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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

RODRIGO BEZ BATTI

MÓDULO INCIDÊNCIA E CRÉDITO TRIBUTÁRIO:


SEMINÁRIO III – AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA,
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

CURITIBA
18 de abril de 2018.
Questões
1. Quanto à ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária,
pergunta-se:
a) Quando nasce o interesse processual para sua propositura? O manejo
do referido instrumento processual em momento anterior à constituição do
crédito configura questionamento de “lei em tese”?

O interesse processual para a propositura da ação declaratória de inexistência


de relação jurídica tributária nasce a partir do momento que contribuinte pretende
questionar determinada relação jurídica entre certo sujeito ativo e outro sujeito
passivo, objetivando a declaração da inexistência de tal relação jurídica. Nas
palavras de Júlio M. de Oliveira, em seu artigo “Ação anulatória de débito fiscal”,
“a ação declaratória de inexistência de relação jurídica não cria e nem
desconstitui algo já construído dentro do ordenamento jurídico”.1
Diante desta incerteza do contribuinte acerca da suposta relação jurídica que
surge o interesse processual para a propositura da ação.
Portanto, o manejo de tal ação se dá antes mesmo da constituição da
obrigação tributária, o que demandaria a utilização da ação anulatória.
Em que pese o instrumento da ação declaratória de inexistência de relação
jurídica tributaria se dar anteriormente à constituição do crédito, não é correto
dizer que o questionamento recairia sobre a “lei em tese”.
O que se discuti é a existência ou não da relação jurídica específica, nos
termos que a norma geral e abstrata prevê, e não da própria “lei em tese” em si.

b) Há interesse jurídico na sua propositura após a expedição do ato


constitutivo do crédito tributário? Em caso afirmativo, quais seriam os
efeitos da referida tutela jurisdicional? (Vide anexos I e II)

Após a expedição do ato constitutivo do crédito tributário, certo que há


interesse jurídico na desconstituição deste, antes de que o processo judicial tome
forma, podendo trazer consequência drásticas ao contribuinte.
Neste caso, o manejo do instrumento processual seria a propositura da ação

1
Artigo: “Ação anulatória de débito fiscal”, de Júlio M. de Oliveira. Processo tributário analítico, volume
1. São Paulo: Noeses.
anulatória de débito fiscal, enquanto já devidamente constituído.
Entretanto, seguindo o entendimento de Júlio M. de Oliveira, em seu artigo
“Ação anulatória de débito fiscal”, é compatível o ajuizamento concomitante ou
mesmo cumulativo da ação anulatória tributária e também da ação declaratória
negativa, enquanto “a segunda busca uma declaração ampla que inviabilize
mediatamente quaisquer atentivas fazendárias de constituir créditos advindos da
relação jurídica declarada inexistentes”.
Portanto, enquanto a ação anulatória objetiva o mandamento constitutivo de
relação pré-existente devidamente constituída, de modo específico, a ação
declaratória poderia ser proposta objetivando declarar como inexistente tal
relação jurídica, sob créditos que ainda não foram constituídos, mas poderiam
ser no futuro.
Nos termos da jurisprudência do STJ do REsp 862.230/DF e AgRg no AgRg
no REsp 1.025.893/RJ, irrelevante a nominação dada pelo autor, sendo
necessário verificar qual o objetivo da ação em si para delimitar a natureza da
referida ação, seja ela constitutiva negativa (ação anulatória) ou declaratória
negativa (ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária).

2. Quanto à ação anulatória de débito fiscal, pergunta-se:


a) É viável a propositura de ação anulatória para desconstituição de relação
jurídica constituída pelo próprio contribuinte por meio de DCTF, cujo
recolhimento do tributo ainda não tenha ocorrido?

Com relação a propositura de ação anulatória de débito fiscal para


desconsideração de relação jurídica constituída pelo próprio contribuinte por
meio de DCTF, seguindo a linha de Paulo Cesar Conrado, em seu livro Processo
Tributário, perfeitamente cabível a propositura de tal ação para os chamados
“autolançamentos”, enquanto as anulatórias se reportem “ao gênero norma
constitutiva da obrigação tributária”.
Para o Autor, há o interesse de agir em nível de anulatória não só nos casos
de lançamento, mas também nos de “autolançamento”.
Seguindo tal posicionamento, surge o entendimento de Júlio M. de Oliveira,
em seu artigo “Ação anulatória de débito fiscal”, de que “a ação anulatória
tributaria pode ser e é proposta para anular atos praticados pelo contribuinte na
grande maioria dos tributos constituídos sem a interveniência das Fazendas da
União, todos Estados, do Distrito Federal, dos Munícipios e das entidades
parafiscais”.

b) Qual o prazo prescricional para a ação anulatória de débito fiscal? É


possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da
ação executiva fiscal? E após o transcurso do prazo para apresentação dos
embargos à execução?

Quanto ao prazo de prescrição da ação anulatória de débitos fiscal, podemos


dividir em dois prazos. O primeiro, para ação anulatória prevista no artigo 38 da
LEF, que visa desconstituir o lançamento definitivo ou então o chamado
“autolançamento”, o prazo será de 5 anos, na forma do artigo do art. 1˚ do
Decreto 20.910/32 contados a partir da notificação do contribuinte.
O outro prazo será de dois anos, conforme artigo 169 do CTN, que é da ação
anulatória que tem como objeto a anulação da decisão administrativa
denegatória de restituição de pagamento indevido.
Após a propositura da ação executiva fiscal, ainda assim é possível promover
a ação anulatória de débito fiscal.
Do mesmo modo, também é possível ajuizar a ação declaratória quando já
transcorreu o prazo de embargos à execução, pois se trata de um processo
autônomo que discute a anulação do crédito tributário lançado, respeitado, por
óbvio, o prazo prescricional citado no primeiro parágrafo.

c) O depósito do valor do débito fiscal discutido na ação anulatória é


condição dessa específica ação?

O depósito do valor do débito fiscal discutido na ação anulatória não é


condição especifica para sua a propositura, ou seja, pode ser ajuizada ação
anulatória sem o depósito do valor discutido.
Na execução fiscal, para que o executado possa manejar embargos à
execução precisa garantir o juízo, o que não é necessário para a propositura da
ação anulatória de debito fiscal. Nesse sentido, há súmula vinculante n. 28 do
STF: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de
admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do
crédito tributário”.

3. Que relações podem existir entre as ações anulatória de débito,


executiva fiscal e embargos à execução: conexão, continência ou
prejudicialidade (ou nenhuma das alternativas)? Qual o juízo competente
para julgá-las? Deverão ser reunidas para julgamento conjunto?
Responder a essa pergunta, com base nas disposições do código de
processo civil de 2015 que tratam da modificação da competência. (Vide
anexos III e IV – aplicam-se tais precedentes?)

Entre as ações anulatória de débitos, executiva fiscal e embargos à execução,


pode existir tanto a conexão, quando a prejudicialidade. Com relação a primeira,
diante do identicidade da relação jurídica que se discute nas ações, pode-se
dizer que há uma conexão entre eles. Já a respeito da prejudicialidade, a decisão
de uma destas ações trará efeitos concretos nas demais.
Júlio Oliveira expõe que “a ação anulatória e a execução devem ser reunidas
evitando-se a possibilidade de julgamento contraditórios [...] a conexão com o
executivo fiscal restará implementada nos casos de ação anulatória sem a
efetivação do depósito judicial, quando o executado se contrapor à pretensão
fazendária, seja pelo embargos à execução ou pela exceção de pré-
executividade”. 2
Contudo, nem sempre essa conexão entre as ações pode ocorrer. Em
determinadas comarcas, existem varas especializadas para julgamento das
execuções fiscais, a qual em tese, não seria competente para análise da ação
anulatória.
A modificação da competência pela conexão apenas será possível nos casos
em que a competência for relativa e desde que observados os requisitos dos §§
1º e 2º do art. 292 do CPC.
No caso competência absoluta, deverão as ações tramitarem separadamente.

2 Oliveira, Júlio M. de. Ação Anulatória de Débito Fiscal. Processo Tributário Analítico, pág. 87.
Portanto, não sendo possível a conexão entre as ações, a ação anulatória é
julgada por uma vara, e o executivo fiscal e o embargos à execução na vara de
competência absoluta de execução fiscal.
Assim, havendo o risco de prejudicialidade entre as decisões da ação
anulatória e do executivo fiscal, poderá ser decretada a suspensão do
procedimento de executivo fiscal, caso esteja devidamente garantido, conforme
julgado 105.358/SP.

4. Você é procurado pela empresa AZT Foods do Brasil Ltda. em função do


seguinte caso que lhe foi colocado por ela:

CASO CONCRETO – Em função de sua atividade a empresa AZT Foods do


Brasil Ltda. está sujeita ao pagamento de determinado tributo pela venda
de seu produto. Nos últimos 3 anos, em função de algumas dificuldades
financeiras, ela não o pagou, pretendendo fazê-lo agora por se encontrar
em melhores condições financeiras. Contudo, em função do
inadimplemento está sujeita a uma multa, instituída por ato normativo
infralegal, de 45% do valor da operação (venda de seu produto).
A AZT solicita um parecer em que você deverá apontar: (a) a estratégia
processual (a medida judicial ou medidas judiciais) a ser adotada para a
defesa dos seus interesses, devendo ser justificada a opção da(s)
medida(s), com a indicação do dispositivo de lei que determina o seu
cabimento; (b) o(s) fundamento(s) jurídico(s) que poderá(ão) ser(em)
utilizado(s) para afastar a exigência dessa multa – causa de pedir; (c) o
pedido da ação (ou ações); (c) o pedido da ação (ou ações); (d) o efeito da
sentença pretendido com a ação (ou ações).

(a) A medida cabível para a defesa dos interesses da AZT Foods do Brasil
Ltda., seria ação anulatória de débito fiscal, com fundamento de que a instituição
de multa tributária por ato normativo infralegal se dá de forma inconstitucional. O
ajuizamento da anulatória possui fundamento no art. 38 da lei 6.830/80.
(b) O fundamento jurídico utilizado para afastar a exigência dessa multa
tributária, denominada de obrigação tributária acessória, prevista no artigo 113,
§2º, do Código Tributário Nacional, estabelece que tal obrigação decorre da
legislação tributária, assim entendida com um complexo de normas jurídicas
veiculadas através de expressa disposição em lei em sentido formal, sendo
descabida sua imposição por atos infralegais.
Ad argumentaum, poderia ser utilizado o argumento de que além da multa não
ter previsão legal, esta também teria o caráter confiscatório.
c) Portanto, o pedido da ação anulatória no caso seria para declarar nula a
multa arbitrada, em razão da ofensa ao princípio da legalidade, e pelo princípio
da eventualidade, a abusividade da multa.
d) A sentença da ação anulatória produzirá efeitos não apenas sobre a
eficácia da obrigação em questão, mas também sobre as possíveis multas
futuras advindas deste ato normativo infralegal.

5. Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se:


(a) Em que consiste a exceção de pré-executividade? É uma ação ou meio
de defesa?
(b) Qual seu fundamento legal?
(c) Há limite temporal no processo executivo para o seu oferecimento?
(d) E limite lógico-processual para o seu oferecimento?
(e) Quais matérias são passíveis de arguição?
(f) A oposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender
o trâmite do processo de execução?
(g) A oposição de exceção de pré-executividade impede o ajuizamento de
embargos à execução fiscal? Ao responder justifique suas respostas.

(A) A exceção de pré-executividade consiste em um meio de defesa à


disposição do contribuinte para ser utilizado no curso da execução, não havendo
necessidade de garantia do juízo, requisito obrigatório para o manejo dos
embargos à execução.
(B) A exceção de pré-executividade não possui fundamento legal expresso,
sendo uma criação da jurisprudência e doutrina, de modo que, encontra-se
pacífico a possibilidade de seu manejo.
(C) Não há limite temporal no processo executivo para oferecimento da
exceção de pré-executividade, de modo que pode ser arguida a qualquer tempo
e grau de jurisdição, enquanto se tratar de matéria de ordem púbica o portanto
não sujeita a preclusão. Importante destacar que o entendimento de que a partir
do momento em que a parte tem conhecimento da nulidade da execução, deve
argui-la em sua primeira oportunidade.
(D) Com relação ao limite lógico-processual, é necessário que a exceção de
pré-executividade seja protocolada antes do transito em julgado da sentença da
execução fiscal. Pois findo o processo executivo, não será mais possível este
meio de defesa, enquanto não se enquadra no conceito de ação autônoma.
(E) Para a maioria dos doutrinadores, as matérias passiveis de exceção de
pré-executividade são aquelas que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, que
não demandem qualquer dilação probatória. Para Luís Cantanhede, “as
hipóteses de seu cabimento não encontram unanimidade na doutrina e na
jurisprudência, havendo quem sustente que somente questões de ordem pública
podem ser ventiladas, enquanto outros afirmam que são admissíveis quaisquer
questões, desde que comprovadas de plano, em outras palavras, desde que não
demandem dilação probatória.”3
(F) A princípio, a exceção de pré-executividade não tem o condão de
suspender o processo de execução, contudo, poderá ocorrer a suspensão por
determinação do juiz.
(G) A exceção de pré-executividade não impede o ajuizamento de embargos
à execução fiscal, vez que, enquanto uma se tratar de meio de defesa e a outra
é uma ação autônoma, e o campo de discussão dos embargos é muito mais
amplo que da exceção.

6. Na ação de consignação em pagamento, o que extingue a obrigação


tributária: (i) a consignação em pagamento; (ii) a conversão em renda do
valor consignado; (iii) a sentença que julga procedente a ação de
consignação em pagamento; (iv) a decisão judicial de procedência da ação
transitada em julgado?

O depósito integral do débito apenas suspende a exigibilidade do tributo.

3 CANTANHEDE, Luís Claudio Ferreira, Exceção de Pré-Executividade e seu julgamento:


Impacto em outros processos (administrativo, declaratório, anulatório). Pág. 239.
Conforme preconiza Camila Campos Vergueiro, “somente com a tradução em
linguagem competente é possível reconhecer a extinção do crédito tributário”.4
Portanto, a conversão em renda também não é capaz de extinguir a obrigação
tributária, sendo necessário a “expedição do termo de quitação da dívida, por
meio do qual se constitui o fato jurídico da extinção, reportando-se àquele fato
jurídico da consignação”.5
Neste sentido, a sentença que julga procedente a ação de consignação em
pagamento é que terá o condão de declarar extinta a obrigação tributária.

4
VERGUEIRO, Camila Campos, A Consignação em pagamento e a extinção do crédito tributário.
5
VERGUEIRO, Camila Campos, A Consignação em pagamento e a extinção do crédito
tributário.