Diogo Carlos Sens1

Clenio Jair Schulze2

PÓS- POSITIVISMO

Faz-se necessário, antes de tratar da presente temática, realizar uma

marcha histórico-evolutiva no cenário social, marcada pelo movimento de
constitucionalização, considerada hodiernamente não como mera ideias, mas com
uma grande forma normativa, alguns renomados autores consideram esta
construção também como um marco filosófico. Nota-se que há diversos debates
acerca da concepção do pós-positivismo, no entanto, duas importantes correntes
marcaram este movimento: o jusnaturalismo e positivismo.
Segundo o entendimento de Barroso, o jusnaturalismo e o positivismo se
diferenciam na medida em que aquele é fundado na crença em princípios de justiça
universalmente válidos e o combustível de várias revoluções liberais, tal corrente é
considerado metafísico e anticientífico. Já o positivismo, por sua vez, em busca de
objetividade científica, equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de
discussões como legitimidade e justiça3.
Contudo, a ideia positivista estava decaindo, a forma de como este
positivismo jurídico não admitia a ligação entre Direito, moral e a política, em uma
sociedade marcada pelo sistema normativo, fez com que houvesse uma grande
mudança neste panorama social, a necessidade de se repensar sobre a
indeterminação entre o Direito, moral e política através de bases teóricas. O pós-
positivismo se apresenta como uma forma de articulação, como uma revalorização,
caracterizado através de uma série de movimentos, podendo ser entendido como
uma teoria contemporânea.
Nesse contexto, Barroso ainda explica sobre a doutrina pós-positivista:

1
Aluno da Escola Superior de Magistratura do Estado de Santa Catarina.
2
Professor de Direito Constitucional na Escola Superior de Magistratura do Estado de Santa Catarina.
3
pg. 302. Barroso
 "[...] o novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo é, em
parte, produto desse reencontro entre a ciência jurídica e a filosofia
do Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do
Direito, migrando do plano ético para o mundo jurídico, os valores
morais compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e
lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados
na Constituição, explícita ou implicitamente."4

Por outro lado, Ives Martins, Gilmar Mendes e Carlos Valder descrevem a
respeito do assunto:

Em certo sentido, apresenta-se ele como uma terceira via entre as

concepções positivista e jusnaturalista: não trata com desimportância
as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas não
o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia
política. . Contesta, assim, o postulado positivista de separação entre
Direito, moral e política, não para negar a especificidade do objeto de
cada um desses domínios, mas para reconhecer que essas três
dimensões se influenciam mutuamente também quando da aplicação
do Direito, e não apenas quando da sua elaboração.5

Marcelo Novelino, por sua vez, ensina que:

[...] o movimento denominado de pós-positivismo foi exatamente o

reconhecimento definitivo da normatividade dos princípios e de sua
importância como critério de decisão, sobretudo na solução de casos
difíceis. Ainda que o caráter normativo dos princípios tenha sido
reconhecido por alguns teóricos de viés jusnaturalista e juspositivista,
este entendimento nunca chegou a ser amplamente adotado por seus
adeptos, sobretudo no período anterior à Segunda Guerra Mundial.6

O que os referenciado autores pretendem esclarecer é que este novo

processo trata-se de uma concretização de direitos fundamentais, não meras
aspirações, algo basilar que sustenta um sistema de uma dada sociedade. Inclusive,
pode-se observar que os princípios carregam em seu bojo um elevado grau de

4
pg. 304. Barroso
5
pg. 38. Ives Martins, Gilmar Mendes e Carlos Valder
6
pg. 171 Marcelo Novelino
potencialidade elaborados recentemente, como é o caso do princípio da dignidade
da pessoa humana. A compreensão deste princípio engloba uma séria discussão na
esfera jurídico constitucional e no campo de todas as relações do direito
infraconstitucional e, tem sido objeto de intensa elaboração doutrinária.
Ainda sobre este princípio, Barroso entende que: " [...] a dignidade da
pessoa humana está no núcleo essencial dos direitos fundamentais, e dela se extrai
a tutela do mínimo existencial e da personalidade humana, tanto na sua dimensão
física como moral"7. Outro princípio também considerado veículo de justiciabilidade
do Direito, é o da razoabilidade ou da proporcionalidade que possui uma ideia de
proporcionalidade em sentido estrito.
Dentro dessa expansão jurisdicional constitucional, Pedro Lenza fomenta
sobre a relevância destes princípios:

"Tais princípios, de natureza instrumental , e não material, são pressupostos

lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas
constitucionais. São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para
as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da Constituição , o da
presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público , o da
interpretação conforme a Constituição , o da unidade , o da razoabilidade e o
da efetividade".8

Isto posto, há um direcionamento de uma novo Direito Constitucional ou

um Neoconstitucionalismo9, que possibilitou novas bases dotadas de eficácia
aplicabilidade e que sustentam o ordenamento jurídico.
Nesta perspectiva, é de grande relevância distinguir as normas/regras e
princípios jurídicos e, para tal cito Robert Alexy: "[...] regras e princípios são normas
jurídicas, porquanto ambos se formulam com a ajuda das expressões deônticas
fundamentais, como o mandamento, a permissão e a proibição. Assim, as regras e
os princípios jurídicos são espécies de normas que se constituem fundamentos para
7
pg. 310. Barroso
8
pg. 76 Pedro Lenza
9
O termo identifica, em linhas gerais, o constitucionalismo democrático do pós-guerra, desenvolvido em uma
cultura filosófica pós-positivista, marcado pela força normativa da Constituição, pela expansão da jurisdição
constitucional e por uma nova hermenêutica (Barroso, pg. 325)
juízos concretos."10
Observa-se, por ora, não ser pertinente estar elencando critérios de
distinção entre normas e princípios de forma extensiva, haja vista o numeroso
campo de conceitos, inclusive aqueles baseados na generalidade e universalidade
conforme pressupõe Alexy, no entanto, não se pode negar que tais conceitos
buscam consideravelmente aplicar-se em situações concretas.
Notadamente, a consolidação deste constitucionalismo ou
neoconstitucionalismo fora decisivo e ocasionou um forte impacto, não só no
ordenamento jurídico como também premissas políticas, filosóficas e diversas
formas de interpretação. Houve criação, relaboração e percepção, o discurso prático
invadiu tal ordenamento ligando o Direito a uma justiça material e a partir destas
balizas, múltiplas vertentes.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação

jurídica. 1.ed.3.tir.Curitiba:Juruá, 2008.

BARROSO.....

LENZA, PEDRO..

MARTINS, MENDES, VALDER...

10
ALEXY, Robert. Constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica.
1.ed.3.tir.Curitiba:Juruá, 2008. p. 83.