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A DIMENSO TICO-MORAL E O DIREITO

RUBENS BEAK*

Resumo: A importncia da identificao de um plano tico-moral que exera influncia no Direito uma das caractersticas da viso ps-positivista, sobretudo no que diz respeito interpretao constitucional. A verificao da coexistncia, em uma Constituio, de normas que exsurgem originalmente do campo tico-moral a par de outras que o fazem do campo jurdico tarefa previa discusso da existncia de normas-princpio e normas-regra. S uma exegese extensiva, que no prescinda desta constatao, inclusive com a possibilidade de aplicao da ponderao de interesses s normas principiolgicas, possibilita um real primado constitucional. Palavras chave: Dimenso tico-moral e o Direito, viso ps-positivista, normas tico-jurdicas e normas jurdico-ticas, normas-princpio e normas-regra, exegese

Summary: The importance of the identification of an ethical-moral dimension putting influence on Law is one of the characteristics of the post-positivism moreover whether it respects to the constitutional interpretation. The verification of the coexistence in a Constitution of norms that originally come from the ethical-moral field along with others that come from the legal one, it is a task foresaw to the discussion of the existence of norms-principle and norms-rule. Only an extensive exegesis that does not put away this statement also with the possibility of application of the balance of interests to the normsprinciple will provide a real constitutional rule. Key words: Ethical-moral dimension and The Law, post-positivism, norms ethical-legal and norms legalethical, norms-principle and norms-rule, exegesis.

Introduo
guisa de palavras introdutrias ao artigo, lembramos as consideraes do Professor Miguel Reale no seu j clssico Lies Preliminares de Direito (REALE. 1977, p. 41):
Encontramo-nos, agora, diante de um dos problemas mais difceis e tambm dos mais belos da Filosofia Jurdica, o da diferena entre a Moral e o Direito (...) Nesta matria devemos lembrar-nos de que a verdade, muitas vezes, consiste em distinguir as coisas, sem separ-las (...) Muitas so as teorias sobre as relaes entre o Direito e a Moral, mas possvel limitar-nos a alguns pontos de referncia essenciais, inclusive pelo papel que desempenharam no processo histrico.

As ponderaes do ilustre Professor deixam clara a importncia do tratamento do tema, objeto de muitas reas do Direito, inclusive da introduo ao estudo do Direito.
*

Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de So Paulo. Professor dos Cursos de graduao da Universidade Paulista UNIP e da Universidade de Mogi das Cruzes UMC. Professor do Programa de psgraduao da Universidade Estadual de Maring UEM. Advogado e consultor em So Paulo.

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Qual a relao, se que existe, entre a tica, a Moral e o Direito? Existe, no existe? So cincias que esto em paralelo? Imbricadas? Ocupam o mesmo campo? Para demonstrar estas questes, dentre outras que o tema demanda, buscando estabelecer nossa viso sobre o assunto, julgamos oportuno ao invs de relembrar uma srie de conceitos ou mesmo historiar as diversas fases por que evolveu o tratamento da questo1, o que, certamente, poderia cansar ou subestimar o conhecimento do leitor trazer uma srie de aflies e problematizaes que esto acontecendo hodiernamente. Quando, estes dias, nos meios de informao se noticia que determinado fulano, vindo luz fruto de doao em tese, annima de smen, recorre engenharia gentica e, devido aos avanos dessa especialidade, consegue vir a saber quem seu pai, pergunta-se: sua atitude tica? Em sendo ou no positiva a resposta, qual sua implicao para o Direito? E, afinal, a resposta que o Direito dar por exemplo no que diz respeito ao eventual estabelecimento de direitos sucessrios suficiente, no sentido mesmo de justa? Ou, ainda, quando no estabelecimento de polticas pblicas educacionais, a Unio e alguns estados brasileiros passam a se valer do sistema de quotas baseados na raa, visando o preenchimento de vagas em suas universidades, isto tico? tico para todos, no sentido de alavancar uma incluso racial que no se processa no Brasil? Mas, por outro lado, no poder estar-se agindo com falta de eticidade para com aquele outro postulante que, tendo obtido sua vaga em um determinado processo seletivo, no a pode ocupar, pois a mesma j foi destinada a outrem? Por derradeiro, a ao norte-americana no Iraque, que j vai a completar trs anos. Atende aos mandamentos ticos? De quem? Da comunidade internacional? Das pretenses ticas da populao iraquiana? Ou da norte-americana talvez? E como esta intervenoinvaso vista pelo Direito Internacional? Uma ilegalidade que vai se convalidando na medida em que o tempo passa? Veja-se que com esses trs exemplos trazidos e podamos vir a citar muitos e muitos outros quer-se demonstrar a atualidade do debate em saber dos campos ocupados pela tica-Moral e pelo Direito e sua eventual inter-relao.

Para uma boa e concisa descrio da evoluo histrica da tica, bem como suas correntes, consultar: BITTAR, Eduardo C. B. Curso de tica Jurdica: tica Geral e Profissional. 2. ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004.

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Neste artigo procuramos demonstrar como, na evoluo do pensamento filosfico e jurdico, no h como, hoje, desprezar a influncia do campo tico-moral no Direito. Talvez um dos elementos mais importantes neste perodo, que a doutrina tem denominado ps-positivismo, seja exatamente o entendimento que o Direito mormente o constitucional no pode ser visto de uma perspectiva isolada da tica-moral, sob pena de formalismo exacerbado e, obviamente, permissividade de, sob este manto, acobertar injustias. Com esta inteno, apresentamos argumentao que procura trazer a discusso sobre a existncia no corpo constitucional de normas essencialmente ticas a par daquelas essencialmente jurdicas. Esta no pode prescindir da colocao da problemtica das normasprincpio e das normas-regra, j bastante explorada pela doutrina. com este esprito que procuramos demonstrar como aquilo que denominamos dimenso tico-moral algo indissocivel do entendimento do Direito e, sobretudo, da interpretao constitucional contempornea.

1. Breve escoro histrico


De certa forma, a preocupao com a delimitao dos campos da tica-moral e do Direito e suas interaes vem por praticamente toda a histria. Garzn Valds (1993, p. 317) diz textualmente:
El debate acerca de la relacin entre derecho y moral tiene, como todos sabemos, una tradicin milenaria () No existe practicamente ningn jurista con un mnimo de inters por cuestiones filosficas, que no haya intervenido en esta polmica ()

Se para Aristteles e aqui nos valemos de Eduardo C. B. Bittar2 (2003, p. 1058-1059) a questo era de certa forma clara, na medida em que enquanto a tica dizia respeito ao cumprimento da virtude, do caminho do reto, o Direito ia pelo caminho do cumprimento da norma, ocupando campos muitas vezes excludentes, outras vezes no, vamos observar que na

Em Bittar (2003, p. 1058-1059) trazendo o ensinamento de Paulo Bicudo encontramos:

(...) A assuno de tal diferenciao vlida na medida em que o primeiro (o direito) se contenta com o cumprimento do ato justo, e o segundo (a justia) exige, alm do cumprimento das coisas justas, pleno conhecimento e adeso de vontade, como toda virtude (...).

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evoluo do pensamento universal, a produo de teorias a respeito do tema, com enfoques os mais diversos, demonstrou-se prdiga. Dimitri Dimoulis (2003, p. 107-109, e citao, 107) sintetiza o assunto, mostrando como existem cinco teses sobre esta relao. So estas:
a) os mandamentos jurdicos e morais coincidem (tese da identidade); b) as regras jurdicas constituem o ncleo das regras morais (o direito como mnimo tico); c) as regras morais constituem o ncleo do direito que compreende muitas normas moralmente indiferentes (a moral como mnimo jurdico); d) as regras jurdicas so aparentadas com as morais, sendo impossvel criar e interpretar o direito sem levar em considerao a moral (tese da conexo); e) entre ambos os ordenamentos h plena e absoluta separao (tese da separao) .

Entretanto, na tentativa de reforo do tema abordado, h que se verificar previamente a evoluo da tica-moral e do Direito. Com relao primeira e considerando a conciso desejvel em se tratando de um artigo, preferimos centrar a discusso j na transio do sculo XIX, o sculo da moral, no dizer de Henrique de Lima Vaz (2002, p. 69), para o sculo XX. Vamos observar, ainda segundo este pensador, a tica sendo tratada por trs grandes correntes, a saber: as naturalistas, derivando do positivismo, sem esquecer Bergson e sua Lebensphilosophie; as historicistas, derivando do culturalismo, a includas suas vertentes hermenutica (Dilthey, Heidegger, Gadamer e Paul Ricoeur), fenomenolgica (Husserl e Max Scheler) e existencialista (Kierkegaard, Jaspers e Sartre); e, finalmente, a desconstrutivista, em grande parte advindo de Nietzsche e do niilismo em geral, bem como de Freud e sua psicologia (VAZ. 2002, p. 143-159).3

1.1. E o Direito? Bem, este, no dizer de Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2003, p. 71-72), passa, at o final do sc. XVIII e em apertada sntese, por trs fases muito precisas.
3

Estas correntes todas so posteriores ao hegelianismo, talvez a mais importante tentativa de estabelecer a sntese tica-Direito atravs de sua Filosofia do Direito (VAZ. 2002, p. 236).

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A primeira delas, que corresponde Antiguidade Clssica, era um fenmeno de ordem sagrada, imanente vida e tradio romana. J, na segunda fase, ocorrida na Idade Mdia, continua a ter o Direito seu carter sagrado, mas este carter vai sendo assumido pelo processo de cristianizao em curso. Por derradeiro, com o Renascimento, inaugura-se a terceira fase. Esta diz respeito ao processo de dessacralizao do Direito. As regras de convivncia passam a ser ditadas pela razo. Este fenmeno, no dizer ainda do jurisfilsofo, passa a ser assimilado pelo Estado Nacional, ento em formao. Posteriormente, a crise da racionalidade levar a um impasse no incio do sculo XIX, pelo aparecimento de formulaes romnticas sobre o direito, visto como fenmeno histrico, sujeito contingncias da cultura de cada povo. Enfim, o constitucionalismo, movimento observado em toda (e na seqncia) a Era das Revolues, vai provocar as condies para o franco desenvolvimento do positivismo, na medida em que vai fixar a subordinao dos sistemas jurdicos nacionais s Constituies, primado da existncia do prprio Estado.

1.2. O aparecimento das idias de Kelsen e a denominada Escola de Viena so corolrio e pice deste processo. Ao propor isolamento do Direito, acabam por provocar sua verdadeira imunizao para com os influxos da tica. Kelsen acentua, por exemplo, que (apud LAPORTA. 2000: 14)
la validez de un orden jurdico positivo es independiente de su correspondencia, o su falta de correspondencia, con cierto sistema moral (...) la validez de las normas jurdicas positivas no depende de su 4 correspondencia con el orden moral

Para a Teoria Pura do Direito, a norma jurdica e o comentrio de Francisco Laporta (2000, p. 15) s existe se vlida e se seus pressupostos de validade decorrem de ter sido

Preferimos a citao de Kelsen constante no livro de Laporta, da qual julgamos desnecessria a traduo, por entend-la mais clara do que aquela que conta da edio portuguesa de 1979 (cf. Bibliografia: 104), verbis: (...) a validade de uma ordem jurdica positiva independente desta Moral absoluta, nica vlida, da Moral por excelncia, de a Moral. (...) Ora isto significa que a validade de uma ordem jurdica positiva independente da sua concordncia ou discordncia com qualquer sistema de Moral (...).

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de acordo com a estrutura da pirmide hipottica de normas, encimada esta pela Constituio. Os pressupostos tico-morais nada influem, esto em outra seara. Chegava-se a pensar a Justia como algo emocional, como o caso de Alf Ross, que, tendo desenvolvido estudos com Kelsen, e, a despeito de ter sido um crtico de vrios pontos da teoria do intelectual austraco, no deixou de contribuir para a viso do Direito enquanto cincia isolada da tica-Moral (LAPORTA. 2000, p. 31). Mas se a Teoria Pura do Direito exerceu fascnio, ela tambm foi colocada em cheque pela constatao de que, mesmo com sistemas legais produzidos de acordo com os cnones kelsenianos, se produziam fatos no dia-a-dia no tratados pelo Direito. O fenmeno pde ser observado em grande parte com o advento dos totalitarismos e da segunda grande guerra, quando ficou evidente que apesar da existncia, em tese, de Estados legais, horrores foram perpetrados, deixando claro que o homem necessitava de proteo contra o prprio homem, e os Estados, apesar de seu ordenamento legal, necessitavam repensar o lugar dos preceitos morais e sua relao com o Direito. E nesse diapaso que vai se produzindo acentuado descrdito da teoria kelseniana, que, em que pese ter dado contribuio expressiva ao entendimento do Direito, acabou percebida como tendo resvalado para uma acidez excessiva e, talvez, um certo artificialismo, formalismo. Assim, aps este momento de viso de separao absoluta entre tica-moral e Direito, vai-se retornar s teorias que procuram verificar no s a importncia das questes ticomorais no Direito, como, sobretudo, sua influncia. Inaugura-se o perodo que a doutrina tem denominado ps-positivismo.

2. O ps-positivismo
J Hart, em 1963, aps uma primeira (e controvertida) afirmao da inexistncia de nexo conceitual entre Direito e Moral, ataca com mais minudncia a problemtica (LAPORTA. 2000, p. 45-46). A questo era saber, primeiramente sob o ponto de vista histrico, se os critrios e convices morais influram de fato no Direito ou mesmo, inversamente, se o desenvolvimento do Direito deixara sua influncia na moral. Em segundo lugar, a questo analtica de se saber se o Direito pode ser definido sem a incluso de um componente moral.Depois, a possibilidade e a eventual forma da crtica moral ao Direito. Em ltimo lugar, a grande polmica do

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enforcement, ou seja, de saber se aceitvel o reforo de valores morais pela sua jurisdicizao (LAPORTA. 2000, p. 45).

2.1 Na crtica da concepo formal kelseniana vai se observar o franco desenvolvimento de novas teorias, as quais vo ver o Direito por novas facetas. A, mencione-se a importante contribuio de Jrgen Habermas e Karl-Oto pel e sua tica do discurso (VAZ. 2002, p. 162165). Como acentuado por Simone Goyard-Fabre (2002, p. 480-490, especialmente 484), a norma jurdica e tica s aceita se aqueles a quem diz respeito consentem em reconhec-la. Este consentimento, obtido no espao pblico, d uma nova dimenso liberdade, entendida como comunitria e positiva, e no mais individual e negativa (GOYARDFABRE. 2002, p. 485). claro que a teoria habermasiana h que ser relativizada em alguns aspectos, o que nos faz pensar em como, por exemplo, ser que no haveria uma supervalorizao das manifestaes pblicas em detrimento de um possvel confronto com o Estado Constitucional de Direito. Mas esta discusso descabe no presente artigo. Importantssima ainda a contribuio de Robert Alexy e sua pretenso de correo (GARZN VALDS. 1993, p. 327-328). Para este famoso pensador, existe uma vinculao conceitual entre Direito e Moralidade, estabelecida exatamente por esta pretenso. Por outro lado, Ernesto Garzn Valdz (1993, p. 330), comentando o tema e mostrando esta pretenso de legitimidade ou de autoridade, diz que um argumento forte a sustentar a separao entre tica e Direito a de que a tica no deveria desempenhar papel algum no Direito, exatamente, segundo alguns, por razes ticas.

3. O problema proposto uma outra perspectiva


O que a ns nos parece claro que as preocupaes tico-morais passaram a exigir do Direito uma efetiva conexo. Veja-se, por exemplo, os direitos que constam da Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu art. 255 (GARZN VALDS. 1993, p. 339).

Artigo XXV 1. Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bemestar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito

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Preocupaes como a necessidade do combate fome, proteo do meio ambiente, em todas as suas manifestaes, ou ainda, a questo, por exemplo, de se evitar a fibulao (a chamada circunciso feminina) na frica Subsaariana, a fim de permitir o livre gozo de uma vida sexual plena. Alis, acentua-se que vai se observando uma tendncia, cada vez maior, no sentido da afirmao de mais e mais direitos, todos na verdadeira cornucpia que a 3 gerao de direitos, os de solidariedade.6 Ferreira Filho (2004, p. 67-69) chega a criticar o que chama de vulgarizao e desvalorizao da idia e, citando Philip Alston, entende que se produziu inflao destes direitos. Sem pretendermos entrar nessa polmica, preferimos nos ater ao fato de que a realidade inconteste. Cada vez mais so declarados direitos fundamentais, sempre no campo dos chamados direitos de solidariedade ou de fraternidade, o que leva a um vvido interesse na discusso destes assuntos no campo das cincias humanas. O aumento expressivo das publicaes especializadas na rea fenmeno igualmente observado na literatura nacional assim o demonstra. A prpria essncia destes direitos, completamente estranha estrutura dos direitos outros (os denominadas de 1 e 2 geraes), faz com que se estabelea a necessidade da construo de pontes do Direito com as cincias afins, notadamente a tica-moral. Sobre a estrutura diferenciada dos direitos de solidariedade, recorramos novamente a Ferreira Filho (2004, p. 66), verbis:
extremamente heterogneo e complexo o objeto desses direitos. Na verdade, esses novos direitos no se ajustam estrutura clssica dos direitos subjetivos, o que torna difcil caracterizar ntida e seguramente seus elementos, no caso, o seu objeto. De modo geral, pode-se dizer que esse objeto uma conduta. Essa conduta, porm, envolve, na maioria dos casos, vrias facetas. Assim, do direito paz essa conduta o exigir uma situao, ou estado, que redunda em reclamar um no fazer (no romper a paz). Do direito ao desenvolvimento ela um exigir, mas tambm um fazer.

segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle. 2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo social. (In: FERREIRA FILHO. 2004, p. 188).
6

A conhecida teoria da gerao de direitos, desenvolvida por Karel Vasak, aponta a terceira e ltima leva de direitos como os de solidariedade (cf. FERREIRA FILHO. 2004, p. 57).

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Do direito ao patrimnio comum no uma conduta, mas determinados bens. Do direito ao meio ambiente (ecologicamente equilibrado ou sadio) ela o exigir uma situao. Mas importa em no fazer, em determinados casos, e um fazer, noutros (a recuperao do ambiente poludo, por exemplo). Do direito comunicao, do ngulo do comunicador, um fazer; do ngulo do comunicado, um exigir. Do direito autodeterminao, um agir (fazer).

3.1. Talvez como conseqncia direta desta exploso de direitos fundamentais de solidariedade, veio a aparecer nova tipicidade nos ordenamentos constitucionais mais modernos, especialmente aqueles surgidos do ltimo quartel do sculo passado para c. o surgimento de um nmero grande de princpios nos ordenamentos constitucionais, ao lado dos outros, denominemos mais tradicionais, as chamadas regras. Estes princpios, os quais a doutrina tem se dedicado a entender e explicar, que, na nossa viso, mais demonstram a importncia da dimenso tico-moral no Direito. Entretanto, preliminarmente, julgamos oportuno uma mera perspectiva de como o tema vem sendo tratado. David Diniz Dantas (2005, p. 69 e ss.) traz explicao, a qual, considerada a conciso, preferimos transcrever ipsis litteris:
O tema no novo; entretanto, mantm a atualidade, j que de enorme utilidade ao jurista no discurso jurdico. Existe uma grande variedade de critrios de distino, podendo ser destacadas trs posies bsicas: a) a primeira pode ser chamada tese forte da separao, que diz que as normas podem dividir-se em regras e princpios e que entre esses dois conceitos existe no apenas uma diferena de grau, mas uma diferena qualitativa. a tese defendida por Dworkin e por Alexy e por M. Atienza e por R. Manero; b) a segunda concepo entende que toda tentativa de separar as normas em duas classes (princpios e regras) v em face das similitudes e diferenas, analogias e dessemelhanas que se encontram na classe das normas; c) a terceira posio, a tese da separao fraca entre regras e princpios, afirma que a distino entre esses dois conceitos apenas de grau, no qualitativa.

Daniel Sarmento (2003, p. 42) complementa:


Para a doutrina mais autorizada, as normas jurdicas que compem o ordenamento positivo podem assumir duas configuraes bsicas: regras (ou disposies) e princpios. Neste sentido, parece estar superada a concepo que negava fora normativa aos princpios, em razo do seu carter fluido e indeterminado.

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Os princpios representam as traves-mestras do sistema jurdico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas e servindo de balizamento para a interpretao e integrao de todo o setor do ordenamento em que radicam. Revestem-se de um grau de generalidade e de abstrao superior ao das regras, sendo, por conseqncia, menor a determinabilidade do seu raio de aplicao. Ademais, os princpios possuem um colorido axiolgico mais acentuado do que as regras, desvelando mais nitidamente os valores jurdicos e polticos que condensam.

Parece no haver dvidas hoje, e isto fulcral, que faltem elementos de normatividade aos princpios constitucionais. Eles so to normas jurdico-constitucionais quanto as regras, e assim so exigveis, sob pena de inconstitucionalidade na sua falta. Concordamos com Bonavides (2005, p. 257), que, criticando uma srie de conceitos definidores de princpios, assevera:
Observa-se um defeito capital em todos esses conceitos de princpio: a omisso daquele trao que qualitativamente o passo mais largo dado pela doutrina contempornea para a caracterizao dos princpios, a saber, o trao de sua normatividade.

Alis, o jurista cearense, estabelecendo no seu Curso a evoluo dos Princpios Gerais de Direito aos Princpios Constitucionais, no deixa de gizar o carter positivo dos princpios (BONAVIDES. 2005, Cap. 8, p. 255-295, e citao, 258-259):
O exame terico da juridicidade dos princpios constitucionais indissocivel de uma prvia indagao acerca da eficcia normativa dos princpios gerais de Direito cujo ingresso nas Constituies se faz com fora positiva incontrastvel, perdendo, desde j, grande parte daquela clssica e alegada indeterminao, habitualmente invocada para retirar-lhes o sentido normativo de clusulas operacionais.

E, adiante, demonstrado como este fenmeno se produziu com o ps-positivismo (BONAVIDES. 2005, p. 264):
A terceira fase, enfim, a do ps-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das ltimas dcadas do sculo XX. As novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.

Com viso peculiar acerca do assunto, Alexy estabelece possibilidade de gradao ftica na realizao dos princpios. Virglio Afonso da Silva (2005, p. 32) comenta:

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Segundo Alexy, princpios so normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes. Definidos dessa forma, os princpios se distinguem das regras de forma clara, pois estas, se vlidas, devem sempre ser realizadas sempre por completo. O grau de realizao dos princpios, ao contrrio, poder sempre variar, especialmente diante da existncia de outros princpios que imponham a realizao de outro direito ou dever que colida com aquele exigido pelo primeiro.

3.2. Na medida em que, no nvel constitucional, existem normas que estabelecem padres ticos de comportamento na exata proporo em que estabelecem padres exigidos da e para a sociedade (se tal no fosse, como pensar a imanncia da Constituio?), vemos as normas principiolgicas como muito mais prximas daquele padro aberto para a tica, onde, inclusive, deve prevalecer a ponderao de interesses,7 do que as normas-regra, constitucionais, sem sombra de dvidas, mas muito mais fechadas interpretao e, portanto, da ponderao. Normas constitucionais so de ser entendidas como o conjunto de normas que, independentemente de prima facie serem atinentes ao mundo jurdico, o constituinte quis colocar como primado do Estado a organizar. Assim, entendemos que uma constituio origina no s uma pirmide de normas jurdicas como tambm uma, chamemos, pirmide de valores tico-morais a serem protegidos, no mbito daquele Estado, como valores primeiros. Em outras palavras, o estabelecimento de valores como primados constitucionais agrega uma fora de devir quilo que, talvez originalmente, remanescesse meramente no campo da ticamoral. Como entender de outro modo valores completamente novos que foram colocados no corpo da Constituio brasileira de 1988? So exemplos, dentre muitos, grande parte dos princpios colocados nos arts. 1 a 4 da Constituio, ou, mais adiante, os que contam no art. 225.8 Melhor explicando, e apropriando-nos do conceito de zona de mediacin a que Elas Daz alude no seu tica contra Poltica (1998, p. 31) ao tratar de legitimidade e justia,9
7

O tema da ponderao de interesses vem sendo abordado pela doutrina ptria, como o demonstra o livro de SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
8

Os arts. 1 a 4 da Constituio so aqueles constantes do Ttulo I, que trata dos Princpios Fundamentais. O art. 225, por sua vez, o que est agasalhado no Captulo VI (Do Meio Ambiente) do Ttulo VIII (Da Ordem Social).
9

Para uma boa compreenso da idia do autor citado, trazemos o trecho de seu livro com a colocao original:

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pensamos que, previamente ao estabelecimento da distino (j tradicional na doutrina) entre princpios e regras, h que se imaginar que numa Constituio convergem normas TICOjurdicas e normas JURDICO-ticas. As primeiras, o constituinte entende como valores do mundo tico-moral, que devido a fatores os mais variados, podemos mesmo dizer sua relevncia naquele determinado momento histrico, entende por bem elevar ao patamar da Constituio. Adquirem assim, por extenso, fora vinculante normativa, na medida em que os princpios constitucionais possuem esta caracterstica. As outras, to importantes quanto as primeiras, pois tambm participantes do prisma constitucional, tm a caracterstica de advirem a priori da ordem jurdica (a qual no necessariamente tico-moral v.g. a regra do art. 14, I da Constituio Federal, que fixa a obrigatoriedade do voto aos maiores de 18 anos de idade) e, destarte, adquirem a fora, tambm, de mandamentos ticos, na exata medida em que o cumprimento da Constituio, alm de ser mandamento jurdico, atitude tica por excelncia. Em outras palavras, as primeiras alcanam o seu valor jurdico na mesma medida em que, elevadas ao patamar constitucional por vontade de seus artfices, adquirem fora jurdica necessria sua implementao. E as segundas, podemos dizer, adquirem o seu valor tico na direta razo de que normas jurdicas que so, desde que aladas ao valor constitucional, passam a ter indubitvel valor tico, decorrente da necessidade de seu cumprimento, vista da fora imperativa da Constituio. Perceba-se que o recorte que estamos a propor, o qual certamente merecer crticas e ter que ser lapidado, entendemos como prvio distino entre normas-principiolgicas e normas-regra. Ambos os tipos de normas, tanto os que denominamos TICO-jurdicas como as JURDICO-ticas, so constitucionais e ambas podem vir a se exprimir por meio de princpios ou de regras. Entretanto, julgamos, haver uma tendncia maior na expresso de normas TICO-jurdicas atravs de princpios, em razo mesmo das peculiaridades a que Ferreira Filho alude (cf. retro).

(...) Desde esta perspectiva es desde la que me refiero yo aqu en este casi excursus a la Constitucin precisamente como zona ms o menos segura de mediacin, aparte de la habitual entre legalidad y legitimacin, tambin ms radicalmente y vinculado a todo ello entre legitimidad y justicia.

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Aqui que, no conflito possvel (e, diga-se, no raro) entre normas-princpio (o que Alexy denomina conflito princpio x princpio), e talvez mesmo no eventual conflito normaprincpio x norma-regra, o exegeta deve se utilizar de valores no necessariamente jurdicos na fixao de qual norma deva imperar. Dantas (2005, p. 52) vai mesma direo:
Em outras palavras, orientamo-nos por ver a perspectiva interna do Direito como indissoluvelmente ligada moral e, em especial, a perspectiva interna da prtica discursiva que a modernidade acoplou moralidade positiva. Conseqentemente, a perspectiva externa do Direito, em que este observado como prtica social, ficar distorcida se no se vincular explicitamente essas praxis com a prtica social do discurso moral.

Consideraes finais
Neste artigo, tivemos por escopo demonstrar como, na evoluo da humanidade e no campo da discusso das idias, a prpria experincia histrica acabou por demonstrar que no sobrou espao para os defensores do isolamento do campo tico-moral do Direito. A evoluo da civilizao provocou mar irreversvel do reconhecimento cada vez maior de direitos, o que encontrou frondosa expresso no que denominado sua terceira fase, qual seja, a dos direitos solidrios. Esta fase de expanso dos direitos fundamentais vai encontrar expresso constitucional no desenvolvimento de um nmero grande de princpios constitucionais, a par das tradicionais regras, o que se observa mais precipuamente no ltimo quarto do sculo XX. Tambm acabamos por concordar com a mais atual doutrina sobre o tema, que v os princpios como normas jurdicas dotadas da mesma obrigatoriedade positiva das outras, entretanto gradada de acordo com sua possibilidade de execuo, exatamente no eventual conflito com outras normas de igual valor (Alexy). Entretanto, procuramos demonstrar, ainda de maneira inicial, o que exigir, decerto, maior desenvolvimento e solidificao da idia, a existncia de um recorte prvio na composio da normatizao constitucional, aquele que mostramos existir entre normas TICO-jurdicas e normas JURDICO-ticas. As primeiras seriam normas que exsurgiriam do plano tico-moral e, por decorrncia da vontade do legislador constituinte, ao serem levadas ao prisma constitucional, adquirem valor normativo. As outras, j tradicionalmente advindas

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A DIMENSO TICO-MORAL E O DIREITO RUBENS BEAK

do plano jurdico, na medida em que compem o panorama constitucional, adquirem inegvel fora tico-moral, decorrente da fora primaz da Constituio. Em nossa viso, as primeiras, as TICO-jurdicas, tendem a compor muito mais o tipo de normas principiolgicas do que as JURDICO-ticas, talvez muito mais do tipo normas-regra. De qualquer forma, na nossa idia, algo totalmente indispensvel, hodiernamente, a composio do pensar tico-moral no plano do Direito, sob pena de afastamento do mesmo do devir da humanidade.

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