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1. Introduo
Na introduo de sua obra ber die
Verfassung, traduzida para a edio brasileira
como A Essncia da Constituio, Ferdinand
Lassalle afirma o carter cientfico da sua
palestra
1
, exortando o pblico ouvinte a se
despir de quaisquer idias ou conhecimentos
prvios a respeito do tema, como se dele
tomasse conhecimento pela primeira vez, para
que melhor acompanhasse e compreendesse o
desenvolvimento do seu pensamento.
Tal posio se justifica pelo carter da
conferncia proferida, que, como o prprio texto
sugere, talvez tivesse como objetivo consci-
entizar o proletariado ouvinte. Aspectos
biogrficos, traados por Aurlio Wander
Bastos no prefcio da obra, fornecem-nos um
perfil de Ferdinand Lassalle, que no teria se
preocupado em dar uma tonalidade jurdica ao
seu discurso, nem tampouco em fornecer
subsdios lgicos para a formulao de uma
A essncia da Constituio no
pensamento de Lassalle e de Konrad
Hesse
IACYR DE AGUILAR VIEIRA
Iacyr de Aguilar Vieira Professora Assistente
no Departamento de Direito da Universidade Federal
de Viosa-MG. Mestre em Direito pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul.
SUMRIO
1. Introduo. 2. A Constituio no pensamento
de Ferdinand Lassale. 3. A Constituio no pensa-
mento de Konrad Hesse. 4. Concluso.
1
Segundo Aurlio Wander Bastos (em Nota
Explicativa edio brasileira de ber die Verfassung,
traduzida como A Essncia da Constituio, Rio
de Janeiro : Liber Juris, 1985. p. ix), trata-se de uma
conferncia proferida em 1863, para intelectuais e
operrios da antiga Prssia. Segundo Konrad Hesse
(A fora normativa da Constituio. Traduo de
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : S.A. Fabris,
1991. p. 9. Traduo de: Die normative Kraft der
Verfassung), trata-se de conferncia sobre a essncia
da Constituio, proferida em 16 de Abril de 1862,
numa associao liberal-progressista de Berlim.
Revista de Informao Legislativa 72
teoria da Constituio, mas, sim, em cons-
cientizar o ouvinte, numa preocupao eminen-
temente poltica.
O texto analisado trata de questes rele-
vantes tais como: poder constituinte, processo
de formao das leis, reforma constitucional,
supremacia da Constituio, distino entre
Constituio formal e Constituio material etc.,
sem conferir-lhes tratamento jurdico.
Coube-lhe, no entanto, o mrito de haver
lanado as bases de uma anlise da Constituio
no sentido material e sociolgico, ao afirmar a
necessidade de distinguir entre Constituies
reais e Constituies escritas. Considerando que
a verdadeira Constituio de um pas reside
sempre e unicamente nos fatores reais e efetivos
de poder que dominam nessa sociedade,
observa que, quando a Constituio escrita no
corresponder a tais fatores, est condenada a
ser por eles afastada.
Submetendo-se a tais condies, ou
reformada para ser posta em sintonia com os
fatores materiais de poder da sociedade
organizada, ou sucumbe perante esta. Na
concepo de Lassalle, os problemas consti-
tucionais no so primariamente problemas de
direito, mas de poder.
A anlise do texto A Essncia da Consti-
tuio ser feita, basicamente, com o subsdio
da obra A Fora Normativa da Constituio
(traduo efetuada pelo Professor Gilmar
Ferreira Mendes da aula inaugural proferida pelo
Professor Konrad Hesse na Universidade de
Freiburg RFA, em 1959, sob o ttulo: Die
normative Kraft der Verfassung).
Konrad Hesse, ao contrapor-se s reflexes
desenvolvidas por Ferdinand Lassalle, no as
refuta de forma peremptria. Relativizando a
concepo de Lassalle, a completa; trazendo-a
para uma nova realidade, reala o carter
normativo da Constituio.
Na concepo de Hesse, a realizao da
Constituio importa na capacidade de operar
na vida poltica, nas circunstncias da situao
histrica e, especialmente, na vontade de
Constituio, que procede de trs fatores: da
conscincia da necessidade e do valor especfico
de uma ordem objetiva e normativa que afaste o
arbtrio; da convico de que esta ordem
constituda mais do que uma ordem legitimada
pelos fatos e que necessita estar em constante
processo de legitimao, e da conscincia de
que se trata de uma ordem que no logra ser
eficaz sem o concurso da vontade humana,
principalmente das pessoas envolvidas no
processo constitucional, isto , de todos os
partcipes da vida constitucional.
Hesse relativiza as idias de Lassalle ao
condicionar a autonomia da Constituio:
A norma constitucional no tem
existncia autnoma em face da realidade.
A sua essncia reside na sua vigncia,
ou seja, a situao por ela regulada
pretende ser concretizada na realidade.
Essa pretenso de eficcia (Geltungsans-
pruch) no pode ser separada das con-
dies histricas de sua realizao, que
esto, de diferentes formas, numa relao
de interdependncia, criando regras
prprias que no podem ser descon-
sideradas. Devem ser contempladas aqui
as condies naturais, tcnicas, econ-
micas e sociais. A pretenso de eficcia
da norma jurdica somente ser realizada
se levar em conta essas condies.
E acrescenta um elemento axiolgico:
H de ser, igualmente, contemplado
o substrato espiritual que se consubs-
tancia num determinado povo, isto , as
concepes sociais concretas e o baldra-
me axiolgico que influenciam decisiva-
mente a conformao, o entendimento e
a autoridade das proposies norma-
tivas
2
.
Como se pode observar nas primeiras linhas,
tanto a obra de Lassalle quanto a obra de Hesse
fornecem elementos para uma teorizao da
Constituio; um esforo de elaborao e apro-
fundamento de um conceito de Constituio.
Bem observa Jorge Miranda
3
que no causa
surpresa o fato de a Constituio surgir com
natureza, significao, caractersticas e funes
diversas consoante as diferentes correntes
doutrinais que atravessam os sculos XIX e XX.
Entre essas correntes, destaca o autor
portugus as concepes jusnaturalistas
(manifestadas segundo as premissas do
jusracionalismo nas Constituies liberais e
influenciadas depois por outras tendncias),
as positivistas (Laband, Jellinek ou Carr de
Malberg e Kelsen), as historicistas (Burke, De
Maistre, Gierke), as sociolgicas (aqui se inclui
Ferdinand Lassalle), as marxistas, as institu-
cionalistas (Hauriou, Renard, Burdeau, Santi
Romano, Mortati), a decisionista (Schmitt), as
2
HESSE, op. cit., p. 14-15.
3
Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coim-
bra : Coimbra Ed., 1991. v. 2, p. 53.
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concepes decorrentes da filosofia dos valores
(Maunz, Bachof) e as concepes estruturalistas
(Spagna Musso, Jos Afonso da Silva)
4
.
No obstante, a riqueza doutrinria que a
anlise pormenorizada de cada uma dessas
concepes traria a este estudo no a faremos.
Vale ressaltar que o quadro histrico em que
surge cada concepo traz seu prprio contorno
poltico e econmico, que por sua vez determina
o contorno social.
O Estado, ao tempo em que escreve Lassalle,
encontra-se dentro de uma moldura que no
comportaria o Estado ao tempo em que escreve
Hesse. As estruturas polticas, econmicas e
sociais oferecem ao constitucionalismo do
sculo XIX conotaes diversas das oferecidas
doutrina constitucional do sculo XX.
Alm das experincias vivenciadas durante
as duas grandes guerras e o desenvolvimento
cientfico e industrial verificado no sculo XX,
podemos apontar ainda a instituio das formas
de controle jurisdicional da constitucionalidade
que, tambm neste sculo, constituram fatores
de modificao sobre a ordem constitucional.
Conforme realado por Jorge Miranda
5
, o
conceito material de Constituio vai acusar no
sculo XX as repercusses dos acontecimentos
que o balizam, vai ser assumido ou utilizado por
diferentes regimes e sistemas polticos e abrir-
se, portanto, a uma pluralidade de contedos.
A influncia histrica se revela de forma clara
no posicionamento de Lassalle. Tal fator melhor
observado quando confrontamos seu pensa-
mento com o de Konrad Hesse.
Para melhor clareza na exposio, dividiremos
este trabalho em duas partes: A Constituio
no pensamento de Ferdinand Lassalle e A
Constituio no pensamento de Konrad Hesse.
2. A Constituio no pensamento de
Ferdinand Lassalle*
Assim como a interpretao jurdica depende
sempre da concepo que o intrprete tenha do
Direito
6
, saber o que seja a essncia da Cons-
tituio depender sempre da concepo que
se tenha da Constituio.
Lassalle inicia sua obra com uma indagao:
qual a verdadeira essncia, qual o verdadeiro
conceito de uma Constituio?
No basta apresentar a matria concreta de
determinada Constituio, tampouco basta
buscar, na legislao precedente, seus dispo-
sitivos para alcanarmos um conceito de
Constituio e, portanto, a sua essncia.
Analisando a resposta de um jurisconsulto:
Constituio um pacto juramentado entre o
rei e o povo, estabelecendo os princpios
alicerais da legislao e do governo dentro de
um pas, ou, tratando-se de um pas repu-
blicano: A Constituio a lei fundamental
proclamada pela nao, na qual baseia-se a
organizao do Direito Pblico do Pas, o autor
entende que as respostas jurdicas distanciam-
se muito e no explicam cabalmente a pergunta
feita, limitando-se a descrever exteriormente
como se formam as Constituies e o que fazem;
fornecem critrios, notas explicativas para
conhecer juridicamente uma Constituio, porm
no esclarecem onde est o conceito de toda
Constituio, isto , onde pode ser encontrada
a sua essncia
7
; tambm no servem para nos
orientar se uma Constituio boa ou m, factvel
ou irrealizvel, duradoura ou insustentvel.
Somente possvel verificar se a Carta
Constitucional determinada e concreta que
estamos examinando se acomoda, ou no, s
exigncias substantivas aps sabermos qual
a verdadeira essncia de uma Constituio, o
que no possvel por meio das definies
jurdicas, pois podem ser aplicadas a todos os
papis assinados por uma nao ou por esta e
seu rei, proclamando-as Constituies, seja qual
for o seu contedo, sem penetrarmos na sua
essncia.
4
Ibidem, p. 53-4.
5
Ibidem, p. 20.
* As transcries entre aspas, sem referncia
expressa, pertencem ao texto A Essncia da
Constituio.
6
AGUIAR JR. Ruy Rosado de. Interpretao.
Ajuris, Porto Alegre, n. 45, 1989.
7
Atualmente pode-se apontar como elementos
essenciais da Constituio o seu carter temporal,
isto , abertura ao tempo, historicidade; o seu carter
processual, isto , como quadro normativo, insere-se
no processo histrico que determina a sua muta-
bilidade; consenso, pois, como projeto dirigido ao
futuro, com base na aceitao, para que haja eficcia
programtica necessrio que haja consenso sob pena
de perder a legitimidade; unidade, apesar de no ser
um cdigo, de no ser exaustiva, requer unidade, que
alcanada por meio de princpios aglutinadores;
abertura ao tempo, o que requer, pela sua incom-
pletude, uma estrutura aberta cuja concretizao ser
efetuada pelo Judicirio; e ordem. Notas de aula,
quando da apresentao Seminrio Aplicabilidade
das Normas Constitucionais pelo mestrando
Humberto Bergamnn vila. CPG-Mestrado em
Direito- UFRGS. 1 semestre de 1995.
Revista de Informao Legislativa 74
Lassalle busca encontrar o conceito de
Constituio por meio do mtodo da compa-
rao. Comparando Lei e Constituio,
possvel estabelecer a diferena entre uma e
outra, a partir de uma afinidade entre ambas a
essncia genrica comum: Uma Constituio,
para reger, necessita de aprovao legislativa,
isto , tem que ser tambm lei. Todavia, no
uma lei como as outras, uma simples lei: mais
do que isso.
A diferena fundamental est no fato de ser
a Constituio mais do que uma simples lei:
- Diante do grande nmero de leis editadas a
todo o tempo no h protesto. H consenso da
necessidade de edio de novas leis, que sempre
modificam o aparelhamento legal existente.
- No entanto, h tambm consenso de que o
mesmo no deve ocorrer quanto Constituio.
H uma grande reserva quanto a modificao
na Constituio. Muitos protestam.
- Existem Constituies que dispem taxati-
vamente que a Constituio no poder ser
alterada de modo algum.
- Outras Constituies dispem que, para
serem reformadas, no o bastante o desejo de
uma maioria simples; h necessidade de obten-
o de 2/3 dos votos do Parlamento.
- Existem ainda as que declaram no ser da
competncia dos corpos legislativos sua
modificao, nem mesmo unidos ao Poder
Executivo. Para reform-la, dever ser nomeada
uma nova Assemblia Legislativa ad hoc, criada,
expressa e exclusivamente, para esse fim, para
que tal Assemblia se manifeste acerca da
oportunidade ou convenincia de ser a Consti-
tuio modificada.
Esses fatos demonstram que no esprito
unnime dos povos, uma Constituio deve ser
qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme,
de mais imvel que uma lei comum.
A resposta Constituio no uma lei como
as outras, uma lei fundamental da nao pode
fornecer a verdade que est sendo buscada. Mas
para que tal acontea, faz-se necessrio
responder a outra pergunta: Como distinguir
uma lei da Lei Fundamental? ou, Qual a
diferena entre Lei Fundamental e outra lei
qualquer?
No processo de distino, destacam-se os
seguintes pontos: a Constituio como lei
fundamental deve constituir o verdadeiro
fundamento das outras leis, devendo inform-
las e engendr-las: a idia de fundamento traz,
implicitamente, a noo de uma necessidade
ativa, de uma fora eficaz e determinante, que
atua sobre tudo que nela se baseia, fazendo-a
assim e no de outro modo.
Sendo a Constituio a lei fundamental de
uma nao, ser qualquer coisa que logo
poderemos definir e esclarecer, ou, como j
vimos, uma fora ativa que faz, por uma exigncia
da necessidade, que todas as outras leis e
instituies jurdicas vigentes no pas sejam o
que realmente so.
Assinalando a supremacia da Constituio,
conclui:
Promulgada, a partir desse instante,
no se pode decretar, naquele pas,
embora possam querer, outras leis
contrrias fundamental.
pergunta: Ser que existe em algum
pas alguma fora ativa que possa influir de tal
forma em todas as leis do mesmo, que as obrigue
a ser necessariamente, at certo ponto, o que
so e como so, sem poderem ser de outro
modo? responde:
Os fatores reais do poder que atuam
no seio de cada sociedade so essa fora
ativa e eficaz que informa todas as leis e
instituies jurdicas vigentes, deter-
minando que no possam ser, em subs-
tncia, a no ser tal como elas so.
Exemplifica com a hiptese de um incndio
que destrusse todos os originais e todas as
cpias impressas de todas as leis de um pas,
gerando a necessidade de decretao de novas
leis. Neste caso, pergunta ele, o legislador,
completamente livre, poderia fazer leis de
capricho ou de acordo com o seu prprio modo
de pensar?
Para responder, comea por enumerar os
fatores reais do poder: a monarquia, a aristo-
cracia, a grande burguesia, os banqueiros, a
pequena burguesia e a classe operria.
A monarquia Mesmo que o povo quisesse
no reconhecer as prerrogativas que at ento
lhe tinham sido dispensadas ou no aceitasse a
monarquia, no poderia impor a sua vontade,
pois, contando com o apoio do Exrcito, o
monarca estaria protegido conclui ele: um
rei, a quem obedecem o Exrcito e os canhes...
uma parte da Constituio.
A aristocracia A influncia dos nobres,
grandes proprietrios de terra, que, formando
uma Cmara Alta, fiscalizam os acordos da
Cmara dos Deputados eleita pelo voto de
todos os cidados , aprovando-os ou no, alm
de contar com o apoio do Exrcito e dos canhes,
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sentida pelo rei e constitui tambm uma parte
da Constituio.
A grande burguesia A expanso industrial
no aceitaria uma Constituio inspirada no
modelo medieval (do tipo gremial). A expanso
industrial requer ampla liberdade de fuso dos
mais diferentes ramos do trabalho nas mos de
um mesmo capitalista e necessita, ao mesmo
tempo, da produo em massa e da livre
concorrncia aqui no sentido de empregar
quantos operrios necessitar, sem restries.
A implantao de uma Constituio nos
moldes medievais, isto , do tipo gremial,
provocaria uma crise no setor industrial e,
conseqentemente, no social. O fechamento de
fbricas e o desemprego levariam os homens
sem trabalho s ruas, subsidiados pela grande
burguesia. Assim, a grande burguesia, tambm,
um fragmento da Constituio.
Os banqueiros O fato de o Governo
tambm sentir apertos financeiros e necessitar
contrair emprstimos em troca antecipada de
ttulos da Dvida Pblica faz com que os
banqueiros tambm se tornem parte da Consti-
tuio. O Governo deles necessita, como tam-
bm necessita da cotao que a Bolsa de Valores
d aos ttulos da Dvida Pblica.
O Governo, limitado quanto implantao
de medidas excepcionais que firam os interesses
dos banqueiros e das Bolsas de Valores, confere
a estes lugar especial como fator real de poder,
isto , como parte da Constituio.
A conscincia coletiva e a cultura geral da
Nao tambm so consideradas como part-
culas, no pequenas, da Constituio.
A pequena burguesia e a classe operria
Na proteo dos interesses e na manuteno
dos privilgios da nobreza, dos banqueiros, dos
grandes industriais e dos grandes capitalistas,
o Governo poderia privar a pequena burguesia
e a classe operria das suas liberdades polticas?
Lassalle conclui que sim, mesmo que de
forma transitria. Mas se o Governo pretendesse
subtrair pequena burguesia e classe operria
no somente suas liberdades polticas, mas sua
liberdade pessoal, transformando-as em escra-
vos, no alcanaria tal pretenso, pois a pequena
burguesia e a classe operria protestariam,
formando um bloco invencvel. Constitui ento
o povo uma parte integrante da Constituio.
A monarquia, a aristocracia, a grande
burguesia, os banqueiros, a conscincia
coletiva, a cultura geral da Nao e tambm o
povo (a pequena burguesia e a classe operria)
constituem os fatores reais de poder.
A tese fundamental do pensamento de
Lassalle pode ser assim resumida: a Constituio
de um Pas , em essncia, a soma dos fatores
reais do poder que regem uma nao.
Estabelece a relao que existe entre esses
fatores reais de poder e a Constituio jurdica:
Juntam-se esses fatores reais do
poder, os escrevemos em uma folha de
papel e eles adquirem expresso escrita.
A partir desse momento, incorporados a
um papel, no so simples fatores reais
de poder, mas sim verdadeiro direito,
instituies jurdicas. Quem atentar
contra eles atenta contra a lei, e por
conseguinte punido.
Segundo Lassalle, ningum desconhece o
processo que se segue para transformar esses
escritos em fatores reais do poder, transfor-
mando-os desta maneira em fatores jurdicos.
Tal fenmeno ocorre de forma diplomtica,
no havendo uma declarao expressa de que
os senhores capitalistas, o industrial, a nobreza
e o povo so um fragmento da Constituio, ou
que o banqueiro X outro pedao da mesma.
Relata uma situao ocorrida na poca, que
retrata como os fatores reais de poder, dissimu-
ladamente, operam por meio da legalidade: o
Sistema Eleitoral das Trs Classes, que vigoraria
na Prsssia de 1848 a 1918.
At 1848, vigia o sufrgio universal, que
garantia a todo cidado, fosse rico ou pobre, o
mesmo direito poltico, as mesmas atribuies
para intervir na administrao do Estado. Com a
promulgao da Lei das Trs Classes (1848),
usurparam-se, aos trabalhadores e pequena
burguesia, suas liberdades polticas, sem
despoj-las, no entanto, de um modo imediato e
radical, dos bens pessoais, constitudos pelo
direito integridade fsica e propriedade.
A Lei das Trs Classes dividia a Nao em
trs grupos eleitorais de acordo com os impostos
por eles pagos e que eram calculados de acordo
com as posses de cada eleitor, chegando a
alcanar resultados como: o opulento teria o
mesmo poder poltico que dezessete cidados
comuns, ou melhor, nos destinos polticos do
Pas; o capitalista teria uma influncia dezessete
vezes maior que a de um simples cidado sem
recursos.
Outro exemplo apresentado por Lassalle o
da formao de uma Cmara Senhorial, um
Senado, constituda pelos representantes da
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grande propriedade sobre o solo proprietrios
por tradio e outros elementos secundrios,
com atribuies de aprovar ou no os acordos
celebrados pela Cmara dos Deputados eleita
pela Nao, que no teriam valor legal se fossem
rejeitados por essa Cmara Senhorial, ou Senado.
A vontade nacional, e de todas as classes
que a compem, por mais unnime que seja, fica
minada pela prerrogativa atribuda a um grupo
de cidados que detm a propriedade do solo.
Apenas o rei (e o Exrcito) pode superar o
poder atribudo s trs classes de eleitores.
Como chefe supremo das Foras Armadas, uma
vez que estas no so obrigadas a prestar
juramento Constituio, mas ao rei, possui este
um poder muito superior ao que goza a Nao
inteira, mesmo tendo esta um poder efetivo muito
maior que do Exrcito. Isso porque o Exrcito se
constitui numa fora organizada que pode
reunir-se a qualquer hora do dia ou da noite e
que funciona com disciplina, enquanto o povo,
mesmo sendo em nmero superior, no se
encontra organizado, alm de no possuir
canhes.
Lassalle, no entanto, no subestima a fora
do povo, que pode se levantar contra o poder
organizado, opondo-lhe sua formidvel supre-
macia, embora desorganizada.
O autor conclui a primeira parte de sua
Conferncia entendendo haver demonstrado a
relao que guardam entre si as duas Consti-
tuies de um pas: a Constituio real e efetiva,
integralizada pelos fatores reais de poder que
regem a sociedade, e a Constituio escrita,
que denomina de folha de papel, numa aluso
frase de Frederico Guilherme IV que teria dito:
Julgo-me obrigado a fazer agora,
solenemente, a declarao de que nem no
presente nem para o futuro permitirei que
entre Deus do cu e o meu pas se
interponha uma folha de papel escrita,
como se fosse uma segunda Providncia.
Observando que todos os pases possuram
e possuiro sempre uma Constituio real e
efetiva, afirma ser esta uma necessidade que se
impe, pois no possvel imaginar uma Nao
onde no existam os fatores reais de poder,
quaisquer que sejam eles.
Aponta como exemplo a Frana, em que o
povo estava habituado a sofrer o peso de todos
os impostos e prestaes que lhe quissessem
impor; ressalta a desnecessidade de que tal
circunstncia conste de documento escrito, uma
vez que naquele pas vigorava a expresso
simples e clara dos fatores reais de poder, no
constando, em nenhum documento escrito, quais
os direitos do povo e quais os direitos do
Governo. Tais tradies de fato assentavam-se
nos precedentes que na Inglaterra continuavam
a ter grande importncia nas chamadas questes
constitucionais.
Assinala que
os fatos e precedentes, os pergaminhos,
foros, estatutos e privilgios da Idade
Mdia reunidos formavam a Constituio
do Pas e que todos eles eram a expresso,
de um modo simples e sincero, dos fatores
reais do poder que regiam o Pas.
Segundo Lassalle,
todos os pases possuem ou possuram
sempre, e em todos os momentos de sua
histria, uma Constituio real e verda-
deira. A diferena, nos tempos moder-
nos e isto no deve ficar esquecido,
pois tem muitssima importncia , no
so as constituies reais e efetivas, mas
sim as constituies escritas nas folhas
de papel.
Nos Estados Modernos, com o fenmeno
do monoplio do Direito pelo Estado, que
surgem, de modo generalizado, as Constituies
escritas, cuja misso a de estabelecer
documentalmente, numa folha de papel, todas
as instituies e princpios do governo vigente.
A aspirao de possuir uma Constituio
escrita tem como origem o fato de ter-se operado
uma transformao nos elementos reais do poder
imperantes dentro do pas, num determinado
momento:
se esses fatores do poder continuassem
sendo os mesmos, no teria cabimento
que essa mesma sociedade desejasse uma
Constituio para si. Acolheria tranqi-
lamente a antiga, ou, quando muito,
juntaria os elementos dispersos num
nico documento, numa nica Carta
Constitucional.
Como ocorrem essas transformaes que
afetam os fatores reais do poder de uma
sociedade pode-se observar por meio da histria:
O Estado pouco povoado da Idade Mdia,
sob o domnio governamental de um prncipe e
com uma nobreza que possua a maior parte da
propriedade territorial, necessitava de uma
Constituio feudal. A nobreza detinha, alm
da posse das terras, o poder sobre os feuda-
trios, os servos, os colonos, obrigando-os a
formar suas hostes e a lutar com os seus
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vizinhos. Os senhores feudais possuam, ainda,
chefes de armas, soldados, escudeiros e criados
que, sob o seu poder, tambm serviam ao rei,
que no possua outra fora efetiva que a dos
prprios que compunham a nobreza. O prncipe
no poder criar, sem seu consentimento, novos
impostos e ocupar entre eles apenas a posio
de primus inter pares.
A passagem do feudalismo ao capitalismo
determina novas mudanas. Novos fatores reais
de poder surgem determinando novo modelo
de Constituio:
a populao cresce, a indstria e o
comrcio progridem e seu progresso
facilita os recursos necessrios para
fomentar novas mudanas, transfor-
mando as vilas em cidades. Nasce a
pequena burguesia e os grmios das
cidades comeam a desenvolver-se
tambm, circulando o dinheiro e formando
os capitais e a riqueza particular.
A populao urbana no mais depende da
nobreza; tem interesses opostos a esta que,
pouco a pouco, perde as prerrogativas e os
poderes.
O prncipe alcana maior poder efetivo,
chegando a possuir um Exrcito permanente;
retira da nobreza a prerrogativa de receber tribu-
tos, obrigando-a ao pagamento de impostos.
Com a transformao dos fatores reais do
poder, transforma-se tambm a Constituio
vigente no pas. O absolutismo sucede ao
feudalismo, dando razo a uma nova ordem.
O prncipe, como soberano absoluto,
no acredita na necessidade de se pr
por escrito a nova Constituio; a
monarquia uma instituio demasiado
prtica para proceder assim. O prncipe
tem em suas mos o instrumento real e
efetivo do poder, tem o exrcito perma-
nente, que forma a Constituio efetiva
desta sociedade, e ele e os que o rodeiam
do expresso a essa idia, dando ao pas
a denominao de estado militar.
O poder efetivo do prncipe reconhecido
pela nobreza, que abandona os feudos e se
concentra na Corte, onde recebe uma penso e
contribui, com sua presena, para prestigiar a
monarquia.
O prximo passo registrado pela histria e
tambm analisado por Lassalle o do fortale-
cimento da burguesia, por meio do desenvol-
vimento da indstria e do comrcio. Ao prncipe
torna-se impossvel acompanhar o desenvol-
vimento da burguesia, que comea a compre-
ender que tambm uma potncia poltica
independente.
Paralelamente ao aumento da populao,
aumenta-se e divide-se a riqueza social em
propores incalculveis, progredindo tambm
as indstrias, as cincias, a cultura geral e a
conscincia coletiva; outro dos fragmentos da
Constituio.
Surge o protesto da burguesia. Fato ocorrido
na Prssia em 18 de maro de 1848.
Lassalle termina a primeira parte da sua
exposio entendendo haver demonstrado que
os fatos histricos analisados tiveram o mesmo
efeito de um incndio(correspondem ao
incndio hipottico apresentado no incio da sua
obra) ou de um furaco que tivesse varrido a
velha legislao nacional.
Ao tratar sobre a Constituio escrita e a
Constituio real, Lassalle inicia afirmando a
prevalncia do direito privado em caso de
revoluo e afirmando o desmoronamento das
leis do direito pblico quando num pas
arrebenta e triunfa uma Revoluo.
Foi o caso da Revoluo de 1848, ocorrida
na Prssia, que demonstrou a necessidade de
se criar uma nova Constituio escrita, tendo o
rei se encarregado de convocar, em Berlim, a
Assemblia Nacional para estudar as bases de
uma Nova Constituio.
Em 1848 ficou demonstrado que o Poder da
Nao muito superior ao do Exrcito, mas
aponta a grande diferena que existe entre um e
outro: a questo da organizao de que dotado
o Exrcito e de que no dispe o povo, que
totalmente desorganizado, capaz de vencer
apenas em momentos de grande comoo.
Um erro da Revoluo de 1848 apontado por
Lassalle foi o fato de a Nao no ter absorvido
o Exrcito, deixando-o continuar a servio do
rei contra os interesses da Nao.
Atribui praticidade dos reis e retrica do
povo o fato de terem os reis melhores servidores
do que os tem o povo.
Aps essas observaes, Lassalle apresenta
trs conseqncias da Revoluo de 1848 na
Prssia:
a) A preocupao em evitar que fossem
afastados os fatores reais de poder dentro do
pas impediu que a Assemblia Nacional orga-
nizasse a sua Constituio por escrito.
b) Com a dissoluo da Assemblia Nacional
Constituinte, coube ao rei proclamar a Consti-
tuio; decretou-a voluntariamente e ainda que
Revista de Informao Legislativa 78
de acordo, em muitos pontos, com as idias da
Assemblia Nacional no correspondia sua
pretenso, pois no se justificava pelos fatores
reais de poder de que o rei continuava a dispor.
A disparidade entre a Constituio real,
efetiva, e a Constituio escrita se fez notar e
acarretou vrias modificaes. A constituio
datada de 5 de dezembro de 1848, em que o rei
espontaneamente concordava com uma srie de
concesses, foi alterada pela Lei Eleitoral de
1848, que estabeleceu os trs grupos de
eleitores.
A cmara criada raiz desta Lei Eleitoral foi
o instrumento de reformas Constituio,
aproximando-a do poder real, efetivo.
c) A terceira conseqncia apontada por
Lassalle:
Quando uma Constituio corres-
ponde aos fatores reais de poder que
regem um pas, no h necessidade de
modific-la e o respeito a que a ela se tem
natural, no lema de um ou de outro
partido poltico, porque ela j respeitada
e invulnervel. Se, ao contrrio, no
corresponder, ser modificada.
O pensamento de Lassalle pode ser assim
resumido:
os problemas constitucionais no so
problemas de direito, mas de poder;
a verdadeira constituio de um pas
somente tem por base os valores reais e efetivos
do poder que naquele pas vigem;
as constituies escritas no tm valor nem
so durveis a no ser que exprimam fielmente
os valores que imperam na realidade social. Uma
constituio escrita pode ser boa e duradoura
quando corresponder Constituio real e tiver
suas razes nos fatores do poder que regem o
pas. Caso contrrio, irrompe inevitavelmente um
conflito impossvel de ser evitado e no qual a
Constituio escrita, a folha de papel, sucum-
bir, necessariamente, perante a Constituio
real, a das verdadeiras foras vitais do Pas.
3. A Constituio no pensamento
deKonrad Hesse*
Konrad Hesse apresenta uma concepo
que pode ser considerada como uma sntese das
diversas concepes modernas de Constituio:
Constituio como ordem jurdica fundamental,
material e aberta de uma comunidade
8
.
Como afirmado na Introduo, Hesse
completa o pensamento de Lassalle. E o faz
fortalecido pela expectativa de consolidao do
Direito Constitucional moderno.
Aps considerar como tese fundamental da
obra de Lassalle a afirmativa de que questes
constitucionais no so questes jurdicas, mas
sim questes polticas, Hesse, citando Georg
Jellinek, que afirmara: o desenvolvimento das
Constituies demonstra que regras jurdicas
no se mostram aptas a controlar, efetivamente,
a diviso de poderes polticos, cujas foras
movem-se consoante suas prprias leis, que
atuam independentemente das formas jur-
dicas, observa que esse pensamento no
pertence ao passado, que a coincidncia de
realidade e norma constitui apenas um limite
hipottico extremo e sustenta a necessidade
de uma fico uma fora normativa da
Constituio como fora determinante para
assegurar a eficcia da Constituio jurdica,
uma vez que no mbito da Constituio inexiste,
ao contrrio do que ocorre em outras esferas da
ordem jurdica, uma garantia externa para
execuo de seus preceitos
9
.
concluso de Lassalle de que a verdadeira
Constituio de um pas somente tem por base
os valores reais e efetivos do poder que naquele
pas vigem contrape-se Hesse:
A norma constitucional no tem
existncia autnoma em face da realidade.
A sua essncia reside na sua vigncia,
ou seja, a situao por ela regulada pre-
tende ser concretizada na realidade.(...)
A pretenso de eficcia de uma norma
constitucional no se confunde com as
8
MIRANDA, op. cit., p. 59.
9
A Fora normativa da Constituio, p. 10-12.
Interessante recordar aqui as palavras do Dr. Plnio
de Arruda Sampaio na 6 Reunio Ordinria da
Subcomisso do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico, Comisso de Organizao dos Poderes e
Sistema de Governo da Assemblia Nacional
Constituinte, em 27.4.1987: Uma pessoa chegou a
me sugerir que houvesse uma lei assim: Artigo tal:
Todos os artigos desta Constituio tm que ser
cumpridos. (Fonte: Dissertao de Mestrado
Itiber de Oliveira Rodrigues. CPG-Mestrado em
Direito-UFRGS). No obstante a ausncia de tal
norma, as Constituies possuem mecanismos de
defesa, principalmente por meio do controle da
constitucionalidade das leis, principalmente aps a
criao de Tribunais Constitucionais que atuam como
fator de fortalecimento da fora normativa das
constituies.
* As transcries entre aspas que no so
referenciadas expressamente pertencem ao texto A
Fora Normativa da Constituio.
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998 79
condies de sua realizao; a pretenso
de eficcia associa-se a essas condies
como elemento autnomo. A Constitui-
o no configura, portanto, apenas
expresso de um ser, mas tambm de um
dever ser; ela significa mais do que o
simples reflexo das condies fticas de
sua vigncia, particularmente as foras
sociais e polticas. Graas pretenso de
eficcia, a Constituio procura imprimir
ordem e conformao realidade poltica
e social. Determinada pela realidade
social e, ao mesmo tempo, determinante
em relao a ela, no se pode definir como
fundamental nem a pura normatividade,
nem a simples eficcia das condies
scio-polticas e econmicas. A fora
condicionante da realidade e a norma-
tividade da Constituio podem ser
diferenadas; elas no podem, todavia,
ser definitivamente separadas ou confun-
didas.
A questo da Constituio escrita vista
por Hesse da seguinte forma:
A Constituio jurdica no significa
simples pedao de papel, tal como
caracterizada por Lassalle. Ela no se
afigura impotente para dominar, efetiva-
mente, a distribuio de poder, tal como
ensinado por Georg Jellinek e como,
hodiernamente, divulgado por um natura-
lismo e sociologismo que se pretende
ctico. A Constituio no est desvin-
culada da realidade histrica concreta do
seu tempo. Todavia, ela no est condi-
cionada, simplesmente, por essa reali-
dade. Em caso de eventual conflito, a
Constituio no deve ser considerada,
necessariamente, a parte mais fraca. Ao
contrrio, existem pressupostos reali-
zveis (realizierbare Voraussetzungen)
que, mesmo em caso de confronto,
permitem assegurar a fora normativa da
Constituio. Somente quando esses
pressupostos no puderem ser satis-
feitos, dar-se- a converso dos proble-
mas constitucionais, enquanto questes
jurdicas (Rechtsfragen), em questes de
poder (Machtfragen). Nesse caso, a
Constituio jurdica sucumbir em face
da Constituio real. Essa constatao
no justifica que se negue o significado
da Constituio jurdica: o Direito Consti-
tucional no se encontra em contradio
com a natureza da Constituio.
H necessidade da vontade de Constituio,
isto , h necessidade da vontade de cumpri-la
e de conformar a realidade com as normas nela
prescritas, pois alm do ser ela prescreve um
dever ser.
A vontade de Constituio origina-se de trs
vertentes diversas
10
:
Baseia-se na compreenso da
necessidade e do valor de uma ordem
normativa inquebrantvel, que proteja o
Estado contra o arbtrio desmedido e
uniforme.
Reside, igualmente, na compreenso
de que essa ordem constituda mais do
que uma ordem legitimada pelos fatos (e
que, por isso, necessita de estar em cons-
tante processo de legitimao).
Assenta-se tambm na cons-
cincia de que, ao contrrio do que se
d com uma lei do pensamento, essa
ordem no logra ser eficaz sem o
concurso da vontade humana. Essa
ordem adquire e mantm sua vigncia
atravs de atos de vontade. Essa
vontade tem conseqncia porque a
vida do Estado, tal como a vida humana,
no est abandonada ao surda de
foras aparentemente inelutveis. Ao
contrrio, todos ns estamos perma-
nentemente convocados a dar confor-
mao vida do Estado, assumindo e
resolvendo as tarefas por ele coloca-
das. No perceber esse aspecto da vida
do Estado representaria um perigoso
empobrecimento de nosso pensamen-
to. No abarcaramos a totalidade desse
fenmeno e sua integral e singular natu-
reza. Essa natureza apresenta-se no
apenas como problema decorrente
dessas circunstncias inelutveis, mas
tambm como problema de determinado
ordenamento, isto , como um problema
normativo.
Hesse enumera alguns pressupostos, que
permitem Constituio desenvolver de forma
tima a sua fora normativa:
Quanto mais o contedo de uma
Constituio lograr corresponder
natureza singular do presente, tanto mais
seguro h de ser o desenvolvimento de
sua fora normativa.
10
HESSE, op. cit., p. 19-20.
Revista de Informao Legislativa 80
Enumera como requisito essencial da fora
normativa da Constituio que ela
leve em conta no s os elementos
sociais, polticos e econmicos domi-
nantes, mas tambm que, principalmente,
incorpore o estado espiritual de seu
tempo, o que ir assegurar Constituio
o apoio e a defesa da conscincia geral.
Enquanto Lassalle entendia a sujeio da
Constituio aos fatores reais de poder, Hesse
assevera que a Constituio, para ser aceita, para
ter eficcia, para ser legtima, deve incorporar
tais elementos, no devendo assentar-se numa
estrutura unilateral, se quiser preservar a sua
fora normativa num mundo em processo de
permanente mudana poltico-social, condi-
cionando, no entanto, a relao entre Consti-
tuio e realidade ao efetivo cumprimento das
disposies constitucionais:
Um timo desenvolvimento da fora
normativa da Constituio depende no
apenas do seu contedo, mas tambm de
sua prxis. De todos os partcipes da vida
constitucional exige-se partilhar aquela
concepo anteriormente por mim deno-
minada vontade de Constituio (Wille
zur Verfassung). Ela fundamental,
considerada global ou singularmente.
Ressalta o valor do respeito Constituio,
o perigo da reforma constitucional e o signi-
ficado decisivo da interpretao constitucional.
Quanto preservao da Constituio,
Hesse refora o seu pensamento citando Walter
Burckhardt (1931), para quem a vontade da
Constituio
deve ser honestamente preservada,
mesmo que, para isso, tenhamos de
renunciar a alguns benefcios, ou at a
algumas vantagens justas. Quem se
mostra disposto a sacrificar um interesse
em favor da preservao de um princpio
constitucional fortalece o respeito
Constituio e garante um bem da vida
indispensvel essncia do Estado,
mormente ao Estado democrtico.
Quanto reforma constitucional, afirma
Hesse:
Cada reforma constitucional expres-
sa a idia de que, efetiva ou aparente-
mente, atribui-se maior valor s exigncias
de ndole ftica do que ordem normativa
vigente.
Quanto interpretao, tem significado
decisivo para a consolidao e preservao da
fora normativa da Constituio. Segundo
Hesse, o princpio da tima concretizao da
norma, ao qual est submetida a interpretao
constitucional,
no pode ser aplicado com base nos
meios fornecidos pela subsuno lgica
e pela construo conceitual. Se o direito
e, sobretudo, a Constituio tm a sua
eficcia condicionada pelos fatos concre-
tos da vida, no se afigura possvel que a
interpretao faa deles tbula rasa.
Da obra de Konrad Hesse pode-se concluir,
ainda, que:
A Constituio jurdica est condicionada
pela realidade histrica e os limites fora norma-
tiva da Constituio podem ser constatados
quando a ordenao constitucional no mais se
basear na natureza singular do presente, no
sendo possvel Constituio suprimir esses
limites.
conferido um papel de destaque inter-
pretao construtiva, como condio funda-
mental da fora normativa da Constituio e,
por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela
venha a faltar, tornar-se- inevitvel, cedo ou
tarde, a ruptura da situao jurdica vigente.
Atribui-se ao Direito Constitucional a tarefa
de concretizao da fora normativa da Consti-
tuio, sobretudo porque esta no est assegu-
rada de plano, configurando misso que,
somente em determinadas condies poder ser
realizada de forma excelente. Conforme Hesse
a Cincia do Direito Constitucional cumpre seu
mister quando envida esforos para evitar que
as questes constitucionais se convertam em
questes de poder.
4. Concluso
Aps o confronto das duas obras, destaca-
se que o Direito Constitucional busca, neste final
de sculo, firmar-se como cincia, delineando o
seu objeto, a se preocupar, no apenas com a
organizao do Estado e a distribuio dos
poderes e das competncias. Ela busca contri-
buir de forma mais direta e eficaz para o desen-
volvimento do sistema jurdico, servindo-lhe de
fundamento material, por meio da concretizao
dos princpios constitucionais, tanto pela via
legislativa quanto via jurisprudencial.
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998 81
Pontes de Miranda, no prlogo aos Comen-
trios Constituio de 1946
11
, traa um perfil
das Constituies do nosso sculo:
No sculo XX, principalmente aps
a Grande Guerra, no possvel falar-se
de Constituio, sem se lhe procurarem
as causas e a funo sociolgica. Consti-
tuio s poltica, sem preocupaes do
problema social, que avulta cada dia,
agravado por outro, que o das relaes
entre os Estados de tda a Terra, teme-
ridade, sbre ser anacronismo. Ao mesmo
tempo que se observa a tendncia
fixao dos fins da poltica, obrigando
nitidez dos programas partidrios, ou
prpria instalao do unipartidarismo,
outra tendncia igualmente inevitvel
exige que o Estado lance as vistas por
sbre todos os setores da vida social,
quer se trate das fras culturais e
religiosas, quer de qualquer outra ativi-
dade do homem
12
.
Uma concepo mais recente, que tambm
merece ser transcrita, -nos fornecida por Mauro
Cappelletti:
As Constituies modernas no se
limitam, na verdade, a dizer estaticamente
o que o Direito, a dar uma ordem para
uma situao social consolidada; mas,
diversamente das leis usuais, estabe-
lecem e impem, sobretudo, diretrizes e
programas dinmicos de ao futura.
Elas contm a indicao daqueles que so
os supremos valores, as rationes, os
Grnde da atividade futura do Estado e
da sociedade: consistem, em sntese, em
muitos casos, como, incisivamente,
costumava dizer Piero Calamandrei,
sobretudo em uma polmica contra o
passado e em um programa de reformas
em direo ao futuro
13
.
A Constituio que se volta em direo ao
futuro exige uma redao muito bem elaborada
deve conter disposies fundamentais para o
estabelecimento da sociedade, de forma que a
constante adaptao da norma constitucional
realidade seja feita sem ferir os princpios que
lhe deram conformao. O exemplo a que se pode
recorrer se encontra na Constituio Federal
norte-americana de 1787, cuja supremacia tem
sido afirmada, no decorrer de mais de dois
sculos, perodo em que foi objeto de apenas
vinte e uma emendas, a despeito do desen-
volvimento verificado no Pas a que serve de
estrutura.
Os mecanismos de controle e a criao de
Tribunais Constitucionais se revelam como
possveis de efetuar a integrao entre a norma
constitucional e a realidade, expressa tanto em
fatos submetidos apreciao do Judicirio,
quanto mediante o exame das normas infracons-
titucionais. A interpretao em conformidade
com a Constituio possibilita reafirmar, em
cada ato praticado ou julgado, a supremacia da
Constituio.
Bibliografia
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constitucionalidade das leis no Direito Compa-
rado. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. 2.
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Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre : S.A. Fabris, 1991.
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Prefcio de Aurlio Wander Bastos. Rio de
Janeiro : Liber Juris,1985.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucion.
Traduccin esp. por Alfredo Gallego Anabitarte.
Barcelona : Ariel, 1976.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Consti-
tucional. Coimbra : Coimbra Ed., 1991. v. 2.
MIRANDA, F. C. Pontes de. Comentrios
Constituio de 1946. 3. ed. Rio de Janeiro :
Borsoi, 1960. v. 1.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Consti-
tucional. 10. ed. So Paulo : Malheiros, 1995.
11
3. ed. Rio de Janeiro : Borsoi, 1960. v. 1, p. 15.
12
Nessa mesma obra, pgina 175, Pontes de
Miranda observa que, durante o sculo XIX e o
comeo do sculo XX, o direito constitucional
obedecia a certos princpios que constituam o eixo,
por bem dizer, da civilizao europia e americana(...)
e que por cima e base de tal direito, no qual era
implcito o individualismo jurdico, achava-se todo
um sistema de solues facilitadoras do triunfo
econmico e social dos elementos possuidores das
populaes, ou dos que a estrutura poltica, a educao
e o prprio liberalismo manchesteriano deixavam
subir classe possuidora. Tais observaes bem
demonstram o esprito individualista do sculo XIX
e incio do sculo XX, que se revelava pelas
Constituies e que, aps as duas Grandes Guerras,
relativiza-se, voltando-se para uma viso mais social
do Direito.
13
CAPPELLETTI, Mauro. O Controle judicial
de constitucionalidade das leis no Direito Comparado.
Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto
Alegre : S.A. Fabris, 1992. p. 89.