GARANTISMO PENAL INTEGRAL OU DEFENSIVISMO DIET ?

Elmir Duclerc,
Promotor de Justia Criminal em Salvador-BA, Doutor
em Direito pela Universidade Estcio de S-RJ, Mestre em
Cincias Penais pela Universidade Cndido Mendes-RJ,
Professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal
da Bahia, Presidente do Instituto Baiano de Direito Processual
Penal -IBADPP.

Sumrio: 1 Introduo. 2 As teses centrais do garantismo penal

integral. 3 O que garantismo penal. 4 Um nico garantismo. 5
Garantismo integral e defensivismo diet. 5 Concluso.

1. Introduo.

Sistema integrado e axiomtico de garantias, postas disposio

do indivduo para proteger a sua liberdade contra o arbtrio punitivo do
Estado. H alguns anos, tornou-se conhecida no vocabulrio dos
juristas a expresso garantismo, em referncia a essa forma especfica
de conceber o direito penal e o direito processual penal.
Assim concebido por Luigi Ferrajoli no seu magnfico Direito e
razo, O garantismo penal, encontrou no Brasil solo frtil, logo nos
primeiros anos que se seguiram redemocratizao do pas e ao fim de
um regime ditatorial em que no fazia muito sentido sequer falar ou
pensar num direito legtimo, que guardasse qualquer coerncia com os
cnones

de

uma

constituio

democrtica

ou

de

documentos

internacionais de direitos humanos. Nesse passo, alis, impossvel

dissociar

garantismo

penal

do

resgate

da

prpria

idia

de

constituio, como locus de onde devem emanar os princpios

condicionantes de toda a atividade de produo e reproduo do

jurdico, pelo menos no marco do moderno Estado Democrtico de

Direito.
Alm disso, importante deixar registrado que a difuso das
idias de Ferrajoli no Brasil decorre diretamente da reao de alguns
setores do pensamento penal ptrio contra o crescimento sem limites da
violncia dos sistemas de punio e de seu inequvoco compromisso
com um determinado modelo de organizao social que fomenta e se
retro-alimenta de processos de explorao, excluso e concentrao,
impondo presente e futuras geraes um modelo de geografia humana
cada vez mais pautado na dicotomia centro-periferia, em total
descompasso, portanto, com qualquer ideal individual e coletivo de vida
boa, liberta ou emancipada.
Ser sempre muito difcil medir at que ponto a penetrao do
garantismo no Brasil influenciou os nveis reais de ataque liberdade
ambulatria por parte do Estado, mas inegvel que o forneceu,
quando nada, um discurso dogmaticamente poderoso, capaz de fazerlhe resistncia irracionalidade punitivista.
Interessante perceber, alis, como a obra de Ferrajoli foi capaz de
dividir, de um lado, defensores quase religiosamente comprometidos e
crticos no menos determinados, quase sempre animados por uma
espcie de rejeio atvica e ignorante a qualquer perspectiva de
reduo da violncia punitiva.
Muito recentemente, entretanto, temos visto surgir outro tipo de
reao, mais inteligente e sofisticada, vinda de autores que se deram ao
trabalho de estudar a obra de Ferrajoli e reconhecem os seus mritos,
mas reclamam contra o que chamam de sua utilizao hiperblica,
defendendo, em contrapartida, um certo garantismo penal integral.
Em suma, o que se sustenta que o garantismo, tal como recepcionado
no Brasil, estaria produzindo um desequilbrio no sistema de justia
penal, dando excessiva nfase proteo de direitos fundamentais
individuais em detrimento de interesses pblicos e coletivos.

O objetivo do presente trabalho consiste em analisar criticamente

os argumentos e compreender o pano de fundo ideolgico por trs desse
movimento, digamos assim, neoconservador, do pensamento penal
ptrio.
Nessa linha de pensamento, as hipteses que pretendemos
demonstrar so as seguintes:
a) a proposta de um "garantismo integral" em oposio ao
"garantismo hiperblico" carrega consigo uma falcia, j que a teoria do
garantismo penal de Ferrajoli, e a prpria noo de "garantia" por ele
utilizada supem um equilbrio entre o interesse publico em punir
delitos e os direitos fundamentais dos acusados;
b) a proposta atenta contra a integridade da (nica) teoria do
garantismo penal, tal como formulada por Ferrajoli, apropriando-se do
que nela se aproveita em termos de legitimao do poder punitivo,
esvaziando, entretanto, o seu potencial de proteo liberdade do
indivduo, com o srio risco de reduzir-se a uma novssima verso da
ideologia defensivista, perigosamente disfarada de garantismo penal.

2. As teses centrais do "garantismo penal integral".

Cumpre-nos, inicialmente, trazer a lume de forma mais detalhada
as teses centrais desse novo tipo de garantismo, a partir do
pensamento de um dos seus principais cultores no Brasil, para quem:
A)

"Todavia, garantismo penal pelo menos em nossa

tica e, segundo compreendemos, tambm na de Ferrajoli no

um marco terico calcado exclusivamente na premissa sintetizada
acima. Louvamos e defendemos abertamente a proteo dos
direitos

fundamentais

individuais,

mas

ordem

jurdico-

constitucional prev outros direitos (no se olvide dos coletivos e

sociais), tambm deveres (que so pouco considerados doutrinria
e jurisprudencialmente no Brasil), e est calcada em inmeros
princpios e valores que no podem ser esquecidos ou relegados

se a pretenso efetivamente fazer uma compreenso sistmica e

integral dos comandos da Carta Maior.1
B)

(...) em doutrina e jurisprudncia, tm-se difundido

os ideais garantistas sem que se analise pelo menos de um modo

minimanente dogmtico o que, efetivamente, significa garantismo
penal. a ntegra de seus postulados (devidamente concatenados)
que pretendemos seja aplicada (porque assim a Constituio
determina), e no o que tem havido em muitas situaes
(valorizando-se unicamente direitos individuais fundamentais) e
que temos denominado de garantismo hiperblico monocular ,
hiptese diversa do sentido proposto por Luigi Ferrajoli (ao menos
na leitura que fizemos de seu integral pensamento).2
C)

Diante de uma Constituio que preveja, explcita ou

implicitamente, a necessidade de proteo de bens jurdicos

(individuais e coletivos) e de proteo ativa dos interesses da
sociedade e dos investigados e/ou processados, incumbe o dever
de se visualizar os contornos integrais do sistema garantista.3
D)

Em nossa compreenso (integral) dos postulados

garantistas, o Estado deve levar em conta que, na aplicao dos

direitos fundamentais (individuais e sociais), h a necessidade de
garantir tambm ao cidado a eficincia e segurana.4
E)

Em sntese, do garantismo penal integral decorre a

necessidade de proteo de bens jurdicos (individuais e tambm

coletivos) e de proteo ativa dos interesses da sociedade e dos
investigados

e/ou

processados.

Integralmente

aplicado,

garantismo impe que sejam observados rigidamente no s os

direitos fundamentais (individuais e coletivos), mas tambm os
deveres fundamentais (do Estado e dos cidados), previstos na

FISCHER, Douglas. O que garantismo penal (integral).

Op. cit.
3
Op. cit.
4
Op. cit.
2

Constituio. O Estado no pode agir desproporcionalmente: deve

evitar excessos e, ao mesmo tempo, no incorrer em deficincias
na proteo de todos os bens jurdicos, princpios, valores e
interesses

que

possuam

dignidade

constitucional,

sempre

acorrendo proporcionalidade quando necessria a restrio de

algum deles. Qualquer pretenso prevalncia indiscriminada
apenas de direitos fundamentais individuais implica ao menos
para ns uma teoria que denominamos de garantismo penal
hiperblico

monocular:

evidencia-se

desproporcionalmente

(hiperblico) e de forma isolada (monocular) a necessidade de

proteo apenas dos direitos fundamentais individuais dos
cidados, o que, como visto, no e nunca foi o propsito nico
do garantismo penal integral."5
Para chegarmos a qualquer diagnstico sobre a verdade ou
falsidade das hipteses que nos propomos demonstrar, ser necessrio,
obviamente, recuperar brevemente algo do pensamento original de
Ferrajoli em suas linhas mais gerais e, acima de tudo, de suas bases de
sustentao filosfica, tal como emergem do enfrentamento da questo
central sobre o que legitima, no moderno Estado Democrtico de
Direito, a punio das pessoas consideradas culpadas de um delito
qualquer.
o que pretendemos fazer nas linhas que seguem.

3. O que garantismo penal.

Como

sabemos,

Ferrajoli

descarta

qualquer

justificao

retribucionista da pena (pena como um fim em si mesmo), para abraar

uma concepo de cunho utilitarista (pena como meio para um fim).
As doutrinas utilitaristas, por sua vez, esto todas unidas por um
trao comum: La concepcin de la pena como medio, ms que como fin o

FISCHER, Douglas. Op. cit., p. 32.

valor [...]6. O problema, todavia, que, partindo-se da idia clssica de

utilitarismo como a maior felicidade possvel, compartilhada pelo maior
nmero possvel de pessoas, as doutrinas utilitaristas da pena acabam
levando em conta apenas a felicidade na forma de maior segurana
possvel para a maioria composta pelos no desviados, em detrimento
do mnimo sufrimiento necesario que haya que infligir a la minoria
formada por los desviados.7
Sob essa tica, portanto, a utilidade da pena seria basicamente a
de prevenir novos crimes, e esse o trao comum que une as
conhecidas doutrinas da preveno geral (positiva ou negativa) e da
preveno

especial

(positiva

ou

negativa),

que

no

asseguram

absolutamente o pretendido equilbrio na conta de custos e benefcios

da manuteno do sistema, mas, antes, tm servido de fundamento
para sistemas de direito e processo penal autoritrios.
Dessa forma, o que se faz necessrio, para Ferrajoli, uma
mudana de foco no que se refere ao prprio conceito de utilitarismo,
entendido, ainda, como mxima segurana para a maioria no
desviada, mas sem abrir mo, tambm, de um mnimo sofrimento
necessrio para a minoria desviada. Assim, o que justifica a pena, em
ltima anlise, seria a sua funo dissuasria, associada necessidade
de evitar vinganas desproporcionais ao criminoso.
Por essa via, note-se bem, seria alcanado equilbrio na relao
custo/benefcio da interveno penal, com a imposio de certos limites
ao poder punitivo, mediante de um sistema de garantias penais e
processuais penais, compondo um sistema de axiomas nos termos
seguintes:

1) nulla pna sine crimen (princpio da retributividade);

2) nullum crimen sine lege (princpio da estrita legalidade);

6
7

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn: teora del garantismo penal, p. 258.

Op. cit, p. 261.

3) nulla lex (pnalis) sine necessitate (princpio da economia do

direito penal);
4) nulla necessitas sine injuria (princpio da lesividade);
5) nulla injuria sine actione (princpio da exterioridade da ao);
6) nulla actio sine culpa (princpio da culpabilidade ou da
responsabilidade pessoal);
7) nulla culpa sine iudicio (princpio da estrita jurisdicionalidade);
8) nullum iudicium sine accusatione (princpio acusatrio ou da
separao entre acusao e juiz);
9) nulla accusatio sine porbatione (princpio do nus da prova para
a acusao);
10) nulla probatio sine defensione (princpio do contraditrio).

A partir dessa base axiomtica, sustenta Ferrajoli que, enquanto

o modelo garantista pode ser definido como um modelo de direito penal
mnimo, os outros (aos quais falte algum dos axiomas acima)
constituiriam modelos de direito penal mximo, levando-se em conta a
maior ou menor proteo dos cidados em relao ao poder punitivo do
Estado.

4. Um nico garantismo.
A essa altura j temos condies de fazer um diagnstico das
teses centrais do "garantismo integral" e perceber a sua falcia
fundamental, isto , a sua tese de que o poder punitivo precisa tambm
de "garantias".
Como vimos nos escritos do prprio Ferrajoli, isso falso. O poder
punitivo constitui, por si, o elemento de que dispe o estado para
manter a segurana pblica. Quem precisa das garantias o indivduo
(o mais fraco). A prpria noo de garantia j supe, portanto, um poder
punitivo (poena) que, no obstante, s pode atuar legitimamente em
dadas circunstncias (crimen, necesitas, injuria, actio, culpa, iudicio etc).

isso

que

sustenta

Ferrajoli

de

forma

clara,

cristalina,

insofismvel, e isso que reproduzem, no Brasil, os simpatizantes do

seu pensamento. Qualquer outra interpretao implica subverso

radical dos fundamentos da teoria.
Dessa forma, parece mesmo que o garantismo, na sua forma
original, j seria "integral", e o reclame em favor de garantias pro poder
punintivo resultar sempre na sua "desintegrao", produzindo, a sim,
um desequilbrio na relao de foras (estado x indivduo) e dando
fundamento, por conseqncia, a sistemas de "direito penal mximo".
Em sntese, o que se chama de "garantismo penal integral" a
negao, sutil, mas "integral", do garantismo de Ferrajoli.

5. Garantismo integral e defensivismo diet.

O mais grave, entretanto, que as teses do garantismo penal
integral incorporam, de forma no declarada, aspectos centrais do
discurso defensivista.
Como se sabe, deve-se principalmente ao pensamento de Marc
Ancel, Dorado Montero e Filippo Gramtica a instituio da linha de
poltica criminal que se convencionou chamar nova defesa social,
tributria, em alguma medida, do velho positivismo perigosista, embora
inspirada numa espcie de (mal disfarado) paternalismo. Dessa
mistura resultou uma tentativa de equilibrar teses do positivismo com o
discurso de defesa dos direitos humanos, tudo isso, note-se bem, com
base numa fico de estado racional que s admite conceber o crime
como uma deciso livre e autnoma do sujeito (que reclama, pois, por
retribuio).
bem verdade que o argumento do "garantismo penal integral"
supera em muito a ingenuidade das teses da nova defesa social, que,
embora fortemente presente no senso comum que orienta a poltica
criminal da atualidade, j no se sustenta minimamente nos dias
atuais, pelo menos como referencial terico srio para o estudo do
direito penal.

Mas isso no significa que os seus ecos no se faam ouvir ainda

hoje, em concepes mais elaboradas de poltica criminal, tributrias da
sociologia funcionalista de Luhmann, e que do fundamento ao
chamado direito penal do inimigo, de Jakobs e Lesch, para quem o
indivduo somente adquire o status de pessoa, e torna-se merecedor
da proteo do estado, quando aceita a ordem constituda.

5. Concluso.
A aproximao das teses do garantismo integral com as teses da
defesa social no evidente, mesmo porque no afirmada ou mesmo
sugerida por seus cultores. Mas uma anlise mais apurada nos permite
ver alguns incmodos traos comuns.
Veja-se, por exemplo, a preocupao de que outros interesses
(segurana pblica, sobretudo) estejam sendo negligenciados por conta
de um garantismo "monocular" e "hiperblico". Percebe-se, nesse ponto,
uma inexplicvel resistncia aos dados da realidade, que apontam para
uma evoluo galopante da populao carcerria no Brasil, trazendo
como conseqncias: a) a deteriorao das condies de cumprimento
das penas e das prises processuais; b) o surgimento de organizaes
criminosas de dentro para fora do crcere; c) os altssimos ndices de
reincidncia produzidos pela poltica de encarceramento.
Assim, no nos parece exagero afirmar que o discurso "integral"
se aproxima mais das tendncias autoritrias do que propriamente do
garantismo penal (puro e simples) de Ferrajoli.
Obviamente, pode-se objetar que o prprio Ferrajoli fala de um
"garantismo positivo", mas quem tiver o cuidado de ler os captulos
finais da sua obra ver que o que ali se contm apenas um ensaio
sobre o uso "positivo" de garantias, isto , no como vedaes ao poder
ao estatal, mas como sanes (no penais) para a sua inao na rea de
direitos

fundamentais

prestacionais.

Trata-se,

garantismo que no e no pretende ser penal.

portanto,

de

um

V-se, pois, como o discurso do garantismo penal integral se

aproveita dos elementos mais atraentes do modelo garantista para
mescl-lo com traos do defensivismo social, resultando da, como
denunciado quase profeticamente pelo prprio Ferrajoli, uma concepo
"de direito penal mximo", em que os elementos garantistas perdem
totalmente o sentido e s servem como disfarce ideolgico para ocultar
aquilo que h de mais sombrio na histria da defesa social (sua
vinculao a regimes autoritrios e racistas, por exemplo), deixando-a
intocada, contudo, na sua essncia.

REFERNCIAS

DUCLERC, ELMIR. Direito processual penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2011.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. 4. ed.
Madrid: Trotta, 2000.
FISCHER, Douglas. O que garantismo penal (integral)?. Disponvel em:
<http://www.metajus.com.br/textos_nacionais/texto-nacional37.html>