DA RELAO DE TRABALHO

Arnaldo Sssekind*

I CONCEITO

conceito de relao de trabalho to amplo, abrangendo todo contrato de atividade, que o fundamento da sua conceituao a pessoa do trabalhador, qualquer que seja a modalidade do servio prestado.

Como bem observou o professor Rodrigues Pinto, ao tratar da relao de trabalho: De todos os contratos de atividade, somente o de emprego trabalhista. Entretanto, todos eles tm por sujeito a pessoa do trabalhador, no mais apenas a do empregado, o que mostra a realidade de que o novo critrio da determinao da competncia passou a ter seu centro, ou eixo, na pessoa do trabalhador, o qual atrai para si toda matria de suas relaes possveis, seja ela trabalhista (quando o trabalhador empregado) ou cvel (quando o trabalhador no empregado).1 A relao de trabalho corresponde ao vnculo jurdico estipulado, expressa ou tacitamente, entre um trabalhador e uma pessoa fsica ou jurdica, que o remunera pelos servios prestados. Ela vincula duas pessoas, sendo que o sujeito da obrigao h de ser uma pessoa fsica, em relao qual o contratante tem o direito subjetivo de exigir o trabalho ajustado. O trabalhador autnomo, ao contrrio do empregado, assume o risco da atividade profissional que exerce. No mesmo sentido, entre outros, o ministro Joo Oreste Dalazen e o professor Amauri Mascaro Nascimento. O magistrado Sergio Pinto Martins, depois de acentuar que o prestador de servios ser necessariamente uma pessoa fsica e o tomador dos servios uma pessoa fsica ou jurdica, pondera, com razo, que a subordinao, que
* 1 Ministro Aposentado do Tribunal Superior do Trabalho; Titular da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. A Emenda Constitucional n 45/2004 e a Justia do Trabalho. In Revista LTr, So Paulo, n 05/09, p. 525.

Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009

17

D O UTR I NA

existe na relao de emprego, no existe na relao do trabalhador autnomo com o tomador dos servios2. A pessoalidade na prestao de servios comum a vrios tipos de contratos; mas a direo da prestao pessoal dos servios contratados representa fator de relevo na configurao da relao de emprego. O mais importante, no entanto, , sem dvida, a assuno do risco da atividade empreendida. Como observa Renato Corrado: A noo de subordinao, pela generalidade de sua concepo e pela multiplicidade que assume na linguagem tcnica, no pode ser de muita ajuda para a definio do contrato de trabalho, se no esclarecer o sentido especfico que se lhe pretenda atribuir.3 Na execuo do contrato de trabalho, o empregado, em hiptese alguma, pode participar do risco do negcio. Alis, a subordinao jurdica peculiar a esse contrato explica-se e justifica-se por caber exclusivamente ao empregador os riscos da atividade que empreende. Para repetir Jean-Claude Javillier, no regime capitalista o empregador assume todo o risco econmico. O empregado, nenhum. A subordinao , portanto, o reflexo dessa relao de produo4. O empregado distingue-se do trabalhador autnomo, porque, alm de ficar juridicamente subordinado ao poder de comando do empregador, este que assume todo o risco da atividade econmica empreendida. J o autnomo executa o trabalho que contrata por vontade prpria e assume o risco dessa atividade, explorando sua fora de trabalho em seu benefcio. Da a definio legal: Trabalhador autnomo aquele que exerce habitualmente, e por conta prpria, atividade profissional remunerada. (art. 4, alnea c, da Lei n 5.890/1973) II ALGUMAS MODALIDADES DE RELAO DO TRABALHO No contrato de empreitada, o locador de servios obriga-se a fazer ou mandar fazer certa obra, mediante retribuio determinada ou proporcional ao trabalho executado5. Trata-se convm sublinhar de contrato cujo pagamento
2 3 4 5 Elementos para a caracterizao do trabalho. In LTr, Suplemento Trabalhista n 78 , So Paulo, 2005, p. 345. Tratado di diritto del lavoro. Turin: Uted, 1966, v. 1, p. 246. Manual de droit du travail. Paris: LGDJ, 1978, p. 50. BEVILACQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 3.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1931, p. 351.

18

Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009

DOUTRINA

ajustado em funo de determinada obra, cuja execuo feita pelo prprio empreiteiro ou por intermdio de empregados seus, cujos servios ele dirige pessoalmente ou mediante prepostos, utilizando material prprio ou fornecido pelo contratante. A empreitada est regulada pelos arts. 610 a 626 do Cdigo Civil. Ao empreiteiro cabe o risco pela m realizao da obra, se fornece os materiais. Se ele s fornece a mo de obra, todos os riscos em que no tiver culpa correro por conta do dono. Entretanto, cabe-lhe o risco pela m execuo da obra se fornecer os materiais. A locao de servios de pessoa jurdica ou natural, para executar trabalho na empresa contratante, deve ser examinada com rigor, pois tem sido ajustada, por vezes, para fraudar a aplicao da legislao social-trabalhista6. Ela deve ser apenas para misteres que no se enquadrem entre as atividades necessrias permanentes ao empreendimento econmico da locatria e cujas condies especiais de execuo justifiquem o apelo a sociedades civis ou comerciais ou, ainda, a profissionais especializados (p. ex.: servio de segurana ou vigilncia, conservao de mquinas, elevadores e outros aparelhos ou equipamentos, higienizao de estabelecimentos, explorao de restaurantes, etc.). A operao triangular, em virtude da qual a empresa contratada fornece pessoal para trabalhar sob o poder de comando da contratante, s possvel nas hipteses restritas de trabalho temporrio regidas pela Lei n 6.019/1974. O representante comercial promove a venda dos produtos, objeto do contrato de representao, encaminha os pedidos ao representado e aguarda a deciso deste para concluir as operaes mercantis. Mas poder concluir desde logo os negcios que promove, se o representado outorgar-lhe poderes de mandato7. J o agente, no dizer de Pontes de Miranda, age at onde o seu agir no o pe no lugar do agenciado8. evidente, porm, que nem os autnticos agentes comerciais, mandatrios e representantes comerciais so empregados. Mesmo a finalidade protecionista do Direito do Trabalho pode, em bom direito, confundir conceitos juridicamente distintos. Releva ponderar que a existncia de certa dose de subordinao, ainda que se trate de indiscutvel exerccio de atividade comercial, ressalta da simples
6 7 8 Cf. o que escrevemos sobre a terceirizao e a empresa de trabalho temporrio no Ttulo III, Captulo I, Seo VI. Cf. REQUIO, Rubens. Do representante comercial. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 32. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, v. XXIV, 1972, p. 35.

Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009

19

D O UTR I NA

leitura da Lei n 4.886, de 9.11.1965, que regula as atividades dos representantes comerciais autnomos9. A exclusividade a favor do representado est, por igual, prevista na lei (art. 27, alnea i). Sequer o controle da produo incompatvel com o contrato tpico de representao comercial autnomo. Certo que pode haver contrato de trabalho com poderes de representao. No dizer de Orlando Gomes, a outorga desse poder um ato jurdico unilateral, que no se vincula necessariamente ao mandato e, mais do que isso, que tem existncia independentemente da relao jurdica estabelecida entre quem o atribui e quem o recebe10. A representao pode ser conferida a um empregado, o que geralmente se verifica com os que exercem cargos de direo, por isso mesmo considerados de confiana imediata do empresrio. Pode, portanto, coexistir, ou no, com o contrato de trabalho. O mandato contrato pelo qual uma pessoa obriga-se a praticar determinados atos jurdicos por conta de outrem. Como esclarecem Dlio Maranho e Luiz Incio Carvalho, poder ser objeto de contrato especfico ou agregar-se ao contrato de trabalho. Mas ser de um ou de outro, conforme a maneira independente, ou no, pela qual a obrigao executada.11 Tal como a representao comercial, a corretagem de imveis tambm est regulada em lei (n 6.530, de 12.5.1978), que dispe: Compete ao corretor de imveis exercer a intermediao na compra, venda, permuta e locao de imveis, podendo, ainda, opinar quanto comercializao imobiliria. Essa atividade pode ser exercida tanto por pessoa fsica como jurdica (pargrafo nico do art. 3) e supe, justamente, independncia e autonomia do corretor. H casos, porm, em que o agenciador imobilirio trabalha com todas as caractersticas da relao de emprego. Nesta hiptese, evidentemente, no existe contrato de corretagem, mas uma simulao em fraude lei. III CONTRATOS DE SOCIEDADE Em algumas modalidades de contrato de sociedade, a atividade pessoal de scios corresponde prestao de servio. Por exemplo, cooperativa de trabalho e parceira agrcola. Neles, em vez da subordinao jurdica ca-

9 10 11

MIRANDA, Pontes de. Op. cit., v.XLIV, p. 35. Contratos. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 423. Direito do trabalho. 17.ed. Rio de Janeiro: FGV, 1993, p. 70-71.

20

Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009

DOUTRINA

racterstica da relao de emprego, existe a affectio societatis. Conforme assinalaram Evaristo de Moraes Filho e Antnio Carlos Flores de Moraes, no contrato de sociedade obrigam-se as pessoas, mutuamente, a caminhar seus esforos ou recursos para lograr fins comuns (art. 1.363 do Cdigo Civil). a affectio societatis12. Nele no h salrio, mas diviso do lucro, na forma contratada. IV LEGISLAO APLICVEL incontroverso que, independentemente da competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar os respectivos litgios, o direito material aplicvel ser: a) em se tratando de relao de emprego, a CLT e legislao complementar; b) as relaes de trabalho so reguladas no Cdigo Civil ou em lei especial, as correspondentes disposies. Consoante prescreve o art. 593 do novo Cdigo Civil: A prestao de servio que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou lei especial, reger-se- pelas disposies deste Captulo. Tanto o Supremo Tribunal Federal13 como o Superior Tribunal de Justia14 vm decidindo que, se a relao de trabalho determina a competncia da Justia do Trabalho, cumpre-lhe aplicar, para dirimir o litgio, a norma pertinente ao respectivo ramo do Direito. Os princpios gerais do Direito e, especialmente, os do Direito do Trabalho, podem e devem ser invocados, no s para sanar omisso, como para iluminar a interpretao das normas aplicveis. Segundo Orlando Gomes, constituem eles regras gerais induzidas dos sistemas jurdicos pela cincia e pela filosofia do Direito, tendo cunho de universalidade15. Alis, o novo Cdigo Civil refletiu as tendncias sociais contemporneas, prestigiando princpios e normas que se sintonizam com as consagradas pelo

12 13 14 15

Introduo ao direito do trabalho. 5.ed. So Paulo: LTr, 1991, p. 284. RE-238.737-4, rel. min. Seplveda Pertence, DJ, 05.02.99. CC-1.866, rel. min. Eduardo Ribeiro, Revista LTr, julho de 1992, p. 855. Introduo ao Direito Civil. Rio de janeiro: Forense, 1957, p. 57.

Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009

21

D O UTR I NA

Direito do Trabalho. A diretriz mater, a meu ver, est inserida no art. 421, segundo o qual: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Consoante sublinhou mestre Miguel Reale, que presidiu a comisso elaboradora do Cdigo Civil, em carta de 30 de abril de 2003 dirigida ao autor deste trabalho, o novo ordenamento do Direito Privado consagrou os princpios de eticidade, socialidade, sociabilidade e operabilidade. A boa-f objetiva transformou-se em dever jurdico, inerente a todos os contratos. A fraude, como soe acontecer, pode verificar-se, tal como explicita o Cdigo Civil, em virtude de simulao, que se caracteriza, dentre outros motivos, quando o negcio jurdico contiver declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira (art. 167, inciso II). Nas relaes de trabalho comum a simulao de modalidade contratual com o objetivo de encobrir inquestionvel relao de emprego. E o vcio de consentimento imposto ao trabalhador pode advir de erro, dolo, coao, estado de perigo ou leso irresistvel. V PRINCPIOS PERTINENTES No que tange aos princpios, bem enfatizou Francisco Meton de Lima, que os atinentes do Direito do Trabalho so aplicveis aos litgios decorrentes de relaes de trabalho, porquanto o bem protegido o trabalho na sua expresso mais larga, sob todas as formas de relao contratual (...) Ora, as modalidades contratuais de trabalho se diversificam, a Justia do Trabalho se atualiza e amplia o seu objetivo, lgico que o manto protetor do trabalho continua cada vez mais necessrio16. Da Constituio, por concernirem aos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, os princpios da dignidade do trabalho humano e dos valores do trabalho (art. 1, III e IV) deveriam ser rigorosamente respeitados. Outros, aplicveis quando for o caso, esto explicitados ou podem ser deduzidos da Carta Magna. Nas palavras do ilustre professor portugus J. J. Gomes Canotilho:

16 17

Por que aplicamos os princpios trabalhistas nas relaes de trabalho no subordinado. In Revista LTr, abril de 2005, p. 393. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 1.310.

22

Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009

DOUTRINA

O princpio da interpretao conforme a Constituio mais um princpio de prevalncia normativo-vertical ou de integrao hierrquiconormativa de que um simples princpio de conservao de normas.17 O mais relevante princpio do Direito do Trabalho o da proteo do trabalhador, do qual so filhos legtimos os princpios da norma mais favorvel, da condio mais benfica, do in dubio pro operario, da primazia da realidade e outros de aplicao limitada relao de emprego. VI TRABALHADORES AUTNOMOS O trabalhador autnomo uma das modalidades da relao cogitada pelo art. 114, I, da Constituio. Ele corresponde tanto ao trabalhador que habitualmente e por conta prpria exerce uma atividade profissional remunerada em favor de terceiros, como ao que eventualmente executa o servio contratado. E pouco importa que essa relao se estabelea por um ajuste verbal ou em razo de um contrato escrito de locao de servios. O relevante que o trabalho seja realizado por pessoa fsica e praticado sem as caractersticas da relao de emprego, cujos elementos esto enunciados nos arts. 2 e 3 da CLT. A relao de trabalho, no concernente ao trabalhador, sempre intuitu personae. O Captulo VII do Ttulo VI do Cdigo Civil trata dos contratos de prestao de servios, com ou sem prazo determinado, ainda que episdica. Dentre esses, cumpre destacar a empreitada de lavor, o mandato, o contrato de agenciamento e distribuio, o contrato de comisso e corretagem e o contrato de transporte. A parceria agrcola e a representao comercial so disciplinadas por leis especiais. Destarte, um profissional liberal ou um marceneiro, contratados sem os elementos configuradores da relao de emprego, so trabalhadores autnomos. Entretanto, se o ajuste for com a pessoa jurdica formada pelos trabalhadores que executam os servios, evidente que no haver relao de trabalho. VII RELAO DE TRABALHO E RELAO DE CONSUMO H quem sustente que a relao entre o profissional liberal e o cliente, seja pessoa fsica ou jurdica, de consumo e no de trabalho. Mas vale acentuar que o art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor assevera que o servio, para efeito de conceituar o fornecedor:

Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009

23

D O UTR I NA

qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (grifos nossos) Afigura-se-nos induvidoso que o profissional liberal que, na qualidade de pessoa fsica, obriga-se a prestar determinado servio ao contratante, estabelece tpica relao de trabalho. O ilustrado ministro do TST, Ives Gandra Martins Filho, incisivo ao acentuar que a relao de trabalho no se confunde com a relao de consumo (regida pela Lei n 8.078/1990), cujo objeto no o trabalho realizado, mas o produto ou servio consumvel, tendo como plos o fornecedor (art. 3) e o consumidor (art. 2) que podem ser pessoas fsicas ou jurdicas18.

18

A reforma do Poder Judicirio e seus desdobramentos na Justia do Trabalho, rev. cit., p. 34.

24

Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 4, out/dez 2009