, sob pena de afronta
ao princípio da segurança jurídica e isonomia tributária.