Sociologia+Juridica+ +Prof.+Gustavo+Siqueira

Direito, Filosofia e Humanstica Disciplina: Sociologia Jurdica Prof. Ms.
Gustavo Siqueira Aula 1 - 18/01/10 Material de Apoio - Monitoria
1. Introduo:
1.1 Sociologia Jurdica ou Sociologia do Direito?
Sociologia do Direito: concepo positivista da sociologia, dizem que a sociologia algo externo ao Direito, no poderia influenciar aplicao do Direito. Defensor: Niklas Luhmann 1 Sociologia no Direito: a sociologia deve influenciar o direito, utilizar conceitos, avaliar sua eficcia etc. Defensor: Boaventura de Souza Santos2 Sociologia Jurdica: englobaria as duas anteriores.
1.2 Conceito e funo da Sociologia do Direito.
Sociologia jurdica ou Sociologia do Direito a cincia que investiga, atravs de mtodos e tcnicas de pesquisa emprica (isto , baseada na observao controlada dos fatos), o fenmeno social jurdico em correlao com a realidade social. 3 Objeto: o fenmeno jurdico. Trata-se de uma disciplina crtica do Direito Positivo. Talvez esse constante voltar sobre si seja o objetivo de todas as disciplinas do Direito. Em todo caso, especialmente
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SOUTO, Cludio; SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro e So Paulo: Livros Tcnicos e Cientficos e EDUSP, 1981, p. 13.
Direito, Filosofia e Humanstica Disciplina: Sociologia Jurdica Prof. Ms. Gustavo Siqueira Aula 1 - 18/01/10 Material de Apoio - Monitoria
a Sociologia Jurdica possui esse carter crtico, pois precisa do Direito Positivo para sua anlise, parte-se do emprico para chegar-se ao crtico.
1.2.1 A definio tradicional: norma, valor e fato. Norma: Cincia Jurdica. Validade, vigncia, constitucionalidade da norma etc. Valor: Axiologia. Fundamentos do direito, idia de justia etc. Fato: sociologia jurdica ou do direito. Mas essa concepo, quando analisado de forma estanque, est perdendo fora.
1.2.2 A interdisciplinaridade e o fim das divises estanques. Interdisciplinaridade a relao entre vrias disciplinas. Cada vez mais a sociedade uma sociedade complexa, ou um sistema complexo como veremos posteriormente. O Direito sozinho no responde pelos problemas da sociedade. A sociologia por essncia interdisciplinar. Palavra-chave: interdisciplinariedade.
1.3 Objetivo: fenmeno jurdico. Geralmente ligado norma e a aplicao da norma; estes so elementos indissociveis.
1.4 Sociologia do Direito e eficcia jurdica. Eficcia e efeitos da Lei: Eficcia Jurdica: no mundo dos fatos que se encontra a eficcia; a aplicao da norma. Esta eficcia pode ser:
1) Voluntria: 2) Repressiva:
Efeitos da lei: todos os efeitos gerados pela lei sem considerar sua eficcia. Ex: uma pessoa respeita a lei de outra cidade; mudana de uma empresa por causa de um aumento do imposto.
Ensinar sociologia jurdica nas faculdades de Direito uma necessidade para desmistificar certezas e explicar que o mundo muito mais complexo e inseguro do que sugere a certeza da norma, uma necessidade para explicitar como o mundo do Direito fruto de construes circunstanciais e cambiantes. Embora seja to difcil viver sem as aparentes e ingnuas certezas do Direito, seria uma pena se esquecssemos que, entre os extremos do negro e do branco, h inmeras tonalidades de cinza. 4
2. Introduo Sociologia da Administrao Judiciria. A administrao judiciria est ligada principal funo do judicirio (dizer o direito), abarcando desde acesso justia, concursos para magistrados etc.
2.1 A preocupao da sociologia com os Tribunais. Fatores que fizeram a sociologia se interessar pelos Tribunais: Tericos: a. Desenvolvimento da sociologia das organizaes, das instituies organizadas.
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FRAGALE FILHO, Roberto. Ensinar sociologia jurdica nas Faculdades de Direito: Possibilidades e significados. In CERQUEIRA, Daniel Torres; FRAGALE FILHO, Roberto. O ensino jurdico em debate: o papel das disciplinas propeduticas na formao jurdica. Campinas: Milennium, 2007, p. 56.
b. Estudo da cincia poltica dos Tribunais, ou seja, como instncias de poder e deciso. c. Virada que a antropologia jurdica faz, onde esta disciplina deixa de estudar apenas civilizaes primitivas, passando a estudar os processos humanos complexos.
Prticos: nascem aps a 2 Guerra, principalmente quando as minorias passam a reivindicar diversos direitos sociais. O Estado de Bem Estar Social passa a fornecer maior gama de direitos sociais. Os direitos passam, na teoria, a ser acessveis para todos. a. Crise na administrao do Estado (Boaventura): o Estado formalmente concede a todos esses direitos sociais, mas no prtica o Estado no consegue cumprir ou efetivar esses direitos. A cincia do direito passa a olhar para os fatos.
2.2 Linhas de investigao/Temas da Sociologia dos Tribunais .
2.2.1 Acesso Justia. No se trata apenas do direito de petio, mas tambm do conhecimento dos direitos por toda a sociedade. Existem obstculos ao acesso justia: Econmicos: como, por exemplo, o alto custo para o ingresso nos tribunais. E para Boaventura quanto mais baixa a causa mais alta, proporcionalmente, so as custas judiciais. Outro obstculo seria a manuteno do processo, por exemplo, pericias . Sociais e culturais: como a distncia que a sociedade sente dos rgos do Judicirio. Boaventura cita o exemplo que quanto mais carente uma pessoa menos advogados ela conhece, quanto mais abastada uma pessoa mais advogados ela conhece.
Onde no se promove esse acesso justia existe uma forma de discriminao do acesso justia. Boaventura prope algumas solues para o problema da discriminao do acesso a justia. Discriminao esta onde poucos podem acessar a justia e onde um nmero menor pode acessar uma justia de qualidade. Uma das causas desse problema no ter transformado as assessorias judicirias (advocacia gratuita) em assessorias jurdicas (educao jurdica). Junto com essa educao jurdica, uma boa soluo acesso ao judicirio atravs das Aes Coletivas: principalmente na rea do consumidor tem ampliado o acesso ao judicirio.
2.2.2 Administrao da Justia: como a justia julga. Duas questes devem estar em mente quanto ao tema: i) O judicirio no neutro, ele sofre estmulos, influncias da economia, poltica, da sociedade e da legislao. ii) Decises dos magistrados, como eles decidem. Ser que a origem desses juzes influencia suas decises? Aqui no se preocupa s com as decises dos magistrados, mas tambm sobre a formao dos juzes, principalmente com os cursos para a formao dos juzes. Tema este focado at mesmo em congressos de magistrados.
2.2.3 Litigiosidade social e suas resolues: Litigiosidade social: a partir desta viso de uma nova sociologia (interdisciplinar), o foco deve estar na soluo dos conflitos e no meramente na norma. Principalmente as solues extrajudiciais para os conflitos (ex: arbitragem); visando que esses conflitos seja solucionados antes de chegar ao judicirio. Pluralismo Jurdico: concepo em que as fontes do direito no so apenas as fontes estatais. uma contraposio ao monismo jurdico. Essas outras fontes extra-estatais podem servir para a soluo dos conflitos sociais de forma muito mais eficaz.
Interessante lembrar que Boaventura no faz distino formal entre sociologia do direito ou jurdica, trabalhando os dois aspectos. Alguns autores chamam a Sociologia no Direito de evolucionista, mesmo que contra a lei. Neste sentido, veja-se o direito achado na rua ou o Direito Alternativo, como ser estudado posteriormente.
2.3 Para a democratizao da administrao da Justia : Quais os mecanismos necessrios para democratizar a justia? Boaventura diz que para democratizar a justia so necessrios dois elementos essenciais: 2.3.1 Constituio interna do processo: maior participao da sociedade na administrao da justia, na soluo do conflito, na simplificao dos atos, seja no processo ou no procedimento, enfim, nas discusses do judicirio. 2.3.2 Acesso Justia: principalmente igualdade no acesso justia.
2.4 O Judicirio e a mdia: A lgica dos dois diferente, primeira vista contraditria. Mdia: busca velocidade na informao, instantnea. Judicirio: processual, preza pela segurana. A soluo para esse embate deve ser atravs de dilogo, criando pressupostos para o dilogo entre os dois; objetivando que a mdia seja um instrumento para o acesso justia, de conhecimento dos direitos e prerrogativas por parte dos cidados.
2.5 Gesto Judiciria: Est ligada incorporao de princpios da Administrao para o Judicirio para otimizar os seus princpios, visando expanso ao acesso justia, celeridade.
Celeridade processual: quem sofre mais com a demora? Pode ser um fato para a desigualdade.
Juiz-Juiz e Juiz-Gestor: O juiz no deve ser s juiz, no deve s julgar, mas deve ser preocupar com a gesto de seu juzo, visar a excelncia nos servios prestados. Nisso entra a responsabilidade social do juiz, pois aqui no se trata apenas de uma deciso tcnica. H ainda uma relao com os outros rgos, visando maior integrao com MP, Polcia etc. O juiz precisa ter conscincia da interdisciplinaridade para melhor efetividade da justia. Palavras-chave: interdisciplinaridade, atuao multiprofissional, proximidade com a comunidade para ampliar a justia.
3. Relaes sociais e relaes jurdicas :. Existem diversas espcies de relaes sociais: Afetividade, Amizade e Econmica. Algumas delas podem passar a ser relaes jurdicas. As relaes jurdicas so especficas, pois em determinado momento a sociedade escolheu tais relaes como mais importantes. Como que o direito escolhe as relaes jurdicas? Existem vrios fatores que vo colaborar para que o direito torne determinadas relaes sociais em relaes jurdicas, como, por exemplo, fatores econmicos, tecnolgicos. Vrios fatores contingenciais influenciam a elaborao do direito. Cada sociedade, em cada momento histrico, vai escolher o que positivar no direito.
4. Controle social e Direito: ou Funo reguladora do Direito sobre a sociedade: 4.1 O que controle social? Controle Social: em sentido amplo, todo aquele fato que influencia a conduta a conduta humana. Pode fazer a pessoa praticar uma ao ou no.
O direito uma forma especial de controle social. Ex: Como que o direito regular essa vida em sociedade.
4.1.1 Exerccios do controle social. a. Orientao: ex: propaganda. b. Fiscalizao: exercido sobre aqueles que no seguem uma norma de controle social. Geralmente prevendo uma sano.
4.1.2 Destinatrios: a. Toda uma sociedade: controle social especfico. b. Todo um pas: controle social difuso.
4.1.3 Fiscalizadores: Em uma teoria tradicional o nico fiscalizador deve ser o Estado. Em uma teoria evolucionista a sociedade fiscalizadora do controle social. Mesmo assim o Estado exerce o controle social pelo Direito.
4.2 Controle social e Direito: Direito uma forma de controle social especial. Especial por que possui algumas caractersticas, como por exemplo: 1. Formalizao em normas: na grande maioria das vezes normas escritas, normas certas, claras e acessveis a todos; 2. Sanes certas: a sano quando se viola uma relao jurdica certa. Numa relao social no. Sano premial ou no pr-definidas.
3. Aplicado por agentes oficiais do Estado; 4. Direito dotado de certeza (em tese); 5. Exigibilidade: o direito exigvel; pode-se exigir o seu direito atravs do judicirio; em uma relao social no. 6. Generalidade: tambm teoricamente o direito igual para todos; j as normas sociais no. Nas relaes privadas a desigualdade possvel, nas jurdicas no. 7. "Em expanso": cada vez mais o direito vai expandindo para atuar em outras esferas5.
4.3 Finalidade do controle social:
4.3.1 Perspectiva liberal-funcionalista: para essa perspectiva o controle social serve para o bem estar das pessoas, para o convvio pacfica, expandir a felicidade etc. 4.3.2 Perspectiva da teoria conflitiva: o controle social instrumento da elite da sociedade para manter um status quo de desigualdade e injustia; para manter as pessoas onde esto. Instrumento de dominao daqueles que no participam.
4.4 O social sempre mudana, mesmo quando controle : Mesmo quando o direito s controle ele alterao. Isso busca at mesmo na biologia, o novo que sucede o velho diferente. A mudana inerente a toda sociedade. Esse controle sempre deve estar preparado para mudana.
Neste sentido vide Ana Lcia Sabadel.
4.5 Funo reguladora do Direito sobre a sociedade : Como que o direito regula a sociedade? O direito muda a sociedade? Aps a positivao de uma nova norma a sociedade passa a agir de determinada forma? O direito tanto mudana, quanto manuteno. Manuteno por que tem algumas coisas que a sociedade quer manter.
5. Transformaes sociais e Direito: Alguns autores utilizam mudana social e direito. Estas so alteraes no modo de vida da sociedade, seja na forma que a sociedade julga as pessoas ou valoriza as coisas.
5.1 O que so transformaes sociais? Em princpio essas transformaes sociais no influenciam o direito, mas quando so sensveis elas alteram o direito.
5.2 Os fatores de transformao social. O que transforma a sociedade? No existe regra fixa, pr-determinada; existem vrios fatores que influenciam a transformao social. Ex: fatores geogrficos, ideolgicos, ambientais, tecnolgicos.
5.3 Direito e transformaes sociais: a sociedade que influencia o direito, seja em sua criao ou em sua aplicao? Tanto o direito influencia a sociedade, quanto a sociedade influncia o direito.
Se grande parte da sociedade usa cinto aps a lei, podemos falar em mudana social. Se apenas 10% usa no podemos falar nesta mudana.
Maneiras sociedade influenciar a lei: Oficial: plebiscito, iniciativa popular, voto. No-oficial: greve, reunies.
Direito, Filosofia e Humanstica Disciplina: Sociologia Jurdica
Prof. Ms. Gustavo Siqueira Aula 2 - 25/01/10

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7. Teorias para explicar o funcionamento do ordenamento jurdico.
7.1 Teoria Orgnica: Remete a Savigny, ao nascimento do direito atravs do Volksgeist. O direito est na histria, na cultura, um elemento vivo. Cria um instrumento artificial que criar o direito positivo. um organismo dentro da sociedade. Para ele o direito no um comando, uma ordem, mas um complexo relacionado com a vida social. O grande questionamento seria: o que o Volksgeist? um conceito vazio, cabe tudo. Ex: Nazismo deturpando a teoria de Savigny.
7.2 Teoria Institucionalista: Referncia: Santi Romano1. A sociedade composta por instituies que tem o mesmo significado de ordenamento. O ordenamento composto pela sociedade, ordem social e organizao. 1. Ordenamento e sociedade implicam necessariamente em Direito. Ubi societas ibi jus. 2. Ordem social: O que no arbtrio, violncia. Utiliza-se de uma definio negativa. 3. Organizao: como a sociedade se organiza. A crtica sobre o que seria realmente o ordenamento, pois tambm um outro conceito vazio.
7.3 Teoria Gentica do Direito: Referncia: Hans Kelsen Quando se fala em ordenamento, cincia do direito, sempre est se referindo a normas.
Santi Romano (18751947) foi um jurista italiano com atuao nas reas da teoria do direito, do direito constitucional, do direito administrativo e do direito internacional. (Wiki)

O objetivo da cincia do direito afastar do direito os valores subjetivos de outras cincias. Uma cincia com as normas. Toda norma refere-se necessariamente a outra norma. Se uma lei existe porque outra norma para sua validao. Essa remisso, derivao, validao pode ser: Esttica: em relao ao contedo. A segunda deriva do contedo da primeira. Dinmica: a primeira norma autoriza formalmente a criao da outra norma. Toda norma tem fundamento em outra norma. O que nos leva norma fundamental. O Direito uma cincia autnoma que no pode ter contradies; ainda necessria a completude deste ordenamento.
7.4 Positivismo Sociolgico e Positivismo Jurdico :
Positivismo Sociolgico: remetemos-nos a teoria de Auguste Comte, este deseja uma reforma social atravs da sociologia. S a sociologia ou fsica social. O direito para Comte um ramo da Sociologia. O positivismo sociolgico quer retirar do direito a metafsica, a especulao, transformando-a em uma cincia emprica; pretende, em um primeiro momento, afastar a teologia, depois da metafsica. Cincia aqui o que perceptvel pela anlise dos fatos. O Positivismo pergunta o que estvel, o que comum, a todas as sociedades. Nesta anlise percebe duas constantes: a organizao familiar e a religio. O Positivismo posteriormente criou o que poderia ser chamado de uma religio positiva.
Anlise Positivista do Direito: Positivismo jurdico. Questo interessante: relacionar a teoria gentica de Kelsen com a teoria do direito como sistema auto-poitico de Luhmann.

8. O Direito e o fenmeno econmico. Exemplo de fatores da histria do Brasil: A escravido em Portugal termina no sc. XVIII e no Brasil no sc. XIX, mas no foi mencionada na Constituio de 1824, nem na Consolidao das Leis Civis, era uma simples nota de rodap no ordenamento. A manuteno da escravido deve ser vista como um fator no s econmico, mas social e cultural. Crtica feita ao sistema econmico: o capitalismo.
8.1 Socialismo Utpico: Questionamento do que a sociedade , foi, na busca de uma sociedade mais justa; estatui como deveria ser uma sociedade ideal. Ao final sofre uma ferrenha crtica do Socialismo Cientfico.
8.2 Socialismo Cientfico: O socialismo utpico para eles apenas uma carta de boas intenes. O socialismo cientfico quer analisar a sociedade como foi, e ser. MPF: Seria possvel mudar a histria? Socialismo cientfico comea com um elogio ao capitalismo, mas chega-se a concluso que o capitalismo s faz tais e tais coisas 8.2.1 Materialismo Histrico: a economia que guia os rumos da histria. A sociedade pode ser analisada pela formas econmicas. Trs formas: Escravido: Feudalismo: Capitalismo:

A histria conhecida como a histria da explorao do homem pelo homem. Outros fatos influenciam a sociedade, mas a economia preponderante.
8.3 Critica ao Estado e ao Direito: Para Karl Marx o direito moderno s observado nas sociedades capitalistas, pois nas sociedades escravocratas as relaes sociais eram mantidas pela fora do senhor. No feudalismo a sociedade regulada pela terra. Na sociedade capitalista a relao de explorao mantida pelo direito. Todos os atos do capitalismo so atos jurdicos. justamente o direito que vai garantir a manuteno de explorao. No mais a fora e a terra. Agora o explorador tem poderes infinitos, pois o limite o direito, mas quem limita o direito o Estado, este ilimitado. Portanto, estes so elementos capitalistas para manter as coisas como elas esto. O direito ainda tem um carter ideolgico: "todos so iguais". Mas que igualdade? Marx abre a mente de todos para outra realidade, busca abrir os olhos para um lado que o direito no olha: o econmico.
8.4 Desenvolvimento econmico e Direito: O Estado no deve buscar somente o lucro nas atividades que exerce. Ex: Art. 170, CF: atividade econmica do Estado. Sempre ligado ao desenvolvimento social, ambiental, vida digna e justia social. Ex.: BNDS o econmico que deve dirigir o direito ou o contrrio?

8.5 Justia Econmica: Se o direito no se preocupa com o econmico ocorre desigualdade. uma via de mo dupla. Deve-se buscar um equilbrio, um equilbrio democrtico. Isso est relacionado com a Justia Econmica, principalmente na idia de igualdade material. Em alguns momentos a sociedade quer igualdade formal, em outras, material. Algumas desigualdades ns aceitamos: cotas para mulheres, deficientes. Justia econmica trazer valores ticos para a economia, buscando especialmente a distribuio de riquezas. Isso se d principalmente atravs do Direito.
9. Estratificao Social, Mobilidades, Desigualdades e Direito : A sociedade uma estrutura, ou seja, como ela se apresenta, e dentro dessa estrutura h os processos sociais onde ocorrem essas transformaes. Para se falar em estratificao social deve-se falar de classe social; principalmente em termos prticos, no simplesmente teorizar sobre as classes sociais.
9.1 Estratificao Social: termo importado da geologia, o qual significa anlise de uma rocha, das camadas que existem nessas rochas. A estratificao social so as camadas dentro da sociedade; a posio das pessoas na sociedade. SOUTO diz que a estratificao serve como controle social para influenciar as aes das pessoas. Essa estratificao pode ser: Adquirida: a pessoa consegue esse local na sociedade. Atribuda: herana da classe Ser que o direito ignora as classes sociais ao dizer que todos so iguais? Nisto valem as abordagens: 9.1.1 Abordagem Qualitativa: Karl Marx Existem duas classes principais, mas h mais classes:

1. Proprietrios do meio de produo: e o produto. 2. Trabalhadores: que vendem sua mo de obra e so explorados segunda marx. 9.1.2 Abordagem Quantitativa: Max Weber. No usa o termo classes, mas estamentos. Existem dezenas de estamentos, vrios fatores iro influenciar profisso, religio, estudo etc. Estamento: deve-se relembrar que no sc. XV a mobilidade restrita. Ex: Reis, Nobres. Weber fala de mobilidade de estamento j existente em outros perodos da histria. 9.1.3 Abordagem Objetiva ou Subjetiva:. Objetiva: posies sociais objetivamente percebidas. Subjetiva: por declarao ou reconhecimento. 9.1.4 Criticas contemporneas: Para os contemporneos Weber tem razo, existem vrias classes, mas h ainda fatores pessoais que iro determinar essas classes; como a pessoa nasce pode influenciar a classe que estaro no futuro, isto principalmente com vistas aos desprivilegiados. Classe contemporaneamente deve ser analisada sob vrios fatores, nisso entra a interdisciplinaridade. Classe e Relao Econmica: Quem sofre mais economicamente, assalariado ou empregador?
9.2 Elementos de definio de classe: desigualdade, mobilidade, legitimao . SABADEL trata exatamente esse tpico em sua obra. O ponto de partida demonstra que inegvel a existncia de desigualdade social. um fato.

Essa hierarquia, ou posio social, influencia o modo de pensar, a mentalidade e a forma de escolha poltica. O meio exerce um controle social, mas no determina.
9.2.1 Sociedades de estratificao fechada ou aberta: Fechada: no existe mobilidade. Antigos sistemas de castas indianos. Abertas: possuem mobilidade social.
9.2.2 Mobilidade social. a movimentao dos indivduos dentro das classes, dessa estratificao; podendo ser de cima para baixo. 9.2.2.1 Fatores de influenciaram: a. Secularizao: afastamento da sociedade da igreja. b. Urbanizao: principalmente no Brasil podemos pensar isso. Aqui por mais de 400 anos a escravido e o latifndio estava relacionados. Ao ir para a cidade os laos de controle social reduzem. A cidade o local da liberdade, onde se pode trabalhar e conseguir uma nova posio social. i. Ex: direitos trabalhistas quando positivados por Vargas s positivou os direitos trabalhistas urbanos, deixando de lado o rural para no mexer nos estamentos. c. Outros exemplos de mobilidade: i. Casamento: ii. Trabalho: iii. Estudo:

iv. Concurso pblico: v. Loteria: A mobilidade social pode ser: Horizontal: melhoria na mesma classe Vertical: ascenso ou queda de classe. A mobilidade existe, mas estatisticamente limitada. O que h de fato que as pessoas mantenham a classe de origem, mas uma tendncia, influncia.
9.2.3 Legitimidade. Cada sociedade legitima seu sistema de classes de uma forma, ou seja, tenta explicar e justificar por que uns tem mais outros menos. Vrias formas de legitimao: a. Trabalho: o mais comum, um instrumento ideolgico. b. Sorte: ou azar. Karma. c. Teolgico: Deus quis. A questo verificar at onde essa legitimao vai. Falar em mobilidade falar que aquele que no tem pode ter. Justifica-se a situao pela mobilidade. Teoricamente o liberalismo concebe que todos partem do mesmo ponto. Em tese o ponto partida deveria ser igual.
9.3 Classes e sociologia jurdica: Voltamos questo se o direito se esquece das classes sociais. Se o direito no trata das pessoas diferentes, tratar todos igualmente, todavia ser uma sociedade que trata diferentemente.

Ex: Voto dos analfabetos no Brasil. S veio ser cancelado na dcada de 80. Capoeira como crime. Mendicncia e a vadiagem Art. 176, CP Furto X Sonegao: uma pessoa que sonega o imposto est obtendo coisa alheia para si.
O direito, apesar de muitas vezes ser um instrumento de diferenciao de classes, pode ser visto como uma forma positiva para extinguir essa desigualdade. Ex: direito do trabalho, princpios constitucionais.
9.4 Classes sociais e aplicao do Direito : SABADEL diz, que na dcada de 90, 70% das pessoas no RJ e SP no tinham acesso ao judicirio nas causas cveis. Por falta de recursos. Tambm nessas cidades 98% dos presos no tinham condies de pagar advogados.
Seletividade do controle social mais voltada para as classes mais pobres. "O direito depende do status social". Prof. Black de Oxford
A sociologia serve para criticar essa desigualdade econmica e serve para criticar essa igualdade formal. Se o direito trata as pessoas de forma igual, mas as pessoas so desiguais, a desigualdade permanece. O direito neste modelo no enfrenta a questo da desigualdade, assim como na poca de escravido.

9.5 Direito e Poder. "Do ponto de vista sociolgico o poder um fenmeno relacional inerente aos grupos e assume formas extremamente variadas". Nelson Saldanha O direito est nas relaes entre as pessoas. O poder inerente as relaes entre as pessoas, manifestando-se de formas variadas; ele permeia as relaes entre as pessoas e assume formas variadas. Weber vai fazer a diviso do poder de trs formas: 1. Tradicional: doutrinas conservadores, proteo do sagrado, do santo. Utiliza-se do passado. Ex: "sempre foi assim". 2. Carismtico: relacionado pessoa. Ex: o heri, o profeta. No Brasil isso acontece na poltica. 3. Legal/burocrtico: relacionado lei, a atuao do estado, poder do estado. Principalmente a burocracia. a. Burocracia para Weber est relacionado a racionalidade e eficincia. A ltima diviso est mais presente na contemporaneidade Como o direito se relaciona com essas formas de legitimao? Especialmente com a legal, atravs do equilbrio. Se o religioso prevalece teramos uma nova inquisio. Esses poderes tambm tm que se equilibrar com o direito. Se o poder domina o direito teremos uma ditadura, ou um absolutismo, como outrora.
10. Pluralismo Jurdico. o oposto do monismo ou centralismo jurdico. O Direito s vem do Estado, este nica fonte formal. A sociologia no vai se preocupar s com a realidade, mas se as outras fontes, principalmente se existem outros ordenamentos paralelos. Os estudiosos do pluralismo jurdico entendem que o Estado no tem o monoplio do direito. Existem na realidade vrios sistemas jurdicos. O pluralismo jurdico no exclui o Estado, mas acrescenta outras fontes.

O direito maior que as fontes formais. Essas outras formas se articulam, a sociedade um complexo entre essas normas. Ex: normas religiosas, regras de bairro, favela. Para os defensores do pluralismo jurdico tudo isso direito. Para o Pluralismo Jurdico o direito no instrumento de controle, no uma direo que as pessoas devem seguir. O direito vem como resposta s necessidade, das ausncias, das no concesses. justamente essas no concesses, essa busca pelo pluralismo, que far com que o Estado positive seus direitos. Esse pluralismo argumenta que s o Estado no seria suficiente para regular a sociedade. Ex: pessoas que moram em favelas que no tem registros dos imveis. A compra e venda nesses lugares no feito pelo registro, mas pela tradio. Um novo direito nasceu naquela sociedade. Referncia Nacional: Antnio Carlos Wolkmer. Para ele o Pluralismo Jurdico pertence a essncia de cada sociedade; est relacionado s prticas cotidianas.
10.1 Conceitos de Direito: As normas jurdicas surgem somente no do Estado? Se sim, no h pluralismo. O Direito tambm para o Pluralismo um conjunto de normas obrigatrias.
10.2 Teorias do Pluralismo Jurdico:
10.2.1 Interlegalidade: direito como mistura de vrios sistemas. Mltiplas fontes interrelacionadas. 10.2.2 Sociedades Multiculturais: direito das sociedades que sofrem problemas com imigraes de outros povos. O direito muitas vezes no tem assimilado essas novas culturas, mas deixa espao para essas sociedades, para que nesse espao essas comunidades criem seu novo direito. Ex: religio. 10.2.3 Direito Internacional: novas normas em contraposio ao direito nacional.

10.3 Crticas ao Pluralismo jurdico: Enuncia que nada que o pluralismo diz no direito, so comandos sociais, no so regras obrigatrias. So simplesmente regulamentos no obrigatrios. O direito j se afastou da religio. Ex: as pessoas sabem diferenciar pecado de crime. Qualquer norma social Direito? Perguntariam os partidrios do monismo jurdico.
10.4 Pluralismo na prtica jurdica: Dentro do Direito Oficial: onde o direito do Estado permite a criao de outras regras. Ex: acordos coletivos trabalhistas, essas acordos autoregulveis. O direito estatal autoriza a criao desses acordos. A conciliao e arbitragem oficiais teoricamente as pessoas criam o direito entre elas. Fora do direito oficial: onde o direito ocorre longe das vias institucionalizadas. Voltamos forma de resoluo de conflitos fora do judicirio. Ex.: associaes de bairros com centros de conciliao. Nota caracterstica de poderem ser exigidos perante toda sociedade. Os crticos dizem que tal abordagem no Direito, pois no se poderia reconhecer tais questes em um Tribunal. Enfim, pode-se olhar o direito de forma pluralista ou monista. Outra crtica que as regras de outros grupos - e.g. Ku Klux Klan ou a Mfia - seriam Direito? Para os defensores do Pluralismo Jurdico no podem ser encaradas como o direito porque no tem relao com a tica, principalmente no tem em vista o bem comum da sociedade. Referncia: Marcelo Neves. Crtico do Pluralismo Jurdico. No Brasil o Direito tem muita interferncia da poltica e da economia. Ex: salrio mnimo da CF prevendo diversas questes. E quando o Estado estipula o salrio mnimo uma afronta prpria Constituio, esses fatores econmicos influenciam o direito muitas vezes de forma negativa.
11. Teoria Sistmica da Sociedade :
O direito um subsistema do sistema social. Sociedade, ou sistema social, no o agrupamento de indivduos num territrio. A grande diferena do sistema social com os outros sistemas a comunicao. Por isso a grande importncia da comunicao de Luhmann, ela que diferencia o homem dos outros animais. Ao se comunicar o ser humano se refere s suas regras de comunicao j existente, portanto necessita de elementos pr-existentes. A comunicao entre os sistemas e entre os subsistemas. Exemplos de subsistemas sociais: poltica, educao, moral, religio. A comunicao dar sentido, significado, a algo.
12. Teoria Sistmica e Autopoiese :
Autopoiese: Umberto Maturana e Francisco Varela (Chilenos). Para eles autopoiese condio para a vida. um sistema que se autoreproduz. O conjunto de clulas entre si se reproduzem, prescindido do meio ambiente para isso. uma lgica circular. Produz e reproduz os seus elementos, h uma auto-organizao. Um sistema autopoitico essencialmente autonomo, sendo um sistema fechado e aberto.
5 caractersticas que Luhmann trs da biologia para o Direito: 1. Auto-organizao; 2. Auto-reproduo; 3. Auto-diferenciao;
4. Auto-referncia; 5. Auto-observao;
12.1 Perturbaes: so influencias que o ambiente vai fazer no sistema. Fechados: porque se autoregulam, auto-organiza etc. Abertos: porque recebe essas perturbaes O direito um sistema aberto e um sistema fechado.
12.2 Acoplamento Estrutural: so pontes entre subsistemas. Ex: Ponte entre o Direito e a Poltica a Constituio. Corrupo sistmica: vide infra.
12.3 Sistemas Sociais: Os sistemas so cognitivamente abertos. Em relao s operaes e procedimentos eles so fechados.
12.4 Complexidade, Contingncia e Seletividade: Seletividade: seletividade entre as perturbaes que recebe e as comunicaes que faz. Complexidade: possibildiade de vrios comportamento, aes, possibilidade. A sociedade mais complexa quando h mais possibilidades de aes para as pessoas. Contigncia: toda complexidade implica em uma contingncia. Contingncia uma escolha, seletividade. Essa contingncia seria sempre um olhar para o futuro, progrando
uma nova legislaes ou soluo para o direito. Se h escolha h um risco. A contingncia uma caracterstica de todo sistema que se comunica. Quanto mais complexo, mais opes, mais perturbaes, mais seletividade, mais contingncia. Contingncia = Seletividade Sem a comunicao o sistema morre.
12.5 Sistema: O sistema que o ambiente dos subsistemas tem a sua complexidade, suas vrias escolhas. A complexidade estruturada quando uma perturbao. O direito tem um cdigo binrio prprio: lcito e ilcito.
12.6 Sistema e Ambiente: Os subsistemas criam a sua diferenciao. Em dado momento da histria que no existia como algo autnomo comea a criar a sua comunicao prpria, autoobservao. A relao entre o ambiente e o sistema dupla, pois assim como os subsistemas, eles so abertos e fechados. Portanto, as perturbaes so necessrias. O subsistema dependente e independente dos sistemas. A independncia a autopoiese. Se o sistema no autnomo ele no existe. Cada subsistema em um sistema social tem a sua funo, no caso do direito dizer o que lcito e ilcito. As perturbaes no podem afetar o seu cdigo binrio. Diferenciao: uma teoria para compreenso da realidade, mas acima de tudo para o fortalecimento do direito, pois s o direito pode determinar suas prprias normas, isso para evitar a corrupo sistmica.
A comunicao do direito se d atravs das normas, essa comunicao seria um ambiente interno do direito.
12.7 Comunicaes: Na relao entre um subsistema e ambiente h uma comunicao-receptaoprocessamento. Quando a comunicao interrompida significa que ela no ser processada ou no ser til para o subsistema. O direito tem sua linguagem prpria. Na linguagem jurdica muitas palavras tem sentidos prprias.
12.8 Identidade do Sistema: Cria sua identidade quando h a diferenciao. Essa identidade tambm est em sua auto-referncia.
12.9 Evoluo Social na Teoria dos Sistemas: Mudana social, transformao social etc. Luhmann diz que mudana social transfomar o improvvel em provvel, uma coisa que no existe em uma coisa que existe. O direito que est fechado, se auto-reproduzindo, como ele mudar? Far isso pelos seus auto-procedimento, por exemplo, legislao; ou seja, influncia das perturbaes, mas nunca determinar a criao do direito. O direito pode alterar ou no. Um sistema ideal os outros subsistemas no influenciam o direito para Luhmann.
13. O Direito como Sistema Autopoitico :
O direito criou sua prpria complexidade, o direito traz suas prprias escolhas. O direito normatiza as expectativas de comportamentos. O que as pessoas esperam que as outras pratiquem. O direito aplica seu cdigo binrio em algumas relaes e outras no. Junto a esse cdigo binrio, h a linguagem jurdica com trs caractersticas: a. Autnomo: s o direito pode alterar o direito. i. O direito um sistema aberto porque se comunica; fechado por que autoregula. b. Funo prpria: c. Segundo grau: O direito sempre um subsistema do sistema social, s pode existir dentro de seu ambiente.
O sistema jurdico autnomo ou condicionado pela sociedade? Para Marx superestrutura econmica que condiciona o Direito. Para Luhmann o direito autnomo, apenas sofre influncias, mas no determinam. Quais os elementos do sistema jurdico? So suas comunicaes. O tipo peculiar de comunicao do direito so as normas.
Circularidade do direito sua auto-referncia, referncia as normas j existentes. Com isso o direito interage com as perturbaes sociais, apreendendo o que o ocorre em seu sistema. Para Luhman no h direito fora do direito.
Os sub-ramos do direito seriam elementos do subsistema do direito. No so subsistemas porque no tem autopoiese. Portanto, o direito produto do prprio direito. Alguns dizem que o Direito um subsistema imunolgico do sistema social. Ele criar ordem para que os subsistemas coexistam.
13.1 Direito Reflexivo: Expoente: Gunther Teubner. o direito fechado e aberto que mantm sua ordem, autoconservao, ao mesmo tempo que recebe as perturbaes de outros sistemas. O direito normativamente fechado, mas aberto cognitivamente, pois receber essas perturbaes dos ambientes.
O direito reflexivo uma via de adaptao do direito a toda realidade social, principalmente essa realidade globalizada. Podendo positiv-las ou no. O direito que vai legitimar as regras do sistema. O que legitima o direito o procedimento, a receptao as perturbaes at que est se torne um novo direito. Esse direito reflexivo uma crtica a Kelsen, pois para este o direito um sistema de normas que se referem a outras normas at uma norma fundamental. Aqui o direito auto-circular.
13.2 Direito Responsivo: o direito que s fechado ou s aberto. Se ele s fechado ele extremamente formal. Se ele extramamente aberto ele vai perdendo a sua caracterstica de cincia. 13.3 Expectativas Normativas E Cognitivas:
Expectativa Cognitiva: quando aps uma frustrao a expectativa se altera. Ex: familiar, social, religiosa. A expectativa aqui no vlida para todos. Expectativa Normativa: aps a frustrao a expectativa no se altera. a expectativa do direito, a frustrao no altera essa expectativa. quando violado que o direito mostra a sua fora. A expectativa do direito vlida para todos. O direito pode transformar uma expectativa cognitiva em normativa.
14. Corrupo Sistmica: Quando o cdigo binrio do direito (lcito-ilcito) sobreposto por outro cdigo binrio (ter - no ter). A corrupo sistmica contrria a autonomia do sistema. Ex: o salrio mnimo estipulado por binmios da economia e da poltica, no do direito. Exemplo dado por Marcelo Neves. Essa corrupo coloca em risco a eficincia do direito.
14.1 Alopoiese: quando o sistema perde a sua circularide. o oposto da autopoiese. A fronteira dos sistemas vo deixando de existir, o direito vai se desvirtuando, no se sabe o que direito, economia, poltica etc.
14.2 Corrupo Sistmica e Excluso: Dois elementos: Sub-incluso: quando algumas pessoas sofrem o nus de estar em um sistema, mas no recebem os benefcios desse sistema. Sobre-incluso: as pessoas tm os benefcios do sistema, mas no arcam com o nus do sistema.
Num sistema corrompido essa excluso est presente. Para evitar isso deve-se concretizar as normas jurdicas. O Estado que no respeita suas prprias normas est corrompendo o sistema.
Relacionar a teoria pura do direito com a teoria sistmica autopoitica de Luhmann. Para Kelsen as normas jurdicas vem sempre de outras normas. O Estado e o Direito so da mesma coisa, uma ordem coercitiva.
Para a teoria sistmica as normas no derivam de nenhuma norma fundamental, ou ordem que a legitima, pois o sistema circulante, ele prprio se cria. No precisa de uma norma fundamental para legitim-lo. O estado e o poder esto no sistema poltica, so estruturas do subsistema poltica. Os quais se relacionam com o direito atravs do acoplamento estrutural que a Constituio. O que legitima o poder o direito. O que legitima o direito o procedimento auto-organizacional.
15. Sistemas autopoiticos e a teria da confiana na sociedade hipercomplexa :
15.1 Sociedade Hipercomplexa: complexa dizer que existem vrias opes, variveis. A hipercomplexidade vem da infinita capacidade humana para criar, ela o aumento das aptides da sociedade, criaes, evolues. A hipercomplexidade decorrncia de uma sociedade que a cada dia cria novas opes, onde muito se transforma. A hipercomplexidade uma complexidade crescente. To crescente que a abolio da complexidade um retrocesso. Outra decorrncia dessa sociedade hipercomplexa internacionalizao dos problemas. o que Ulrich Beck1 chama de sociedade de risco.
15.2 Acoplamento Estrutural:
Como o direito resolve os problemas dessa sociedade hipercomplexa? Atravs do acoplamento estrutural, ou seja, da interdisciplinariedade, a comunicao entre outros subsistemas. O pluralismo jurdico uma dessas alternativas hipercomplexidade. A comunicao global, a democracia participativa, o pluralismo de valores, os crimes cibernticos so perturbaes que o direito deve levar em considerao.
15.3 Direito e Confiana: A confiana um instrumento que reduz a hipercomplexidade nas relaes jurdicas. Quanto mais confiana existe, entre as pessoas e entre estas o direito, menor a hipercomplexidade, menor o nmero de possibilidades e a comunidade se torna um
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pouco menos complexa. A confiana passa ser um instrumento essencial ao direito; ela no se acaba com a complexidade, mas a reduz positivamente. Expectativas: Cognitivas: Legislativas:
16. O Direito na Sociedade de Risco:
O direito vai trabalhar com alguns riscos, mas alguns riscos so insuportveis. Nestes casos o direito no pode admitir tais riscos. Ex: matar algum, furtar, so riscos que o direito no aceita punindo o agente. um risco insuportvel para a sociedade. Muitas vezes a sociedade diz isso atravs do direito. Outros riscos so suportveis e o Direito no os tutelam.
16.1 Sociedade de Risco: um termo utilizado pelo Ulrich Beck, hipercomplexidade utilizado por Luhmann. Entretanto, so ideias semelhantes. Os riscos sempre existiram, mas agora os riscos so globais. Outrora, como nas grandes navegaes, os riscos estavam sob poucos indivduos; hoje o ato de um s indivduo pode modelar o presente, ou at mesmo o futuro. Ex: desastres nucleares. Os riscos ultrapassam as fronteira e as classes sociais. Caractersticas: 1. Global: 2. Invisvel: 3. Imperceptvel:
Entretanto, esse risco decorrente de um modo de produo industrial que deixa de lado outras questes. A tecnologia quando avana tambm trs novos riscos. Ex: indstria qumica, gentica. O direito tambm sofrer influncia da tecnologia. Os riscos de nosso tempo podem ser irreversveis. Edgar Morin: confiana nas sociedades hipercomplexas. Para ele tanto a fraternidade, quanto o amor, a relao entres as pessoas, so relaes que podem retomar os laos que esta sociedade hipercomplexa se afastou. Se por um lado um mundo aumenta, por outro ele diminui.
Alguns conceitos importantes de Beck: Sair do laboratrio: termo utilizado por Beck em comparao s condies normais de temperatura e presso dos laboratrios das cincias naturais. Vulnerabilidade: o risco atinge a todos, mas alguns so mais vulnerveis. Ex: em uma enchente alguns podem perder tudo e outros podem se restabelecer rapidamente.
16.2 Direito e Sociedade de Risco: O grande problema quando essa sociedade de risco comea a violar os prprios direitos humanos. O direito tem que se preparar contra isso, principalmente para a soluo desses problemas. Beck ainda fala de uma sociedade cosmopolita, uma conscincia poltica cosmopolita.
17. Relaes de Poder e Legitimao na interpretao sociolgica:
Anlise da sociedade e no na mera especulao filosfica. O que a sociedade ou que foi.
17.1 Legitimidade e Poder: Poder do ponto de vista sociolgico no est apenas no Estado, mas nas pessoas. A legitimidade numa perspectiva sociolgica est ligada ao reconhecimento.
Para Luhmann o direito vem para legitimar o poder e a fora. Para Luhmann o que legitima o direito o procedimento interno que instituiu o Direito.
Para Carl Schmitt o Direito legitima o poder, a fora e a violncia.
Mas para Weber no basta o aspecto formal, sim o contedo, o aspecto material. Para Max Weber existem dois tipos de legitimidade: Formal: lei, portanto do Direito. Material: relacionado ao contedo.
Para Habermas a legitimidade est no procedimento democrtico. Democracia para ele a participao discursiva da sociedade no criao da lei. Esse processamento democrtico sempre seria preenchido pelos direitos fundamentais.
17.2 Legitimidade e Eficcia: Eficcia na sociologia tem dois problemas: 1. Quando o Estado garante teoricamente direitos para todos, mas no cumpre. Ex: normas programticas. 2. Quando o Direito no cumpre as demandas da sociedade, mesmo sendo eficaz ele no cumpre as demandas da sociedade de risco.
Isso leva a abertura de espao para os "novos direito", o Pluralismo Jurdico.
Eficcia: aplicao, cumprimento. Efetividade: soluo completa para o problema.
17.3 Poder, Direito e burocracia: Burocracia tambm uma forma controle social. Em Weber a burocracia um sistema de organizao dos grupos sociais. Compostas de 3 caractersticas principais: 1. Imparcialidade: 2. Racionalidade: 3. Eficincia: O Estado age atravs da burocracia, principalmente de sua burocracia legal. O grande problema que o conceito de burocracia utilizado de forma pejorativa.
18. Revoluo: instrumento de transformao social : Referncia: Hannah Arendt.
18.1 Conceito: Para Arendt o conceito de revoluo pode ser tratado de duas formas: 1. Antes da Revolues Burguesas: a restaurao, uma retomada do antigo, uma tradio perdida. 2. Aps a Revoluo Americana e Francesa: revoluo como uma nova ordem.
18.2 Conceito jurdico: Referncia: Paulo Bonavides. A revoluo ela insurge contra o direito, contra o sistema jurdico existente. uma revogao do direito anterior em todo ou em parte. As revolues polticas alteram o direito pblico. Quando a revoluo social altera o direito privado, principalmente o direito de propriedade. A revoluo a priori destri todo o direito positivo, mas ao mesmo tempo cria um novo direito. Juridicamente no existe direito revoluo. Pode-se justificar uma revoluo como moral, teologia, ideologia, mas jamais justific-la com o direito. A violncia numa revoluo um elemento extrnseco, pode ocorrer uma revoluo sem violncia. Conceito jurdico: quebra do princpio da legalidade, queda de um ordenamento jurdico com a sua substituio por uma normatividade nova e estabelecimento de um poder constituinte originrio. Sem limites legais, mas com limites ticos, morais. Revoluo e legitimidade: no h revoluo legitimada pelo o direito, mas legitimada a posteriori.
18.3 Golpe e Reforma: O golpe contra um governante ou grupo governado, no contra as instituies sociais, mas contra um grupo. O princpio que rege aquela sociedade se mantm. Reforma so as alteraes no essenciais do sistema poltico e social apenas para no possibilitar uma futura revoluo. S alteraria a moldura do sistema.
19. O Poder Judicirio e as novas demandas sociais : Referncia: Jos Eduardo Faria.
Antes se dizia que no cabia ao juiz resolver os problemas sociais, mas to s a lei. Essa mentalidade substituda pela busca da resoluo dos conflitos. O judicirio precisa focar no problema e no na lei. MPF: Historicidade das normas. As leis, a constituio, devem ser interpretadas a cada gerao, a cada momento. A lei deve se atualizada quando interpretada. Trazer a lei para sua realidade.
20. O Judicirio e a crise de legitimao: reflexes para administrao da justia Referncia: Jos Ribas Vieira Como o judicirio vai manter sua funo de julgar e a eficcia das leis. Deve-se distinguir: 1. Sociologia Judiciria ou da Administrao da Justia: foco no Poder Judicirio. Relao deste com os jurisdicionados. 2. Sociologia do Direito: foco na lei, efetividade etc.
A exploso dos direitos sociais na europa se d no ps-guerra. No Brasil pela incompetncia do judicirio, por no responder a tempo e a contento as demandas jurdicas. O judicirio deve se preocupar: 1. Democratizao da justia: 2. Efetividade dos direitos humanos: o judicirio deve reconhecer direitos fundamentais. Dois termos de Weber: Validade: correspondncia das normas, mas especialmente dos valores das normas com os valores da sociedade.
Eficcia e efetividade: Eficcia: cumprimento da norma. Efetividade: soluo do conflito.
O combate a corrupo e das regalias so essenciais, mas, alm disso, a aproximao do Judicirio com o jurisdicionado seja atravs da mdia, seja atravs do acesso administrao do judicirio, pois h uma cpula do judicirio que no conclama a sociedade para participar. Isto para a reconstruo do "tecido tico", baseado uma tica cosmopolita (solidariedade, fraternidade).
O juiz gestor trabalhar nas relaes com as pessoas, visando melhorar o servio prestado pelo Judicirio. No perdendo nunca de vista o foco nos direitos fundamentais.
Revista Critica de Cincias Sociais N," 21 Novembro 19&S
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS Prot. Associado da Faculdade de Economia da Coimbra
INTRODUO SOCIOLOGIA DA ADMINISTRAO DA JUSTIA*

Entra outras razoes, o aumento dramtico dos processos e as consequncias que produziu nos tribunais propiciou o interasse da sociologia pelo estudo da administrao da justia. Entre as fanas tinhas de investigao, distinguem-se: as desigualdades no acesso ao direito; o fim do mito da neutralidade dos tribunais concebidas como sub-sts-tema do sistema politico sujeito a um padro especifico da organizao profissional; a existncia na saciedade de mltiplas instncias jurisdicionais que competem com os tribunais na resoluo d OS conflitos. Os principios de uma nova politica judiciria, que se anunciam, e a democratizao da justia, para que apontam, exigem que se faam investigaes empricas nestas reas am Portugal.
sociologia do direito s se constitui em cincia socialn na
acepo contempornea do termo, isto , em ramo especializado da sociologia geral, depois da segunda guerra mundial. Foi ento que, mediante o uso de tcnicas e mtodos de investigao emprica e mediante a teorizao prpria feita sobre os resultados dessa investigao, a sociologia do direito verdadeiramente construiu sobre o direito um objecto terico especfico, autnomo, quer em relao dogmtica poltica, quer em relao filosofia do direito. No entanto, antes deste perodo foi grande e rica a produo cientfica orientada por uma perspectiva sociolgica do direito e a tal ponto que a sociologia do direito , sem dvida, de todos os ramos da sociologia aquele em que o peso dos precursores, das suas orientaes tericas, das suas preferncias de investigao, das suas criaes conceituais, mais fortemente se tem feito sentir. 0 que no surpreende se tivermos em conta que, ao
Este trabalho foi inicialmente apresentado, em varso abreviada, no 1." Simpsio Internacional do Processo Civil e Organizao Judiciria realizado na Faculdade de Direito de Coimbra de 21 a 26 da Maio de 1984, e publicado no Brasil na Ravista de Processo 37. 1&35. pp. 121-139 e, em verso espanhola, na Revista Uruguaya da Derecho Procesal 1, 19135, pp. 21-35.
Condies saciais e tericas da sociologia dos tribunais
contrrio doutros ramos da sociologia, a sociologia do direito ocupa-se de um fenmeno social, o direito, sobre o qual incidem sculos de produo intelectual cristalizada na idade moderna em disciplinas como a filosofia do direito, a dogmtica jurdica e a histria do direito. Uma das ilustraes mais significativas deste peso dos precursores consiste no privilegiamento, sobretudo no perodo inicial, de uma viso normativista do direito em detrimento de uma viso institucional e organizacional e, dentro daquela, no privilegiamento do direito substantivo em detrimento do direito processual, uma distino ela prpria vinculada a tradies tericas importadas acriticamente pela sociologia do direito. Sem recuarmos aos precursores dos precursores, Giambattista Vico (1953) e Montesquieu (1950-1961), notrio que a viso
Boaventura de Sousa Santos
normativista e substantivista do direito domina, no sculo XIX, a produo e as discusses tericas, quer de juristas, quer de cientistas sociais, como hoje lhe chamaramos, interessados pelo direito. Assim, e quanto aos primeiros, de todos os debates que na poca so portadores de uma perspectiva sociolgica do direito, ou seja, de uma perspectiva que explicitamente tematiza as articulaes do direito com as condies e as estruturas sociais em que opera, o debate sem dvida polarizador o que ope os que defendem uma concepo de direito enquanto varivel dependente, nos termos da qual o direito se deve limitar a acompanhar e a incorporar os valores sociais e os padres de conduta espontnea e paulatinamente constitudos na sociedade, e os que defendem uma concepo do direito enquanto varivel independente, nos termos da qual o direito deve ser um activo promotor de mudana social tanto no domnio material como no da cultura e das mentalidades, um debate que, para lembrar posies extremas e subsidirias de universos intelectuais muito distintos, se pode simbolizar nos nomes de 1 Savigny (1840) e de Bentham ( ). O mesmo se pode dizer quanto ao debate oitocentista sobre o direito no mbito da sociologia emergente. Se certo que se acorda em que o direito reflecte as condies prevalecentes e ao mesmo tempo actua conformadora-mente sobre elas, o debate polariza-se entre os que concebem o direito como o indicador privilegiado dos padres de solidariedade social, garante da composio harmoniosa dos conflitos por via da qual se maximiza a integrao social e realiza o bem comum, e os que concebem o direito como expresso ltima de interesses de classe, um instrumento de dominao econmica e poltica que por via da sua formaenunciativa (geral e abstracta) opera a transformao ideolgica dos interesses particularsticos da classe 2 dominante em interesse colectivo universal, um debate que se pode simbolizar nos nomes de Durkheim (1977) ( ) 3 e de Marx( ). No primeiro quartel do nosso sculo a viso normativista substantivista do direito continuou a dominar, ainda que com nuances, o pensamento sociolgico sobre o direito. assim exemplarmente o caso de Ehrlich, para alguns o fundador da sociologia do direito, em qualquer dos dois grandes temas da sua produo cientifica: o direito vivo e a criao judiciria do direito (1929 e 1967). No que respeita ao primeiro, o direito vivo, central a contraposio entre o direito oficialmente estatudo e formalmente vigente e a normatividade emergente das relaes sociais pela qual se regem os comportamentos e se previne e resolve a esmagadora maioria dos conflitos. No que respeita ao segundo, a criao judiciria do direito, ainda a mesma viso fundante que d sentido distino entre a normatividade abstracta e exangue da lei e a normatividade concreta e conformadora da deciso do juiz. Atente-se, no entanto, que este segundo tema, e em geral a orientao terica da escola do 4 direito livre ou da jurisprudncia sociolgica (Pound, 1911 e 1912) ( ), ao deslocar a questo da normatividade do direito dos enunciados abstractos da lei para as decises particulares do juiz, criou as pre-condies tericas da transio para uma nova viso sociolgica centrada nas dimenses processuais, institucionais e organizacionais do direito. Nesta mesma transio e ainda no mesmo perodo (o primeiro quartel do nosso sculo) se situa a obra de M. Weber (1964) (5). A preocupao de Weber em definir a especificidade e o lugar privilegiado do direito entre as demais fontes de normatividade em circulao nas relaes sociais no seio das sociedades capitalistas levou-o a centrar a sua anlise no pessoal especializado encarregado da aplicao das normas jurdicas, as profisses jurdicas, a burocracia estatal. Segundo ele, o que caracterizava o direito das sociedades capitalistas e o distinguia do direito das sociedades anteriores era o construir um monoplio estatal administrado por funcionrios especializados segundo critrios dotados de racionalidade formal, assente em normas gerais e abstractas aplicadas a casos concretos por via de processos lgicos controlaveis, uma administrao em tudo integrvel no tipo ideal deburocracia por ele elaborado. 14 Esta tradio intelectual diversificada mas em que domina a viso normativista e substantivista do direito teve uma influncia decisiva na constituio do objecto da sociologia do direito no ps-guerra. Dentre os grandes temas deste perodo refiro dois a ttulo de exemplo: a discrepncia entre o direito formalmente vigente e o direito socialmente eficaz, a clebre
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1 ) Fiel s suas posies tericas, Bentham procurou influenciar as transformaes jurdicas no incio do periodo liberal em Portugal (cfr. Bentham, 1823). 2 ( ) Num estudo de autonomizao terica em relao cincia jurdica, Durkheim recusa a distino entre direito pblico e direito privado, por consider-la insustentvel no plano sociolgico, substituindo-a pela distino entre direito repressivo (o direito penal) e direito restitutivo (direito civil, direito comercial, direito processual, direito administrativo e constitucional). Cada um destes tipos de direito corresponde a uma forma de solidariedade social. O direito repressivo corresponde solidariedade mecnica, assente nos valores da conscincia colectiva cuja violao constitui um crime, uma forma de solidariedade dominante nas sociedades do passado. O direito restitutivo corresponde solidariedade orgnica, dominante nas sociedades contemporneas, assente na diviso do trabalho social cuja violao acarreta a sano de simples reposio das coisas. 3 ( ) Como se sabe, Marx no produziu uma teoria sociolgica do direito. No entanto, a sua vasta obra est repleta de referncias no sistemticas ao direito. Cfr., em especial, A Contribuio Critica da Filosofia do Direito de Hegel (1843); A Ideologia Alem (1845-46); artigos no Neue Rheinische Zeitung (1848-49), O Dezoito de Brumrio de Napoleo Bonaparte (1852); Grundrisse (1857-58); O Capital (1867); A Guerra Civil em Frana (1871) e A Critica do Programa de Gotha (1875). 4 ( ) Foi, alis, Roscoe Pound quem apresentou Ehrlich comunidade cientifica anglo-saxnica em 1936. 5 ( ) A melhor seleco do que nesta obra respeita sociologia do direito a de Max Rheinstein (1967).
dicotomia law in booksllaw in action da sociologia jurdica americana; as relaes entre o direito e o desenvolvimento socio-econmico e mais especificamente o papel do direito na transformao modernizadora das sociedades tradicionais. Em qualquer destes temas, bastante distintos, um centrado preferentemente nas preocupaes sociais dos pases desenvolvidos e o outro nas dos pases em desenvolvimento, so ntidos o privilegiamento das questes normativas e substantivas do direito e a relativa negligncia das questes processuais, institucionais e organizacionais. No entanto, esta conjuntura intelectual em breve se alterou. Contriburam para isso duas ordens de condies, ambas emergentes no final da dcada de 50, incio da dcada de 60: condies tericas e condies sociais. Entre as primeiras, as condies tericas, saliento trs. Em primeiro lugar, o desenvolvimento da sociologia das organizaes, um ramo da sociologia que tem em Weber um dos principais inspiradores, dedicado em geral ao estudo dos agrupamentos sociais criados de modo mais ou menos deliberado para a obteno de um fim especfico, com enfoques diversos sobre a estrutura e a forma das organizaes, sobre o conjunto das Interaces sociais no seu seio 6 ou no impacto delas no comportamento dos indivduos) ). Este ramo da sociologia desenvolveu em breve un interesse especfico por uma das organizaes de larga escala dominante na nossa sociedade, a organizao
( ) Para alm dos clssicos (M. Weber e R. Michels) as referncias bsicas neste ramo da sociologia so: P. Selznick (1949); P. Blau (1955); J. March e H. Simon (1958); M. Crozier (1963); S. Clegg e D. Dunkerley (1980).
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judiciria e particularmente os tribunais (Heydebrand, 1977 e 1979). A segunda condio terica constituda pelo desenvolvimento da cincia poltica e pelo interesse que esta revelou pelos tribunais enquanto instncia de deciso e de poder polticos. A teoria dos sistemas utilizada na anlise do 6 sistema poltico em geral ( ) encontrou no sistema judicirio um ponto de aplicao especfico e as aces dos actores do sistema, particularmente as dos 7 juzes, passaram a ser analisadas em funo das suas orientaes polticas ( ). A terceira condio terica constituda pelo desenvolvimento da antropologia do direito ou da etnologia jurdica, ao libertar-se progressivamente do seu objecto privilegiado, as sociedades coloniais, virando-se para os novos pases africanos e asiticos e para os pases em desenvolvimento da Amrica Latina, at finalmente descobrir o seu objecto duplamente primitivo dentro de casa, nas sociedades capitalistas desenvolvidas. Ao centrar-se nos litgios e nos mecanismos da sua preveno e da sua resoluo, a antropologia do direito desviou a ateno analtica das normas e orientou-se para os processos e para as instituies, seus graus diferentes de formalizao e de especializao e sua eficcia estruturadora dos comportamentos (8). Cabe agora referir brevemente as condies sociais que, juntamente com as condies tericas, possibilitaram a orientao do interesse sociolgico para as dimenses processuais, institucionais e organizacionais do direito. Distingo duas condies principais. A primeira diz respeito s lutas sociais protagonizadas por grupos sociais at ento sem tradio histrica de aco colectiva de confrontao, os negros, os estudantes, amplos sectores da pequena burguesia em luta por novos direitos sociais no domnio da segurana social, habitao, educao, transportes, meio ambiente e qualidade de vida, etc, movimentos sociais que em conjuno (por vezes difcil) com o movimento operrio procuraram aprofundar o contedo democrtico dos regimes sados do
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( ) Veja-se Easton (1965), uma das obras mais influentes. 8 ( ) Para uma viso geral, veja-se J. Grossman e R. Wells (orgs.) (1980: 3-76). Em especial, cfr.: G. Schubert (1960); A. Bickel (1963); H. Jacob (org.) (1967); R. Dahl (1967); uma anlise crtica do artigo precedente em J. Csper (1976); M . Shapiro (1975). 9 ( ) Neste sentido, cfr. Santos (1980) e a bibliografia ai citada.
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ps--guerra( 9 ). Foi neste contexto que as desigualdades sociais foram sendo recodificadas no imaginrio social e poltico e passaram a constituir uma ameaa legitimidade dos regimes polticos assentes na igualdade de direitos. A igualdade dos cidados perante a lei passou a ser confrontada com a desigualdade da lei perante os cidados, uma confrontao que em breve se transformou num vasto campo de anlise sociolgica e de inovao social centrado na questo do acesso diferencial ao direito e justia por parte das diferentes classes e estratos sociais. A segunda condio social do interesse da sociologia pelo processo e pelos tribunais constituda pela ecloso, na dcada de 60r da chamada crise da administrao da justia, 16 uma crise de cuja persistncia somos hoje testemunhas. Esta condio est em parte relacionada com a anterior. As lutas sociais a que fiz referncia aceleraram a transformao do Estado liberal no Estado assistencial ou no Estado-providn-cia, um Estado activamente envolvido na gesto dos conflitos e consertaes entre classes e grupos sociais, e apostado na minimizao possvel das desigualdades sociais no mbito do modo de produo capitalista dominante nas relaes econmicas. A consolidao do Estado-provldncia significou a expanso dos direitos sociais e, atravs deles, a integrao das classes trabalhadoras nos circuitos do consumo anteriormente fora do seu 11 alcancei ). Esta integrao, por sua vez, implicou que os conflitos emergentes dos novos direitos sociais fossem constitutivamente conflitos jurdicos cuja diri-mio caberia em principio aos tribunais, litigios sobre a relao de trabalho, sobre a segurana social, sobre a habitao, sobre os bens de consumo duradouros, etc., etc. Acresce que a integrao das classes trabalhadoras (operariado e nova pequena burguesia) nos circuitos do consumo foi acompanhada e em parte causada pela Integrao da mulher no mercado de trabalho, tomada possvel pela expanso da acumulao que caracterizou este perodo. Em consequncia, o aumento da pool de rendimentos familiares foi concomitante com mudanas radicais nos padres do comportamento familiar (entre cnjuges e entre pais e filhos) e nas prprias estratgias matrimoniais, o que veio a constituir a base de uma acrescida conflitualidade familiar tornada socialmente mais visvel e at mais aceite atravs das transformaes do direito de famlia que entretanto se foram verificando. E esta foi mais uma causa do aumento dos litgios judiciais. De tudo isto resultou uma exploso de litigiosidade qual a administrao da justia dificilmente poderia dar resposta. Acresce que esta exploso veio a agravar-se no inicio da
C1) As transformaes do poder do Eslao importantes e complexas. C1r., titula de exemplo, Santos
da
decorrentes ),
so
dcada de 70, ou seja, num perodo em que a expanso econmica terminava e se iniciava uma recesso que se prolonga at hoje e que. pela sua pertincia, assume um carcter estrutural. Da resultou a reduo progressiva dos recursos financeiros do Estado e a sua crescente incapacidade para dar cumprimento aos compromissos assistenciais e 2providenciais assumidos para com as classes populares na dcada ante-rior( ). Uma situao que d pelo nome de crise financeira do Estado e que se foi manifestando nas mais diversas reas de actividade estalai e que, por isso, se repercutiu tambm na incapacidade do Estado para expandir os servios de administrao da justia de modo a criar uma oferta de justia compatvel com a procura entretanto verificada. Daqui resultou um factor adicional da crise da administrao da justia. A visibilidade social que lhe foi dada pelos meios de comunicao social e a vulnerabilidade poltica que ela engendrou para as elites dirigentes esteve na base da cciao de um novo e vasto campo de estudos sociolgicos sobre a administrao da justia, sobre a organizao dos tribunais, sobre a
(10) So muito numerosas as anlises empricas dos diferentes movimentos sociais. Dentre os autores que melhor teorizaram a emergncia e o significado sociais destes movimentos justo salientar, na Europa, A. Tou-raine (1965 e 1973) e, nos EUA, A. Oberschall (1973) e F. Piven (1977). Dentre os autores que melhor tm analisado as relaes entre os movimentos sociais e o direito, destaco F. Piven e R. Cloward (1971) e J. Handler (1978).
formao e o recrutamento dos magistrados, sobre as motivaes das sentenasH sobre as ideologias polticas e profissionais dos vrios sectores da administrao da justia, sobre o custo da justia, sobre os bloqueamentos dos processos e sobre o ritmo do seu andamento em suas vrias fases.
II Uma vez analisados os antecedentes e as condies da Temas da contribuio da sociologia do direito para o aprofundamento sociologia dos das complexas interaces entre o direito processual e a tribunais administrao da justia, por um lado. e a realidade social e econmica em que Operam, por outro, passarei agora a analisar de modo sistemtico o mbito diversificado dessa contribuio com vista a apontar com base nela, na parte final deste trabalho, as linhas de investigao mais promissoras o perfil de uma nova politica judiciria. Concentrar-me-ei na anlise das contribuies no mbito da justia civil, embora muitas destas tenham um mbito mais geral e abarquem tambm a justia penal, como facilmente se reconhecer. Distinguirei trs grandes grupos temticos: o acesso justia: a administrao da justia enquanto Instituio poltica e organizao profissional, dirigida produo de servios especializados; a litigiosidade social e os mecanismos da sua resoluo existentes na sociedade.
( ) Uma das obras mais recentes sobre esta questo Fana et a. 1983).
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O acesso a O terna do acesso justia aquele que mais directajustia mente equaciona as relaes entre o processo civil e a justia social, entre igualdade juridico-formal e desigualdade socio-econmica. No mbito da justia civil, muito mais propriamente do que no da justia penal, pode alar-se de procura, real ou potencial, da justia (13). Uma vez definidas as suas caractersticas internas e medido o seu mbito em termos quantitativos, possvel compar-la com a oferta da justia produzida pelo Estado No se trata de um problema novo. No princpio do sculo, tanto na ustria como na Alemanha, 1Q foram frequentes as denncias da discrepncia entre a procura e a oferta da justia e foram vrias as tentativas para a minimizar, quer por parte do Estado (a reforma do processo civil levada a cabo por Franz Klein na ustria) {Kleinf 1958; Denti, 1971). quer por parte dos interesses organizados das classes sociais mais dbeis (por exemplo, os centros de consulta jurdica organizados pelos sindicatos alemes) (Refner, 1978). Foi, no entanto, no ps-guerra que esta questo explodiu. Por um lado, a consagrao constitucional dos novos direitos econmicos e sociais e a sua expanso paralela do Estado de bem estar transformou o direito ao acesso efectivo justia num direito charneira, um direito cuja denegao acarretaria a de todos os demais. Uma vez destitudos de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os novos direitos sociais e econmicos passariam a meras declaraes politicas, de contedo e funo mistificadores. Dai a constatao de que a organizao da justia civil e, em particular, a tramitao processual no podiam ser reduzidas sua dimenso tcnica, socialmente neutra, como era comum serem concebidas pela teoria processualista, devendo investigar-se as funes sociais por elas desempenhadas e em particular o modo como as opes tcnicas no seu seio veiculavam opes a favor ou contra interesses sociais divergentes ou mesmo antagnicos (interesses de patres ou de operrios, de senhorios ou de inquilinos, de rendeiros ou de proprietrios fundirios, de consumidores ou de produtores, de homens ou de mulheres, de pais ou de ,4 filhos, de camponeses ou de citadinos, etc, etc.) ( ). Neste domnio, a contribuio da sociologia consistiu em investigar sistemtica e empiricamente os obstculos ao acesso efectivo justia por parte das classes populares com
( J Na justia penal h, por assim dizer, uma procura forada da justia, nomeadamente por parte do ru. no entanto, a nvel global, pode igualmente falar-se de procura social da justia penal.
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i ) Na Europa Continental a hegemonia da cincia jurdica positivista tornou particularmente difcil o reconhecimento dos pressupostos polticos e sociais por detrs das solues tcnicas processuais Neste sentido, M Cappelletti (1969) e P. Calamandrei (1956). vista a propor as solues que melhor os pudessem superar. Muito em geral pode dizer-se que os resultados desta investigao permitiram concluir que eram de trs tipos esses obstculos: econmicos, sociais e culturais (,s). Quanto aos obstculos econmicos, verificou-se que, nas sociedades capitalistas em geral, os custos da litigao eram muito elevados e que a relao entre o valor da causa e o custo da sua litigao aumentava medida que baixava o valor da causa. Assim, na Alemanha, verificou-se que a litigao de uma causa de valor mdio na primeira instncia de recurso custaria cerca de metade do valor da causa. Na Inglaterra verificou-se que em cerca de um tero das causas em que houve contestao os custos globais foram superiores aos do valor da causa. Na Itlia, os custos da litigao podem atingir 8,4% do valor da causa nas causas com valor elevado, enquanto nas causas com valor diminuto essa percentagem pode elevar-se a 170% (Cappelletti e Garth, 1978: I, 10 e segs.). Estes estudos revelam que a justia civil cara para os cidados em geral, mas revelam sobretudo que a justia civil proporcionalmente mais cara para os cidados economicamente mais dbeis. que so eles fundamentalmente os protagonistas e os interessados nas aces de menor valor e nessas aces que a justia proporcionalmente mais cara, o que configura um fenmeno da dupla vitimizao das classes populares face administrao da justia. De facto, verificou-se que essa vitimizao tripla na medida em que um dos outros obstculos investigados, a lentido dos processos, pode ser facilmente convertido num custo econmico adicional e este proporcionalmente mais gravoso para os cidados de menos recursos. No final da dcada de 60, a durao mdia de um processo civil na Itlia era, para o percurso das trs instncias. 6 anos e 5 meses (Resta, 1977: 80); alguns anos mais tarde, na Espanha, essa durao era cerca de 5 anos e 3 meses (Cappelletti e Garth, 1978: 14). No final da dcada de 60 as aces civis perante o tribunal de grande instncia em Frana duravam 1,9 anos e perante o tribunal de primeira instncia na Blgica 2,33 anos (Cappelleti e Garth, 1978). A anlise da durao mdia dos processos civis e a consequente verificao do aumento da lentido da justia um dos temas mais intrigantes da investigao sociolgica sobre os tribunais nos nossos dias. Por um lado, verifica-se que a litigao civil tem vindo a diminuir
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(15) o sentido geral dos estudos do perodo inicial est patente em Conterence Proceedings (1964) e em J. Carlin e J. Howard (1965). Pode ainda ter-se uma viso global e aprofundada dos estudos realizados nos vrios pases, durante a dcada seguinte, em Cappelletti e B. Garth (orgs.) (1978), uma obra monumental e uma referncia bibliogrfica obrigatria neste domnio.
de volume nas ltimas dcadas. Os estudos feitos na Itlia neste campo (Resta, 1977: 83 e segs.) corroboram inteiramente os produzidos em Espanha, onde Juan Toharia (1974: 190) conclui que ao maior desenvolvimento social e econmico, e ao consequente aumento da vida jurdica civil e da conflitualidade social nesta rea, tem correspondido um decrscimo das causas civis nos tribunais de justia. A este fenmeno voltarei mais tarde. Por agora basta referir o paradoxo denunciado muito recentemente por Vincenzo Ferrari (1983: 338): apesar da
Introduo Sociologia da Administrao da Justia
carga do contencioso civil ter vindo a diminuir e apesar das muitas inovaes introduzidas com o objectivo de tornar a justia civil mais expedita, o facto que se tem vindo a verificar um aumento constante da durao mdia dos processos civis. E mais intrigante ainda o facto de este aumento se revelar resistente no s s inovaes parciais que o procuram controlar mas tambm em relao s restruturaes globais do processo tendentes a eliminar por completo a lentido da justia. Assim, o processo de trabalho, que, no incio da dcada de 70, constitui juntamente com o Statuto dei lavoratori uma importante vitria das organizaes operrias italianas no sentido de acelerar a administrao da justia mais directamente relevante para os interesses das classes trabalhadoras, tem-se vindo a revelar, em tempos recentes, impotente para impedir o aumento progressivo da durao das causas laborais. Estas verificaes tm levado a sociologia judiciria a concluir que as reformas do processo, embora importantes para fazer baixar os custos econmicos decorrentes da lentido da justia, no so de modo nenhum uma panaceia, preciso tomar em conta e submeter a anlise sistemtica outros factores qui mais importantes. Por um lado, a organizao judiciria e a racionalidade ou irracionalidade dos critrios de distribuio territorial dos magistrados. Por outro, a distribuio dos custos mas tambm dos benefcios decorrentes da lentido da justia. Neste domnio, e a ttulo de exemplo, importante investigar em que medida largos estratos da advocacia organizam e rentabilizam a sua actividade com base na (e no apesar da) demora dos processos (Ferrari, 1983: 339; Resta, 1977: 87). Mas, como comecei por referir, a sociologia da administrao da justia tem-se ocupado tambm dos obstculos sociais e culturais ao efectivo acesso justia por parte das classes populares, e este constitui talvez um dos campos de estudo mais inovadores. Estudos revelam que a distncia dos cidados em relao administrao da justia tanto maior quanto mais baixo o estrato social a que pertencem e que essa distncia tem como causas prximas no apenas factores econmicos, mas tambm factores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos remotamente relacionados com as desigualdades econmicas. Em primeiro lugar, os cidados de menores recursos tendem a conhecer pior os seus direitos e, portanto, a ter mais dificuldades em reconhecer um problema que os afecta como sendo problema jurdico. Podem ignorar os direitos em jogo ou ignorar as possibilidades de reparao jurdica. Caplowitz (1963), por exemplo, concluiu que quanto mais baixo o estrato social do consumidor maior a probalidade que desconhea os seus direitos no caso de compra de um produto defeituoso. Em segundo lugar, mesmo reconhecendo o problema como jurdico, como violao de um direito, necessrio que a pessoa se disponha a interpor a aco. Os dados mostram que os indivduos das classes baixas hesitam muito mais que os outros em recorrer aos tribunais, mesmo quando reconhecem estar perante um problema legal. Numa investigao efectuada em Nova Iorque junto de pessoas que tinham sido vtimas de pequenos acidentes de viao, verificou-se que 27% dos inquiridos da classe baixa nada faziam em comparao com apenas 2% dos inquiridos da classe alta (citado em Carlin e Howard, 1965), ou seja, quanto mais baixo o status socio-econmico da pessoa acidentada menor a probabilidade que interponha uma aco de indemnizao. Dois factores parecem explicar esta desconfiana ou esta resignao: por um lado, experincias anteriores com a justia de que resultou uma alienao em relao ao mundo jurdico (uma reaco compreensvel luz dos estudos que revelam ser grande a diferena de qualidade entre os servios advocatcios prestados s classes de maiores recursos e os prestados s classes de menores recursos); por outro lado, uma situao geral de dependncia e de insegurana que produz o temor de represlias se se recorrer aos tribunais. Em terceiro e ltimo lugar, verifica-se que o reconhecimento do problema como problema jurdico e o desejo de recorrer aos tribunais para o resolver no so suficientes para que a iniciativa seja de facto tomada. Quanto mais baixo o estrato socio-econmico do
cidado menos provvel que conhea advogado ou que tenha amigos que conheam advogados, menos provvel que saiba onde e como e quando pode contactar o advogado e maior a distncia geogrfica entre o lugar onde vive ou trabalha e a zona da cidade onde se encontram os escritrios de advocacia e os tribunais. O conjunto uestes estudos revelou que a discriminao social no acesso justia um fenmeno muito mais complexo do que primeira vista pode parecer, j que, para alm das condicionantes econmicas, sempre mais bvias, envolve condicionantes sociais e culturais resultantes de processos de socializao e de interiorizao de valores dominantes muito difceis de transformar. A riqueza dos resultados das investigaes sociolgicas no domnio do acesso justia no pde deixar de se reflectir nas inovaes institucionais e organizacionais que, um pouco por toda a parte, foram sendo levadas a cabo para minimizar as escandalosas discrepncias entre justia civil e justia social verificadas. No imediato ps-guerra, vigorava na maioria dos pases um sistema de assistncia judiciria gratuita organizada pela ordem dos advogados a titulo de mnus honorificum (Cappelletti e Garth, 1978: I, 22 e segs.; Blankenburg, 1980). Os inconvenientes deste sistema eram muitos e foram rapidamente denunciados. A qualidade dos servios jurdicos era baixssima, uma vez que, ausente a motivao econmica, a distribuio acabava por recair em advogados sem experincia e por vezes ainda no plenamente profissionalizados, em geral sem qualquer dedicao causa. Os critrios de eligibi-lidade eram em geral estritos e, muito importante, a assistncia limitava-se aos actos em juzo, estando excluda a consulta jurdica, a informao sobre os direitos. A denncia das carncias deste sistema privado e caritativo levou a que, na maioria dos pases, ele fosse sendo substitudo por um sistema pblico e assistencial organizado ou subsidiado pelo Estado. Na Inglaterra, criou-se logo em 1949 um sistema de advocacia convencionada posteriormente aperfeioado (1974), segundo o qual qualquer cidado elegvel nos termos da lei para o patrocnio judicirio gratuito escolhe o advogado dentre os que se inscreveram para a prestao dos servios e que constam de uma lista; uma lista sempre grande, dado o atractivo da remunerao adequada a cargo do Estado. Nas duas dcadas seguintes muitos pases introduziram esquemas semelhantes de servios jurdicos gratuitos. Estes esquemas, conhecidos nos pases anglo-saxnicos pela designao de Judicare, uma vez postos em prtica, foram submetidos a estudos sociolgicos que, apesar de assinalarem as significativas vantagens do novo sistema em relao ao anterior, no deixaram contudo de revelar as suas limitaes (Blankenburg, 1980: 1 e segs.; Abel-Smith ef a/., 1973). Em primeiro lugar, apesar de em teoria o sistema incluir a consulta jurdica independentemente da existncia de um litgio, o facto que, na prtica, se concentrava na assistncia judiciria. Em segundo lugar, este sistema limitava-se a tentar vencer os obstculos econmicos ao acesso justia, mas no os obstculos sociais e culturais. Nada fazia no domnio da educao jurdica dos cidados, da consciencializao sobre os novos direitos sociais dos trabalhadores, consumidores,
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inquilinos, jovens, mulheres, etc. Por ltimo, concebendo a assistncia judiciria como um servio prestado a cidados de menos recursos individualmente considerados, este sistema exclua, partida, a concepo dos problemas desses cidados enquanto problemas colectivos das classes sociais subordinadas. Estas crticas conduziram a algumas alteraes no sistema de servios jurdicos gratuitos e, no caso dos Estados Unidos da Amrica, conduziram mesmo criao de um sistema totalmente novo baseado em advogados contratados pelo Estado, trabalhando em escritrios de advocacia localizados nos bairros mais pobres da cidade e seguindo uma estratgia advocatcia orientada para os problemas jurdicos dos pobres enquanto problemas de classe, uma estratgia privilegiando as aces colectivas, a criao de novas correntes jurisprudenciais sobre problemas recorrentes das classes populares e, finalmente, a transformao ou reforma do direito substantivo (Cahn e Cahn, 1964; Note, 1967). No cabe
aqui avaliar em pormenor este movimento de inovao institucional a que Portugal se tem, pouco honrosamente, furtado, um movimento cujas sucessivas etapas denotam uma conscincia progressivamente mais aguda da necessidade de garantir o acesso efectivo justia por parte de todos os cidados. Hoje, pode mesmo dizer-se que este movimento transborda dos interesses jurdicos das classes mais baixas e estende-se j aos interesses jurdicos das classes mdias, sobretudo aos chamados interesses difusos, interesses protagonizados por grupos sociais pouco organizados e protegidos por direitos sociais emergentes cuja titularidade individual problemtica. Os direitos das crianas contra a violncia nos programas de Televiso e os brinquedos agressivos ou perigosos, os direitos da mulher contra a discriminao sexual no emprego e na comunicao social, os direitos dos consumidores contra a produo de bens de consumo perigosos ou defeituosos, os direitos dos cidados em geral contra a poluio do meio ambiente. A defesa pblica destes direitos deu origem instituio da chamada advocacia de interesse pblico subsidiada pelas comunidades, por fundaes e pelo Estado (Trubek e a/., 1980). Deu tambm origem a algumas reformas no processo civil, nomeadamente o alargamento do conceito de legitimidade processual e de interesse em agir. Passo ao segundo tema da sociologia judiciria. Trata-se de um tema muito amplo no qual se incluem objectos de anlise muito diversos. A concepo da administrao da justia como uma instncia poltica foi inicialmente propugnada pelos cientistas polticos que viram nos tribunais um sub-sistema do sistema poltico global, partilhando com este a caracterstica
A administrao da justia enquanto instituio politica e profissional
de processarem uma srie de inputs externos constitudos por estmulos, presses, exigncias sociais e polticas e de, atravs de mecanismos de converso, produzirem outputs (as decises) portadoras elas prprias de um impacto social e poltico nos restantes sub-sistemas. Uma tal concepo dos tribunais teve duas consequncias muito importantes. Por um lado, colocou os juzes no centro do campo analtico. Os seus comportamentos, as decises por eles proferidas e as motivaes delas constantes, passaram a ser uma varivel dependente cuja aplicao se procurou nas 24 correlaes com variveis independentes, fossem elas a origem de classe, a formao profissional, a idade ou sobretudo a ideologia poltica e social dos juzes. A segunda consequncia consistiu em desmentir por completo a ideia convencional da administrao da justia como uma funo neutra protagonizada por um juiz apostado apenas em fazer justia acima e equidistante dos interesses das partes. So conhecidos os estudos de Nagel ,6 17 (1969), Schubert (1965) ( ), Ulmer (1962 e 1979), Grossman( ) e outros nos EUA, de Richter (1960) e Dahrendorf (1961), na Alemanha, de Pagani (1969), Di Federico (1968) e Moriondo (1967), na Itlia e de Toharia (1975), na Espanha. Nos EUA, os estudos iniciais centraram-se no Supremo Tribunal de Justia. A ttulo de exemplo, Schubert, distinguindo entre juzes liberais e conservadores, correlacionou as suas ideologias polticas com as suas posies nos relatrios e declaraes de voto nas sentenas em vrios domnios do comrcio jurdico desde as relaes econmicas at aos direitos 18 cvicos e obteve ndices elevados de co-varia-o( ). Outros estudos incidindo sobre as decises dos tribunais de primeira instncia, tanto nos domnios penal como no civil, mostraram em que medida as caractersticas sociais, polticas, familiares, econmicas e religiosas dos magistrados influenciaram a sua definio da situao e dos interesses em jogo no processo e consequentemente o sentido da deciso (19).
Os estudos italianos sobre a ideologia da magistratura no assentam no comportamento decisional mas antes nos
(16) Schubert tambm o organizador das .melhores colectneas de estudos sobre o comportaroento e as atitudes dos juizes norte americanos (Schubert, 1963 e 1964). (17) Veja-se uma viso geral sobre a sua perspectiva em J. Grossman e R. Wells (orgs.) (1980). (18) Schubert distingue entre juzes conservadores e liberais (designaes que tm nos EUA um significado politico diferente do que lhes atribudo na Europa) e identifica trs atitudes diferentes consoante o liberalismo ou o conservadorismo dos juizes seja econmico, poltico ou social. C9) Para uma panormica geral dos estudos em Itlia, cfr. R. Treves (1975 e 1980: 253 e segs.). As anlises das ideologias dos magistrados tm incidido quer sobre as ideologias profissionais (Pagani, 1969) quer sobre as ideologias poltico-sociais (Moriondo, 1967). No domnio de justia
documentos pblicos, manifestos, discursos, estatutos organizativos em que os magistrados, individual ou colectivamente, definem o perfil ptimo da funo judicial e das suas Interaces com o poder politico e com a sociedade em geral {20}. As investigaes realizadas sobre a direco de Renato Trevos obrigam a uma reviso radical do mito do apoilticismo da funo judicial e revelam haver trs grandes tendncias ideolgicas no seio da magistratura italiana Em primeiro lugar, a tendncia dita "estrutural funconalista, com a nfase nos valores da ordem, do equilbrio e da segurana social, e da certeza do direito, que agrupa os juizes e magistrados conservadores ou moderados, defensores da diviso dos poderes, adeptos das solues tradicionais, quer no plano socio-econmico, quer no da organizao judiciria. Em segundo lugar, a tendncia do chamado conflitivismo pluralista" em que prevalecem as ideias de mudana social e se defende o reformismo, tanto no interior da organizao judiciria, como no da sociedade em geral, com vista ao aprofundamento da democracia dentro do marco jurdico-constitucional do Estado de direito. Em terceiro lugar, a tendncia mais radical do chamado conflitlvismo dicotmico de tipo marxista que agrupa os juizes apostados num uso alternativo do direito, numa funo mais criadora da magistratura enquanto contribuio do direito para a construo de uma sociedade verdadeiramente igualitria. Estas tendncias tm tido expresso organizativa na Unione di Magistrati Italiani, na Associazlone di Magistrati Italiani e na Magistratura Democrtica respectivamente. Ainda no mbito da administrao da justia como organizao profissional, so de salientar os estudos sobre o recrutamento dos magistrados e a sua distribuio territorial (Ferrari, 1933: 312). Dentro do mesmo quadro terico, mas de uma perspectiva muito diferente, so os estudos dirigidos a conhecer as atitudes e as opinies dos cidados sobre a administrao da justia, sobre os tribunais e sobre os juizes. Uma tradio de investigao que teve em Podgorecki um pioneiro com os seus estudos sobre a percepo social do direito e da justia na Polnia e que se tem vindo a prolongar em mltiplas investigaes (Podgorecki et a/., 1973). Um estudo recente feito em Itlia revelava uma atitude moderadamente desfavorvel perante a magistratura (Ferrari, 1983: 312).
panai, um dos melhores estudos odeJ. Hogarth (1971J. Os astudos sobre o& agentes da administrao da justia no se centraram apenas nos magistrados profissionais mas incidiram tambm sabre os jurados, por exemplo. CIr, o estudo clssico de H, Kalven Jr. e H. 5o Zeisel (1966). ( ) Cfr nota 19 21 ( ) Sigo a caracteriiao proposta por E Diaz ^ 197S: 43 esegsj-
Todos estes estudos tm vindo a chamar a ateno para um ponto tradicionalmente negligenciado: a importncia crucial dos sistemas de formao e de recrutamento dos magistrados e a necessidade urgente de os dotar de conhecimentos culturais, sociolgicos e econmicos que os esclaream sobre as suas prprias opes pessoais e sobre o significado poltico do corpo profissional a que pertencem, com vista a possibilitar-lhes um certo distanciamento crtico e uma atitude de prudente vigilncia pessoal no exercido das suas funes numa sociedade cada vez mais complexa e dinmica. Este tema constitui a terceira contribuio da sociologia para a administrao da justia. Alis, neste domnio a contribuio inicial pertenceu antropologia ou etnologia social. Os estudos de Evans Pritchard (1969) no Sudo, de Gulliver (1963) e Sally Moore (1970) na Africa Oriental, de Gluckman (1955) e Van Velsen (1964) na frica Central/Austral e de Bohannan (1957) na Africa Ocidental tiveram um impacto decisivo no desenvolvimento da sociologia do direito. Deram a conhecer formas de direito e padres de vida jurdica totalmente diferentes dos existentes nas sociedades ditas civilizadas; direitos com baixo grau de abstraco, discernveis apenas na soluo concreta de litgios particulares; direitos com pouca ou nula especializao em relao s restantes actividades sociais; mecanismos de resoluo dos litigios caracterizados pela informalidade, rapidez, participao activa da comunidade, conciiiao ou mediao entre as partes atravs de um discurso jurdico retrico, persuasivo, assente na linguagem ordinria Acima de tudo, estes estudos revelaram a existncia na mesma sociedade de uma pluralidade de direitos convivendo e interagindo de diferentes formas. No momento histrico em que a antropologia convergia terica e metodologicamente com a sociologia, o impacto destes estudos na sociologia do direito foi enorme Muitos foram os estudos que se seguiram, tendo por unidade de anlise o litgio (e no a norma) e por orientao terica o pluralismo jurdico, orientados para a anlise de mecanismos de resoluo jurdica informal de conflitos existentes nas sociedades contemporneas e operando margem do direito estatal e dos tribunais oficiais. Citarei dois exemplos. O estudo pioneiro de S Macaulay (1966) sobre as prticas jurdicas e sobretudo os conflitos jurdicos entre os produtores e os comerciantes de automveis nos EUA, resolvidos de modo informal margem das disposies do direito comercial e da interveno dos tribunais, orientados pelo objectivo de no criar rupturas nas relaes econmicas e retirando destas poderosos dispositivos sancionatrios no oficiais Em segundo lugar, os estudos por
Os conflitos sociais e os mecanismos da sua resoluo
mim realizados no inicio da dcada de 70 nas favelas do Rio de Janeiro e onde me foi possivel detectar e analisar a existncia no interior destes bairros urbanos de um direito informal no oficial, no profissionalizado, centrado na Associao de moradores que funcionava como instncia de resoluo de litgios entre vizinhos sobretudo nos dominios da habitao e da propriedade da terra (Santos, 1974 e 1977). Estes e muitos outros estudos que se seguiram com objectivos analticos semelhantes permitiram
concluir o seguinte. Em primeiro lugar, de um ponto de vista sociolgico, o Estado contemporneo no tem o monoplio da produo e distribuio do direito. Sendo embora o direito estatal o modo de juridicidade dominante, ele coexiste na sociedade com outros modos de juridicidade, outros direitos que com ele se articulam de modos diversos (Santos. 1980: 64 e segs.; Ruivo e Marques, 1982). Este conjunto de articulaes e interrelaes entre vrios modos de produo do direito constitui o que designo por formao juridica. Em segundo lugar, o relativo declnio da litigiosidade civil, longe de ser indcio de diminuio da conflitualidade social e juridica, antes o resultado do desvio dessa conflitualidade para outros mecanismos de resoluo, informais, mais baratos e expeditos, existentes na sociedade. Estas concluses no deixaram de influenciar algumas das reformas de administrao da justia nos ltimos anos. Distinguirei dois tipos de reformas: as reformas no interior da justia civil tradicional e a criao de alternativas. Quanto s primeiras so de salientar as seguintes: o reforo dos poderes do juiz na apreciao da prova e na conduo do processo segundo os princpios da oralidade, da concentrao e da imedio, um tipo de reformas com longa tradio na teoria processualista europeia iniciada pela obra pioneira de Franz Klein; a criao de um novo tipo de relacionamento entre os vrios participantes no processo, mais informal, mais horizontal, visando um processamento mais inteligvel e uma participao mais activa das partes e testemunhas. Como exemplo deste tipo de reforma citarei o chamado Stuttgart Modell na Alemanha Federal e os tribunais de grande instncia criados em 1967 nos departamentos perifricos da regio parisiense (Balle ef al., 1981); por ltimo, e relacionado com as anteriores, as reformas no sentido de ampliar o mbito e incentivar o uso da conciliao entre as partes sob o controle 10 do juiz ( ). As reformas que visam a criao de alternativas constituem hoje uma das reas de maior inovao na poltica judiciria. Elas visam criar, em paralelo administrao da justia convencional, novos mecanismos de resoluo de litgios cujos traos constitutivos tm grandes semelhanas com os originalmente estudados pela antropologia e pela sociologia do direito, ou seja, instituies leves, relativa ou totalmente desprofissionalizadas, por vezes impedindo mesmo a presena de advogados, de utilizao barata, se no mesmo gratuita, localizados de modo a maximizar o acesso aos seus servios, operando 23 por via expedita e pouco regulada, com vista obteno de solues mediadas entre as partes ( ). Neste domnio, os pases socialistas de Estado do Leste Europeu tm uma grande experincia (os tribunais sociais e os tribunais de camaradas), assim como a China e o Japo com as instituies, algumas ancestrais, de mediao. Em tempos recentes, de mencionar a criao experimental dos centros de 24 Justia de bairro nos EUA e os conciliateurs em Frana ( ). Em Portugal, algumas iniciativas no mesmo sentido no ps 25 de Abril no tiveram qualquer concretizao (Sindicato dos Magistrados do M. P., 1982).
Ill
Para uma
Passarei agora a mencionar as linhas de investigao nova poltica mais promissoras no domnio da sociologia da administrao judiciria da justia e o seu possvel impacto na criao do que designarei por uma nova poltica judiciria. 1 A democratizao da administrao da justia uma dimenso fundamental da democratizao da vida social, econmica e poltica. Esta democratizao tem duas vertentes. A primeira diz respeito constituio interna do processo e inclui uma srie de orientaes tais como: o maior envolvimento e participao dos cidados, individualmente ou em grupos organizados, na administrao da justia; a simplificao dos actos processuais e o incentivo conciliao das partes, o aumento dos poderes do juiz; a ampliao dos conceitos de legitimidade das partes e do interesse em agir. A segunda vertente diz respeito democratizao do acesso justia. necessrio criar um Servio Nacional de Justia, um sistema de servios jurdico-sociais, gerido pelo Estado e pelas autarquias locais com a colaborao das organizaes profissionais e sociais, que garanta a igualdade do acesso justia das partes das diferentes classes ou estratos sociais. Este servio no se deve limitar a eliminar os obstculos econmicos ao consumo da justia por parte dos grupos sociais de pequenos recursos. Deve tentar tambm eliminar os obs(23)
Veja-se a caracterizao geral destas alternativas em Santos (1982 a
e 1982 c).
22
( ) Uma proposta defendida entre ns por Pessoa Vaz (1976).
(24) A melhor R. Abel (org.) (1982).
colectnea
de
estudos
sobre
estas
experincias
de
tculos sociais e culturais, esclarecendo os cidados sobre os seus direitos, sobretudo os de recente aquisio, atravs de consultas individuais e colectivas e atravs de aces educativas nos meios de comunicao, nos locais de trabalho, nas escolas, etc. 2 Estas medidas de democratizao, apesar de amplas, tm limites bvios. A desigualdade da proteco dos interesses sociais dos diferentes grupos sociais est cristalizada no prprio direito substantivo, pelo que a democratizao da administrao da justia, mesmo se plenamente realizada, no conseguir mais do que igualizar os mecanismos de reproduo da desigualdade. H pouco, um jurista chileno dizia que no fazia sentido lutar no seu pas pelo acesso justia por parte das classes populares j que o direito substantivo era to discriminatrio em relao a elas que a atitude politica democrtica consistia exactamente em minimizar o acesso. Nos EUA os servios jurdicos para os pobres acabaram muitas vezes por propor reformas no direito substantivo que dessem maior satisfao aos interesses dos seus clientes enquanto classe social. No nosso pas, sobretudo nos ltimos dez anos, foi promulgada legislao que de modo mais ou menos afoito pretende ir ao encontro dos interesses sociais das classes trabalhadoras e tambm dos interesses emergentes nos domnios da segurana social e da qualidade de vida, por exemplo, a que so particularmente sensveis as classes mdias. Sucede, porm, que muita dessa legislao tem permanecido letra morta. Pode mesmo avanar-se como hiptese de lei sociolgica que quanto mais caracterizadamente uma lei protege os interesses populares e emergentes maior a probabilidade de que ela no seja aplicada. Sendo assim, a luta democrtica pelo direito deve ser, no nosso pas, uma luta pela aplicao do direito vigente, tanto quanto uma luta pela mudana do direito. Alis, mesmo com base no direito substantivo mais sedimentado na ordem jurdica portuguesa possvel, mediante interpretaes inovadoras da lei, obter novas proteces para os interesses sociais at agora menos protegidos. Foi esta afinal a aposta do movimento que na Itlia ficou conhecido pelo uso alternativo do direito (Barcellona, 1973, Calera ef a/., 1978). Neste campo so vrias as experincias um pouco por toda a parte. Referirei, a ttulo de exemplo, o estudo que, com outros, realizei no Recife sobre os conflitos urbanos, sobretudo conflitos de propriedade da terra nos bairros marginais onde vive metade da populao da cidade. Esta investigao revela que os habitantes dos bairros tm conseguido algumas
vitrias nos tribunais ainda que partida os seus argumentos sejam relativamente frgeis em termos estritamente jurdicos. Estas vitrias configuram um autntico uso alternativo do direito tornado possvel pela argumentao tecnicamente sofisticada de advogados altamente competentes postos, gratuitamente, disposio das classes populares pela comisso de Justia e Paz da diocese de Olinda e Recife por iniciativa do bispo D. Hlder Cmara (Santos, 1982 o e 1983; Falco, 1984). Mas tambm aqui, a interpretao inovadora do direito substantivo passa pelo aumento dos poderes dos juzes na conduo do processo. 3 A diminuio relativa do contencioso civil detectada em vrios pases tem sido considerada disfuncional ou seja, como negativa em relao ao processo de democratizao da justia. A anlise sociolgica da persistncia desse fenmeno revela que ela pode ser funcional para a prossecuo de certos interesses privilegiados a quem a visibilidade prpria da justia civil prejudicaria. Se certo que as classes de menores recursos tendem a no utilizar a justia pelas razes que expusemos, a verdade que as classes de maiores recursos tendem igualmente a resolver os seus litgios fora do campo judicirio. Isto tem sido observado em muitos pases. Na Itlia e nos EUA, por exemplo, parece claro serem as classes intermdias (pequenos e mdios credores e proprietrios, etc.) quem mais recorre aos tribunais (Resta, 1977)
( ). Estudos muito recentes realizados na Blgica verificam igualmente a crescente marginalizao das magistraturas econmicas numa poca de crise em que, sobretudo ao nvel dos grandes grupos econmicos e financeiros, as consideraes de oportunidade econmica sobrepujam largamente as consideraes de legalidade econmica (Jacquemin e Remiche, 1984). A composio particularista e secreta de interesses econmicos que, pela envergadura destes, afecta significativamente os interesses sociais globais, feita muitas vezes com a conivncia e a ratificao dos aparelhos polticos e administrativos do Estado, mas fora do escrutnio pblico a que a justia civil os exporia. Este particularismo , alis, um dos factores de emergncia de novas formas de pluralismo jurdico nas sociedades capitalistas avanadas, formas que constituem a expresso socio-jurdica do que em sede de cincia poltica se tem vindo a designar por neo-corporativismo. Nestas condies no me parece possvel que o Estado possa, atravs de medidas de dinamizao da administrao da justia, absorver em futuro prximo estas formas de justia privada como por vezes se designam. Quando muito, possvel que os grupos neo-corporativistas mais organizados venham a ter poder poltico suficiente para impor tutelas jurisdicionais diferenciadas mais afeitas dinmica interna dos seus interesses. No me parece to pouco que estes mecanismos de resoluo dos litgios margem do controlo do Estado sejam intrinsecamente negativos ou atentrios da democracia. Podem, pelo contrrio, ser agentes de democratizao da sociedade. Tudo depende do contedo dos interesses em jogo e do impacto do seu comrcio privado no processo de desenvolvimento democrtico da sociedade no seu todo. No entanto, certo que muitas das reformas recentes da administrao da justia visam reduzir a sua marginalidade ou residualidade. Esto nestes casos as reformas de informaliza-o da justia a que fiz referncia. As alternativas informais so uma criao jurdica complexa cujas relaes com o poder do Estado devem ser analisadas, uma anlise que fiz noutro lugar e que no repetirei aqui (Santos, 1982 a). Bastar dizer que nas experincias em curso o controlo ou superviso do Estado varia muito e que nelas a questo do acesso no tem a ver com a assistncia judiciria mas antes com a capacitao das partes em funo das posies estruturais que ocupam. Nos casos em que os litgios ocorrem entre cidados ou grupos de poder socio-econmico parificvel (litigios entre vizinhos, entre operrios, entre camponeses, entre estudantes, etc.) a informalizao da justia pode ser um genuino factor de democratizao. Ao contrrio, nos litgios entre cidados ou grupos com posies de poder estruturalmente desiguais (litgios entre patres e operrios, entre consumidores e produtores, entre inquilinos e senhorios) bem possvel que a informalizao acarrete consigo a deteriorao da posio jurdica da parte mais fraca, decorrente da perda das garantias processuais, e contribua assim para a consolidao das desigualdades sociais; a menos que os amplos poderes do juiz profissional ou leigo possam ser utilizados para compensar a perda das garantias, o que ser sempre difcil uma vez que estes tribunais informais tendem a estar desprovidos de meios sancionatrios eficazes. A ttulo de exemplo, refiro que aps a criao do tribunal de habitao em Nova Iorque destinado a resolver de modo expedito, informal e desprofissionalizado, os conflitos entre inquilinos e senhorios o nmero de despejos aumentou (Lazerson, 1982). Os inquilinos tinham deixado de contar com os expedientes processuais utilizados pelos advogados para suster ou desencorajar o despejo. Alis, a situao que no futuro melhor e mais perigosamente simbolizar a dissociao entre justia clere e justia democrtica decorrer em meu entender das reformas hoje em
11
11Nos EUA, o estudo mais recente e sofisticado foi levado a cabo na Universidade de
Wisconsin-Madison. Veja-se uma panormica geral dos resultados em Law and Society Review 15 (1980-1981) dedicada ao tema Special Issue on Dispute Processing and Civil Litigation-.
curso com vista, no informalizao, mas antes informatizao da justia, uma questo que no abordarei aqui. 4 A contribuio maior da sociologia para a democratizao da administrao da justia consiste em mostrar empiricamente que as reformas do processo ou mesmo do direito substantivo no tero muito significado se no forem complementadas com outros dois tipos de reformas. Por um lado, a reforma da organizao judiciria, a qual no pode contribuir para a democratizao da justia se ela prpria no for internamente democrtica. E neste caso a democratizao deve correr em paralelo com a racionalizao da diviso do trabalho e com uma nova gesto dos recursos de tempo e de capacidade tcnica. Por outro lado, a reforma da formao e dos processos de recrutamento dos magistrados sem a qual a ampliao dos poderes do juiz propostas em muitas das reformas aqui referidas carecer de sentido e poder eventualmente ser contraproducente para a democratizao da administrao da justia que se pretende. As novas geraes de juizes e magistrados devero ser equipadas com conhecimentos vastos e diversificados (econmicos, sociolgicos, polticos) sobre a sociedade em geral e sobre a administrao da justia em particular. Esses conhecimentos tm de ser tornados disponveis e, sobretudo no que respeita aos conhecimentos sobre administrao da justia no nosso pas, esses conhecimentos tm ainda de ser criados, pelo que se sada a recente criao, no mbito do centro de Estudos Judicirios, do Gabinete de Estudos Jurdico-Sociais, cuja vocao parece ser precisamente a de gerar esse tipo de conhecimentos. necessrio aceitar os riscos de uma magistratura culturalmente esclarecida. Por um lado, ela reivindicar o aumento de poderes decisrios, mas isso como se viu vai no sentido de muitas propostas e no apresenta perigos de maior se houver um adequado sistema de recursos. Por outro lado, ela tender a subordinar a coeso corporativa lealdade a ideias sociais e polticas disponveis na sociedade. Daqui resultar uma certa fractura ideolgica que pode ter repercusses organizativas. Tal no deve ser visto como patolgico mas sim como fisiolgico. Essas fracturas e os conflitos a que elas derem lugar sero a verdadeira alavanca do processo de democratizao da justia.
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Situando-se, porm, a questo no domnio ltimo da aplicao do direito ao caso ou conflito carecido de composio, quele aumento de poderes no poder deixar de corresponder a paralela adio de instrumentos de conhecimento a de informao que, justamente em face da natureza especfica da aplicao judiciria do direito, ha-de procurar-se fora da cincia normativa e, privilegiadamente, no campo das cincias sociais, a relevando o papel a atribuir sociologia. Faz aqui sentido, por Isso, o recurso a referida distino entre ^aw in books e faw in acon. fazendo corresponder a primeira a chamada "sociologia gentica-e, segunda a sociologia operacional. Assim, esta ganha a dimenso de uma verdadeira sociologia judiciria cujo contedo se analisar em duas vertentes estruturais que lhe marcam o objecto essencial: por um lado, enquanto sociologia da administrao da justia em sentido restrito, caber-lhe- o estudo e a crtica do funcionamento da mquina judiciria e, em geral, dos tribunais e bem assim o contributo para a adopo de novas solues alternativas, dada a sua especial vocao para a deteco e definio das situaes de bloqueio e de ineficcia quantitativa e qualitativa. Por outro lado, enquanto sociologia gerai, do ponto em que se airma como cincia do tacto na sua expresso mais ampla de incidncia histrica, cultural, econmica e poltica. Como consequncia extrair-se- uma concepo interdisciplinar da aplicao do direito 0 que, no plano formal da administrao da justia, no poder deixar de ter incidncia na esfera da organizao judiciria, lnstitucionalizando-se formas e instrumentos de interveno adequados; e. no espao material da formao de magistrados, no dispensar um leque de matrias e um mtodo crtico de abordagem capazes de os situarem cultural e tecnicamente Ao contributo j clssico que a sociologia do direito vem propondo essencialmente a partir do sculo XIX, acresce agora, entre ns, aquele que se adivinha em fase de exploso dado o advento da investigao emprica, por um lado. e tendo em conta a abertura cultural prpria de uma sociedade democrtica, por outro, propiciando campo vasto para o desenvolvimento de uma verdadeira sociologia da aplicao do direito, Como exemplo fica j esta INTRODUO A SOCIOLOGIA DA ADMINISTRAO DA JUSTIA na qual se evidenciam o rigor cientifico, o sentido crtico e o cunho polmico abrindo a discusso e potenciando a diferena sempre motivadora. Outros passos, por certo, se seguiro!
podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos. O direito ao direito e acesso aos tribunais . pois, um direito fundamental constitucionalmente reconhecido E O que se tem feito em seu cumprimento? Nada, absolutamente nada. Continuamos, por isso, a reger-nos pela Lei n." 7/70, de 9 de Junho, da Assistncia Judiciaria, e respectivo Regulamento, aprovado pelo Decreto n. 562/70. de 18 de Novembro, que visa apenas suprir as deficincias econmicas de quem tem de recorrer aos Tribunais. Da a sua insuficincia para responder ao preceito constitucional, por no corresponder aos aspectos scio-culturais postos em relevo no trabalho de Boaventura de Sousa Santos, e que s por si so uma barreira democratizao da Justia, como o autor demonstra. Mas mesmo no aspecto econmico, o diploma insuficiente, porque no assegura ao assistido uma representatividade jurdica capaz e eficiente. Principalmente porque, sem o incentivo da vantagem econmica que a alavanca do exerccio de uma profisso liberal, o patrocnio com assistncia judiciaria exercido, salvo honrosas excepes, num plano de Interesse secundrio, como um dever para que o advogado no se sente vocacionado, e porque normalmente confiado a advogados ou estagirios inexperientes, seja qual for a natureza da causa.
H cerca de vinte anos, numa comarca dos
arredores de Lisboa, onde ocorriam muitas aces de divrcio ou de separao judicial de pessoas e bens, no contestadas na sua generalidade, para juris-dlcionalizar situaes de ruptura ria muito ultrapassadas por outras carenciadas de legitimao, ouvamos dizer aos funcionrios do tribunal, que estavam mais em contacto com as realidades locais, que alguns advogados levavam dois mil escudos s pela simples obteno da assistncia judiciria! E assim era completamente frustado o fim do regime assistencial Com a exploso da afirmao dos direitos fundamentais em consequncia do 25 de Abril, o direito de acesso ao direito tornou-se uma questo essencial. E a nvel da Ordem dos Advogados desenvolveu-se uma experincia de consulta jurdica gratuita, cujo nvel de eficcia e de desenvolvimento foram sempre limitados, segundo cremos, pois embora a princpio vivida com algum entusiasmo, no podia conter a soluo das necessidades, nem podia constituir numa obrigao para os advogados. Em 19 de Outubro de 1978, o ento (e actual) Ministro da Justia. Dr. Mrio Raposo, dava posse a uma Comisso de Acesso ao Direito, porque o Direito existe para ser conhecido e aplicado. Ai reconhecia, relativamente ao direito proteco jurdica, a existncia de "mltiplas situaes de natureza econmica, social, cultural e mesmo psicolgicas que, demasiadas vezes, a ultrapassam, e que a proteco jurdica pr-judiciria ou para--judiciria no est, entre ns, legislativamente consagrada. E perguntava: Para que servir aos homens o Direito se no conhecem os seus direitos? Informava nessa ocasio que em 2 de Maro de 1978, o Comit de Ministros do Conselho da Europa emitiu uma Resoluo (78-8) sobre a Assistncia Judiciria e, mais amplamente, sobre
Comentrio de Ricardo A. Velha

Juiz D&sembargador Director da "Tribuna da Justia"
1, Para ultrapassar as desigualdades reais que se opem proclamada igualdade jurdica dos cidados, a Lei Fundamental reconhece no seu art. 20, em harmonia com o art, 13., que todos tm direito informao e proteco jurdica, nos termos da lei. e a todos assegurado o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos, no
Consulta Jurdica, que, tendo sido aceite por Portugal, vir implicar que, em prazo previsivelmente no muito dilatado, o Ministrio da Justia tenha de impulsionar um conjunto de aces, designadamente de carcter legislativo, em ordem a dar resposta a essa perspectiva mais larga da proteco jurdica. Na mesma altura (Boletim M. J. 280, pg. 9 e segs.) o Presidente da Comisso designada, Dr. Angelo de Almeida Ribeiro, hoje Provedor de Justia e paladino dos direitos humanos, predisposto, como disse, a apresentar um trabalho til e no destinado a ficar na gaveta, tanto mais que contava com srios e apropriados estudos sobre a matria, da Direco dos Negcios Jurdicos do Conselho da Europa, e reconhecendo que vrios pases europeus j possuem uma organizao muito aperfeioada e consideram a informao jurdica dos cidados, e bem assim a assistncia judiciria, como autnticos servios pblicos, dispondo de folgados oramentos e fontes de receita, no obstante as dificuldades de soluo do problema no nosso pais, por no ser iusto que o fosse custa dos advogados, os quais rejeitam a ideia de socializao do direito, e que depois de um dia de intenso e preocupante trabalho nem sempre os advogados se encontram disponveis para tarefas de bom samaritano no rejeitou o encargo porque o direito sade, o direito educao, o prprio acesso Justia, so direitos fundamentais duma sociedade moderna. Em Portugal tem sido, pois, na ptica dos advogados que exercem uma profisso liberal que o problema tem sido encarado. Certamente por isso, at hoje ainda no foi resolvido e, contra os auspcios do Dr. Almeida Ribeiro, o trabalho da Comisso ficou mesmo na gaveta. H que concluir, portanto, que em tal plano a questo sempre subordinada, como manifestao de caridade a favor dos pobres, revelando-se uma antinomia essencial entre os interesses da advocacia exercida como profisso liberal e a realizao do acesso ao direito como direito fundamental. Por isso, embora sejam de louvar e apoiar todas as iniciativas, da Ordem dos Advogados ou de outras instituies particulares, semelhana inclusivamente do que acontece em vrios pases estrangeiros, com experincias muito interessantes, pautadas por vezes por grande idealismo e sentido de solidariedade social, no sentido de minorar as consequncias do incumprimento do preceituado constitucionalmente, s a criao de um Servio Nacional de Justia, como preconiza Boaventura de Sousa Santos, com esse ou outro nome, pode corresponder soluo do problema, dando lugar a um corpo de advogados pblicos ou oficiosos, sujeitos eventualmente disciplina do Conselho Superior da Magistratura, onde tero os seus representantes prprios para o efeito, mas exercendo as respectivas funes com um estatuto especfico, que garanta a independncia, liberdade e responsabilidade prprias, na estrita defesa dos direitos confiados, com respeito pela lei, como as funes desempenhadas pelo M. P. face ao poder judicial, e usufruindo de uma remunerao fixa paga pelo oramento do Estado, em considerao da dignidade da funo, completada com uma remunerao varivel a processar pelo Gabinete de Gesto Financeira do Ministrio da Justia, com verbas provenientes da procuradoria das custas judiciais, em funo de uma pontuao a
determinar pelo nmero e natureza de intervenes. O servio de consultas seria organizado de modo a garantir a sua genuinidade, e no seria admitida a advocacia livre a tais advogados pblicos, embora se admitisse a renncia para enveredarem pela advocacia livre (e vice-versa). S atravs de um servio deste tipo e com largas obrigaes no plano da informao jurdica se dar efectivo cumprimento ao art. 20. da Constituio da Repblica. No contra a Ordem dos Advogados, instituio tradicional na nossa civilizao, por isso com o seu lugar prprio, mas com ela e a seu lado, e ate com a sua colaborao, porque ela por si no pode satisfazer todas as necessidades sociais. Todavia, no vai ser fcil um empreendimento desta natureza, para o qual e fundamental a vontade poltica. Como afirmou, porm, o Dr. Mrio Raposo no dia 19 de Abril de 1985, na 1." sesso do colquio organizado pela Associao para Progresso do Direito em colaborao com a Associao Sindical dos Magistrados Judiciais, o prprio Estado que deve intervir para resolver os problemas da Justia. Enquanto esta realidade no estiver resolvida, terei, por exemplo, de pr de parte a problemtica do acesso ao direito. 2. A simplificao operada com o diploma intercalar de processo civil (Decreto Lei n. 242/85, de 9 de Julho) j trouxe algumas vantagens na acelerao processual, sendo embora indispensvel aprofund-la. Todavia, o volume de processos de tal modo elevado, afectando a qualidade da Justia e tornando desumana a vida dos juizes, que s uma profunda e prioritria alterao da organizao judiciria pode constituir um avano significativo na resoluo da crise da Justia. Como dizia o Conselheiro Rodrigues Bastos, durante uma mesa redonda realizada no dia 5 de Novembro de 1985 no Centro de Estudos Judicirios, chamando a ateno para as deficincias da organizao judiciria (cf. Tribuna da Justia, 13, pg. 4), o que nos rege em matria de organizao judiciria a legislao de 1862! Mais de um sculo, duas grandes guerras mundiais, profundas transformaes sociais e econmicas, tcnicas e cientficas, no centro j da era da informtica, e em Portugal os tribunais e as comarcas correspondem praticamente ao que eram na poca da monarquia! Quanto organizao interna dos tribunais basta dizer-se que, numa poca em que devia ser obrigatria, pelo menos, a dactilografia de todas as decises judiciais, como requisito fundamental da sua inteligibilidade, ainda os juzes no dispem em seu auxlio do servio efectivo de simples dactilgrafos para escreverem as suas sentenas! Se o querem fazer, tm eles prprios de aprender a faz-lo! Importa, pois, como conclua o referido Conselheiro, reformar profundamente, refundir por completo, a organizao judiciria. Prepara-se, no Ministrio da Justia, uma nova Lei Orgnica dos Tribunais Judiciais, que no pode, pelo que se verifica, comportar meras alteraes de forma superes-truturais, se os responsveis por ela querem efectivamente dotar o pas de um instrumento que contribua seriamente para resolver os problemas da Justia, e no apenas fazer mais um diploma que seja diferente do anterior.
Fundamental determinar, pela investigao sociolgica adequada, quais as reais necessidades judicirias do pas, actuais e tendenciais, avaliar os meios tcnicos de que se dispe e que devem ser postos ao servio dos tribunais, ponderar as reais capacidades e rendimento a exigir dos juzes em condies humanamente aceitveis, fixando-se nmeros de contigenta-o a respeitar em correlao com isso, para que os juzes no sejam as eternas vtimas da desproporo entre as necessidades e as possibilidades de as satisfazer e, com base nestas condies, desenvolver um plano de reestruturao e de reorganizao dos tribunais em moldes modernos e eficientes, para dar resposta capaz s necessidades de Justia da sociedade global. neste sentido que as sugestes de Boaventura de Sousa Santos merecem em geral a nossa concordncia, porque representam um trabalho srio e de elevado esprito cientfico na busca de solues, que bem merece ser compreendido e considerado nas altas esferas da poltica que conduz o pas, carecido que est de solues verdadeiras. Dentro dos mesmos objectivos, temos como aliciante a experincia de estruturas paralelas alternativas aos tribunais, nas quais a conciliao e a equidade sejam a base de resoluo das questes, desde que possam assentar na gratuitidade de interveno e na concesso de latos poderes de averiguao a tais estruturas, sem grandes exigncias formais, mas exclusivamente no mbito de agrupamentos sociais diferenciados. Cremos que a funo judicial s tende a valorizar-se socialmente na medida em que se debrua reflectidamente sobre litgios de alto significado social, humano e patrimonial. Pelo contrrio, burocratiza-se e degrada-se na apreciao caudalosa de questes de menor significado. A Constituio da Repblica permite tais estruturas alternativas: art. 217., n. 2. Todavia, estamos em crer que no encontraro eco significativo no meio judicial, no s pelos interesses ligados administrao tradicional da justia portuguesa, mas porque a nossa sociedade revela ainda pouca propenso ou confiana para deixar de reconhecer exclusividade dos tribunais como rgos vocacionados para a definio de litgios, e porque os prprios juzes no esto predipostos psicologicamente a admitir que a Justia possa ser alcanada fora do mbito dos Tribunais, integrados de juzes de carreira, ou da rbita da sua competncia especfica. 3. Antnio Srgio via no juiz o representante do interesse geral {Democracia, Cadernos da Seara Nova, Lisboa, 1938). Todavia, j hoje no se dispensa a investigao sociolgica nos planos da elaborao das leis e da sua interpretao e o prprio momento da deciso questionado pela influncia da factores ideolgicos, culturais e sociais do prprio juiz. Reconhece-se, por isso. para que a Justia seja mais objectiva, que se torna indispensvel, cada vez mais, libertar o juiz para mais amplos conhecimentos das cincias sociais, o que desde logo na sua formao deve ser considerado decisivamente, porque s assim estaro em condies de poderem ultrapassar as suas prprias limitaes no mbito da sua liberdade de livre apreciao das provas e deciso consciente da matria de direito. que verdadeiramente o juiz independente o que pode superar-se nas suas perspectivas e interesses pessoais para alcanar
os valores legais a preservar na deciso que a sua responsabilidade perante a sociedade global, que nele deposita a sua confiana. Quando da instituio do direito de preferncia a novo arrendamento para habitao, nos termos do art. 1., n. 1, do Decreto-Lei n. 420/76, de 28 de Maio , e a despeito de o relatrio do diploma dizer expressamente que com o presente diploma visa-se garantir o direito habitao das pessoas que habitavam a casa data da caducidade do arrendamento por morte do arrendatrio, logo se formaram duas correntes interpretativas a nvel dos nossos tribunais. Uma, considerando tal direito de preferncia um direito potestativo a novo arrendamento da pessoa nas condies previstas pela lei em relao ao senhorio, o que legitimava a sua posse, evitando a desocupao da casa at celebrao do contrato de arrendamento. Outra corrente, alimentada por um purismo conceituai na tradio dos juzes mais impermeveis abertura sociolgica, porfiava na interpretao de que, tratando-se de um direito de preferncia, s se podia entender no sentido de haver direito a novo arrendamento se o senhorio se dispusesse a arrendar a casa a terceira pessoa, depois de a mesma ter sido desocupada por todos os ocupantes anteriores. No vale a pena falar dos inconvenientes que resultaram desta ltima interpretao. Mas o certo que foi preciso nova interveno legislativa para pr cobro questo com o Decreto-Lei n. 328/81. de 4 de Dezembro, que consagrou do modo mais explcito a existncia de um direito pessoal a novo arrendamento contra a vontade do senhorio. Eis um exemplo da importncia que constitui, designadamente, a formao sociolgica dos juizes, e a razo por que deve ser fomentada, mas tambm revelador de que o legislador deve procurar ser o mais explcito possivel na formulao do seu pensamento. S assim se podero evitar apreciaes da mentalidade dos juizes como a que lhes faz o Professor Orlando de Carvalho em Alguns Aspectos da Negociao do Estabelecimento, {Rev. de Leg. e Jur., ano 114., pg. 360): ...propriedade imobiliria que disfruta, ainda hoje, de um enraizado prestgio ao nvel da jurisdio em Portugal (e porventura numa sequela dessa ideologia feudal transformada de que, muito agudamente, POULANTZAS nos falou) com um entono mais ou menos revanchista em face do favor que, a partir de 1910, a legislao deu ao inquilino comerciante est na origem da resistncia dos juizes...
Comentrio de Vitor Wengorovius

Advogado
1. O estudo de Boaventura de Sousa Santos a primeira incurso sria, em termos de Sociologia do Direito, em reas que se incluem no tema fundamental da Administrao da Justia. Foi por isso com alegria que o li. A ptica terica do texto manifestamente interessante, levantando questes sociolgicas que merecem aprofundamento, as quais, no
entanto, no cabem nos despretencioso comentrio.
limites
deste
qualquer resposta oficial positiva, pelo menos a nvel prtico e pblico. Recentemente, diversos sectores de advogados e juzes ou magistrados do Ministrio Pblico tm levantado a convenincia de se instituir antes, pelo menos nas cidades grandes (com advocacia convencionada nas restantes zonas), um sistema semelhante ao que descrito no ensaio de Boaventura de Sousa Santos e que vigora nos E. U. A., em articulao tambm com algumas associaes (de inquilinos, pequenos proprietrios, sindicais, pequenos patres), que tem tido interveno positiva na concesso de apoio consultivo e judicirio. Trata-se portanto de um problema em aberto, de grande importncia, e ao qual os diversos partidos e o Governo deviam dedicar sria ateno. Iniciativas recentes tm-no levantado na Assembleia da Repblica e de esperar assim que a questo passe a merecer um novo olhar. 3. A administrao da justia vem sofrendo desde h bastantes anos j de um primeiro condicionamento fsico e outro cultural altamente limitativos da sua qualidade: em grande parte por falta de verbas, o nmero de magistrados muito inferior ao necessrio (embora a criao do Centro de Estudos Judicirios tenha sido, no plano da formao, um significativo passo em frente), e, por outro lado, quanto aos funcionrios judiciais, no s h tambm limites numricos como, sobretudo, no h qualquer escola ou centro de formao. 4. Quanto ao aprofundamento e definio do papel da magistratura e conscincia dos limites objectivos e subjectivos sua neutralidade, trata-se de matria que comeou muito recentemente a ser abordada, designadamente no sentido da consciencializao de que fala Boaventura de Sousa Santos, mas que defronta ainda grandes obstculos culturais pela tendncia dominante de se ver essa independncia dos juizes (e a iseno dos funcionrios judiciais) em termos abstractos os quais evitam, assim, muitas vezes a analise conveniente. ma pequena lacuna do trabalho em apreciao consistir porventura na anlise do papel dos advogados e seus condicionamentos e, ainda, do inter-relacio-namento dos diversos componentes da actividade judiciria, de algum modo quase sempre, historicamente, triangular e dialctica, matria que a minha experincia profissional me faz supor aconselhar um Incio de tratamento terico, at porque a administrao da justia no apenas funo dos magistrados. 5. Os mecanismos da resoluo dos conditos sociais em Portugal foram diversos e ricos nos ltimos doze anos e essas experincias no foram ainda suficientemente estudadas. Em qualquer caso a carncia de diversificao dos Tribunais, com a criao de Tribunais (ou at, para certos conflitos pequenos, outras instituies) mais leves, especializados e descentralizados, revela-se, segundo creio e tenho profissionalmente sentido, como uma orientao em qualquer caso a reter, para ir designadamente ao encontro da enorme diversidade e diferente importncia dos problemas. Sem dvida tambm ser conveniente acentuar as experincias de conciliao (embora muitas vezes, na prtica, mal realizadas) e de arbitragem. So estas as consideraes que numa curta sntese se me afiguram resultado da experincia e da reflexo que tenho efec-
Farei, por isso, apenas uma apreciao baseada na experincia de advogado e de pessoa que se tem preocupado com as matrias envolvidas. 2. No domnio do acesso justia muito, quase tudo, h a fazer entre ns. As disposies legais relativas assistncia judiciria, embora na Lei n. 7/70 se diga que tm direito assistncia todos aqueles que se encontrem em situao econmica que lhes no permita custear as despesas normais do pleito, no contm, nem nessa lei nem no Regulamento da Assistncia Judiciria, formas eficazes de apurar quem tem verdadeiras razes de requerer essa assistncia. Sendo o sistema baseado em meros requerimentos soltos, individuais, dos interessados aos Tribunais, sem qualquer enquadramento institucional, sucede com frequncia, na prtica, que a assistncia concedida a quem dela poderia no carecer e no concedida a quem dela precisa. Por outro lado, e este ponto alis salientado no ensaio de Boaventura de Sousa Santos, no h qualquer difuso pblica nem informao suficiente sobre estas matrias. Quanto nomeao de advogados, feita pelo juiz, em princpio mediante escalas elaboradas previamente (Lei 7/70, Base VIII, e Regulamento, art. 18.) pela Ordem dos Advogados e pela Cmara dos Solicitadores. Mas verificam-se imensas deficincias no sistema. Por um lado a nomeao recai sobre qualquer desses profissionais mesmo que no esteja interessado nisso ou no trabalhe habitualmente naquela rea jurdica do caso em questo (h, por exemplo, nomeaes frequentes para o patrocnio de causas penais de profissionais que s mesmas se no dedicam, nem esto assim dentro da evoluo em pormenor do respectivo direito processual). O que no pode deixar de gerar falta de motivao ou at de preparao especifica. Por outro lado no , em geral, feita uma triagem dos casos e com alguma frequncia so nomeados para questes sem qualquer possibilidade sria de colocao ou defesa judicial. Acresce que embora se preveja que a deciso final da aco fixar os honorrios do advogado e do solicitador do assistido, que responder pelo pagamento, quer seja vencido, quer vencedor (Base IX, n. 1), logo na Base X, da Lei 7/70, se diz que A obrigao de pagamento de custas e honorrios s exigvel quando o devedor, beneficirio da assistncia, adquira meios que lhe permitam efectu-lo. Em consequncia, o defensor oficioso pouco ou nada recebe e suporta mesmo do seu bolso muitas despesas (de deslocaes, administrativas de escritrio, de telefones, etc.)...! O Estado, por sua vez, tem-se mantido ausente da concretizao deste direito charneira, ressalvada apenas a limitada interveno do poder judicial atrs enunciada. A Ordem dos Advogados vem propondo desde h vrios anos um sistema de advocacia convencionada (uma das hipteses mencionada no estudo em apreciao) sem que tenha havido
tuado. No entro no domnio do direito substantivo (e sua relacionao com o
direito adjectivo) pois comentrio excessivamente.
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Direito, Filosofia e Humanstica Disciplina: Sociologia Jurdica Prof. Ms.

Gustavo Siqueira Aula 1 - 18/01/10 Material de Apoio - Monitoria

1.1 Sociologia Jurdica ou Sociologia do Direito?

1.2 Conceito e funo da Sociologia do Direito.

2.2 Linhas de investigao/Temas da Sociologia dos Tribunais .

4.3 Finalidade do controle social:

Neste sentido vide Ana Lcia Sabadel.

Direito, Filosofia e Humanstica Disciplina: Sociologia Jurdica

Prof. Ms. Gustavo Siqueira Aula 2 - 25/01/10

7. Teorias para explicar o funcionamento do ordenamento jurdico.

Direito, Filosofia e Humanstica Disciplina: Sociologia Jurdica

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7.4 Positivismo Sociolgico e Positivismo Jurdico :

Direito, Filosofia e Humanstica Disciplina: Sociologia Jurdica

Prof. Ms. Gustavo Siqueira Aula 2 - 25/01/10

Direito, Filosofia e Humanstica Disciplina: Sociologia Jurdica

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10.2 Teorias do Pluralismo Jurdico:

Direito, Filosofia e Humanstica Disciplina: Sociologia Jurdica

Prof. Ms. Gustavo Siqueira Aula 2 - 25/01/10

11. Teoria Sistmica da Sociedade :

12. Teoria Sistmica e Autopoiese :

13. O Direito como Sistema Autopoitico :

15. Sistemas autopoiticos e a teria da confiana na sociedade hipercomplexa :

15.2 Acoplamento Estrutural:

16. O Direito na Sociedade de Risco:

17. Relaes de Poder e Legitimao na interpretao sociolgica:

Anlise da sociedade e no na mera especulao filosfica. O que a sociedade ou que foi.

Para Carl Schmitt o Direito legitima o poder, a fora e a violncia.

Isso leva a abertura de espao para os "novos direito", o Pluralismo Jurdico.

Eficcia: aplicao, cumprimento. Efetividade: soluo completa para o problema.

18. Revoluo: instrumento de transformao social : Referncia: Hannah Arendt.

Eficcia e efetividade: Eficcia: cumprimento da norma. Efetividade: soluo do conflito.

Revista Critica de Cincias Sociais N," 21 Novembro 19&S

BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS Prot. Associado da Faculdade de Economia da Coimbra

INTRODUO SOCIOLOGIA DA ADMINISTRAO DA JUSTIA*

sociologia do direito s se constitui em cincia socialn na

Condies saciais e tericas da sociologia dos tribunais

Boaventura de Sousa Santos

Boaventura de Sousa Santos

Boaventura de Sousa Santos

Boaventura de Sousa Santos

Boaventura de Sousa Santos

Introduo Sociologia da Administrao da Justia

Introduo Sociologia da Administrao da Justia

A administrao da justia enquanto instituio politica e profissional

Boaventura de Sousa Santos

Introduo Sociologia da Administrao da Justia

Os conflitos sociais e os mecanismos da sua resoluo

Boaventura de Sousa Santos