Artigo - Humberto Ávila Princípios e Regras

Ano I vol . I n .
4 j ul ho de 2001 Sal vador Bahi a Br asi l

A DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS E A
REDEFINIO DO DEVER DE PROPORCIONALIDADE

Prof. Humberto vila.
Advogado emPorto Alegre. Professor da Pontifcia Universidade Catlica (PUC/RS) e
da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJ URIS). Doutor emDireito
(Doctor juris) e Certificado de Estudos emMetodologia da Cincia do Direito pela
Universidade de Munique, Alemanha. Mestre emDireito pela Faculdade de Direito e
Especialista emFinanas pela Faculdade de Cincias Econmicas da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

Introduo. I. Os princpios e o dever de proporcionalidade. A. Definio de princpio na
doutrina. B. O dever de proporcionalidade como implicao dos princpios. II. Anlise
crtica. A. Redefinindo os princpios. 1. Crtica s concepes dominantes. 2. Proposta
de definio de princpios. B. Redefinindo o dever de proporcionalidade. 1. Dever de
proporcionalidade como postulado normativo aplicativo. 2. Aplicao da
proporcionalidade no Direito Tributrio e Penal. Concluso.

Introduo

crescente a aplicao, no direito brasileiro, do chamado princpio da
proporcionalidade. O Supremo Tribunal Federal decidiu que no se pode, por
pretenso de terceiro, constranger o pai presumido ao fornecimento de sangue
para a pesquisa do DNA, j que luz do princpio da proporcionalidade ou da
razoabilidade, se impe evitar a afronta dignidade pessoal que, nas
circunstncias, a sua participao na percia substantivaria.
1
Nesse caso, a

* Artigo originalmente publicado na Revista de Direito Administrativo, (215):151-179, Rio de
J aneiro, Renovar, jan./mar. 1999.
1
Habeas Corpus 76060-SC, Relator Ministro Seplveda Pertence. DJ 15.05.98, p. 44.

2
proporcionalidade destina-se a estabelecer limites concreto-individuais
violao de um direito fundamental a dignidade humana , cujo ncleo
inviolvel.

O mesmo Tribunal, ao julgar se o fato de a iseno do imposto de
competncia da Unio ser parcial implicaria o afastamento das regras
pertinentes constantes da Constituio anterior, decidiu que conflita com o
Texto Maior, com os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade nele
consagrados, entender-se pelo afastamento da extenso do benefcio ao
tributo estadual pelo fato de a iseno no ser total.
2
Pelo que se depreende
da leitura da ementa, a proporcionalidade destina-se a determinar a exigncia
de racionalidade na deciso judicial.

Sobre a aplicao de circunstncia legal agravante como critrio de
fixao da pena-base, decidiu o Supremo Tribunal Federal que ofende o
princpio da proporcionalidade entre a agravante e a pena aplicada, bem assim
o critrio trifsico previsto no art. 68 do Cdigo Penal, a sentena que na
primeira etapa da individualizao da pena fixa o seu quantum no limite
mximo previsto para o tipo penal.
3
Nesse julgado, a proporcionalidade serve
para estabelecer uma relao entre a agravante e a pena aplicada, bem como
para justificar a aplicao conforme s prescries legais.

O mesmo Supremo Tribunal Federal, agora em nome da excessividade,
declarou inconstitucional a lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de
botijo de gs vista do consumidor, no s por impor um nus excessivo s
companhias, que teriam de dispor de uma balana para cada veculo, mas
tambm por que o interesse pblico e a proteo dos consumidores poderiam
ser atingidos de outra forma, menos restritiva.
4
Nessa deciso, a
inconstitucionalidade resultou da excessidade da lei relativamente ao seu fim.

Em outra deciso, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional
a criao de taxa judiciria, de percentual fixo, por considerar que, em alguns
casos, seria to alta que impossibilitaria o exerccio de um direito fundamental
obteno de prestao jurisdicional , alm de no ser razoavelmente

2
Recurso Extraordinrio n 211043, Relator Ministro Marco Aurlio.
3
Habeas Corpus n 75889-MT, Relator Ministro Marco Aurlio, Relator para o acrdo Ministro
Maurcio Corra, DJ 19.06.98, p. 2.
4
Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 855-2, Relator Ministro Seplveda Pertence,
DJ U 01.10.93.

3
equivalente ao custo real do servio.
5
Nesse caso, o fundamento da deciso
est na desproporo entre o custo do servio e a taxa cobrada, denominado,
no Direito Tributrio, de princpio da equivalncia.

A anlise dessas decises leva-nos a duas prvias concluses. Em
primeiro lugar, demonstra que a exigncia de proporcionalidade vem sendo
aceita como um dever jurdico-positivo, o que, por si s, revela a importncia de
sua explicao e descrio. Em segundo lugar, revela que a utilizao do
princpio da proporcionalidade nem sempre possui o mesmo significado, no
apenas porque ele tratado como sinnimo da exigncia de razoabilidade,
com a qual como ser demonstrado no se identifica, mas porque ele ora
significa a exigncia de racionalidade na deciso judicial, ora a limitao
violao de um direito fundamental, ora a limitao da pena
circunstncia agravante ou necessidade de observncia das prescries
legais, ora proibio de excesso da lei relativamente ao seu fim e ora
sinnimo de equivalncia entre custo do servio e a relativa taxa. A sua
aplicao, como ser demonstrado, muitas vezes correta. Mas mesmo
nesses casos, a fundamentao do dito princpio da proporcionalidade no
apresenta razes intersubjetivamente controlveis, na medida em que no
estabelece critrios de delimitao da relao meio-fim absolutamente
essencial aplicao da proporcionalidade , bem como deixa obscuro o seu
fundamento de validade. Enfim, a fundamentao das decises, em vez de ser
clara e congruente, termina sendo ambgua.

O tema relativo proporcionalidade recente na doutrina brasileira.
6

Resulta, sobretudo, da influncia positiva do direito alemo, onde foi
primeiramente estudado e aplicado.
7
Vrias questes, entretanto, merecem
maior aprofundamento. Boa parte da doutrina no consegue explicar

5
Representao n 1077, Revista Trimestral de J urisprudncia do Supremo Tribunal Federal
112/34-67.
6
Sobre o tema no direito brasileiro, sobretudo: BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. Braslia, Braslia J urdica, 1996. Ver tambm: BONAVIDES, Paulo. Curso
de Direito Constitucional. So Paulo, Malheiros, 193, pg. 314 e ss.
7
Sobre o tema no direito alemo, sobretudo: LERCHE, Peter. bermass und
Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundstze der Verhltnismssigkeit
und der Erforderlichkeit, Kln/Mnchen, 1961. HIRSCHBERG, Lothar. Der Grundsatz der
Verhltnismssigkeit. Gttingen, 1981. J AKOBS, Michael Ch. Der Grundsatz der
Verhltnismssigkeit. Kln, Carl Heymanns, 1985. HESSE, Konrad. Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20. ed., Heidelberg, CF Mller,
1995. pg. 28. BADURA, Peter. Staatsrecht. 2. ed. Mnchen, Beck, 1996. ALEXY,
Robert. Theorie der Grundrechte. 2. ed. Frankfurt am Main, 1994, pg. 93 e ss.

4
adequadamente o dever de proporcionalidade, sobretudo, quando a questo a
ser elucidada o seu fundamento de validade. O fundamento de validade varia
do Estado de Direito, dos direitos fundamentais ou da unidade da Constituio
at a conjugao de todos esses fundamentos. Os temas mais complexos
ligados definio de princpios, dos quais a proporcionalidade seria uma
espcie, ou delimitao objetiva da relao meio-fim, sem cujo delineamento
a proporcionalidade no pode ser racionalmente concebvel, no recebem a
devida importncia.

A intepretao e aplicao equvoca do dever de proporcionalidade no
direito brasileiro tem causas detectveis. O chamado princpio da
proporcionalidade no consiste num princpio, mas num postulado normativo
aplicativo. A partir dessa constatao ficar claro porque a tentativa de
explicao do seu fundamento jurdico-positivo de validade tem sido to
incongruente: que ele no pode ser deduzido ou induzido de um ou mais
textos normativos, antes resulta, por implicao lgica, da estrutura das
prprias normas jurdicas estabelecidas pela Constituio brasileira e da
prpria atributividade do Direito, que estabelece propores entre bens
jurdicos exteriores e divisveis. Vale dizer: a tentativa de extra-lo do texto
constitucional ser frustrada. Para demonstr-lo, preciso explicar o conceito
mesmo de princpios, que remonta, sobretudo, s obras de ESSER, LARENZ,
CANARIS, DWORKIN e ALEXY, mas cujos fundamentos devem, ainda hoje,
ser repensados em profundidade, dada a recepo muitas vezes acrtica
que essas obras tm obtido na doutrina brasileira.

Como ser demonstrado, o dever de proporcionalidade no precisa
apenas ser distinguido frente aos princpios e s regras; ele necessita ser
diferenciado tambm relativamente a outras categorias, com as quais no se
identifica: razoabilidade, equivalncia e a proibio material de excesso.
dizer: preciso atribuir-lhe um significado normativo autnomo, pela simples
constatao de que h conceitos diversos a serem explicados, os quais,
fazendo referncia a fenmenos normativos diferentes, devem ser, em
obsquio clareza, qualificados tambm distintamente. Nesse sentido, o dever
de proporcionalidade pode ser definido de tal sorte que a sua interpretao
mantenha referncia ao ordenamento jurdico brasileiro e que a sua aplicao
apresente critrios racionais e intersubjetivamente controlveis. Isso justifica a
nossa pretenso de estipular-lhe uma definio.

I. Os princpios e o dever de proporcionalidade

5
A. Definio de princpio na doutrina

A definio de princpios jurdicos e sua distino relativamente s
regras depende do critrio em funo do qual a distino estabelecida. Ao
contrrio dos objetos materiais (coisas), cujo consenso em torno de sua
denominao mais fcil pela referncia que fazem a objetos sensorialmente
perceptveis, as categorias jurdicas, entre as quais se inserem os princpios,
so instrumentos analticos abstratos (linguisticamente formulados). Por isso
mesmo mais difcil haver uma s definio de princpio, j que a sua distino
relativamente s regras depende muito intensamente do critrio distintivo
empregado (se quanto formulao, ao contedo, estrutura lgica, posio
no ordenamento jurdico, funo na interpretao e aplicao do Direito, etc.),
do fundamento terico utilizado (se positivista, jusnaturalista, normativista,
realista, etc.) e da finalidade para a qual feita (se descritiva, aplicativa, etc.).
Da a afirmao de GUASTINI, segundo a qual no se deveria sequer buscar
uma definio unitria dos princpios jurdicos, mas apenas aceitar, primeiro,
que alguns autores o utilizam com um significado e outros com outro e,
segundo, que o termo princpio pode referir-se a vrios fenmenos, e no
somente a um s.
8
Isso explica porque h tanta divergncia quanto ao
significado dos princpios. Chega-se mesmo a afirmar que haveria quase tantas
definies de princpios quantos so os autores que sobre eles escrevem.
Neste estudo no sero feitas, de modo algum, crticas sobre a adequao da
definio formulada por este ou aquele autor. Muitos autores utilizam o termo
princpio de forma diversa da aqui proposta, sem que a consistncia de sua
argumentao seja perdida em proveito da ambigidade. dizer: o problema
no est em qualificar esta ou aquela norma ou este ou aquele fenmeno de
princpio, mas em no perceber a diferena estrutural das normas ou dos
fenmenos que se procura descrever. O que aqui se pretente demonstrar que
h fenmenos normativos diversos e que eis a questo mais adequado,
em nome da clareza e da consistncia argumentativa, qualific-los de modo
tambm diverso. No se critica a distino entre denominaes, mas entre
fenmenos.

A busca de uma definio mais precisa de princpios jurdicos
necessria. No tanto pela diferena da denominao, mas pela distino
estrutural entre os fenmenos jurdicos que se procura descrever mediante o
emprego de diversas categorias jurdicas. Ora, tanto a doutrina como a

8
GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Giuffr, Milano, 1998, pg. 276. O
autor fala de uma diferenciao tipolgica dos princpios. Idem, Distinguendo: studi dei
teoria e metateoria del diritto, Torino, Giappichelli, 1996, pg. 116 e ss.

6
jurisprudncia so unnimes em afirmar que as normas jurdicas mais
importantes de um ordenamento jurdico so os princpios. Do prprio
ordenamento jurdico brasileiro constam normas positiva ou doutrinariamente
denominadas de princpios, alguns fundamentais, outros gerais. Sua definio
no pode, por isso, ser equvoca, antes deve ser de tal forma formulada, que a
sua aplicao diante do caso concreto possa ser intersubjetivamente
controlvel. No outra a finalidade deste estudo.

A definio de princpio (Grundsatz) foi elaborada por ESSER j em
1956.
9
Para ele os princpios, ao contrrio das normas (regras), no contm
diretamente ordens, mas apenas fundamentos, critrios para justificao de
uma ordem.
10
A distino entre princpios e regras no seria, portanto, apenas
com base no grau de abstrao e generalidade da prescrio normativa
relativamente aos casos aos quais elas devem ser aplicadas: a distino seria
de Qualitt.
11
Os princpios no possuem uma ordem vinculada estabelecida
de maneira direta, seno que apenas fundamentos para que essa seja
determinada.
12

Segundo o critrio do fundamento de validade adotado por WOLLF-
BACHOF e FORSTHOFF, os princpios seriam diferentes das regras por serem
dedutveis objetivamente do princpio do Estado de Direito, da idia de Direito
ou do princpio da justia. Eles funcionariam como fundamentos jurdicos para
as decises. Ainda que com carter normativo, no possuiriam a qualidade de
normas de comportamento, dada a sua falta de determinao.
13

Na trilha dessa doutrina, LARENZ define os princpios como normas de
grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que
estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do

9
ESSER, J osef. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4.
impresso, Tbingen, 1990.
10
ESSER, J osef. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4.
impresso, Tbingen, 1990, p. 51.
11
Idem, ibidem. p. 51.
12
Idem, ibidem. p. 50.
13
Nesse sentido: FORTHOFF, Ernst. Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Vol. I, Allgemeiner Teil,
10. ed., Mnchen, Beck, 1973, pg. 70. WOLFF, Hans/BACHOF, Otto/STOBER, Rolf.
Verwaltungsrecht, I, 10. ed., Mnchen, Beck, 1994, pg. 264-5.

7
Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de
comportamento.
14

As definies citadas assemelham-se na medida em que procuram
distinguir os princpios das regras com base em dois critrios: grau de
abstrao e generalidade da prescrio normativa, em funo do qual os
princpios se distinguiriam das regras por serem dirigidos a um nmero
indeterminado de pessoas e a um nmero indeterminado de circunstncias,
enquanto as regras seriam menos gerais e conteriam mais elementos de
concretude relativamente conduta; e fundamento de validade, a partir do
qual os princpios se distinguiriam das regras por serem dedutveis do Estado
de Direito, ao passo que as regras seriam dedutveis de textos normativos.
Uma hermenutica histrica dessas obras, capaz de revisitar as circunstncias
em que as teorias jurdicas foram concebidas
15
, logo evidencia a dupla
finalidade que lhes deu causa. De um lado, elas procuraram demonstrar que as
decises judiciais so tomadas tambm com fundamento em argumentos no-
recondutveis diretamente a textos normativos, mas reconduzveis a
prescries normativas e dedutveis da idia mesma de Direito. De outro lado,
e como conseqncia, elas procuraram redefinir o prprio Direito, ento
confundido, em obsquio ao positivismo legalista plenamente aceito, com um
conjunto de prescries normativas aplicveis subsuntivamente (s de regras,
portanto). Essa foi a primeira etapa de redefinio das normas jurdicas, em
virtude da qual se constatou que pertencem ao Direito, possuindo por isso
validade, no apenas aquelas normas que possuem uma prescrio
determinada (regras), mas tambm aquelas que estabelecem prescries
ligadas indiretamente a valores, fins, idias e topoi a serem institucionalmente
determinadas (princpios).
16

A segunda etapa se inicia com o aprofundamento da distino entre
princpios e regras. J no se est mais querendo provar a fora normativa dos
princpios, j aceita, mas determinar critrios objetivos para melhor
fundamentar a intepretao e a aplicao baseada neles. Seguindo esse
caminho, CANARIS apresentou os critrios distintivos dos princpios com base

14
LARENZ, Karl. Richtiges Recht. Mnchen, Beck, 1979, pg. 26. LARENZ, Karl.
Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. ed. Mnchen, Beck, 1991, pg. 474.
15
BORGES, J os Souto Maior. Revisitando a iseno tributria. In: Estudos de Direito
Tributrio em Homenagem Memria de Gilberto de Ulha Canto, Rio, Forense, pg. 218.
16
Sobre a teoria institucional do Direito, ver sobretudo: WEINBERGER, Ota. Norm und
Institution. Eine Einfhrung in die Theorie des Rechts. Wien, Manz, 1988.

8
na explicitude do seu contedo axiolgico.
17
O principal seria a peculiar forma
de relao que se estabelece entre eles, j que ...eles recebem seu contedo
de sentido somente por meio de um processo dialtico de complementao e
limitao. Alm disso, ainda precisariam de concretizao por intermdio de
regras.
18

Foi na tradio anglo-saxnica que a definio de princpios recebeu
decisiva contribuio.
19
A finalidade do estudo de DWORKIN foi fazer um
ataque geral ao positivismo (general attack on positivism), sobretudo no que
se refere ao modo aberto de argumentao permitido pela aplicao do que ele
viria a definir como princpios (principles).
20
Para ele, as regras so aplicadas
do modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que se a hiptese de
incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a conseqncia
normativa deve ser aceita ou ela no considerada vlida. No caso de coliso
entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao
contrrio, no determinam vinculativamente a deciso, mas somente contm
fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos
provenientes de outros princpios.
21
Da a afirmao de que os princpios, ao
contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso (dimension of weight),
demonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o
princpio com peso relativo maior sobrepe-se ao outro, sem que este perca
sua validade.
22
Nesse sentido, a distino elaborada por DWORKIN no
consiste numa distino de grau, mas numa diferenciao quanto a estrutura
lgica, baseada em critrios classificatrios, em vez de comparativos, como
afirma ALEXY.
23

17
CANARIS, Claus-Wilhelm. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz.
Berlin, Duncker und Humblot, 1983, p. 50.
18
Idem, ibidem, p. 53 e 55.
19
DWORKIN, Ronald. The Model of Rules, University of Chicado Law Review 35 (1967), p. 14
e ss.
20
DWORKIN, Ronald. The Model of Rules, University of Chicado Law Review 35 (1967), p. 22.
Idem, Is law a system of rules? In: The Philosophy of Law, ed. by R. M. Dworkin, Oxford,
Oxford University Press, 1977, pg. 43.
21
DWORKIN, Ronald. Taking Righs Seriously. 6. imp. Londres, Duckworth, 1991, p. 26. Idem,
Is law a system of rules? In: The Philosophy of Law, ed. by R. M. Dworkin, Oxford, Oxford
University Press, 1977, pg. 45.
22
Idem, Taking Righs Seriously. 6. imp. Londres, Duckworth, 1991, p. 26.
23
ALEXY, Robert. Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Argumentation und Hermeneutik in der
J urisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1, Dunckler und Humblot, Berlin, (1979): 65.

9
ALEXY, partindo das consideraes de DWORKIN, precisou ainda mais
o conceito de princpios. Para ele, os princpios jurdicos consistem apenas
numa espcie de normas jurdicas por meio das quais so estabelecidos
deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades
normativas e fticas.
24
Com base na jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Alemo, ALEXY demonstra a relao de tenso ocorrente no caso de coliso
entre os princpios: nesse caso, a soluo no se resolve com a determinao
imediata de uma prevalncia de um princpio sobre outro, mas estabelecida
em funo da ponderao entre os princpios colidentes, em funo da qual um
deles, em determinadas circunstncias concretas, recebe a prevalncia.
25
Os
princpios, portanto, possuem apenas uma dimenso de peso, e no
determinam as conseqncias normativas de forma direta, ao contrrio das
regras.
26
s a aplicao dos princpios diante dos casos concretos que os
concretiza mediante regras de coliso. Por isso a aplicao de um princpio
deve ser vista sempre com uma clusula de reserva, a ser assim definida: se
no caso concreto um outro princpio no obtiver maior peso.
27
dizer o
mesmo: a ponderao dos princpios conflitantes resolvida mediante a
criao de regras de prevalncia, o que faz com que os princpios, desse
modo, sejam aplicados tambm ao modo tudo ou nada (Alles-oder-Nichts).
28

Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que distingue os
princpios das regras: enquanto no conflito entre regras preciso verificar se a
regra est dentro ou fora de determinada ordem jurdica (problema do dentro
ou fora), o conflito entre princpios j se situa no interior desta mesma ordem
(teorema da coliso).
29

24
ALEXY, Robert. Zum Begriff des Rechtsprinzips, Rechtstheorie Beiheft 1(1979), p. 59 e ss.
idem, Recht, Verfunft, Diskurs, Suhrkamp, Frankfurt, 1995, p. 177. Idem, Rechtsregeln und
Rechtsprinzipien, Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25 (1985), p. 19 e ss. Idem,
Rechtssystem und praktische Vernunft. In: Recht, Vernunft, Diskurs. Frankfurt am Main,
1995, pg. 216-217; Idem, Theorie der Grundrechte. 2. ed. Frankfurt am Main, 1994,
pg. 77 ss.
25
ALEXY, Robert. Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, Archives Rechts und Sozialphilosophie,
Beiheft 25 (1985), p. 17.
26
Idem, ibidem, p. 18.
27
Idem, ibidem, p. 18.
28
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. ed. Frankfurt am Main, 1994, pg. 80 e
83. Idem. Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Argumentation und Hermeneutik in der
J urisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1, Dunckler und Humblot, Berlin, (1979): 70.
29
Beiheft 25 (1985), p. 19. Idem. Zum Begriff des Rechtsprinzips, in: Argumentation und
Hermeneutik in der J urisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1, Dunckler und Humblot, Berlin,
(1979): 70.

10
Da a definio de princpios como deveres de otimizao aplicveis
em vrios graus segundo as possibilidades normativas e fticas: normativas,
porque a aplicao dos princpios depende dos princpios e regras que a eles
se contrapem; fticas, porque o contedo dos princpios como normas de
conduta s pode ser determinado quando diante dos fatos. Com as regras
acontece algo diverso. De outro lado regras so normas, que podem ou no
podem ser realizadas. Quando uma regra vale, ento determinado fazer
exatamente o que ela exige, nada mais e nada menos.
30
As regras jurdicas,
como afirmado, so normas cujas premissas so, ou no, diretamente
preenchidas, e no caso de coliso, ser a contradio solucionada, seja pela
introduo de uma exceo regra, de modo a excluir o conflito, seja pela
decretao de invalidade de uma das regras envolvidas.
31

A distino entre princpios e regras, segundo ALEXY, no pode ser
baseada no modo tudo ou nada de aplicao proposto por DWORKIN, mas
deve resumir-se, sobretudo, a dois fatores: diferena quanto coliso, na
medida em que os princpios colidentes apenas tem sua realizao normativa
limitada reciprocamente, ao contrrio das regras, cuja coliso solucionada
com a declarao de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma
exceo que exclua a antinomia; diferena quanto obrigao que
instituem, j que as regras instituem obrigaes absolutas, j que no
superadas por normas contrapostas, enquanto os princpios instituem
obrigaes prima-facie, na medida em que podem ser superadas ou
derrogadas em funo dos outros princpios colidentes.
32

B. O dever de proporcionalidade como implicao dos princpios

exatamente do modo de soluo da coliso de princpios que se induz
o dever de proporcionalidade. Quando ocorre uma coliso de princpios
preciso verificar qual deles possui maior peso diante das circunstncias
concretas. Por exemplo: a tenso que se estabelece entre a proteo da
dignidade humana e da esfera ntima de uma pessoa (CF, art. 1, III e art. 5,

30
Beiheft 25 (1985), p. 21.
31
ALEXY, Robert. Rechtssystem und praktische Vernunft. In: Recht, Vernunft, Diskurs.
Frankfurt am Main, 1995, pg. 216-217; ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. ed.
Frankfurt am Main, 1994, pg. 77.
32
Beiheft 25 (1985), p. 20.

11
X), de um lado, e o direito de proteo judicial de outra pessoa (CF art. 5,
XXXV), de outro, no se resolve com a primazia imediata de um princpio sobre
outro. No plano abstrato, no h uma ordem imvel de primazia, j que
impossvel saber se ela seria aplicvel a situaes ainda desconhecidas.
33
A
soluo somente advm de uma ponderao no plano concreto, em funo da
qual estabelecer-se- que, em determinadas condies, um princpio sobrepe-
se ao outro.

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal que no se pode,
por pretenso de terceiro, constranger o pai presumido ao fornecimento de
sangue para a pesquisa do DNA, j que luz do princpio da
proporcionalidade ou da razoabilidade, se impe evitar a afronta dignidade
pessoal que, nas circunstncias, a sua participao na percia substantivaria.
34

Nesse caso, foi decidido que, nas circunstncias (um sujeito constrangido por
terceiro que pretende judicialmente ser declarado no-pai de uma criana),
adotar a medida (constrangimento realizao do exame de DNA) implicaria
no-realizar a dignidade humana. A medida foi considerada desproporcional
em relao ao seu fim (porque implicava a no-realizao substancial de outro
bem protegido por princpio fundamental).

Da a correta afirmao de ALEXY: as condies, em funo das quais
um princpio se sobrepe a outro, constitui a hiptese de incidncia de uma
regra, que corresponde conseqncia do princpio que se sobrepe.
35
No
caso em questo, pode-se formular a seguinte regra: uma percia judicial
vedada sempre que da sua realizao decorrer afronta dignidade pessoal de
outrem.

A caracterizao dos princpios como deveres de otimizao implica
regras de coliso, cujo estabelecimento depende de uma ponderao. A
ponderao trata exatamente das possibilidades fticas, das quais depende a
concretizao dos princpios. que se h dois princpios em relao de tenso,
o meio escolhido deve ser aquele que melhor realize ambos os princpios.
36

Isso s ser possvel, se o meio escolhido for adequado e necessrio

33
GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: studi dei teoria e metateoria del diritto, Torino,
Giappichelli, 1996, pg. 145.
34
Habeas Corpus n 76060-SC, Relator Ministro Seplveda Pertence. DJ 15.05.98, p. 44.
35
Beiheft 25 (1985), p. 26. ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. ed. Frankfurt am
Main, 1994, pg. 80.
36
PENSKY, Ulrich. Rechtsgrunstze und Rechtsregeln. In: Juristen Zeitung, 3 (1989): 110.

12
realizao do fim perseguido. Da a concluso: as possibilidades fticas de
realizao dos princpios implicam o dever de adequao e de necessidade. Se
o meio escolhido no for adequado nem necessrio, proibido. E das
possibilidades normativas resulta a necessidade de proporcionalidade em
sentido estrito: se o meio escolhido para a realizao de um princpio significar
a no-realizao de outro princpio, ele vedado, por excessivo.

Exatamente o que ocorreu no caso antes citado: a percia foi
considerada desproporcional em relao ao seu fim (garantir o direito de
proteo jurisdicional) porque implicava a no-realizao da dignidade
pessoal.
37
A mesma estrutura esteve presente quando o Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucional a lei que previa a obrigatoriedade de
pesagem de botijo de gs vista do consumidor: a obrigatoriedade desse tipo
de pesagem foi considerada desproporcional em relao ao seu fim (garantir a
segurana dos consumidores) porque implicava a no-realizao do ncleo da
liberdade de iniciativa e do livre exerccio de atividade econmica.
38
No mesmo
sentido a deciso, na qual foi declarada inconstitucional a criao de taxa
judiciria, de percentual fixo: a instituio da taxa foi considerada, de um lado,
desproporcional ao custo do servio que visava a custear, e, de outro,
excessiva, porque tambm implicava a no-realizao do direito obteno de
prestao jurisdicional.
39

Em todos esses casos, existia um fim objetivamente determinvel
(prestao jurisdicional, proteo do consumidor e custo do servio judicirio) e
o meio escolhido para sua realizao (determinao de percia, utilizao de
balana ou instituio de taxa) foi considerado desproporcional, ou porque
implicava a no-realizao de outros princpios (dignidade pessoal, livre
exerccio de atividade econmica ou universalidade da justia), sendo por isso
excessivo, ou porque tambm era considerada desnecessria (utilizao da
balana, p. ex.).

Do exposto resulta claro que o dever de proporcionalidade implicao
do carter principial das normas, como bem o demonstrou ALEXY. Isso explica
em grande parte o desacerto doutrinrio em querer buscar um fundamento
positivo do chamado princpio da proporcionalidade no texto constitucional

37
Habeas Corpus n 76060-SC, Relator Ministro Seplveda Pertence. DJ 15.05.98, p. 44.
38
Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n 855-2, DJ U 01.10.93.
39
Representao n 1077, in: Revista Trimestral de J urisprudncia do Supremo Tribunal
Federal 112/34-67.

13
(deduo dos direitos ou dos princpios fundamentais, p. ex.) quando s a
implicao lgica da estrutura principial das normas pode esclarecer.

Os princpios, como resultado dessa longa evoluo doutrinria, foram
ento definidos como deveres de otimizao aplicveis em vrios graus
segundo as possibilidades fticas e normativas. O dever de proporcionalidade,
de outro lado, foi definido como um dever resultante de uma implicao lgica
do carter principial das normas. Se estas definies so as mais adequadas,
o que se procurar responder a seguir.

II. Anlise crtica

A. Redefinindo os princpios

1. Crtica s concepes dominantes

A tese segundo a qual as regras se distinguem pelo modo tudo ou
nada como so aplicadas, j parcialmente criticada, merece mais algumas
ponderaes.

DWORKIN afirma: Se os fatos estipulados por uma regra ocorrem,
ento ou a regra vlida, em cujo caso a resposta que ela fornece deve ser
aceita, ou ela no , em cujo caso ela no contribui em nada para a deciso.
40

Caminho no muito diverso tambm seguido por ALEXY, quando define as
regras como normas cujas premissas so, ou no, diretamente preenchidas.
41

Nem sempre, porm, a conseqncia diretamente implementada.
42
preciso,
de um lado, considerar que h tambm regras mais ou menos vagas ou
ambguas, em funo das quais a conseqncia jurdica no pode ser
imediatamente implementada (regras que contm conceitos jurdicos
indeterminados, p. ex.); de outro, necessrio considerar que h variadas
formas de relacionamento entre as regras (estabelecimento de definies,
instituio de excees ou estabelecimento de novas condies), em funo

40
DWORKIN, Ronald. Takings Righs Seriously. 6. imp. London, Duckworth, p. 24: If the facts
a rule stipulates are given, then either the rule ist valid, in which case the answer it supplies
must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision.
41
ALEXY, Robert. Rechtssystem und praktische Vernunft. In: Recht, Vernunft, Diskurs.
Frankfurt am Main, 1995, pg. 216-217; ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. ed.
Frankfurt am Main, 1994, pg. 77.
42
Sobre a complexidade do processo aplicativo, tambm no caso de regras, ver: VILA,
Humberto Bergmann. Subsuno e concreo na aplicao do Direito. Livro
comemorativo do cinqentenrio da PUC-RS, Porto Alegre, Edipuc, 1997, pg. 413 e ss.

14
das quais a deciso modificada.
43
Assim, a afirmao segundo a qual as
regras so aplicadas do modo tudo ou nada s tem sentido quando todas as
questes relacionadas validade, ao sentido e subsuno final dos fatos
j estiverem superadas.
44
Mesmo no caso de regras, essas questes no so
facilmente solucionadas. Isso porque a vagueza no trao distintivo dos
princpios, mas elemento comum de qualquer enunciado prescritivo, seja ele
um princpio, seja ele uma regra.
45
A nica diferena permanece sendo de
grau.

Isso, entretanto, importa dizer que a caracterstica especfica das regras
(implementao de conseqncia pr-determinada) s pode surgir aps a sua
interpretao. S a que podem ser compreendidas quais as conseqncias
que, no caso de sua aplicao diante de um caso concreto, sero
supostamente implementadas. Vale dizer: a distino entre princpios e regras
no pode ser baseada no suposto mtodo tudo ou nada de aplicao das
regras, pois tambm elas precisam, para que sejam implementadas as suas
conseqncias, de um processo prvio e por vezes longo e complexo como
o dos princpios de interpretao que demonstre quais as conseqncias
que sero implementadas. E, ainda assim, s a aplicao diante do caso
concreto que ir corroborar as hipteses anteriormente havidas como
automticas. Nesse sentido, aps a interpretao diante de circunstncias
especficas (ato de aplicao), tanto as regras quanto os princpios, em vez de
se extremarem, se aproximam. A nica diferena constatvel continua sendo o
grau de abstrao anterior interpretao (cuja verificao tambm
depende de prvia interpretao): no caso dos princpios, o grau de abstrao
maior relativamente norma de comportamento a ser determinada, j que
eles no se vinculam abstratamente uma situao especfica (p. ex. princpio
democrtico, Estado de Direito); no caso das regras, as conseqncias so de
pronto verificveis, ainda que devam ser corroboradas por meio do ato de
aplicao. Esse critrio distintivo entre princpios e regras perde, porm, parte
de sua importncia quando se constata, de um lado, que a aplicao das
regras tambm depende da conjunta interpretao dos princpios que a elas

43
ECKHOFF, Torstein. Legal Principles. In: Prescriptive Formality and Nomative Rationality in
Modern Legal Systems. Festschrift for Robert S. Summers. Berlin, Duncker und Humblot, p.
38.
44
Sobre essa ressalva, tambm ALEXY, Robert. Zum Begriff des Rechtsprinzips, in:
Argumentation und Hermeneutik in der J urisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1, Dunckler und
Humblot, Berlin, (1979): 71.
45

15
digam respeito (p. ex. regras do procedimento legislativo em correlao com o
princpio democrtico) e, de outro, que os princpios normalmente requerem a
complementao de regras para serem aplicados.

A afirmao segundo a qual os princpios, ao contrrio das regras, no
possuem conseqncias normativas ou possuem uma hiptese de incidncia
aberta merece maior ateno. Os princpios tambm possuem uma
conseqncia normativa: a razo (fim, tarefa) qual o princpio se refere deve
ser julgada relevante diante do caso concreto.
46
Mesmo assim, a qualificao
de aberta a uma hiptese de incidncia tambm uma questo de
interpretao. A interpretao pode transformar uma mesma disposio em
princpio ou em regra, como demonstra o caso da igualdade: se analisarmos a
proibio de discriminao baseada no sexo, na raa, etc., ele possui uma
hiptese e uma conseqncia determinadas (seria uma regra); se analisarmos
a igualdade como fim, no teremos uma hiptese determinada (seria um
princpio).
47

Alm disso, se procede a afirmao segundo a qual tanto as regras
quanto os princpios no regulam a sua prpria aplicao, como acertadamente
sustenta ALEXY,
48
ento complementa-se no so os princpios que
possuem uma dimenso de peso, mas s razes e aos fins aos quais eles
fazem referncia que deve ser atribuda uma dimenso de importncia. A
maioria dos princpios no dizem nada sobre o peso das razes, mas a
deciso que lhes atribui um peso em funo das circunstncias do caso
concreto. A citada dimenso de peso (dimension of weight) no , ento,
atributo abstrato dos princpios, mas qualidade das razes e dos fins a que eles
fazem referncia, cuja importncia concreta atribuda pelo aplicador. Vale
dizer: a dimenso de peso no um atributo emprico dos princpios,
justificador de uma diferena lgica relativamente s regras, mas resultado de
juzo valorativo do aplicador.

A diferena entre o conflito entre princpios e aquele entre regras
tambm merece um olhar mais atento. Foi dito que a soluo de um conflito

46
ECKHOFF, Torstein. Legal Principles. In: Prescriptive Formality and Nomative Rationality in
Modern Legal Systems. Festschrift for Robert S. Summers. Berlin, Duncker und Humblot, p.
38.
47
48
Beiheft 25 (1985), p. 28.

16
entre princpios consiste em atribuir prioridade a um deles, sem que o outro
seja considerado invlido. dizer: a eliminao da inconsistncia normativa
procede sem a declarao de nulidade de uma das normas envolvidas. Essa
caracterstica dos princpios verdadeira, mas somente na hiptese de os
princpios estabelecerem fins divergentes. Quando, porm, se dirigem para a
uma mesma relao apontando para o mesmo fim, mas com a implementao
de meios diversos, a deve-se declarar a prioridade de um princpio sobre outro
com a conseqente no-aplicao de um deles para aquele caso concreto. A
soluo idntica dada para o conflito entre regras com determinao de
uma exceo, hiptese em que as duas normas ultrapassam o conflito
mantendo sua validade.

A prpria questo da definio dos princpios como deveres de
otimizao merece temperamentos. Eles seriam considerados dessa maneira
porque seu contedo deve ser aplicado na mxima medida.
49
Mas nem
sempre assim. Para demonstr-lo, preciso verificar quais as espcies de
coliso existentes entre os princpios. Eles no se relacionam de uma s
maneira. Os princpios estipulam fins a serem perseguidos, sem determinar, de
antemo, quais os meios a serem escolhidos. No caso de coliso entre dois
princpios, vrias hipteses podem ocorrer: primeiro caso, que a realizao do
fim institudo por um princpio sempre leve realizao do fim estipulado pelo
outro; segundo, que a realizao do fim institudo por um exclua a realizao
do fim estipulado pelo outro; terceiro, que realizao do fim institudo por um s
leva realizao de parte do fim estipulado pelo outro; ou que a realizao do
fim institudo por um no interfira na realizao do fim estipulado pelo outro.
50

Ora, quando a realizao do fim institudo por um princpio sempre levar
realizao do fim estipulado pelo outro no h o dever de realizao na
mxima medida, mas o dever de realizao estritamente necessria
implementao do fim institudo pelo outro princpio. Vale dizer: na medida
necessria.
51
Na segunda hiptese, isto , quando a realizao do fim
institudo por um princpio excluir a realizao do fim estipulado pelo outro, no

49
Beiheft 25 (1985), p. 19: mglichst hohen Masse realisiert wird.
50
51
Sobre tema relacionado, especificamente sobre a lacuna de princpios e a relao entre as
normas que prevem fins e aquelas que prevem meios, ver: CANARIS, Claus-Wilhelm. Die
Feststellung von Lcken im Gesetz: Eine methodologische Studie ber Voraussetzungen und
Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem. 2. ed., Berlin, Duncker und
Humblot, 1983, pg. 170-1; BOBBIO, Norberto. Teoria dellordinamento giuridico. Torino,

17
se verifica a citada limitao e complementao recproca de sentido. Os dois
devem ser aplicados na integralidade de seu sentido. A coliso, entretanto, s
pode ser solucionada com a rejeio de um deles.
52
Semelhante portanto ao
caso de coliso entre regras. Assim, a diferena no est no fato de que as
regras devem ser aplicadas no todo e os princpios s na medida mxima.
Ambas as espcies de normas devem ser aplicadas de modo que o seu
contedo de dever ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os
princpios possuem o mesmo contedo de dever-ser.
53
A nica distino
quanto determinao da prescrio de conduta que resulta da sua
interpretao: a interpretao dos princpios no determina diretamente (por
isso prima-facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelece fins
normativamente relevantes cuja concretizao depende mais intensamente de
um ato institucional de aplicao; a interpretao das regras depende de modo
menos intenso de um ato institucional de aplicao. Nos dois casos, porm, a
aplicao concreta pode modificar a prescrio normativa estipulada no texto
da norma de conduta, que primeiramente era havida como bvia, o que diminui
a fora da distino entre princpios e regras.

2. Proposta de definio de princpios

Essas consideraes no eliminam a importncia da distino entre
princpios e regras, apenas diminuem a sua radicalidade e a sua relevncia
para a interpretao e aplicao do Direito. Uma teoria dos princpios deve ser
necessariamente conjugada com regras metodolgicas de aplicao.

Para definir o que seja um princpio (norma-princpio) preciso, num
primeiro passo, extremar os princpios de outras categorias com as quais ele
normalmente identificado. Desde logo, porm, uma advertncia: por detrs da
proposta aqui defendida est a compreenso do Direito como um conjunto
composto de normas (princpios, regras) cuja interpretao e aplicao
depende de postulados normativos (unidade, coerncia, hierarquizao,
supremacia da Constituio, etc.), critrios normativos (superioridade,
cronologia e especialidade), topoi (interesse pblico, bem comum, etc.) e
valores. Todos esses elementos que se conjugam s normas possuem sua
normatividade relacionada em boa medida a atos institucionais de aplicao.
54

52
PENSKY, Ulrich. Rechtsgrunstze und Rechtsregeln. In: Juristen Zeitung, 3 (1989) 109.
53
Idem, ibidem, pg. 110.
54
Sobre a definio de Direito, sobretudo: WEINBERGER, Ota. Norm und Institution. Eine
Einfhrung in die Theorie des Rechts. Wien, Manz, 1988. DREIER, Ralf. Some Remarks on
the Concept of Law. In: Prescriptive Formality and Nomative Rationality in Modern Legal

18
Essa ressalva inicial importante, j que a considerao do fenmeno jurdico
apenas pela existncia das normas jurdicas (princpios e regras) que
compem o ordenamento jurdico implicaria incluir o dever de
proporcionalidade na categoria das regras e no, como ser adiante proposto,
na categoria de postulados normativos.

Primeiro, os princpios jurdicos no se identificam com valores, na
medida em que eles no determinam o que deve ser, mas o que melhor. Da
mesma forma, no caso de uma coliso entre valores, a soluo no determina
o que devido, apenas indica o que melhor. Em vez do carter
deontolgico dos princpios, os valores possuem to-s o axiolgico.
55

Segundo, os princpios jurdicos no se confundem com o mero
estabelecimento de fins: os fins apenas indicam um estado almejado ou uma
deciso sobre a realizao desse estado desejado, sem que seja estabelecido
um dever ser.
56
O estabelecimento de fins, quando motivados por meio de um
dever ser, passam a constituir um princpio, como ser analisado.

Terceiro, os princpios jurdicos no se confundem com axiomas.
Axioma denota uma proposio cuja veracidade aceita por todos, dado
que no nem possvel nem necessrio prov-la.
57
Por isso mesmo so os
axiomas aplicveis exclusivamente por meio da lgica, e deduzidos sem a
interveno de pontos de vista materiais.
58
A veracidade dos axiomas
demonstrada pela sua prpria e mera afirmao, como se o fossem auto-
evidentes. No se encontram, portanto, no mundo jurdico do dever ser,
cuja concretizao sempre prtico-institucional.

Quarto, os princpios jurdicos no se confundem com postulados.
Postulado, no sentido kantiano, significa uma condio de possibilidade do
conhecimento de determinado objeto, de tal sorte que ele no pode ser
apreendido sem que essa condio seja preenchida no prprio processo de

Systems. Festschrift for Robert S. Summers. Berlin, Duncker und Humblot, p. 111-124. ALEXY,
Robert. A Definition of Law. In: idem, p. 101-107.
55
Beiheft 25 (1985), p. 24.
56
57
. SZAB. Axiom, in: Historisches Wrterbuch der Philosophie, Vol. 1, Basel, Schwabe und
Co., 1974, pg. 737. Tambm: L. OEING-HANHOFF, idem, pg. 743.
58
CANARIS, Claus-Wilhelm. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz.
Berlin, Duncker und Humblot, 1983, pg. 59 e 60.

19
conhecimento.
59
Os postulados variam conforme o objeto cuja compreenso
condicionam. Da dizer-se que h postulados normativos e tico-polticos. Os
primeiros nos interessam neste momento.

Os postulados normativos so entendidos como condies de
possibilidade do conhecimento do fenmeno jurdico. Eles, tambm por isso,
no oferecem argumentos substanciais para fundamentar uma deciso, mas
apenas explicam como (mediante a implementao de quais condies) pode
ser obtido o conhecimento do Direito.
60
As condies de possibilidade do
conhecimento jurdico reveladas pela hermenutica jurdica consubstanciam
postulados normativos: o conhecimento da norma pressupe o do sistema e o
entendimento do sistema s possvel com a compreenso das suas normas
(postulado da coerncia); s possvel conhecer a norma com a anlise
simultnea do fato, e descrever os fatos com recurso aos textos normativos
(postulado da integridade); s possvel conhecer uma norma tendo em
vista a sua pr-compreenso pelo sujeito cognoscente, definida como a
expectativa quanto soluo concreta, j que o texto sem a hiptese no
problemtico, e a hiptese, por sua vez, s surge com o texto (postulado da
reflexo).
61
O que a doutrina comumente denomina de princpio como
idia normativa geral (ou princpio explicativo), como fundamento ou
pressuposto para o conhecimento do ordenamento jurdico ou de parte
dele, so verdadeiros postulados normativos.

Quinto, os princpios jurdicos no se confundem com critrios. O
critrio responde seguinte pergunta: como/mediante que/por qu se deve
entre dois ou mais elementos envolvidos ser escolhido um deles ou

59
EISLER, Rudolf. Kant-Lexikon, Hildersheim u.a., Georg Olms Verlag, 1994, p. 427.
60
ALEXY, Robert. Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs. Frankfurt am Main,
1995, S. 77.
61
Sobre esse uso de postulados, em vez de princpios, sobretudo: ALEXY, Robert.
Juristische Interpretation. In: Recht, Vernunft, Diskurs. Frankfurt am Main, 1995, p. 75.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Berlin,
Duncker und Humblot, 1983, pg. 16. Conferir: BYDLINSKY, Franz. Fundamentale
Rechtsgrundstze. Springer, Wien, 1988. ESSER, J osef. Vorverstndnis und Methodenwahl
in der Rechtsfindung; Rationalittsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, 2. ed. 1972.
ESSER, J osef. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. ed.
1990. LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. ed. Mnchen, Beck, 1991, p.
437 ss. ENGISCH, Karl. Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. ed., Heidelberg, 1963,
p. 15 ss. KAUFMANN, Arthur. Rechtsphilosophie, 2. ed. 1997, p. 127 ss. Sobre os postulados
tico-polticos, ver: ISENSEE, J osef. Gemeinwohl und Staatsaufgaben im
Verfassungsstaat, in: Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, 57 Rn. 30.

20
como/mediante o que se pode distinguir dois elementos?
62
Um critrio
normativo, segundo a definio de princpio aqui estipulada, consubstancia,
no um princpio, mas uma meta-regra de aplicao de outras normas. Os
chamados princpios de soluo de antinomias (hierarquia, cronologia e
especialidade) podem ser melhor definidos como critrios normativos ou meta-
regras de aplicao normativa, na medida em que explicam e determinam
como e por que entre duas normas aplicveis s mesmas circunstncias fticas
deve ser escolhida uma delas (a hierarquicamente superior, a editada
posteriormente ou a que regula mais especificamente situao, p. ex.), sem
serem cumpridos em vrios graus mediante ligao com fins.
63

Feitas as distines entre os princpios jurdicos (ou normas-princpios) e
outras categorias com as quais ele normalmente identificado, deve ser
proposta, num segundo passo, uma defino de princpios como espcie de
normas jurdicas que prescrevem contedos direta ou indiretamente
relacionados conduta humana. Por isso mesmo que as normas so
veiculadas por prescries normativas que direta ou indiretamente estabelecem
o que um ordenamento jurdico determina, permite ou probe. Uma norma
jurdica no precisa necessria e diretamente estabelecer uma descrio sobre
uma realidade qualquer, com cuja concretizao deva ser estabelecida a
conseqncia normativa prevista por ela ou outra norma. Essas normas so
apenas normas condicionais, distintas das incondicionais.
64
Regras so
normalmente regras condicionais gerais. Os princpios, nesse sentido,
poderiam ser considerados normas incondicionais, j que no se referem
uma situao especfica cuja concretizao implica sua incidncia (se A, ento
B). Em vez de condicionais, seriam apenas categricos.
65
Qualquer norma,
porm, necessita, para sua aplicao, da concretizao de uma situao de
fato, mais ou menos determinada na hiptese normativa. O elemento distintivo
que resta to-somente o grau de abstrao da previso normativa. Ambas,
em maior ou menor grau, precisam de condies reais para sua incidncia.

A diferena existente reside no na condicionalidade propriamente dita,
mas na ligao da previso normativa com a concretizao de fins ou de

62
PUNTEL, Lorenz B. Grundlagen einer Theorie der Wahrheit. Berlin, New York, Gruyter,
1990, p. 17.
63
Sobre esse assunto e o modo de soluo de antinomias, ver sobretudo: FREITAS, J uarez. A
interpretao sistemtica do Direito. So Paulo, Malheiros, 1995, p. 57 ss.
64
65

21
condutas. Nesse sentido, as regras consistiriam em normas de conduta, e os
princpios em normas finalsticas (ou de tarefas). Fins, como j afirmado,
consistem em estados (ou bens abstratos) desejados. Normas finalsticas
estabelecem a realizao (no os fins propriamente) de estados desejados
fins como devidos. O fim contedo imediato das normas finalsticas. O
contedo mediato consiste nas condutas a serem tomadas para a realizao
dos fins devidos. Normas finalsticas estabelecem, pois, tarefas (atividades
necessrias) que conduzam a fins devidos. Essas normas, contudo, tambm
possuem a conduta humana como contedo indireto. Essas consideraes
levam seguinte concluso: tanto as normas de conduta quanto aquelas que
estabelecem fins possuem a conduta como objeto. A nica diferena o grau
de determinao quanto conduta devida: nas normas finalsticas, a conduta
devida aquela adequada realizao dos fins; nas normas de conduta, h
previso direta da conduta devida, sem ligao direta com fins.
66

Nos dois casos, h relao com fins e com condutas. A distino
possvel faz-se quanto medida de ligao com fins (direta ou indiretamente) e
o grau de determinao da conduta devida (mais ou menos abstrata).
exatamente esse o critrio de distino entre princpios e regras: grau de
determinao do fim e da conduta.

Diante do exposto, pode-se definir os princpios como normas que
estabelecem diretamente fins, para cuja concretizao estabelecem com
menor exatido qual o comportamento devido (menor grau de
determinao da ordem e maior generalidade dos destinatrios), e por
isso dependem mais intensamente da sua relao com outras normas e
de atos institucionalmente legitimados de interpretao para a
determinao da conduta devida.

As regras podem ser definidas como normas que estabelecem
indiretamente fins, para cuja concretizao estabelecem com maior
exatido qual o comportamento devido (maior grau de determinao da
ordem e maior especificao dos destinatrios), e por isso dependem
menos intensamente da sua relao com outras normas e de atos
institucionalmente legitimados de interpretao para a determinao da
conduta devida.

66

22
Como se v, esta uma distino baseada no critrio de abstrao da
prescrio normativa. Ela explica o carter prima-facie dos princpios, bem
como sua posio no ordenamento jurdico. Essa distino tem utilidade
limitada, porque o carter prima-facie de fixao de fins, se direta ou
indiretamente, ou de determinao da conduta, se mais ou menos certa,
depende da aplicao diante do caso concreto, que pode confirmar ou mesmo
inverter as solues havidas anterior e imediatamente como devidas. Isso
explica a grande importncia que se tem dado metodologia do Direito na
atualidade, j que ela, e no apenas uma estrutura analtica de definies de
espcies normativas, que pode oferecer critrios racionais para a interpretao
e aplicao das normas jurdicas.

O importante que a qualificao das normas como princpios depende,
no s da denominao utilizada pelo legislador, mas da relao da prescrio
normativa com fins e com a conduta que deles resulta. dizer: h normas
positivamente intituladas de direitos que tambm denotam princpios (direitos
fundamentais, p. ex.)
67
; h normas positivamente denominadas de princpios
que denotam, segundo a definio aqui adotada, verdadeiras regras ou meta-
regras de aplicao de outras normas (legalidade, irretroatividade,
anterioridade, p. ex.). O que interessa no a definio do legislador, mas a
estrutura normativa da norma a ser interpretada. Alm disso, h prescries
normativas que, dependendo do ponto de vista por meio do qual so
analisadas, podem significar ora princpios, ora regras, como o caso da
igualdade: quando o dever de tratar igualmente for analisado como fim,
expressa um princpio; quando, porm, a igualdade for analisada como dever
de aplicao igual de casos iguais, exprime uma regra determinada de
aplicao.
68
Obviamente que a instituio (positiva) de normas com o
qualificativo de princpios (disposio de princpios), ora fundamentais, ora
gerais, estabelece uma hierarquia sinttica e semntica entre as normas, na
medida em que atribui maior importncia a alguns fins em detrimento de
outros.
69
E qualquer descrio que pretenda manter referncia ao ordenamento
em que essas normas esto institudas no poder desconsiderar essa
hierarquia, pelo limite epistemolgico que ela impe. As disposies de
princpios (p. ex. Constituio Federal, art. 1) que se auto-qualificam de

67
BORGES, J os Souto Maior. A isonomia tributria na Constituio de 1988. Revista de
Direito Tributrio, (64): 8-19.
68
69
Sobre hierarquia e seu significado na Constituio de 1988: BORGES, J os Souto Maior. A
isonomia tributria na Constituio de 1988. Revista de Direito Tributrio, (64): 8-19.

23
fundamentais, em vez de terem sua identificao decorrente de um juzo
subjetivo de valorao, denotam uma propriedade emprica, que no pode ser
desconsiderada pelo intrprete.
70

A definio de princpios como normas imediatamente finalsticas e
mediatamente de conduta explica sua importncia relativamente a outras
normas que compem o ordenamento jurdico. Possuindo menor grau de
determinao do comando e maior generalidade relativamente aos
destinatrios, os princpios correlacionam-se com um maior nmero de normas
(princpios e regras), na medida em que essas se deixam reconduzir ao
contedo normativo dos princpios. Isso explica a hierarquia sinttica e
semntica que se estabelece entre princpios e demais normas do
ordenamento e, conseqentemente, a importncia dos princpios na
interpretao e aplicao do Direito.

B. Redefinindo o dever de proporcionalidade

1. Dever de proporcionalidade como postulado normativo aplicativo

Com esses esclarecimentos pode-se perguntar, ento, se o dito
princpio da proporcionalidade , ou no, uma norma-princpio. Essa
indagao se reveste de interesse prtico, na medida em que a sua resposta
esclarece no s a estrutura lgica do dever de proporcionalidade, hoje
amplamente utilizado pela jurisprudncia, mas tambm explica o seu
fundamento de validade e a relao que mantm com as outras normas
jurdicas.

O dever de proporcionalidade no um princpio ou norma-
princpio. Seno, vejamos: sua descrio abstrata no permite uma
concretizao em princpio gradual, pois a sua estrutura trifsica consiste na
nica possibilidade de sua aplicao; a aplicao dessa estrutura independe
das possibilidades fticas e normativas, j que o seu contedo normativo
neutro relativamente ao contexto ftico; sua abstrata explicao exclui, em
princpio, a sua aptido e necessidade de ponderao, pois o seu contedo
no ir ser modificado no entrechoque com outros princpios. No bastasse, a

70
Giappichelli, 1996, pg. 121. Sobre sua influncia na interpretao do direito positivo,
ver: VILA, Humberto Bergmann. Medida Provisria na Constituio de 1988, Porto
Alegre, Srgio Fbris, 1997. pg. 43 e ss.

24
proporcionalidade no determina razes s quais a sua aplicao atribuir um
peso, mas apenas uma estrutura formal de aplicao de outros princpios.

No sendo um princpio do modo como a teoria geral do direito analisa
hoje a questo, ento pergunta-se: em que consiste o dever de
proporcionalidade? ALEXY, sem o enquadrar noutra categoria, exclui-o com
razo do mbito dos princpios, j que no entra em conflito com outras
normas-princpios, no concretizado em vrios graus ou aplicado mediante
criao de regras de prevalncia diante do caso concreto, e em virtude das
quais ganharia, em alguns casos, a prevalncia.
71

Para LARENZ, que atribui aos princpios um significado mais elstico,
tratar-se-a de um princpio material ou critrio material.
72

O dever de proporcionalidade tambm no um princpio ou
critrio material. No consiste num princpio pelas razes expostas. Tambm
no traduz um critrio, j que critrio, como vimos, serve para tomar uma
deciso racional sobre a aceitao ou rejeio de uma das variveis
envolvidas. A aplicao do dever de proporcionalidade no determina que um
dos princpios envolvidos deve ser escolhido em detrimento do outro. Ao
contrrio, ele estabelece uma estrutura para que ambos sejam realizados
(dependendo da espcie de coliso) ao mximo. Ainda que admitssemos que
o dever de proporcionalidade fosse um critrio, j que condiciona a aplicao
de outros elementos dos quais se distingue, ele no seria um critrio material,
mas apenas formal.

O dever de proporcionalidade, ento, estabelece uma estrutura formal
de aplicao dos princpios envolvidos: o meio escolhido deve ser adequado,
necessrio e no-excessivo. Sobre a medida de excesso considerada invlida
o dever de proporcionalidade nada diz.
73
S a anlise diante do caso concreto
e diante da relevncia que o ordenamento jurdico atribui a determinados bens
jurdicos (p. ex. vida, dignidade, liberdade, propriedade) pode revelar o excesso
da medida. A aplicao concreta s se completa com um contedo, at porque
os fins s podem ser estabelecidos em contato com normas substanciais. O
que importa, entretanto, que no o dever de proporcionalidade em si que
estabelece a medida substancial da excessividade, mas sua aplicao conjunta

71
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. ed. Frankfurt am Main, 1994, p. 100.
72
LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. ed., Berlin 1991, p. 412.
73
KOCH/RUSSMANN. Juristische Begrndungslehre. Beck, Mnchen, 1982, p. 244.

25
com outros princpios materiais. Vale dizer: o dever de proporcionalidade, ao
contrrio do que pretende LARENZ, seria um princpio ou critrio formal, como
bem assinalou KAUFMANN.
74

Para PENSKY, ele consistiria numa regra geral assecuratria da
realizao de fins estabelecidos por princpios.
75
Essa soluo parece mais
prxima do que ele verdadeiramente representa. A definio da
proporcionalidade como regra no enfraquece o seu contedo normativo. Em
virtude da sua diferente estrutura, os princpios possuem uma funo diversa
das regras. Mas resta a pergunta: consiste o dever de proporcionalidade numa
regra?

O dever de proporcionalidade tambm no uma regra jurdica. O
dever de proporcionalidade no estabelece tal ou qual contedo relativamente
conduta humana ou aplicao de outras normas. por intermdio das
condies que ele estabelece que da interpretao de outras normas
envolvidas ser estabelecido o que devido, permitido ou proibido diante de
determinado ordenamento jurdico. O dever de proporcionalidade no funciona,
em hiptese alguma, sem a complementao material de outras normas. O
dever de agir proporcionalmente depende da determinao do meio e do fim,
sobre os quais dizem outras normas jurdicas (princpios e regras), e no o
dever de proporcionalidade, algo diverso de uma norma de conduta ou mesmo
de estrutura.

O dever de proporcionalidade consiste num postulado normativo
aplicativo. Como j afirmado acima, o dever de proporcionalidade impe uma
condio formal ou estrutural de conhecimento concreto (aplicao) de outras
normas. No consiste numa condio no sentido de que, sem ela, a aplicao
do Direito seria impossvel. Consiste numa condio normativa, isto , instituda
pelo prprio Direito para a sua devida aplicao. Sem obedincia ao dever de
proporcionalidade no h a devida realizao integral dos bens juridicamente
resguardados. dizer: ele traduz um postulado normativo aplicativo como
aqui se estipula.

Como postulado aplicativo que , est contidos nas dobras do prprio
ordenamento jurdico. Ora, sendo o Direito hic et hunc o meio mediante o qual

74
KAUFMANN, Arthur. Schuld und Prvention. Festschrift fr Rudolf Wassermann,
Sonderdruck, Luchterhand, 1985, S. 891.
75

26
so estabelecidas propores entre bens jurdicos exteriores e divisveis, a sua
aplicao depende do estabelecimento de uma medida limitada e orientada
pela sua mxima realizao. A instituio simultnea de direitos e garantias
individuais e de finalidade pblicas e normas de competncia, como faz a
Constituio de 1988, implica o dever de ponderao, cuja medida s obtida
mediante a obedincia proporcionalidade. O dever de proporcionalidade o
dever de atribuir uma proporo nsita idia de relao. O Direito tutela bens
que se dirigem a finalidades muitas vezes antagnicas, cuja concretizao
exige, porque h correlao, uma ponderao dialtica ou proporo. Intil
ser buscar uma sedes materiae escrita normativa sim quando o
fundamento de validade do dever de proporcionalidade est na estrutura da
norma jurdica e na atributividade do prprio Direito.

A relevncia que o direito moderno comeou a atribuir ao dever de
proporcionalidade se explica pelo estabelecimento de direitos e garantias
individuais nas constituies modernas. A proporcionalidade com a funo de
estabelecer limites atividade estatal e de garantir ao mximo a liberdade dos
cidados pressupe, de um lado, a existncia mesma do Estado e, de outro, a
garantia de direitos individuais.
76
Superadas as questes ligadas
consolidao do regime democrtico e as discusses sobre questes formais
que dela surgiam, comeou-se a analisar no apenas as questes ligadas
forma de limitao da interveno do Estado (eficcia normativa negativa)
mas tambm aquelas relacionadas proteo substancial do indviduo
(eficcia normativa positiva).

Sua importncia cresceu juntamente com a demonstrao de que o
Direito tambm contm elementos no escritos (implcitos), sem que a falta de
referncia direta a textos implique perda de normatividade. O positivo no se
iguala ao escrito. A doutrina, acostumada apenas a explicar textos, enfrenta at
hoje dificuldades em distinguir qualquer realidade que no seja deduzida de
textos. Uma norma, no entanto, no o texto, mas o contedo de significao
da interpretao de textos e das inmeras relaes que mantm entre si.
77

Basta verificar que h dispositivos (textos normativos, prescries) que
contm mais de uma norma (p. ex. legalidade tributria, art. 150, I contm uma
permisso para regulao de matria tributria, uma proibio de que outras
fontes regulem essa matria e a proibio de delegao normativa). H

76
REMMERT, Barbara. Verfassungs- und verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen des
bermassverbotes. Heidelberg, CF Mller, 1995, pg. 8 e 200.
77
GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Giuffr, Milano, 1998, p. 16. Idem, ,
Dalle fonti alle norme, Torino, Giappichelli, 1992, p. 20 ss.

27
dispositivos cujo contedo equvoco, dos quais podem surgir mais de uma
norma, da mesma forma que existem dispositivos que dependem de outros
para terem significado, de tal sorte que da interpretao de mais de uma
prescrio resulta apenas uma norma. Tambm h dispositivos dos quais no
pode ser deduzida norma alguma (p. ex. prembulo: ... sob a proteo de
Deus...) ou que necessitam de outros dispositivos para possuir significado
normativo (p. ex. hierarquia semntica). Existem, ainda, normas que no
resultam de um dispositivo especfico (p. ex. normas implcitas que resultam de
induo de outros dispositivos, ou da sua ratio juris ou de uma interpretao
analgica; como, p. ex. a exigncia de certeza do Direito). Enfim, no h
identificao entre norma e texto. O dever de proporcionalidade tambm no
resulta de um texto especfico, mas da estrutura mesma dos princpios, sem
que isso lhe retire fora normativa.

A proporcionalidade (Verhltnismssigkeitsgrundsatz) determina que
um meio deva ser adequado, necessrio isto , dentre todos os meios
adequados aquele menos restritivo e no deva ficar sem relao de
proporcionalidade relativamente ao fim institudo pela norma.
78
A condio
negativa consubstancia-se no sub-elemento da proporcionalidade em sentido
estrito (elemento da proibio de excesso), que exige que o meio e o fim
devam estar em uma relao de proporo (no podem ficar em relao de
desproporo).
79
. A condio positiva traduz-se na ponderao dos interesses,
que esto (estaticamente) em posio de contraposio (Gegenberstellung),
os quais devem ser de tal forma ponderados, que a coordenao entre os bens
jurdicos constitucionalmente protegidos possa atribuir mxima realizao
(optimale Wirklichkeit) a que cada um deles. Esse a chamada concordncia
prtica (praktische Konkordanz)
80
, da qual se ocupou HESSE com rara
clareza:
81
A fixao de limites (Grenzziehungen) deve ser proporcional no
respectivo caso concreto; eles no podem ir alm do necessrio para que
possa ser estabelecida a concordncia de ambos os bens jurdicos.
82

78
HIRSCHBERG, Lothar. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit. Gttingen, 1981, p.
245. J AKOBS, Michael Ch. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit. Kln, Carl
Heymanns, 1985, p. 217.
79
HIRSCHBERG, Lothar. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit. Gttingen, 1981, p.
247.
80
HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.
20. ed., Heidelberg, CF Mller, 1995. p. 28.
81
J AKOBS, Michael Ch. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit. Kln, Carl Heymanns,
1985, p. 84.
82
HESSE, Konrad. Idem, p. 28.

28

Assim, o dever de proporcionalidade estrutura-se em trs elementos:
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Uma medida
adequada se o meio escolhido est apto para alcanar o resultado pretendido;
necessria, se, dentre todas as disponveis e igualmente eficazes para atingir
um fim, a menos gravosa em relao aos direitos envolvidos; proporcional
ou correspondente, se, relativamente ao fim perseguido, no restringir
excessivamente os direitos envolvidos. E quando se fala em direitos envolvidos
se verifica que o dever de proporcionalidade resulta da estrutura principial das
normas e da atributividade do Direito, mas no s disso. A sua aplicao est,
de um lado, condicionada existncia de princpios que se apresentem em
situao de correlao concreta, em virtude da qual seja devido realizar ao
mximo os bens jurdicos por eles protegidos; de outro, condicionada
existncia de uma relao meio-fim objetivamente controlvel, sem a qual o
dever de proporcionalidade ou impensvel, ou incompleto. Vale dizer: o
dever de proporcionalidade decorre da estrutura do Direito e de suas normas,
mas no se esgota nela, na medida em que pressupe o conflito entre bens
jurdicos materiais e o poder estruturador da relao meio-fim, como adiante
analisaremos.

Todo o exposto demonstra, ainda, a inutilidade da indagao sobre o
surgimento do dever de proporcionalidade e sobre a sua aplicao nesse ou
naquele ramo do Direito ou mesmo no direito brasileiro. Onde houver proteo
a bens jurdicos que concretamente se correlacionem e uma relao meio-fim
objetivamente demonstrvel, haver campo aplicativo para o dever de
proporcionalidade. Isso no quer dizer que sua aplicao seja idntica em
qualquer ramo didaticamente autnomo. No . Isso porque, sendo uma
estrutura formal de relao de meios a fins, sua utilizao depende da
importncia e do poder estruturador da finalidade para determinar o
contedo normativo de uma relao jurdica. justamente a sua estrutura
formal que revela a sua necessria correlao com normas substanciais.

A funo desempenhada pelo fim para a formao da relao jurdica
que determina a relevncia e a limitao da aplicao do dever de
proporcionalidade. Fim consiste num estado desejado e, como tal, constitui
objeto (mediato ou imediato) de qualquer prescrio normativa.
83
O fim como
estruturante da relao, entretanto, no qualquer fim, mas um estado
material realizvel fora do mbito jurdico, como ser demonstrado.

83

29

preciso, por ltimo, demonstrar que o dever de proporcionalidade
no se identifica com o dever de razoabilidade. Novamente necessrio
refazer a ressalva inicial: o problema no est em tratar fenmenos diferentes
mediante o emprego de um s termo, mas em no perceber, por meio da
mesma denominao, a existncia de fenmenos distintos a explicar. Nesse
sentido, h duas estruturas de argumentao que podem ser extremadas.

Primeiro, h casos em que analisada a correlao entre dois bens
jurdicos protegidos por princpios constitucionais, em funo dos quais
preciso saber se a medida adotada adequada para atingir o fim
constitucionalmente institudo (relao meio x fim), se a medida necessria
enquanto no substituvel por outro meio igualmente eficaz e menos restritivo
do bem jurdico envolvido (relao meio x meio) e se a medida no est em
relao de desproporo em relao ao fim a ser atingido (relao meio x fim).
Nesse caso, devem ser analisados dois bens jurdicos protegidos por
princpios constitucionais e a medida adotada para sua proteo. A pergunta a
ser feita : a medida adotada adequada e necessria em relao ao fim e
no implica a no-realizao substancial do bem jurdico correlato? Trata-se de
um exame abstrato dos bens jurdicos envolvidos (segurana, liberdade, vida,
etc.) especificamente em funo da medida adotada. Fala-se, aqui, do j
explicado dever de proporcionalidade. Nesse caso, analisa-se o bem jurdico
protegido por um princpio constitucional e a medida relativamente a um fim.
Trata-se de um exame relativo. Sua aplicao pressupe uma relao meio-
fim.

Segundo, h casos em que analisada a constitucionalidade da
aplicao de uma medida, no com base em uma relao meio-fim, mas com
fundamento na situao pessoal do sujeito envolvido. A pergunta a ser feita :
a concretizao da medida abstratamente prevista implica a no-realizao
substancial do bem jurdico correlato para determinado sujeito? Trata-se de
um exame concreto-individual dos bens jurdicos envolvidos, no em funo
da medida em relao a um fim, mas em razo da particularidade ou
excepcionalidade do caso individual. Nesse aspecto, no se analisa apenas o
bem jurdico protegido por um princpio constitucional e nem a medida em
relao a um fim constitucionalmente previsto, mas a aplicao daquela
medida para determinado indivduo. Sua aplicao ultrapassa uma relao
meio-fim, j considerada constitucional, para situar-se no plano da prpria
medida relativamente ao sujeito envolvido. No se analisa a intensidade da
medida para a realizao de um fim, mas a intensidade da medida

30
relativamente a um bem jurdico de determinada pessoa. Este um dos casos
em que preciso verificar se uma norma constitucional pode ter aplicao
inconstitucional: a hiptese da iniqidade da aplicao de uma norma geral a
um caso individual, sem que ela precise ser proclamada formalmente
inconstitucional.
84
Esse dever consiste numa espcie de proibio de excesso
no caso concreto. A medida no considerada inconstitucional por causa da
limitao advinda da ponderao entre princpios, mas devido concreta
aplicao relativamente a determinado sujeito. A doutrina e a jurisprudncia do
Tribunal Constitucional Alemo, aps longo perodo em que uniam
indistintamente a primeira e a segunda hiptese aqui citada, atribuem, hoje,
significado normativo autnomo para essa segunda modalidade, qualificando-a
de princpio da razoabilidade (Zumutbarkeitsgrundsatz).
85

A razoabilidade, como se viu, determina que as condies pessoais e
individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas na deciso.
86
Em vez
de estabelecer uma estrutura formal de eficcia, como o caso do dever de
proporcionalidade, o dever de razoabilidade impe a observncia da situao
individual na determinao das conseqncias normativas. Enquanto a
proporcionalidade consiste numa estrutura formal de relao meio-fim, a
razoabilidade traduz uma condio material para a aplicao individual da
justia. Da porque a doutrina alem, em especial, atribui significado
normativo autnomo ao dever de razoabilidade.

O Supremo Tribunal Federal, na jurisprudncia antes citada, identifica a
proporcionalidade com a razoabilidade.
87

Mais importante que impor uma qualificao distinta para os deveres de
proporcionalidade e de razoabilidade, preciso notar a distino entre o
mtodo envolvido na aplicao de cada um deles: enquanto o primeiro consiste

84
BORGES, J os Souto Maior. O Contraditrio no Processo Judicial Uma Viso Dialtica.
So Paulo, Malheiros, 1996, pg. 99.
85
Por todos: ALBRECHT, Rdiger Konradin. Zumutbarkeit als Verfassungsmassstab. Berlin,
Duncker und Humblot, 1995, p. 65, 70, 71, 94, 96 e 242.
86
ALBRECHT, Rdiger Konradin. Zumutbarkeit als Verfassungsmassstab. Berlin, Duncker und
Humblot, 1995, p. 37.
87
Decises anteriormente citadas: Habeas Corpus 76060-SC, Relator Ministro Seplveda
Pertence. DJ 15.05.98, p. 44: ... luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade...;
Recurso Extraordinrio n 211043, Relator Ministro Marco Aurlio: ...conflita com o Texto
Maior, com os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade nele consagrados....

31
num juzo com referncia a bens jurdicos ligados a fins, o segundo traduz um
juzo com referncia pessoa atingida.
88

Diante do exposto, pode-se definir o dever de proporcionalidade como
um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principial das
normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens
jurdicos materiais e do poder estruturador da relao meio-fim, cuja
funo estabelecer uma medida entre bens jurdicos concretamente
correlacionados.

2. Aplicao da proporcionalidade no Direito Tributrio e Penal

A aplicao da proporcionalidade no Direito Tributrio depende do efeito
e da finalidade das normas a serem aplicadas. As normas tributrias tm duas
espcies de eficcia quanto aos bens jurdicos que afetam: quando visam a
retirar dinheiro dos particulares possuem uma eficcia criativa de encargo,
cuja medida obtida mediante a anlise das normas que estabelecem como
deve ser dividido o encargo (igualdade como capacidade contributiva); quando
visam a afetar a atividade econmica dos contribuintes ou influenciar o seu
status econmico ou social possuem uma eficcia limitativa da liberdade,
cuja medida obtida mediante a anlise das normas que garantem a liberdade
dos contribuintes (liberdade, propriedade, esfera privada, sigilo, etc.).
89

No caso de normas jurdicas tributrias que tenham uma finalidade
estritamente fiscal e afrontem bens jurdicos protegidos pelo direito de
propriedade (normas que instituem impostos, p. ex.), a aplicao do dever de
proporcionalidade, pela deficincia do fim para estruturar a relao jurdica,
circunscreve-se proporcionalidade em sentido estrito, ou proibio de
excesso. Se a imposio tributria total for to alta que implique a no-
realizao de um direito fundamental, como a propriedade, a liberdade de
exerccio de atividade econmica ou da dignidade humana, deve ser declarada
invlida. O que a proibio de confisco e a observncia do limite para uma
existncia digna significam , apenas, o dever de preservar o ncleo do direito

88
OSSENBHL, Fritz. Zumutbarkeit als Verfassungsmasstab. In: Verantwortung im
Verfassungsstaat. Festgabe zum 10jhrigen Jubilum der Gesellschaft fr Rechtspolitik, Org.
Berndt Rthers e Klaus Stern. Beck, Mnchen, 1984, p. 315 e ss. TIPKE, Klaus. Die
Steuerrechtsordnung. Kln, Otto Schmidt, 1993, pg. 233.
89
Originalmente: VOGEL, Klaus. Die Abschichtung von Rechtsfolgen im Steuerrecht, in:
Steuer und Wirtschaft, 1977, p. 97 e ss. Tambm BIRK, Dieter. Das Leistungsfhigkeitsprinzip
als Masstab der Steuernormen. Ein Beitrag zu den Grundfragen des Verhltnisses Steuerrecht
und Verfassungsrecht. Deubler, Kln, 1983, p. 83.

32
de propriedade e da dignidade humana. J em 1951 estabeleceu o Supremo
Tribunal Federal na vigncia da Constituio de 1946 alguns parmetros
sobre a majorao excessiva de imposto que envolve obstculo liberdade de
profisso.
90
Tambm cedo analisou o Supremo Tribunal Federal a possibilidade
de violao da liberdade de comrcio pela majorao do antigo imposto de
liena.
91
Mais tarde decidiu que uma multa moratria a razo de 100% do
dbito e acompanhada de outras cominaes mostra-se excessiva.
92

Recentemente decidiu o Tribunal que uma lei instituidora de uma multa de
200% pelo no-pagamento e de 500% por sonegao j no mais se situa no
plano da multa mas no do confisco.
93

Nas decises citadas, a instituio do tributo ou da multa implicava a
no-realizao de um direito fundamental (propriedade, liberdade), sendo, por
isso, considerada excessiva. Nesses casos, estando legalmente previsto o
tributo ou a multa, e concretizada a situao de fato necessria e suficiente
sua incidncia, no incumbe ao Poder J udicirio analisar se o meio escolhido
est apto para alcanar o resultado desejado (exame da adequao) ou se,
dentre todas as disponveis e igualmente eficazes para atingir o fim, a menos
gravosa em relao aos direitos envolvidos (exame da necessidade), mas
unicamente se houve restrio excessiva dos direitos envolvidos (exame da
proporcionalidade em sentido estrito ou da correspondncia). Isso configura,
como se v, apenas a proibio de excesso, sem que a relao jurdica seja
estruturada pela concepo de meio-fim. Em funo de seu especfico
significado relativamente ao carter trifsico dever de proporcionalidade,
sempre relacionado a hipteses em que existe relao meio-fim, a doutrina
alem, sobretudo com base nas lies de TIPKE, qualifica esse dever de
proibio material de excesso ou proporcionalidade em sentido material,
em contraposio proibio formal de excesso ou proporcionalidade em
sentido formal.
94

90
Recurso Extraordinrio n 18.331, Relator Ministro Orozimbo Nonato, DJ 08.11.51, p. 10856.
No mesmo sentido: Recurso Extraordinrio n 47.937, Relator Ministro Cndido Motta, DJ
06.12.62, p. 3744; Recurso Extraordinrio n 47937, Relator Ministro Hermes Lima, DJ
27.10.65.
91
Recurso Extraordinrio n 18.976, Relator Ministro Barros Monteiro, ADJ 26.11.52, p.14653.
92
Recurso Extraordinrio n 98.393, Relator Ministro Dcio Miranda, DJ 17.08.84, p. 12911.
93
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 551-RJ , Medida Cautelar confirmada pelo Pleno,
Relator Ministro Ilmar Galvo, 20.09.91, in: Revista de J urisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, 138/55.
94
TIPKE, Klaus. Die Steuerrechtsordnung. Kln, Otto Schmidt, 1993, pg. 232 e 423.

33
Isso porque o fim, das normas que instituem tributos, no serve como
estruturador da relao, a tal ponto que o carter trifsico do dever de
proporcionalidade possa ser realizado. Como lembra VOGEL, a utilizao do
fim custear despesas pblicas como estruturador da relao jurdica surgida
com a instituio legal de um tributo levaria to-s cobrana cada vez maior
de tributos.
95
Para que o fim seja estruturador de uma relao jurdica, ele deve
ser concretamente verificvel na realidade dos fatos, e no unicamente no
mundo do Direito.
96
Isso, porm, no ocorre no caso de normas que instituem
impostos, j que elas tm a finalidade de arrecadao, sem que exista um fim
concreto capaz de estruturar a relao jurdica delas decorrente. No se aplica,
portanto, o princpio da proporcionalidade (na sua estrutura meio-fim). Aqui o
decisivo o princpio da igualdade como medida para a diviso dos encargos,
depois que estiverem resolvidas as questes relativas a realizao
mnima dos direitos fundamentais envolvidos (o dever de respeito
existncia mnima no caso do direito vida e da inviolabilidade da dignidade
humana, a proibio de confisco no caso do direito de propriedade e de livre
exerccio de atividade econmica).

Porm, no caso de normas jurdicas tributrias que tenham uma
finalidade extrafiscal e/ou afrontem bens jurdicos protegidos pelo
direitos de liberdade (normas que instituem tributos vinculados taxas, p.
ex. ou que criem deveres acessrios tais como apresentar informaes em
um prazo determinado, p. ex.), a obedincia ao dever de proporcionalidade
admite seu carter trifsico. E isso ocorre, porque h uma finalidade
objetivamente determinvel e estruturante da relao jurdica, em funo
da qual a relao meio-fim adquire consistncia. A instituio de taxas, p. ex.,
tem a finalidade de custear as despesas decorrentes de servios pblicos
colocados disposio do particular, de tal modo que devam ser adequadas
(corresponder ao fato gerador servio pblico prestado ou o exerccio efetivo
do poder de polcia , e no ao patrimnio ou renda do sujeito passivo)
97
, e
que no devam ficar sem relao de proporcionalidade relativamente sua
finalidade (percentual do valor da causa, no caso de taxa judiciria, como

95
VOGEL, Klaus. Die Besonderheit des Steuerrechts. In: Der offene Finanz- und Steuerstaat.
Heidelberg, CF Mller, 1991, pg. 517.
96
RODI, Michael. Die Rechtfertigung von Steuern als Verfassungsproblem. Mnchen, Beck,
1994, pg. 50.
97
Recurso Extraordinrio n 100.201-SP, Segunda Turma, Relator: Ministro Carlos Madeira,
29.10.85, in: Revista de J urisprudncia do Supremo Tribunal Federal n 116/647-651. Tambm
Recurso Extraordinrio n 69.957-ES, in: Revista de J urisprudncia do Supremo Tribunal
Federal n 59/799.

34
decidiu o STF, p. ex.). O importante que o fim, nessas normas que possuem
eficcia formativa do comportamento (criadora de obrigaes que afetam os
direitos de liberdade) e no uma eficcia meramente impositiva (criadora de
encargo tributrio desvinculado), serve como estruturador da relao, a tal
ponto que o carter trifsico do dever de proporcionalidade pode ser utilizado.

No Direito Penal aqui sucintamente analisado , o dever de
proporcionalidade tem sua relevncia limitada pela relevncia da finalidade da
pena para a sua estruturao e fixao. A finalidade da pena (punio,
ressocializao, reintegrao, etc.) no estrutura a relao sem a correlao
necessria com outros elementos, como tipicidade e culpabilidade. J ustamente
por isso que a tentativa de substituir a culpabilidade apenas pela
proporcionalidade, como tentaram ELLSCHEID e HASSEMER, restou fadada
ao insucesso.
98
que o dever de proporcionalidade s se aplica a um dos
elementos do crime. Primeiro, a culpabilidade, segundo a maioria da doutrina,
consubstancia um dos elementos do crime, e a pena pressupe a culpa.
Segundo, deve haver congruncia entre a antijuridicidade e a culpa, na medida
em que essa dever abranger todos os elementos objetivos do concreto ato anti-
jurdico. Terceiro, a pena deve ser correspondente culpa, que lhe serve de
limite.
99
s nesse terceiro aspecto que a proporcionalidade pode ser
substitutiva da culpabilidade, j que os dois primeiros significados da
culpabilidade situam-se fora do mbito de aplicao da proporcionalidade.
Como bem anota KAUFMANN, ao contrrio da culpabilidade, que possui
carter material por se referir a um contedo, o dever de proporcionalidade
meramente formal: estabelece uma proporo ou relao de um ser a outro,
sem, no entanto, determinar quais seres devem estar em relao. A prpria
histria demonstra que os elementos em relao podem ser variadssimos
(olho por olho, dente por dente, ato e desagravo, etc.).
100

Essas consideraes no demonstram que o dever de
proporcionalidade no tem aplicao no Direito Penal. Ao contrrio,
demonstram a sua relevncia, desde que eis a sua limitao sejam
objetivamente estabelecidos os fins da pena (punio, ressocializao,
preveno geral, etc.) e o elemento material com o qual ela deve estar em

98
ELLSCHEID/HASSEMER. Strafe ohne Vorwurf, in: Civitas Jahrbuch fr
Sozialwissenschaften, 9. Bd., 1970, p. 27.
99
KAUFMANN, Arthur. Schuldprinzip und Verhltnismssigkeitsprinzip. Festschrift fr Richard
Lange, Walter de Gruyter, Berlin, 1976, p. 32.
100
KAUFMANN, Arthur. Schuldprinzip und Verhltnismssigkeitsprinzip. Festschrift fr Richard
Lange, Walter de Gruyter, Berlin, 1976, p. 33.

35
relao proporcional.
101
S o dever de proporcionalidade insuficiente. Ele
apenas significa, na correta afirmao de ROXIN, a proibio de excesso na
hiptese de durao da pena determinada de modo puramente preventivo.
102

Todas essas consideraes levam qualificao da proporcionalidade
como uma mera estrutura formal de aplicao do Direito a ser
necessariamente posta em correlao com elementos substanciais
normativos, sem os quais no passa de um esqueleto. Trata-se de uma forma
que s se aplica em correlao com contedos, esses determinveis pela
anlise das normas constitucionais materiais assecuratrias de bens jurdicos e
no apenas instituidoras de procedimentos.

Concluso

As definies acima estipuladas evidenciam, mais uma vez, que h fenmenos
diversos a serem compreendidos. Se todos eles sero explicados mediante o
emprego do termo princpio secundrio, a no ser que a denominao,
pretendendo explicar, termine por confundir. Tratar fenmenos diversos
empregando um s termo dificulta a interpretao e a aplicao do Direito,
impede a fundamentao (intersubjetiva) baseada em critrios racionais, limita
a possibilidade de controle das decises. Quanto mais consistentes forem as
definies de categorias utilizadas na interpretao e na aplicao do Direito,
mais se ganhar em certeza e segurana jurdica. Finalidades essas, alis,
institudas pelo prprio ordenamento jurdico brasileiro, e que no podem ser,
simplesmente, ignoradas. Isso sem falar que um sistema jurdico tanto mais
coerente quanto mais especficas forem as conexes entre os seus elementos,
maior o nmero de conceitos gerais que possam explic-lo e maior o nmero
de casos que abranger.
103
Um caminho sem fim, a ser insistentemente
trilhado.

101
Sobre o tema, ver: HABEAS CORPUS 70.362, Tribunal Pleno, Relator Ministro Seplveda
Pertence, DJ 12.04.96, pg. 11072: 2.3. Cuidando-se exclusivamente de definir a execuo
da pena de priso imposta, o apelo exclusivo gravidade da culpa no basta para fundar com
razoabilidade a imposio do regime inicial mais gravoso: a preveno geral que domina a
cominao legal da pena em abstrato e igualmente demarca os limites possveis de sua
individualizao, no momento da aplicao judicial: mas, patente que, aplicada a pena na
sentena, ganha peso dominante a ponderao dos interesses da preveno especial, j na
verificao da conversibilidade da pena corporal de curta durao em sanes substitutivas,
j, no sendo o caso de substituio, no momento final do processo de concretizao de
norma penal, que o da definio do regime executivo da privao de liberdade.
102
ROXIN, Claus. Das Schulprinzip im Wandel. Strafgerechtigkeit, Festschrift fr Arthur
Kaufmann, Mller, Heidelberg, 1993, p. 532. Idem, Strafrecht Allgemeiner Teil. Bd. I,
Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre, 3. ed., Beck, Mnchen, 1997, p. 62.
103
PECZENIK, Alexander. Unity of the Legal System. In: Prescriptive Formality and Nomative
Rationality in Modern Legal Systems. Festschrift for Robert S. Summers. Berlin, Duncker und
Humblot, p. 76.

36

Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):

VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de
proporcionalidade. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de
Atualizao Jurdica, v. I, n. 4, julho, 2001. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
(substituir x por dados da data de acesso ao site).

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