O formalismo literário tem algo útil para nos ensinar sobre o direito?

Este artigo
aborda o termo "formalismo" e tenta explicar a relação entre formalismo na literatura
e formalismo no direito. Duas possibilidades alternativas são consideradas. Às vezes, o
formalismo se refere ao estudo de textos como objetos autônomos e auto-
subsistentes. Outras vezes, o formalismo refere-se ao estudo dos textos como janelas
transparentes através das quais vemos uma ordem conceitual mais profunda. A
primeira abordagem, denominada “formalismo estético”, costuma estar associada à
crítica literária, enquanto a segunda, denominada “formalismo científico”, costuma
estar associada à análise jurídica. Se, no entanto, considerarmos os textos jurídicos
como ferramentas para a solução de problemas sociais – como objetos cuja finalidade
está implícita em sua forma, e não como manifestações efêmeras de uma ordem
conceitual mais profunda – podemos descobrir que o formalismo jurídico tem uma
versão estética que sobreviveu à morte da “sorte de Langdell, " e que floresce hoje sob
o pretexto de pragmatismo jurídico.

O formalismo é um termo descritivo familiar e muitas vezes útil em estudos jurídicos e

literários, mas nunca foi expressamente perguntado se advogados e críticos literários
estão discutindo a mesma coisa quando falam sobre formalismo. Na literatura, o
formalismo geralmente se refere a um método de crítica de obras literárias que se
concentra na linguagem e no gênero, excluindo outras explicações para o significado
da obra (como o contexto histórico ou a intenção do autor), enquanto, na lei, o
formalismo geralmente se refere à afirmação que regras bem elaboradas incorporadas
em textos oficiais restringirão a escolha de um tomador de decisão imparcial. Acho que
uma visão mais ampla do formalismo revelaria que o direito e a literatura
compartilham um entendimento comum do conceito de forma, e que esse
entendimento comum compartilhado explica as práticas de leitura textual próxima na
crítica literária e na tomada de decisão baseada em regras no direito. Minha tríplice
premissa é a seguinte: o formalismo jurídico tem dois aspectos distintos, um lado
científico e um lado estético; atenção insuficiente tem sido dada ao lado estético do
formalismo jurídico; e a crítica literária pode nos ajudar a compreender o significado
para a lei do formalismo estético.

Depois de definir meus termos (formalismo científico e estético) e revisar muito

brevemente alguns lugares-comuns da teoria literária estruturalista, vou (implorando a
indulgência dos fãs não-desportivos) ilustrar esses termos com um exemplo do mundo
da literatura profissional. esportes - o debate que levou ao fim da regra de "repetição
instantânea" da NFL. Em seguida, apresentarei o que penso serem os dois conceitos
formais mais importantes que ligam direito e literatura: o conceito de fechamento e a
distinção forma-substância. Finalmente, discutirei duas versões do formalismo
literário, a New Critical (ou New Haven) e as escolas de crítica "neo-aristotélica" (ou
Chicago), que acho que lançam alguma luz sobre o formalismo jurídico. As páginas que
se seguem retomam o tema do formalismo no ponto em que o formalismo jurídico
tradicional (“a ortodoxia de Langdell” ou a ciência do direito) encontra o novo
formalismo de meados do século XX (linguística saussureana ou a ciência do
estruturalismo).

I. FORMALISMO E LINGUAGEM
Da Atividade e Realização do Homem, os principais resultados são aeriformes, místicos
e preservados apenas na Tradição: tais são seus
Formas de Governo, com a Autoridade em que se apoiam... Onde estão as LEIS onde
está o GOVERNO? Em vão irás a Schonbrunn, a Downing Street, ao Palais Bour-
bon: você não encontra nada lá, mas casas de tijolo ou pedra, e alguns pacotes de
papéis presos com fita adesiva. Onde então é que o mesmo GOVERNO todo-poderoso
astuciosamente inventado deles deve ser colocado em mãos? Em todos os lugares,
mas em nenhum lugar: visto apenas em suas obras, isso também é uma coisa
aeriforme, invisível; ou se preferir, místico e milagroso.
Thomas Carlyle

Comecemos com a palavra "forma". A forma pode ser definida inicialmente como a
forma, padrão ou contorno traçado por uma entidade individual (como um objeto
físico ou texto escrito) contra um contexto ou
fundo perceptivelmente diferente da própria entidade.2 A forma de um texto
individual o torna distinguível de qualquer
outro texto do mundo. A forma, no entanto, é tanto uma questão de construção
interna quanto de configuração externa: um poema ou uma opinião judicial, por
exemplo, conterá elementos internos que são comuns ao gênero, mas que se
combinam em uma sequência única não encontrada em qualquer outro texto desse
gênero. Os formalistas literários tradicionais, baseando-se na última definição de
forma, acham possível estudar textos literários individuais como entidades discretas
cujas operações internas podem ser totalmente compreendidas por uma leitura atenta
e atenta e descritas sem se referir ao contexto histórico do texto ou suas origens
biográficas. na vida de um autor.

A palavra "forma", como os formalistas jurídicos tradicionalmente a usam, no entanto,

baseia-se em um significado ainda diferente, que define a forma como o arquétipo ou
modelo que precede as cópias posteriores, e sobre o qual essas cópias podem se
basear. Assim, os formalistas jurídicos endossam a noção de que o direito representa
uma ordem conceitual que pode ser separada de sua expressão em sistemas ou textos
jurídicos particulares. Essa crença essencialista na autonomia dos conceitos mentais –
“formas” de pensamento – é difícil de defender contra a sabedoria agora convencional
da linguística estruturalista. O estruturalismo afirma que não há fonte transcendental
de significado além da linguagem. Para os estruturalistas, o pensamento pré-linguístico
é "simplesmente uma massa vaga e disforme... uma nuvem rodopiante, onde
nenhuma forma é intrinsecamente determinada. Nenhuma ideia é estabelecida
antecipadamente, e nada é distinto, antes da introdução da estrutura linguística". O
significado é gerado unicamente por nossa percepção de semelhança e diferença entre
elementos do código linguístico. Embora o declínio do formalismo jurídico tenha
muitas causas sociais e intelectuais, a ascendência da linguística estruturalista
obviamente merece muito crédito por nossa perda de conhecimento.
fé na autonomia dos conceitos jurídicos formais.

A. Sinônimo e Tradução
Isso não quer dizer que os estruturalistas sejam antiformalistas que
inventaram uma maneira de se virar sem conceitos, mas apenas isso
eles rejeitam a alegação de que existem categorias pré-ordenadas para
coisas do mundo, incluindo aquelas que são objeto de
ações judiciais. Os conceitos e as palavras que os representam são ambos
gerada a partir do próprio processo da linguagem. Estruturalismo ex-
explica esse processo linguístico dissolvendo a palavra discreta ou "signo" em duas
funções mais elementares, o "significante", ou
imagem sonora (as marcas ou sons físicos que denotam uma palavra) e o "significado"
(a imagem mental ou conceito representado pela palavra). A correspondência do
significante com o significado é completamente convencional.' Assim como os
significantes se diferenciam uns dos outros, eles designam arbitrariamente conceitos
que não tiveram existência anterior. Como os pós-estruturalistas gostam de observar,
significantes e significados podem deslizar uns pelos outros como navios na noite; isso
causa ambiguidade verbal - uma coisa boa para os poetas, talvez, mas
uma coisa ruim para os advogados.

entre significante e significado poderia ser descrito de duas maneiras diferentes que
têm consequências importantes, de fato, cruciais para a visão revisada do formalismo
jurídico que elaborarei a seguir. Primeiro, o significado poderia ser imanentemente
inteligível a partir de seu significante; isto é, poderia estar localizado dentro do
significante como conteúdo de uma forma verbal, ou inseparavelmente fundido com o
significante como parte de sua substância física. Em segundo lugar, o significado
poderia estar localizado fora do significante em um plano ou nível conceitual diferente.

Isso pode parecer confuso, mas a distinção que estou apresentando

aqui é realmente muito simples. A questão é como percebemos a relação
relação entre conceitos e palavras. Os conceitos podem ser tanto
embutidos em palavras, ou destacados de palavras. Fernando de Saus-
certo se recusou a escolher entre essas duas alternativas, ob-
servindo a esse significante e significado são como frente e verso de um
folha de papel - não totalmente mesclada, mas também não totalmente separável.6
Nunca percebemos um significante como uma lousa em branco sobre a qual somos
livres
para inscrever o conceito de nossa escolha. Em uma comunidade linguística,
palavras quase sempre têm significados preconcebidos que parecem ser
parte da própria palavra. Isso, porém, não significa que uma
conceito está naturalmente embutido em cada palavra (o que, por exemplo,
significa "kleenex" antes de um executivo corporativo decidir que
deve significar um lenço de papel?), ou que, para fins práticos,
coloca, um conceito não pode ser separado da palavra que o significa.

Por enquanto, a consequência mais importante da distinção que acabei de descrever

surge quando perguntamos se duas palavras, ou sequências de palavras, são capazes
de transmitir exatamente o mesmo significado. Se conceitos e enunciados verbais são
distintos, deve ser possível que a mesma forma linguística sustente diferentes
significados, ou, inversamente, que o mesmo significado seja expresso em diferentes
formas linguísticas. Assim, teoricamente, traduções perfeitamente sinônimas entre
formas linguísticas deveriam ser possíveis. No entanto, a tradução e a sinonímia
perfeita são impossíveis quando o significante está fisicamente imbuído do significado:
esta é uma noção familiar na estilística e na poesia, onde a forma original das palavras
é privilegiada sobre qualquer tradução ou paráfrase posterior, porque a forma das
palavras escolhida para expressar um pensamento não pode ser separado do próprio
pensamento. Ao longo desta discussão, vou me referir ao modelo de um nível como
formalismo estético e ao modelo de dois níveis como formalismo científico.

Tradicionalmente, o formalismo jurídico adota a teoria do significado de dois níveis

(formalismo científico) porque os conceitos jurídicos são distintos de sua expressão em
opiniões judiciais. Além disso, advogados e juízes reconhecem tradicionalmente uma
distinção fundamental entre política e regra que é análoga à distinção estruturalista
entre significado e significante. A política que suporta uma regra é mais profunda do
que o conjunto específico de instruções que compõem o texto da regra. Por outro
lado, há também uma forte tradição retórica na interpretação estatutária de
reivindicar o caráter autointerpretativo da legislação – que tais textos não requerem
(ou mesmo resistem) interpretação porque a interpretação substituiria o verdadeiro
significado por um não-sinônimo, judicialmente. significado imposto. Essa tradição
baseia-se implicitamente em uma teoria do significado de um nível (formalismo
estético).

B. Formalismo Científico e Formalismo Estético

Com base em sua formação e experiência, a expectativa do advogado tradicional na
prática da advocacia deve ser que ver os problemas através de uma lente jurídica é
diferente de vê-los simplesmente como dificuldades práticas com as quais os leigos
podem lidar tão bem quanto os advogados. Esta é uma expectativa cientificamente
formalista:

assume que colocar um problema em forma legal faz algum tipo de diferença. A
solução legal para um problema é alcançada através de um processo de pensamento
distinto e leva a um resultado diferente de abordagens leigas para o mesmo problema.
O próprio ponto do formalismo jurídico, como observou Stanley Fish, é: manter sob
controle as agendas substantivas em disputa, estabelecendo requisitos mínimos de
procedimento que forçam essas agendas a assumir uma forma que o sistema
reconhecerá. A ideia é que uma vez que uma questão tenha sido colocada como uma
questão jurídica – tenha sido colocada na forma adequada – a resposta a ela será
gerada por relações de vinculação entre a forma e outras formas no sistema.

O formalismo, em outras palavras, pressupõe que há uma diferença fundamental entre

uma agenda substantiva e sua expressão formal no direito; o trabalho do advogado é
traduzir um no outro para que problemas substantivos se tornem problemas jurídicos.

Em contraste, o formalismo, no modo “simples significado” da retórica judicial, faz a

afirmação de que seu objeto textual (lei ou literatura) é unidimensional: essa
interpretação precisa focar apenas nas palavras em uma página porque não há
dimensão mais alta ou mais profunda onde pensamentos, valores e conceitos
substantivos habitam uma forma inefavelmente mais pura ou mais real. A forma é
meramente um efeito dos méritos substantivos de uma ideia ou argumento; nas
palavras do juiz Cardozo: "A força que nasce da forma e a debilidade que nasce da falta
de forma são, na verdade, qualidades da substância". perfeitamente traduzido no
sistema de signos da página impressa (ou seja, o significado do autor foi formalmente
realizado) ou porque não há outro nível de significado além do significado inscrito na
superfície do texto (ou seja, o texto é imanentemente inteligível). As regras enunciadas
em textos legais são, portanto, em uma retórica formalista, fundamentalmente
opacas: tanto sua virtude quanto sua fraqueza é que elas não autorizam o intérprete a
ver através delas seu propósito subjacente. Como explicou Frederic Schauer, quando
atendemos a uma regra, devemos parar na superfície e simplesmente fazer o que a
regra instrui.

Nossa suposição é que a regra incorpora suficientemente seu propósito para que não
precisemos conduzir uma
interrogação do propósito da regra como um nível separado de investigação.

C. Formalismo Estético e Valor Estético

Sob um programa estético formalista, a interpretação sempre falha em sua tentativa
de descrever ou definir a natureza de seu objeto interpretado porque a interpretação
funciona deslocando signos com outros signos. O objeto interpretado, no entanto, é
único e não pode ser parafraseado em um texto equivalente que transmita
exatamente o mesmo significado do texto interpretado; tradução e sinonímia entre
formas verbais é teoricamente impossível. A interpretação pode analisar como o texto
significa ou acrescentar informações extrínsecas sobre o que o texto significa, mas o
leitor deve sempre retornar ao texto original porque qualquer leitura invariavelmente
fica aquém de compreender o significado real do texto. No formalismo estético, o
significado é um epifenômeno, uma qualidade secundária das próprias formas
linguísticas, em vez de um nível distinto de pensamento mental ao qual as palavras
meramente se referem. O formalismo estético supõe "uma congruência do significado
com o significante; daquilo que é representado com o veículo de sua representação.
Daí vem a doutrina de que o estilo é ele mesmo uma parte do significado que
representa".

assim, no contexto do direito, o formalismo estético negaria que existe um plano

superior de valores que o direito reflete ou representa e que pode ser captado ou
recapitulado por meio de uma correta interpretação jurídica. Em vez disso, todas as
coisas que precisamos saber sobre o direito - seus propósitos, seus valores - devem ser
recuperadas pelo leitor por meio da expressão do direito na linguagem. Não
recorremos a uma fonte superior de significado quando consideramos o significado de
um texto jurídico porque o texto já incorpora plenamente qualquer significado que
seja capaz de suportar. Ao mesmo tempo, porém, nenhuma interpretação isolada
pode jamais repetir e, assim, esgotar o significado do texto (a menos que repetisse as
palavras precisas do texto, caso em que seria uma transcrição do texto e não uma
interpretação). Portanto, voltando novamente ao contexto da literatura: O significado
nunca é idêntico ao que a obra diz, retrata ou canta. Mesmo que pronuncie verdades –
e as obras muitas vezes o fazem – mesmo assim, o significado encenado, a imagem
invisível, a melodia não ouvida nunca é o mesmo que a afirmação. O significado de um
poema pode ser descrito em palavras – é isso que nós, críticos literários, fazemos para
viver – mas não pode ser reduzido a palavras.

O fato de que nenhuma interpretação é inteiramente completa ou correta, de que

uma forma de palavras nunca pode ser reduzida a outra forma de palavras, permite
que os formalistas literários idealizem (alguns podem dizer fetichizar) o texto como um
objeto querido e, ao mesmo tempo, mesmo tempo, toleram múltiplas interpretações
de um texto.

Os padrões do formalismo para julgar interpretações estéticas concorrentes refletem

suposições básicas sobre o que torna um objeto esteticamente valioso. O formalismo
tanto na literatura quanto no direito valoriza as qualidades contrapostas de ordem e
complexidade, as qualidades tradicionalmente associadas ao classicismo e ao
romantismo, o belo e o sublime.4 A combinação dessas qualidades cria expectativas
mistas para intérpretes jurídicos e literários. Ordem implica coerência, uniformidade,
estabilidade e simplicidade. A melhor interpretação de um objeto estético ou natural,
nessa visão, seria a mais simples e elegante, que evitasse inconsistências, surpresas ou
irregularidades. A complexidade, por outro lado, implica diferenciação, detalhe,
instabilidade. Isso implica que seu objeto interpretado é muito rico e multifacetado
para ser explicado em uma única interpretação, porque nenhuma perspectiva única
sobre o objeto pode compreender todas as facetas do objeto ao mesmo tempo. Como
o Dr. Samuel Johnson certa vez observou ironicamente: Dois homens examinando a
mesma questão, procedem comumente como o médico e o jardineiro na seleção de
ervas, ou o fazendeiro e o herói olhando para a planície; trazem mentes
impressionadas com noções diferentes e dirigem suas investigações para fins
diferentes; formam, portanto, conclusões contrárias conclusões contrárias, e cada um
se pergunta o absurdo do outro

Reconhecendo que os seres humanos são limitados por suas diferentes experiências,
preconceitos e interesses, o formalismo estético abraça o pluralismo crítico, a visão de
que várias interpretações inconsistentes, mas corretas, podem estar disponíveis para o
mesmo texto ou problema.

A incerteza causada pela complexidade interpretativa poderia ser eliminada se uma

perspectiva sobre o objeto fosse sancionada como a única maneira correta de vê-lo. O
formalismo estético, no entanto, não quer sancionar um ponto privilegiado que
eliminaria todas as perspectivas concorrentes. Na ciência, os argumentos podem ser
resolvidos apelando para uma autoridade externa (natureza revelada por meio de
evidências empíricas). Nas abordagens cientificamente formais da interpretação de
texto, as disputas sobre o significado de um texto ou de uma prática da mesma forma
podem ser resolvidas apelando para uma realidade não textual: a decisão de um
intérprete mais autoritário (como declarado no precedente vinculante), a decisão do
autor. intenção (como expressa em outro lugar que não no texto interpretado), ou o
propósito da prática (que presumivelmente existe como um fato objetivo que pode ser
descrito em linguagem não controversa).
Em contraste, não há apelo no formalismo estético para uma autoridade externa
porque nossa única pista para o propósito de um texto está na manifestação visível do
texto – na forma material da própria coisa que procuramos interpretar.

I. CRITÉRIO DO APONTADOR
A fim de fornecer uma ilustração relativamente simples da diferença entre formalismo
científico e estético, tomei emprestado o seguinte exemplo das páginas de esportes,
especificamente, do debate dentro da National Football League ("NFL") sobre o "
replay instantâneo" regra que acabou sendo revogada pelos proprietários da NFL para
a temporada 1992-93, quando a regra não conseguiu obter o apoio de uma maioria de
três quartos das equipes. 9 A regra foi instituída em 1986 para corrigir erros de
arbitragem no campo de jogo. De acordo com a regra, o oficial de replay em uma
cabine acima do campo tinha autoridade para parar o jogo para revisar uma chamada
ou decisão de um oficial de campo. O oficial de replay revisou a jogada olhando para a
decisão controversa em uma gravação de vídeo do jogo fornecida por câmeras
colocadas nas laterais para transmissão televisiva do jogo. Em teoria, a regra de
repetição melhorou a qualidade da arbitragem por meio de um procedimento de
apelação.

Antes da regra do replay, a decisão do árbitro de campo era final, mesmo quando a
evidência televisionada teria estabelecido que a decisão de fração de segundo do
árbitro de campo estava errada. Para corrigir erros óbvios e evitar que os jogos fossem
decididos por erros dos árbitros, a regra de replay permitia que o oficial de replay
agisse como um juiz do tribunal de apelações e revertesse erros claros com base em
evidências gravadas em vídeo.

O futebol da NFL é um empreendimento altamente formal (para não mencionar

altamente comercializado). No extremo oposto estão os jogos informais jogados em
um playground sem árbitro ou oficial de pontuação. Nesses jogos informais, os
próprios jogadores acompanham a pontuação do jogo e fazem o possível para avaliar o
progresso do jogo consultando a regra de pontuação específica aceita naquele jogo. A
precisão ou imprecisão das avaliações dos jogadores pode variar de acordo com as
circunstâncias, mas não há dúvida sobre o que eles estão tentando fazer: eles estão
tentando determinar se marcaram ou não de acordo com a regra de pontuação.

O jogo de recreio é um complemento necessário às formalidades do desporto

profissional. Antes de comentar o debate sobre a regra do replay instantâneo da NFL,
no entanto, gostaria de descrever brevemente um terceiro jogo exemplar, este um
jogo fictício inventado como exemplo por H.L.A. Hart em O Conceito de Direito. 21 Em
um desenvolvimento análogo à mudança "de um regime de costume para um sistema
de lei maduro, 22 o professor Hart nos pede para supor que os jogadores em nosso
jogo de recreio nomeiam um apontador ou árbitro. progresso, a pergunta que os
jogadores fazem é mais complexa. Eles podem estar perguntando: (a) se marcaram de
acordo com a regra de pontuação; ou (b) se o apontador provavelmente registrará
uma pontuação para a jogada em questão. Em teoria, se o apontador estiver aplicando
corretamente a regra de pontuação, não deve haver diferença entre as respostas a
essas duas perguntas. Só haverá diferença quando o apontador não aplicar
corretamente a regra de pontuação. Isso pode acontecer por causa da honra
est erro, ou porque o apontador pode estar bêbado, ou pode de outra forma
"violentamente violar seu dever de aplicar a regra de pontuação da melhor forma
possível sua habilidade.

De qualquer forma, os erros do apontador são inevitáveis em alguns

ponto na história do jogo e, por causa dos erros do apontador, um jogador avaliando o
progresso do jogo agora pode fazer uma pergunta um pouco diferente. O jogador pode
estar perguntando: (a) se marcou de acordo com a regra de pontuação; ou (b) se o
apontador registrará uma pontuação no presente caso. Normalmente, o jogador
assumirá que o apontador está pelo menos tentando aplicar a regra de pontuação
corretamente e, portanto, fará a primeira pergunta em vez da segunda. No entanto, se
o apontador começar a agir arbitrariamente e os jogadores perderem a confiança na
consistência do apontador, eles começarão a procurar padrões de pontuação não
relacionados à regra de pontuação. Os jogadores podem se encontrar tentando prever
se o apontador marcará um ponto em vez de avaliar independentemente por si
mesmos se eles marcaram sob a regra de pontuação. Em outras palavras, eles deixarão
de esperar congruência entre suas declarações não oficiais sobre se eles marcaram e
as declarações oficiais do apontador sobre se eles marcaram.

Agora considere uma terceira possibilidade. Estamos jogando um jogo diferente, este
chamado "critério do artilheiro". Não há pontuação
''
regra, exceto que "a pontuação é o que o apontador diz que é.21 Em
critério do apontador, não pode haver possibilidade de erro do apontador. Como Hart
colocou:
[N]este caso "a pontuação é o que o apontador diz que é" seria a regra de pontuação;
não haveria possibilidade de as declarações do jogador serem meramente versões não
oficiais do que o apontador faz oficialmente. Então as decisões do apontador seriam
finais e infalíveis - ou melhor, a questão de serem falíveis ou infalíveis não teria
sentido; pois não haveria nada para ele acertar ou "errar".

Se considerarmos a evolução do jogo desde a sua versão de recreio, até à sua versão
arbitrada, à discrição do marcador, descobrimos que fechamos o círculo. Na versão do
playground, havia apenas uma conta (não oficial) de pontuação. Na versão arbitrada,
havia uma conta não oficial (do jogador) e uma conta oficial (do artilheiro). A critério
do apontador, há novamente apenas uma versão: conta do artilheiro.

Na tentativa de melhorar a prática estabelecendo um marcador para definir

Em desacordos com os jogadores, os jogadores aumentavam a possibilidade de erro. O
erro era possível na versão do playground porque a crença de um jogador sobre se ele
marcou ou não (de acordo com a regra de pontuação) pode ter sido objetivamente
errada. Quando um apontador foi nomeado, os jogadores introduziram a possibilidade
adicional de que os jogadores pudessem estar certos enquanto o apontador poderia
estar errado (medido pelo padrão objetivo da regra de pontuação), mas eles
escolheram viver com essa possibilidade por causa de uma maneira de resolver os
desentendimentos entre si. A legitimidade da prática do apontador ainda dependia de
sua congruência com a regra de pontuação, mas, mesmo quando o apontador
aplicasse mal a regra de pontuação, sua decisão superaria a aplicação objetivamente
correta da regra. A critério do apontador, os jogadores eliminaram a possibilidade de
erro de pontuação tornando a regra de pontuação perfeitamente congruente com a
decisão real do apontador. Os jogadores perderam, no entanto, sua maneira mais
confiável de prever o que o apontador faria (ou seja, aplicar a regra de pontuação), e
daí em diante devem buscar em suas próprias observações da prática do apontador
qualquer evidência de um padrão que possa ajudá-los a prever quais podem ser as
decisões futuras do apontador. Com efeito, os jogadores devem hipotetizar uma nova
regra de pontuação a partir da evidência empírica de suas experiências no jogo ao
critério do marcador. Eles tentarão inferir um propósito por trás das decisões do
apontador e criar uma forma ou padrão a partir dessas decisões.

Voltemos à regra de repetição instantânea. No debate anual sobre a regra, os

defensores geralmente argumentavam que a regra geralmente atingia o objetivo
desejável de tornar as chamadas mais precisas. Eles apontaram para erros
significativos que foram corrigidos.26 Eles alegaram que tais correções serviram para
evitar o tipo de "chamada grande, controversa e improvisada" que se acredita
prejudicar seriamente a integridade do jogo.27 O diretor de arbitragem da liga afirmou
que a regra reforçava a autoridade dos oficiais de campo porque geralmente provava
que eles estavam corretos

Os oponentes da regra do replay tiveram uma longa lista de reclamações, incluindo as

seguintes: (1) A regra interrompe o fluxo do jogo. Toda vez que o árbitro de replay
analisa uma chamada, "estamos parando o jogo e incomodando os torcedores,
especialmente os que estão no estádio, para examinar o olho de um mosquito. Há um
fluxo e um ritmo no futebol que é muito excitante, e estamos estragando tudo pelo
uso excessivo da tecnologia." para eliminar o erro humano, então você adiciona mais
humanos para cometer mais erros.”30 (3) A regra mina a autoridade dos oficiais de
campo: “Eu me preocupo quando alguém pode dominar o árbitro que comanda o jogo.
a autoridade do árbitro e dos outros árbitros."'" (4) A regra inadequadamente torna a
arbitragem ao invés de jogar o foco do jogo: "cada intervalo para revisão de replay é
uma oportunidade para 'comentaristas de televisão para criticar os funcionários.' 32
(5) Em vez de eliminar erros significativos que afetam o resultado, a regra mais
frequentemente concentra a atenção em jogadas menores e insignificantes: "Os caras
lá em cima estão começando a oficiar demais .... Essa não era a intenção de É quase
como se estivesse sendo sabotado."33 (6) A regra não consegue corrigir o erro porque
não se aplica a muitas das jogadas mais significativas: "jogadas nas quais o replay pode
ser usado - envolvendo principalmente posse, linhas laterais, ou linhas de gol - nem
sempre são as mais significativas. O replay pode identificar uma falta flagrante que
torna possível uma grande jogada, mas não pode fazer nada a respeito." 4 (7) A regra é
aplicada de forma desigual porque alguns jogos têm mais câmeras de televisão
disponíveis para uso de replay do que outros: Se você tem dois times que não estão
ganhando, de áreas de televisão de baixo mercado, você não vai ter as câmeras lá." Se
isso vai acontecer, você pode muito bem aceitar a ligação em campo e continuar com
os negócios.

Ao avaliar a crítica da regra de replay estabelecida acima, temos que perguntar qual o
propósito da prática de pontuar no futebol da NFL. Sem reivindicar qualquer visão
particular sobre esta questão, eu diria que existem três propósitos possíveis. Primeiro,
o objetivo da pontuação é a justiça ao registrar touchdowns que são realmente
marcados de acordo com a regra oficial de pontuação do jogo. Em segundo lugar, o
objetivo da pontuação é tornar o jogo mais interessante ou excitante (isto é,
esteticamente agradável) acelerando seu ritmo e fluxo de ação. Terceiro, o objetivo da
pontuação é entreter os fãs para que eles continuem apoiando a NFL.

O primeiro propósito é principalmente um propósito formal; ele procura fazer o treino

funcionar como deveria funcionar, reconhecendo os touchdowns que são realmente
marcados de acordo com a regra de pontuação do jogo. (chamada ruim) que deveria
ter sido revertida, e com certeza não quero perder para ninguém em uma (chamada
ruim)". Assim, a "razão de justiça" para a regra de replay parece primordialmente
formal, pois procura tornar o jogo consistente com sua regra oficial de pontuação e,
eliminando qualquer lacuna entre a regra de pontuação e sua aplicação, tenta
aperfeiçoar a prática sem levar em consideração a qualquer propósito extrínseco que a
prática possa servir.
O terceiro propósito sugerido da prática de pontuação (manter os torcedores
satisfeitos) é abertamente instrumental e pode até ser prejudicial à integridade formal
do jogo. O objetivo do entretenimento do torcedor pode ser a favor ou contra a regra
do replay. Se a regra desviar a atenção do jogo interrompendo o fluxo e o ritmo do
jogo, isso prejudicará a lealdade dos torcedores; mas se a regra melhorar a precisão
das chamadas (ou pelo menos criar a impressão de maior precisão), então ela pode
aumentar a confiança e a lealdade dos fãs ao satisfazer a expectativa de que os jogos
são ganhos ou perdidos por habilidade e não por sorte. O problema com essa lógica
completamente instrumental para a prática de pontuação é que uma regra de
pontuação que prejudicaria a integridade formal do jogo ganharia aceitação se fosse
agradável aos fãs.

A segunda razão da regra de repetição, que pode ser caracterizada como formal ou
instrumental, ilumina a distinção entre formalismo científico e estético. Se visto
através das lentes do formalismo científico, a lógica de melhorar o ritmo e o ritmo do
jogo parece ser apenas instrumental. O formalismo científico está preocupado apenas
com a tarefa de conectar as chamadas reais em campo com as chamadas
objetivamente corretas sob a regra de pontuação. Se a regra de repetição melhora ou
dificulta o ritmo e o ritmo do jogo é irrelevante sob uma análise científica formalista.
Ritmo e ritmo de jogo nada têm a ver com fidelidade à regra de pontuação, e qualquer
decisão que leve em conta o ritmo e o ritmo do jogo é uma decisão instrumental. Em
contraste, uma leitura estética formalista da prática do futebol reconheceria o ritmo e
a continuidade do jogo como uma preocupação interna e sistêmica, e não como uma
consideração extrínseca. Como disse o comissário da NFL Paul Tagliabue, o "[p]ace do
jogo é extremamente importante para muitos de nossos proprietários .... Não
permitimos que a TV interrompa os drives para comerciais, mas o replay instantâneo
interrompe o fluxo Independentemente de um jogo rápido e bem executado entreter
os fãs ou aumentar a receita do proprietário, o objetivo de fazer o jogo fluir
suavemente é um objetivo internamente formal se tornar a prática mais ordenada e
coerente. 42 Alternativamente, a regra do replay pode ser justificada sob uma lógica
estética formalista, mesmo que dificulte o ritmo do jogo, se identificarmos algumas
consideração tética diferente do tempo e da continuidade. Por exemplo, a regra do
replay pode gerar uma nova subprática de "micro-oficialização" (como quando os
comentaristas de televisão usam o tempo limite do replay.
criticar os funcionários) o que poderia ser visto como um fim em si mesmo. se a micro-
oficialização fosse considerada, por seus próprios méritos, um fascínio prática e
valiosa, uma regra de repetição que adicionou camadas de apelo e comentários à
decisão do oficial de campo tornariam a prática mais complexa e, portanto, mais
esteticamente agradável.43

Em uma visão estética formalista, as regras da prática podem ser criticadas se não
aumentarem a coerência, a ordem e a complexidade da prática. Se o jogo for jogado
perfeitamente, o espectador deve ser capaz de inferir as regras generalizando a partir
do jogo conforme ele é observado. As regras nesse sentido (como as regras práticas)
devem ser guias para a prática efetiva e devem ser descartadas quando falham em
promover a prática. Em contraste, uma leitura formalista científica vê as regras como
tendo uma validade distinta inteiramente independentemente de tornarem a prática
mais complexa e ordenada. As regras de uma prática em um sistema positivo são
válidas porque foram decretadas por alguém com autoridade para fazê-lo, e não
porque funcionam efetivamente. Portanto, um formalista científico acharia a regra de
repetição formalmente bem-sucedida, mesmo que prejudicasse o ritmo e o ritmo do
jogo, desde que cumprisse sua função de aumentar a congruência entre as chamadas
em campo e a regra de pontuação.
Aqui é onde o formalismo estético e o antiformalismo (ou instrumentalismo) se
separam do formalismo científico. Tanto o formalismo estético quanto o
instrumentalismo questionariam a regra do replay quanto à congruência com o
propósito do futebol americano da NFL. Se a interrupção do ritmo e do andamento do
jogo frustrar o propósito do jogo, a regra de repetição será considerada falha. O
formalismo estético e o instrumentalismo, no entanto, também se separam. A
diferença entre formalismo estético e instrumentalismo é que, no caso do esteticismo,
o propósito que buscamos na regra do replay é interno (tornar o jogo mais ordenado e
complexo), enquanto, no caso do instrumentalismo, o propósito que buscamos é
externo (tornar o jogo mais ordenado e complexo). o jogo mais atraente para
espectadores pagantes). Em contraste com essas duas posições, o formalismo
científico se preocupa apenas com a congruência entre a regra de pontuação e as
chamadas de campo. A regra de repetição serve ao seu propósito se aumentar tal
congruência, independentemente de como isso afeta o ritmo do jogo ou o quanto isso
irrita os torcedores e jogadores.

E se o futebol da NFL adotasse a regra de pontuação do H.L.A. Jogo de Hart, critério do

artilheiro? De acordo com essa regra, "o placar é o que o apontador diz que é". A
discrição do apontador encerraria o debate sobre a regra do replay instantâneo
porque não poderia haver erro do apontador para revisar. Alguns oponentes da regra
do replay argumentaram que algum grau de erro do apontador deveria ser aceito
como parte do jogo. George Young, gerente geral do New York Giants, disse: "Sinto
fortemente que os oficiais façam parte do jogo.

Eu gosto disso em campo. Eu não gosto disso na caixa de imprensa."" Da mesma

forma, Jerry Jones, proprietário do Dallas Cowboys, expressou sua opinião de que
"pessoalmente, eu sempre senti que as pessoas em campo deveriam fazer a chamada
e que devemos viver com isso, mesmo que às vezes seja errado. Isso faz parte do jogo.
'45 Eu diria que esse sentimento não é apenas uma preferência pela finalidade nas
decisões, mas também um julgamento estético em favor do princípio à discrição do
apontador.
O que agradou na discrição do apontador foi que ela eliminou a possibilidade de
divergência entre relatos oficiais e não oficiais do andamento do jogo. A critério do
apontador, a regra de pontuação sempre se manifesta corretamente na prática
porque, por definição, sempre é aplicada corretamente. Da mesma forma, porque a
regra de pontuação é sempre aplicada corretamente, o propósito da regra de
pontuação – conforme definido pelo oficial de pontuação “soberano” – é sempre
plenamente realizado. É claro que a discrição do artilheiro serviria tão mal à
necessidade de ordem e complexidade do futebol da NFL que a liga entraria em
colapso se a discrição do artilheiro fosse adotada como sua nova regra de pontuação.
No entanto, o ponto aqui é que um pouco da discrição do artilheiro foi considerado
por um número significativo de proprietários e treinadores da NFL preferível à regra de
repetição.
A razão para esta preferência foi que a discrição do apontador fecha a lacuna entre a
regra e a aplicação. A regra de pontuação é sempre aplicada corretamente. Em sua
forma pura, a discrição do apontador também fecharia a lacuna entre regra e
propósito, porque o propósito da regra seria o que o apontador subjetivamente
quisesse que fosse para qualquer jogada. Mesmo que seja impossível refinar a prática
do futebol profissional adotando a regra de pontuação do arbítrio do artilheiro, o
formalismo, no entanto, busca criar uma prática purificada, onde a regra seja
perfeitamente congruente tanto com seu propósito quanto com sua aplicação. O
formalismo científico, sob o disfarce da regra do replay instantâneo, tentou fechar a
lacuna entre a regra e a aplicação por meio de um procedimento de apelação que
diminuía a possibilidade de erro do apontador. Ele fez isso, no entanto, a um grande
custo para a congruência de regra e propósito (se propósito é definido como ritmo e
ritmo de jogo). O formalismo estético, ao contrário, representado aqui pela posição
anti-replay, buscava preservar o ritmo e o andamento do jogo, protegendo assim a
congruência entre regra e propósito, mas à custa de ampliar a distância entre regra e
aplicação (por deixando o erro do apontador não ser corrigido). O jogo fictício a
critério do artilheiro teria aperfeiçoado o jogo ao diminuir a distância entre tanto regra
quanto aplicação, e regra e propósito.
É seguro dizer que o formalismo científico e estético compartilham
o objetivo final de tornar as regras congruentes com seus propósitos e suas aplicações.
Se tal congruência fosse possível no mundo real, não haveria disputa entre os dois
formalismos. Infelizmente, no entanto, não é mais provável que tal reconciliação
ocorra do que que a NFL, em breve, jogue fora seu livro de regras atual e adote a regra
da discrição do apontador.

III. CONCEITOS E METÁFORAS DO FORMALISMO

O esquema básico que foi revelado pela minha discussão sobre a regra de repetição
instantânea foi uma estrutura de três partes que assumiu a seguinte forma:
(finalidade) -------- (regra) -------- (aplicação)
Esse esquema nos lembra a análise saussureana do signo:
(significado) -----(significante) -------(referente)

Como acabei de observar, tanto o formalismo científico quanto o estético endossariam

o objetivo final de fundir todas as três partes dessa estrutura em um texto autônomo e
uma prática interpretativa. A autonomia formal, em outras palavras, é o objetivo e o
ideal que ambas as versões do formalismo compartilham. Assim, tanto no direito
quanto na literatura, a maneira formalista de olhar para a prática ou o texto veria uma
regra autônoma na qual o propósito e a aplicação foram colapsados, ou um
significante autônomo no qual significado e referente foram colapsados. Na discussão
a seguir dos conceitos e metáforas do formalismo, o primeiro conceito, encerramento,
descreve como nosso objeto formal independente e unidimensional – a regra, o texto
ou a prática – é construído internamente para delimitar seus próprios limites. A
manutenção de uma fronteira entre o objeto textual e outros objetos é um primeiro
pré-requisito da autonomia formal. Meu segundo conceito, a distinção forma-
substância, descreve como o formalismo mantém o caráter independente de seu
objeto em relação a um nível mais fundamental de significado que o objeto textual, em
um esquema saussureano, meramente significa ou reflete. Em outras palavras, tanto o
fechamento quanto a distinção forma-substância tentam manter a autonomia. O
fechamento mantém a autonomia entre o objeto e outros objetos próximos de
diferentes tipos. A distinção forma-substância mantém a autonomia ao impedir que o
significante se transforme em um proxy evanescente para o significado
ontologicamente mais "real".

A. Fechamento
A alegação de que materiais legais, como materiais literários, devem
ser analisado e julgado por referência a normas disciplinares internas.
dados, regras e recursos invoca o primeiro conceito básico de for-
malismo no direito e na literatura, o conceito de fechamento formal. Por-
O malismo assume que o fechamento é possível no sentido de que uma forma
deve conectar ou conter uma série de elementos em um padrão reconhecível.
e fornecer um método, base de regras ou justificativa para excluir
elementos que não pertencem ao sistema. Sem a ideia de
fechamento, o formalismo não teria capacidade inclusiva ou exclusiva
critério; mesmo quando identificamos uma forma “aberta”, que é
cionalmente incompleta porque não é quantitativamente fechada, a forma
deve fornecer um padrão ou base de regras para incorporar
elementos ou materiais não sistêmicos na forma e determinando
quando tais elementos ou materiais devem ser aceitos ou rejeitados.
Assim, como Judith Shklar observou, o sistema de pensamento e valores
que conhecemos como formalismo jurídico foi uma consequência de "[o]
desejo de traçar uma linha clara entre o direito e o não-direito [por] ...
estruturando ... sistemas cada vez mais refinados e rígidos de definição formal
ções", e levou a dotação do direito (infeliz em sua opinião) "com sua própria história
discreta e integral, sua própria 'ciência' e sua
próprios valores, que são todos tratados como um único "bloco" isolado da história
social geral, da teoria social geral, da política e da moralidade.

Além de fornecer um princípio de inclusão e exclusão, a ideia de fechamento fornece

ao formalismo um princípio para determinar a estrutura e a forma de seus produtos
discursivos. A noção de que os produtos de uma disciplina ou discurso devem ter uma
forma ou padrão distintivo é mais facilmente compreendida nas artes em que os
objetos estéticos têm uma dimensão espacial (nas artes plásticas) ou uma dimensão
temporal (na literatura e na música). ). Como o fechamento, por definição, requer uma
fronteira entre elementos que são internos e externos ao objeto de estudo, no
entanto, a noção de forma ou padrão espacial e temporal é igualmente aplicável à
forma conceitual e estrutura do discurso jurídico. As regras legais se desdobram e
evoluem ao longo de um período de tempo através da doutrina do precedente.
Doutrinas e regras jurídicas podem ser conceituadas por meio de metáforas espaciais
(como testes de "equilíbrio" ou testes jurídicos "multifacetados").
elementos pertencem dentro ou fora do objeto formal, e seu trabalho de traçar a linha
de fronteira que cria a forma ou padrão distintivo do objeto, reforçam-se
mutuamente. Uma vez que percebemos o padrão estético próprio de um objeto
criado, somos capazes de dizer se a linha foi traçada corretamente entre os elementos
incluídos e excluídos. Por outro lado, se entendermos quais elementos pertencem
dentro e fora do objeto, podemos determinar razoavelmente onde a linha deve ser
desenhada e como o padrão ou forma formal do objeto deve aparecer.

B. Forma e Substância
A segunda noção básica de formalismo é a distinção entre forma e substância. A
distinção forma-substância é muitas vezes expressa por meio de duas metáforas que
podem ser enunciadas ou implícitas: a imagem de uma caixa e seu conteúdo e a
imagem de superfície e profundidade. A distinção forma-substância é indispensável ao
formalismo, embora o programa do formalismo estético se baseie na afirmação de que
forma e substância são inseparáveis ou indistinguíveis. A distinção forma-substância é
essencial ao formalismo porque um formalista não poderia ser um formalista se não
pudesse criticar os atributos formais do sujeito além de suas propriedades
substantivas. Por exemplo, uma ideia, emoção ou pensamento conceitualmente
distinto pode ser expresso em forma literária – um romance, uma peça ou um poema
lírico – aplicando as convenções e regras formais do gênero literário escolhido a uma
cena, história particular. , ou seqüência de eventos.48 Da mesma forma, uma pessoa
que busca reparação por uma queixa ou para fazer um acordo vinculativo com outra
parte pode obter a assistência de um advogado para reduzir a queixa a uma causa de
pedir, ou o acordo a um contrato executório. A reclamação e o acordo existem antes
de serem submetidos à análise jurídica, e podem ser descritos como o conteúdo
substantivo de uma forma jurídica.
Minhas duas metáforas para a forma jurídica correspondem às duas categorias de
metáforas descritas por George Lakoff e Mark Johnson. e idéias em uma entidade
física ou substância que se assemelha a nossa própria encarnação em corpos materiais.
Como Lakoff e Johnson observam:
Somos seres físicos, delimitados e separados do resto do mundo pela superfície de
nossas peles, e experimentamos o resto do mundo como fora de nós. Cada um de nós
é um contêiner, com uma superfície delimitadora e uma orientação de dentro para
fora. Projetamos nossa própria orientação de dentro para fora em outros objetos
físicos que são delimitados por superfícies. Assim, também os vemos como
contêineres com um interior e um exterior."
Em termos de formalismo, a distinção dentro-fora conceitua a relação entre os itens
que pertencem a um conjunto formal e aqueles que não pertencem. As metáforas do
recipiente são consistentes com o conceito de fechamento: uma forma fechada é uma
forma que tem um interior e um exterior, bem como uma fronteira que marca a
diferença entre os dois.
A metáfora superfície-profundidade, por outro lado, é, nos termos de Lakoff e
Johnson, uma "metáfora orientacional[],' 5 2 que tem uma orientação espacial (como
de cima para baixo, frente-trás, profundo-raso). As metáforas orientacionais "surgem
do fato de que temos corpos do tipo que temos e que funcionam como funcionam em
nosso ambiente físico". 53 As metáforas do formalismo muitas vezes se
complementam; por exemplo, a metáfora ontológica da forma legal como uma "caixa"
incorpora uma metáfora orientacional onde objetos ou elementos da forma estão
espacialmente dentro ou fora da caixa. a orientação espacial de dentro para fora da
metáfora da caixa é consistente com a orientação espacial de cima para baixo e
profundo-raso da superfície-profundidade
metáfora.

C. A Metáfora do Recipiente
Nesta primeira metáfora da forma e da substância, a forma é concebida
metaforicamente como uma caixa; substância consiste nas proposições, afirmações,
comandos ou intenções que colocamos na caixa. A caixa fechada pode conotar
pejorativamente confinamento, irrealidade, isolamento ou qualquer outro vício que se
queira associar ao formalismo. Paul de Man propôs que a metáfora do recipiente é
atraente para os críticos do formalismo precisamente porque ela promete que a
interpretação, por meio de sua adoção de significado extrínseco ou referencial, pode
abrir a caixa e nos libertar da “prisão da linguagem”.
Como a avó do romance de Proust expulsando incessantemente o jovem Marcel para o
jardim, para longe da interioridade doentia de sua leitura enrustida, os críticos clamam
pelo ar fresco do significado referencial. Assim, com a estrutura do código tão opaca,
mas o significado tão ansioso para apagar o obstáculo da forma, não admira que a
reconciliação da forma e do significado fosse tão atraente. A atração da reconciliação é
o terreno fértil eletivo de falsos modelos e metáforas; dá conta do modelo metafórico
da literatura como uma espécie de caixa que separa um dentro de um fora, e o leitor
ou crítico como aquele que abre a tampa para liberar a céu aberto o que estava
escondido, mas inacessível por dentro.
A metáfora do recipiente, infelizmente, sugere que a forma é um obstáculo cuja
opacidade o crítico deve se esforçar para apagar. Ao mesmo tempo, implica, com
efeito igualmente infeliz, que a legitimidade pode ser conferida a qualquer item
substantivo de conteúdo simplesmente colocando-o em uma certa forma – essa forma
é algo que podemos imprimir superficialmente ou impor à substância, e essa
substância pode ser enriquecido impondo-lhe atributos formais. A metáfora do
recipiente apresenta três problemas ou temas intimamente relacionados que são
comuns ao formalismo literário e jurídico: primeiro, o problema da definição; segundo,
o problema da didática (ou instrumentalismo); e terceiro, o problema da autonomia.

O problema da definição é a velha questão de como definir "o que é literatura?" ou "o
que é lei?" De acordo com Richard Pos-
ner, a questão do que é direito pode ter “pouco significado prático se, de fato, for uma
questão significativa”. significado da forma e da substância. Podemos diferenciar um
discurso de outros discursos pela forma ou pela substância. A questão "o que é o
direito?" O problema da definição levanta a questão de saber se qualquer coisa que
colocamos na caixa rotulada como “lei” se torna lei, ou se apenas certos itens
intrinsecamente legais podem entrar na caixa. talvez tenhamos que perguntar como
identificamos itens intrinsecamente legais em primeiro lugar, ou o que torna o
conteúdo legalmente apropriado identificável como tal se não houver um traço formal
que torne o conteúdo claro como um tipo de conteúdo genericamente distinto.
O problema da definição está intimamente relacionado com o problema do didatismo
na literatura ou do instrumentalismo no direito. Assim como os teóricos literários têm
procurado explicar o conteúdo proposicional e às vezes embaraçosamente didático das
obras literárias, os teóricos do direito
tentaram racionalizar o caráter instrumental dos fins consagrados na lei. Na literatura
didática, a dimensão formal é dita (pejorativamente) para “dourar” ou “revestir” o
conteúdo, de modo que o estudo da literatura didática é o exame de proposições que
por acaso são enunciadas na forma literária, mas que são substancialmente
indistinguíveis. de proposições éticas ou morais declaradas em forma não literária. A
relação entre forma estética e conteúdo proposicional em tais casos é fortuita ou
contingente ao invés de essencial ou necessária. Da mesma forma, no discurso
jurídico, a relação entre forma e conteúdo proposicional pode ser fortuita ou
contingente. O que é especificamente legal sobre um argumento político ou moral em
um texto escrito por um advogado ou juiz (além do fato óbvio de que tais argumentos
são o conteúdo de uma forma legal)? Se virmos considerações políticas ou morais
como a substância do direito, então a relação do direito com a filosofia e as ciências
sociais pode ser
a de uma tecnologia subordinada ou ciência aplicada a um nível superior 7
ordem ciência teórica.

A terceira questão levantada pela metáfora do contêiner, o problema da autonomia,

reage à possibilidade de que a resposta à pergunta "o que é literatura?" ou "o que é
lei?" pode ser que literatura e direito sejam algo diferente de simplesmente eles
mesmos: que literatura e direito derivam sua identidade do que é colocado na caixa e
não da própria caixa. Se a literatura ou o direito se tornam dependentes de alguma
outra disciplina, então eles não são autônomos, mas sim subordinados à outra
disciplina fundamental que define seu escopo e função. Especificamente, o direito
precisa se proteger tanto da competição de disciplinas rivais quanto da competição da
prática leiga. 8
Em um contexto literário, Paul Valery expressou vividamente a ansiedade do
formalismo sobre o problema da autonomia ao comparar a forma verbal com as
atividades físicas de caminhar ou dançar, e o conteúdo de uma forma de palavras com
o propósito ou destino da jornada. bom. 9 Caminhar, como a prosa, tem um objetivo
instrumental definido (chegar a um destino), enquanto a dança (como a poesia) é um
sistema de ações que não leva a lugar algum, cujos fins estão em si mesmos. A dança e
a poesia mantêm, assim, uma igualdade grosseira entre forma e conteúdo, enquanto,
na prosa, a forma verbal é completamente dominada e, em última análise, deslocada
pelo conteúdo do enunciado articulado: Quando o homem que está andando atingiu
seu objetivo - como eu disse -
quando ele tiver alcançado o lugar, livro, fruta, o objeto de sua de-
pai (que desejo o tirou de seu repouso), esta posse em
uma vez anula inteiramente todo o seu ato; o efeito engole o
causa, o fim absorve os meios; e, qualquer que seja o ato, apenas
o resultado permanece. É o mesmo com a linguagem utilitarista: o
linguagem que uso para expressar meu desígnio, meu desejo, meu comando,
minha opinião; esta linguagem, quando tiver servido ao seu propósito,
evapora quase como é ouvido. Eu o entreguei para perecer,
ser radicalmente transformado em outra coisa em sua mente;
e saberei que fui compreendido pelo fato notável
que meu discurso não existe mais: ele foi completamente substituído
por seu significado, isto é, por imagens, impulsos, reações ou atos que lhe pertencem:
em suma, por uma modificação interior em você.60
O destino de um discurso puramente instrumental é, portanto, na visão de Valéry, ser
absorvido ou apagado pela mensagem que carrega. Além disso, a propriedade do
discurso do autor é entregue ao ouvinte ou leitor; a “transformação radical” da forma
em conteúdo é acompanhada pelo fato “notável” (e pungente) da perda do falante ou
do produtor de sua própria fala – sua fala não apenas “não existe mais”, mas foi
completamente substituída” por imagens, impulsos, reações ou atos que pertencem a
você", o leitor.61
Os três temas associados à metáfora do recipiente – definição,
didatismo/instrumentalismo e autonomia – são na verdade variações de um tema.
Quando buscamos definir um discurso ou um objeto formal, esperamos responder a
duas questões relacionadas: qual sua finalidade e como o distinguimos de outros
discursos ou produtos discursivos? Se definimos um discurso ou objeto formal
identificando-o com seu propósito (isto é, instrumentalmente), então Quando o
homem que está andando atingiu seu objetivo - como eu disse -
quando ele tiver o lugar certo, livro, fruta, objeto de sua de-
pai (que desejo o tirou de sua reserva), esta posse em
uma vez anula inteiramente todo o seu ato; o efeito engole o
causa, o fim absorver os meios; e, qualquer que seja o ato, apenas
o resultado permanece. É o mesmo com a linguagem utilitarista: o
linguagem que uso para expressar meu desejo, meu comando,
minha opinião; esta linguagem, quando servido ao seu propósito,
evapora quase como é ouvido. Eu o entreguei para perecer,
ser radicalmente transformado em outra coisa em sua mente;
e saberei que foi desenvolvido pelo fato notável
que meu discurso não existe mais: ele foi completamente substituído
Seu significado, isto é, por imagens, impulsos, reações ou atos que lhe pertencem: em
suma, por uma modificação interior em você.60
O destino de um discurso puramente instrumental é, portanto, na visão de Valéry, que
será absorvido ou apagado pela mensagem. Além disso, a propriedade do discurso do
autor é entregue ao ouvinte ou leitor; a “transformação” da forma em conteúdo é
igual ao radical pelo fato “notável” (e pungente) da perda do falante do produtor de
sua própria fala – sua fala apenas “não existe mais”, mas foi completamente “não
completamente” por imagens, impulsos, reações ou atos que pertencem a você", o
leitor.61
Temas associados à metáfora Os três temas – definição, didatismo/instrumentalismo e
autonomia – são na verdade variações de um tema. Quando definirmos um discurso
ou um formal, esperamos responder a duas questões relacionadas: qual sua finalidade
e como o distinguimos de outros discursos ou produtos discursivos? Se definimos um
discurso ou objeto formal identificando-o com seu propósito (isto é,
instrumentalmente), então temos que explicar o que impede que nosso discurso ou
objeto formal seja absorvido e assimilado na prática ou disciplina a que serve nosso
discurso. Definir o direito ou a literatura em termos de seus propósitos, em outras
palavras, não resolve nada de uma perspectiva formalista, mas apenas adia o
problema que deveria resolver - o que impede o discurso de entrar em colapso em seu
propósito?

D. A Metáfora Superfície-Profundidade
A segunda metáfora para a distinção forma-substância poderia
corporificado em uma variedade de imagens particulares que expressam uma relação
ção de superfície e profundidade, ou, alternativamente, superfície e altura.
A metáfora do recipiente visualizou a forma como algo aplicado a
substância, seja como as paredes de uma caixa que encerra a substância ou como um
douramento superficial da superfície da substância. Aqui, forma e sub-
postura ocupam diferentes níveis ou dimensões de um mesmo discurso
ou objeto estético. Alternativamente, a forma pode ser o nível
que primeiro encontra o olho, com a substância ocupando o nível mais profundo
em que penetramos através do trabalho interpretativo ou exegético, ou
forma pode ser um princípio organizador subjacente que é
manifestado em uma instância substantiva particular. Como J. Hillis Miller
notado, a palavra inglesa "form" significa "tanto a estrutura
poder e aquilo que se estrutura, tanto o que se vê como o
força modeladora empurrando o que pode ser visto para o aberto", e assim
pode ser usado para significar "aparência externa, aparência externa,
aspecto, forma, contorno, estrutura, design, padrão, . . . beleza" ou "princípio,
essência, causa subjacente, fonte, origem, começo. ' 6
Paul de Man fez o mesmo ponto quando observou que a forma pode ser considerada
as "armadilhas externas do significado ou conteúdo literário" ou a "categoria solipsista
de auto-reflexão".
Assim, a forma pode ser externa ou interna, efeito ou causa, superficial ou profunda, e
a própria forma da palavra não fornece nenhuma pista sobre qual alternativa escolher.

A metáfora do recipiente complementa a noção de que a forma é superficial, o aspecto

externo de uma substância "contida". Nesta versão do formalismo, a forma melhor ou
mais adequada será aquela que acomoda a necessidade de fechamento ao dar conta
de forma mais completa (ou incluir) todas as várias características de um dado discurso
ou objeto. Assim, por exemplo, Ronald Dworkin diz que "a interpretação de um texto
tenta mostrá-lo como a melhor obra de arte que pode ser, e o pronome insiste na
diferença entre explicar uma obra de arte e mudá-la Em outras palavras, a
interpretação deve não apenas fornecer uma explicação coerente de seu texto, mas
também uma explicação completa que acomode cada aspecto significativo da obra
dentro do recipiente do comentário do crítico. 66 Por outro lado, também podemos
julgar a forma pela adequação da incorporação material formal de um objeto ao seu
princípio formal subjacente. Em outras palavras, alcançamos julgamentos estéticos
identificando primeiro um princípio organizador formal, depois analisando a
manifestação substantiva desse princípio (o conteúdo organizado) para ver se é uma
reflexão, imagem ou cópia adequada desse princípio subjacente. 67
A escolha entre ver a forma como externa ou interna, rasa ou profunda, destaca a
consistência metafórica da metáfora do recipiente com a metáfora da superfície-
profundidade. Na metáfora do recipiente, a forma pode ser tanto a casca externa ou
envelope do objeto estético quanto a estrutura interna que sustenta a casca ou
envelope. Na crítica literária, a escolha impossível entre essas duas alternativas reflete
a incapacidade final do formalismo de atribuir prioridade à superfície ou à
profundidade.

Cleanth Brooks, por exemplo, usou a metáfora de um edifício - uma variação da

metáfora do recipiente - para atacar a ideia de que os críticos deveriam identificar o
significado de uma obra literária com as afirmações parafraseáveis e os processos de
raciocínio contidos na obra. Embora rejeitasse a ideia simplista de que a literatura
"contém" ideias, Brooks parecia endossar a noção tradicional de que o significado
literário é interno e essencial, em uma palavra, profundo, em oposição a raso ou
superficial. A explicação de Brooks dessa noção, no entanto, ao tentar valorizar a
profundidade sobre a superfície, em vez disso, instável e desestabilizada.
bilizou os dois pólos da oposição superfície-profundidade:
Podemos usar – e em muitas conexões devemos usar – tais formulações [isto é,
paráfrases críticas de raciocínio e ideias] como formas mais ou menos convenientes de
se referir a partes do poema. Mas tais formulações são andaimes que podemos lançar
sobre o edifício para certos propósitos: não devemos confundi-los com a estrutura
interna e essencial do próprio edifício.69
As composições poéticas, em outras palavras, possuem um quadro estrutural interno
que incorpora o verdadeiro significado poético. Não devemos, de acordo com Brooks,
confundir essa "estrutura interna e essencial" com a estrutura externa e não essencial,
o andaime, que "jogamos ao redor do prédio" para fins interpretativos. O significado
parafraseado é meramente um andaime temporário que sustenta o edifício de fora
(como se o edifício fosse virado de dentro para fora e sua estrutura estrutural presa à
superfície).
Na metáfora de Brooks, a superfície (o envoltório externo e a casca do edifício) é,
paradoxalmente, o nível mais profundo ao qual o crítico deve descer ou penetrar
através da estrutura de significado falsamente substantiva que cinge a estrutura do
lado de fora. Somente depois de penetrarmos na superfície (por assim dizer) podemos
começar a sondar o significado essencial da obra. Este paradoxo lança um manto de
incerteza sobre se, em qualquer interpretação dada, estamos explicando o verdadeiro
significado da obra ou seu falso significado, se estamos vendo a estrutura interna e
essencial do edifício, ou apenas seus andaimes. Em outras palavras, quando a casca ou
envelope formal da obra literária é mais profundo do que seu significado
parafraseável, é impossível obter um conhecimento certo de onde está o verdadeiro
significado do poema.

O que o crítico A afirma ser a estrutura interna e essencial da obra será revelado pelo
crítico B como meramente um andaime conveniente, mas não essencial. A
interpretação exige a demolição do andaime, mas a demolição do andaime pelo crítico
B aparecerá, para o crítico A, para demolir a própria obra interna e essencial.
A metáfora da superfície-profundidade nos devolve à dialética recorrente do
formalismo, a saber, a ambição do formalismo de apagar a distinção ou fechar a lacuna
entre forma e substância, e sua tendência inversa de insistir no status distinto e
separado da forma. O casamento indissolúvel da forma com a substância dá origem à
afirmação formalista de que a substância é imanente à forma: que a forma e a
substância necessariamente implicam uma à outra (estudar a forma é estudar a
substância e vice-versa). A posição alternativa é que os significados substantivos são
transcendentes em relação às suas expressões formais. A forma, nessa visão, não está
imbuída de substância; em vez disso, significados substantivos (ou, no caso do direito,
interesses jurídicos substantivos ou noções de justiça) ocupam um nível que não pode
ser lido de uma superfície formal sem um esforço interpretativo para fazê-lo. Apesar
da necessidade de interpretação, no entanto, o formalismo científico oferece a
promessa de uma significação transparente: a promessa de que as técnicas
interpretativas científicas dissolverão a superfície formal de um texto literário ou
jurídico, de modo que a forma revele transparentemente (ou corresponda
mimeticamente à) substância.
Assim, o formalismo estético nos leva a acreditar que seu objeto de estudo é
fundamentalmente opaco: que não podemos penetrar na superfície da linguagem até
um significado subjacente porque a linguagem não contém um reservatório mais
profundo de significado. Por outro lado, o formalismo científico sustenta que a
linguagem é transparente e revela totalmente qualquer significado que tenha.
Curiosamente, talvez, essa inconsistência entre uma crença na opacidade ou clareza da
linguagem, as escolhas oferecidas pelo formalismo estético e científico,
respectivamente, realmente equivale a nenhuma escolha onde o significado é
plenamente manifestado em ambos os casos. Para o formalista de uma ou outra
persuasão, a forma é tudo o que sabemos e tudo o que precisamos saber. A diferença
é que o formalista científico presume que a forma não contém significados ocultos,
enquanto o formalista estético presume que não há nada oculto para reter.

4. FORMALISMO LITERÁRIO
Finalmente, nos voltamos para os críticos literários cujas abordagens ao formalismo,
como prometi anteriormente, lançariam luz sobre os paradoxos do formalismo
jurídico. A estrada aqui se bifurca em duas direções, leste para New Haven e oeste
para Chicago. Em meados do século XX, os Estados Unidos produziram duas escolas de
crítica literária formalista que fornecem perspectivas contrastantes sobre o problema
da autonomia formal do direito em relação a outras práticas sociais. Minha descrição
dos Novos Críticos e dos neo-aristotélicos de Chicago visa fornecer alguns insights
adicionais sobre as duas variedades de formalismo jurídico que descrevi no texto
principal deste artigo. 0 Por que essas escolas de crítica literária
relevantes para nossa pesquisa atual? Porque ambas enfatizam a importância da
forma: de acordo com ambas as teorias, o que se estuda quando se estuda literatura é
a forma literária. Assim como os advogados têm conhecimento especializado de como
enquadrar queixas como questões jurídicas - isto é, de como funciona a forma jurídica
- os críticos literários têm conhecimento especializado de como funciona a forma
literária. Os críticos literários, tanto os New Critics quanto os críticos de Chicago, não
deveriam exigir a assistência de outras disciplinas para explicar os comos, os porquês e
os porquês de seu próprio assunto.

A. Os Novos Críticos
As duas teorias diferiam, no entanto, em suas opiniões sobre o que constitui a forma
literária. O problema básico que os Novos Críticos colocaram para si mesmos foi como
explicar a relação entre o significado literário e o significado não literário. Em outras
palavras, a pergunta que eles fizeram foi como a poesia se relaciona com a realidade –
como (e se) a poesia se refere ao mundo real e o que ela pode nos dizer sobre o
mundo real.
Esse problema assume especial urgência quando os críticos tentam explicar a
qualidade literária das obras-obras didáticas, isto é, cujo objetivo principal não é
entreter ou edificar, mas sim educar, persuadir ou reformar o leitor. As palavras em tal
poesia didática, obviamente, significam significados assim como as palavras em um
enunciado em prosa, e essas palavras se referem a algo fora do texto. Os New Critics
presumiram, no entanto, que uma declaração em um poema deve significar algo
diferente do que essa mesma declaração teria significado se não estivesse contida em
um poema.

por isso, concluíram, a poesia deve ser fundamentalmente diferente do discurso

científico e racional. Assim, Cleanth Brooks observou que:
Os termos da ciência são símbolos abstratos que não mudam sob a pressão do
contexto. São denotações puras (ou aspiram a ser puras); eles são definidos
antecipadamente. Eles não devem ser distorcidos em novos significados... ....
Quando consideramos o enunciado imerso no poema, ele se apresenta a nós, como a
vara imersa na poça d'água, deformada e dobrada. De fato, qualquer que seja a
declaração, ela
sempre se mostra como desviado de um positivo, direto-
72 formulação para a frente.
A poesia, portanto, não significa a realidade diretamente da mesma forma que o
discurso científico. Isso não significa, porém, que não tenha função referencial. Ao
contrário, todo o poema, como objeto constituído por sua própria estrutura interna de
tensões e resistências, que se contrapõem numa espécie de equilíbrio, significa o
sentido como um todo. Em outras palavras, todo o poema se refere a algo real no
mundo externo; mas qualquer significado parafraseável declarado no poema não deve
ser confundido com o significado do poema porque esse significado é modificado pelo
contexto dramático ou irônico no qual a afirmação aparece.
Além disso, o que o enunciado poético se refere não pode ser o mesmo que o
referenciado por um enunciado em prosa científico e racional. A ciência descreve fatos
objetivamente verificáveis abstraindo generalizações universais de suas observações
empíricas da realidade concreta. Para os Novos Críticos, em contraste, "a 'estrutura'
literária foi alcançada pela negação sistemática do domínio empírico.
. [Este] cancelamento da experiência ou dados empíricos comuns permitiu ao artista
concentrar-se nas determinações puramente ideais de nosso pensamento. 73 A poesia
tem, assim, como área de especialização distinta um tipo de conhecimento que é
diferente em espécie do tipo de
conhecimento que pode ser transmitido em prosa discursiva ou racional.
Pode ser difícil dizer qual é o conhecimento específico da poesia, exceto que se pode
definir prontamente o que não é: a poesia não é tecnológica, racional ou empírica.

Em vez disso, a poesia é antitética ao tipo de pensamento que abstrai o conhecimento

da experiência: pois o tema em um poema genuíno não nos confronta como abstração
– isto é, como a generalização de um homem a partir dos particulares relevantes.
Encontrando seu próprio símbolo, definido e refinado pelas metáforas participantes, o
tema torna-se parte da realidade em que vivemos – uma percepção, enraizada e
crescendo a partir da experiência concreta, multifacetada, tridimensional. Até
a resistência à generalização tem seu papel nesse processo - até mesmo o arrastar dos
particulares para longe do universal - até mesmo a tensão dos temas opostos -
desempenham seus papéis.74
Na medida em que a literatura descreve a realidade social, é por meio de um "sistema
de correspondências geneticamente baseadas" não referencial, de modo que
descrever obras literárias é descrever construções universais da imaginação humana.
isto:
Essa estratégia característica da Nova Crítica pode ser vista como uma tentativa de
superar a tradicional disjunção entre as qualidades artísticas da literatura (dulce) e
seus efeitos instrumentais (utile). Por mais importantes que sejam, são descritos em
categorias psicológicas, morais ou sociais alheias, e julgados de acordo com os critérios
estranhos desses campos, então a literatura se torna um mero instrumento, assim
como para a história ela era um mero documento. 76
Vista no contexto histórico, a ênfase da Nova Crítica na particularidade concreta da
linguagem poética foi um desenvolvimento do simbolismo romântico do século XX. O
romantismo fez uma distinção básica entre alegoria (que não era poética) e
simbolismo (que era essencialmente poética). Samuel Taylor Coleridge, que estava
para os New Critics na mesma relação que Aristóteles estava para a escola de Chicago,
assim explicou a diferença entre alegoria e símbolo:
Ora, uma alegoria nada mais é do que uma tradução de noções abstratas em uma
linguagem pictórica, que em si mesma nada mais é do que uma abstração dos objetos
dos sentidos; sendo o principal ainda mais inútil do que seu representante fantasma,
ambos igualmente insubstanciais, e o primeiro sem forma. Por outro lado, um
Símbolo... caracteriza-se por uma translucidez do Especial no Indivíduo, ou do Geral no
Especial ou do Universal no Geral. Sobretudo pela translucidez do Eterno através e no
Temporal.

Assim, de acordo com Coleridge, a alegoria resulta de um processo de abstração em

dois estágios: a realidade é primeiramente traduzida em “noções abstratas” que, por
sua vez, são traduzidas em “linguagem pictórica”. O primeiro passo é o estágio do
racionalismo científico. O segundo passo é um tipo perverso de formalismo, disfarçado
de poesia, no qual o escritor seleciona arbitrariamente um significante material que
não tem conexão natural ou necessária com seu conceito significado. Esses signos
caprichosamente designados são "apenas ecos vazios que a fantasia associa
arbitrariamente a aparições da matéria, menos belas, mas não menos sombrias do que
o pomar inclinado ou o campo de pastagem da encosta visto no lago transparente
abaixo".
Em contraste, o simbolismo une inseparavelmente o significante com seu significado: é
impossível substituir o significante por um significante diferente que teria o mesmo
significado significado porque o significante (a forma externa tomada pelo enunciado
poético) é idêntico ao significado. (a substância interna ou o conteúdo do enunciado).
Assim, a poesia implica a identidade da forma com a substância; em outros lugares,
Coleridge criticou que
o erro de confundir regularidade mecânica [isto é, externa] com..., forma. A forma é
mecânica, quando em um determinado material imprimimos uma forma
predeterminada, não necessariamente decorrente das propriedades do material; -
como quando a uma massa de argila molhada damos a forma que desejamos que ela
retenha quando endurecida. A forma orgânica, por outro lado, é inata; ele se molda, à
medida que se desenvolve, a partir de dentro, e a plenitude de seu desenvolvimento é
a mesma com a perfeição de sua forma externa. Tal como a vida é, tal é a forma.79
Os Novos Críticos buscaram revitalizar a ideia de forma orgânica ao identificar a poesia
como aquilo que não pode ser abstraído de sua manifestação concreta. O poema é,
portanto, um objeto auto-suficiente que não pode ser "interpretado" ou descrito como
outra coisa. Como Terry Eagleton colocou sarcasticamente, na prática crítica da Nova
Crítica, o poema foi tão opaco à investigação racional quanto o próprio Todo-
Poderoso: existia como um objeto fechado em si mesmo, misteriosamente intacto em
seu próprio ser único. O poema era o que não podia ser parafraseado, expresso em
outra língua que não ele mesmo: cada uma de suas partes estava dobrada sobre as
outras em uma unidade orgânica complexa que seria uma espécie de blasfêmia violar.

Assim, o formalismo da Nova Crítica impõe severas limitações ao que a interpretação

pode fazer. Se o poema for bem sucedido, não podemos consultar a intenção do
artista para uma explicação do poema. Se, por exemplo, ele tivesse uma pergunta
sobre uma possível alusão a Donne em um poema de T.S. Eliot, um crítico
antiformalista poderia, "no espírito de um homem que faria uma aposta", escrever a
Eliot para perguntar o que ele queria dizer, ou se ele tinha Donne em mente.
Responda, de acordo com Wimsatt e Beardsley, "uma resposta a tal indagação não
teria nada a ver com o poema... não seria uma indagação crítica. e Beardsley não
negou, entretanto, que o poema fosse produto de um intelecto planejador; em vez
disso, eles argumentaram que o poema em si é a única evidência admissível da
intenção do poeta:
Deve-se perguntar como o crítico espera obter uma resposta à pergunta sobre a
intenção. Como ele vai descobrir o que o poeta tentou fazer? Se o poeta conseguiu
fazê-lo, então o próprio poema mostra o que ele estava tentando fazer. E se o poeta
não teve sucesso, então o poema não é evidência adequada, e o crítico deve sair do
poema – para evidência de uma intenção que não se tornou efetiva no poema.83
Paradoxalmente, o que a interpretação perde por um lado, ganha por outro. A
interpretação perde o poder de capturar o significado do texto na linguagem oficial. Da
mesma forma, a interpretação escapa à tirania do controle autoral: [o] poema não é
do próprio crítico e nem do autor (é separado do autor no nascimento e percorre o
mundo além de seu poder de intencioná-lo ou controlá-lo). O poema pertence ao
público. Ela está corporificada na linguagem, propriedade peculiar do público, e trata
do ser humano, objeto de conhecimento público. O que é dito sobre o poema está
sujeito ao mesmo escrutínio que qualquer afirmação em linguística ou na ciência geral
da psicologia.

Resta-nos a questão do que fazer com o resíduo do conteúdo perifrástico do poema.

Os Novos Críticos definiram forma como toda a estrutura semântica do poema, e não
como qualquer porção isolável dele. O poema, no entanto, ainda pode transmitir uma
"mensagem" parafraseável. Essa mensagem pode ser desprezada como um
subproduto do jogo formal de tensões e resistências do poema; em T. S. A frase
memorável de Eliot, pode ser útil principalmente "para manter a mente [do leitor]
distraída e quieta, enquanto o poema faz seu trabalho sobre ele: assim como o ladrão
imaginário sempre recebe um pouco de boa carne para o cachorro da casa. 8' 5 Apesar
da negação da poesia "pura" de sua própria "mensagem", o poema serve como veículo
de transmissão da mensagem. - ção da forma, o outro um carona que é carregado nas
costas pela mensagem real. Ao contrário do conteúdo real ou substância do poema,
que não pode ser descrito ou parafraseado, esse conteúdo perifrástico pode ser
reafirmado em discurso lógico ou prosaico. .
Poderíamos nos perguntar se uma analogia com o formalismo jurídico revelaria uma
noção similar de duas camadas de substância jurídica. Tal analogia sustentaria que o
direito apenas decide casos em suas particularidades concretas. Cada caso
corretamente decidido é uma instância jurídica única que não pode ser repetida em
outros casos porque princípios abstraídos de particulares distorcem os resultados
intuitivos e corretos no caso precedente. Não obstante, ao decidir o caso concreto e
particular, o juiz emite afirmações gerais de justificação, citando regras doutrinárias ou
sentimentos e intuições morais que podem ser parafraseadas como a titularidade, e
que podem ser apreendidas como substância de uma forma jurídica. A substância real
é o próprio caso decidido, que nunca podemos replicar ou reproduzir exatamente em
uma interpretação posterior. Podemos, no entanto, parafrasear a retórica judicial do
caso e usá-la para nossa orientação quando tentarmos atuar como advogados e juízes
posteriormente.

As regras derivadas dessa maneira podem ser esteticamente ilegítimas, exemplos do

tipo ruim de formalismo que Coleridge associou à alegoria, a abstração da experiência
para o conceito e a rematerialização do conceito em uma "linguagem pictórica"
falsamente representativa. , no entanto, podemos não ter escolha a não ser proceder
através da alegoria.

B. A Escola de Chicago
A escola neo-aristotélica de Chicago apresentou um conceito bem diferente de forma
literária. O pensador mais influente da escola de Chicago foi Ronald Crane, e vou me
referir aqui à sua principal obra teórica, The Languages of Criticism and the Structure
of Poetry, publicada em 1953. Crane ilustrou sua teoria da forma poética com a
seguinte anedota o que, creio, serve como uma introdução útil à sua versão de crítica
prática. Ele observou que muitas vezes ensinava a seus alunos de graduação que a
redação em inglês era um processo de duas etapas envolvendo leitura preparatória,
pensamento e delineamento, seguido de "transferência direta" dessas ideias para o
papel, "uma questão simples, isto é, de dar a um conteúdo adquirido uma forma
verbal apropriada.”88
Na prática, no entanto, ele frequentemente descobriu que:
[após] a construção do que parecia ser um esboço perfeito, eu me vi incapaz de
compor a primeira frase, ou mesmo de saber do que deveria ser, ou, forçando-me a
continuar, de trazer a coisa para um conclusão satisfatória, ao passo que, em outras
ocasiões, sem preparação mais completa, sem maior vontade de escrever e sem
melhor estado de nervos, descobri, para minha alegria, que quase tudo se encaixou
rapidamente, as palavras certas vieram (ou pelo menos palavras que não pude mudar
depois), e as frases e os parágrafos se sucediam quase sem contratempos e numa
ordem que ainda me parecia a inevitável quando vim reler o ensaio a sangue frio. .

Crane entendeu a diferença entre essas duas experiências explicando:

o que eu não consegui nos primeiros casos e consegui de alguma forma, em um
momento ou outro do processo total, no segundo foi uma espécie de vislumbre
intuitivo de uma possível forma subsumidora para os materiais... uma forma
suficientemente coerente e inteligível, como uma forma em minha mente, para que eu
pudesse saber ao mesmo tempo o que devo ou posso fazer, e o que não preciso ou
não devo fazer, em que ordem e com que ênfase nas várias partes, no
desenvolvimento de minha
argumentos e colocá-los em palavras."
O conceito de forma de Crane foi baseado na ideia aristotélica de que a forma é a
"causa modeladora ou direcionadora"'" ou "causa final real" 92 da obra. Por causa final
real, Crane queria dizer "uma causa sem a suposição de que, como de alguma forma
eficaz na escrita, as características observáveis das partes, sua presença no poema, seu
arranjo e proporção, e suas interconexões não podem ser adequadamente
compreendidas. melhor descrito como uma distinção entre forma e “matéria”, onde a
matéria é o material físico do qual o artefato estético é formado. material a partir do
qual o artista molda sua criação.
Crane usou a mesma metáfora de Coleridge, a escultura de um objeto estético em
argila, para redescrever a relação forma-matéria em termos aristotélicos. Um pedaço
de massa de modelar tem muitos usos potenciais; pode-se usá-lo para fazer "um globo
geográfico", o "modelo de uma casa, ou o busto de um homem de aparência sinistra",
dependendo da invenção e habilidade do artista.94 A escultura acabada permanece
uma coisa de barro, e adequadamente poderia ser descrito em termos de sua argila. O
uso do barro pelo artista, no entanto, para realizar sua concepção formal de globo,
casa ou homem sinistro, transforma o objeto em algo mais do que um pedaço de
barro:

Qualquer descrição que possamos dar dele, embora deva obviamente especificar sua
natureza argilosa - isto é, sua natureza material - não seria útil para ninguém a menos
que também especificasse o tipo definido de coisa em que o barro foi moldado - isto é,
sua natureza formal. E este último é claramente mais importante do que o primeiro,
uma vez que Qualquer descrição que possamos dar dele, embora deva obviamente
especificar sua natureza argilosa - isto é, sua natureza material - não seria útil para
ninguém a menos que também especificasse o tipo definido de coisa em que o barro
foi moldado - isto é, sua natureza formal. E esta é claramente mais importante que a
primeira, pois é o que explica, em qualquer caso particular, que o barro seja
manuseado assim e não de outra forma e que nossa resposta seja de tal e tal
qualidade e não de qualquer outra.

Para obras literárias ou dramáticas na forma trágica, Crane adotou a definição de

Aristóteles da matéria da poesia como dicção, pensamento, personagem e enredo em
uma estrutura hierárquica regulada “com a forma de um nível tornando-se a matéria
do próximo nível mais alto, tudo o caminho até o princípio sintetizador da forma para
todo o texto.""
Na tragédia, segundo a Poética de Aristóteles, o enredo é a forma sintetizadora e
essencial do gênero. Isso não é necessariamente verdade para outros gêneros
literários. Crane e sua escola de Chicago tentaram estender a definição de forma de
Aristóteles para outros tipos de obras e, particularmente, tentaram distinguir entre
obras formais como imitações de ações e obras formais como expressões de uma tese
intelectual:
A distinção é simplesmente entre obras, por um lado, em que a natureza formal é
constituída de alguma atividade humana particular ou estado de sentimento
qualificado moral e emocionalmente de uma certa maneira, sendo a bela tradução
disso em palavras a fim suficiente do esforço do poeta, e obras, por outro lado (como a
Divina Comédia, Absalão e Aquitófel, Don Juan, 1984, etc.), em que a natureza material
é "poética" no sentido de que é composta de partes semelhantes às dos poemas
imitativos e a natureza formal é constituída de alguma tese particular, intelectual ou
prática, relativa a algum interesse humano geral, sendo a elaboração e aplicação
ardilosa disso por quaisquer meios disponíveis e apropriados sendo o fim suficiente de
o esforço do poeta.97
Era possível explicar as obras didáticas, nessa visão, definindo a tese ética ou moral da
obra como a finalidade formal da obra em si, ao invés de um subproduto extrínseco da
forma poética real da obra.9
Nas obras literárias didáticas, o princípio formal da obra não seria o enredo, mas a
proposição intelectual ou prática particular que o autor procurava transmitir.
Voltando por um momento a Coleridge e aos New Critics, lembramos que imprimir
uma determinada forma no barro era ilegítimo per se porque, na visão romântica, a
forma como "regularidade mecânica" não tem conexão necessária com a substância
(tendo sido arbitrariamente impressa sobre a matéria pelo artista). Crane, por outro
lado, argumentaria que a forma impressa é a expressão do propósito do artista, e esse
propósito dá forma ao artefato acabado de dentro, apesar do fato de o propósito não
surgir naturalmente do barro. Em outras palavras, embora a forma e a matéria
permaneçam conceitualmente distintas, e a obra acabada ainda possa ser descrita
como uma coisa de barro, a forma não é simplesmente uma impressão externa sobre a
matéria de uma forma ou padrão arbitrário; ao contrário, é uma percepção do
potencial da matéria para servir a algum propósito artisticamente definido.
Crane tentou ver a composição poética do ponto de vista do autor.
como um exercício de raciocínio prático ou resolução de problemas, “uma tarefa que é
uma tarefa no mesmo sentido que a realização de uma tarefa eficaz”.
A tarefa do crítico, portanto, era fazer um trabalho de engenharia reversa no produto
da obra do autor, raciocinando para trás a partir do produto acabado, através das
decisões e escolhas que o autor teve que fazer para criar esse produto, até que
finalmente o crítico atinge o princípio de organização formal da obra ao qual todas as
várias partes da obra estão subordinadas para alcançar o efeito de totalidade concreta.
O problema que o crítico está tentando resolver, em outras palavras , é o
problema decomo a natureza material da obra se relaciona com sua natureza formal,
quando entendemos por forma aquele princípio, ou complexo de princípios, que dá ao
assunto o poder que ele tem de afetar nossas opiniões e emoções de uma certa forma
definida. maneira que não teria sido possível se o princípio de síntese fosse de um tipo
diferente.1°°
Quando investigamos a atividade do autor, estamos na verdade interrogando sua
intenção, mas não seu estado de espírito psicológico ou estado mental quando ele
escreveu a obra: nosso problema não é psicológico, mas artístico; e, portanto, as
causas que nos interessam centralmente são as causas internas das quais
a única evidência suficiente é o próprio trabalho como um
produtos. O que queremos saber não é o processo real, mas
a razão real da construção do poema em termos de
problemas poéticos que o escritor enfrentou e as razões que determinaram suas
soluções

A rejeição da intenção autoral de Crane lembra a de Wimsatt e Beardsley; ambos

menosprezam igualmente o estoque da crítica "extrínseca", isto é, o estudo assíduo da
biografia e da história de um artista.
situação histórica em busca de pistas sobre o significado de seu trabalho.
Vejamos a teoria neo-aristotélica de Crane como pode ser
aplicada a um problema ou texto jurídico. Minha dúvida é se a forma é
interno ou externo, a linha de fronteira que separa um objeto
de outros objetos, ou a estrutura interna de um objeto estético.
A abordagem neo-aristotélica define a forma como a "causa que molda e dirige"
interna da obra. Essa abordagem leva a
um objeto estético unidimensional porque a forma só existe como um propósito não
material que é expresso através (ou impresso na) matéria. Pode-se argumentar que,
mesmo em um artefato estético, a substância tem uma identidade distinta à parte da
forma porque o busto de barro de um rosto sinistro ainda é reconhecivelmente uma
"coisa de barro". O conteúdo substantivo da matéria artisticamente trabalhada,
porém, não tem significado analítico quando abordamos o objeto formal a partir da
crítica genérica. (Não deve importar particularmente para um crítico de arte se o busto
de um rosto sinistro é feito de argila ou pedra.) Podemos, é claro, imaginar casos em
que a composição material do artefato seja significativa, por exemplo, , na restauração
ou reparação de objetos de arte danificados, mas tais casos são marginais ao
empreendimento de determinar o valor ou significado do objeto formal.
Em um texto jurídico, a abordagem de Crane pediria ao leitor que tentasse inferir o
propósito do texto. Essa finalidade seria substantiva da mesma forma que os fins
jurídicos sempre podem ser considerados substantivos. Crane chamaria o propósito
substantivo da lei de sua causa formal. Não importa se a lei é projetada para
implementar uma política social ou para realizar um princípio moral. Em ambos os
casos, qualquer texto legal específico (seja uma opinião judicial ou uma promulgação
legislativa) toma sua forma externa, sua corporificação em uma forma material de
palavras, a partir da diretiva de sua causa final real, o propósito substantivo
subjacente.

Essa indagação sobre o propósito do texto não é uma questão psicológica sobre o
estado mental do autor quando as palavras foram colocadas na página. Em vez disso, o
texto é um artefato feito pelo homem que é projetado para fazer algo. Se não
podemos dizer para que a coisa foi projetada, podemos desmontá-la para inferir seu
princípio de operação. Mesmo que seu criador nos diga que interpretamos
erroneamente sua intenção, ele é impotente para contradizer nossas descobertas
sobre como a coisa que ele fez funciona e para que uso ou propósito essa coisa pode
servir.
A abordagem neo-aristotélica da interpretação de texto
abençoa a abordagem pragmatista do raciocínio jurídico. Em sua abordagem
ao "raciocínio prático", pragmatistas como Pierce, James e
Dewey rejeitou a distinção idealista entre mente e matéria.
A visão idealista do raciocínio concebia o pensamento como uma atividade
“autônoma, distintamente ‘mental’ anterior e inde-
pendente da prática, visando fornecer uma representação precisa de uma realidade
externa objetiva." 3 Rejeitando esse dualismo sujeito-objeto, os pragmatistas viam o
pensamento humano como parte do mundo natural, como, na verdade, um
instrumento adaptativo que permitia às pessoas executar planos e ajustar-se às novas
circunstâncias. Nas palavras de Thomas Grey:
A noção de fazer crenças, pensamentos ou proposições representar com precisão a
realidade externa não desempenhou nenhum papel essencial na explicação
pragmática da investigação. A "externalidade" do "mundo" era o outro lado da moeda
da "internalidade" da "mente"; tendo rejeitado um, os pragmatistas não precisavam
do outro. Eles acreditavam que às vezes fazia sentido falar de ideias ou proposições
como cópias ou representações de fatos, mas a precisão representativa não era um
critério geral para avaliar crenças comuns ou teorias científicas. O critério geral era o
sucesso em ajudar as pessoas a lidar com o mundo.

Se reformularmos isso na linguagem da linguística estruturalista, a visão tradicional à

qual o pragmatismo se opõe é que: (1) uma série de significados mentais existe de um
lado do significante, enquanto um mundo de objetos externos existe do outro lado do
significante; e (2) o propósito do pensamento é fazer com que significados e objetos
externos se alinhem o mais próximo possível, de modo que o composto significante-
significado (o signo) forneça uma imagem ou descrição precisa da realidade. A negação
do pragmatismo da oposição sujeito-objeto significa que não há base para manter o
significante como uma demarcação entre mente e matéria ou um canal entre
pensamento e realidade. Em vez disso, os significantes são parte do mundo e existem
como objetos mundanos cujo propósito pode ser induzido de sua função. Não há plano
oculto de significação intencional que devemos tentar inferir quando examinamos
objetos textuais. Em vez disso, o significado do texto é parte de sua função; faz pouco
sentido distinguir forma de substância quando não há um nível formal superior ao qual
possamos apelar.
Se pensarmos em atos juridicamente significativos como problemas que requerem
interpretação, semelhante ao problema de interpretar textos, a rejeição pragmatista
de estados mentais ocultos como antecedentes causais da ação faz uma diferença
material para a doutrina jurídica. Como em um texto escrito, entendemos as intenções
nos casos como ações manifestadas. Uma ação juridicamente significativa é um
significante que requer uma interpretação da qualidade e caráter dessa ação, em vez
de uma investigação do processo de pensamento que motivou a ação. A ação
juridicamente significativa é formalmente completa no mesmo sentido em que um
artefato estético é formalmente completo: ele existe como um objeto autônomo para
interpretação e não meramente como um representante de uma intenção significada
ausente.

V. FORMALISMO JURÍDICO
Ao longo deste artigo, me esforcei para mostrar que o discurso jurídico emprega tanto
o formalismo estético – que mais comumente associamos à linguagem literária –
quanto o formalismo científico – que geralmente associamos ao formalismo jurídico
langdeliano ou tradicional. Tendo ilustrado detalhadamente a diferença entre esses
dois conceitos, concluirei este artigo tentando situar esses conceitos muito
brevemente no contexto dos debates contemporâneos sobre a teoria jurídica.
Quando os advogados tentam entender o significado de uma regra referindo-se a um
conceito, significado, propósito ou política que é distinto do significado facial da regra,
eles estão agindo dentro de um modo formal científico. Quando advogados afirmam
que o significado facial de uma regra é claro e claro, ou que sua aplicação adequada
pode lançar luz retrospectivamente sobre seu significado facial, eles estão atuando
dentro de um modo estético formal. Tradicionalmente, o formalismo jurídico está
associado à teoria do significado de dois níveis (formalismo científico), embora
também haja uma forte tradição retórica no direito de alegar que as regras formuladas
verbalmente não exigem ou mesmo resistem à interpretação, porque a interpretação
substituiria o verdadeiro sentido com um sentido não-sinônimo, imposto judicialmente
(formalismo estético).
O formalismo jurídico é científico quando os advogados manipulam deliberadamente
níveis distintos de significado e expressão verbal, e tentam realizar os propósitos
inferidos do direito ou relações formais internas em regras e aplicações substantivas
particulares. Ao fazê-lo, os advogados reconhecem a possibilidade de um único
significado ou intenção patrocinar diferentes formas verbais e esperam que diferentes
formas verbais possam ser sinônimas e, assim, traduzidas entre si. Assim, estatutos e
precedentes podem ser aplicados de forma a preservar a intenção legislativa
subjacente ou estender uma regra de direito comum subjacente por meio de uma
série de casos superficialmente diferentes.
Ao mesmo tempo, os advogados muitas vezes negam que a interpretação requeira
análise conceitual ou investigação sobre o propósito ou intenção. Em vez disso, eles
estruturam argumentos com base no que afirmam ser o significado facial convincente
e perspicaz de uma forma linguística ou formulação verbal. Alternativamente, os
advogados podem admitir que o significado facial de um texto controla a
interpretação, mas argumentam, invocando a teoria do formalismo estético, que
entender a linguagem em relação a uma aplicação ou contexto particular é sempre
inferir um propósito que dá à linguagem uma forma particular.1

Propósito ou intenção, em outras palavras, não podem ser distinguidos de significado,

nem significado de significado e aplicação; mesmo o que parece ser um significado
facial convincente deve ser rejeitado se tal leitura levar a resultados irracionais ou não
intencionais. Mesmo que, por exemplo, uma regra tenha sido "corretamente" aplicada
ou um contrato "corretamente" aplicado (de acordo com uma compreensão
incontroversa do significado facial do texto relevante, se houver), os advogados podem
argumentar que a interpretação correta da lei ou do contrato não foi alcançado se a
finalidade do legislador ou a relação comercial das partes for de alguma forma
frustrada ou prejudicada por essa construção literal1.07 Esse argumento não implica
uma indagação sobre a intenção do autor como questão histórica, mas implica uma
investigação sobre a função do texto em uma situação prática à qual o texto se aplica.
Como o leitor deve ter notado, minhas duas categorias, formalismo científico e
estético, atravessam as abordagens tradicionais do raciocínio jurídico de uma maneira
que ilumina, espero, como os tipos de pensamento que normalmente mantemos
distintos têm algumas características importantes em comum. O formalismo científico,
em seu sentido mais familiar, é a “ortodoxia de Langdell”.

a crença clássica de que as categorias conceituais do direito preexistem aos casos e

controvérsias que ocasionam sua expressão nas opiniões judiciais. Também uso o
termo formalismo científico para descrever uma abordagem intencional ou
instrumental de materiais jurídicos. Eu argumentaria que ler um estatuto, regulamento
ou outro texto que incorpora uma forma canônica de palavras em termos de uma
intenção ou política inferida é estruturalmente semelhante a ler uma opinião judicial
(ou seja, uma forma não canônica de palavras) em termos de uma ordem conceitual
subjacente.09 Ambos os tipos de interpretação procuram penetrar na forma das
palavras que compõem o texto, e adiar, sempre que possível, para uma fonte de
significado não expressa, mas mais autorizada.
O formalismo estético, da mesma forma, tem uma versão clássica e uma pragmática. A
versão clássica do formalismo estético é a escola do "significado simples" da
interpretação estatutária, a crença de que, em seus rostos, as palavras exibem seu
próprio significado auto-evidente, e que a confiança na história legislativa como
evidência de uma intenção não totalmente expressa no texto adoptado é uma forma
de contornar, em vez de aplicar, a lei. Na interpretação das decisões judiciais, a
abordagem do significado simples negaria que seja necessário interpretar o propósito
de uma regra criada pelo juiz onde a linguagem escolhida para expressar essa regra é
suficientemente clara, convencional e autoritária. A contrapartida pragmática da
escola do significado simples é a crença de que a linguagem é sempre intencional, de
modo que os leitores não precisam tratar o propósito como um estágio secundário e
tardio na interpretação de uma forma verbal. A versão clássica do formalismo estético
insiste que o significado simples de um texto é seu único significado; A versão
pragmática do formalismo estético, em princípio, tolera a indeterminação, mas tenta
controlar a proliferação de significados que podem surgir de uma forma textual,
estabelecendo padrões e protocolos interpretativos e reconhecendo a autoridade de
instituições e comunidades interpretativas para limitar o jogo livre da significação.