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Curso de Direito Do Trabalho Ivan Alemao
Curso de Direito Do Trabalho Ivan Alemao
Ivan Alemo
Professor Adjunto da Universidade Federal Fluminense, Professor
Permanente do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito
(PPGSD-UFF), Doutor em Cincias Humanas (UFRJ), Mestre em
Cincias Jurdicas e Sociais (UFF), Juiz do trabalho titular da 5 Vara
do Trabalho de Niteri-RJ
1. TRABALHO E DIREITO
1.1. Objeto do direito do trabalho: trabalho subordinado, livre, remunerado,
contratado e produtivo
1.1.1. O trabalho em si
1.1.2. Trabalho subordinado, autnomo e explorado
1.1.3. O Trabalho livre
1.1.4. Trabalho remunerado e contratado
1.1.5. Trabalho produtivo
1.2. Trabalho no remunerado ou o no-trabalho
1.3. O trabalho informal e a regulamentao do trabalho
1.4. O desemprego
1.5. Direito de trabalhar e direito ao trabalho
1.6. Crise do trabalho
1.7. Direito social
1.8. Surgimento do direito do trabalho
1.9. Os motivos determinantes do direito do trabalho
1.10. Os mecanismos de dominao do empregador por meio da autotutela
1.10.1. A frmula primeiro trabalho, depois salrio
1.10.2. Uma explicao para a frmula
1.10.3. A hiptese de extino da frmula
1.11. Internacionalizao do direito do trabalho, a fase da guerra fria e a da
globalizao
1.12. Perspectivas do direito do trabalho
12.3.Proteo do salrio
12.4. Salrio mnimo e piso salarial
12.4.1. A lei natural do salrio mnimo e os tetos salariais
12.4.2. Salrio mnimo como indexador e a constitucionalidade duvidosa dos pisos
profissionais
12.4.3. Piso salarial estadual
12.4.4. Salrio mnimo pago por hora
12.4.5. Salrio mnimo pago por tarefa
12.4.6. Salrio mnimo pago com outras parcelas salariais
12.4.7. Salrio mnimo pago por comisso
12.5. Salrio in natura
12.6. Pagamento em moeda do pas
12.7. Proibio do truck-system
12.8. Proteo quanto ao lugar do pagamento
12.9. Prazo do pagamento
12.10. Proibio de efetuar descontos (intangibilidade do salrio)
12.10.1. Crime de reteno salarial
12.10.2. Impenhorabilidade de bens de famlia
12.10.3. Descontos de danos causados pelo empregado
12.10.4. Descontos de servios utilizados pelo empregado
12.10.5. Descontos de emprstimos bancrios
12.11. Reajuste e aumentos salariais peridicos (irredutibilidade real do salrio)
12.11.1. Plano Cruzado (1986)
12.11.2. Plano Bresser (1987)
12.11.3. Plano Vero (janeiro de 1989)
12.11.4. Lei n. 7.788 de 1989
12.11.5. Plano Collor (1990)
12.11.6. Plano Real (1992)
12.12. Juros e correo monetria
12.13. Prova do salrio e de seu pagamento
13. SALRIOS E PAGAMENTOS (CONCEITOS E CLASSIFICAO)
13.1. Salrio-base com valor fixo e varivel (comisses)
13.2. Salrio circunstancial
13.2.1. Dirias para viagens + 50% do salrio
13.2.2. Gratificao ajustada
13.2.3. Abonos
13.2.4. Adicionais (de periculosidade e de insalubridade)
13.2.4.1. Adicional de periculosidade
13.2.4.2. Adicional de insalubridade
13.2.4.3. Acumulao de adicionais
13.3. Pagamentos e vantagens que no so salrios
13.3.1. Pagamentos feitos por terceiros
13.3.1.1. Gorjeta
13.3.1.2. Outros pagamentos feitos por terceiros
13.3.2. Gratificao no ajustada
13.3.3. Ajuda de custo e dirias para viagens com menos de 50% do salrio
13.3.4. Abono at 20 dias de salrios (arts. 143 e 144 da CLT)
13.3.5. Abono salarial do PIS
13.3.6. Participao nos lucros ou resultados
1- TRABALHO E DIREITO
1.1.1. O trabalho em si
O conceito de trabalho muito amplo. Geralmente ele identificado
com emprego ou mesmo esforo fsico, mas preferimos adotar aquele conceito que
relaciona o trabalho com a atividade humana num sentido mais geral. O homem, quando
planeja o que vai fazer, se torna diferente dos demais animais. Estes podem ser at mais
perfeitos, mas agem fundamentalmente pelo instinto1.
Na Antiguidade, a compreenso sobre o trabalho se relacionava ao
produto, ao servio ou ganho em funo dele. A entidade trabalho no tinha valor de
estudo (Vernant, 1973, p. 217). A relao ntima entre trabalhador e objeto produzido
por ele deu origem distino entre as profisses ainda na Antiguidade: padeiro,
ferreiro, pedreiro, etc. A produo estava voltada to somente para a troca de valores de
uso.
Tudo indica que a preocupao com o trabalho como valor social, e
no apenas individual, ganhou forma no Renascimento, com a prpria valorizao do
homem. Porm, esse processo foi lento, principalmente em funo da manuteno da
escravido, que sobreviveu durante sculos e que expunha uma contradio histrica.
Como valorizar o trabalho social sem valorizar a pessoa escrava? A valorizao social
do trabalho s ocorreu realmente com o trabalho livre.
bem conhecida a citao de Marx feita em O Capital (Cap. V, Vol.1, L.1) sobre a distino
entre o pior arquiteto e a melhor abelha, em funo daquele ter construdo o favo em sua
imaginao antes de constru-lo em cera enquanto abelha age instintivamente.
1940, criou a clssica diviso entre setor primrio, secundrio e tercirio. Ele sonhava
com uma terceira via entre o capitalismo e o socialismo, onde surgiria uma civilizao
terciria ou sociedade terciria, sem as crises, o desemprego, as flutuaes de preos e
a falncia, entre outros males. O trabalho se humanizaria com a reduo de empregados
necessrios, aumentando o tempo livre das pessoas, que optariam por trabalhar menos.
Se essa utopia no veio a existir, por outro lado verdade que a decadncia da grande
indstria em relao ao setor tercirio um fato histrico.
Como segunda teoria, encontramos Hannah Arendt (2000, p. 13), que
j previa a falta de trabalho como o problema maior da humanidade. A autora critica os
tericos do trabalho produtivo, ressaltando valores imateriais e at ecolgicos. O labor,
que inerente ao animal laborans, valorizado pela autora em relao ao trabalho do
homo faber. Em outros termos, ela valoriza o trabalho abstrato em relao ao trabalho
fabril.
Contra o trabalho produtivo, ainda temos os crticos do prprio
trabalho, defensores do no-trabalho, do tempo livre, ou mesmo do cio: de Paul
Lafargue (1980) do final do sculo XIX a Domenico De Masi (1999), do final do sculo
XX. Com o avano do setor tercirio e a decadncia do produtivismo, a classificao
entre trabalho produtivo e no produtivo perdeu um pouco a sua importncia, porm
deixou influncia na legislao do trabalho, que exclui direitos aos domsticos e
funcionrios do Estado (art. 7 da CLT), que prestam servios para tomadores que no
tm a finalidade de gerar mais-valia, embora possam ser explorados.
1.2. Trabalho no remunerado ou o no-trabalho
O trabalho no remunerado, para os que entendem ser o trabalho em si
toda atividade humana, ou o no-trabalho, para os que entendem que o trabalho
sempre o remunerado, corresponde ao perodo em que as pessoas no se encontram na
jornada. certo que a jornada bem mais fcil de ser identificada quando o trabalho
subordinado, pois esta condio que a define na relao de emprego. A jornada do
trabalhador autnomo mais difcil de ser identificada, pois ele, principalmente, que a
define e a disciplina, muito embora ela tambm dependa de condies alheias vontade
do trabalhador, como o perodo de safra ou outras condies naturais, a oferta de
trabalho e o interesse dos consumidores.
O trabalho no remunerado ou o no-trabalho muito amplo e inclui
desde os intervalos entre as jornadas e durante elas, que as suspendem, como as frias e
os repousos, quando o trabalhador desenvolve atividades pessoais com a famlia,
religio, poltica, educao. Tambm ocorre com os afastamentos por motivos de sade,
ou o prprio desemprego. Sendo assim, o no-trabalho ou trabalho no remunerado
pode ser visto como algo bom ou ruim. Ruim, como o desemprego, bom, como as
frias. Esses valores podem ser alterados conforme a poca histrica ou o ponto de vista
filosfico. A polmica histrica entre trabalho x cio muito antiga, existe desde os
gregos e permanece at os dias atuais. O cio foi muito bem estudado, enquanto valor
especial, por Veblen (1984). Compete, no entanto, a cada sociedade delimitar seus
valores, elegendo o que deve ser almejado e, ainda, propiciar ou no o acesso a esse
bem.
O direito do trabalho e a legislao do trabalho, ao disciplinarem as
condies de trabalho, criam direitos ao no-trabalho (intervalos, repousos semanais,
frias, licenas, etc). Dessa forma o direito ao no-trabalho passa a ser um direito
adquirido do trabalhador. Todavia, quando o trabalhador no est empregado, o notrabalho ou trabalho no remunerado, ou ainda o trabalho espordico e precrio, passam
a ser um mal terrvel, com enormes consequncias econmicas e psicolgicas.
Dessa forma, o direito ao no-trabalho para a maioria dos
trabalhadores uma consequncia do direito ao trabalho. E isso sempre foi muito bem
demonstrado na luta histrica da reduo da jornada de trabalho. Antigos filsofos,
como Thomas More (1984), Campanella (1984) e, mais tarde, Paul Lafargue (1980) j
apontavam o montante de trs ou quatro horas necessrias para o trabalho remunerado,
levando em conta o que j havia sido produzido no mundo. A antiga produo de
excedentes provenientes do domnio do homem sobre os recursos naturais j propiciava
essas condies. Tanto que as civilizaes antigas puderam construir monumentos aos
deuses. Mas at hoje as condies econmicas e jurdicas no propiciaram um equilbrio
satisfatrio que permita oferecer trabalho remunerado a todos por meio de pequenas
jornadas. Mas no bastaria essa distribuio se o trabalho continuasse a ser alienado. E,
mais, seria necessrio que a sociedade definisse o que deseja que os cidados faam no
tempo em que no esto trabalhando de forma remunerada. Hoje a poltica
eminentemente consumista, o que faz com que os cidados continuem a buscar trabalho
remunerado nas horas vagas para consumirem mais. Essas questes, no entanto,
extrapolam este curso; deixamos aqui apenas a indagao: qual a ocupao social que
os cidados querem?5
Ver Cap. XXIII, Livro I, O Capital. Toda forma de movimento da indstria moderna decorre,
portanto, da constante transformao de parte da populao trabalhadora em braos
desempregados ou semiempregados (p.201). Marx divide o exrcito industrial de reserva,
tambm chamado por ele de superpopulao relativa, em trs faixas: a fluente, em que o
desemprego ou subemprego oscila em funo das fases do ciclo industrial; a latente,
constituda dos trabalhadores que saram do campo; e a do pauperismo ou chamada de
lumpemproletariado, que vive margem da produo.
com a carteira anotada ainda existe a informalidade parcial, quando certas parcelas
salariais so pagas por fora, inclusive horas extras.
Quando falamos de trabalho informal na modernidade no podemos
deixar de destacar que ele resultado do capital informal. A necessidade de se lavar o
dinheiro em funo de ele ter sido obtido sem pagamento de tributos, o chamado caixa
2, um grande fator de incentivo s relaes trabalhistas informais. A no anotao de
carteiras; as informalidades praticadas com os trabalhadores que as tm anotadas, como
o pagamento de parte do salrio por fora (informal) e outras simulaes para no se
recolher encargos sociais, tm como objetivo dar vaso a um capital informal represado.
Entendemos que o trabalho informal s combatido efetivamente com o combate ao
capital informal. A informalidade no surge apenas por uma necessidade de
sobrevivncia de pequenos empregadores em dificuldade, mas de grande empresas em
plena expanso. Muitas destas, para no serem consideras como irregulares, contratam
empresas terceirizadas que praticam a irregularidade, por isso a informalidade tambm
acaba tendo relao com o crescimento da terceirizao.
1.4. O desemprego
A Constituio Federal prega a busca do pleno emprego (inciso VIII do
art. 170). O pleno emprego no corresponde a 100% de emprego, o que seria
impossvel. Admite-se o desemprego friccional, que corresponde a 3% de
desempregados que esto em transio de um emprego para outro aps a extino do
contrato8.
O direito do trabalho no tem estudo desenvolvido sobre o
desemprego, pois este reflete o estado em que o trabalhador no est contratado. Ora, se
a maioria dos direitos trabalhistas so relativos aos ganhos contra o empregador, no
desemprego praticamente no existem direitos trabalhistas, no mximo se busca evitar o
desemprego com os institutos da estabilidade ou reparar as consequncias com a
indenizao. Os direitos relacionados ao desemprego geralmente so dirigidos ao
Estado, sendo considerados direitos sociais, principalmente o seguro-desemprego e a
renda mnima.
Assim, no mbito do direito do trabalho, a qualificao e comprovao
de desempregado consistem em declaraes escritas pelo prprio empregado ou por
8
O percentual de 3% foi defendido na dcada de 1940 por Beveridge (1947, p. 24), e continua
sendo admitido como normal para o pleno emprego.
venda de ttulo hereditrio. Se no foi Henrique III quem deu origem ao mal, ou seja,
venda do direito de trabalhar, por certo foi quem o generalizou, at Luis XVI, que o
extirpou. A enorme fonte de recursos gerada pelas novas profisses a favor da coroa,
com registros de patentes, cartas, etc., restringia a liberdade de profisso. O nmero de
profisses era to grande que, segundo Tocqueville, conta-se que Richelieu aboliu 100
mil ofcios, que renasceram logo depois sob outros nomes. Por um pouco de dinheiro, o
Estado privou-se do direito de dirigir, de controlar e de obrigar seus prprios agentes.
Assim, pouco a pouco, montou-se uma mquina administrativa to grande, complicada,
confusa e improdutiva que foi necessrio deix-la de certo modo sem funo real para
construir fora dela um instrumento de governo simples e manejvel, por meio do qual se
dava forma efetiva ao que os funcionrios deveriam fazer.
O direito ao trabalho surge contra a venda de profisso. Segundo
Robert Castel (1998, p. 232), a grande descoberta promovida no sculo XVIII no foi a
necessidade do trabalho, mas a necessidade de liberdade do trabalho, o que rompe com
os dois modos de organizao at ento existentes: o trabalho regulado e o trabalho
forado. Esse processo inicia-se antes mesmo da Revoluo Francesa, quando Turgot,
ainda no governo de Luis XVI, deu incio s reformas.
A Revoluo burguesa proibiu as corporaes e instituiu a liberdade
individual de o cidado exercer qualquer profisso, o que perdurou at o final do sculo
XIX, quando as corporaes foram retomadas. No Brasil, foi com a Constituio de
1824, do Imprio, que se estabeleceu que: nenhum gnero de trabalho, de cultura,
indstria e comrcio pode ser proibido, uma vez que no se oponha aos costumes
pblicos, segurana e sade dos cidados (inciso 24 do art. 179). A partir da todas
as Constituies brasileiras, nas disposies de direitos individuais, adotaram o direito
ao trabalho, prevendo-o a Constituio de 1988 no art. 5, inciso XIII, sendo certo que
agora se abre exceo s profisses regulamentadas, na forma da lei. A Constituio
de 1988, surpreendentemente, tambm colocou o direito ao trabalho entre os direitos
sociais (art. 6), tornando-o uma norma programtica.
O primeiro esboo de renda mnima garantida, segundo Rosanvallon (1997, p. 123), ocorreu
com o Ato do Parlamento de Speenhamland (1795), que reconheceu o direito de todo homem
a um mnimo de subsistncia: se s pudesse ganhar uma parte pelo seu trabalho, cabia
sociedade fornecer-lhe o complemento. Os primeiros benefcios de Direito Social implantados
no Brasil no condicionados relao de trabalho, ou a uma contribuio mensal do
trabalhador, so posteriores Constituio de 1988, alguns deles estabelecidos por ela e
depois regulamentados. Destaco os benefcios de prestaes continuadas de um salrio
mnimo pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70 anos ou mais, que comprovem
no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia (art.
20 da Lei Orgnica da Assistncia Social Loas, Lei n 8.742 de 7 de dezembro de 1993); o
Programa Nacional de Renda Mnima vinculado educao "Bolsa Escola", criado pela Lei n
10.219 de 11 de abril de 2001; o Programa Nacional de Acesso Alimentao PNAA, criado
pela Lei n 10.689, de 13 de junho de 2003; o Programa Nacional de Renda Mnima vinculado
Sade Bolsa Alimentao, institudo pela Medida Provisria n 2.206-1, de 6 de setembro
de 2001, o Programa Auxlio-Gs, institudo pelo Decreto n 4.102, de 24 de janeiro de 2002. O
governo Lula em 2004 unificou estes programas, criando o bolsa famlia, pela Lei n 19.836
de 9 de janeiro de 2004.
Novarum de Leo XIII, de 1891. Marx (1980), em sua crtica ao programa de transio
ao comunismo (Programa de Gotha), escrito em 1875 e publicado pela primeira vez em
1891, j defendia a criao de fundos de reserva para aposentados, que passou a ser
defendida pela social-democracia. Na Inglaterra surgiu a teoria do risco social, ou seja,
a adoo pelo Estado da teoria da seguridade. Por essa teoria o empregador se liberta da
responsabilidade judicial de acidente de trabalho e doenas profissionais. A
responsabilidade passa a ser coletiva (solidria). D-se a incio ao chamado Estado
protetor do cidado e a poltica de cidadania efetivamente desenvolvida pelo seu
aspecto social.
O auge do Estado-providncia ocorreu do final da Segunda Guerra
Mundial at a crise do petrleo na dcada de 1970, os chamados 30 anos gloriosos. A
ausncia do pleno emprego, no entanto, criou sucessivas crises de caixa nestes Estados,
o que deu margem poltica neoliberal de reduzir encargos sociais.
Tambm devemos ressaltar a criao dos Estados socialistas do Leste
europeu, que edificaram Estados fortes de defesa do emprego, o que no mnimo forou
os Estados ocidentais a estabelecerem direitos sociais para no perderem a Guerra Fria.
A queda desses Estados socialistas no final da dcada de 1980 deu margem expanso
da perda de direitos nos pases ocidentais. Nos Estados socialistas o trabalho era
obrigatrio e o Estado era obrigado a garantir a prpria alimentao e moradia, no
havendo propriedade privada particular.
O sistema brasileiro de direito social calcado na previdncia social,
que surgiu a partir de 1923 por categorias e foi unificada em 1966, com a criao do
INPS. Os governos brasileiros sempre preferiram criar fundos de investimentos,
fazendo crer que, fomentando o capital, por consequncia haveria estabilidade e
distribuio de renda. So as chamadas polticas de primeiro fazer o bolo crescer para
depois distribuir. S que as crises ocorrem antes de a distribuio chegar aos mais
carentes. E no sem propiciar as conhecidas corrupes.
Na dcada de 1960 foi criado o FGTS, desviando-se dinheiro que
tradicionalmente seria da Previdncia Social para implementar a construo
habitacional e fomentar o subemprego, com salrios baixos e empregos rotativos. Na
dcada de 1990 criou-se o FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador, em princpio para
sustentar o seguro-desemprego e a poltica de emprego (Proger Programa de Gerao
de Emprego), porm esta verba tambm foi desviada para o setor imobilirio da
construo civil. Em nome do trabalhador se incentiva o capital sem retorno garantido.
No captulo XVII do Vol. I, p. 131, Marx destaca que o trabalhador pago depois de
fornecido o trabalho, e no captulo XXI do mesmo Livro I, p. 154, afirma que o trabalhador,
porm, s pago depois de sua fora de trabalho ter se efetivado e realizado tanto seu prprio
valor como a mais-valia, em mercadorias.
11
difcil imaginar at que ponto o capital resiste hiptese da inverso da frmula,
permitindo que todos os trabalhadores recebam antes de trabalhar. Acreditamos que o
jurdica, por sua vez, indiferente o pagamento ser feito antes ou depois da jornada de
trabalho, desde que se cumpra o que foi pactuado. No entanto, para responder
explorao econmica, a lei estabeleceu a regra geral de que o pagamento feito depois
do trabalho, ressalvando, porm, a possibilidade de ser pactuado o contrrio12. O que
ocorre na prtica que os empregadores acabam utilizando a regra geral, mas a lei
oferece a outra possibilidade sem ferir a lgica jurdica.
Dessa forma, o que se convencionou chamar de adiantamento de
salrio pode no ser uma verdadeira antecipao. Pelo ngulo jurdico, quando o
empregador adianta parte do salrio no meio do ms, ele est renunciando ao seu
direito de pagar a dvida no final do ms. Esse nobre ato interpretado como uma
liberalidade do patro, por ele ter renunciado ao seu direito de aguardar at o final do
ms13. J no mbito econmico, podemos afirmar que essa antecipao salarial j
parte do pagamento de trabalho prestado, pelo menos o efetuado at o meio do ms.
O prazo do empregador para pagar o salrio pode ir at dias depois de
o empregado j ter cumprido a sua obrigao. Atualmente, no Brasil, o empregador
goza do direito de pagar sua dvida at cinco dias teis depois de o seu empregado j ter
trabalhado durante o ms. O empregado, por ter cumprido sua obrigao mensal,
adquire o direito ao salrio, mas ainda no adquire direito a receber o salrio. Esses
cinco dias teis correspondem tolerncia que a lei concedeu ao empregador,
capitalismo resiste bastante a essa inverso da frmula, mas desde que crie outros
mecanismos compensatrios, o que sem dvida j seria uma grande novidade jurdica no
campo do direito do trabalho e, principalmente, no mbito do Poder Judicirio que deixaria de
receber grandes volumes de aes trabalhistas.
12
Essa regra existe no Cdigo Civil (art. 597) e na CLT, art. 459.
13
Para Pl Roriguez (1982, p. 145) todo trabalho merece sua remunerao. Ele enftico em
afirmar que o trabalhador s tem direito ao salrio quando a prestao do servio foi
realizada. Para ele o fato da execuo do servio que condiciona o pagamento do salrio.
Por conseguinte, a execuo do servio cria um crdito proporcional de salrio e a noexecuo do trabalho justifica a negao correlativa do salrio correspondente. Para
confirmar essa tese, o autor lembra que a jurisprudncia considera que o direito ao salrio
existe pelo fato de o trabalho ter sido realizado, ainda que o contrato fosse nulo. Ou seja,
independentemente da validade do contrato, todo trabalho merece sua remunerao. O
argumento bem inteligente, mas demasiadamente economicista quando toma a execuo do
trabalho como um valor de troca em contraposio ao salrio. Esse argumento no resiste
complexidade jurdica, como hiptese de o empregado receber salrio sem ter trabalhado
em funo de doena. O que gera o direito, em nosso entender, no o trabalho no seu
sentido material, mas a lei em seu sentido abstrato, caso contrrio o escravo teria direito
remunerao. O salrio do servio prestado deve ser pago quando o contrato nulo no
porque houve o trabalho, mas para combater o no enriquecimento sem causa, que era uma
construo jurisprudencial e hoje lei (Cdigo Civil de 2002, art. 884).
14
Gomes, Orlando e Gottschalk, lson (1996b, p. 268) afirmam que o empregado no deve
dispor antecipadamente do produto de seu trabalho. No basta, portanto, proteger o salrio
contra os abusos do empregador, necessrio se torna a proteo contra a imprevidncia do
empregado. Ser que o gasto no final do ms torna o empregado mais previdente?
autotutela, quer dizer, fazer a justia com as prprias mos. Se o empregado no agir
conforme manda o empregador e como determina a lei, se no executar corretamente os
servios, ele corre o risco de no receber o salrio ou parte dele no final do ms. O
convencimento verbal e as punies disciplinares nem sempre so suficientes para
impor o ritmo da produo, desde que o chicote foi abolido. A ameaa de no pagar o
salrio um elemento eficaz para a garantia da normalidade desejada pelo empregador
em seu territrio. Essa reteno salarial pode ser legal, dentro dos parmetros permitidos
pela lei, ou de forma abusiva como uma punio extra, pois o trabalhador-credor no
possui mecanismos eficazes e rpidos para impor o seu direito.
Dessa forma, o empregador no precisa ajuizar uma ao na Justia
para depois ter que executar o trabalhador, lembrando que geralmente este no tem
patrimnio para arcar com dvidas. O mesmo no acontece com o empregado: se o seu
crdito no tem garantia e se no foram criadas condies para que o empregadordevedor cumpra com sua obrigao, sob efetiva ameaa patrimonial, s lhe resta buscar
socorro na justia. E aqui que surge o papel do Poder Judicirio como elo na relao
de explorao e de dominao. O Poder Judicirio contribui para a viabilidade da
explorao, procurando atenuar a sua consequncia nefasta. Ele legitima a explorao
quando combate apenas os seus abusos. Ele faz com que a frmula seja cumprida sem
questionar a prpria frmula. Com isso queremos dizer que o Poder Judicirio recebe as
demandas dos empregados para compensar a autotutela do trabalhador. A Justia evita
que o trabalhador pratique a justia com as prprias mos como o faz o empregador
legalmente. Muitos empregadores ainda reclamam que o trabalhador quase sempre sai
ganhando na Justia do Trabalho, quando sequer conhecemos significativas aes
ajuizadas por eles.
Uma vez que o credor a parte forte nas relaes comerciais, foi
necessrio que se criassem normas prprias no contrato de trabalho, para que um crdito
sem garantia pudesse ser aceito no mercado. O direito do trabalho conseguiu fazer com
que o devedor tenha o status de poder. consenso entre diversos tericos que os
governos em geral, como o de Vargas, no Brasil, criaram tantas leis trabalhistas que
estas acabaram aumentando os encargos dos empregadores. Sem entrar no mrito desta
premissa, bom lembrar (o que certamente esquecido por quem defende essa tese)
que tambm houve uma contrapartida importante da legislao do trabalho a favor do
empregador, com vistas a preservar e a consolidar a relao de dominao. E neste
quadro que surge a novidade, como passamos a demonstrar.
adquiridos paulatinamente durante o seu tempo de servio. Para isso o fator tempo
estendido, no se limitando no ms. E aqui, ao lado da explorao econmica, tambm
se processa a dominao intrnseca ao contrato, por meio do controle da qualidade da
prestao de servios, da disciplina e da hierarquia, do ritmo da produo, com as
devidas punies morais e econmicas. Pelo ngulo jurdico, esse sistema facilita a
eficcia da subordinao do empregado, legitimada e legalizada pela lei trabalhista.
Alis, essa subordinao jurdica no tem sido questionada nem mesmo pelos
trabalhadores, fazendo parte do poder simblico do empregador.
Esse conjunto de concesses ou de conquistas15 que o empregado
adquire com o tempo de servio bem prestado, regido no Brasil pela simblica CLT e
outras leis, no tem sido analisado por esse ngulo de dominao expresso nas condutas
cotidianas das partes. Quem sabe, por serem os mecanismos de dominao vistos como
algo de menor importncia. Com isso, aumenta a dependncia do trabalhador ao
empregador nas relaes mais ntimas, s vezes ilegais, como no caso do assdio moral,
e s vezes legais, como no humilhante pedido do vale. Existem ainda prticas de
duvidosa legalidade, como as revistas dos empregados sada do estabelecimento que
atingem a dignidade e a privacidade do trabalhador.
O processo de aquisio efetiva do direito trabalhista individual possui
trs nveis. Primeiro, a mera expectativa do direito, quando o empregado, embora j
possua alguns requisitos para a aquisio do direito, ainda depende de outros, como ter
certo tempo de servio, manter boa conduta, etc. Segundo, a aquisio jurdica do
direito, quando preencheu todas as condies da lei ou do contrato. Por fim, o efetivo
gozo do direito. As frias, por exemplo, exigem que o empregado trabalhe durante um
ano sem extrapolar um certo limite de faltas. Depois de j ter adquirido o direito,
aguarda o seu gozo durante mais um ano. Do ponto de vista do trabalhador, ser
contratado por si s j cria imediata expectativa de direito, o que suscita uma
segurana social nem sempre respondida pelo mbito do direito. O fracasso dessa
segurana torna o Poder Judicirio avolumado de aes, o que o obriga a induzir os
trabalhadores a fazerem acordos, muitos deles com substanciais perdas daqueles
direitos.
15
Os direitos ora so apresentados como conquistas, ora como concesses, o que difcil de
saber, mas sua permanncia gera direitos para um ou para o outro. O prprio FGTS que foi
imposto pela ditadura, como derrota da estabilidade, hoje defendido pelos trabalhadores.
16
A luta contra os descontos antiga. No Decreto da Comuna de Paris, de 1871, o seu artigo
1 estabelecia: nenhuma administrao, privada ou pblica, poder impor multas ou
retenes aos empregados e aos operrios, cujos ordenados, acordados antecipadamente,
devem ser integralmente pagos. Atualmente no existe previso legal para multa, o que
existe a proibio de descontos, mas com (enormes!) excees previstas em leis ou em
normas coletivas (art. 462 da CLT).
17
O TST vem entendendo que essa concordncia pode ser feita no ato da contratao, antes mesmo de
ocorrer o prprio dano e de se saber o seu valor, conforme Orientao Jurisprudencial n. 160 da SDI-1
de 1999: invlida a presuno de vcio de consentimento resultante do fato de ter o empregado
anudo expressamente com descontos salariais na oportunidade da admisso. de se exigir
demonstrao concreta do vcio de vontade.
diretrizes universais para o direito do trabalho. Estas diretrizes so, segundo ele, de uma
parte, conquistas gerais oriundas da luta de classes travadas, at ento, nos pases
industrializados e, de outra parte, constituem regras mnimas a serem observadas na
concorrncia entre os capitalistas dos diversos pases, para que seus produtos tenham
um mnimo de custos idnticos, no mercado internacional, quanto remunerao do
trabalho.
A prpria concorrncia entre as empresas e pases impe uma regra de
contrato, evitando que haja distores a ponto de um levar vantagem sobre o outro. Em
termos mais especficos, de um ter um custo menor com folha de pagamento, a ponto de
sobrepor-se no mercado com esta vantagem. O direito do trabalho surge, assim, como
uma regra do jogo, no s entre empregados e empregadores, mas entre os prprios
empregadores.
Mas qual o nvel ideal de regras e direitos do contrato individual do
trabalho que atenda o mercado? Entidades como a OIT serviam em parte para medir
este nvel. Tivemos, basicamente, duas fases histricas: a do mundo dividido em dois
grandes blocos e a da globalizao. A primeira foi de 1917 at o final da dcada de
1980, vigendo em torno de 50 anos, e a segunda, a partir do final da dcada de 1980,
simbolizada pela queda do Muro de Berlim.
A concorrncia entre os dois blocos foi interessante para o direito do
trabalho, pois cada regime queria demonstrar que melhor protegia os seus trabalhadores.
O nivelamento era alto, a favor do trabalhador. Os Estados sociais europeus haviam
consolidado diversos direitos sociais e trabalhistas, chegando ao auge nos chamados 30
anos gloriosos. Nos EUA, a maior parte dos direitos era consolida pela liberdade
sindical, pelos altos salrios e pelo amplo mercado de consumo, tpicos do
fordismo/keynesianismo.
Na poca, os pases europeus que ofereciam proteo legal aos
trabalhadores procuraram expandir as mesmas leis para os pases concorrentes. Buscouse, assim, entre os pases capitalistas, nivelar por cima o direito dos trabalhadores, com
a criao de cdigos e negociao coletiva. As revolues socialistas do sculo XX, por
certo tempo, reprimiram a burguesia, mas no com a explorao do trabalho. Esta
continuou quase nos mesmos moldes. A prpria Revoluo Sovitica veio a adotar as
tcnicas tayloristas do capitalismo mais selvagem, o americano. Buscou-se a
distribuio de bens de consumo como compensao desse esforo fsico e alienante,
18
direito pblico est mais voltada para a mera relao entre Estado e cidado, sem
necessariamente implicar subordinao. Com o surgimento do direito social, o direito
pblico chegou a criar direitos adquiridos individuais, mais comuns aos que ocorriam
no direito privado. Como o direito do trabalho tratava de subordinao, era induzido a
ser includo no direito pblico e tambm no direito social. Porm, cada vez mais o
direito do trabalho foi se aproximando do contratualismo, o que o fez se aproximar mais
do direito privado. As relaes de trabalho estatutrias, por sua vez, ficaram
enquadradas no direito pblico, mais precisamente no administrativo.
Hoje o direito pblico define a relao direta com o Estado, enquanto o
direito privado a relao entre cidados. O que de certa forma confunde quem inicia o
estudo do tema que a CLT e as demais legislaes do trabalho tratam tanto de normas
do direito privado como do direito pblico. A "legislao" (Ex.: CLT) norma,
enquanto o "direito do trabalho" cincia, ou disciplina acadmica. No se pode
confundir uma coisa com outra. Nem tudo que existe numa lei ou cdigo especializado
corresponde disciplina especializada. Quando a Consolidao aborda o contrato de
trabalho, no h dvida de que trata de direito privado, j que a relao entre
indivduos. Porm, a CLT possui normas de fiscalizao do Ministrio do Trabalho, de
direito processual, de organizao judiciria, do Ministrio Pblico do Trabalho, da
contribuio sindical (imposto), etc., que so de direito pblico. Ningum duvida que as
normas do Cdigo Penal, que trata dos "crimes contra a organizao do trabalho" (art.
197 a 207 do CP), so de direito pblico. Tambm a CLT possui tipificao de crimes
(Ex.: o art. 49 da CLT tipifica crime de falsidade da carteira de trabalho, o pargrafo
nico do art. 545 tipifica crime de apropriao indbita), que lei de direito pblico.
Isso confunde o leigo ou quem se inicia no estudo, pois em geral se espera que cada lei
ou cdigo corresponda a uma disciplina.
Para nos situarmos nesta discusso devemos fazer duas consideraes.
Primeiro se deve levar em conta o que se considera enquanto direito pblico e direito
provado e, depois, o que se est chamando de direito do trabalho. A prpria diviso
entre direito privado e pblico sempre foi polmica. Max Weber (1999, Vol. II, p.1) j
falava da discordncia quanto ao princpio da delimitao entre direito pblico e direito
privado. Kelsen (1999, p. 310) j acreditava inexistir uma distino satisfatria entre
direito pblico e o privado. Tambm na sociologia se discute qual a abrangncia das
esferas pblicas e privadas. Para Hannah Arendt (2000, p. 59/78) a esfera pblica est
mais relacionada com o comum, e a esfera privada com a propriedade. Habermas
forma diferente do que trata a lei. diferente da lei supletiva, que utilizada no caso da
omisso do negcio jurdico, mais utilizada no direito civil obrigacional.
A marca da lei de ordem pblica se faz sentir nas relaes de trabalho
desde a formao do contrato de trabalho. Na forma do art. 444 da CLT, as relaes
contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em
tudo quanto no contravenha s disposies de proteo do trabalho, aos contratos
coletivos e s decises das autoridades competentes.
J o direito indisponvel algo mais complexo. Significa dizer que a
finalidade da norma no proteger valor econmico, mas moral e pessoal. O Cdigo
Civil em seu art. 841 estabelece que s quanto a direitos patrimoniais de carter
privado se permite a transao. Geralmente so direitos que repercutem sobre terceiros,
como os familiares do trabalhador. O direito sade e previdncia social, ao exerccio
da profisso, ao reconhecimento do emprego quando incontroverso, cidadania, etc.
O chamado direito irrenuncivel abrange valores substancialmente
econmicos e tem como objetivo proteger o trabalhador em seu estado de subordinao,
quando fica vulnervel a ceder presses do empregador. Enquanto o direito indisponvel
inegocivel, imprescritvel, salvo parcelas, e no atingido por nenhum outro
interesse, o direito de renncia no absoluto e a lei do trabalho sequer se refere a ela.
Mas esse chamado direito irrenuncivel no est totalmente protegido numa negociao,
principalmente se ela feita no mbito de uma comisso de negociao prvia ou
perante a Justia do Trabalho, diferentemente do direito indisponvel. Acreditamos que
os direitos chamados irrenunciveis so fruto de certas doutrinas e polticas sociais, por
vezes adotadas apenas em certas circunstncias. neste sentido, por exemplo, que o
TST criou a smula n. 276 que considera irrenuncivel o aviso prvio, entendimento
este que tambm pode ser aplicado a outras vantagens trabalhistas, mas que no esto
protegidas de certas negociaes legais, da prescrio e da vontade do empregado,
principalmente quando este pode adquirir outra vantagem maior com a renncia de uma
menor. Voltaremos a falar desse tema no tpico sobre nulidade em funo de clusula
coletiva (6.6.)
19
Ver Max Weber, 1999, Vol.II, p. 29 e 146 e Habermas, 1997, Vol. II, p. 193/206.
Ainda no Imprio e antes da Lei urea, certas leis municipais, como a de 8/1/1884 da cidade
de Porto Alegre, que tratou dos cocheiros, copeiros, cozinheiros, entre outras atividades, j
estabeleciam regras sobre aviso prvio e justa causa. Ver Biavaschi 2007, p. 333/334.
20
positivista sociolgica no
Brasil,
especialmente por Julio de Castilhos e seu sucessor Borges de Medeiros, se fez presente
ainda no final do sculo XIX. A necessidade de incorporar o proletariado na sociedade
moderna era a perspectiva dos positivistas e serviu de sustentao ideolgica e poltica
para o implemento da legislao do trabalho no Brasil (Fragale, 1998).
Em 1903 surge o Decreto n. 979 e, em 1907, o Decreto n. 1.637 que
tratam sobre sindicalizao. O Decreto federal 1.150 de 5 de janeiro de 1904
(regulamentado pelo Decreto federal 6.437 de 27 de maro de 1907) privilegiou o
pagamento dos salrios do trabalhador agrcola, criou a caderneta agrcola (precursora
da carteira de trabalho), a determinao de que o crdito do trabalhador agrcola poderia
ser cobrado por meio de ao sumria e do embargo ou arresto assecuratrio. Segundo
Waldemar Ferreira (1938, p. 35) tinha-se j o contrato-tipo de trabalho, celebrado sob a
fiscalizao e, de certo modo, com a ingerncia do Estado. O Decreto paulista n. 2.215
de 15.03.1912, citado por Waldemar Ferreira (1938, p. 23/40) continha um contrato
padro, chamado de frmula do contrato-tipo com 21 clusulas, prevendo algumas
regras que depois seriam incorporadas nas leis ps 1930, como a justa causa,
indenizao, etc.
Tambm pelo aspecto processual, este Decreto paulista (art. 23)
estendeu ao operrio agrcola a ao sumria estabelecida no Regulamento n. 737 de
1850 (art. 236 a 245), para cobrana de seus crditos salariais. O Patronato Paulista
dava assistncia judiciria aos trabalhadores agrcolas (ver W. Ferreira, 1938, p. 44).
Em 1916 surge o Cdigo Civil com a antiga regra de locao de
servios, antes disciplinadas pela Consolidao das Leis Civis, pouco contribuindo para
evoluo do direito do trabalho. Em 14 de janeiro de 1919 surge a Decreto n. 3.724, que
tratava de acidente de trabalho a ser paga pelo empregador. As indenizaes dessa lei,
pagas pelo empregador ao operrio, eram insuscetveis penhora e tinham preferncia
em relao a outros pagamentos da empresa(art. 25).
Em So Paulo, a lei estadual 1.869 de 10 de outubro de 1922 criou os
Tribunais Rurais, formados por um juiz de direito, um representante dos trabalhadores e
outro dos empregadores, precursor das futuras juntas de conciliao e julgamento.
trabalhasse em linha de produo. Como diria French (2001), somos afogados em lei,
mas famintos (por justia?). Sem querermos entrar no mrito dessa questo, esse
enorme volume de leis espelha a importncia da relao de trabalho na sociedade, com
matrias que permanentemente dizem respeito a todos ou quase todos os membros da
sociedade.
Esse princpio tem sido atenuado pela Unio Europia. A proposta de diretiva conhecida
como Bolkestain (COM/2004/2 final), defendia de forma ampla um princpio do pas de origem,
que vincula o trabalhador legislao profissional do seu local de origem mesmo que
trabalhando em outro pas. A proposta final aprovada em 2006, a Diretiva 2006/123/CE de 12
de dezembro, confirmou este princpio, porm atingindo muitos poucos setores. O
neoliberalismo entende que no lugar de as empresas dos pases ricos se deslocarem para os
pases que possuem mo de obra mais barata e pouca lei trabalhista, melhor deslocar os
prprios trabalhadores destes pases, o que poderia gerar discriminaes dos imigrantes em
relao aos nacionais do pas em que eles prestariam servios.
22
Ver a regra do art. 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: "As leis, atos e sentenas de outro pas, bem
como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando defenderem a soberania
nacional, a ordem pblica e os bons costumes" (ver tambm os artigos 13 e 16 da mesma norma).
estrangeiro mantm-se preso s leis de origem, salvo as leis de ordem pblica do local em
que se encontra. Considerando que as leis do trabalho normalmente so de ordem pblica,
acaba-se por ser aplicada a lei do local da prestao de servios, mesmo que transitria.
Nesse caso de transitoriedade, possvel a acumulao da lei de origem com a de ordem
pblica do local da prestao provisria.
A regra tambm se aplica s normas coletivas. Mas onde no existe
sindicato e respectivamente norma coletiva, prevalecem, se houver, as normas
coletivas das Federaes ou, ainda, das Confederaes ( 2 do art. 611 da CLT).
23
Kelsen (1999, p. 259) afirma que fonte de direito uma expresso figurativa que tem mais do que
uma significao, inclui todos os mtodos de criao jurdica em geral, as normas jurdicas individuais, a
deciso judicial, sendo tambm aplicada num sentido no jurdico relacionada funo criadora e
funo aplicadora do direito, tais como, os princpios morais e polticos, as teorias jurdicas, pareceres
de especialistas e outros.
demais leis comuns, no utilizam a palavra fonte, o que usada por tericos, mas sem
unanimidade sobre o assunto. Para evitar confuso, preferimos utilizar a expresso
recurso para designar qual a opo a ser adotada para suprir a lacuna da lei.
No quadro a seguir, distinguimos as fontes que suprem a omisso da lei
das tcnicas de interpretao da lei:
1.1.
As do art. 8 da CLT
Direito comum (pargrafo nico do art.8)
Costumes
Analogia
Princpios
Jurisprudncia
Equidade
Direito comparado
Doutrina
Norma coletiva
Clusula individual
Regulamento de empresa e Plano de Cargos e Salrios
2.1
Quanto ao contedo:
Gramatical
Sistemtica
Teleolgica
Histrica
Autntica (desuso)
2.2
2.3
Princpios
Ver Smula 389 do TST, ex-OJ do SDI-1 de n. 210 e 211, sobre a no entrega por parte do
empregador de documento para o recebimento do seguro-desemprego.
2.5.2. Costumes
Os usos e costumes so importantes no direito do trabalho. Alm de
constarem no art. 8 da CLT como recursos supletivos para as leis, tambm servem
subsidiariamente omisso de clusulas, como a do valor do salrio (art. 460 da CLT),
que j existia no Cdigo Civil de 1916 para os contratos de locao de servio (art.
1.218, atual 596).
Os costumes tm origens em fatos, especialmente na sua
continuidade ou repetio durante o tempo. Se uma coletividade age de determinada
forma esta passa a ser uma tradio. Max Weber (1999, vol. I, p. 215) considera
costume um comportamento tipicamente regular que mantido dentro dos limites
tradicionais unicamente por seu carter habitual e pela imitao irrefletida uma
ao de massas, portanto, cuja continuao ningum exige do indivduo, em sentido
algum. Por conveno, Weber entende ser, ao contrrio, o que ocorre quando h uma
influncia em direo a determinado comportamento, mas no por meio de coao fsica
ou psquica alguma, seno pela aprovao ou reprovao por um crculo de pessoas que
constitui o ambiente especfico do agente. J no direito, mesmo o consuetudinrio,
existe o aparato coativo: crculo estritamente delimitado (pelo menos, relativamente)
de pessoas que est sempre pronto para a tarefa especial de coao jurdica (mesmo que
esta se sirva de meios apenas psquicos).
Bobbio (1999, p.168/169) demonstra trs esquemas a respeito:
o costume superior lei
o costume e a lei esto no mesmo plano
o costume inferior lei
Para ele, difcil encontrar o primeiro caso, porque quando o costume
prevalece geralmente a lei est ausente. No segundo caso, Bobbio cita o direito
cannico. No terceiro caso, o mais utilizado, o costume no pode ser contrrio lei. O
art. 126 do CPC de 1973 em sua redao original estabelecia que nos julgamentos cabia
a aplicao dos costumes ao lado da lei, mas poucos meses depois, por fora da Lei n.
5.925 de 17.10.1973, os costumes passaram a ser aplicados apenas quando a lei fosse
omissa. Essa redao original25 no chegou a ser aplicada j que o Cdigo entrou em
vigor no dia 1 de janeiro de 1974.
2.5.3. Analogia
A analogia utilizada para os casos da omisso de lei, quando,
juntamente com outros sistemas, faz-se uso de dispositivos que foram feitos para casos
diversos, mas que possuem alguma semelhana. A analogia no caso de omisso da lei se
confunde com a interpretao extensiva da lei para casos omissos, embora no seja a
mesma coisa. que no segundo caso no h omisso da lei como no primeiro.
Interpretao extensiva:
Analogia:
2.5.4. Princpios
a) Funes do princpio
Seriam os princpios fontes do direito? Estariam os princpios abaixo
ou acima da lei? No direito do trabalho os princpios tm funo elevada? Os princpios
25
Redao original do art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna
ou obscuridade da Lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais ou costumeiras; nos
casos omissos recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. Essa regra no
combinava bem com o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657 de 4/9/1942),
em que os costumes s eram utilizados quando omissa a lei.
tm sido um tema polmico no direito do trabalho, que ganhou peso com os estudos dos
princpios constitucionais.
Os princpios possuem pelo menos trs funes, ou trplice misso,
como j reconhecida por De Castro (apud, Pl Rodriguez, 1993, p.18):
1) informadora: inspira o legislador, servindo de fundamento para o ordenamento
jurdico;
2) normativa: atua como fonte supletiva, no caso de ausncia de lei. So meios de
integrao de direito; e
3) interpretadora: opera como critrio orientador do juiz ou do intrprete.
Expomos essa premissa bvia porque, no raramente, vemos comentrios no sentido de que
o direito do trabalho no protege os trabalhadores e a prova disso seriam as efetivas
condies precrias que eles vivenciam. Existe uma diferena relevante entre o que e o que
deve ser. O fato de se propor a proteger no significa dizer que todos os problemas foram
resolvidos.
2.5.5. Jurisprudncia
A expresso jurisprudncia tem dois sentidos. Um da cincia do
direito, que se aproxima do significado de doutrina. O segundo sentido, mais usual, o
de deciso judicial que atinge apenas as partes envolvidas na ao.
Quando a jurisprudncia no de direito, mas matria eminentemente
ftica, incorre-se na possibilidade de a deciso ter sido proferida contra uma parte mal
defendida processualmente. H ainda a hiptese de a sentena conflitar com a lei.
Expomos didaticamente os seguintes tipos de decises em relao aos
seus efeitos subjetivos:
1) Sentena de ao individual
2) Sentena em ao de constitucionalidade
ou inconstitucionalidade
3) Sentena em ao coletiva (exceto o
3) Beneficirios indeterminados ou
dissdio coletivo)
determinveis
inferiores
a) Sentena em ao individual
Em princpio as sentenas s vinculam as partes (art. 472 do CPC),
quer dizer, no podem prejudicar terceiros que no fizeram parte da demanda 27. Aqui
no h fonte de direito, embora o texto da sentena sirva de exemplo e sugesto. No
Brasil no h vinculao a decises anteriores.
27
b) Sentenas vinculativas
So as decises que vinculam todos os cidados. S so proferidas pelo
STF pela ao direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, desde que
positivas (julgadas procedentes). No so criativas: apenas fazem valer o que diz a
Constituio. Solucionam lide com base na interpretao do texto maior. Aparentam
uma norma abstrata, mas no por no serem criativas, inclusive os efeitos so
retroativos. Mas se o STF criar regra sobre os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade elas podem, dependendo do que foi criado, ser uma norma
abstrata, embora o STF possa restringir sua prpria deciso (art. 27 da Lei n. 9.868/99).
Nos ltimos tempos, com uma nova composio, o STF tem atuado sob a inspirao do
ativismo judicial, que segundo Roberto Barroso (2008) uma atitude, a escolha de um
modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e
alcance. No julgamento realizado em 19.3.2009 sobre a terra indgena Raposa Serra do
Sol, o STF estabeleceu 18 condies para a demarcao e ocupao de terras indgenas,
o que significa regulamentao infraconstitucional, algo muito alm de interpretar a
Constituio Federal.
H quase um terceiro segmento, que so as decises coletivas sobre
interesses difusos ou coletivos. Neste caso, os beneficirios so indeterminados ou,
respectivamente, determinveis, apesar de no terem participado da demanda. Na
verdade, eles foram representados por fora da lei. Apesar de o dissdio coletivo
trabalhista de natureza econmica ser uma ao coletiva com beneficirios
determinveis e tambm ter efeito erga omnes, no se trata de uma deciso em que o
direito esteja deferido na lei, pois a prpria sentena que cria a lei.
Existe ainda uma quarta possibilidade, a de decises judiciais de
natureza administrativa com efeito vinculativo aos juzes. So produzidas por meio de
resolues administrativas, aps votao no plano do tribunal, sem tratar de uma ao
especfica, s vezes justificada por meio de conflitos entre jurisprudncias ou
requerimento do Ministrio Pblico e do prprio Judicirio. Trata-se de um poder
arbitrrio. Eram os chamados prejulgados.
A figura do prejulgado no nova. J existiu na justia comum do
Distrito Federal (art. 103 do Decreto n. 16.273 20.12.1923), sendo suprimida pela Lei n.
5.053 de 06.11.1926. Foi retomada aps a subida de Vargas ao poder, pelo Decreto n.
19.408 de 18.11.1930, art. 7.
2.5.6. Equidade
A equidade tem dois significados que se interligam. Um de natureza de
direito material, que corresponde razoabilidade, ao bom senso, justia, ao equilbrio.
Em suma, juzo de valor. O outro, mais de direito processual, refere-se permisso de
o juiz julgar com estes critrios quando a lei o determinar, conforme o art. 127 do CPC.
Diferentemente do CPC, a CLT permite a equidade no caso de omisso da lei para
qualquer processo ou instncia. Tambm permite equidade nos dissdios coletivos de
natureza econmica.
O CPC ainda possui uma regra ampla, quando permite que o juiz, no
caso de falta de normas jurdicas particulares, aplique as regras de experincia comum
subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da
experincia tcnica, ressalvando quanto ao exame pericial (art. 335).
A equidade geralmente exigida nas aes constitutivas, ou em todas
que tratam de obrigaes futuras, continuadas, em que a regra criada ainda dever ser
exigida. Se a ao meramente reparatria e pecuniria, a regra criada pelo juiz, na
verdade, ser um meio de se fundamentar o quantum da indenizao.
Embora a relao de trabalho seja contnua, extremamente difcil
ocorrer de o juiz criar uma regra futura para um caso concreto (que no seria norma
coletiva, que abstrata), mas isso no deixa de ser possvel. Poderia ser o caso de
fixao de um salrio justo para o caso concreto. Por exemplo, a CLT omissa a
respeito de aumento de intensidade, sobrecarga, sobre-esforo, aumento de
responsabilidade, penosidade, etc. (sem aumentar a jornada), o que pode levar o juiz a
criar uma regra para este caso concreto.
A Constituio Federal, ao criar o mandado de injuno, tambm teve
esse objetivo. Todavia, no tradio de nosso direito, eminentemente legalista, dar
margem ao juiz para criar. O prprio TST na dcada de 1990 se absteve de julgar a
maioria dos dissdios de natureza econmica. S em 2007 que o STF julgou o mrito
de um mandado de injuno, que foi sobre a greve dos servidores pblicos.
2.5.8. Doutrina
A doutrina como hoje vem sendo entendida no norma, opinio,
ainda que seja emitida por um tcnico. Por isso, a doutrina no cria fonte de direito,
pode apenas demonstrar o direito. Portanto, a doutrina no supre lacuna de lei. O maior
uso da doutrina na fundamentao da postulao e da deciso.
Smula 4 do STF de 2008: Salvo os casos previstos na Constituio Federal, o salrio mnimo no pode
ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser
substitudo por deciso judicial.
porm importante que pases como o Brasil tenham como centro de sua elaborao
normativa o Poder Legislativo, que o rgo eleito democraticamente. Neste sentido,
somo contrrios s smulas vinculantes do STF, que criam regras abstratas para todos
os cidados. O espao que deve ser dado ao juiz o de criao de normas concretas,
para melhor adequar as leis e os princpios gerais do direito ao fato litigioso.
As tcnicas de interpretao servem no s para a lei, mas tambm
para as sentenas, laudos periciais quando tm fora de sentena, clusulas,
regulamentos ou qualquer outro texto-regra. No servem para interpretaes de
requerimentos ou outra manifestao que no trata de regra.
2.6.1. Autntica
Devemos considerar que a lei tem vontade prpria. No se admite
assim a interpretao autntica, ou seja, a elaborada pelo prprio legislador. Essa uma
forma de garantia de cidadania, que comeou com o fim do absolutismo quando ento o
imperador fazia a lei e a interpretava, com fora de lei. Para Hobbes (1984, p.164), a lei
uma ordem feita por uma declarao, devendo as dvidas surgidas serem esclarecidas por
quem a deu.
Segundo Bobbio (1999, p. 87-88), no final do sculo XIX contrape-se
interpretao da vontade do legislado a interpretao da vontade da lei. A primeira
demonstrava ser uma interpretao esttica e conservadora. J a segunda interpretao, era
desvinculada do contexto histrico no qual ela surgiu, permitindo uma interpretao
progressiva e evolutiva, isto , uma interpretao que leva em conta a mudana das
condies histricas sociais.
A lei sai da propriedade do soberano e passa a ser socializada. Ela est
escrita nos cdigos, mas moldada em funo do local e da poca do povo. No existe,
assim, uma interpretao perfeita, no sentido imutvel e metafsico. A lei dos homens se
modifica com eles. neste sentido que a interpretao da lei vem a cada dia ganhando
maior importncia nos meios jurdicos. Pode-se pensar que esta tendncia vem tirando o
poder do legislador, ou mais precisamente do Poder Legislativo. Mas, o prprio
legislador tambm se modifica. E, se entender que h desvio de interpretao da lei, ele
pode criar uma nova lei, mas naturalmente respeitando as condies anteriores (direitos
adquiridos).
Se o legislador pode fazer outra lei, mas no administrativamente, como
eram as interpretaes autnticas dos monarcas, a lei no mais considerada uma ordem,
2.6.2. Gramatical
A interpretao gramatical leva em conta a leitura articulada com as
regras da lngua e as expresses da disciplina jurdica. sempre usada, porm perdeu a
importncia que tinha na poca do surgimento dos cdigos civis, quando se esperava que a
lei fosse universal.
Se hoje no voltamos interpretao casusta, como a autntica, j no se
espera que a lei tenha sempre a mesma interpretao ou uma nica interpretao perfeita.
A interpretao gramatical de hoje est apenas voltada para a prpria linguagem.
Hoje no se admite a interpretao da lei sem sua finalidade, o que pode
ser caracterizado como fraude ou abuso de direito.
2.6.3. Teleolgica
a que busca a finalidade da lei. No a vontade do legislador, mas
dos cidados. De forma semelhante, a LICC art. 5 determina que na aplicao da lei o
juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
2.10.4. Sistemtica
Trata-se de interpretar a lei em consonncia com o conjunto das normas
do ordenamento legal. No se trata de analogia porque a lei no omissa. Busca-se a
coordenao e coerncia entre as leis, procurando evitar distores.
2.6.5. Histrica
No se trata de ver a histria do processo de criao da lei, o que seria
interpretar a lei pela vontade do legislador, mas sim da prpria lei em seu contexto
social. A interpretao histrica est relacionada com o contedo do bem jurdico
protegido e seu valor histrico. As regras tm sua histria prpria, nascem com
29
Segundo Rousseau (1983, p. 55), no se deve mais perguntar a quem cabe fazer as leis, pois
so atos da vontade geral, nem se o prncipe est acima das leis, visto que um membro do
Estado.
Para Bobbio (1999, p. 206), o critrio cronolgico fraco, pois no prevalece sobre os
outros. Quando existe confronto entre o critrio hierrquico e o de especialidade mais difcil
saber qual o que prevalece.
convenes da OIT ratificadas pelo Brasil. No tem sido costume no Brasil substituir de
forma total ou mesmo por institutos a nossa legislao quando se trata de convenes da
OIT. Um exemplo foi a ratificao da Conveno 132 da OIT que trata de frias. O TST
com a Smula n. 171 do TST, com nova redao (de 19/11/2003), considerou superado
em parte o art. 147 da CLT, que no concedia frias proporcionais ao empregado que
pedia demisso com menos de um ano de contrato. Neste caso, s se buscou adotar uma
vantagem da Conveno da OIT sem se abrir mo de outras regras da CLT. O mesmo
tem ocorrido com outras convenes ratificadas pelo Brasil, nas quais se aproveita
apenas o que melhor para o trabalhador.
Acreditamos que o critrio da acumulao, embora no seja o mais
tcnico, o que os trabalhadores tm se agarrado para fazer valer alguns novos direitos.
Por outro lado, o critrio do conglobamento puro no raramente se torna invivel na
prtica, como no exemplo citado. Por sua vez, o critrio de conglobamento por
institutos tem dificuldade de apresentar um consenso sobre at aonde se aplica uma
norma, por ser ela aproveitada s em parte, ficando no entremeio das duas teorias mais
radicais.
Somos forados a reconhecer que as solues dos conflitos de normas
tm sido resolvidas, caso a caso, pela doutrina e jurisprudncia, partindo mais das
condies mais reais que de tcnicas.
3. TRABALHADORES E EMPREGADOS
3.1. Trabalhador
Trabalhador gnero, empregado espcie. Da mesma forma, relao
de trabalho gnero, e emprego espcie. A definio de empregado fundamental
para caracterizar um contrato de trabalho, pois onde existe empregado existe contrato de
trabalho (ou contrato de emprego, que sinnimo). J o empregador mais uma
consequncia desta relao de trabalho, no apresentando limites subjetivos bem
definidos.
No estudo jurdico do contrato de trabalho fundamental a conceituao
precisa, pois o reconhecimento da existncia de um empregado implica aquisio de
direitos trabalhistas, em especial da CLT. o chamado trabalhador celetista.
TRABALHADORES:
1.
EMPREGADOS
1.1
3.
TRABALHADORES NO EMPREGADOS
- Estagirio
- Me social
- Trabalhador voluntrio
- Trabalhadores rurais no empregados
- Parceria rural
- Prestador de servios do Cdigo Civil (em desuso)
- Empreiteiro do Cdigo Civil
- Representante comercial autnomo Lei 4886/65
3.2.2. Impossibilidade de constituio do emprego
- scio com sociedade
- condmino com condomnio
- diretor com associao
- sucessor com esplio
- cnjuges casados em comunho de bens
- sndico com massa falida
3.2.3.Contrato nulo:
- menor de 16 anos (nulo ou proibido)
- objeto ilcito
- sem concurso pblico
3.2. Empregado
O trabalhador que objeto de estudo do direito do trabalho o oriundo
do trabalho subordinado, livre, remunerado, contratado e produtivo, como vimos no
primeiro tpico (1.1). Tais condies so definidas histrica e economicamente.
Todavia, o direito regulador imps algumas outras regras, atendendo s demandas
sociais.
A lei vem fornecendo conceitos jurdicos do que seja o empregado, tal a
importncia de sua qualificao. O art. 3 da CLT assim o define: "Considera-se
empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador,
sob dependncia deste e mediante salrio".
A Lei da Previdncia tambm traz conceito de empregado: "aquele que
presta servio de natureza urbana ou rural a empresa, em carter no eventual, sob sua
subordinao e mediante remunerao, inclusive como diretor empregado" (letra a do
inciso I do art. 12 da Lei n. 8.212 de 1991). A situao de diretor empregado ser tratada
no tpico prprio (3.4.2.).
A caracterizao histrica e principal a subordinao (ou dependncia)
e o salrio, porm ao lado destes a lei exige a continuidade. Alguns autores incluem outros
requisitos, como o empregado ser pessoa fsica e a prestao de servio ter pessoalidade
(prestao intuitu personae). So requisitos essenciais, embora bvios. O empregado no
pode mandar outra pessoa fazer sua obrigao e, se o fizer com a anuncia do empregador,
surge um novo contrato. O contrato de trabalho personalssimo mesmo quando se trata
do chamado contrato de equipe, como uma orquestra ou um grupo de teatro, o que
corresponde a um feixe de contratos de trabalho individuais. Esses tipos de trabalhadores
que exercem atividades extremamente interligadas com a de outros determinados
trabalhadores, sendo o resultado uma atuao coletiva, normalmente trabalham
subordinados para uma pessoa fsica ou jurdica que realiza um contrato de prestao de
servios autnomos com o contratante.
como a empreitada (art. 610 a 626 do Cdigo Civil) o de representante comercial (Lei n.
4.886/65), etc., que tratam de algumas disposies especiais. Tambm so tratados na Lei
da Previdncia Social. Todavia, no possuem um estatuto prprio nos moldes da CLT. Ou
seja, existem no caso dos contratos de trabalhadores autnomos alguns tpicos e outros
atpicos. Na forma do art. 425 do Cdigo Civil, lcito s partes estipular contratos
atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. O problema surge quando
se pretende estabelecer contratos atpicos para trabalhadores subordinados com
continuidade, tema que voltaremos a tratar mais adiante, no tpico 5.2.2.
Para ser trabalhador autnomo no se exige qualquer condio, basta
prestar servios no subordinados. No h limites nem regulamentao geral para o
trabalho autnomo, basta que este tenha objeto lcito, agente capaz e forma prescrita em
lei para a relao de trabalho ser lcita, gerando direitos.
A Previdncia Social traz uma ligeira definio de autnomo, na letra h
do inciso V do artigo 12 da Lei n. 8.212 de 14.7.991, com redao da Lei n. 9.876 de
26.11.1999, quando trata do contribuinte individual: a pessoa fsica que exerce, por
conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no.
bom observar que a expresso autnomo bem ampla, incluindo
pessoa jurdica, empregador, empresrio ou apenas trabalhador. Por ora, o nosso foco
o trabalhador autnomo. A CLT chega a dar competncia Justia do Trabalho para
dirimir causa em que o o empreiteiro seja operrio ou artfice (inciso III do art. 652),
porm evidentemente - isso no o torna empregado.
3.2.2. Salrio
O empregado o prprio trabalhador assalariado, embora existam outros
que tambm recebem salrio, como o trabalhador eventual. O salrio corresponde ao preo
da prestao do servio. condio fundamental do contrato de trabalho que tenha sido
pactuado salrio, mesmo que de forma implcita, ou verbal. A inteno de receber a
contraprestao do servio que d conotao onerosa ao contrato. No necessrio que o
empregado tenha efetivamente recebido o salrio, pois pode o empregador encontrar-se em
mora. Pode at o valor do salrio no ter sido ajustado, como permite o art. 460 da CLT. O
trabalho religioso dos fiis por caridade, a ajuda ao prximo, o trabalho poltico realizado
por mera convico poltica, o trabalho realmente voluntrio e outros no tornam o
trabalhador um empregado, embora sua atividade possa ser subordinada e ter continuidade.
O mensalista era admitido "para suprir temporariamente deficincia dos quadros do funcionalismo", por
prazo determinado (art. 16). O diarista era admitido sem maior burocracia pelo diretor de repartio para o
desempenho de funes auxiliares ou transitrias (art. 27). O tarefeiro tambm era admitido por diretor de
repartio para determinadas funes, e com salrio na base de produo por unidade (art. 35). A Smula n.
58 do TST de 1974 considera que ao empregado admitido como pessoal de obras, em carter permanente
e no amparado pelo regime estatutrio, aplica-se a legislao trabalhista.
ltimas dcadas h uma tendncia geral de os contratos serem reduzidos em funo das
exigncias do mercado. O que normal ou anormal muda historicamente, o que pode
alterar a presuno do analista. Como se diz, o normal se presume, o extraordinrio no.
Da o direito do trabalho manter a presuno a favor da continuidade (Smula n. 212 do
TST).
Mas se no simplesmente o tempo, o que caracteriza a continuidade?
No fcil dar uma definio precisa de trabalho contnuo, considerando que sua
exigncia substancialmente uma poltica legislativa para evitar a precariedade das
condies de vida e de trabalho. Como dissemos, muitos trabalhadores em pocas de crise
trabalhavam eventualmente em atividades constantes.
Alguns tericos destacam a funo exercida pelo empregado em relao
ao objeto social do empregador. Mas essa relao tambm mera presuno. Em nosso
entender, a continuidade significa que a cada hora, a cada dia, a cada ms, h uma relao
que se completa, como se fossem pequenos contratos. Ou melhor, o contrato que
sucessivo, podendo ser modificado, diferentemente de outros contratos que j possuam
incio e fim, bastando s partes cumpri-lo. No contrato de trabalho, certamente, h
variaes, tornando-o contnuo porque, em princpio, se prope a modificar-se
sucessivamente.
O trabalho eventual pode, em certos casos, durar mais que o contrato de
trabalho. Mesmo assim, o eventual embutir previso total de sua execuo, salvo
modificaes extraordinrias. J o contrato de trabalho segue um ritmo sucessivo, sujeito a
variaes e transformaes por sua prpria natureza. Vejamos o trabalho de um mdico,
que pode durar anos. Todavia, se a doena for curada, por consequncia natural, termina o
trabalho, j que a finalidade foi cumprida. J um empregado no contratado apenas para
exercer uma nica tarefa, o que seria mais tpico do trabalho eventual.
No existe, evidentemente, uma lei ou estatuto dos trabalhadores
eventuais. Eventual uma situao de relao de trabalho que por si s no define um
regime de trabalho regulamentado. , para ns, uma excludente da condio de
empregado, poderia ser enquadrado como tal pela lei, talvez com excluso de alguns
direitos. Vejam os trabalhadores avulsos como foram equiparados com os demais
trabalhadores pela Constituio de 1988. Alis, esta Carta, at estranhamente, se refere a
empregados com vnculo permanente, como se alguns deles no o fossem: igualdade
de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador
avulso. Trabalhador avulso tambm tem vnculo permanente e no tem nada a ver com
o trabalhador eventual, como veremos.
Hoje, com o crescimento do trabalho informal, cresceu muito o
nmero de bicos, apurados pelo Dieese/Seade como trabalho precrio, um dos tipos
do desemprego oculto. Mas a expresso eventual est longe de ser pejorativa, servindo
para designar a maioria da prestao de servios de profissionais liberais.
do Trabalho, pelo menos sobre o que diz respeito relao de trabalho, intensificou-se
um conceito restritivo do que seria relao de trabalho. Assim, um profissional liberal
ou mesmo qualquer trabalhador autnomo no teriam relao de trabalho e sim uma
relao de consumo. E mais, essa relao de consumo foi vista de forma bem estreita,
basicamente o que consta no Cdigo do Consumidor, Lei n. 8.078 de 11.09.1990. Este
define consumidor como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto
ou servio como destinatrio final (caput do art. 2), mas esse servio, segundo o
prprio Cdigo, no so as decorrentes das relaes de carter trabalhista ( 2 do art.
3).
Essa distino feita pelo Cdigo do Consumidor j demonstra que na
vida real no existe tanta diferena entre a relao trabalhista e a de consumo, seno no
haveria necessidade de fazer esta separao. O contrato de trabalho tambm possui uma
relao de consumo, embora no seja usual utilizar-se este expresso no direito do
trabalho. De alguma forma, quando o empregador contrata os servios do trabalhador,
existe consumo. Por outro lado, quando o consumidor contrata o trabalho de um
profissional liberal tambm existe uma relao de trabalho. No basta dizer que um tem
finalidade de lucro, caso contrrio no haveria explicao para os casos de contrato de
emprego onde no exista finalidade de lucro, como o do empregado domstico.
A distino entre relao trabalhista e relao de consumo, muito alm
da vida real, foi dada pela lei em funo de uma poltica legislativa. Assim como a CLT
exclui expressamente os empregados domsticos ou mesmo os trabalhadores eventuais,
por mera poltica legislativa, o Cdigo do Consumidor excluiu as relaes trabalhistas.
Trata-se de definies que a doutrina procura explicar, mas s vezes no consegue ir
muito alm. Nesse ponto, o direito prdigo em fazer necessrias definies sem muita
explicao estrita. Por exemplo, um prazo de 15 dias. Ningum nega a necessidade da
definio de um prazo, mas ningum consegue explicar o porqu de ser 15 dias. O
mesmo se poderia dizer do aviso prvio de 30 dias, das frias de 30 dias, do contrato de
experincia de 90 dias, e da por diante. Tambm a competncia jurisdicional deve ser
definida assim, com a menor margem possvel de dvida, embora isso no ocorra
sempre. Por isso a discusso sobre relao de trabalho e relao de consumo acabou por
ser tratada de forma precisa, para dizer que lide vai ser julgada onde, e isso acabou por
dividir radicalmente as duas relaes jurdicas.
Passou-se, de forma simples, a se identificar o Cdigo do Consumidor
com a justia comum e a CLT com a Justia do Trabalho, como era tradicional e
coerente, mas no uma regra infalvel, pois a lei pode inverter essa identidade. Isso no
to absurdo, considerando que possvel que a Justia do Trabalho julgue com base
no Cdigo do Consumidor, como j o faz com o Cdigo Civil em caso de omisso de lei
(pargrafo nico do art. 8 da CLT) ou mesmo no caso do empreiteiro seja operrio ou
artfice (inciso III do art. 652). O que parece ter assustado muitos tericos foi o grau de
amplitude que ocorreria se levssemos s ltimas consequncias a reforma
constitucional, o que ainda pode ocorrer, pois esses freios impostos pelo STF e STJ
podem ser modificados.
Em nosso entender, as relaes de trabalho e de consumo so fatos
postos na sociedade, analisados por diversas cincias e disciplinas, como a economia e a
sociologia, muito embora o legislador crie regras especiais para certas situaes, como a
que define a competncia jurisdicional, e a jurisprudncia d sua interpretao. Essa
discusso do campo do direito processual brasileiro, transportado mecanicamente para o
campo do direito material do trabalho, acaba por trilhar num sentido contrrio
tendncia internacional de ampliar o campo de abrangncia do direito do trabalho para
aglutinar outros setores desprotegidos, como defendido pela Comisso Boissonnat, de
1995, e pela Comisso Supiot de 1999, que comentamos no tpico 1.12.2.
3.3.3. Avulso
O trabalhador avulso foi equiparado em igualdade de direitos ao
trabalhador com vnculo empregatcio permanente (inciso XXXIV do art. 7 da
Constituio Federal de 1988). Todavia, continuam as diferenas prticas. O avulso
tambm subordinado, remunerado e presta servios com continuidade. O que lhe
acrescenta uma caracterstica especial o fato de no ter um empregador permanente, pois
so vrios os beneficirios de seus servios. O sindicato, at ento, assumia
exclusivamente as funes burocrticas do empregador, assinando a carteira de trabalho,
recolhendo encargos e pagando os direitos trabalhistas. Hoje, essa atribuio do sindicato
eventual, no sentido de que incerta." (TST - ED-RO-AD 167.116/95.3 - Rel. min. Rider
de Brito - Rev. LTr 61-07/922, jun. 97).
de mo de obra. Depois, a Lei n. 6.019 de 1974, em vigor at hoje, deu um passo bem
alm, ao permitir a criao de empresas privadas de intermediao de mo de obra
(empresas interpostas), que contratam trabalhadores para prestarem servios em outras
empresas (tomadora de servio), com objetivo de excluir os chamados trabalhadores
temporrios das vantagens trabalhistas que os demais haviam conquistado.
Com o advento das leis de intermediao de mo de obra, no caso do
Brasil com a Lei n. 6.019 de 1974, a relao direta de subordinao entre empregado e
empregador se diluiu. que nesses contratos a subordinao deixa de ser exclusiva por
parte do empregador para ser tambm do tomador de servios. como se houvesse um
aluguel do poder de subordinao, ficando o empregado subordinado a pessoas com as
quais ele no realizou nenhum contrato. Em tese isso possvel a partir do momento em
que a obrigao do empregador no personalssima. Prioriza-se aqui o contrato entre
empresas e no o contrato de trabalho. O problema maior que o trabalhador nestas
condies fica sujeito a transferncias constantes, prejudiciais s relaes com os demais
colegas de trabalho e ao trajeto da casa ao trabalho. A empresa tomadora tambm responde
pelas obrigaes trabalhistas e previdencirias, tema que trataremos no tpico 4.4.4.
do
vnculo
empregatcio
do
domstico
est
No acrdo da 7 Turma do TST, RR - 17676/2005-007- 09-00, em que foi relator Pedro Paulo Manus:
RECURSO DE REVISTA. DIARISTA QUE PRESTA SERVIOS, EM RESIDNCIA, DOIS OU TRS DIAS NA
SEMANA. INEXISTNCIA DE VNCULO EMPREGATCIO. O reconhecimento do vnculo empregatcio com o
empregado domstico est condicionado continuidade na prestao dos servios, o que no se aplica
quando o trabalho realizado durante alguns dias da semana. No caso, inicialmente, durante longo
perodo, a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada, passando, posteriormente, a
trs vezes. Assim, no h como reconhecer o vnculo de emprego postulado, porque, na hiptese, est
configurada a prestao de servios por trabalhadora diarista. Recurso de revista de que se conhece e a
que se d provimento, para julgar improcedente a reclamao.
mnimo por hora ao domstico por sequer ser possvel se aplicar o divisor de 220 horas por
ms ao empregado domstico.
Outra tendncia da qual discordamos a de que faxineiro ou diarista no
so empregados domsticos. No primeiro caso temos uma funo e no segundo uma forma
de pagamento. Esses dados podem servir de presuno, mas no so regras. Qualquer
empregado celetista pode ser faxineiro ou diarista, alis a CLT clara em definir que o
salrio pode ser pago por dia (2 do 478, I, art. 487, ambos da CLT). Tambm o nvel
profissional do trabalhador em nada altera a qualificao de domstico, apenas sendo mera
presuno. Hoje grande a prestao de servio de acompanhante, s vezes com
qualificao tcnica, mas tambm existe o trabalho do professor particular e do
fisioterapeuta, do personal trainer. Tais trabalhos so domsticos, porm na maioria no
existe subordinao, no chegando a existir a relao de emprego.
devemos respeitar a natureza contratual individual do direito civil. Por outro lado, a
ampliao das hipteses de responsabilidades tem sido o avano mais moderno do direito
nos ltimos tempos, que recebida pelo direito comum.
Embora a lei no seja clara e no seja possvel criar um padro de
responsabilidades nesses casos, possvel defender que todos os beneficirios diretos pelos
servios domsticos devem ser responsabilizados, embora em graus diversos: de forma
solidria, subsidiria, sucessiva ou parcial. Responsabilidade solidria em relao ao
cnjuge ou companheiro que ao lado do outro era o responsvel pelo contrato.
Responsabilidade subsidiria quando o beneficirio no foi quem contratou diretamente o
trabalhador, ou mesmo quando a famlia no existia, como ocorre numa residncia
compartilhada por estudantes. Responsabilidade sucessiva quando o beneficirio no
residiu todo o tempo no local da prestao de servio, s sendo tomador dos servios
durante um perodo do tempo de servio prestado. Responsabilidade parcial quando o
beneficirio s recebeu parte da prestao, como ocorre geralmente quando o empregado
trabalha em mais de uma residncia ou presta pequenos servios para um vizinho, como
alimentar o co ou cuidar de plantas de forma contnua. Enquanto os responsveis
solidrios e subsidirios podem responder por toda a dvida trabalhista, os responsveis
sucessivos e parciais, s em parte. bom lembrar que o vnculo de emprego s formado
com quem contratou o trabalho, os demais so meros responsveis por obrigaes
pecunirias, no incluindo as obrigaes de fazer, como anotar a carteira e demais
obrigaes afins. Ressalva-se que o tempo de servio sempre possvel de ser reconhecido
perante os rgos da previdncia social, de forma administrativa ou judicial,
independentemente da responsabilidade indireta.
uma construo jurisprudencial, no caso da habitualidade, que tambm pode ser aplicada.
Em relao ao repouso semanal remunerado, a letra b do art. 7 da Lei n. 605 de
05.01.1949 garante para os que trabalham por hora o reflexo das horas extras, muito
embora a jurisprudncia trabalhista h tempo o reconhea aos mensalistas (Smula n. 172
do TST).
Tambm admissvel compensao de jornada por mtuo acordo, j que
a lei no probe tal prtica e ela no precisa de lei especial para ser praticada. Alis, este
deve ser o critrio de validade para todas as clusulas do trabalho domstico: permite-se o
que no proibido ou o que no abusivo por parte do empregador. No necessrio que
se espere uma lei permitindo certas clusulas, a no ser aqueles que dependam de terceiros,
como o FGTS, o seguro- desemprego, etc.
A Lei n. 9.711/98 incluiu um 3 no art. 15 da Lei do FGTS (Lei n.
8.036/09), para estender o FGTS ao domstico na forma que a lei vier a ser prevista em
lei (sic). A seguir, a Lei n. 10.208 de 23.03.2001 alterou a Lei do Domstico (Lei n.
5.859/72) ao criar opo do empregador em conceder FGTS. Neste caso, o empregado
passa a ter direito ao seguro- desemprego. Tratando-se de opo por parte do empregador,
a norma de rarssimo uso.
A Lei n. 11.324 de 19.07.2006, que alterou a Lei do Trabalhador
Domstico , trouxe novidades, alm dos 30 dias de frias j comentados por ns. O novo
art. 2-A probe que se efetuem descontos do salrio do empregado domstico a ttulo de
alimentao, vesturio, higiene ou moradia. Essa norma contraria a tese que chegou a
ser defendida por alguns rgos pblicos para justificar o aumento do salrio mnimo,
de que este poderia ser parcialmente pago com parcela in natura, como consta no art. 82
da CLT. Assim, o alimento fornecido costumeiramente pelo empregador domstico ou
at mesmo a moradia num quarto do imvel do empregador poderiam ser descontados,
o que seria provavelmente considerado uma forma de fraudar a obrigao de pagar o
salrio mnimo. Na verdade, a lei no permite que se pague (ou desconte) o salrio do
empregado domstico, de forma total ou parcial, com parte in natura ( 2). A exceo
a habitao, que s pode ser descontada do salrio do trabalhador domstico por mtuo
acordo e desde que seja em local diverso da residncia do empregador ( 1 do art. 2-A).
Local diverso, em nossa opinio, o do endereo diverso, no sendo o de casa diversa,
como ocorre em stios e fazendas.
Outra regra importante criada pela Lei de junho de 2006 foi a extenso
da estabilidade da gestante empregada domstica, que a Constituio Federal de 1988
criou, mas no estendia aos domsticos (novo art. 4-A da Lei n. 5.859/72)34. At ento a
trabalhadora domstica s tinha direito licena-maternidade de 120 dias, garantida
pela Constituio Federal.
Entendemos que, nos casos das frias mais 1/3 e da gratificao natalina,
se aplicam a proporcionalidade em caso de extino do contrato. J existe determinao no
Regulamento da Lei do Domstico de se aplicar aos empregados domsticos o captulo das
frias constante na CLT (art. 2 do Decreto n. 71.885/73), porm alguns tericos entendem
ser esta determinao administrativa ilegal. Independentemente do regulamento,
entendemos ser mais justa a utilizao da proporcionalidade por uma questo matemtica e
de razoabilidade. Se a lei garante as frias mais 1/3 e a gratificao natalina a todos os
trabalhadores domsticos, no se pode deixar de pag-los ou indeniz-los no caso da
34
O que nos surpreende que a CLT ainda possui o art. 507, que exclui da estabilidade os empregados
em consultrios ou escritrios de profissionais liberais. Ou se considerada esse artigo celetista
derrogado, ou no teria cabimento negar a estabilidade de quem trabalha num empreendimento com
finalidade de lucros e conceder numa atividade domstica.
35
Carrion (1994, p.46) nega a possibilidade de proporcionalidade das frias, salvo se aplicada
por equidade.
salvo por acordo ou conveno (art. 597 do CC). V-se o quanto o costume adotado na
relao domstica em funo da ausncia da lei.
O empregado domstico expressamente excludo da CLT, muito
embora a ele se apliquem as disposies de direito processual individual, considerando que
seus pleitos judiciais so processados por meio da reclamao trabalhista prevista na
CLT36. Existe certa polmica se ao reclamante domstico se aplicam o art. 467 e o 8 do
art. 477, ambos da CLT. Este pargrafo, que se refere a uma multa pelo atraso do
pagamento das verbas rescisrias, certamente no aplicvel ao domstico, pois que uma
regra de direito material e afeto exclusivamente aos protegidos pela CLT. J o art. 467 da
CLT, que trata do acrscimo de 50% sobre as incontroversas das verbas rescisrias no
pagas na audincia, embora esteja na parte da CLT que trata de direito material,
eminentemente uma multa processual. O trabalhador s adquire essa multa se for parte no
processo trabalhista. Nestas condies aceitamos a multa poder se aplicada na demanda de
domstico, embora reconheamos que o tema bem polmico.
3.4.3.5. Prescrio
Outro tema mal resolvido o prazo da prescrio da ao do empregado
domstico. Dvida surge se aplicamos o Cdigo Civil ou a CLT. Durante o Cdigo Civil
de 1916 defendamos sua aplicao, j que o antigo art. 178, 10, V era bem claro em
definir o prazo de cinco anos para a a ao dos serviais, operrios e jornaleiros pelo
pagamento dos seus salrios. O Cdigo Civil de 2002 no possui mais esse artigo, o que
implicaria na aplicao exagerada do prazo de 10 anos previsto nos casos omissos (art. 250
do CC de 2002).
Achamos que o mais razovel e o que vem sendo praticado no meio
judicirio: aplicar o prazo normal das reclamaes trabalhistas, considerando que o rito da
reclamao trabalhista aplicvel ao empregado domstico. A regra de excluso do
empregado domstico da CLT no se refere aos temas processuais. Assim, chegamos
extenso da norma constitucional sobre prescrio aos domsticos, mas por meio da lei
processual infraconstitucional.
36
A competncia da Justia do Trabalho para julgar as reclamaes dos empregados domsticos sempre
esteve implcita nas normas constitucionais, porm s foi explicitamente determinada pelo Decreto n.
71.885 de 1973, pargrafo nico do art. 2, o que questionvel por se tratar de ato administrativo,
porm incontroverso.
Art. 1 da Lei 6.184 de 11.11.74: Os funcionrios pblicos de rgos da Administrao Federal Direta e
autarquias que se transformaram ou venham a transformar-se em sociedade de economia mista, empresas
pblicas ou fundaes podero ser integrados, mediante opo, nos quadros de pessoal dessas entidades".
A partir desta, eles tambm adquiriram estabilidade (art. 19 das DTCF de 1988), tema
que voltaremos a comentar no tpico 11.8.1.
Chegamos a ter caso de se aplicar parcialmente a CLT aos servidores
pblicos. A Lei n. 1.890 de 13.06.1953, em seu art. 1, veio a determinar que: "aos
mensalistas e diaristas da Unio, do Distrito Federal, dos territrios, dos municpios e das
entidades autrquicas, que trabalharem nas suas organizaes econmicas, comerciais ou
industriais em forma de empresa e no forem funcionrios pblicos ou no gozarem de
garantias especiais, aplicam-se, no que forem aplicveis, as providncias constantes dos
art. 370 a 378 - 391 a 398 - 400 - 402 a 405, letra "a" e pargrafos - 407 - 408 - 411 - 424 427 - 446 e pargrafo nico - 450 - 457 e 1 e 2 - 464 - - 472 - 473 - 477 a 482 - 487 492 a 495 da CLT".
Atualmente existe a tendncia semelhante de se aplicar a CLT de
forma supletiva para contratos administrativos, como nos casos da me social e do
agente comunitrio de sade e agente de combate s endemias. Tambm nos contratos
temporrios feitos pelo estado tem sido usual haver clusulas remetendo CLT.
Essa situao tem criado confuses sobre o verdadeiro regime do
trabalhador. H a tendncia das pessoas em geral relacionar a CLT com o regime de
contrato trabalhista, o que de esperar. Mas devemos deixar claro que o fato de a lei
determinar a aplicao da CLT, at mesmo de forma integral, nem sempre transforma o
contrato em regime trabalhista ou celetista. Por isso, no existe um regime
intermedirio, muito embora se possa dizer que possvel a CLT ser aplicada
parcialmente.
Comearemos analisando o regime estatutrio puro, depois os demais
casos.
Smula n. 679 do STF: A fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser
objeto de conveno coletiva.
apenas das parcelas anteriores lei nova. Tudo isso porque o benefcio antes adquirido
no se deu por meio de negociao, o que faria lei entre as partes.
A atual Constituio concede aos servidores, conforme o atual 3 do
art. 39 da CF, salrio mnimo, inclusive para os que recebem remunerao varivel,
dcimo terceiro salrio, adicional noturno, salrio-famlia, jornada mnima de 44 horas
semanais ou oito dirias, horas extras de 50%, repouso semanal remunerado, frias
anuais com um tero do salrio, licena gestante, licena-paternidade, proteo do
mercado de trabalho da mulher, normas de proteo sade, higiene e segurana,
isonomia (sexo, idade, cor ou estado civil).
3.5.1.2. Os cedidos
O estatutrio pode ser cedido para prestar servios em outros rgos ou
empresas, inclusive as que possuem regime diverso, como empresa de sociedade de
economia mista e empresa pblica, onde prevalece o regime da CLT. O atual estatuto
dos servidores da Unio (Lei n. 8.112/90), em seu art. 93, trata do tema, com alteraes
feitas pelas Leis n. 8.270 de 17.12.91, 10.470 de 25.6.2002 e 11.355 de 19.10.2006. O
cedido da Unio tambm possui um regulamento (Decreto n. 4.050 de 12.12.2001). O
rgo que cede o servido a cedente e o que recebe a cessionria.
O servidor poder ser cedido para ter exerccio em outro rgo ou
entidade dos Poderes da Unio, dos estados, ou do Distrito Federal e dos municpios,
nas seguintes hipteses: I para exerccio de cargo em comisso ou funo de
confiana, II em casos previstos em leis especficas. Quem cede arca com o nus,
salvo se, na hiptese do inciso I, for cedido para os estados, Distrito Federal e
municpios ou seus respectivos rgos ( 1 do art. 93).
O que nos interessa mais o caso da cesso para empresas pblicas ou
sociedades de economia mista, de que trata o 2 do art. 93 da Lei 8.112/90 com
redao dada pela Lei n. 11.355 de 2006: na hiptese de o servidor cedido a empresa
pblica ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela
remunerao do cargo efetivo ou pela remunerao do cargo efetivo acrescida de
percentual da retribuio do cargo em comisso, a entidade cessionria efetuar o
reembolso das despesas realizadas pelo rgo ou entidade de origem.
O art. 6 do regulamento tambm reafirma que do rgo ou da
entidade cessionria, observada a disponibilidade oramentria e financeira, o nus pela
remunerao ou salrio do servidor ou empregado cedido ou requisitado dos Poderes
dos estados, do Distrito Federal, dos municpios ou das empresas pblicas e sociedades
de economia mista, acrescidos dos respectivos encargos sociais definidos em lei.
Porm, na forma do pargrafo nico do referido art. 6 do regulamento, o nus da
cesso ou requisio prevista no caput no se aplica no caso de o cedente ser empresa
pblica ou sociedade de economia mista que receba recursos financeiros do Tesouro
Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, bem
assim do Governo do Distrito Federal em relao aos servidores custeados pela Unio.
Normalmente o cedido recebe mais com a cesso quando vai para
rgos da administrao indireta que tm finalidade de lucro e negociao coletiva. A
Justia do Trabalho tem equiparado os cedidos aos empregados inclusive, julgando suas
causas. Entendemos que a Justia do Trabalho incompetente para julgar causas entre
estatutrio e a empresa cessionria a que ele presta servios, j que aqui no h relao
de emprego entre ambos. No mais poderia ajuizar ao na justia comum para reparar
algum dano em funo de qualquer ilegalidade. Todavia, afirma a Smula n. 88 do
antigo TRF de 1981: "Compete Justia do Trabalho o processo de julgamento de
reclamao ajuizada contra a Rede Ferroviria Federal S/A por servidor cedido pela
Unio Federal".
No so poucas as dvidas geradas por essa situao, que pode durar
anos. Em especial, h questionamentos quanto equiparao, incorporao ou direitos,
alm de aplicao de normas coletivas. que o cedido no deixa em momento algum de
ser estatutrio, nem perde direitos relacionados a tempo de servio e promoo39.
Costuma-se conceder todos os direitos da CLT ao cedido, que no perde a condio
anterior, nem os reajustes salariais, apesar de, tecnicamente, no ser sequer membro da
"categoria".
Segundo o inciso V da Smula 6 (ex-Smula n. 111): "A cesso de
empregados no exclui a equiparao salarial, embora exercida a funo em rgo
governamental estranho cedente, se esta responde pelos salrios do paradigma e do
reclamante". As Smulas n. 116 e 252, hoje revogadas, tambm tratavam dos cedidos.
No confundir esse contrato por tempo determinado com o trabalho temporrio previsto na Lei n.
6.019/74. No primeiro caso o contratante diretamente o Estado, no segundo o empregador privado
(empresa interposta), alm de outras distines, o que foi tratado no tpico 3.4.1.
podem legislar sobre o assunto, no s de forma geral, mas at para cada caso de
contratao.
Entendemos que o referido contrato deve ter natureza administrativa e
deve ser formulado por meio de clusulas contratuais. Na ausncia total de regras
preestabelecidas que se acaba adotando a CLT por falta de outro estatuto. Alguns
contratos dessa natureza fazem remisso expressa a artigos da CLT, como os que tratam
de frias. Dessa forma, contratos especiais podem criar situaes desvantajosas ou
vantajosas em relao aos trabalhadores contratados pela CLT. Estamos falando de
direito administrativo, em que o trabalhador no o principal ente a ser protegido. A
Lei n. 8.745/93 (art. 11) aplica aos trabalhadores temporrios diversos dispositivos do
Estatuto dos Servidores da Unio (Lei n. 8.112/90), total ou parcialmente, como os que
tratam de ajuda de custo, dirias, gratificao natalina, abono de faltas, deveres do
servidor, proibies ao servidor, acumulao de cargos e empregos, penalidades. O art.
12 da Lei n. 8.745/93 estabelece explicitamente que o contrato firmado de acordo com
ela extinguir-se- sem direito a indenizaes.
Quanto forma de escolha do trabalhador a ser contratado, exige-se
uma seleo prvia. A distino do concurso pblico de outras selees no est no grau
de dificuldade da prova. O que caracteriza o concurso pblico o fato de ele ser
realizado em funo da lei que exige concurso pblico. Nada mais. pblico porque
consta na lei. Pode parecer uma redundncia, porm no h qualquer exigncia
especfica alm da prova e da lisura de sua realizao. No o fato de ser realizado
edital, regulamento, etc. que caracteriza o concurso pblico, apesar de estes fatos serem
exigidos nos pblicos por meio de leis e atos administrativos. Se uma mera seleo tiver
tudo que o concurso pblico tem no significa dizer que foi realizado concurso pblico.
O que o define o cargo ou emprego pblico a ser preenchido e no a forma como que
se realiza a seleo. No caso da seleo do contratado o que ser preenchido uma
funo (no cargo nem emprego, o que exigiria concurso pblico, conforme inciso II
do art. 37 da CF).
Embora no seja inteno nossa abordar temas processuais, a discusso
sobre qual a justia competente para julgar as demandas dos trabalhadores temporrios
da Lei n. 8.745/93, demonstra a dificuldades de sua caracterizao. O TST possua uma
OJ de n. 263 do SDI-1, de 27.09.2002 que definia a competncia justia comum, em
funo da natureza administrativa de tais contratos. Essa OJ foi cancelada pelo prprio
TST em 14.9.2004 (DJ).
3.5.1.6. Me social
A Lei n. 7.644 de 18.12.1987 criou a me social objetivando propiciar ao
menor as condies familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegrao social, ficando
ela responsvel por at 10 menores em sistema de casas-lares. A candidata a me social
passa por um treinamento e estgio no superior a 60 dias, sem criar vnculo empregatcio,
quando ter direito a seguro contra acidentes pessoais, bolsa, assistncia mdica e
hospitalar (art. 8). Habilitada, poder ser contratada, chegando a lei a falar em contrato de
trabalho (art. 13), tendo direito a anotao da carteira de trabalho, remunerao no
inferior ao salrio mnimo, repouso semanal, frias de 30 dias, previdncia social,
gratificao natalina e FGTS (art. 5). subordinada, podendo at ser punida por
advertncia, suspenso e demisso (art. 14). Se demitida sem justa causa tem direito
indenizao da legislao vigente (pargrafo nico do art. 14).
A lei que criou a me social anterior Constituio de 1988 que passou
a exigir concurso para admisso no servio pblico, salvo a hiptese da contratao
prevista no inciso IX do art. 37: a lei estabelecer os casos de contratao por tempo
determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico.
Comentamos que esse inciso constitucional foi regulamentado pela Lei
n.8.745/93, mas s no mbito da Administrao Federal direta, as autarquias e as
fundaes pblicas. A Lei da Me Social pode ser utilizada pelos estados e municpios
da Federao.
Acreditamos que a Lei da Me Social de excepcional interesse
pblico, se enquadrando no esprito constitucional de 1988. A nica questo que o
contrato deve ser temporrio como exige o inciso IX do art. 37 da Carta Maior.
tomador dos servios for rgo administrativo que exige concurso pblico para ser
contratado.
3.5.3. Cooperado
O cooperado no subordinado, no remunerado (ganha rendimento) e
tem continuidade.
A ideia de cooperativismo antiga e surge com o prprio movimento
proletrio. A Associao Internacional dos Trabalhadores, a 1 Internacional, em 1866
defendeu a cooperativa de produo41. No Brasil, o Decreto n. 1637 de 05.01.1907, que foi
uma das primeiras leis sindicais brasileiras, criado sob a influncia dos catlicos, trouxe a
primeira regulamentao das cooperativas de trabalhadores. Evaristo de Moraes (1971),
em seus famosos Apontamentos de Direito Operrio de 1905 j havia despendido um
captulo inteiro para defend-la. Dizia ele que o trabalhador associado pela cooperao se
liberta das mais terrveis exigncias do capitalismo, e mostra sua decidida capacidade para
bem aproveitar os produtos e resultados do seu prprio esforo, at agora deixados em mo
alheias. Evaristo, aps assumir a funo de assessor no Ministrio do Trabalho, no
esplendor da Revoluo de 1930, certamente influenciou a criao do Decreto n. 22.239 de
19.12.1932 sobre cooperativas. Este permitia aos operrios da mesma classe unirem-se
com a finalidade primordial de melhorar seus salrios e condies de trabalho,
dispensando a interveno de um patro ou empresrio" (art. 1) e se propondo a executar
servios. A ausncia de patro era a grande meta antes mesmo da criao desta norma
legal.
A legislao do cooperativismo sofreu diversas alteraes. O Decreto n.
22.239/32 foi revogado pelo Decreto-lei n. 59 de 21.11.1966, este regulamentado pelo
Decreto n. 60.597 de 19.11.1966, ambos revogados pela atual Lei n. 5.764 de 16.12.1971.
A Lei n. 8.949 de 09.12.1994 inseriu um pargrafo nico no art. 442 da
CLT declarando que, qualquer que seja o ramo da atividade da sociedade cooperativa,
no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os
tomadores de servios daquela. A primeira parte deste dispositivo no novidade, pois
j era contemplada nas normas anteriores: "qualquer que seja o tipo de cooperativa, no
41
existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados" (art. 90 da Lei n. 5.764/71 e art.
113 do antigo Decreto-lei 60.597/67). Alis, isso algo bvio. A segunda parte, que
veda o vnculo empregatcio entre cooperado e tomador de servio, tambm bvia,
desde que aquele seja realmente cooperado.
Se existir subordinao entre um falso cooperado e a cooperativa ou
entre ele e o tomador de servios, naturalmente haver vnculo empregatcio. O fato de
o trabalhador ter assinado documentos em sentido contrrio considerado nulo tendo
em vista a fraude. Damos destaque a este aspecto devido enorme quantidade de
cooperativas fraudulentas criadas com o objetivo de burlar a legislao do trabalho (ver
sobre o assunto Carelli, 2002).
3.5.4. Aprendiz
A aprendizagem existe desde a Idade Mdia. O aprendiz iniciava no
ofcio subordinado ao mestre, que era o chefe de oficina, proprietrio da matria-prima e
das ferramentas. Quando o aprendiz se tornava um profissional podia ser mestre, o que era
muito difcil, j que as corporaes s permitiam um novo mestre quando abriam vaga,
geralmente destinada aos filhos dos mestres. Caso contrrio, o que era comum, o aprendiz
se tornava um companheiro, que era o assalariado (ver Pirenne, 1968).
Embora as corporaes tenham acabado, os aprendizes continuaram a
existir. No Brasil o aprendizado j era regulamentado antes da CLT, conjuntamente com o
Senai Servio Nacional de Aprendizagem dos Industririos, assim chamado at o
advento do Decreto-lei 4.936 de 7.11.1942, quando se passou a usar a expresso
"industrial". O Senac (Servio Nacional de Aprendizagem Comercial) surgiu com o
Decreto-lei 4.048 de 22.1.1942 e o Decreto-lei 4.481 de 16.07.1942 (com alterao dada
pelo Decreto-lei n. 8.621 de 10.01.1946).
A CLT j surge em 1943 aproveitando algumas regras sobre
aprendizagem nos artigos 80 (revogado) e 429, como a que estabelece uma cota
obrigatria de contratao s empresas. Muitas outras normas vieram tratar do tema,
como o Decreto n. 31.546 de 6.10.1952 e as Portarias n. 43 de 27.04.1953 e n. 127 de
18.12.1956.
A aprendizagem j era definida como contrato de trabalho (art. 1 do
Decreto n. 31.546 de 1952). Tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n.
8.069 de 1990), em seu art. 62, lhe dava uma definio. Hoje o contrato de
aprendizagem definido no art. 428 da CLT enquanto um contrato de trabalho
especial, ajustado por escrito e por prazo determinado (at dois anos na forma do 3
do mesmo artigo), com anotao na carteira de trabalho ( 1 do mesmo artigo) e
inscrio em programa de formao tcnico-profissional metdica, compatvel com seu
desenvolvimento fsico, moral, e psicolgico do adolescente.
A Constituio Federal de 1988, no inciso I do 3 do art. 227,
estabeleceu a idade mnima de 14 anos para qualquer trabalho. No inciso II garantia os
direitos previdencirios e trabalhistas. Todavia, o Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei n. 8.069 de 1990) foi especfico em garantir ao adolescente aprendiz, maior de 14
anos, os direitos trabalhistas e previdencirios (art. 65). Como consequncia imediata,
na poca, se entendeu estar derrogado o art. 80 da CLT que permitia o pagamento de
meio salrio mnimo ao aprendiz. O art. 80 s foi revogado expressamente pela Lei n.
10.097/00. Todavia, a Lei n. 10.097/2000 incluiu o 2 no art. 428 da CLT, permitindo
o salrio mnimo hora. Continuou garantido o salrio mnimo, muito embora se a
jornada for reduzida no se atingir o montante mensal. Isso, no entanto, tem sido uma
prtica, aceita pela jurisprudncia, at para os demais trabalhadores (OJ 358) .
Porm, o inciso I do 3 do art. 227 da Constituio Federal de 1988
manda observar o art. 7, XXXIII. Este, da promulgao da Carta de 1988 at a Emenda
Constitucional n. 20 de 15.12.1998, tambm estabelecia o limite de idade de 14 anos
para qualquer trabalho, salvo o de aprendiz. Podia ser aprendiz o trabalhador dos 12
aos 18 anos (conforme pargrafo nico do art. 80 da CLT, hoje revogado).
A partir da EC n.20/98, o referido inciso XXXIII do art. 7 da Carta
Maior passou a vedar qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condio de
aprendiz, a partir de 14 anos. Temos, assim, duas regras constitucionais, uma na parte
da Criana e do Adolescente que estabelece limite de 14 anos, embora se reporte
outra, da parte dos Direitos Sociais. Esta segunda regra elevou a idade mnima geral
de 14 para 16 anos, mantendo a idade mnima de 14 anos aos aprendizes. Esta ltima
mais especfica.
Com o advento da Lei n. 10.097 de 19.12.2000, que revogou e alterou
vrios artigos da CLT, o aprendiz passou a ter todas as protees do menor previstas na
CLT, j que o art. 402, com nova redao, passou a considerar menor o trabalhador de
14 a 18 anos42, embora o art. 403, tambm com nova redao, s permita o trabalho para
os menores de 16 anos na condio de aprendiz43.
At o advento da Lei n.11.180 de 23.09.2005, o aprendiz devia ter
entre 14 e 18 anos, embora o contrato mximo fosse de dois anos ( 3 do art. 428 da
CLT). Esta lei de 2005 estendeu o limite de idade para o menor de 24 anos, conforme
nova redao dada ao caput do art. 428 da CLT. Tambm so excludos deste limite
mximo os aprendizes portadores de deficincia ( 5 do art. 428).
A ampliao da idade do aprendiz no foi acompanhada da
modificao da cota obrigatria a que o empregador est obrigado a contratar, que
continua a ser de 5% a 15% (art. 429 da CLT). A lei pode incentivar que empregadores
mal intencionados contratem empregados que normalmente no seriam aprendizes para
preencher sua cota, tirando as vagas dos trabalhadores menores (de 14 a 18 anos), que,
de fato, quem a lei procurava proteger. Em relao aos portadores de deficincia, o
mesmo se diz j que os empregadores tambm esto obrigados a preencher cota (art. 93
da Lei 8.213/91).
A Lei n. 10.097/00 estendeu o direito ao FGTS aos aprendizes,
incluindo o 7 no art. 15 da Lei n. 8.036/90, porm a base de 2% e no 8% como
direito dos demais trabalhadores. Este um caso de concesso de direito duvidoso: ao
mesmo tempo em que se d se tira. Entendemos que o Estatuto da Criana, em seu art.
65, embora de forma no expressa, j concedia o FGTS ao aprendiz quando defendia a
igualdade trabalhista.
O percentual de 2% discriminatrio, muito embora a prpria
Constituio Federal diferencie o aprendiz dos demais, o que no chega a ser
considerado inconstitucional. Mas o mesmo no ocorreu com o Estatuto da Criana e do
Adolescente. H sim, um conflito de leis, que acompanha o conflito de dcadas. Nem
mesmo podemos dizer que a Lei de 2000 abre uma exceo regra geral da Lei de
1990, conforme 2 do art. 1 da LICC. Seria algo especial, por exemplo, dizer que o
aprendiz tem ou no direito ao FGTS, mas que ele tem direito sem igualdade de
condies algo diverso, que foge prpria finalidade da Lei de 2000. Entendemos que
houve mudana e no especializao. E, entre as duas leis, prevalece a mais jovem.
42
Caput do art. 402 da CLT: Considera-se menor para os efeitos desta Consolidao o
trabalhador de quatorze at dezoito anos.
43
Caput do art. 403: proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade,
salvo na condio de aprendiz, a partir dos quatorze anos.
Seria mais coerente a lei de 2000 alterar expressamente a de 1990, o que sem dvida
teria uma repercusso poltica desagradvel. Quanto ao resultado imediato, bem
provvel que possa ser considerada uma conquista do aprendiz, pois agora a CEF recebe
os depsitos a seu favor, mas num plano histrico questionvel mais esta nova opo
forada.
Outras relaes de trabalho-educao foram criadas em prol do menor. O
Decreto n. 94.338 de 18.05.1987 regulamentou o art. 4 do Decreto-lei 2.318/86, que
dispe sobre o Programa do Bom Menino, sistema alternativo em que o menor de 12 a 18
anos trabalha sem vinculao com a previdncia social. O art. 4 deste decreto-lei
estabelece que as empresas devero admitir, como assistidos, com durao de quatro
horas dirias de trabalho e sem vinculao com a previdncia social, menores entre doze
e dezoito anos de idade, que frequentem escola.
O Decreto n. 219 de 19.09.1991 instituiu o Plante (Programa Nacional de
Educao e Trabalho), destinado a menores de 12 a 21 anos (art. 2). A Lei n. 8.642 de
31.3.1993 instituiu o Pronaica Programa Nacional de Ateno Integral Criana e ao
Adolescente, regulamentado pelo Decreto n. 1.056 de 11.02.1994, que tem entre outros
objetivos a ateno ao adolescente e educao para o trabalho.
A Lei 10.748/2003, j revogada pela Lei n. 11.692 de 2008, criou o
Programa Nacional de Estmulo ao Primeiro Emprego para os Jovens Pnpe, sendo
posteriormente alterada pela Lei 10.940/2004 e regulamentada pelo Decreto 5.199/2004.
Os trabalhadores de 16 a 24 anos deveriam preencher determinados requisitos:
encontrarem-se desempregados e ainda no terem tido um emprego, serem membros de
famlia de baixa renda, estarem matriculados e frequentando estabelecimento de ensino
e estarem cadastrados no programa (ver art. 2). A novidade foi que o Poder Executivo
ficava autorizado, desde que possusse disponibilidade de recursos, a conceder
subveno econmica, no valor de at seis parcelas bimestrais de R$ 250,00 por
emprego gerado (art. 5 da Lei 10.748/03 com a redao da Lei n. 10.940/04), sendo o
valor menor em caso de trabalho sob tempo parcial. O regime de trabalho era o da CLT.
Se considerarmos essa lei como fruto de combate ao desemprego,
pouco se poderia esperar dela. A lei no era muito incisiva quando exigia do
empregador que os novos empregos no correspondessem substituio dos j
existentes. Ela exigia que o empregador assinasse um termo em que se comprometia a
criar novos empregos, mas de difcil controle. Se considerarmos esta lei como incentivo
ao primeiro emprego, nas condies apresentadas, ela tambm podia significar reduo
3.5.5. Estagirio
Messias Donato (1977, p. 52), ao analisar a Portaria Ministerial n. 1.002
de 29.09.1967, que criou a figura dos estagirios junto s empresas, afirmava que embora a
medida fosse uma iniciativa louvvel, no lhe parecia defensvel que por meio de portaria
se pudesse excluir o vnculo empregatcio, cujas caractersticas so estabelecidas pela
CLT.
O estgio j possua previso legal no caso dos advogados (Lei n.
4.215/63). Uma primeira lei geral sobre o assunto s surgiu em 07.11.1977, com a Lei
n. 6.494 (alterada pela Lei n. 8.859/94), e regulamentada pelo Decreto n. 87.497/82. A
Lei n. 11.788 de 25.09.2008 revogou essa lei e trouxe algumas novidades. O estgio para
estudantes e bacharis de direito continuaram com regras especiais no Estatuto da OAB.
O estgio uma relao de subordinao sob restries legais, podendo
ser remunerado, inclusive com bolsa, e tem continuidade, mas a lei expressamente o exclui
da relao empregatcia. A Lei de 1997, em seu art. 4, afirmava que o estgio no criava
vnculo empregatcio de qualquer natureza. A Lei de 2008 tambm tem a mesma premissa
no art. 3, mas o seu 2 afirma que o descumprimento dos incisos do referido artigo 3,
ensino sem participao da OAB. Neste ltimo, o estgio se encerra com o afastamento do
aluno da instituio em decorrncia da concluso do curso.
O art. 50 do Estatuto da OAB de 1963 permitia o estgio, no prazo de
dois anos, ao candidato que tivesse diploma de bacharel, ou de doutor em Direito, ou
estivesse matriculado na 4 ou 5 sries da faculdade de Direito. Pelo Estatuto de 1994,
o prazo de dois anos ficou limitado ao estgio do estudante (pargrafo nico, art. 9).
Todavia, a OAB, ao criar seu Regulamento em 1995 (art. 35), estabeleceu um prazo
geral de validade da carteira para o estagirio de, no mximo, trs anos. Esta medida
tem impedido que o bacharel continue como estagirio por um tempo maior.
A Portaria n 1.886 de 30.12.1994, do MEC, regulava duas formas de
estgio. Uma, a j prevista pelos Estatutos dos advogados (de 1963 e de 1994), de
carter extracurricular (art. 12 da Portaria), e a outra (art. 10 da Portaria), integrante do
currculo pleno, supervisionado pela instituio de ensino superior com o mnimo de
300 horas, por meio de ncleo de prtica jurdica estabelecido e mantido pela
faculdade. Esta Portaria do MEC de 1994 permitia que esse estgio universitrio fosse
complementado com convnios da Defensoria Pblica e outras entidades pblicas,
judicirias, empresariais, comunitrias e sindicais desde que possibilitassem a
participao de alunos na prestao de servios jurdicos. A Portaria n 1.886/1994
tambm estabelecia que o estgio do Estatuto dos advogados, de carter extracurricular,
inclusive para graduados, poderia ser oferecido pela instituio de ensino superior em
convnio com a OAB, complementando a carga horria do outro estgio obrigatrio.
de indagar at que ponto uma portaria do MEC teria poder para criar dois tipos de
estgio.
Esta poltica da Portaria n 1.886 de 1994, levada a cabo numa poca
em que o governo federal investiu fortemente na privatizao e na reduo de despesas
pblicas, tinha a perspectiva de criar foros de atendimento populao gratuitamente,
muitos deles por meio de universidades privadas, aliviando a obrigao do Estado
prevista na Constituio Federal44. As faculdades, por sua vez, se livravam, em parte,
das investidas da OAB, j que o estgio no significava mais fuga do Exame de Ordem,
que passou a ser obrigatrio para todos a partir do Estatuto de 1994.
44
A Constituio Federal de 1988 determina que o Estado preste assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (inciso LXXIV do art. 5).
45
o trabalhador ser scio, com 1% das cotas, para ser excluda a hiptese do
reconhecimento de seu contrato de trabalho, j que estas condies podem ter sido
praticadas com objetivo de fraudar a lei.
Tambm devemos lembrar que a impossibilidade de formao de
emprego, nos casos aqui colocados, no exclui a validade da existncia de outra relao
de trabalho que no a de emprego. Em tese, possvel admitir-se outra relao
contratual no subordinada, com pagamento de pro labore, quando no se confunde a
pessoa jurdica com a pessoa fsica.
A relao de emprego entre ascendentes e descendentes ou vice-versa
admitida. J na relao entre cnjuges h polmica. H impossibilidade de
reconhecimento de emprego quando ocorre entre cnjuges casados em comunho
universal de bens, pela incompatibilidade entre o fato de ser subordinado de si mesmo
ou ser titular do patrimnio de onde retirado seu salrio. J os outros sistemas de
casamento ou unies so discutidos, sendo que a maior parte da doutrina aceita a
hiptese de poder existir vnculo de emprego entre os cnjuges.
Ainda h casos em que a lei diz que a relao no de emprego, ou
ainda, probe uma das partes de exercer a atividade de emprego, ou h outro vcio
maior. No o caso aqui tratado de incompatibilidade entre as partes (ser subordinado
de si prprio), mas de alguma norma de proteo.
4. EMPREGADORES
46
Moraes Filho & Moraes (1991, p. 236) consideram despersonalizao do empregador o fato de o
contrato de trabalho ter deixado de ser intuitu personae quanto pessoa natural (ou jurdica) do
detentor momentneo da empresa. E continua: o contrato de trabalho, e como ele seu exercente,
passou a prender-se diretamente empresa, organizao, ao conjunto organizado,
independentemente do seu titular.
art. 48 do projeto de Cdigo Civil de 1975, que firmava a despersonalizao pelo juiz
quando havia fraude ou abuso de direito.
O Cdigo Civil de 2002 traz expressamente esta possibilidade em seu art.
5047, o que j existia de forma semelhante no Cdigo do Consumidor, art. 2848. Mas, nos
dois casos, ocorre a despersonalizao apenas se houver abuso das atribuies de scio ou
administrador. Por este ngulo, a regra de despersonalizao no to nova. O Cdigo
Tributrio Nacional j responsabilizava pelos crditos tributrios os administradores por
atos praticados com excesso (art. 135).
O art. 13 da Lei 8.620 de 05.01.1993, que tratou da Seguridade Social,
dispunha que o titular da firma individual e os scios das empresas por cotas de
responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos
dbitos. E o pargrafo nico deste artigo era explcito em determinar que os acionistas
controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e
subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigaes para
com a Seguridade Social, por dolo ou culpa. Especificamente sobre a Seguridade Social, a
regra foi alm, exigindo apenas a culpa para a responsabilizao do scio. Mas esse art.
13 foi revogado pela Medida Provisria n. 449 de 03.12.2008 que tratou de parcelamento
de dbitos tributrios49.
Entretanto, no direito do trabalho, prevalece a tese da despersonalizao
da pessoa jurdica mesmo no tendo o responsvel praticado ato ilcito, no sendo
necessrio existir sequer a culpa do scio, abuso de direito ou fraude. Muitas vezes
difcil para o reclamante a comprovao da fraude ou abuso de direito. Assim, ou ela acaba
sendo admitida de forma absoluta ou no exigida. A base de raciocnio de muitos juzes da
47
Parece-nos paradoxal que o scio que lesa a previdncia social em proveito prprio tenha
sido beneficiado, enquanto o juiz que no recolhe de imediato os crditos previdencirias
continua sendo responsabilizado, norma esta que tambm foi criada pela Lei n. 8.620/93, quando
se incluiu nova redao no art. 43 da Lei n. 8.212/91.
Justia do Trabalho que basta algum, pessoa fsica ou jurdica, se beneficiar do trabalho
do reclamante para arcar com as suas despesas trabalhistas, totais ou parciais. muito
comum o ex-scio na poca do processo, mas que era scio na poca do contrato, ser
responsabilizado, mesmo que sua sada da sociedade no tenha sido feita de forma
fraudulenta. Por isso, s vezes a responsabilidade parcial. Neste caso no houve ilicitude
comprovada, mas a responsabilidade declarada pelo princpio da simples prestao do
trabalho e por sua negligncia na poca que era scio. O scio, ao se afastar da sociedade,
deve verificar se a sociedade cumpriu at ento suas obrigaes trabalhistas. A sua mera
sada uma forma muito simplria de se eximir de responsabilidade. O mesmo se diz nos
casos de empresas que so encerradas.
O fato que se tornou muito fcil criar ou encerrar pessoas jurdicas sem
lastro econmico, com enorme possibilidade de estas tornarem-se inadimplentes ante os
crditos trabalhistas. Em geral, tais empresas ou sociedades param suas atividades sem
sequer dar baixa na Junta Comercial, causando dano aos credores mais fracos. O mnimo
de justia que se pode exigir em circunstncias deste tipo condenar aqueles que se
beneficiavam do empreendimento. Na forma do art. 51 do Cdigo Civil, nos casos de
dissoluo da pessoa jurdica, ela subsistir para os fins de liquidao, at que esta se
conclua. Por sua vez , o Decreto-lei n. 368 de 19.12.1968 sequer permite a dissoluo da
empresa em dbito salarial com seus empregados (inciso I do art. 1).
Se o ato praticado pelo scio, ex-scio ou scio de fato foi ilcito e
prejudicou o trabalhador, a nulidade j era plena. A CLT muito clara a respeito desta
nulidade (art. 9 da CLT), com efeito retroativo data do ato ilcito. A hiptese de
anulabilidade no contrato de trabalho no existe ou extremamente rara.
Uma despersonalizao que ainda no foi devidamente praticado a
referente pessoa jurdica de direito pblico. A lei tem reservado mais a punio aos maus
administradores do que a responsabilidade pecuniria. o caso do empregado contratado
sem concurso pblico ( 2 do art. 37 da CF). Mesmo assim, muitas das multas ficam a
cargo do Tribunal de Contas, como ocorre com o da Unio, art. 57 da Lei n. 8.443 de
n.8.443 de 16.07.1992. Ainda, na forma desta lei, art. 61, possvel o Tribunal, por
intermdio do Ministrio Pblico, solicitar Advocacia-Geral da Unio ou, conforme o
caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessrias
ao arresto dos bens dos responsveis julgados em dbito, devendo ser ouvido quanto
liberao dos bens arrestados e sua restituio.
4.4. Responsabilidade
Como algum pode ser responsabilizado pela obrigao de outro? Num
parmetro meramente individualista, no h espao para algum ser condenado a cumprir
uma obrigao contrada por outro. O instituto da responsabilidade de terceiros, ou seja,
daqueles que no participaram do negcio jurdico, paulatinamente, vem sendo introduzido
em nossa legislao como uma forma de coletivizao da responsabilidade.
S tem sentido o terceiro ser responsabilizado quando ele foi beneficiado
ou teve qualquer participao no pacto ou evento. Caso tpico o risco que o empreiteiro
principal corre pelo no cumprimento das obrigaes trabalhistas do subempreiteiro para
com seus empregados (art. 455 da CLT). Quando o beneficiado/terceiro corre o risco de
ser responsabilizado, naturalmente, ele ser mais rigoroso na escolha e exercer maior
vigilncia em face do parceiro.
Num sistema econmico liberal em que h incentivo concorrncia
comercial e multiplicao de contratos entre parceiros especializados (terceirizao),
necessrio
intensificar
as
responsabilidades
jurdicas.
Para
contrapor-se
ao
responsabilidade", como diz o art. 43 da Lei n. 8.212/91, com a redao dada pela Lei n.
8.620/93. O juiz, que quem condena, pode vir a ser condenado.
Entendemos que responsabilizar um terceiro s vivel quando ele pode,
de fato, vigiar e interferir na relao objeto da obrigao. Dessa forma podem-se extrair
resultados positivos para a coletividade. Principalmente como forma de proteo de uma
parte considerada fraca, como o trabalhador, o menor, o inquilino, etc.
Nem sempre a preocupao do legislador foi a de utilizar a
responsabilidade para proteger o trabalhador. O Cdigo Civil de 1916, art. 1.230, parte
final,50 responsabilizava o novo empregador pelas dvidas do empregado ao antigo
empregador, o que prejudicava a nova contrao.
foroso dizer que a legislao a respeito da responsabilidade trabalhista
no uniforme nem detalhada. A doutrina se divide entre as interpretaes restritivas e as
extensivas dos dispositivos legais, basicamente o 2 do art. 2 e o art. 455, ambos da
CLT. O TST por sua vez procurou sintetizar o assunto por meio de sua Smula n. 331 de
1993, de largo uso nos meios forenses, com interpretao extensiva.
Tambm se tem utilizado de forma supletiva (pargrafo nico do art. 8
da CLT), substancialmente para os casos da contratao de servios por parte de rgos
pblicos, os princpios do direito comum sobre a responsabilidade pela negligncia de
quem deve fiscalizar, vigiar ou contratar. Procuraremos, a seguir, expor as principais
normas legais sobre o assunto.
Art. 1.230 do Cdigo Civil de 1916: Na locao agrcola, o locatrio obrigado a dar ao locador
atestado de que o contrato est findo; e, no caso de recusa, o juiz a quem competir, dever expedi-lo,
multando o recusante em cem a duzentos cruzeiros, a favor do locador. Esta mesma obrigao subsiste,
se o locatrio, sem justa causa, dispensar os servios do locador, ou se este, por motivo justificado, der
por findo o contrato. Todavia, se, em qualquer destas hipteses, o locador estiver em dbito, esta
circunstncia constar do atestado, ficando o novo locatrio responsvel pelo devido pagamento. Ver
Alemo 1997.
vedava expressamente
a responsabilidade solidria
entre empresas
Na forma da parte final do 1 do art. 204 do Cdigo Civil, a interrupo da prescrio efetuada
contra o devedor solidrio envolve os demais. O mesmo deve ser entendido em relao
responsabilidade subsidiria por falta de outra norma legal especfica, por analogia ou interpretao
extensiva.
52
o mesmo que convid-lo a negligenciar a sua fiscalizao. Dessa forma, entendemos ser
inconstitucional o referido dispositivo da Lei n. 8.666 de 1993.
O governador do Distrito Federal ajuizou Ao Declaratria de
Constitucionalidade (ADC n. 16-9), requerendo a declarao de constitucionalidade do
1 do art. 71 da Lei 8.666/93. Foi designado como relator o ministro Cezar Peluzo que
rejeitou o pedido de liminar, embora no tenha ainda analisado o mrito.
notariais. Esta lei permitiu aos notrios apenas a criao de associaes e sindicatos de
classe (art. 29), o que demonstra serem eles trabalhadores livres, embora com delegao
de poderes pblicos.
Todavia, os novos notrios e os oficiais de registros podem contratar
escreventes e auxiliares sob a legislao trabalhista com remunerao livremente
ajustada (ver art. 20). Os antigos servidores de cartrio puderam fazer a opo do
regime estatutrio para o contratual trabalhista, no prazo de 30 dias da Lei 8935/94 (ver
art. 48).
Discute-se a responsabilidade dos notrios e as hipteses de sucesso
trabalhista em relao aos seus empregados. Haveria uma relao direta entre tais
empregados e o cartrio, aplicando-se o art. 10 da CLT? Acreditamos que no.
Embora exista a relao de emprego, entendemos que o fato do acesso ao cargo se dar
por meio de concurso pblico em que o que impera a moralidade, no teria sentido o
novo empossado assumir dvidas do cartrio. Achamos que neste caso a
responsabilidade no transfervel, salvo transao. No se pode considerar que houve
uma alterao das condies da empresa ou do empregador como estabelece a CLT.
No houve uma transao contratual para o ingresso do novo notrio concursado, o que
justifica a sua no responsabilidade. A sucesso trabalhista pressupe que o sucessor
aproveita todo o arsenal de trabalhadores e trabalho acumulado, dando continuidade ao
que j existia. Isso no acontece com o ingresso no cargo do notrio por meio de
concurso pblico. A responsabilidade, no caso, mantida com o sucedido, salvo
concordncia do novo notrio.
dos demais o fato de haver subordinao. No da natureza do contrato cvel que uma
parte esteja subordinada a outra.
A relao de subordinao milenar. No foi criada por lei e um fato
histrico. O direito s veio a teoriz-la, e a legislao a definir as obrigaes das partes e
do Estado. A relao familiar possui uma das subordinaes mais antigas,
substancialmente entre mes e filhos. J no mbito contratual civil, a subordinao aparece
j nas relaes de trabalho, ainda que de consumo, como a existente entre professor e
aluno, mdico e cliente, geralmente praticadas por profissionais liberais. O Cdigo Civil
possui a figura do preposto (art. 1.169 a 1.73 do Cdigo Civil) ou do gerente, que
subordinado por natureza, da o subordinador ser responsabilizado por seus atos. No
toa que o preposto normalmente se confunde com o empregado. O TST exige que o
preposto em audincia seja empregado e a OAB probe que o advogado acumule sua
funo de advogado com a de preposto53.
A relao de emprego tem uma de suas origens nas relaes de trabalho
escravas ou servis, onde sequer existia um contrato. Foi substancialmente no sculo XIX,
com o fim da escravido, que o direito regulou o contrato de locao de servios
absorvendo regras de outras relaes de trabalho que j permitiam algum tipo de
subordinao.
53
Smula n. 377 do TST: Exceto quanto reclamao de empregado domstico, ou contra micro ou
pequeno empresrio, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligncia do
art. 843, 1, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. A primeira
redao dessa smula de 2005 (ex-OJ n. 99 de 1997) s exclua o caso do empregador domstico,
modificado em funo da lei complementar referida na smula. No entanto, a exigncia do prepostoempregado no existe na lei e dificulta o direito de defesa. A OAB em seu Provimento n. 60 probe o
advogado de acumular a funo de preposto, o que entendemos ser correto, pois o advogado no
processo representante e no subordinado, devendo ter independncia em seu exerccio profissional,
at mesmo quando empregado for.
ambiente cinzento para a opo a ser adotada num caso concreto. O problema maior o
retrocesso histrico que significa esse art. 593 do Cdigo Civil, pois retoma um contrato
em desuso desde o surgimento da legislao do trabalho, que no Brasil foi posterior ao
Cdigo de 1916.
O contrato de locao de servio foi considerado em desuso pelos
prprios civilistas, que remetiam o estudo para o direito do trabalho. A locao de
servios era o antigo contrato de trabalho subordinado que prevalecia antes da
legislao do trabalho surgir com princpios protetores do trabalhador. A antiga
Consolidao das Leis Civis de 1876 (art. 679 a 695) chamava as partes de criado e
amo. Para alguns as regras de locao de servios do Cdigo de 1916 ainda resistia em
funo do caso dos empregados domsticos, que eram excludos da CLT (art. 7), o que
no se justifica mais em funo da Lei Especial do Domstico.
Fomos surpreendidos duas vezes. Uma com a redao inicial da Lei n.
8.112/90, que trata dos estatutrios da Unio. Ela remetia o trabalhador temporrio
contratado a prazo pela Unio, conforme inciso IX do art. 37 da Constituio Federal, ao
contrato de locao de servios. Aps perceber-se a quase total inaplicabilidade do referido
disposto, veio a Lei n. 8.745/93 revogar o referido art. 232 da Lei n. 8.112/90. A segunda
surpresa aconteceu agora, com o Cdigo Civil de 2002. Esse contrato tem o limite de
durao de quatro anos (art. 598), sendo extinto naturalmente aps este prazo. O contrato
acaba se qualquer uma das partes falecer (art. 607), regra que no direito do trabalho no se
aplica mais quando o falecimento do empregador. Entendemos que este contrato no
serve bem nem para trabalhadores autnomos, nem para os domsticos, e suas regras
continuaro em desuso. Em caso de dvida, deve prevalecer o contrato de emprego, que
o que a Constituio Federal prioriza (art. 170, VIII). Para os domsticos que possuem lei
prpria, s nos casos omissos possvel aplicar o direito comum, mas mesmo assim
existe dificuldade de se aplicar o referido contrato de prestao de servios por possuir
ele regras inviveis, como a do contrato a prazo.
5.2.3. A tese do contrato atpico
O chamado Livro Verde da Unio Europia COM (2006) 708 final
que cuida da modernizao do direito do trabalho para enfrentar os desafios do sculo
XXI e da flexigurana (flexibilidade com segurana), trata do que chama de contrato
atpico: contratos a termo, contratos a tempo parcial, contratos pontuais, contratos zero
hora, contratos propostos a trabalhadores recrutados atravs de empresas de trabalho
temporrio, contratos de trabalho freelance, etc.
54
com liberdade de escolha, a lei pode restringi-la. Isto j existe com as cotas para a
contratao de deficientes fsicos, estrangeiros (art. 352 da CLT) etc. Mas at ento o
empregador mantm a liberdade de escolha entre os membros do grupo suscetveis a
preencherem a cota. A possibilidade de um rgo pblico ou judicial mandar o
empregador contratar determinada pessoa ainda uma novidade, pelo menos na Justia do
Trabalho. A fundamentao para tal , na verdade, o fato de se estar cumprindo uma
obrigao contrada pela empresa quando promoveu a convocao e a seleo para
preenchimento de uma vaga de emprego. O caso exige uma anlise de uma obrigao
trabalhista pr-contratual.
estes critrios fticos, mas sempre buscando preservar a intimidade. A lei no impede o
controle preventivo ao furto, podendo este ser feito por diversas formas sem necessidade
da invaso da intimidade, como a de fornecer armrio individual para cada empregado, o
que j chegou a ser obrigatrio pela CLT (art. 171, revogado delo Decreto-lei n 229 de
1967).
Entendemos que a revista tema de norma de ordem pblica e que no
depende de permisso do empregado, no podendo, por exemplo, ser permitida por
clusula contratual.
Alguns tipos de trajes vm sendo, por si s, questionados em face do
prejuzo moral. Neste sentido, a Portaria n. 9 de 30.03.2007, que aprovou o anexo II da
Norma Regulamentar n. 17, da Secretaria de Inspeo do Trabalho e do Departamento
de
Segurana
Sade
do
Trabalho,
ao
tratar
do
trabalho
em
PROCESSO RO 0097600-86.2007.5.01.0013
RELATOR: JUIZ CONVOCADO IVAN DA COSTA ALEMO
FERREIRA
JUIZ: RICARDO GEORGES AFFONSO MIGUEL (13 VT-RJ)
USO DE UNIFORME COM PROPAGANDAS EM SUPERMERCADOS
(Recurso da autora)
A autora recorre afirmando que sofreu dano em funo da utilizao de sua
imagem sem a devida autorizao; que o dano causou lucro ao empregador;
que ningum pode utilizar a imagem de terceiros.
A pea inicial relata que a autora era obrigada a usar propaganda de diversos
fornecedores sem sua autorizao. A R contestou o direito, porm reconhece
que a autora usava no servio uniforme e apenas nas dependncias do
estabelecimento, com logotipo da R e , eventualmente, alguma marca
representada por ela, o que ocorreu em pequeno perodo.
Incontroverso o fato de a autora usar roupa com alguma propaganda no
ambiente de trabalho. No vejo qualquer ilicitude se os dizeres da propaganda
no ofendem a imagem do empregado. nesse sentido que a Constituio
Federal protege a imagem do cidado (inciso X do art. 5). Uniformes com
propaganda de produtos, por si s, no ofendem a imagem do empregado
quando usados em ambientes prprios e que seguem os costumes. uma
forma de dinamizar o negcio comercial, o qual o empregado interessado
indireto. Certamente o objetivo do empregador o lucro, por isso ele assume o
risco do negcio (art. 2 da CLT). Tambm no se trata do chamado direito de
imagem, que tratado mais especificamente no art. 20 do Cdigo Civil entre
outros aspectos, e que ocorre quando a imagem da pessoa divulgada como
meio de atrair a ateno do consumidor. No caso, a imagem da autora no era
utilizada, ou seja, o consumidor no era atrado a comprar o produto em
funo de sua imagem. A propaganda equivalia s que estavam expostas no
ambiente, o que comum em supermercados e no agride a moralidade no
ambiente de trabalho.
Nego provimento.
REVISTA DE EMPREGADAS
(Recurso da autora)
responsabilidades civis. Alguns defendem que o fato de existir Previdncia Social, a qual o
empregador contribui como seguro, deve exclu-lo de culpa. Ou, ainda, numa situao
intermediria, alguns alegam que o que a Previdncia Social paga deve ser abatido em
eventual condenao judicial do empregador. O tema polmico, porm acreditamos que
os pagamentos no se comunicam, pois o que a previdncia paga um benefcio oriundo
de um sistema securitrio, outra coisa uma indenizao em face da culpa, muito embora
na hora de se avaliar o dano possa haver alguma diferena monetria em funo da
avaliao do juiz.
A Lei n. 8.213 de 1991, no pargrafo nico do art. 118, permitia que o
empregador compensasse do salrio do reabilitado o auxlio-acidente. Esta uma
indenizao que o segurado recebe quando, aps consolidao das leses decorrentes de
acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem reduo da
capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei). O pargrafo
felizmente foi revogado pela Lei n. 9.032 de 1995. Na verdade, a referida indenizao
de nada valeria ao segurado se ela pudesse ser descontada pelo empregador, s saindo
ganhando o prprio empregador. Esse deslize da lei suscita at que ponto a Previdncia
Social do empregado ou do empregador.
O que muito discutido nas aes de acidente de trabalho a prova. No
caso do benefcio previdencirio, se aplica a teoria do risco, tambm chamada de
responsabilidade objetiva, sobre a qual o empregado recebe o benefcio apenas em funo
da existncia do dano. Essa teoria tambm era aplicada pela Lei de 1919 em face do
empregador, como vimos, mas no a teoria do Cdigo Civil, onde prevalece a teoria da
culpa, ou seja, o autor tem que provar a culpa do ru.
No entanto, em face do instituto do acidente de trabalho ter sua
peculiaridade prpria, acreditamos que existe presuno a favor do empregado. falta de
prova, entende-se que o empregado se disps a todo e qualquer esforo compatvel com a
sua condio pessoal (pargrafo nico do art. 456 da CLT), alm do fato de ele estar
cumprindo ordem. O empregador quem dirige o negcio e quem corre o risco
econmico de forma geral (art. 3 da CLT). Existe uma espcie de culpa presumida do
empregador, que pode ser elidida quando o empregador comprova que o empregado agiu
de forma irregular. Entendemos que o acidente de trabalho deve, assim, ser interpretado
luz do direito do trabalho e no simplesmente com base no direito civil, embora este seja
aplicado de forma supletiva.
PROCESSO RO 0183300-38.2005.5.01.0421
RELATOR: JUIZ CONVOCADO IVAN
FERREIRA
JUIZ: SERGIO RODRIGUES
DA
COSTA
ALEMO
...
NEGATIVA
JURISDICIONAL
DE
PRESTAO
PRESCRIO
Afirma a Recorrente que a autora se afastou no
ano 2000 e que a ao foi proposta em 1 maro de 2005, mais de cinco anos
depois.
55
Exceo existe no caso do empregado pblico em funo do concurso pblico, tema que
trataremos no tpico prprio.
56
b) Expresso ou tcito
O contrato pode ser expresso ou tcito. Considerando que o emprego
um "contrato realidade", em que prevalece o que de fato, ele existe por si s,
independentemente de qualquer negociao expressa. O contrato tcito surge
principalmente nos casos em que h mudana de condies na relao existente, como por
exemplo, quando havia alguns requisitos do contrato (subordinao, continuidade e
salrio) mas no todos, que depois passam a existir, sem que as partes se manifestem. Ou
ainda algumas condies jurdicas, como o estgio que termina quando o trabalhador
conclui o curso e continua trabalhando.
sim um positivo: existe outro vnculo entre as partes. No Brasil, como sabido, a
jurisprudncia dos tribunais tem seguido esta orientao. A prestao de servio gera a
presuno juris tantum da existncia do contrato de trabalho. No juris et de jure,
evidente, conclui o autor.
Tambm Coqueijo Costa (1973, p. 58) trilha no mesmo sentido, quando
afirma que quando algum, pessoa fsica, reclama no foro trabalhista contra outrem, a
quem prestou servios, forma-se a presuno da existncia de um contrato de trabalho,
deduzida da simples prestao de tais servios. Para o autor, inverte-se o nus da prova
em favor do empregado: caber ao empregador demonstrar que o labor prestado envolvia
outro contrato de atividade, que no o de trabalho.
Aps ser confirmada a relao de emprego, a presuno das demais
condies de trabalho a favor do empregado. Na forma do pargrafo nico do art. 456 da
CLT, falta de prova ou inexistindo clusula expressa a tal respeito, entender-se- que o
empregado se obrigou a todo e qualquer servio compatvel com sua condio pessoal.
Essa presuno existe porque o empregado, ficando disposio do empregador, se
submete a qualquer situao compatvel com sua condio pessoal.
Lamentavelmente, temos que ressaltar que muitos juzes do trabalho no
pensam assim, quando deixam de lado o art. 456 da CLT e aplicam friamente o CPC,
embora este s deva ser aplicado quando a lei do trabalho omissa (art. 769 da CLT). Na
forma do inciso I do art. 333 do CPC, o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito. Dessa forma se transfere ao trabalhador um enorme encargo,
embora todos os documentos relativos prestao de servios ficam na posse do
empregador. Ressalta-se: se perante os rgos administrativos de fiscalizao o
empregador que tem o nus de produzir provas, ento no poderia ser diferente na Justia
do Trabalho.
exemplo, de uma empresa criada apenas para organizar um grande evento, como os jogos
olmpicos.
Entre os dois grupos de contrato por tempo determinado, num certo
vazio, encontram-se os contratos de execuo de servios especificados ( 1 do art.
443 da CLT) ou que dependam da execuo de servios especializados (art. 452 da
CLT). Se que tratam da mesma coisa (especificado e especializado), no chegam a ser
contrato com trmino previsto em acontecimento j que o art. 452 da CLT deixa clara
essa separao, quando aponta um ou outro. Se, por outro lado, esses tipos de contrato
podem ser elaborados com data prefixada para seu trmino, encontram bice no 2 da
CLT que, enfaticamente s permite trs casos. Tambm parece difcil combinarmos os
referidos contratos de execuo especificados ou especializados com os trs casos do
2 do art. 443 da CLT. Neste caso, o contrato de experincia, por exemplo, s poderia
ser realizado para casos especificados ou especializados, o que parece no ser a inteno
da lei.
A verdade que os dois pargrafos do art. 443 da CLT no se
completam com exatido. O 2 parece ser taxativo quando afirma que s so validos
os trs tipos de contratos que passa a arrolar, desprezando o que o pargrafo anterior
havia afirmado. Ou se tem um leque aberto de contrato ou um fechado. O 1 abre o
leque para hipteses diversas e o 2 fecha-o. Talvez o Decreto-lei de 1967 tenha sido
inserido sem uma arrumao melhor com os dispositivos mais antigos.
Temos observado que a maior parte da doutrina despreza o 1 do art.
443 da CLT e ressalta o 2, que mais claro e restritivo. Isso acaba sendo melhor, j
que busca a finalidade maior da CLT que a de restringir ao mximo os casos de
contratos por tempo determinado. Mas achamos que essa interpretao j pode e deve ir
mais alm, a ponto de s admitir como contrato por tempo determinado da CLT o
contrato de experincia.
Toda a complicao dos pargrafos do art. 443 da CLT s tem
explicao na possibilidade de se permitir maior quantidade de hipteses de contratos
por tempo determinado, com o nico escopo de evitar uma indenizao maior ao
empregado na oportunidade de seu trmino. A inteno dizer que o contrato findou
por vontade das partes, no havendo aviso prvio e outras indenizaes.
Os contratos por acontecimentos demonstravam a tentativa de disfarar
o rompimento do contrato por iniciativa do empregador, para culpar algum
acontecimento, como a prpria desnecessidade do empregado quando se conclui uma
obra ou uma tarefa. Tratava-se de uma fraude legalizada. O Decreto-lei de 1967 veio
a fortalecer os contratos com data marcada para seu final, mas ainda trouxe como
motivao para o seu trmino acontecimentos relacionados atividade ou empresa,
conforme alneas a e b do 2 do art. 443 da CLT. Ser o servio da empresa ou ela
prpria de curta durao uma opo da empresa e no do trabalhador, que apenas se
colocar disposio do empregador. Muito diferente o contrato de experincia, que
tem como finalidade dar um tempo s partes para saberem se tm interesses em
prosseguir o contrato aps se conhecerem reciprocamente. Este continua legtimo,
embora na maior parte das vezes o empregador quem no pretende continuar com a
relao.
Hoje j no se justificam contratos a prazo que so rompidos por culpa
da atividade do empreendimento. O contrato rompido por vontade (ou culpa) das
partes. Naqueles casos, o prosseguimento do contrato invariavelmente era feito por
vontade do empregador, pois sendo ele quem dirige o negcio, pode acelerar ou retardar a
atividade ou o termo final do contrato. Se levssemos a srio que o contrato a prazo
dependia da atividade do empreendimento, ento o contrato s deveria ser extinto nesse
caso ou o de justa causa, o que acabaria criando uma nova espcie de estabilidade
vinculada atividade produtiva.
No caso do contrato de experincia no existe esse tipo de discusso
tcnica da atividade do empreendimento para definir o seu termo final j que este se
encontra marcado no calendrio.
O antigo sistema de contratos a prazo de longo tempo era prejudicial aos
trabalhadores, principalmente em funo de eles s receberem alguma indenizao se
contassem com mais de um ano de servio ( 1 do art. 478 da CLT). Embora ainda em
vigor, essa regra parece hoje ser bem injusta e inconcebvel, j que um ano um tempo de
contrato considerado razovel. Mas sua decadncia no foi s em funo da proteo do
empregado. A regra tambm entrou em desuso por interesse dos empregadores que
competiam demonstrar e comprovar as condies estabelecidas pela lei para realizar o
contrato a prazo. J o contrato de experincia, criado pelo Decreto-lei n. 229 de 1967, no
exige a referida comprovao, pois h a presuno absoluta de que ele est servido para
experincia. A falta de comprovao dos requisitos legais para a realizao dos contratos a
prazo de longa durao poderia levar o contrato a ser transformado em contrato por tempo
indeterminado. J o contrato de experincia se prova com os documentos inerentes
contratao individual.
experincia deva ser escrito, mas por ser uma clusula expressa e especial, certamente o
documento de sua prova imprescindvel. Por isso, inadmissvel contrato de experincia
com trabalhador que no foi registrado ou no teve a carteira de trabalho anotada. O
contrato de trabalho pode ser reconhecido judicialmente quando foi pactuado verbalmente,
o mesmo no ocorrendo com a clusula do prazo.
Embora a anotao do contrato de experincia na CTPS seja uma
obrigao do empregador, no acreditamos que, na sua ausncia, haja uma nulidade do
contrato a prazo, por tratar-se de anotao unilateral e que pode ser feita a qualquer tempo.
Acreditamos ser fundamental o termo assinado pelas duas partes. A simples anotao na
CTPS tem gerado discusses, como no caso em que o empregado alega que foi feita na
oportunidade da demisso, quando o empregador pediu-a para dar baixa.
como a do estado de perigo (art. 156 do CC) e a da leso (art. 157 do CC), ainda no
havendo experincia de arguio suficiente neste sentido no mbito do direito do trabalho
para comentarmos.
A simulao no anulvel, nula no direito do trabalho, mas pode
produzir nulidade parcial (art. 167 do CC). pouco reconhecida, j que o empregado se
encontra em estado de subordinao. O caso mais comum nas relaes de trabalho de
simulao o de inexistncia de emprego para o recebimento de seguro-desemprego, com
finalidade de sonegar tributos ou no pagar penso alimentcia.
A incapacidade relativa para viciar o ato depende de norma expressa,
como ocorre com o ato da quitao do contrato do menor de 18 anos (art. 439 da CLT). No
caso do analfabeto h normas especficas, como a de confirmar recebimento de salrio
(art. 464) e a de receber em dinheiro as verbas rescisrias ( 4 do art. 477 da CLT).
Em tese, a regra legal sobre fraude contra credores aplicvel ao crdito
trabalhista, j que este no possui garantia e s tem preferncia em casos raros, como
quando h declarao de falncia do empregador. Porm, no usual, provavelmente
porque os prazos dos crditos so curtos, o que logo propicia ao trabalhista. mais
comum e eficiente o trabalhador arguir fraude de execuo, prevista no art. 593 CPC e
utilizada de forma supletiva no processo do trabalho.
validade de todo o contrato, e na parte que trata apenas de atos, quando a nulidade no
vicia todo o contrato, mas no contrato de trabalho.
O ato suscetvel nulidade no contrato pode ter sido fundamentalmente
praticado de forma espontnea ou impulsionado por determinao de lei. Este ltimo caso,
quando a lei j afirma que sua ausncia implica na nulidade, um tanto raro, tal a
possibilidade de se validar aquilo que feito de forma verbal ou tcita. o caso clssico da
homologao do termo de resciso de empregado com mais de um ano de tempo de
servio ( 1 do art. 477 da CLT).
Os atos espontneos so os mais discutidos no direito do trabalho, tanto
os unilaterais (renncia), como os bilaterais (transao). Eles podem ocorrer na contratao
(art. 444 da CLT) ou durante a vigncia do contrato, quando ento se caracterizar
alterao (art. 468 da CLT), que, por sua importncia, ser analisado em tpico prprio
neste livro.
Por fim, inserimos de forma separada, apenas por didtica, a nulidade em
funo de norma coletiva. A diferena que, enquanto na anlise de nulidade perante a lei
apenas se observa o seu fiel cumprimento em relao a determinado ato, na anlise com
base na norma coletiva esta tambm questionada, surgindo uma duplicidade de anlises
de validades de clusulas, a individual e a coletiva.
motivo, passa a sofrer o risco de perder o prprio emprego. Isso porque o empregador, para
no pag-lo, pode demiti-lo e contratar outro em condies inferiores. Assim, pode ter o
empregado interesse imediato em renunciar ao direito para no perder o emprego, ou
melhor, no chegar sequer a adquirir o direito. Com essa preocupao, a jurisprudncia
vem engavetando antigos dogmas de proteo do empregado, quando a lei no trata
expressamente do caso, em especial as incorporaes de parcelas pagas com habitualidade,
como horas extras, adicionais noturnos, gratificaes de cargos, etc.
Se a renncia pura e simples do empregado difcil de ser aceita e
encontrada nas relaes de trabalho, j que muito dos direitos trabalhistas so
irrenunciveis, por outro lado amplamente aceita a prtica de muitas manifestaes de
vontade desfavorveis ao empregado. Elas podem ser expressas por meio do silncio ou
de manifestao expressa do empregado.
Considerando que o empregado encontra-se em estado de subordinao,
no se pode interpretar o seu silncio, nem mesmo sua manifestao de vontade contra si
como a renncia, salvo caso previsto em lei. mais fcil, no caso do direito do trabalho,
aceitar o silncio do empregado para ele no adquirir o direito do que para perder um
direito. O gozo dos abonos de frias depende de o empregado o requerer at 15 dias
antes do trmino do perodo aquisitivo das frias ( 1 do art. 143 da CLT). O
adiantamento de parte da gratificao natalina nas frias depende de o empregado o
requerer no ms de janeiro ( 2 do art. 2 da Lei n. 4.749 de 12.08.1965). O desconto
de mensalidade sindical depende do requerimento do empregado ao empregador (art.
545 da CLT). No ato da dispensa sem justa causa o empregado deve se manifestar se
prefere substituir, durante o aviso prvio, a reduo diria de duas horas pela de sete
dias corridos (pargrafo nico do art. 488 da CLT). Embora esses casos paream de
pouca monta, j tivemos casos bem mais significativos de prazos para aquisio do
direito, como a opo pelo regime do FGTS, que foi de um ano para aqueles que se
encontravam trabalhando quando a Lei n. 5.107 de 13.9.1966 entrou em vigor e, no ato
da admisso, para os contratos futuros ( 1 do art. 1).
Nestes casos em que a lei exige expressamente a manifestao positiva
do empregado, o seu silncio pode significar a no aquisio do direito, o que
corresponde decadncia. No seria nem mesmo a renncia tcita pelo fato de o direito
no ter chegado a ser adquirido. A renncia tcita tambm existe com o empregado,
embora em casos raros, como aqueles em que os direitos devam ser gozados sem
demora. Se, como dissemos antes, h renncia tcita quando o empregador no exercer
seu poder de punio, tambm existe o mesmo tipo de renncia tcita quando o
empregado no promove a resciso indireta desde logo. A diferena da renncia tcita
para a decadncia que enquanto no primeiro caso existiam todos os requisitos do
direito faltando apenas o gozo, no segundo no se chegou a adquirir o direito em funo
da inrcia do interessado. A demora em punir ou em rescindir o contrato indiretamente
uma perda de direito (renncia), o no pedido de abono de frias no prazo decadncia.
Nesses casos raros, de decadncia ou em que se exige uma
manifestao positiva expressa do empregado, no se pode presumir que o empregado
quis gozar tais benefcios. O silncio do trabalhador, nestes casos, equivale a uma
manifestao de vontade negativa. Nem mesmo so possveis de serem admitidos de
forma tcita. Como dissemos, a manifestao deva ser expressa, no se exigindo
normalmente do trabalhador manifestao escrita, at porque alguns so analfabetos ou
de formao intelectual muito humilde. Mas o requerimento escrito pode ser importante
como meio de prova, tanto para o empregado como para o empregador. Podem as
partes, no entanto, comprovar o ato por outros, usando, por exemplo, a prova
testemunhal.
Nas manifestaes de vontade do empregado a favor de benefcios,
como os previdencirios, que, regra geral, se exige documento escrito. Entendemos
que nesses casos, e em todos que a lei prev requerimento formal para gozos de
benefcios, compete ao empregador ter formulrios ou facilitar a sua elaborao. Ou
seja, a empresa deve ter um procedimento adequado para cumprir a lei, inclusive nos
casos de pedido de demisso ou de aviso prvio, muito embora o empregado no seja
obrig-lo a segui-lo. Pode o empregado apresentar seu requerimento com redao
prpria, quando ele dirigido exclusivamente ao empregador. J outros requerimentos
que so padronizados por lei, geralmente dirigidos a terceiros, como a Previdncia
Social, certamente o empregado no tem liberdade de os redigir.
O empregado est livre de se dirigir ao empregador expondo suas
ideias. Porm, tais declaraes se, por um lado, podem ajud-lo a adquirir ou comprovar
direitos j adquiridos, por outro lado tambm podem ser usadas contra ele prprio
enquanto confisso extrajudicial (art. 353 do CPC). Embora essa regra sirva para ambas
as partes, o empregado deve evit-las. Salvo os casos expressos em lei, alguns j
citados, o empregado no est obrigado a prestar declaraes expressas ao empregador,
muito menos escritas. J o empregador, por ser quem dirige o trabalho, tem que,
ininterruptamente, demonstrar sua vontade mesmo que tacitamente, podendo o
empregado exigir documentos escritos quando se trata de direito seu. bem verdade
que esta hiptese colocada de forma bem tmida pela CLT, que situa a carteira de
trabalho como o principal meio de prova. Neste sentido, o empregado pode exigir a
anotao de seus direitos nela junto ao empregador e, ainda, junto aos rgos
competentes (art. 31 da CLT), inclusive promovendo reclamao administrativa para tal
(art. 39 da CLT). Um dos raros momentos em que a lei determina ao empregador que d
um recibo ao empregado o referente ao recebimento da carteira de trabalho (caput do
art. 29 da CLT), e sabemos o quanto essa norma no respeitada. Hoje, com o sistema
informtico, muitas anotaes poderiam ser arquivadas on line por meio da internet e no
site do Ministrio do Trabalho, possibilitando uma segunda via ao empregado de seu
histrico. Isso pode acabar com a importncia da entrega de documentos.
Uma enorme polmica sobre a manifestao de vontade do empregado
existe nos casos do vale-transporte e do salrio-famlia. Quando o empregado no faz o
pedido de forma expressa, ou mesmo escrito, pode ser considerado que no houve
aquisio do direito ou renncia tcita? O problema aqui , primeiro, saber se tais
benefcios j fazem parte do contrato de trabalho, ou se so acessrios, dependentes de
manifestaes expressas ou at escritas. Nesta ltima hiptese (escrita) surge um
segundo problema, o da vulnerabilidade do empregado, pois o empregador pode induzilo a no requerer. O simples fato de o empregador no fornecer uma ficha para o
empregado preencher pode prejudicar o empregado. Ou, ainda, pode o empregador se
recusar a receber o requerimento, o que pode gerar um problema ao empregado quando
o Judicirio lhe atribui o nus da prova, como ocorre com o vale-transporte (OJ n. 215
da SDI-1 do TST de 2000). No caso da recusa do empregador em receber a certido de
nascimento para o salrio-famlia, o TST entende que nus do empregado comprovla (Smula 254 do TST), sob risco do benefcio ser concedido a partir do ajuizamento
da ao.
Mas o que nos leva a crer que benefcios como vale-transporte ou
salrio-famlia j fazem parte do contrato que, mesmo o empregado no tendo carteira
anotada, no deixa de ter tais direitos. No poderia o empregado com carteira anotada
ser discriminado. Mesmo que entendamos que o benefcio como vale-transporte seja
acessrio, o silncio (ou a renncia tcita), para ser aceito como manifestao negativa
do empregado, deve ser justificado sob risco de ficar evidente o masoquismo jurdico.
Este, por ser extraordinrio, deve ser comprovado e justificado. dada ao empregado
essa liberdade de opo? Seria o mesmo que negar a anotao da CTPS porque o
No caso da alterao do contrato, quando j se pode falar em direito adquirido, a CLT possui regra
especfica prevista no art. 468 da CLT. Pela importncia do assunto, como dissemos, estudaremos a
alterao do contrato em tpico parte.
59
No confundir com a chamada lei supletiva em caso de omisso da lei (art. 8 da CLT).
Estamos falando agora da omisso do contrato.
60
Como veremos no tpico sobre isonomia, essa equiparao ocorre entre trabalhadores que
exerceram suas atividades ao mesmo tempo (contemporaneidade). A lei trabalhista no
consegue evitar que um empregado seja admitido com salrio inferior ao seu antecessor, o
que d margem perda histrica da categoria.
do art. 462 da CLT e OJ n. 160 da SDI-1), temas que trataremos nos respectivos tpicos
de alterao do contrato e de desconto salarial.
Embora seja fcil distinguir a renncia da transao em seu aspecto
conceitual, j que uma unilateral e a outra bilateral, essa distino nem sempre clara
nas relaes de trabalho. A fronteira entre transao e renncia pode no ficar muito
clara quando se trata de sabermos se o ato envolveu direitos j adquiridos ou meras
expectativas de direito. Alguns autores relacionam a transao com obrigaes
duvidosas ou a incerteza do direito subjetivo61. Outros autores consideram a transao
uma relao jurdica em que as partes fazem concesses recprocas, nascendo da o
direito de ao para os transigentes (Barros, 2007, p. 201). O Cdigo Civil define a
transao como concesses mtuas de direitos patrimoniais, devendo ela ser
interpretada de forma restritiva (art. 840, 841 e 843).
certo que a transao cria obrigaes (fatos constitutivos), mas no
muito certo sobre o que ela desconstitui. A reciprocidade nem sempre igual. Pode uma
parte ceder um direito adquirido em prol de uma expectativa de direito? No h regra de
equivalncia entre o grau do direito e os riscos de valores pecunirios.
Na formao do contrato se negociam tanto certeza de direitos, como
valor do salrio e a jornada, como tambm se estabelecem regras de possveis eventos,
ou seja, criam-se expectativas de direitos ou as suprimem, evitando o nascimento de
direitos futuros. A doutrina discute at que ponto possvel, na contratao, firmar
certas clusulas prejudiciais aos empregados.
Por esse ngulo, a transao no s de concesso de direitos, mas
tambm de expectativas de direito. As partes no negociam s direitos, mas tambm a
no aquisio de direitos. Neste ltimo caso sequer poderamos falar em renncia
recproca. Em outros termos, as partes negociam o certo e o incerto. Quando o
empregado, ao ser contratado, assina uma clusula de tempo determinado, ele est
suprimindo a possibilidade de receber o aviso prvio e os 40% do FGTS ao final do
contrato. Todos concordam que neste caso houve acordo vlido e que no houve
renncia, mas todos concordam tambm que bem provvel que o empregado tenha
sado em desvantagem. Entendemos que este um tipo de transao prejudicial ao
61
Sssekind (1991b, p. 120) cita Dorval Lacerda que define transao como um ato jurdico
pelo qual as partes, fazendo-se concesses recprocas, extinguem obrigaes litigiosas ou
duvidosas; tambm cita Paolo Greco, que afirma que a transao pressupe incerteza,
enquanto a renncia a certeza.
empregado que a lei considerava vlida, que num conceito mais lato seria considerado,
tambm, renncia, j que se suprimiu a prpria expectativa e direito do empregador
receber aviso prvio e os 40% do FGTS.
No sem sentido que o legislado do trabalho ptrio no especificou o
que renncia ou transao, apenas declarando o que seja nulo. Em outros termos, h a
liberdade geral de renncia e de transao, mas elas podem ser declaradas nulas quando
desvirtuarem a finalidade da lei (art. 9 da CLT). A lei de ordem pblica o critrio
maior para avaliarmos se o ato voluntrio bilateral vlido. A prejudicialidade do
empregado, quando no se trata especificamente da alterao do contrato (art. 468 da
CLT), apenas um critrio complementar. Nesse sentido importante verificar, em
cada transao, se o empregado recebeu o equivalente ou proporcional ao que cedeu.
importante saber se o empregador se beneficiou com a transao, mas, sobretudo, se ela
foi feita de forma justificada e compreensvel. Se a transao significar, simplesmente,
que o empregador adquiriu muito mais vantagens que o empregado no ato da
contratao estaremos diante de um contrato leonino. A possibilidade de alterao do
contrato prevista no Cdigo Civil: se no contrato as obrigaes couberem a apenas
uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o
modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva (art. 480). Entendemos ser
possvel a aplicao subsidiria dessa regra, quando o contrato se demonstra
substancialmente vantajoso ao empregador.
Algumas
clusulas
exigem
maior
reflexo.
clusula
de
clusula, j que o mau procedimento do empregado j motivo para justa causa, muito
embora o art. 482 da CLT chegue ao requinte de criar uma situao especial62.
Outro caso polmico o da clusula de permanncia, segundo a qual o
empregado se obriga a ficar certo tempo na empresa sem pedir demisso. Essa clusula
criada, normalmente, quando o empregador fornece um curso ao empregado e quer
uma garantia de que este utilizar seus conhecidos por certo tempo mnimo. Achamos
que tal clusula incompatvel com o contrato de trabalho por inexistir permisso para
tal e cercear a liberdade do empregado. Mas o problema maior no se ela ltica ou
no, mas como o empregador pode impedir que o empregado cumpra essa clusula.
Normalmente a clusula de permanncia vem acompanhada de uma clusula penal que
prev uma multa ou uma clusula que permite ao empregador descontar a despesa no
caso de o empregado descumprir a clusula. Entendemos que no possvel se
estabelecer tal multa no direito do trabalho brasileiro, como tratamos no tpico sobre
poder punitivo (5.3.1), assim como qualquer outro desconto sem previso legal (caput
do art. 462 da CLT), que fere norma e proteo do salrio (intangibilidade). Nem se
pode dizer que a clusula estaria escorada no 1 do art. 462 da CLT, que trata de o
empregado concordar em reparar um dano causado ao empregador. Qualquer
rompimento do contrato pode causar danos outra parte e geralmente causam, mas
trata-se de direito potestativo, para o qual a lei j estabelece as consequncias. No se
pode confundir dano com o risco do negcio.
Letra c do art. 482 da CLT: negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do
empregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou
for prejudicial ao servio.
discusso entre uma possvel antinomia entre a lei e a conveno coletiva. No se pode
esquecer que a lei sempre superior hierarquicamente que os contratos coletivos, tema
que trataremos nos tpicos sobre direito coletivo.
A Lei de 1965 estabelece alguns pontos positivos ao trabalhador no
caso da reduo de salrio por negociao coletiva, como exigir da empresa a
comprovao de m situao financeira e desde que transitria. A reduo, na verdade,
da jornada, sendo a reduo dos salrios uma consequncia. A lei limita a reduo do
salrio a 25% e ao salrio mnimo, exigindo o mesmo tratamento com os gerentes e
diretores. Ela exige assembleia de trabalhadores para decidir o acordo que depende de
maioria dos votos. proibida a prestao de horas extras. Depois da cessao do regime
de reduo de jornada e salrio, a empresa deve admitir os antigos empregados
demitidos em funo da crise, antes de contratar novos trabalhadores. S quando
cumprida tais condies que no se aplica o art. 468 da CLT. O que, certamente, era o
lado mais negativo da Lei de 1965 e que no foi recebido pela Constituio Federal, foi
a possibilidade de a Justia do Trabalho suprir a ausncia do acordo coletivo.
Embora exista a possibilidade de nulidade de clusula coletiva por
meio de dissdio coletivo de natureza jurdica, com efeitos erga omnes, tambm existe a
possibilidade de declarao de nulidade de clusulas coletivas em aes individuais,
com efeitos limitados ao caso concreto. Em outros termos, a poltica de flexibilizao
que produz clusulas in pejus pode ser encarada de forma restritiva por ser prejudicial
ao trabalhador. Acreditamos que s deva ser permitida negociao coletiva suprir
benefcios que a lei permite expressamente, no podendo ser aplicada por analogia ou
de forma extensiva.
Trabalho proibido
Casos em que a lei diz que no emprego para proteger o tomador de servio
63
Nascimento, 1991, p. 254, considera que a relao de trabalho deve ter objeto lcito e moral.
Mas esse no um entendimento que tem prevalecido, pois nem mesmo o Cdigo Civil considera
a moralidade como condio de validade do contrato. A imoralidade no direito do trabalho est
mais associada a hipteses de extino do contrato (art. 407, 483 etc.)
a exigir o concurso pblico para admisso na Administrao Indireta, sob risco expresso
da nulidade (art. 37, II e 2 da CF/88). No direito civil, nulo o negcio jurdico quando
no revestir a forma prescrita em lei (inciso IV do art. 166 do Cdigo Civil). No direito
do trabalho, o no cumprimento da forma prescrita em lei no chega a considerar nulo o
negcio jurdico. Na formao do contrato de trabalho obrigatria a anotao da carteira
de trabalho, assim como o registro do empregado, mas sua ausncia no invalida o
contrato, ou seja, a forma no essencial na formao do contrato de trabalho.
As regras de nulidade tm por finalidade proteger algum bem. Quando h
dvida sobre a declarao da nulidade ou os seus efeitos, devemos observar qual bem a lei
protege no caso. O princpio maior o de que a lei protetora no pode desproteger o bem
protegido. Caso contrrio, a norma de proteo poder ser utilizada contra o prprio bem
protegido.
Como no direito do trabalho as normas de proteo geralmente so a
favor do empregado, a nulidade do contrato s ocorre excepcionalmente. Ela ocorre
quando a lei protege o interesse pblico, a coletividade, o Estado e, em alguns casos, o
empregador (estatal, falido, em liquidao extrajudicial, caso de fora maior etc.). O
contrato de trabalho enquanto um negcio jurdico privado tambm vem sofrendo
limitaes em face de interesses de terceiros, em especial do Estado ou do cidado. Neste
mbito, fundamental distinguir as normas de proteo que amparam o trabalhador diante
do empregador e normas que protegem os interesses do Estado e dos cidados. Dentro
desta ordem h casos em que o ato praticado no contrato de trabalho nulo, ou o prprio
contrato.
armada ilegal, como ocorre com as milcias ilegais, pode-se concluir que o contrato nulo.
Diferente o caso do contrato em que o seu objeto a simples viglia e o trabalhador, por
conta prpria e sem o conhecimento do empregador porta arma de forma ilegal. O infrator
deve ser punido na forma da lei penal, porm o contrato de trabalho no ser nulo.
O fato de o empregado ser condenado por crime no invalida o contrato.
No mais, a condenao seguida de priso pode rescindir o contrato por justa causa a
critrio do empregador (art. 482, "d", da CLT), naturalmente, sem efeito retroativo. Se o
empregado est impedido de trabalhar, como quando aposentado por invalidez, quando
policial militar ou cumpre mandato de deputado, o contrato de trabalho no invalidado,
independentemente de o primeiro poder ter sua aposentadoria cancelada, o policial sofrer
sano administrativa (ver Smula 386 do TST, ex-OJ n. 167 da SDI-1 do TST) e o
deputado perder o mandato. O mesmo ocorre com o estrangeiro irregular, pois este pode
ser deportado, porm o contrato vlido ante a ausncia intrnseca de vcio.
CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIO - ACEITAO SOCIAL - TOLERNCIA DAS AUTORIDADES ABSOLVIO - VENDA DE BEBIDA ALCOLICA A MENOR - CRIME DO ART. 243 DA LEI 8.069/90 INOCORRNCIA - DESCLASSIFICAO PARA A CONTRAVENO DO ART. 63, I DO DL 3.688/41 - EXTINO
DA PUNIBILIDADE. 1. A conduta prevista no art. 229 do Cdigo Penal, diante da aceitao social e da
caso, s o empregador estaria exercendo atividade ilcita. Todavia, para aqueles que
consideram que a relao de emprego tambm exige objeto moral para sua validade, pode
ser que cheguem concluso da nulidade, mas certamente esta no a opinio geral, nem
mesmo a de que a moralidade condio de validade do contrato. Mesmo o trabalho do
menor em condies imorais no declarado nulo.
7.4. Proibio do trabalho
No devemos confundir a simples proibio do trabalho (prestao de
servio irregular) com nulidade do contrato. O simples impedimento de atividade no
desnatura o contrato. o caso do menor de 18 anos que no pode trabalhar em horrio
noturno, ou local perigoso ou insalubre (inciso XXXIII do art. 7 da CF). s vezes h
vedao de funo, como a proibio do menor em ser propagandista e vendedor de
produtos farmacuticos (art. 3 da Lei n. 6.224/75). Em todos esses casos, estamos falando
do maior de 16 anos, caso contrrio o tema bem mais complexo, como veremos. Pelo
direito comum o negcio nulo quando a incapacidade do menor absoluta e, anulvel,
quando apenas relativa (ver, respectivamente, inciso I do art. 166 e inciso I do art. 177,
ambos do CC). Apenas h aqui uma proibio, suscetvel a consequncias jurdicas, mas
no h nulidade do prprio contrato. Sequer podemos falar em contrato anulvel nestes
casos. A CLT, nestes casos, permite apenas a resciso do contrato por terceiros (art. 408)
ou pelo prprio trabalhador (art. 483).
A diferena fundamental entre trabalho proibido e trabalho com objeto
ilcito, que no primeiro caso a proibio est dirigida aos trabalhadores em geral ou a
determinados trabalhadores, com objetivo de impor limites, mas a atividade no ilcita.
No segundo caso a atividade em geral ilcita e as partes, por natureza da prpria
profisso, tm ou devem ter obrigao de saber. Pode, no entanto, o trabalhador exercer
sua atividade de boa-f, sem ter condies de saber sobre as suas implicaes.
A boa-f um critrio importante para se avaliar a validade do contrato.
Alis, o novo Cdigo Civil veio a valoriz-la (art. 113 e 422). A ingenuidade do
tolerncia das autoridades, tornou-se letra morta, no mais ensejando punio, por ausncia de
tipicidade material, pois ao lado desses hotis, tidos como casas de prostituio, proliferam os motis
onde se explora livre e impunemente o lenocnio e nada feito para reprimir essa atividade. Penalizar a
r importaria em tratar de maneira discriminatria situaes idnticas, haja vista que o motel, em
ltima anlise, em nada difere do prostbulo (Acrdo N 1.0287.01.003718-5/001(1) Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais, de 17 de Junho 2008, relator Antnio Armando dos Santos).
http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=287&ano=
1&txt_processo=3718&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=prostituio&todas
=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=
trabalhador sobre o que seja ilcito pode ser um motivo para no aplicao da norma de
nulidade, como ocorre quando a atividade feita abertamente e aceita socialmente. o
caso, por exemplo, da faxineira que limpa o estabelecimento do jogo do bicho.
Valorizar a boa-f no significa negar qualquer m-f quando se trata de
questionar a validade do contrato de trabalho. Se o empregado agiu de m-f, fazendo o
empregador crer, por exemplo, que possua habilitao, o que no era verdade, o contrato
ainda assim vlido. Porm, h motivo para o empregador rescindir o contrato por justa
causa. Se o empregador foi processado por terceiros por ato praticado pelo empregado (seu
preposto) que agiu de m-f, pode ajuizar ao regressiva.
Suponhamos um advogado que teve sua carteira profissional cassada ou
um estudante de direito que milita como se advogado fosse. Mesmo que tenham sido
contratados e tenham atuado profissionalmente de forma irregular, isso no quer dizer que
os contratos sejam nulos. Esse fato pode gerar uma srie de consequncias na esfera civil e
na criminal, porm no desnatura o contrato se o seu objeto era lcito. Viciaria o contrato
se o prprio objeto do contrato fosse em si enganar as pessoas. Havendo apenas a
irregularidade diante do rgo fiscalizador, no se pode anular um contrato. Tambm
possvel aqui a demisso por justa causa.
com ningum por no existir subordinao. Nos demais casos, o legislador expressamente
nega a possibilidade de emprego. So casos, normalmente, que se situam na fronteira entre
emprego e outra relao de trabalho, por no ser muito slido um dos alicerces da
caracterizao do contrato de trabalho (subordinao, onerosidade ou continuidade). Como
em muitos casos de dvida se aplica a norma da CLT, reconhecendo o vnculo
empregatcio, as leis especiais vem no sentido de dar maior proteo ao tomador de
servios do que parte mais fraca. Mas, mesmo nestas condies, se houver desvio de
finalidade da lei, o emprego deve ser reconhecido, salvo quando se exige concurso pblico.
O verdadeiro trabalhador voluntrio no colima receber pelos servios prestados, o
verdadeiro cabo eleitoral exerce a cidadania fazendo poltica, o verdadeiro cooperado no
se coloca como empregado.
O trabalho voluntrio, como o prprio art. 1 afirma, no remunerado,
no sendo uma relao onerosa. Portanto, no emprego. O art. 3 da mesma lei permite
ressarcimento de despesas, o que no salrio. J no caso do servio voluntrio da Polcia
e Bombeiros, a lei fala em auxlio mensal, expresso que sem dvida no feliz, pois
facilmente traduzida como salrio. No caso do Corpo de Bombeiros, como outros rgos
pblicos, um vnculo de emprego depende de concurso pblico se o regime adotado pelo
estado da Federao assim o permitir. o caso do bombeiro que no trabalha de forma
voluntria e que tratado pela Lei n. 11.901, que dispe sobre o bombeiro civil se for
contrato por empresa pblica ou de sociedade de economia mista.
O trabalho eleitoral voluntrio e com finalidades polticas no emprego,
pois no h finalidade onerosa, e mesmo a subordinao e continuidade so duvidosas.
Todavia, no podemos deixar de observar que a redao do art. 100 muito ampla e pode
gerar discriminaes. H aqueles que trabalham por interesse poltico e h os que
trabalham com finalidade onerosa, como grficos, comunicadores, jornalistas, panfletistas,
pintores, carpinteiros, etc. Havendo subordinao, continuidade e salrio no h como
negar o vnculo empregatcio, no podendo ser arguido o art. 100, sob risco de ele ser
considerado inconstitucional por discriminar certos trabalhadores.
legal levou o TST a modificar a Smula n. 363 de 2000, em 2002, para incluir o FGTS
dos contratos nulos por falta de concurso pblico, alm do mero salrio. Devemos
observar, por ora, que essa iniciativa legal cria ou confirma um direito para
trabalhadores de apenas um certo tipo de contrato nulo. Embora se possa considerar
uma espcie de privilgio, questionvel at certo ponto, fica claro que no se pode tratar
juridicamente a nulidade de contratos de forma uniforme.
7.7.2. Menores
Quando falamos de menor devemos estar atentos para duas situaes:
uma a que a CLT trata, dos que possuem de 16 a 18 anos, ou dos aprendizes que tm
mais de14 anos. Nestes casos, o trabalho s proibido em certas situaes e em outras
estudo (art. 134 da CLT), devendo elas coincidir com suas frias escolares ( 2 do art. 136
da CLT).
O menor de 18 anos e maior de 16 anos no precisa mais de autorizao
de seu pai para trabalhar como exigia a CLT, pelo antigo art. 446, revogado pela Lei.
7855 de 24.10.1989. Todavia, a CLT ainda exige a presena dos responsveis legais do
menor de 18 anos nos casos de aquisio de carteira de trabalho junto ao Ministrio do
Trabalho (1 do art. 17 da CLT), de resciso do contrato (art. 439 da CLT) e de
ajuizamento de reclamao trabalhista (art. 793 da CLT). Na falta dos responsveis, o
Ministrio Pblico do Trabalho representa os menores. A prescrio contra o menor s
comea a contar a partir dos 18 anos (art. 440 da CLT).
7.7.2.2. Menor com menos de 16 anos
Vimos que a CLT, em relao ao maior de 16 anos com menos de 18
anos, s probe o seu trabalho em certas condies, sendo que sua prtica no torna o
contrato nulo. s vezes possvel romper o contrato quando esse menor encontra-se
em condio de proibio. Mas em relao ao menor de 16 anos a lei trabalhista apenas
probe seu trabalho, nada dispondo sobre a sua ocorrncia, alm da proviso de multas,
o que d margem para muitos considerarem o contrato nulo. Existem consequncias
diferentes entre o trabalho ser proibido e o contrato nulo. De toda forma, sempre haver
discusso sobre a consequncia do trabalho do menor de 16 anos no mbito de seus
direitos. A tese da nulidade apenas refora ou no os direitos advindos da efetiva
prestao de servios. A graduao dos direitos reconhecidos pelo menor de 16 anos
tem como reflexo a graduao de impunidade do tomador desses servios. A frustrao
do direito do menor de 16 anos pode significar a impunidade daquele que se aproveitar
de um trabalhador duplamente fraco.
A doutrina e a jurisprudncia ainda esto longe de um consenso, mas
podemos apontar alguns entendimentos histricos. A opinio que foi majoritria por
muito tempo, defendida por Russomano (1997, p. 439), entre outros, era a de que o
contrato do menor nulo de pleno direito, sem gerar quaisquer direitos. Segundo o autor, o
menor que trabalhou como pretenso empregado de algum no pode cobrar desse algum
indenizaes, nem frias, nem, a rigor, salrio perante a Justia do Trabalho. Do fato s
poderia resultar as verificaes de infraes para aplicao de multa aos faltosos e a
possibilidade de o menor cobrar daquele para quem trabalhou o valor em dinheiro
correspondente ao servio prestado, pois repugna ao direito nacional permitir qualquer
forma de enriquecimento ilcito.
relativas a discriminaes, por motivos de cor, idade, sexo, estado civil, trabalho manual,
deficincia fsica. Nenhuma dessas proibies tem como consequncia a nulidade do
contrato de trabalho. Isso quer dizer que nem a lei infraconstitucional pode reverter essas
proibies em prejuzos dos protegidos.
Entendemos que o trabalhado do menor de 16 deve apenas ser
considerado proibido, mas no nulo, sendo a consequncia semelhante a dos outros casos
de proibies ao menor de 18 anos e que possuem mais de 16 anos65. O trabalho
proibido, mas se praticado gera os mesmos direitos trabalhistas como se no o fosse. O
menor quando trabalhada em local insalubre, no deixa de receber o adicional. Da mesma
forma deve ser tratado o contrato de trabalho66.
Na 1 Jornada de Direito Material e Direito Processual da Justia do
Trabalho, organizada pelo TST e pela Anamatra e realizada em 23.11.2007 em Braslia,
defendemos uma proposta de ementa que foi aprovada nos seguintes termos:
19. TRABALHO DO MENOR. DIREITOS ASSEGURADOS SEM
PREJUZO DE INDENIZAO SUPLEMENTAR. A proibio de
trabalho ao menor visa a proteg-lo e no prejudic-lo (exegese CF, art.
7, caput e XXXIII e art. 227). De tal sorte, a Justia do Trabalho,
apreciando a pretenso de labor pretrito, deve contempl-lo com todos
os direitos como se o contrato proibido no fosse, sem prejuzo de
indenizao suplementar que considere as peculiaridades do caso.
O menor no pode ser discriminado em relao idade, no s em
relao aos demais trabalhadores maiores de 16 anos, mas tambm em relao a outros
menores iguais. Temos visto que as crianas que trabalham na televiso ou outros
espaos sociais valorizados ganham bem e no sofrem interferncia das autoridades,
salvo raras excees. Algumas dessas autoridades chegam a considerar esta relao
como de natureza civil, embora este argumento no suplante o comando do inciso
XXXIII do art. 7 que se refere a qualquer trabalho, independentemente da natureza
65
contratual. Porm, quando a criana pobre e o servio prestado braal tem havido
por parte de alguns juzes do trabalho a declarao de nulidade do contrato, muitas
vezes acompanhada de mera condenao de salrios no pagos, o que sequer chega a
evitar o enriquecimento do tomador de servios, que acaba sendo o beneficiado pela
norma de proteo do menor.
do art. 37/CF), enquanto exceo regra geral de valorizao ao trabalho. Ele era um
entendimento nitidamente contra legem.
No aceitamos (1998, 150/157) as conhecidas solues, por entendermos
que, no caso, o protegido no era o trabalhador, mas o cidado que a sustenta e o seu
beneficirio. Prova disso, que o ato administrativo em questo era (e ) motivo para
qualquer cidado ajuizar ao polular (art. 5, inciso LXXIV da CF). A Lei da Ao
Popular, n. 4.717/65 j determinava67.
Poderia um cidado com direito de propor ao popular em face da
contratao nula aceitar que o contrato de trabalho ou os salrios fossem reconhecidos pela
Justia do Trabalho? Se a ao popular visa a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou
de entidade que o Estado participe, poderia a Justia do Trabalho condenar o mesmo
patrimnio pblico com fundamento contrrio? Imagine-se a situao de uma ao popular
confirmar a nulidade do contrato com base na Constituio Federal, condenar os culpados
e beneficirios e, de outro lado, a reclamao trabalhista confirmar a legalidade do mesmo
ato e condenar a administrao com base no princpio do direito do trabalho. Uma coisa ou
outra est errada. Poder-se-ia dizer que uma justia protege o trabalhador e outra o
cidado? A justia uma s, apesar de haver procedimentos e distribuies jurisdicionais
diversos. Nos parecia absurdo uma justia condenar o Estado a pagar salrio e outra
condenar esse beneficirio a pagar o Estado. relevante observar que a Lei da Ao
Popular permite que o prprio rgo pblico atue do lado do autor ( 3 do art. 6). Isso
demonstra que, nesse caso, no poderia ser aplicada a tese da terceira opinio
jurisprudencial que citamos acima, quando afirma que "no pode quem emprega alegar
irregularidade praticado pela sua prpria iniciativa", com base no princpio de que
"ningum pode beneficiar-se de sua prpria torpeza".
Somente pelo ponto de vista do direito administrativo e constitucional
podemos entender qual a finalidade do 2 do art. 37 da CF. No h como prevalecer os
princpios do direito do trabalho neste caso. O 2 do art. 37 foi impiedoso com o
67
Lei de Ao Popular: Art. 4 - So tambm nulos os seguintes atos e contrato, praticados ou celebrados
por quaisquer pessoas ou entidades referidas no art. 1: I - A admisso ao servio pblico remunerado, com
desobedincia, quanto s condies de habilitao, das normas legais, regulamentares ou constantes de
instrues gerais". () "Art. 11 - A sentena, que julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade
do ato impugnado, condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os
beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores de danos, quando
incorrerem em culpa".
trabalhador de boa-f, porm teve o escopo de proteger o cidado de forma rgida. Ela,
conforme entendimento que passou a dominante, inclui o mbito da Administrao
indireta, que explora atividades econmicas sob a regra das empresas privadas e sujeitas s
leis trabalhistas ( 1 do art. 173 da CF). A propsito, a Lei da Ao Popular j as
considerava enquanto rgos de controle popular.
O trabalhador contratado irregularmente, que sofreu prejuzo face a
nulidade do ato, deve, por via prpria, acionar a Administrao Pblica para reparar o dano
patrimonial e at moral (at com valor eventualmente superior ao pleiteado na rbita
trabalhista), mas no requerer a legalidade do contrato nulo. A propsito, o prprio art. 37
da Constituio Federal em seu 6 prev a responsabilidade dos danos causados a
terceiros. O trabalhador de boa-f enquadra-se na categoria de terceiros. Neste caso, o
prejudicado no pode reclamar como empregado, mas sim como qualquer cidado (ver
Smulas 346 e 473 do STF). atravs desta condenao que surge a ao regressiva
contra o administrador.
Aps longo debate, o TST veio a se posicionar uniformemente sobre o
tema, por meio da Smula n. 363 de 2000, com redaes alteradas em 2002, para incluir o
valor hora do salrio mnimo, e em 2003 para incluir o FGTS. A tese central a de que o
contrato nulo.
A Smula n. 363 do TST, em sua redao original, do ano de 2000, j
considerava nulo o contrato sem concurso pblico, somente conferindo ao empregado
direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestao
pactuada. Tese, essa, muito prxima da segunda jurisprudncia que citamos, baseada
no antigo princpio do no enriquecimento sem causa. No ano de 2002, o TST passou a
conferir ao trabalhador somente direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em
relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitando o salrio mnimo/hora.
A MP n. 2.164-41 de 2001 introduziu o art. 19-A na Lei n. 8.036/90, o
qual afirma ser devido o FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de
trabalho seja declarado nulo nas hipteses previstas no art. 37, 2, da Constituio
Federal, quando mantido o direito ao salrio, inclusive com direito a saque (conforme
nova redao do inciso II do art. 20 da Lei do FGTS). O TST, em 2003, foi levado a
alterar a Smula n. 363 para incluir o direito ao FGTS, direito esse que a OJ n. 362 da
SDI-1 de 2001 j entendia existir antes mesmo da medida provisria que alterou a lei do
FGTS. Eis a Smula com a redao de 2003:
opo de trabalhar mais, fazendo o servio duplo, ou se rebelar. Essa uma situao
comum, sendo que a prpria lei trabalhista sequer possui todas as respostas, sendo
omissa ou pouco clara em muitas circunstncias. A jurisprudncia tem sido rica no
sentido de dar respostas pare muitas situaes especficas.
Em funo dessas turbulncias, a hiptese de extino do contrato
como soluo do problema pouco utilizada no direito do trabalho. Na verdade,
preciso que se deixe a critrio de uma das partes a maioria das decises sobre alteraes,
e o empregador quem j tem a prerrogativa de direo. Mas, por outro lado, essas
decises do empregador no podem ser prejudiciais ao empregado. A importncia da
anuncia do empregado importante juridicamente, porm de menor efeito prtico,
considerando que ele se encontra subordinado.
68
Existe uma regra constitucional que garante as disposies mnimas legais de proteo no caso de
dissdio coletivo (ultra-atividade), de pouca eficcia, muito embora tambm exista a permisso para a
elaborao de clusulas in pejus. A retroatividade ampla na negociao coletiva, mas no as que
ultrapassam as datas bases contra os trabalhadores. Todos esses temas sero tratados no captulo sobre
contratao coletiva.
70
regra geral da nulidade em funo da fraude (art. 9 da CLT). Alis, o TST tinha uma
smula explcita a respeito, atualmente revogada71.
71
8.2.1.1."Ius variandi"
Devemos fazer uma diferena entre a alterao do contrato e as
variaes naturais das atividades do empregado por determinao do empregador,
inerentes prpria relao de subordinao que caracteriza o contrato de trabalho. o que
a doutrina chama de ius variandi. So aquelas modificaes praticadas em funo das
oportunidades e necessidades do empreendimento e do mercado. Ningum espera que as
atividades do trabalhador sempre sejam as mesmas.
Neste mbito do ius variandi, inclui-se a transferncia de sala ou seo
onde o empregado est lotado, mnima variao do horrio sem alterar sua quantidade ou
turno, exigncia de uniforme, mudana de tarefa do mesmo nvel antes exercida, etc. No
chegam a ser, como dissemos, alteraes do "contrato", o que seria nulo (art. 468 da CLT).
Apenas modificaes na execuo da prestao de servio, inerentes subordinao e que
no ferem clusulas contratuais. O que para um contrato alterao pode no ser para
outro, dependendo das clusulas contratuais e do tipo de atividade exercida pelo
empregado. Assim, os exemplos citados acima no podem ser considerados de forma
absoluta. Mas mesmo o ius variandi no pode ser praticado de forma abusiva pelo
empregador, nem como punio ou discriminao do empregado.
8.2.1.2. Teoria do abuso de direito e direito de resistncia
A relao de subordinao, por si s, deixa o empregador numa posio
propcia prtica abusiva, o que no pode ser admitido. A Smula n. 43 do TST chega a
ser explcita a respeito, quando se refere transferncia do empregado. A teoria do abuso
de direito tem grande importncia no estudo do direito do trabalho e aparece claramente
quando estudamos a alterao do contrato de trabalho.
Segundo Castro Filho (1960, p. 25/27), para os subjetivistas, verifica-se o
abuso de direito a partir da inteno do agente, ocorrendo quando exercido para
prejudicar outros. Para os objetivistas o abuso de direito ocorre quando se foge da
finalidade do instituto jurdico, geralmente a finalidade social, independentemente da
inteno do agente. Por este ltimo ngulo, o abuso de direito no deixa de ser uma fraude,
pois se cumpre a formalidade da lei, porm fugindo da sua finalidade, o que nulo (art. 9
da CLT). Entendemos que os dois ngulos de anlise se combinam.
O Cdigo Civil de 2002 adotou a teoria do abuso de direito em seu art.
187, quando afirma que comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f ou pelos
bons costumes.
O abuso nas relaes de trabalho ocorre, por exemplo, quando o
empregador determina uma tarefa penosa ao empregado, quando poderia fazer de outro
modo, apenas para prejudic-lo. s vezes a inteno induzir o empregado a pedir
demisso ou puni-lo. So os abusos do poder de subordinao. Basta lembrar que mandar
o empregado no fazer absolutamente nada j uma espcie de humilhao e punio. So
casos em que o empregador age nos limites de seu direito formal simplesmente para
prejudicar o outro. Tambm se pode avaliar a conduta perversa do empregador, como
ocorre com o assdio moral. Alis, aqui a perversidade pode ser e geralmente
praticada por um preposto do empregador.
Mesquita (1950, p. 104) ao tratar do jus resistentiae (direito de
resistncia), j afirmava que o empregado no pode, em tese, recusar o cumprimento das
ordens emanadas da direo da empresa, mas se as mesmas confirmarem um excesso de
poder, pode faz-lo, eis que ele tambm uma pessoa humana que deve ser respeitada por
todos e protegida pelo direito.
8.3.Prejudicialidade
A nulidade da alterao de uma clusula que causa prejuzo a um
empregado tem por objetivo dar tranquilidade a este que labuta de forma subordinada,
suscetvel a receber ordens. Muitas propostas de acordo feitas pelo empregador, nestas
obstculos sua aquisio devem ser vistas com cuidado. At que ponto essas perdas
podem ser compensadas algo complicado de ser confirmado no momento da transao,
pois muitas vezes no se pode prever o seu resultado. o caso da transao que altera a
forma de salrio, de fixo para comisso. Em curto prazo pode ser vantajoso ao empregado,
mas no em mdio prazo, pelo fato de a produo diminuir com crises, ou em relao a
outros direitos como o da hora extra, que passa a ser calculada na forma da Smula n. 340
do TST, mais favorvel ao empregador. Portanto, a regra geral a de que se a alterao
for desvantajosa ao empregado, mesmo que no verificada a desvantagem no primeiro
momento, ela nula.
A transao no pode deixar dvidas sobre um possvel prejuzo ao
empregado. Se o dano causado ao empregado num acordo de alterao de contrato foi
acompanhado de um satisfatrio e efetivo aumento de salrio ou outra vantagem
proporcional, no se pode falar em nulidade. Exige-se a argcia de quem avalia o que
ocorreu. Em caso de fraude no se admite a transao.
A quarta dvida quanto piora das condies de trabalho, que
trataremos num tpico separado por envolver tambm a hiptese do consentimento do
empregado.
tais mudanas esto implcitas no contrato, no sendo sequer consideradas como uma
alterao do tipo previsto no caput do art. 468 da CLT.
Diferente o caso do empregado que simplesmente deslocado de um
servio para outro ou passa a trabalhar sob novas condies, sem que a empresa tenha
sofrido qualquer alterao em relao aos seus produtos, clientes, estabelecimentos,
instrumentos de trabalho, etc. Neste caso, a piora ocorreu simplesmente para responder a
uma vontade no justificada pelo empregador ou mesmo com o intuito de discriminar o
empregado. O poder de subordinao e direo do empregador no est isento de ser
justificado quando se trata de piorar as condies de trabalho, sob risco de ser entendida
como abusiva. Esse tipo de alterao do contrato ilegal, portanto suscetvel a nulidade e a
reparao de dano.
O caso mais delicado o do trabalhador que passa a trabalhar em locais
insalubres, j que a presuno de dano sade absoluta. Neste caso, mesmo no sendo
caracterizado o abuso de direito do empregador, a prejudicialidade evidente. Por isso, em
princpio, acreditamos ser ilegal a transferncia do empregado para local insalubre, mesmo
que com sua concordncia. H, ainda, locais de trabalho que no so declarados
tecnicamente como insalubres, mas que, por sua natureza, so degradveis, como o
trabalho com lixo (inciso II da OJ n. 4 da SDI-1 do TST). A alterao do contrato para o
trabalho em tais condies certamente tambm presume a prejudicialidade.
No caso dos atos ilcitos, por sua prpria natureza, sempre so
indenizveis (ver art. 186 e 927 do Cdigo Civil), independentemente de ter o empregado
levado uma vantagem econmica prevista em lei72. O que deve ser rejeitada totalmente
a tese de que essa vantagem econmica possa impedir uma reparao de danos em
funo da alterao ilcita. Basta ver o caso do pagamento do adicional de periculosidade
de 30% do salrio. Ele no impede que o empregador venha a indenizar um empregado
que sofreu um acidente em decorrncia do trabalho em condies perigosas, mesmo que
estivesse recebendo o referido adicional. Essas vantagens econmicas no so
compensatrias da alterao, e sim das circunstncias do trabalho, pois aqueles que
sempre trabalharam em tais condies tambm ganham as mesmas vantagens.
72
O STF confirmou a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar aes com pedidos de
indenizaes morais (STF RE 238.737-4, Ac.1T 17.11.1998, rel. ministro Seplveda Pertence, Revista LTr
dez.98). Todavia, houve controvrsia sobre a competncia para processar as aes de danos materiais,
principalmente de acidente de trabalho em face do empregador. A EC n. 45 de 2004 confirmou a
competncia da Justia do Trabalho para julgar aes de indenizao por dano moral ou patrimonial,
decorrentes de relao de trabalho (inciso VI do art. 114 da CF).
hipteses
de
se
recorrer
individualmente
autoridades
semana. Enfim, a alterao da jornada era obrigatria, mas a do salrio, no caso dos
horistas, era uma dvida e dependeu da forma que se buscou cumprir a lei.
Quase todas as alteraes envolvem, de certa forma, o pagamento de
salrio73. Existem aquelas que tratam de alterar diretamente o salrio, aumentando-o ou
diminuindo-o em seu aspecto nominal. E existem aquelas alteraes que repercutem
indiretamente no salrio, aumentando ou diminuindo-o, quando a qualidade do trabalho
que foi alterada. Essa repercusso pode ser nominal ou apenas real. As alteraes tambm
podem ficar meramente no mbito da justia ou injustia, ou da melhoria ou da piora do
servio sem muita soluo jurdica. A mudana de um chefe pode ter uma mudana
significativa na prestao do servio do chefiado, seja para pior ou para melhor. Como
dissemos, algumas das alteraes das condies de trabalho se situam em campos que
juridicamente no so muitos claros, muito embora se possa, num caso concreto, situar o
grau de justia praticado ao trabalhador.
As alteraes contratuais mais importantes so as que envolvem os
salrios, para aument-lo ou diminu-lo, ou ainda, de forma direta ou indireta. Certamente
nossa preocupao maior, neste tpico, com a diminuio, que quando surge o conflito
maior, mas no s. Veremos que h casos de alteraes que suscitam aumentos de salrio,
como as decorrentes de aumento da intensidade do trabalho. Por outro lado, grande parte
do que a doutrina considera como alterao qualitativa influencia o salrio de forma
indireta, ou pelo menos suscita a discusso, como ocorre com as mudanas de cargos ou
funes. Nestes casos, os salrios no foram simplesmente alterados, mas acompanhados
(ou deveriam ser acompanhados) de uma mudana na prestao dos servios. o que
poderamos chamar de alterao paralela ou reflexiva. As mudanas do salrio implicam
na da prestao de servio ou vice-versa.
73
mais
50% do salrio,
gratificao ajustada de funo de confiana, abonos, horas extras, dobras dos repousos
adicionais de periculosidade, insalubridade, transferncia ou o noturno), pois seus
pagamentos s se justificam em funo de certa circunstncia.
O que s vezes geram discusses so as parcelas que comeam sendo
pagas como eventuais, mas que com a sua constncia podem acabar sendo consideradas
salrios e incorporadas definitivamente no salrio contratual ou salrio-base. Neste caso,
certamente acabam por ser consideradas irredutveis. O cerne da questo no se
encontra exatamente na irredutibilidade dessa parcela, o que mera consequncia, mas
na prpria incorporao, que algo mais polmico.
74
Art. 5 da MP n. 1709 de 1998: A adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante
opo dos atuais empregados, manifestada perante a empresa, ou contratao de novos
empregados sob o regime previsto nesta Medida Provisria"
quando a jornada de trabalho foi reduzida de 48 para 44 horas, sem previso expressa da
lei, mas por um clculo simples de equivalncia.
Embora a letra g do art. 483 da CLT no se refira especificamente ao
comissionista, deve ela ser interpretada de forma extensiva. Segundo Nlio Reis (1957, p.
258-59), cumpre observar que embora o texto se refira expressamente a pea ou tarefa, o
princpio vigorante extensivo a todas as formas de prestao de servios.
Devemos considerar que a reduo mensal do pagamento feito ao
trabalhador possui limites, mesmo que o salrio seja varivel. Deve o empregado requerer
uma atualizao do salrio se ele for sensivelmente reduzido. Em resumo, nos casos de
pagamentos por comisso, quando os produtos vendidos so desvalorizados, entendemos
que possvel a reduo s at o limite razovel do que se espera de uma variao salarial
no determinado caso.
8.6.5. Reduo do valor mensal do salrio do horista em funo da
diminuio da jornada
Para evitar confuso, distinguimos duas situaes bastante conhecidas
que envolvem a jornada de trabalho e a alterao do contrato. A primeira se refere ao
caso do trabalhador que recebe por hora e que tem a jornada reduzida, e a outra se refere
hora extra que suprimida. O primeiro caso de salrio varivel, o segundo de salrio
circunstancial de, que trataremos mais adiante.
A lei trabalhista prev a possibilidade de o empregado ser horista ( 1
do art. 142, 3 do art. 478, ambos da CLT, letra b do art. 7 da Lei n. 605 de 1949), mas
algumas questes no ficam claras. Quando o salrio calculado e pago por hora no
deixa o empregado de ter uma jornada de trabalho limite, prevista em lei ou pactuada,
da mesma forma que os demais empregados. Mas a lei no garante uma jornada
mnima. No entanto probe que o empregador reduza seu trabalho, por pea ou tarefa, de
forma a afetar substancialmente a importncia dos salrios (letra g do art. 483 da CLT).
O salrio por hora no exatamente o salrio por pea ou tarefa, mas podemos aplicar a
analogia ou a interpretao extensiva, tal a afinidade das situaes.
Dessa forma, o salrio pactuado por hora no pode fica
demasiadamente suscetvel a diminuio em relao ao seu montante mensal. No pode,
tambm, a jornada ficar totalmente a critrio do empregador. Hoje h a tendncia do
TST de, at, aceitar pagamento mensais inferiores ao salrio mnimo quando a
contratao feita para prestar servios com jornada inferior a oito horas dirias ou 44
horas semanais (OJ n. 358 da SDI-1 de 2008). No exatamente este o caso que
comentamos, pois aqui o horista no foi contratado para trabalhar menos que as oito
horas ou 44horas, embora isso possa ocorrer.
Deve, assim, ser estabelecido, mesmo que de forma tcita, ou em
funo dos acontecimentos naturais do negcio, ou dos costumes, um patamar mnimo
de pagamento de salrio-hora por ms. No possvel considerar como patamar mnimo
as oito horas dirias ou 44 horas semanais, caso contrrio o horista se transformaria em
mensalista. Tambm no possvel aceitar montantes de jornada demasiadamente
inferiores do que se poderia esperar quando o empregado foi contratado. A variao
permitida, mas no a reduo progressiva.
A contratao de um novo empregado num pequeno empreendimento
pode alterar substancialmente o valor do montante recebido no final do ms pelo
horista, o que uma alterao prejudicial ao antigo empregado. Ou, ainda, a mudana
de produtos ou de clientes tambm pode alterar substancialmente o mesmo valor.
preciso distinguir aquela diminuio que foi fruto do negcio, que no rompeu o
contrato, e a que ocorreu de uma iniciativa exclusiva do empregador, mesmo que
visando ao maior lucro ou conteno de despesas. Quando a causa da reduo
decorrente de motivos alheios vontade do empregado, deve-se ter mais tolerncia do
que quando a iniciativa foi exclusivamente sua.
O caso do professor polmico. O TST criou uma novidade para eles.
Na forma da OJ n. 244 da SDI-1 de 2001, a reduo da carga horria do professor, em
virtude da diminuio do nmero de alunos, no constitui alterao contratual, uma vez
que no implica reduo do valor hora aula.
Esse entendimento no deixa claro se a diminuio do nmero de
alunos decorreu da iniciativa do empregador ou se foi uma consequncia natural do
mercado. Mas, alm disso, ela parte de um pressuposto com o qual no concordamos.
Se o salrio pago por hora, no poderia ele ser reduzido em funo da quantidade de
alunos, a no ser que isso implicasse na reduo de jornada. No havendo a reduo de
jornada, no h justificativa legal para reduo do salrio. Nem se poderia argumentar
que a reduo justificada por uma possvel reduo de intensidade do trabalho do
professor, pois a Constituio Federal s permite a reduo salarial por negociao
coletiva. No caso da OJ n. 244 sequer se exige a anuncia do empregado, ferindo
frontalmente o art. 468 da CLT, porm o TST optou em declarar que o ato no constitui
alterao contratual. Provavelmente, seria o primeiro ius variandi a reduzir salrios. O
que parece, no fundo, que o empregado passa a arcar com o risco do empreendimento,
o que tambm ilegal (caput do art. 2 da CLT).
como nico caso de alterao definitiva, o que a lei trata: extino da empresa. Mas
mesmo para no pagar o adicional, deve o empregador comprovar a ausncia de
necessidade de servio, como ocorre quando fica caracterizado que foi o empregado que
quis ser transferido por questes particulares. No inclumos nessa hiptese os casos de
trminos de obras ou de servios, pois alm de no constarem na lei, fazem parte da
atividade normal de uma empresa. Fechar um estabelecimento, o que presume crise,
bem diferente de terminar um servio e comear outro em local diverso. Se a atividade
da empresa de prestao de servios em locais diferentes e distantes entre si, os
adicionais de transferncia devem fazer parte dos custos da empresa, j que os
empregados sofrem com isso e, portanto, devem ser compensados.
salarial. Existe a Smula n. 199 do TST que considera como salrio, no caso dos
bancrios, as horas extras pactuadas de forma pr-contratual. Mas neste caso o que
ocorre a fraude, no chegando a haver de fato horas extras e sim salrio de fato e de
direito.
necessrio saber se a alterao, ou seja, a supresso das horas extras,
foi ou no feita de forma legal, no tendo o empregador quebrado a clusula.
Lembramos que para a realizao de horas extras, salvo o caso raro do art. 61 da CLT,
se exige acordo e o termo escrito (art. 59 da CLT). A Smula n. 291 do TST se refere
supresso feita pelo empregador, que ilcita. Ora, neste caso a alterao deve ser
considerada nula, simplesmente. O que no claro, porque a lei omissa, se a
indenizao que o empregado deva receber a das horas extras que deixou de prestar ou
outra. neste ponto, que a smula apresenta um clculo prprio de contagem de
indenizao. Trata-se de uma regra que, embora no citada na smula, est prevista no
art. 9 da Lei n. 5.811 de 10.10.1972 que trata do regime de trabalho nas atividades de
explorao de petrleo. Poder-se-ia dizer que houve aqui uma aplicao por analogia
para todos os demais casos, quase que uma extenso geral da lei. S que essa lei
especial no se refere s horas extras e sim a vantagens institudas pela prpria lei,
chegando a tratar da alterao de turnos (pargrafo nico do art. 10 da Lei), o que bem
diferente. Em resumo, nos parece que a Smula n. 291 do TST quer dizer o seguinte: a
supresso unilateral do empregador das horas extras com habitualidade nula, e a
indenizao a da Lei dos Petroleiros aplicada por analogia em face da omisso da lei
geral.
Se o contrato escrito das horas extras foi cumprido corretamente sequer
deveria haver indenizao, como ocorre, segundo a smula, com a prestao de servios
inferior a um ano. Mas o que no se pode admitir o contrato verbal ou que esse
contrato escrito deixe a cargo do empregador a deciso unilateral de saber quando o
empregado deve ou no prestar horas extras, como se isso fizesse parte do seu poder de
subordinao. Estaramos aqui com um contrato de trabalho em que no existe limite de
jornada, apenas variao de pagamento de valores salariais. Um contrato dessa natureza
fere frontalmente o art. 468 da CLT, sendo nulo de pleno direito. Tanto o contrato
verbal como o leonino so nulos, muito embora isso no exclua o direito do empregado
receber as horas extras e ser indenizado por fora da ilicitude do empregador.
preciso que os pactos das horas extras sejam feitos de forma
sucessiva, tema que voltaremos a tratar no tpico sobre horas extras por acordo
alterao quantitativa, mas tambm pode ser alterado de forma qualitativa, em suas
condies. No primeiro caso existem regras mais detalhadas tratando do assunto, o mesmo
no ocorrendo no segundo caso. No vamos nos referir ao aumento da jornada de
trabalho, mas ao aumento da sua intensidade, que envolve condies fsicas, morais e
mentais decorrentes de aumento de responsabilidade, de conhecimento tcnico, de
maior exposio a terceiros (clientes, empregados, etc.).
J a alterao em funo da tarefa, sem alterar a jornada ou o cargo,
mais difcil de ser identificada. Geralmente corresponde ao maior esforo fsico e
psicolgico do empregado. Essa alterao corresponde maior explorao do trabalho.
um tipo de explorao da mais-valia relativa, diferente da mais-valia absoluta que toma por
base o tempo de servio. Nos dois casos o empregador ganha. O fordismo soube explorar
ao mximo a carga de trabalho do operrio, por meio da linha de produo .
So alteraes contratuais que podem ter sido legais ou no, na maioria
ds vezes ilegais, por tratar-se de alterao contratual prejudicial ao empregado (art. 468
da CLT). Sendo a lei omissa sobre o tema, possvel que equivocadamente alguns
admitam a sua validade. Mas alguns exemplos menos graves ao trabalhador podem se
situar no ius variandi do empregador, ou as condies desfavorveis se encontrarem no
mbito das condies de trabalho, sem a iniciativa subjetiva do empregador.
Independentemente de serem lcitas ou ilcitas as alteraes, a mera
mudana da alterao da prestao de servio pode ser suscetvel a recomposio da
contraprestao. Trata-se de se exigir um salrio correspondente, ou uma indenizao
compensatria pelo dano ou desgaste que o trabalhador sofreu. O princpio da
equivalncia e do salrio justo est previsto na CLT no art. 766:
Nos dissdios sobre estipulao de salrios, sero
estabelecidas
condies
que,
assegurando
justos
salrios
aos
sobre o nus da prova, mas a jurisprudncia do TST avanou. Na forma da O.J. n. 113 da
SDI-1 do TST de 1997, j presume de forma absoluta que os empregados que exercem
cargo de confiana ou os que possuem previso de transferncia no contrato tm direito
ao benefcio, salvo se a transferncia no for provisria. Sobre este ltimo aspecto, j o
debatemos no tpico sobre supresso do adicional de transferncia (8.6.6.3).Embora
essa orientao jurisprudencial se refira a dois casos, parece-nos que a regra geral,
salvo apenas o caso da extino do estabelecimento que no presume ser provisrio.
J as despesas resultantes da transferncia correm, naturalmente, por
conta do empregador (art. 470 da CLT), seja no caso que implique mudana de domiclio
do empregado ou no.
9. SUSPENSO
E INTERRUPO
DO
CONTRATO E
TRABALHO (a no jornada)
A jornada de trabalho corresponde ao perodo em que o empregado se
encontra executando ou aguardando ordens (art. 4 da CLT), ou seja, encontra-se
subordinado (art. 3 da CLT), tema que trataremos com profundidade no tpico prprio.
Por ora, nos interessa o perodo da no jornada, que tambm estudado pelo direito do
trabalho naquilo que ainda envolve obrigao entre as partes. A no jornada uma
reivindicao social, embora no total, e aparece quando os trabalhadores defendem a
reduo da jornada. O que o trabalhador deve ou no fazer durante a no jornada outra
questo, que foge ao direito do trabalho75. A legislao do trabalho propicia a aquisio do
direito de no trabalhar, o que uma conquista, podendo ser um tipo especial de salrio in
natura (ver tpico 12.5). Mas isso ocorre, substancialmente, para quem est contratado,
pois o no trabalho tambm pode ser um infortnio (desemprego).
No contrato de trabalho a obrigao principal do empregador pagar
salrio enquanto a do empregado prestar servios. No existe o caso de o empregado
prestar servios e o empregador ficar isento de dever o salrio, j que este quem assume
os riscos do empreendimento (art. 2 da CLT) e, ainda, a mera iseno da dvida do salrio
corresponderia a um enriquecimento sem causa. Falamos aqui da constituio da dvida do
salrio, pois possvel o salrio no chegar a ser pago em funo de descontos salariais a
favor do empregador ou de terceiros, tema que ainda ser estudado nos tpicos 12.10. a
12.12.
75
O presidente da Repblica vetou parte do projeto da referida Lei n. 4.072/62, que inclua os
empregados "em gozo de benefcio por parte de instituio de previdncia social". O veto em si no
significa proibio do que foi vetado, mas apenas a sua no incluso no texto da lei.
computado para todos os efeitos como tempo de servio ( 2 do art. 130). O aviso prvio,
mesmo que no trabalhado por culpa do empregador (aviso prvio indenizado), conta
como tempo de servio ( 1 do art. 487 da CLT).
Mas, o que tempo de servio? Inicialmente, devemos considerar dois
tipos de tempo de servio. Um para efeito do contrato de trabalho e outro para efeito da
Previdncia Social. Quando a CLT foi promulgada, o tempo de servio era praticamente o
mesmo. No primeiro caso para a verificao da carncia e requisitos para obteno de
benefcios, como auxlio-doena e aposentadoria. No segundo caso, principalmente para a
aquisio da estabilidade por tempo de servio.
Quando se encontrava em uso a estabilidade decenal, quem tivesse 10
anos de tempo de servio prestado para o mesmo empregador adquiria direito
estabilidade78. Foi com esse objetivo que o art. 453 da CLT veio a tratar da readmisso e a
contagem do tempo de servio. Alm da estabilidade, o tempo de servio era contado para
as frias, para o trmino de contrato a prazo ou outros direitos. Outros institutos foram
criados posteriormente, como a gratificao natalina e o FGTS, que exigem contagem de
tempo de servio, porm a CLT ainda mantm muito de sua redao original. Portanto,
quando procuramos saber o tempo de servio do empregado, necessrio considerar o
objetivo e qual a regra que se deve utilizar. O tempo de servio pode ser utilizado para
designar mera jornada de trabalho, o que raro (art. 249 da CLT) e deve ser evitado para
no gerar confuso. A expresso tempo de servio normalmente utilizada para considerar
a idade do contrato (pargrafo nico do art. 4, 2 do art. 130, art. 453, 1 do art. 461,
1 e 6 do art. 487, pargrafo nico do art. 492, 499, todos da CLT), com objetivo de
aquisio benefcios como as frias, o repouso remunerado, o FGTS, etc.
Tratando-se, ainda, de tempo de servio do contrato de trabalho,
possvel, em certas ocasies, que ele seja definido por acordo. A situao do empregado
que se afasta por longo tempo e depois retorna sem oposio do empregador, no
chegando o contrato a ser extinto formalmente, suscita algumas dvidas. O mais adequado,
neste caso, considerar que existiu uma licena, que pode ou no ser remunerada,
dependendo do que for pactuado ou previsto em lei. Neste sentido que o caput do art. 63
78
Observa-se que a redao do art. 492 da CLT, que trata da estabilidade em funo do empregado contar
com mais de 10 anos de servio, considerou, no seu pargrafo nico, servio todo o tempo em que o
empregado esteja disposio do empregador. Acreditamos que essa redao no foi a mais adequada,
pois pode confundir a idade do contrato, que era a inteno da lei, com a jornada.
faltas legais e justificadas ao servio no sero deduzidas. Isso reforado com a Smula
46 do TST que afirma que as faltas ou ausncias decorrentes de acidente de trabalho no
so consideradas para os efeitos de durao de frias e clculo de gratificao natalina.
Deduz-se, por esse entendimento, que, no se tratando de acidente de trabalho, as faltas
sero descontadas.
Mas h uma certa dificuldade de fazer a proporcionalidade. Aplicar por
analogia a tabela feita para as frias, do art. 130 da CLT, parece forado. Descontar um
1/30 avos da gratificao natalina para cada dia de falta seria excessivo, ainda mais porque
a falta no justificada j implica o no pagamento do repouso remunerado. Descontar
1/360 avos por cada falta no justificada seria irrisrio. Talvez o mais vivel seria
desconsiderar 1/12 avos se o empregado faltou mais de 15 dias do mesmo ms, o que
seguiria a regra do arredondamento utilizada pela lei para pagar a gratificao natalina
proporcional. Mas essa uma mera hiptese no prevista na lei. No havendo, assim, uma
regra definida para descontar as faltas no justificadas no pagamento da gratificao
natalina, o desconto no vem sendo efetuado pela maioria dos empregadores.
Para efeito do repouso remunerado, necessrio que o empregado tenha
trabalhado durante toda a semana anterior e cumprido integralmente o seu horrio de
trabalho, salvo falta justificada (art. 6 da Lei 605/1949). Para efeito do FGTS, tempo de
servio aquele em que o empregado recebe remunerao, mesmo que afastado
(interrupo), pois a base de clculo a prpria remunerao. Todavia, h excees
quando o contrato encontra-se suspenso: no caso de afastamento em funo de acidente de
trabalho e em funo de servio militar obrigatrio (5 do art. 5 da Lei 8.036/90, includo
pela Lei n. 9.711 de 1998).
Para o seguro-desemprego, requisito que o empregado tenha recebido
salrios do empregador nos ltimos seis meses e, ainda, ter sido empregado ou trabalhado
como autnomo durante 15 meses nos ltimos 24 meses. Trata-se aqui de uma mera
anotao de ata de admisso e extino do contrato na carteira do trabalho80, ou
comprovante do pagamento do INSS no caso do trabalho autnomo.
Vemos, assim, que h uma primeira e mais importante questo saber se
o empregado tem direito ou no a receber salrio quando no presta servios. Mas outros
direitos tambm envolvem o tempo de servio, como as frias, a gratificao natalina, o
repouso remunerado, o FGTS, o seguro-desemprego, e, ainda, benefcios previdencirios,
80
81 Na forma da Lei 8.213/91, art. 24: Perodo de carncia o nmero mnimo de contribuies mensais
indispensveis para que o beneficirio faa jus ao benefcio, consideradas a partir do transcurso do
primeiro dia dos meses de suas competncias. Pargrafo nico: Havendo perda da qualidade de
segurado, as contribuies anteriores a essa data s sero computadas para efeito de carncia depois
que o segurado contar, a partir da nova filiao Previdncia Social, com, no mnimo, 1/3 (um tero) do
nmero de contribuies exigidas para o cumprimento da carncia definida para o benefcio a ser
requerido (Vide MP n. 242 de 2005).
9.4.7. Greve
Segundo o art. 7 da Lei n. 7.783 e 1989: "observadas as condies
previstas nesta Lei, a participao em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as
relaes obrigacionais durante o perodo ser regidas pelo acordo, conveno, laudo arbitral
ou deciso da Justia do Trabalho". A declarao ou no da legalidade (ou abusividade) da
greve no altera o disposto. Todavia, pode a Justia determinar, ou as partes negociarem,
que os empregadores paguem os salrios. Neste caso h a interrupo.
A antiga Lei de Greve, n. 4.330/64, proibia a despedida dos empregados
que tinham participado de greve de forma pacfica (inciso III do art. 19) e declarava
suspenso o contrato, mas assegurava aos grevistas o pagamento dos salrios e o cmputo
do tempo de paralisao como trabalho efetivo, se deferidas, pelo empregador ou pela
Justia do Trabalho, as reivindicaes formuladas pelos empregados, total ou parcialmente
(pargrafo nico do art. 19). Infelizmente a atual lei pior neste aspecto, j que no deixa
claro o pagamento dos salrios se a greve for justa.
gratificao, nunca superior ao seu salrio (pargrafo nico do art. 521 da CLT). A
gratificao a que a lei se refere no salrio, j que no o empregador que paga.
Todavia, o antigo Regulamento do FGTS (Decreto n. 59.820/66, 1 do art. 64)
responsabilizava o sindicato pelos depsitos do Fundo sobre a remunerao que deveria ser
paga pela empresa, se o licenciado estivesse trabalhando. Mas se o empregador continuar
pagando os salrios, o contrato deixa de ser suspenso e passa a ser considerado
interrompido.
9.4.9. Contrato suspenso art. 476-A
A Medida Provisria n. 1.726 de 3.11.1998 (renovada at a MP n. 2.16441, que se encontra em vigor por fora do art. 2 da EC 32/01), inseriu o art. 476-A na
CLT, criando uma nova modalidade de suspenso do contrato. Afirma o caput do referido
artigo que o contrato poder ser suspenso, por um perodo de dois a cinco meses, para
participao do empregado em curso ou programa de qualificao profissional oferecido
pelo empregador, com durao equivalente a suspenso contratual, mediante previso em
conveno ou acordo coletivo de trabalho e aquiescncia formal do empregado,
observando o disposto no art. 471 da CLT. O mesmo contrato no pode ser realizado mais
de uma vez no perodo de 16 meses. Trata-se de mais uma das modalidades de
flexibilizao introduzidas na CLT.
No podemos deixar de ressaltar que essa medida governamental
mascarou os ndices de pesquisa do desemprego. O Brasil, quando da promulgao da MP
n. 1.726 de 03.11.1998, apresentava altos ndices de desemprego, em torno de 8% (7,6 no
ano de 1998, conforme taxa total de desemprego aberto das principais regies
metropolitanas apurada pelo PME/IBGE). O contrato suspenso no considerado
desemprego, nem mesmo para efeito de apurao estatstica. Para a apurao do
PME/IBGE, na poca, desempregado era aquele que havia procurado emprego na ltima
semana.
Tecnicamente, o contrato suspenso ora analisado (art. 476-A) uma
espcie de gozo do seguro-desemprego sem a correspondente extino do contrato, com
verbas do FAT. Pois h previso, trazida pela prpria MP n. 1.726/98 que, ao alterar o art.
2 da Lei n. 7.998/90 (criando os artigos 2-A), possibilitou que a verba do FAT fosse
usada para a bolsa de qualificao profissional pelo empregado com o contrato suspenso.
V-se, assim, que a verba destinada ao seguro-desemprego passou a ser destinada ao
empregado oficialmente no desempregado, apenas com o contrato suspenso. No
podemos deixar de ressaltar que tal norma pode legalizar um tipo de fraude antes praticada
por empregados e empregadores para liberar o seguro-desemprego com base numa
simulao de desemprego.
A MP n. 1.726/98 criou ainda nova situao jurdica em nosso
ordenamento. Estando o contrato suspenso, naturalmente no pode o empregador pagar
salrio, o que geraria a situao de interrupo. Porm, o 3 do art. 476-A passou a
permitir que o empregador conceda ao empregado ajuda compensatria mensal, sem
natureza salarial, durante o perodo de suspenso, com valor a ser definido em norma
coletiva. Naturalmente a ajuda ter natureza indenizatria e no salarial, caso contrrio
caracterizar-se-ia a interrupo. O caso semelhante ao da complementao de
benefcio pago pelo empregador ao empregado afastado em funo de auxlio-doena
(art. 63 da Lei 8.213/91).
Outra novidade da MP n. 1.726/98 ( 5 do art. 476-A da CLT) diz
respeito ao poder de o empregador demitir o empregado durante a suspenso do
contrato, que j comentamos. Nessa oportunidade, o empregador paga uma indenizao
de no mnimo uma remunerao, a ser estabelecida em norma coletiva.
bsica. Isso leva sistemtica de se manter o salrio bem baixo, porm com
possibilidade de pequenos acrscimos que permitem ao trabalhador atingir um patamar
mnimo de sobrevivncia. Entre esses acrscimos destaca-se o da hora extra, alm de
outros pagos como incentivo ao trabalho insalubre ou noturno.
Cria-se, assim, a constante extenso de jornada que foge totalmente
finalidade da lei, quando esta cria um limite. O mero excesso de desrespeito s oito
horas j seria suficiente para tornar nulas clusulas de horas extras ininterruptas. A
Constituio Federal s permite a compensao da jornada quando trata do limite dirio
das oito horas, no inciso XIII do art. 7. Entende-se, assim, que no permitida a hora
extra sem compensao. Porm, outro inciso do mesmo artigo, o de n. XVI,
implicitamente permite as horas extras quando estabelece o seu acrscimo em 50%. Mas
podemos interpretar que as horas extras no compensadas devem ser admitidas sem
excessos.
Entendemos que esse problema to profundo que no bastaria uma
mera mudana legislativa sem a correlata mudana cultural e social do Pas. Uma lei
proibindo qualquer prestao de horas extras no traria resultado benfico ao
trabalhador, a no ser que fosse acompanhada de uma elevao salarial correspondente,
o que s teria efeito imediato82. Isso porque a proibio, simplesmente, no impediria o
seu exerccio ilegal. Temos os exemplos dos limites da prestao de horas extras que
so desrespeitados constantemente, como o limite de duas horas por dia (art. 59 da
CLT), o de o servio no ser exercido em local insalubre, salvo licena prvia (art. 60
da CLT), etc. Mas o problema maior que o desrespeito s normas sobre jornada de
trabalho no deve prejudicar o trabalhador. Caso contrrio, no poderia o empregado,
por exemplo, reclamar horas extras alm das duas dirias ou quando prestadas em local
insalubre. No pode a proibio suprimir direito de quem a norma pretende proteger.
Proibir, simplesmente, a prestao de horas extras no impediria a sua prtica. No mais,
eliminaria o acrscimo em seu pagamento, pois, sendo a hora extra proibida, no
haveria mais este acessrio, hoje de 50%, previsto na Constituio Federal.
82
A histria demonstra que a alternativa de aumentar o salrio para impedir alguma prtica
patronal s tem efeito em curto prazo. Paulatinamente o empregador deixa de conceder
outras vantagens, como o prprio aumento salarial, os novos empregados vo sendo
contratados sem vantagens, e, com o tempo, aquela alternativa j no tem o mesmo efeito. Os
50% da hora extra e os 40% do FGTS, ambos criados pela Constituio de 1988, so exemplos.
J a efetiva reduo da jornada seria algo significativo.
empregador. Mas h uma exceo que inicialmente era tratada pela jurisprudncia do
TST (Smula n. 90 com sua primeira redao que atualmente consta no inciso I da
mesma smula), e que agora consta na lei. O 2 do art. 58 da CLT, introduzido pela
Lei n. 10.243 de 19.06.2001, considera jornada o tempo despendido pelo empregado at
o local de trabalho e o para o seu retorno, por qualquer meio de transporte fornecido
pelo empregador, quando o local for de difcil acesso ou no servido por transporte
pblico.
Mas tambm devemos lembrar que, se o empregador exigir que o
empregado utilize o transporte da empresa, em qualquer circunstncia, determinandolhe que esteja em local e hora certa, este tempo ser considerado jornada. Esta exigncia
tambm ser o marco do incio da jornada, o mesmo ocorrendo com a volta se forem
exigidas as mesmas condies.
Qualquer trajeto casa/trabalho/casa considerado trabalho para efeitos
da Previdncia Social. Atualmente o tema tratado na letra d do inciso IV do art. 21
da Lei n. 8.213 de 1991: equipara-se ao acidente de trabalho aquele sofrido pelo
segurado ainda que fora do local de trabalho no percurso da residncia para o local de
trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoo, inclusive veculo
de propriedade do segurado. Mas esta regra no se confunde com a do contrato de
trabalho, prevista na CLT. A primeira uma condio para o recebimento do benefcio
previdencirio. A Lei da Previdncia, na verdade, faz uma concesso que no
aproveitada no contrato de trabalho.
Antigas Smulas de n. 324 e 325 no ano de 2005 foram incorporadas
na Smula n. 90, todas do TST, respectivamente sob os incisos II e III. Por elas
entende-se que a mera insuficincia de transporte pblico no enseja o pagamento de
horas extras e que se houver transporte pblico regular, em parte do trajeto percorrido
em conduo da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho no
alcanado pelo transporte pblico. Em relao ao inciso II da Smula n. 90
entendemos que deve ser observado que o transporte, mesmo que insuficiente, deve,
evidentemente, existir no horrio que o empregado necessita, ou seja, na hora de ida e
de volta do trabalho. No segundo caso, o do inciso III da Smula n. 90, tambm deve
ser observada a verdadeira utilidade do transporte pblico: se o empregado no pode
fazer uso dele, seja porque o ponto de embarque ou o de desembarque no serve para
ele se locomover do local de trabalho ao local de moradia, de nada adianta o transporte
pblico parcial. Entendemos que essas duas razes excludentes do direito ao
ordens, ou seja, sob subordinao, muito embora num grau menor, menor inclusive do
que a da prontido e do sobreaviso.
A situao do empregado que constantemente incomodado com
chamados e contatos, que fazem com que ele preste algum tipo de servio, mesmo que
de orientao, e no consiga descansar efetivamente, encontra-se na seguinte
bifurcao: ou ele est disposio do empregador e, portanto, deve receber salrio por
encontra-se subordinado, ou ele no est, de fato, gozando seu perodo de descanso.
No primeiro caso, o empregado deve receber toda a jornada. Achamos
que o sobreaviso no direito do empregado, mas sim do empregador. Trata-se de uma
exceo regra geral do art. 4 da CLT que considera jornada normal o perodo em que
o empregado ficar disposio do empregador mesmo que no executando orden. Por
este ngulo, a no aplicao do sobreaviso alivia o empregador quando permite que ele
pague apenas a tera parte do devido.
No segundo caso, no se v problema no fato de o empregado ter
trabalhado mais, e sim ter descansado menos ou mal, em relao ao gozo que a lei lhe
garante. A irregularidade dos perodos de descanso do empregado vem cada vez mais
atraindo a ateno do TST, principalmente a partir da criao do 4 do art. 71 da CLT
que, ao determinar o pagamento pelo no cumprimento do intervalo intrajornada,
acabou com o seu antigo entendimento de que a irregularidade s implicava multa
administrativa (Smula n. 88 de 1978, revogada em 1995).
O TST vem dando interpretao extensiva ao 4 do art. 71 da CLT. A
OJ n. 307 da SDI-1 determina o pagamento total do perodo do intervalo quando ele s
foi gozado de forma parcial. A OJ n. 342 considera nula a clusula coletiva que suprime
o intervalo intrajornada. A OJ n. 355 da mesma corte, por analogia, determina a
aplicao do 4 do art. 71 da CLT ao intervalo interjornadas, aqueles que no
respeitam as 11 horas entre as jornadas, para o acrscimo (adicional de 50%) ser pago
nas horas subtradas.
V-se, assim, que existe uma tendncia, cada vez maior, em coibir o
empregador que no respeita os perodos de descanso do empregado. Neste campo de
aplicao por analogia, a antiga jurisprudncia que determinava o pagamento em forma
de sobreaviso para o uso constante do bip est, de alguma forma, sendo retomada. Essa
jurisprudncia buscava um ponto intermedirio em face daquela bifurcao que
falamos. Pensamos, no entanto, que mais justo ser pago ao trabalhador um plus
salarial ou uma indenizao em funo do grau de desrespeito ao perodo de descanso
84
No estamos discutindo se ele fica ou no subordinado, o que respondido pela Smula 96 do TST: A
permanncia do tripulante a bordo do navio, no perodo de repouso, alm da jornada, no importa
presuno de que esteja disposio do empregador ou em regime de prorrogao de horrio,
circunstncias que devem resultar provadas, dada a natureza do servio.
natureza salarial das dirias para viagem, sendo consideradas salrios as que excederem
a 50% do salrio percebido pelo empregado.
cinco horas (art. 303 da CLT), etc. Algumas leis tm deixado dvida se estabelecem
limites de jornada ou mero parmetro para piso salarial. So os casos da lei sobre os
mdicos (Lei n. 3.999 de 1961) e a que trata dos engenheiros (Lei n. 4.950 de 1966), em
que o TST no considera que elas no estabelecem jornada reduzida, apenas fixao de
piso salarial, conforme Smula n. 370 de 2005 (Ex-OJ n. 39 e de n. 53, ambas do SDI-1
e de 1994).
O limite da jornada de trabalho no surgiu, inicialmente, para todos.
Sssekind (1991, p.705) relata que a primeira lei brasileira sobre o tema, o Decreto n.
313 de 17.01.1891, tinha abrangncia apenas no Distrito Federal, e fixou em nove horas
a durao mxima do trabalho dos menores do sexo masculino e em sete horas para os
do sexo feminino. A primeira lei de amplitude nacional que tratou da durao do
trabalho foi o Decreto n. 21.186 de 22.3.1932, mas limitado apenas ao trabalho no
comrcio ou em escritrios que explorassem qualquer tipo de atividade, que passaram a
gozar de oito horas dirias ou 48 horas semanais, com repouso semanal obrigatrio a
cada seis dias, embora ainda no remunerado. Exigiu-se o intervalo de uma a duas
horas. Tambm ficou estabelecido o limite de sete horas para o trabalho noturno (das
22h s 5h). A jornada extra poderia ser compensada dentro da semana no limite mximo
de duas horas por dia, no ultrapassando a jornada de 10 horas num dia. Em casos
excepcionais poderia a jornada ser estendia at o total de 12 horas num nico dia ou
repartida em dois turnos com intervalo de trs horas.
O Decreto n. 22.033 de 19.10.1932 veio a alterar esse ltimo com
algumas restries: limitou a aplicao da norma no caso dos escritrios para apenas
comerciais, excluiu diversos trabalhadores de sua incidncia, como diretores e viajantes,
alm de apresentar um rol de atividades no enquadradas na referida norma.
Aps o primeiro decreto que tratou nacionalmente da durao do
trabalho, surgiram outros, como da indstria (Decreto n. 21.364 de 4/5/1932); o dos
empregados em farmcias (Decreto n. 23.084 16.08.1933); o da indstria de panificao
(Decreto n. 23.104 de 19.08.1933); o das casas de diverses (Decreto n. 23.152 de
15.09.1933); o das casas de penhores (Decreto n. 23.316 de 31.10.1933), que
estabeleceu o limite de sete horas dirias; o dos bancos o (Decreto n. 23.322 de
03.11.1933), que estabeleceu o limite de trabalho em seis horas. Tais decretos, em geral,
estabeleciam limite das horas dirias, a compensao de jornada ou sua mera
prorrogao, o horrio noturno, os intervalos, alm de cuidar do descanso semanal.
85
Devemos alertar que muitas reprodues da CLT vm sendo editadas com o percentual de 50% em vez
de 20%, como se alguma lei tivesse alterado a CLT neste mister. Se isso pode facilitar a vida do leigo, pode
prejudicar a do estudioso. Quando alguma norma legal em vigor entra em conflito com um novo dispositivo
constitucional, naturalmente prevalece este, j que hierarquicamente superior. Porm, isso no significa
revogao ou outra modalidade de extino da norma infraconstitucional. Consequncia que se o
dispositivo constitucional for modificado, volta a vigorar a antiga norma. Aqui no h repristinao. A
inconstitucionalidade de lei s ocorre quando a lei "promulgada" em contrrio Carta, ou seja, quando
criada de forma conflitante. No o caso das leis que se encontravam em pleno vigor na oportunidade da
promulgao da Constituio Federal. Assim, se uma emenda constitucional vier a suprimir o limite de
jornada ou o percentual de acrscimo previsto na Carta Maior, voltaro a vigorar as regras contidas na CLT.
Inclusive, por esse motivo que o legislador ainda no revogou todas as normas da CLT que conflitam com
a Constituio Federal, apesar de j ter revogado vrias, como ocorreu pela Lei n. 7.855/89. Quem edita a
CLT deve fazer observao sobre o conflito da lei com a Constituio, porm no "modificar o texto de
lei", j que legislador no .
86
O 2 do art. 59 da CLT tinha a seguinte redao original: "Poder ser dispensado o acrscimo de
salrio se, por fora de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela
correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda o horrio normal da semana nem
seja ultrapassado o limite mximo de 10 horas dirias".
Tambm no projeto da Lei n. 9.601/98 o tema era esclarecido com a expresso "conveno ou acordo
coletivo", o que deixava clara a impossibilidade de acordo individual para realizao de compensao.
Porm, o Congresso, ao promulgar esta lei, manteve a redao antiga da CLT e da Carta de 1988. Mas,
surpreendentemente a MP n. 1.709 de 6.8.1998 (que criou o trabalho a tempo parcial) colocou a
expresso conveno ou acordo coletivo no 2 do art. 59 da CLT. Entretanto, a MP n. 1.709-1 de
03.09.1998 restabeleceu a redao antiga, mantendo o problema histrico, o que foi sustentado em
todas as outras medidas provisrias, at a MP n. 2.164-41, que se encontra em vigor em face do 2 da
EC n. 32/2001.
alternados (12x24). muito comum encontrar essas escalas nas categorias dos
trabalhadores da sade e dos vigilantes. Muitos argumentam que sendo a compensao
realizada por norma coletiva, vlida seria a prtica. A atual OJ n. 342 demonstra que a
negociao coletiva no chancela a ilegalidade da supresso de intervalos, podendo ser
aplicada por extenso neste caso.
Entendemos que tais clusulas coletivas ou individuais so ilegais, mas
verificamos que no tem havido interesse jurdico em provocar sua nulidade, nem da
parte dos empregados, pois as escalas lhes facilitam ter um segundo emprego. Existe,
assim, enorme tolerncia das autoridades sobre tais clusulas por corresponderem
vontade das partes. Alguns doutrinadores e parte da jurisprudncia tm entendido que
essas escalas so legais quando negociadas (ver Barros, 2007, p.662).
A Lei n. 11.901 de 12.1.2009 que dispe sobre os bombeiros civis, em
seu art.5 estabelece a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, num
total de 36 horas semanais. Essa lei abre espao para a aplicao por analogia para
outros setores, muito embora, entendo, de forma muito limitada j que alm de tratar
apenas do caso 12x36 e no de outras escalas, fixa a jornada semanal em 36 horas.
Dessa forma qualquer extenso da lei para outras categorias deve ser acompanhada em
sua integralidade, o que significaria uma reduo de jornada positiva.
Baslio (2009, p.77) escreveu sobre o assunto, ressaltando a dificuldade
matemtica de estabelecer a escala 12x36 para uma jornada de 36 horas semanais, pois,
neste caso, haver uma semana com 48h (com quatro jornadas de 12h) e outra alternada
de 36h (com trs jornadas de 12h). Baslio entende que no haver horas extras nas
semanas que ultrapassarem as 44h semanais em funo da compensao, embora
reconhea ter havido descuido do legislador e reconhecer que haver muita discusso
sobre o assunto. Entendemos, porm, que o problema matemtico pode ser solucionado
com a negociao j prevista na CLT (2 doa art. 59).
Art. 3 do Decreto 21.186 de 22.3.1932: "O descanso semanal ter durao mnima de 24 horas
consecutivas, e ser-lhe- destinado o domingo, salvo conveno em contrrio entre empregadores e
empregados ou motivos quer de interesse pblico, quer de natureza da ocupao." Os pargrafos do
referido artigo ainda excepcionavam casos de fora maior (1), os exercentes de cargos de confiana e
vigilncia, viajantes e vendedores (2), casos anlogos ao atual art. 62 da CLT. O Decreto n. 21.364 de
4.5.1932 tratou do mesmo tema para a indstria, inclusive com a mesma redao sobre o repouso ( 2
do art. 1).
mximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo
de folga".
Assistimos
uma
polmica
sobre
que
se
entende
por
10.5.1.4. Dobras
As chamadas dobras pagas em funo do trabalho no dia destinado ao
repouso remunerado sempre causaram muita discusso. A comear pela m redao da
lei e em funo de uma farta jurisprudncia no uniforme, com divergncias inclusive
entre o STF e o TST. Podemos apontar duas questes no muito claras. A primeira em
relao a quem tem direito dobra. A segunda, sobre o seu valor.
o art. 9 da Lei n. 605/1949 que trata da dobra. Ela foi criada,
inicialmente, para remunerar em dobro quem trabalhasse nos feriados, no
necessariamente nos repousos semanais. A dobra, entretanto, no seria paga se o dia
trabalhado no feriado fosse compensado com outro dia til. O fato de a empresa estar
autorizada a funcionar nos domingos ou feriados certamente no pode prejudicar o
empregado, por tratar-se de uma responsabilidade exclusiva do empregador perante as
autoridades. Por outro lado, o empregado tambm no ganha algo mais pelo fato de a
empresa estar trabalhando irregularmente nos feriados ou domingos.
O pagamento das dobras nos repousos semanais, como os domingos,
alm dos feriados, uma construo jurisprudencial. A Smula n. 146 do TST, com sua
redao inicial de 1982 e ainda com a atual, de 2003, refere-se ao pagamento em dobro
no s aos feriados, mas tambm aos domingos.
10.5.1.5. Dobro ou triplo
Mesmo a denominada "dobra" no pune o empregador nem cria
vantagem ao empregado, apenas corresponde contraprestao do servio (soma do
repouso remunerado com o trabalho prestado). Ou seja, no uma indenizao.
93
A Lei n. 4.860 de 26.11.1965, que dispunha sobre o regime de trabalho nos portos, estabelecia em seu
7 art. 7: Nos casos de necessidade, a critrio da Administrao do Porto, poder ser determinada a
prestao de servios nos feriados legais, devendo neste caso ser pago um acrscimo salarial de 100%
(cem por cento), calculado sobre o salrio .. VETADO ... salvo se a Administrao determinar outro dia
de folga. A prestao de servios aos domingos ser estabelecida em escala de revezamento a critrio
da Administrao do Porto.
94
de 2003 por no mais existir a Constituio de 1946, entendemos que sua regra ainda
a mais adequada, at porque a atual Constituio de 1988 apresenta a mesma disposio
(inciso IX do art. 7), embora utilize a expresso remunerao em vez de salrio. A
Carta Maior no estabelece o percentual do adicional noturno, o que previsto na CLT
(20%).
10.6.2. Contagem do horrio noturno sete horas
O Decreto n. 21.186 de 22.03.1932 j estabelecia que o horrio noturno
seria de sete horas, e o decreto que o alterou, de n. 22.033 de 29.10.1932, estabelecia
que a hora de trabalho noturno seria computada como de 52 minutos e 30 segundos (art.
2), o que foi seguido pela CLT de 943 em seu 1 do art. 73 da CLT.
Assim, se das 22h s 5h so sete horas de fato (pelo horrio do
relgio), o mesmo no ocorre juridicamente, pois este tempo equivale a oito horas para
efeito de pagamento salarial. Tratou-se de uma equiparao entre o pagamento da
jornada noturna com a diurna. O fato de o trabalho noturno ser protegido com o limite
de 7h no poderia corresponder a uma desvantagem econmica.
O TST vem excluindo a contagem do horrio noturno da CLT, no caso
dos trabalhadores enquadrados na Lei n. 5.811 de 11.10.1972 (petroleiros), conforme
ficou expresso na Smula n. 112 de 1980. Eles recebem o adicional noturno (inciso I do
art. 3 da Lei especial), o que tambm garantido pela Constituio Federal, embora
esta no estabelece o percentual.
95
.Eo
3 estabelece que "se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horrio dos
empregados constar, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuzo
do que dispe o 1 deste artigo".
Como pode ser observado, a lei no exige qualquer assinatura do
empregado ou que ele prprio anote o horrio. Todavia, usual exigir-se a assinatura do
empregado com vista a fazer prova em processo judicial, pois a simples anotao alheia
participao do empregado dificilmente ser considerada pelo juiz, tal a facilidade de
se produzir documentos fraudulentos.
O fato de a lei s exigir controles de frequncia das empresas com mais
de dez trabalhadores no impede o seu uso nas demais empresas. Achamos mesmo que
recomendvel o seu uso. Alguns defendem que o empregador s tem o nus de
comprovar a jornada quando possui mais de dez trabalhadores, porque s nesse caso
est obrigado a possuir os controles. Discordamos. O nus da prova do empregador,
como o previsto no art. 456 da CLT, especialmente no caso de seu pargrafo nico,
independe da obrigao de possuir controles de frequncia.
Na forma do inciso I da Smula n. 338 do TST, nus do empregador
que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do
art. 74, 2, da CLT. A no apresentao injustificada dos controles de frequncia gera
presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por
prova em contrrio. Entendemos que a ausncia justificada de controles no altera o
nus da prova. No existe regra processual de que a ausncia justificada de prova
inverte o nus da prova.
A Smula n. 338 do TST, no seu inciso II, complementa o raciocnio,
afirmando que a presuno de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em
instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrrio. Ou seja, em caso de
ausncia de controles h presuno a favor do empregado (inciso I da smula), porm o
95
10.9.2. Gerentes
A excluso das pessoas que exercem cargos de gesto das disposies
da durao do trabalho existe desde o Decreto de 1932. Entendemos que somente
aqueles que realmente esto livres de qualquer horrio, ou que so os prprios
controladores do seu horrio, no tendo quem controle a sua prpria jornada, que podem
estar excludos de durao do trabalho, salvo o repouso semanal. Nestes casos no
haveria inconstitucionalidade. Ou seja, seria o caso do principal representante do
empregador. A Lei n. 8.966/94 suprimiu a exigncia de mandato em forma legal, o que
salutar, j que este poderia ser produzido unilateralmente em prejuzo do empregado.
Na atual redao do art. 62 da CLT, inciso II e pargrafo nico, os
gerentes que se equiparam a diretores e chefes de departamento ou filial esto excludos
das normas de proteo da durao do trabalho, salvo quando o salrio do cargo de
confiana, compreendendo a gratificao de funo, se houver, for inferior ao valor do
respectivo salrio efetivo acrescido de 40%.
bom ressaltarmos que se a lei protege quem ganha menos no quer
dizer que todos que ganham mais no esto protegidos pela norma. Entendemos que
quem ganha mais que 40% do salrio efetivo no est, automaticamente, excludo das
normas de proteo de durao do trabalho.
O novo pargrafo nico inserido no art. 62 da CLT criou uma base de
clculo (salrio do cargo superior a 40%) semelhante estabelecida ao "gerente de
banco" ( 2 art. 224 da CLT). O bancrio diretor ou equivalente que recebe gratificao
inferior a 1/3 do salrio efetivo no est excludo das oito horas dirias, apenas das seis
horas dirias. O gerente de banco no perde o direito s normas de proteo da durao
do trabalho, mormente as horas extras.
No caso do gerente de banco h uma farta jurisprudncia do TST,
tendo a Smula n. 102 reunido diversos entendimentos unificados. O inciso II dessa
smula criou uma presuno de que o empregado que exerce a funo a que se refere o
2 do art. 224 da CLT e recebe a gratificao no inferior a um tero de seu salrio j
tem remuneradas as duas horas extraordinrias excedentes de seis.
Essa presuno usada para o bancrio no deve ser utilizada no caso do
art. 62 da CLT. Em primeiro lugar, a gravidade da excluso muito maior. Trata-se de
excluir o empregado de todas as regras de durao do trabalho e no apenas de duas
horas extras. Na verdade, a excluso do gerente de banco leva-o a se equiparar aos
demais empregados da CLT. Em segundo lugar, os diretores e gerentes qualificados
recebem bem mais que 40% de um suposto "cargo efetivo".
No caso do bancrio, a gratificao de 1/3 tem sido usada para exclulo das seis horas, porm, no caso do art. 62 da CLT, os 40% devem ser entendidos como
uma forma de facilitar os que no ganham salrios altos, ou seja, a presuno neste
ltimo caso deve ser a favor do trabalhador.
recurso. A CLT adotou o sistema da estabilidade decenal em seus art. 492 e 500, para
todos os trabalhadores, salvo os empregados em consultrios ou escritrios de
profissionais liberais (art. 507 da CLT). O inqurito para apurao de falta grave passou
a ser judicial (art. 853 da CLT).
A estabilidade decenal encontra-se em desuso em decorrncia do
surgimento da opo do FGTS em 1966 e da Carta Magna de 1988, que acabou com a
prpria opo ao FGTS. A norma da CLT s sobrevive para os antigos empregados com
direito adquirido estabilidade. O inqurito judicial continua para os dirigentes
sindicais, conforme antigo entendimento do STF expresso na Smula n. 197 de 196596.
Na estabilidade decenal, o contrato s se rescindiria por pedido de
demisso, falta grave provada em inqurito, morte do empregado, aposentadoria (como
entendimento majoritrio da poca) ou extino da empresa (art. 498 da CLT). O
trabalhador tambm era protegido contra qualquer ato que procurasse impedi-lo de
adquirir a estabilidade. Era o caso da despedida efetuada com o fim de obstar que o
empregado completasse o tempo de servio necessrio estabilidade, conforme
estabelece o 3 do art. 499 da CLT. Esta prtica, repudiada pela lei, passou a ser
chamada de despedida obstativa97. Conforme Smula n. 26 do TST de 1970, cancelada
em 2003, presumia-se obstativa estabilidade a despedida, sem justo motivo, do
empregado que alcanava nove anos de servio na empresa. Dessa forma, em
decorrncia da construo jurisprudencial, o tempo de servio para aquisio da
estabilidade foi reduzido a nove anos.
A possibilidade de demisso por justa causa do estvel decenal da CLT
seguia um longo ritual, necessariamente judicial, como dissemos. Durante o trmite da
ao, que normalmente levava anos, o empregado ficava com o contrato suspenso. Se
fosse procedente o inqurito (a favor do empregador), a extino do contrato tinha efeito
retroativo at a data inicial da demisso. Se fosse improcedente o pedido do
empregador, o contrato seria declarado mantido com o pagamento dos salrios e
vantagens atrasados. V-se logo como era extremada a soluo dada, j que
desconfortvel para ambos: para o empregador, que corria o risco de pagar salrios para
quem no trabalhou, e para o empregado, que ficava numa prolongada e indefinida
96
situao de "suspenso". Esta suspenso significava uma punio a priori, pois o estvel
no recebia salrio e dificilmente conseguia outro emprego pelo fato de sua carteira no
ter tido baixa (apesar de isso no ser argumento jurdico para outra contratao, sendo
uma praxe patronal). Alguns chegavam a defender que o empregado perdia o direito
estabilidade quando era contratado. Era lamentvel a situao do empregado suspenso
para apurao de falta grave, quando passava anos em condio marginal e sob suspeita.
Dificilmente uma reintegrao seria bem-sucedida em funo da longa durao do
afastamento do empregado de suas atividades normais. J no caso dos dirigentes
sindicais, a suspenso ainda podia propiciar a manuteno de um vnculo profissional,
permitindo-lhes, tambm, manter o mandato sindical e at serem reeleitos.
11.2. Surgimento do FGTS em 1966
Se o sistema da estabilidade decenal tinha alguns inconvenientes, ele
foi trocado por um outro sistema extremo, o de liberdade total de dispensa. O golpe
militar de 1964 mudou substancialmente a concepo de relao de trabalho e de
organizao corporativa. Uma ditadura no precisa de apoio eleitoral de trabalhadores.
Foram as classes mdias que apoiaram abertamente o golpe militar com passeatas nas
ruas, e receberam, como uma espcie de recompensa o acesso ao consumismo de bens
durveis (milagre brasileiro) e o acesso casa prpria (com financiamento do FGTS).
Em relao aos sindicatos, os que se opunham ao regime sofreram
interveno e muito de seus lderes foram presos ou processados. Em 1966 o governo
acabou com as caixas e os institutos de aposentadorias e penses, transferindo seus
respectivos patrimnios para o recm-criado Instituto Nacional da Previdncia Social
INSS. Se a estabilidade decenal havia sido criada para dar segurana a essas instituies
corporativas, ela, agora, podia ser extinta. Todos os trabalhadores passavam a ter acesso
ao INSS, desde que empregados, podendo assim ser implementada a rotatividade da
mo de obra, o que ocorreria fortemente naquele momento com o implemento da
construo civil financiada com dinheiro do FGTS. Deu-se incio ao arrocho salarial,
principalmente com a Lei n. 5.451 de 12.6.1968, que limitou os reajustes salariais
metade do resduo inflacionrio.
A ditadura se viu em condies de acabar com a estabilidade decenal e
ao mesmo tempo acumular capital para implementar um desenvolvimento calcado no
sistema de financiamento bancrio, com a poupana forada do FGTS, chegando a ser
criado o BNH (Banco Nacional da Habitao), com prioridade produtiva na construo
civil e num sistema de relaes de trabalho flexvel, de pequenos contratos e com alta
rotatividade.
A primeira tentativa de criar um fundo surgiu com o revigoramento do
Fundo de Indenizaes Trabalhistas, a que se refere o art. 46 da Lei n. 3.470 de
28.11.1958. Pelo art. 2 do 2 da Lei n. 4.357 de 16.6.1964, revogada pela Lei do
FGTS (art. 23), "os contribuintes do Imposto de Renda, como pessoas jurdicas, so
obrigados a contribuir para o Fundo de Indenizaes Trabalhistas a fim de assegurar a
sua responsabilidade eventual pela indenizao por dispensa de seus empregados, e as
importncias pagas a cada exerccio, a esse ttulo, correro obrigatoriamente por conta
desse Fundo, desde que haja saldo credor suficiente". Essa ideia, destinada a cobrir
crditos trabalhistas, logo foi superada por outra mais ambiciosa e que, de fato,
corresponderia a acmulo de capital para investimentos privados.
O Fundo de Garantia do Tempo de Servio foi criado pela n. Lei 5.107
de 13.12.1966, para entrar em vigor em 1 de janeiro de 1967, como ocorreu. Criou-se,
com ele, um sistema alternativo ao da estabilidade decenal, que foi substitudo
gradualmente. Na forma da lei, os empregados tiveram um ano para decidirem
individualmente se optariam ao novo regime do FGTS, sendo a mesma opo feita
pelos novos contratados. Certamente essa opo, principalmente no caso dos novos
contratados, era uma deciso influenciada pelo contratante. A opo do FGTS foi,
assim, uma fraude legalizada. No s porque os empregadores maliciosamente faziam
isso, mas porque eles eram obrigados a depositar 8% da remunerao de todos os
empregados, independentemente de estes serem ou no optantes. Se o empregador tinha
que efetuar o depsito de qualquer forma, a tendncia era no deixar seu empregado
adquirir estabilidade. A diferena, no caso, era que se o empregado no fosse optante, o
empregador poderia receber de volta o que depositara no FGTS quando o contrato fosse
extinto.
O problema maior foi com os que j tinham adquirido a estabilidade.
Neste caso, o empregado teria que renunciar estabilidade j adquirida e o empregador
teria que pagar uma indenizao. Da ter surgido a modalidade de extino do contrato
de trabalho por acordo. A Lei do FGTS impunha um mnimo nesta transao, de 60%
do que resultasse da multiplicao dos anos de servio contados em dobro, pelo maior
salrio mensal percebido pelo empregado na empresa ( 3 do art. 17 da Lei n. 5.107 de
13.9.1966). Era como se empregado estvel estivesse sendo demitido em funo da
extino da empresa (art. 498 da CT) e ainda pudesse renunciar a 40% dessa
exceto, evidentemente, o de estabilidade permanente ou plena que daria margem a um bis in idem
inadmissvel com a indenizao compensatria como alis se v da disciplina provisria que encontra
nos incisos I e II do art. 10 do ADCT. (RE 179.193 Relator Moreira Alves, julgamento em 18-12-96, DJ
de 19-10-01)
100
extremada. Ela tem sentido maior na atividade pblica, para no deixar o trabalhador
vulnervel aos interesses imediatos de polticos partidrios ou fisiolgicos.
por esses e outros argumentos que a doutrina do direito do trabalho
vem, em sua maioria, defendendo a vedao dispensa arbitrria, quase que como um
terceiro gnero ou um meio termo. Essa nova modalidade de proteo do trabalhador
surgiu aps a Segunda Guerra Mundial na Alemanha, como relata Sssekind (1991, p.
616-17), e foi adotada por vrios pases europeus, dando mais tarde origem
Conveno n. 158 da OIT em 1982. No Brasil, esse sistema existe nos casos de
membros da Cipa (art. 165 da CLT e art. 10 do ADCT/CF) e consta de forma contida na
Constituio Federal (inciso I do art. 7).
Para se ter uma noo do significado do sistema de vedao dispensa
arbitrria, basta verificar que o empregador estaria proibido de demitir um empregado e
contratar outro no seu lugar, o que at hoje a alternativa mais prtica e eficiente para
suprimir direitos coletivizados. Ou seja, se um determinado empregado acumulou
diversos direitos e o empregador passar a achar que ele recebe muito, ele pode ser
demitido e imediatamente substitudo por outro. Isso implica o empregador reduzir o
salrio de cada cargo, por demisses e, tambm, por promoes com acrscimos
salariais menores que o do substitudo. certo que em alguns casos extremos
empresrios tm at mudado de pessoa jurdica para melhor renovar seu quadro de
empregados, sempre com o risco de a transao ser considerada fraudulenta. Isso
provoca uma perda histrica de direitos de uma coletividade.
No caso da vedao dispensa arbitrria no existe a estabilidade
propriamente dita ou clssica em decorrncia da possibilidade da dispensa sem justa
causa, porm esta no praticada de forma abusiva. A demisso passa a ser mais
humanizada e se preservam mais as conquistas dos trabalhadores de uma empresa.
Tanto a estabilidade como a vedao dispensa arbitrria so limites legais liberdade
do empregador em demitir.
O sistema alternativo quele que procura cercear o direito de demitir
do empregado o que cria indenizao compensatria ao empregado quando
demitido. A CLT (caput do art. 477) determina o pagamento de uma remunerao por
ano trabalhado ao empregado dispensado que ainda no tinha adquirido estabilidade.
Nos casos excepcionais dos estveis que tinham seu contrato extinto sem justa causa, a
indenizao era em dobro (artigos 496 e 497 da CLT e Sumula n. 28 do TST). Essa
indenizao, aos poucos passou a ser a do FGTS, correspondente aos depsitos de 8%
do texto da prpria denncia. Todavia, essa efmera vigncia foi desconsiderada pelo
STF.
A Conveno n. 158 da OIT gerou enorme polmica sobre sua
constitucionalidade, posto que o inciso I do art. 7 da Carta de 1988 previa a vedao
dispensa arbitrria a ser regulamentada por meio de lei complementar. O Supremo, nos
autos da ADIn n. 1.480, em 04.09.1997, deferiu liminar declarando-a inconstitucional
sob votao apertada (4x7).
Em nosso entender o que ocorreu foi um paradoxo, pois uma norma a
favor do trabalhador passou a ser utilizada contra ele prprio. O inciso I est
subordinado ao caput do art. 7, que trata dos "direitos dos trabalhadores". A
propugnada lei complementar prevista no inciso I do art. 7 da CF tem o escopo
programtico de conceder direito ao trabalhador e no de impedir. Caso contrrio, a
regra no deveria estar includa no artigo que trata dos "direitos dos trabalhadores", mas
em outro a favor dos empregadores. Resta lembrar que o caput do art. 7 da CF no
impede a criao de outros direitos que visem melhoria da condio social dos
trabalhadores. Todavia, a exigncia da lei complementar para tratar da vedao
dispensa arbitrria acabou sendo interpretada como uma camisa de fora.
No dia 14 de fevereiro de 2008, o presidente Lula encaminhou
novamente ao Congresso Nacional a Conveno 158 da OIT para ratificao, o que
reascendeu o debate. Porm, no dia 2 de julho de 2008 a Comisso de Relaes
Exteriores da Cmara dos Deputados rejeitou-a. Por 20 votos a um, a comisso acolheu
parecer do relator, deputado Jlio Delgado (PSB-MG), que foi contrrio ratificao da
conveno pelo Brasil.
Smula 63 do TST: A contribuio para o FGTS incide sobre a remunerao mensal devida
ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.
102
(fevereiro 1989) e Collor (maio 1990). A Lei criou uma contribuio social de 10% do
FGTS paga pelo empregador na oportunidade da despedida sem justa causa,
aumentando o percentual de 40% para 50%, embora o empregado no recebesse essa
diferena de 10%. Essa Lei no teve maior interferncia nos contratos em vigor, a no
ser maior nus para o empregador na oportunidade da dispensa. J os demitidos
passaram a reclamar na Justia do Trabalho diferenas dos 40% do FGTS, muitos
enfrentando uma rdua polmica sobre prescrio103.
1. Quanto ao rompimento
2. Quanto durao
3. Quanto ao protegido
3.1. Empregado
3.2. Cidado
3.3. Categoria, etc.
103
Ver OJ 42 do SDI-1 do TST, j com a incorporao das antigas OJ 107 e 254 do mesmo rgo.
Ver as OJ 341 e a 344 da SDI-1, esta ltima com redao alterada em 2005.
104
105
estabilidade. Pode haver casos em que a estabilidade tem um sentido maior que a
indenizao, como nos casos de dirigentes sindicais.
Existe ainda uma tese de que a sentena possa prorrogar o prazo da
estabilidade, para repor integralmente o direito, no havendo, ento, esgotamento do
prazo. De fato, isso possvel, desde que no se trate de mandato eleitoral, como o de
dirigente sindical ou da Cipa, que tm seus prazos em funo de coletividades e no
individualizados, como uma gestante ou um acidentado. Muito embora esses dirigentes
possam ser reeleitos, o que pode ser considerado nas determinaes de suas
reintegraes em funo de fatos supervenientes (art. 462 do CPC). No caso de
dirigente sindical, pode ocorrer de a ao sindical determinar um novo mandato em
funo de declarao de nulidade eleitoral. Certamente a estabilidade um acessrio do
mandato e segue o principal, salvo se o empregado j tiver mudado de categoria, como
ser visto mais adiante.
Quanto ao valor da indenizao, a Smula 396 do TST, em seus incisos
se refere apenas a salrios. No estaria a includo o FGTS, frias mais 1/3, gratificao
natalina, etc.? A Smula segue a redao do art. 495 da CLT que tratava da
readmisso do empregado suspenso para apurao de falta grave. Na verdade, a
indenizao de salrios j era utilizada no Decreto n. 20.465 de 1.10.1931 ( 2 do art.
53). Na poca em que a lei foi redigida no havia ainda muitos direitos, como o FGTS.
Mas certo que se a inteno fazer justia, recompondo todas as perdas, a indenizao
deve levar em conta todos os direitos do empregado como se ele estivesse trabalhando
em seu horrio normal.
em estatutrios, conforme art. 243 da Lei 8.112 de 1990. O mesmo no ocorreu com os
empregados dos demais entes da federao, muito embora em alguns casos se tenha
tentado, principalmente na vspera da promulgao da nova Constituio de 1988. Esta,
em seu art. 18 das DT, declarou extintos os efeitos jurdicos de qualquer ato legislativo
ou administrativo, lavrado a partir da instalao da Assembleia Nacional Constituinte
(1 de fevereiro de 1987 como fora determinada pela EC n. 26 de 27.11.1985), que
tenha por objeto a concesso de estabilidade a servidor admitido sem concurso pblico,
da Administrao direta ou indireta, inclusive das fundaes institudas e mantidas pelo
Poder Pblico.
Algumas leis estaduais, que criaram estabilidades prprias aos seus
servidores celetistas (das sociedades de economia mistas, empresas pblicas e
autarquias), tambm foram declaradas inconstitucionais em funo de o STF entender
serem leis da competncia da Unio. So os caso das leis estaduais do Rio de Janeiro,
Decreto n. 7.938 de 28.12.1984 e Lei n. 970 de 10.1.1986, que concediam estabilidade
queles servidores que tivessem mais de dez anos de servio ao Estado. Ambas normas
foram declaradas inconstitucionais pelo STF ao mesmo tempo em funo da
Representao n. 1.471-1 de 1988, ainda com base na Constituio de 1969 (art. 8, VII,
b).
Algumas teses foram defendidas no sentido de tambm ser concedida
estabilidade aos empregados da Administrao indireta, ou seja, das empresas pblicas
e das sociedades de economia mista, considerando, principalmente, que a partir da
Constituio de 1988 passou a se exigir concurso pblico para sua admisso (inciso II
do art. 37). Essa tese tambm se fundamenta no fato de o ato de demitir sem justa causa,
por ser de natureza administrativa, devesse ser seguido de fundamentao prpria, como
entende a doutrina do Direito Administrativo. O TST, no entanto, s reconhece a
estabilidades dos empregados da Administrao direta, autrquica e fundacional,
negando expressamente a dos empregados da Administrao indireta, conforme Smula
390, que aglutinou duas Orientaes Jurisprudenciais da SDI-1 que tratavam do assunto
(n. 229 e 265).
Parecia que to cedo no teramos mais estabilidade por tempo
indeterminado, nem mesmo a vedao dispensa arbitrria prometida pela Carta de
1988, tendo em vista o episdio com ratificao e denncia da Conveno n. 158 da
OIT. Mas o surgimento da Reforma Administrativa, que deu origem EC n. 19/98,
voltou a admitir a contratao de pessoal para o servio pblico. A seguir a Lei n. 9.962
de 22.02.2000 criou uma nova espcie de estabilidade por tempo indeterminado. certo
que o STF no dia 2.8.2007, por meio de liminar proferida na ADIn n. 2135, declarou
inconstitucional a referida mudana do art. 39 da CF feita pela EC n. 19/98. Porm, a
deciso do Supremo no teve efeito retroativo, sendo, inclusive, resguardados os
direitos adquiridos at o julgamento do mrito. O retorno ao status de regime jurdico
nico j fez com que surgisse precedente na prpria Constituio Federal para
contratao de trabalhadores pelo regime da CLT, como o caso dos agentes
comunitrios.
O art. 3 da Lei n. 9.962/00 estabelece que o contrato de trabalho por
tempo indeterminado do empregado pblico celetista da Administrao direta,
fundacional ou autrquica da Unio, somente poder ser rescindido por ato unilateral de
forma restrita aos seguintes casos: 1) falta grave; 2) acmulo ilegal de cargos, empregos
ou funes pblicas; 3) necessidade de reduo de pessoal por excesso de despesa (art.
169 da CF); 4) insuficincia de desempenho (art. 247 da CF). Sobre este penltimo
item, extino do cargo e exonerao do seu ocupante em funo de excesso de
despesas, foi editada a Lei n. 9.801 de 14.07.1999 regulamentando-o, onde se criou um
critrio geral impessoal de exonerao indenizada: funcionrio com menor tempo de
servio, maior remunerao e menor idade. Esse critrio poder ser combinado com o
de menor nmero de dependentes (ver 2 e 3 do art. 2).
necessrio que o empregado tenha feito concurso pblico para obter
contrato de trabalho a ser regido pela CLT por tempo indeterminado. Essa lei deixa
algumas dvidas. Uma diz respeito possibilidade de contratao a prazo (fora os casos
especiais de contrato a prazo, do inciso IX do art. 37 da CF), como a clusula de
experincia. Embora parea vlida essa modalidade de clusula, ela politicamente
incoerente em caso de concurso pblico. Seria possvel um prazo de experimentao,
como ocorre com o estgio probatrio, mas nunca o rompimento a prazo sem
justificativa. Sequer seria possvel conceber uma aceitao tcita do administrador.
Outra dvida sobre a exigncia da necessidade de inqurito para
demisso por falta grave, prevista na CLT para os antigos estveis. Na verdade, nos
parece que a Lei n. 9.962/00 preocupou-se mais em criar uma restrio ao administrador
do que uma estabilidade clssica, o que no entanto no deixa de indiretamente criar.
Mas esta no era a inteno primordial da lei, seno ela viria com regras e expresses
claras sobre a estabilidade, inclusive definindo, se necessrio, o inqurito judicial, como
ocorria para os antigos estveis da CLT e hoje ainda para os dirigentes sindicais.
Acreditamos que a lei criou um sistema em que a demisso deve ser motivada e o
empregado no satisfeito ajuza ao com pedido de reintegrao, mais prximo ao
sistema da Conveno n. 158 da OIT, neste aspecto.
Esse novo sistema de estabilidade por tempo indeterminado ainda traz
a novidade de conviver com o FGTS, considerando que a Carta de 1988 estendeu este
fundo a todos os empregados. A Lei n. 8.036/90 j permitia a convivncia do FGTS
com estabilidade (art. 14). Mas embora os dois sistemas possam conviver juridicamente,
h certa incoerncia entre se estabelecer um sistema de indenizao quando no existe
possibilidade de dispensa sem justa causa.
11.8.2. Proteo do emprego em funo de cumprimento de mandato
No se pode falar em representantes de trabalhadores ou de sindicatos
sem garantia no emprego. Representar os trabalhadores depende de um mnimo de
proteo do emprego e de garantia no exerccio de funo, a comear pelo dirigente
sindical que o mais antigo e tradicional.
A representao dos trabalhadores democrtica exige eleio, como
ocorre com os dirigentes sindicais, membros da Cipa que so representantes dos
empregados, etc. Porm a lei tambm estabelece estabilidade para alguns representantes
que so nomeados sem serem eleitos, como no caso de gestores do FGTS e do FAT que
so indicados por centrais sindicais, no se levando em conta o cumprimento da
Conveno n. 144 da OIT ratificada pelo Brasil, como comentamos no tpico 18.5. Se
lamentamos esse fato, lamentamos mais ainda a desconsiderao da estabilidade dos
membros dos conselhos fiscais, que so eleitos, de que trataremos. A finalidade da lei
a de proteger o mandato e no a eleio, mas negar a estabilidade em qualquer caso em
que haja eleies previstas em lei no mnimo tornar a representao dbil.
11.8.2.1. Dirigente sindical
A lei estabelece inamovibilidade e estabilidade ao dirigente sindical, ou
seja, no pode o mesmo ser transferido sem sua anuncia nem ser despedido sem justa
causa. A inamovibilidade sem motivo justo ou a juzo do ministro do Trabalho j era
prevista no art. 14 da n. Lei 19.770 de 19.03.1931 e, depois no art. 29 do Decreto n.
24.694 de 12.07.1934. Essa regra de inamovibilidade foi transferida para a CLT,
inclusive "sob juzo do Ministrio do Trabalho", conforme redao original do caput do
art. 543 da CLT. Era a nica regra de proteo do dirigente sindical. No havia garantia
no emprego de forma expressa, apesar de a jurisprudncia assim considerar. A Smula
n. 197 do STF de 13.12.1963 j presumia a estabilidade quando estabelecia, e ainda
107
Portaria MTb n. 3.150 de 3/4/1986 (DOU 2/5/1986) Revista LTr, maio de 1986, p. 505/632.
11.8.3. Gestante
A licena-maternidade apenas estabelece o afastamento da gestante, no
podendo esta ser demitida nesse perodo em face da suspenso da prestao dos servios.
No havia, assim, estabilidade. Muitas normas coletivas passaram a garantir estabilidade,
em geral por trs meses, s gestantes a contar do retorno de sua licena. nesse sentido
que a Smula n. 244 do TST, em sua redao original (de 1985), considerava que "a
garantia de emprego gestante no autoriza a reintegrao, assegurando-lhe apenas o
direito a salrio e vantagens correspondentes ao perodo e seus reflexos".
Posteriormente, veio a Carta de 1988, a "vedar a dispensa arbitrria ou
sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses
aps o parto". A nova redao da Smula n. 244 do TST, em seu inciso II, passou a
aceitar a reintegrao se esta ocorrer ainda na vigncia do prazo da estabilidade,
evitando as reintegraes com eficcia aps o trmino deste prazo. A opo dada foi a
da indenizao.
Discusso ocorre quanto ao marco inicial da estabilidade e quanto ao
nus da prova. Quando se inicia a estabilidade? Diz a Constituio Federal: da
"confirmao da gravidez". Essa expresso pode gerar anlise tcnica mdica e jurdica.
Para uns o prprio incio da gravidez. Porm, difcil definir o exato dia do incio da
gravidez. Para outros a confirmao mdica por atestado. Todavia, h gestantes que
sequer tm assistncia mdica e a gravidez verificada por ela prpria.
O problema maior que os litgios judiciais envolvem a dispensa da
empregada no "incio da gravidez", ou seja, nos primeiros dois meses de gravidez, quando
esta no visvel a olho nu, havendo apenas suspeitas e primeiros sintomas. muito
comum o empregador alegar que a gestante no lhe comunicou a gravidez, motivo pelo
qual a dispensou. Por vezes, a prpria empregada sequer sabia da gravidez na oportunidade
da extino do contrato. Prevalece, no entanto, o entendimento de que o incio da
estabilidade o do incio da gravidez.
O entendimento atual do TST, pelo seu inciso I da Smula 244, afirma
que o desconhecimento da gravidez da empregada pelo empregador, no afasta o dever do
pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. No podemos deixar de ressaltar
que se o empregador realmente no sabia da gravidez, estar sendo punido sem que
estivesse conscientemente infringindo a lei, o que no deixa de ser injusto. Agrava-se o
fato com a Lei n. 9.029 de 13.4.1995 (e tambm inciso IV do art. 373-A, introduzido na
CLT pela Lei n. 9.799/99) proibir a exigncia de teste, exame, percia, laudo, atestado,
declarao ou qualquer outro procedimento relativo ao estado de gravidez. No pode o
empregador sequer exigir que a empregada declare se est grvida no ato da demisso.
Impedido de produzir prova sobre o estado de gravidez da empregada nesta oportunidade,
s caberia a ela apresentar tal prova. Mas, como dissemos, pelo entendimento do TST, h
uma presuno absoluta a favor da empregada.
A Lei n. 9.029/95 em seu art. 4 faculta empregada optar pela
readmisso com ressarcimento integral do perodo de afastamento ou a percepo em
dobro da remunerao do perodo de afastamento, considerando extinto o contrato pela
sentena. Mas bom lembrar que a lei trata da dispensa discriminatria, tendo assim
que ficar caracterizado este ato. A lei s no deixa claro qual a oportunidade da
empregada optar pela reintegrao ou indenizao com extino do contrato, o que
dever ser sanado na demanda processual.
A estabilidade no garantida em contrato de experincia (inciso III da
Smula 244 do TST, ex-OJ n. 196 do SDI-1 do TST). que aqui no se trata de dispensa,
mas de mero trmino de contrato. O problema da gravidez ocorrida durante o aviso prvio
tambm no se encontra definido por jurisprudncia unificada, como ficou no caso do
dirigente sindical, contra ele. Parece que a tendncia do TST tem sido a de considerar o
aviso prvio para suspenso do contrato (Smula 371 do TST) , mas no para estabilidade
(inciso V da Smula 369 do TST). Entendemos, no entanto, que o aviso prvio conta
como tempo de servio em quaisquer circunstncias.
108
compensada pelo valor do auxlio-acidente, o que felizmente foi revogado pela Lei n.
9.032 de 1995, como comentamos no tpico 5.3.4.
O retorno do empregado ao servio aps licena mdica, s vezes j
substitudo por outro, geralmente propicia a dispensa. Muitas normas coletivas concediam
a estabilidade a todos os que retornassem do auxlio-doena, outras apenas aos que
retornavam do auxlio-doena acidentrio. A lei s acolheu este ltimo caso.
No qualquer acidente de trabalho que gera a estabilidade, mas apenas
aquele que chegou a dar incio ao auxlio-doena de acidente acidentrio (inciso II da
Smula 378 do TST, ex-OJ n. 230 da SDI-1 do TST), que s inicia a partir do 15 dia de
afastamento, ou seja, quando o empregado chega a receber benefcio diretamente da
Previdncia, ficando suspensa a prestao de servios. Um mero acidente, logo recuperado
nos primeiros 15 dias, no gera a estabilidade.
A estabilidade garantida mesmo quando o auxlio-doena acidentrio
foi reconhecido oficialmente bem depois, com efeito retroativo, seja por deciso
administrativa ou judicial. Muitas vezes isso ocorre por no ter sido reconhecido o
acidente de imediato, como nos casos de doenas profissionais. A parte final do inciso
II da Smula 378 do TST reconhece esse direito, desde que a doena profissional
guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de emprego.
12.1. Introduo
Eis o tema mais importante do direito do trabalho. S foi possvel
acabar o trabalho escravo aps a expanso do trabalho livre, substancialmente o
assalariado. O prprio capitalismo expandiu-se quando o empresrio passou a no ter
mais gastos com as despesas pessoais do trabalhador, como havia no escravismo.
Passou-se a pagar pelo tempo despendido pelo trabalhador, cabendo ao Estado a
responsabilidade pelas necessidades sociais e pessoais do trabalhador. Tambm o
Estado se beneficiou de tal situao, pois em troca do pesado encargo ele resolveu a
milenar dificuldade de arrecadar seus tributos. A reteno de impostos sobre salrios e
outros pagamentos demonstrou ser mais eficiente que os antigos mtodos de cobrana
de dzimos feita por pessoas contratadas pelo Estado. Esta causava a chamada
dizimao dos produtores, que era motivo de constantes revoltas. Buscava-se penhorar
ou apreender produtos, o que visualizava uma expropriao. J a reteno de impostos
na fonte faz com que o assalariado e o consumidor paguem os tributos de forma
imediata, e sem incidentes.
O salrio propiciou a acumulao de capitais em torno de instituies e
fundos, como de aposentadoria e penses, o FGTS, o PIS, FAT, etc., que servem de
incentivos ao capital. O salrio a base e termmetro de qualquer poltica de
concentrao ou distribuio de riquezas. Por isso, em torno do salrio criou-se um
enorme complexo jurdico que envolve o empregado, o empregador, o Estado, terceiros,
familiares e credores.
lucros, mantendo-se ainda o salrio mnimo. Mas, a participao nos lucros, embora
seja defendida por amplos setores, nunca foi implementada de forma satisfatria, como
veremos. Ainda se mantm a forte interveno nos contratos individuais, porm sob
promessa de torn-los mais ligados s leis de mercado.
Pelo mbito do contrato individual, o salrio foi se tornando complexo,
pois de cada parcela paga ou retida exige-se uma justificativa, o que deu margem a uma
enorme quantidade de institutos. O pagamento do salrio no pode ferir a equiparao
salarial: o contrato no pactuado livremente sem levar em conta os demais da mesma
empresa e, por vezes, at regies, tal o impacto causado no mercado. O pagamento do
salrio deve levar em conta os tipos de tarefas, como as de risco ou danosas sade. O
pagamento de salrio tambm deve ter carter de indenizao, como ocorre com o
chamado salrio diferido, aquele retido paulatinamente para ser pago depois, como
ocorre com o FGTS. O pagamento do salrio tambm serve para constituio de fundos,
como o da Previdncia Social. E assim por diante.
12.2. Salrio justo
O salrio justo vem sendo entendido como um princpio do direito do
trabalho. Consta expressamente na CLT, quando esta trata do processo do trabalho. Na
forma do art. 766 da CLT, nos dissdios sobre estipulao de salrios sero
estabelecidas condies que, assegurando justos salrios aos trabalhadores, permitam
tambm justa retribuio das empresas interessadas.
Qual o parmetro para definirmos um salrio justo? So vrios: o que
garante um mnimo de poder de compra, capaz de satisfazer o trabalhador em suas
necessidades bsicas; o que mantm esse poder de compra com reajustes peridicos; o
que impede a discriminao, podendo seguir os bons costumes ou o salrio de
paradigmas (art. 460 e 461 da CLT); o que corresponda ao esforo do trabalhador na
execuo dos servios, sua intensidade de trabalho e o investimento em seu preparo
tcnico-educacional. Tambm os critrios encontrados no mercado, de oferta e procura,
so importantes para avaliar a justeza do valor do salrio, muito embora eles devam ser
aceitos com cautela tal a nefasta experincia do liberalismo do incio do capitalismo
industrial. Existem teorias que se baseiam de forma total ou indireta no mercado e
outras que negam a existncia de salrio justo.
Para Adam Smith (1978, Cap.VIII, p. 58) o salrio deve pelo menos ser
suficiente para manter o trabalhador, mas h determinadas circunstncias em que o
salrio pode ser aumentado significativamente. Isso ocorre, segundo Smith, quando a
procura pelos trabalhadores aumenta continuamente, conforme lei da oferta e procura.
Stuart Mill (1983, Cap. XI do L.II, p. 287) tambm considera a
importncia da concorrncia, mas para ele esta no basta, devendo ser combinada com
os costumes. Os salrios dependem da proporo entre a populao de assalariados e o
capital disponvel para pagar salrios (fundo salarial). Por esta aritmtica obtm-se um
critrio de salrio justo num determinado momento.
Marx, em O Capital (p.129, L.1, Cap. XVII), aceita a lei de oferta e
procura apenas como meio de causar variao dos preos. Para ele, quando a oferta e a
procura coincidem surge o preo natural do salrio. Ele explica, ainda, que a Economia
Poltica chegou concluso de que o preo do salrio corresponde ao custo de produo
e de reproduo do prprio trabalhador. Marx acaba por negar a existncia de salrio
justo no sistema salarial por considerar que o prprio sistema injusto. Em Salrio,
Preo e Lucro (p. 81/82), ele desenvolveu exposio semelhante, chegando a negar a
hiptese de igualdade salarial por empresa. Pedir uma retribuio igual ou
simplesmente uma retribuio justa, na base do sistema do salariado, o mesmo que
pedir liberdade na base do sistema da escravatura.
Kelsen (1979, p. 48) alega ser insustentvel a afirmao de que o
trabalho tenha um valor em si, o que considera uma concepo jusnaturalista. Para ele,
no o valor da prestao de trabalho que determina o salrio, mas o contrrio. O valor
econmico, determinado pela oferta e procura, quando o sistema de economia livre,
e de uma economia planejada atravs de uma regulamentao autoritria.
A teoria defendida por Maurice Dobb (1966) procura levar em conta o
investimento que o trabalhador fez em si, ou seja, o que gastou com educao
(adestramento). Aqui o justo o equivalente ao investimento individual no trabalhador.
Outro elemento que devemos levar em conta para avaliar a justeza dos
salrios o grau de direitos sociais existente. Quando o Estado se responsabiliza total
ou parcialmente por despesas do trabalhador, como as relacionadas com sade,
transporte e educao, o valor do salrio justo pode ser alterado. Tambm o porte
econmico do empregador e sua capacidade de lucro outro fator importante a ser
considerado. Acreditamos, assim, que o salrio justo no possui um nico valor, pois
devem ser considerados aspectos subjetivos e objetivos.
Robert Castel (1998 p. 416 e 490) define uma nova sociedade salarial,
quando o salrio deixa de ser a retribuio pontual de uma tarefa para assegurar
a sua reduo, como permite a Constituio Federal, mas por meio de outras clusulas
in pejus que aceitam descontos com facilidade, como o desconto de valores de cheques
sem fundos de clientes do empregador. Assim, os princpios de proteo do salrio,
embora estejam no texto da lei, muitas vezes esto mais de forma programtica do que
efetiva. Muitas delas possuem tantas excees que podemos perguntar se as normas so
de proteo ou de desproteo. Chegamos concluso de que a legislao do trabalho
consegue, apenas, evitar os abusos mais gritantes do empregador e de terceiros credores.
Orlando Gomes (1996a, p.17), em antigo estudo, publicado em 1947,
afirmava que no se podia dizer que a CLT era completa na defesa do salrio, que vrias
medidas protetoras foram omitidas enquanto outras, se bem que contempladas, no
foram levadas s ltimas consequncias. O autor apresentava a seguinte classificao de
proteo do salrio, seguindo lio dos tericos, como dizia, e daptando-a legislao
brasileira de sua poca:
prmios generalizam-se, e, posteriormente, o salrio por hora. Depois de 1920, ficou quase
impossvel avaliar diferenas. (Bettelheim, 1976, p.150 e 160).
Segundo Arnaldo Sssekind (1991b, p. 380) a primeira lei sobre salrio
mnimo da poca contempornea de 1894, da Nova Zelndia. Em 1919 o Tratado de
Versailles consagrou o princpio de que o salrio deve assegurar a todo trabalhador um
nvel conveniente de vida, tal como seja compreendido na sua poca e no seu pas. No
Brasil a Lei n. 185 de 14.1.1936, regulamentada pelo Decreto n. 399 de 30.4.1938, foi
quase que integralmente absorvida pela CLT.
No Brasil ps 1930, a necessidade sempre foi estabelecer teto mnimo.
Pode-se perceber o quanto se aguardou para serem criadas leis de salrio mnimo.
Enquanto isso, os sindicatos lutavam desesperadamente para manter um nvel mnimo
de salrio, combatendo empregadores que pagavam menos e os empregados que
aceitavam os valores inferiores aos pisos.
Francisco de Oliveira (1972), ao analisar o surgimento do salrio
mnimo, critica as teses de que o trabalhador brasileiro ganhou com a lei do salrio
mnimo um salrio de subsistncia. Afirma que a legislao do trabalho igualava
reduzindo e no incrementando o preo da fora de trabalho. Essa operao era de
igualar pela base.
difcil saber o que ocorreria se a lei do salrio mnimo no existisse e
os salrios fossem fixados pela livre negociao. Todavia, se correta a tese de Francisco
de Oliveira, justificar-se-ia a criao de pisos profissionais na dcada de 1950, aps
longa discusso sobre sua constitucionalidade (at o Governo Dutra). Os pisos seriam
uma forma de compensar essa defasagem legal, quando a indstria j se encontrava
consolidada.
O piso salarial para certos grupos ocupacionais difere muito do salrio
mnimo. Este para todos, enquanto que os pisos profissionais so para grupos. Dessa
forma, os pisos de que at agora falamos estavam mais relacionados com o salrio
mnimo do que os atuais pisos estabelecidos por leis para proteger certos setores. Isso
suscita uma discusso sobre isonomia, de que tratamos no tpico prprio sobre trabalho
manual e intelectual.
No Brasil, os sindicatos operrios no conseguiram com a prtica dos
boicotes fixar pisos salariais, tal a liberdade de filiao existente desde o Decreto n.
1637 de 5.1.1907, que proibia o exerccio do closed shop. Os pisos salariais no Brasil
foram surgindo por meio de leis protetoras de certos grupos profissionais. Mas se
que o salrio mnimo de referncia era um indexador geral que inclua as obrigaes
salariais, outros discordavam, entendendo que a norma no atingia as obrigaes
trabalhistas.
A Constituio Federal de 1988 vedou, expressamente, a vinculao do
salrio para qualquer fim (inciso IV do art. 7) e a Lei n. 7.789 de 03.06.1989 revogou o
salrio mnimo de referncia e o piso nacional de salrio, como dissemos. Mas havia
outro problema. O governo, obrigado a pagar os benefcios previdencirios com base no
salrio mnimo, por norma expressa na prpria Constituio (art. 201 da CF/88 e art. 58
da ADCT), no aumentava o salrio mnimo. Passou ento a dar eventualmente abonos
ao trabalhador da ativa, discriminando os beneficirios da Previdncia Social. Todavia,
a Previdncia fazia o seu recolhimento com base no salrio mnimo (valores fixos em
moeda corrente, porm reajustados com o salrio mnimo). A Lei n. 7.789/89 criou,
ainda, um dispositivo transformando as parcelas que eram calculadas com base no
salrio mnimo de referncia em 40 BTN. Isso praticamente acabou com o salriofamlia, que at ento era calculado com base no salrio mnimo e passou a ser pago
simbolicamente em razo de seu baixo valor (40 BTN para cada filho menor de 14
anos). Com o controle da inflao, a partir do Plano Real (1994), o problema foi
reduzido, embora ainda tenha continuado em grau menor. Procurou-se resolv-lo
politicamente com a permisso para criao de pisos salariais estaduais.
Mas o questionamento da constitucionalidade dos pisos salariais de
grupos profissionais continua, quando eles so fixados com unidades de salrios
mnimos. Assim, os mdicos no podem ganhar menos de trs salrios mnimos e seus
auxiliares, menos de dois salrios mnimos (art. 5 da Lei n. 3.999 de 15.12.1961, ver
tambm Smulas 143 e 370, ambas do TST). Os diplomados pelos cursos regulares
superiores mantidos pelas escolas de Engenharia, de Qumica, de Arquitetura, de
Agronomia e de Veterinria, com curso universitrio de no mnimo quatro anos, e que
esto em regime de jornada de seis horas dirias tm direito a um salrio no inferior a
seis salrios mnimos, e os diplomados pelos cursos regulares superiores mantidos pelas
Escolas de Engenharia, de Qumica, de Arquitetura, de Agronomia e de Veterinria,
tambm em regime de seis horas, porm com cursos universitrios de menos de quatro
anos, no podem receber menos de cinco salrios mnimos (art. 5 da Lei n. 950-A de
22.04.1966). Os respectivos profissionais quando trabalham alm de seis horas
recebem, segundo o art. 6 da lei, horas extras e os adicionais noturnos so pagos com
acrscimo de 25%, conforme art. 7 da mesma lei. Os tcnicos em radiologia no podem
ganhar menos que dois salrios mnimos, mais 40% de risco de vida e de insalubridade
calculados sobre o mesmo piso (art. 16 da Lei n. 7394 de 29.10.1985 e Smula 358 do
TST).
A jurisprudncia vinha divergindo sobre a constitucionalidade dos
referidos pisos profissionais vinculados ao salrio mnimo. Os defensores da
inconstitucionalidade argumentavam que os pisos ferem a norma de no vinculao do
salrio mnimo para qualquer fim (inciso IV do art. 7), j os defensores da
constitucionalidade afirmavam que a prpria Constituio, ao permitir a criao de piso
salarial (inciso V do art. 7), reafirma a sua exceo regra geral.
O STF, por sua vez, ao editar a Smula Vinculante n. 4 de 2008, veio a
reafirmar que o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo
de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso
judicial. Prevaleceu, assim, a tese da inconstitucionalidade, embora o STF no tenha se
pronunciado especificamente sobre determina lei profissional.
109
A primeira lei foi do Rio de Janeiro, n. 3.496 de 28.11.2000, declarada inconstitucional pelo
STF porque concedia o piso (R$ 220,00) a todos os empregados. Entendeu o STF que o piso
deveria ser por profisso e no geral. Logo a seguir o Estado do Rio de Janeiro editou a Lei n.
3.512 de 21.12.2000, criando trs pisos (R$ 220,00, R$ 223,00 e R$ 226,00), enquadrando
diversas profisses. O Rio Grande do Sul fez lei semelhante a esta ltima, de n. 11.647 de
15.7.2001, criando quatro pisos.
de
agricultura,
pecuria
explorao
florestal,
siderrgicos,
operadores
de
instalaes
de
cumins,
barboys,
lavadeiros,
ascensoristas,
Essa OJ no deve ser aplicada no caso do empregado domstico pelo fato de as jornadas de
oito horas dirias e 44 horas semanais no estarem vinculadas a ele.
Outra questo se o salrio mnimo consiste integralmente no salriobase ou pode ser adicionado de outras parcelas salariais. No caso do servidor, o TST
entende que para efeito do cumprimento do salrio mnimo, necessrio que se some o
salrio-base com as demais parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado (OJ
n. 272 da SDI-1 do TST de 2002).
Se todas as parcelas so salariais, possvel, em tese, aceitar que elas
possam compor o salrio mnimo. Mas surge outro problema: se cada parcela salarial
foi criada pela lei com uma determinada finalidade, provvel que elas se desvirtuem.
Os adicionais (de insalubridade, de periculosidade, de transferncia e o noturno), as
horas extras, as gratificaes de funo ou qualquer outra ajustada e todas as
modalidades de salrios que foram criadas para responderem a determinadas situaes
se desbotam se forem encaradas como meras parcelas do salrio mnimo. Deve-se,
assim, respeitar que o salrio mnimo seja o prprio salrio-base, preferencialmente
fixo, como demonstraremos.
considera salrio utilidade em face de sua nocividade sade (inciso II da Smula n 367
do TST, ex-OJ n. 24 da SDI-1 de 1996). Todavia, no se pode negar o carter venal e
legal que o cigarro possui. Se ele for fornecido, mesmo que fraudulentamente pelo
ngulo do direito do trabalho, em nosso entender, ele pode ser considerado salrio in
natura, de fato, para efeito de reflexos no FGTS, frias, gratificao natalina, avisoprvio e horas extras. No pode o empregador se beneficiar da ilicitude de seu ato. J
produtos txicos ou outros considerados ilegais, o empregado tem o dever se recuar por
trata-se de transao criminosa e, se aceitar, o ato deve ser desconsiderado para efeitos
trabalhistas.
O 2 do art. 458 da CLT tambm veda outros tipos de pagamentos de
salrio in natura: I vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos
empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao do servio; II educao,
em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores
relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico; III transporte
destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por
transporte pblico; IV assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada
diretamente ou mediante seguro-sade; V seguros de vida e de acidentes pessoais; VI
previdncia privada. O empregador pode oferecer tais benefcios e em alguns casos
at cobrar seus custos, mas eles no podem ser considerados salrios.
A habitao e a alimentao podem ser fornecidas como salrio
utilidade, mas no podem ultrapassar, respectivamente, a 25% e 20% do salrio
contratual (3 do art. 458 da CLT). Tratando-se de habitao coletiva, o valor do
salrio utilidade a ela correspondente ser obtido mediante a diviso do justo valor da
habitao pelo nmero de coabitantes, vedada, em qualquer hiptese, a utilizao da
mesma unidade residencial por mais de uma famlia (4 do mesmo artigo). A
habitao, a energia eltrica e o veculo fornecidos pelo empregador ao empregado,
quando indispensveis para a realizao do trabalho, no tm natureza salarial, ainda
que, no caso de veculo, seja ele utilizado pelo empregado tambm em atividades
particulares. (inciso I da Smula 367 do TST, ex-OJs n. 131 de 1998 e 246 de 2000,
ambas da SDI-1 do TST).
O principal salrio in natura o alimento, motivo pelo qual existem
algumas leis e entendimentos especiais sobre ele. O vale para refeio, fornecido por
fora do contrato de trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao do
empregado para todos os efeitos legais (Smula n. 241 do TST de 1985).
111
ao local de trabalho, ou em cheque emitido diretamente pelo empregador em favor do empregado (art.
1). Embora esse no fosse um tema possvel de ser legislado por um ato administrativo, nunca se
questionou a sua legalidade.
112
A Lei n. 9.311 de 24 de outubro de 1996 que instituiu a CPMF - Contribuio Provisria sobre
Movimentao ou Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira, prorrogada
sucessivamente at final do ano de 2008, quando o Senado rejeitou sua renovao. Ela havia substitudo
o IPMF (Imposto Provisrio sobre Movimentao Financeira) criado em 13.7.1993 e que entrou em vigor
em 1994.
113
localidade do territrio nacional (art. 207 do Cdigo Penal) ou, recrut-los, por meio de
fraude, para lev-los para territrio estrangeiro (art. 206 do Cdigo Penal). Ou seja,
manter o empregado isolado, sem liberdade de locomoo, ou transport-los com
objetivo criminoso so atos combatidos pela lei. A CLT, entretanto, ainda combate o
truck-system apenas por meio do pagamento do salrio.
Os novos pargrafos (2 ao 4) do art. 462 da CLT tratam
especificamente de venda de mercadorias ou de servios aos empregados, citando
expressamente o caso do armazm. Mas eles no probem totalmente a comercializao,
e sim a coao ou induzimento dos empregados para que utilizem o armazm ou os
servios do empregador ( 2). Em locais em que os trabalhadores no tm acesso a
outros armazns que no o do empregador, as vendas das mercadorias e dos servios
no podem ter lucros, devendo ser em benefcio dos empregados, conforme 3 do art.
462 da CLT. Este pargrafo, no entanto, no deixa muito claro se a norma dirigida ao
empregador ou autoridade competente, que fica obrigada a determinar medidas
adequadas. Nos parece que a finalidade na lei no foi exatamente proibir a relao de
compra e venda entre empregado e empregador, mas apenas evitar abusos, ou, como
consta de forma geral no 4: vedar ao empregador que limite a liberdade dos
empregados de disporem do seu salrio. No proibindo expressamente a relao jurdica
paralela entre empregado e empregador, ficou aberta uma brecha para fraude, j que
comprovar a coao e o induzimento nem sempre fcil por parte do trabalhador. Se
houvesse a real proibio, bastaria a fiscalizao. Da forma como consta na lei, as
suspeitas de fraude, em grande parte, dependero de demandas judiciais com longas
instrues. Considerando que tais lides ocorrem em locais distantes, no interior do pas
e que as vtimas geralmente so pessoas humildes, o combate ao trabalho forado acaba
sendo bem difcil. Por outro lado, a autoridade competente em tais regies no
consegue atuar com a mesma eficincia que nos centros urbanos. So conhecidas as
corajosas investidas dos agentes do Ministrio do Trabalho e do Ministrio Pblico do
Trabalho contra esse tipo de explorao vergonhosa, praticada em muitos latifndios
brasileiros onde no so respeitados direitos essenciais de cidadania. Em 28 de janeiro
de 2004, em Una (MG), foram assassinados numa emboscada, quando investigavam a
existncia de trabalho forado, os auditores fiscais Eratstenes de Almeida Gonsalves,
114
http://www.reporterbrasil.com.br/clipping.php?id=673
a) Mensalista
Na forma do art. 459 da CLT, qualquer que seja a modalidade de
pagamento do salrio, no dever ser estipulado prazo de pagamento por perodo
superior a um ms.
b) Comisses e percentagens
Exceo feita s comisses, percentagens e gratificaes. As
comisses e as percentagens s so exigidas depois de ultimada a transao a que se
referem (art. 466 da CLT). Ocorre que, em certas situaes, o empregado j cumpriu sua
obrigao de vendedor e, por motivo alheio, o comprador desfaz a venda, ou mesmo
agora, com o Cdigo de Defesa do Consumidor, devolve a mercadoria dentro do prazo
legal. No se pode transferir o risco do empreendimento para o empregado. Para efeito
do contrato de trabalho, a transao ultimada at o limite da obrigao do empregado.
Na forma da Lei n. 3.207/57, que trata dos vendedores viajantes ou
pracistas, estabelece-se que a transao considerada aceita se o empregador no a
recusar por escrito dentro de 10 dias (art. 3), e o pagamento da comisso e da
percentagem deve ser feito mensalmente, ou at o trimestre, por acordo (art. 4).
c) Diaristas e horistas
No parece haver muita dvida quando os salrios so pagos por ms,
quinzena ou semana. H, entretanto, enorme confuso sobre o que se passou a chamar
de diarista e de horista. Tal modalidade no tpica de contrato de trabalho, que possui
continuidade, mas sim de trabalhador eventual. Todavia, a CLT permite tal sistema
quando trata da resciso do contrato (ver 2 e 3 do art. 478).
Em nosso entender, o diarista e o horista deveriam receber a cada dia
trabalhado. Criou-se, porm, a prtica de pagar o diarista e, principalmente o horista,
por ms. Na verdade eles acabam se transformando em mensalistas com salrios
variveis. s vezes recebem com base no tempo de servio efetivamente executado e
no sobre o tempo que, de fato, ficaram disposio, o que no deixa de ser uma
fraude. Assim, cria-se um salrio integralmente varivel e reduzvel, pois se paga menos
que o salrio normal (220 horas por ms ou 30 dias), o que em nosso entender ilegal.
Isso ocorre efetivamente com os professores, sob a chancela do TST (OJ n. 244 da SDI1) e com quem recebe salrio mnimo por hora (OJ n. 358 da SDI-1).
Temos visto casos em que o empregado horista trabalha menos que
220 horas, porm presta enorme quantidade de horas extras, o que um paradoxo. Isso
porque se estipula o "salrio normal" sob uma faixa fixa de horrio (por exemplo, das 7
s 17h), sendo a hora extra paga quando o trabalho executado aps esse horrio.
Entendemos que os horistas e os diaristas, que ficam disposio do
empregador integralmente (art. 4 da CLT) tm direito a receber seu salrio mensal
integral, independentemente de terem executado integralmente servios.
d) Prazo de tolerncia
Embora alguns tericos entendam que o prazo de pagamento do salrio
mais uma norma de proteo do salrio, entendemos que ele um benefcio do
devedor, caso contrrio o crdito seria exigvel de imediato como rege o direito comum
(art. 134 e 331, ambos do Cdigo Civil). Porm, na forma do 1 do art. 459 da CLT,
quando o pagamento tiver sido estipulado por ms, dever ser efetuado, o mais tardar,
at o quinto dia til do ms subsequente ao vencido.
A lei, alm sugerir o pagamento aps a prestao de servio, e permitir
o pagamento por ms, ainda estabelece esse prazo de pagamento de cinco dias teis que
s pode ser compreendido como de tolerncia. O trabalhador ao completar o ms de
trabalho j adquiriu o direito ao salrio completo, porm no pode reclam-lo, devendo
aguardar cinco dias teis. Antes da Lei n. 7.855 de 1989, que alterou o pargrafo nico
do art. 459 da CLT, o prazo de tolerncia ia at o dcimo dia til, o que prejudicou
demasiadamente o trabalhador em poca de inflao alta.
Esse prazo de tolerncia ainda tem favorecido o devedor na
oportunidade da aplicao da correo monetria, segundo o entendimento da Smula n.
381 do TST de 2005 (ex-OJ n. 124 da SDI-1). Alm de o empregado ter que aguardar
mais um prazo para receber o que j direito adquirido, ele sai prejudicado com o
ndice de correo monetria que no o do ms que ele adquiriu o salrio, mas o do
ms seguinte.
Outro entendimento do TST o de que esse prazo de tolerncia um
direito do empregador que no se admite renncia tcita, conforme O J n. 159 da SDI-1
do TST .
e) Ausncia de multa expressa em lei
A lei omissa quanto aplicao de multa pelo atraso do pagamento.
O TST vem concedendo multas de atrasos de salrios nos dissdios
coletivos, conforme Precedente n. 72: "Estabelece-se multa de 10% sobre o saldo
salarial, na hiptese de atraso no pagamento de salrio at 20 dias, e de 5% por dia no
Art. 203 do CP: "frustrar, mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela legislao do
trabalho".
116
Art. 168 do CP: apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem posse ou deteno".
117
12.11.1. Impenhorabilidade
O salrio do trabalhador deve ser protegido de seus credores. A regra
mais tradicional a da impenhorabilidade, prevista no CPC (art. 649, IV) e no na CLT.
No se permite a penhora do salrio, salvo no caso da cobrana de penso alimentcia.
Embora com raridade, tambm possvel a impenhorabilidade proteger o trabalhador
em relao ao crdito do patro, quando entre ambos existiu uma outra relao jurdica
alm do contrato de trabalho. Aqui o trabalhador no contraiu dvida na condio de
empregado.
Tambm a Lei do FGTS (2 do art. 2 da Lei n. 8.036/90) estabelece
que "as contas vinculadas em nome do trabalhador so absolutamente impenhorveis".
Os benefcios previdencirios sempre foram impenhorveis, desde a Lei Heloy Chaves
de 1923 (art. 34).
O princpio da impenhorabilidade est muito prximo ao do no
desconto em folha (intangibilidade) e, com este, chega a se confundir. Atualmente,
muitos
empregadores
controlam
fundaes
ou
associaes,
embora
tenham
de penhora sobre a casa de moradia. No Brasil, foi adotado pelo Cdigo Civil de 1916,
Parte Geral, Livro dos Bens, sob a modalidade apenas voluntria, no tendo havido
aceitao pela populao, mormente em razo das formalidades exigidas para a sua
constituio, como informa o autor. Atualmente o assunto tratado pelo Novo Cdigo
Civil, art. 1.711.
Todavia, a Lei n 8.009 de 29.03.1990 veio a tratar do assunto de forma
ampla e compulsria. Ela protege um nico imvel residencial prprio do casal, ou da
entidade familiar, tornando-o impenhorvel em face de qualquer tipo de dvida,
contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele
residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. Uma delas a execuo de crditos
trabalhistas de empregados domsticos e pelo credor de penso alimentcia.
Como podemos observar, o Homestead e a impenhorabilidade da Lei n.
8.009/90 protegem no apenas o bem do trabalhador, mas de qualquer famlia ou
mesmo qualquer cidado118.
Na forma da Smula n. 364 do STJ, de 2008, "o conceito de impenhorabilidade de bem de famlia
abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas".
credor. O que era garantido pela impenhorabilidade, no caso de cobrana de crdito ser
de terceiro, passou a ser tema de mero desconto salarial por ser efetuado pelo
empregador que, na verdade, quem induz o empregado a assinar o termo de adeso.
No se trata de questionar se vlido ou no qualquer emprstimo,
plano de sade, seguro ou outro servio oferecido pelo mercado, mas sim a forma de
cobrana, feita pela reteno salarial que tem carter alimentar. A autorizao do
empregado pode ser requisito geral de validade do ato, suscetvel de anulao por vcio
de consentimento. Mas a vedao reteno do salrio no leva em conta a validade
do ato jurdico e sim o mecanismo de cobrana pelo desconto em folha. Os credores do
empregado (empregador ou terceiro), possuindo seu contrato ou ttulo tm mecanismos
legais de cobrarem eventuais dvidas. Sabemos, no entanto, que muitos empregados so
induzidos a dar autorizao para serem contratados ou manterem-se no emprego. Isso
tem ocorrido com frequncia em empregados de bancos e de supermercados.
a Constituio Federal (inciso IV do art. 7), o salrio mnimo deve sofrer reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo.
A preservao do valor real do salrio uma poltica social que evita a
misria e a forte desigualdade de renda entre cidados, pois possvel existir polticas
salariais que enfrentem a desigualdade social. No Brasil tivemos muitas polticas
salariais, mas concentradas no combate inflao. Algumas deram tratamento diverso
para faixas salariais diferentes, mas, no geral, provocaram muito mais um nivelamento
por baixo do que uma distribuio de renda. No Brasil mais comum existir leis de
proteo de grupos ocupacionais do que leis gerais sobre renda.
A interveno da lei no valor do salrio uma questo de norma geral,
de interveno normativa nos contratos, geralmente por meio da delegao de poderes
aos rgos executivos para a elaborao e a definio de ndices inflacionrios a serem
aplicados nos salrios e, se for o caso, para conceder aumentos reais (produtividade).
Isso, certamente contraria todos aqueles que combatem a interveno do Estado nas
relaes individuais de contrato, que do maior valor livre negociao e s regras do
mercado. Todavia, a lei do mercado, embora seja importante, por si s no consegue
resolver as fortes quedas do poder de compra dos salrios. O salrio no tem como
seguir a lei de oferta e procura at as ltimas consequncias j que ele no pode ficar
com um valor abaixo das necessidades bsicas do um trabalhador e sua famlia, de que
tratamos quando estudamos o salrio mnimo.
Os prprios economistas liberais clssicos j percebiam esse problema.
Em 1817 David Ricardo (1978, p. 299) escrevia, com simples palavras:
A capacidade do trabalhador para sustentar-se, e famlia
que pode ser necessria para manter o nmero de trabalhadores, no
depende da quantidade de dinheiro que ele possa receber como salrio, mas
o montante de comida, bens necessrios e conforto que lhe so, por
costume, essenciais, e que aquele dinheiro comprar. O preo natural do
trabalho, portanto, depende do preo dos alimentos, dos bens necessrios e
comodidades exigidas para sustentar o trabalhador e sua famlia. Com o
aumento no preo dos alimentos e dos produtos necessrios, o preo natural
do trabalhado subir. Com uma queda no preo daqueles bens, cair o preo
natural do trabalho.
Assim, o simples aumento do salrio pode, com o tempo, perder o seu
valor natural (ou real), o que exige uma regra com continuidade. Para Adam Smith
(1978, cap. V, p. 29) o valor real do salrio corresponde ao que se pode trocar com o
salrio. O dinheiro apenas o preo nominal do salrio.
Os reajustes correspondem atualizao monetria dos salrios em
funo da inflao. Tivemos vrias leis salariais estabelecendo critrios de reajustes
salariais, chegando a existir os reajustes automticos (gatilhos salariais), que depois
foram proibidos, mesmo os negociados coletivamente (art. 13 da Lei n. 10.192 de
2001). Hoje os reajustes dependem exclusivamente de negociao coletiva ou de
deciso judicial em dissdio coletivo.
Enquanto o reajuste apenas atualiza o valor monetrio do salrio (valor
nominal), o aumento (real) corresponde ao acrscimo de bens que podem ser adquiridos
com o salrio. Geralmente os aumentos salariais so concedidos por atos de liberalidade
do empregador, por fora de lei ou norma coletiva. O aumento salarial em funo de
promoo funcional segue uma trajetria natural do emprego na empresa que possui
hierarquia administrativa ou produtiva. Os aumentos salariais correspondem a ganho
efetivo do trabalhador, ou seja, aumento do poder de compra. Mas essa diferena
salarial positiva pode ser gradualmente aniquilada se no mantiver o seu poder de
compra, como dissemos.
Os reajustes e os aumentos salariais (salvo os de promoo) tambm
podem ser concedidos como antecipaes119, para serem compensados respectivamente
na data base quando, normalmente, se estabelece um reajuste com base na inflao
ocorrida durante o ltimo ano. O empregado que teve muita antecipao pode, na data
base, nada receber ou receber pouco. Mas, na realidade, ele teve um ganho referente ao
perodo que recebeu as antecipaes. Tambm, dependendo da negociao coletiva feita
na data base, pode a norma coletiva vetar as antecipaes.
Os aumentos salariais quando concedidos na data base so chamados
de produtividade. Mas tambm podem ser concedidos antes dela. Neste caso, por sua
natureza de aumento de poder de compra no devem ser abatidas nos reajustas das datas
bases. O TST permite sua prpria deduo (ou reduo) por negociao coletiva: o
aumento real, concedido pela empresa a todos seus empregados, somente pode ser
reduzido mediante a participao efetiva do sindicato profissional no ajuste, nos termos
do art. 7, VI, da CF/1988 (Orientao Jurisprudencial n. 325 da SDI-1 de 2003). Na
verdade, esta uma forma de flexibilizao permitida pela Constituio Federal, mas
119
Essa antecipao s vezes concedida com o nome de abono (ver tpico 13.2.3.)
inflao dos ltimos 24 meses (caput do art. 2). Essa lei estabeleceu no s o reajuste
salarial, mas tambm a produtividade ( 1 do art. 2), que correspondia a aumento real e
passaria ser concedida normalmente em todos os dissdios coletivos.
A edio dessa Lei 4725/65 recebeu crticas de inconstitucionalidade por
parte de diversos juristas. Alguns defendiam que a Justia no poderia ficar atrelada ao
Executivo, quando da elaborao do reajuste salarial. Essa era a opinio do STF antes do
advento dessa lei, como relatado por Prado (1986, p. 221). O STF, em acrdo proferido
em 27.08.64 (RE n.16.461, LTr 29/235), em que foi relator o ministro Victor Nunes Leal,
proclamou, por unanimidade de votos, que "ao fixar salrios, em dissdios coletivo, a
Justia do Trabalho dispe de ampla liberdade, atendendo s circunstncias sociais e
econmicas. Todavia, esse ponto de vista no iria perdurar. O TST, por meio do
Prejulgado n. 13, estabeleceu: " constitucional o art. 2 da Lei 4.725 de 13.07.65". bom
lembrar que o prejulgado vinculava os demais juzes (art. 902 da CLT). Com o fim dos
prejulgados, aquele se transformou na Smula 141 do TST, hoje revogada.
Em relao ao servio pblico federal, surgiu o Decreto 54.018 de
14.07.1964 estabelecendo, em seu art. 3, que nenhum reajuste ou aumento poderiam ser
concedidos sem prvia audincia do Conselho Nacional de Poltica Salarial. Os
reajustamentos salariais sob controle do Governo Federal no deveriam ser efetuados com
espaamento inferior a um ano, a partir da data da ltima reviso. A dependncia da
autorizao do Poder Executivo para a validade de conveno coletiva passou a ser uma
constante.
A Lei n. 5.451 de 12.06.1968 veio a limitar os reajustes metade do
resduo inflacionrio. A Lei n. 6.147 de 29.11.1974 passou a reajustar os salrios
anualmente. A Lei 6.205 de 29.04.1975 acrescentou um pargrafo nico ao art. 1 da Lei
6.147, regulamentando, de maneira especial, o reajuste salarial superior a 20 vezes o
mnimo legal. Esses salrios, mais elevados, deixaram de ser acrescidos do resduo
inflacionrio e da taxa de produtividade.
A Lei n. 6.708 de 30.10.1979 veio a determinar a correo automtica
dos salrios semestralmente, expandindo o que a ltima lei havia iniciado. Foi criado o
efeito cascata que passou a reajustar cada pedao do salrio com um ndice diferente.
Foram criadas trs faixas salariais: de um a trs salrios mnimos; de trs a 10 salrios
mnimos e acima de 10 salrios mnimos. A Lei 6.886 de 10.12.1980 criou uma nova faixa
salarial, de 15 a 20 salrios mnimos. A Lei n. 7.238 de 29.10.1984 determinou reajustes
tambm semestrais, mas com ndices diversos para determinadas faixas salariais.
A Lei 8.222 foi revogada pela Lei 8.419 de 07.05.92, ltima de Fernando
Collor. Institui-se o IRSM (ndice de Reajuste do Salrio Mnimo) e o FAS (Fator de
Atualizao Salarial). Estabeleceu-se o reajuste quadrimestral para faixa salarial at trs
salrios mnimos pelo FAS, dividindo-se novamente as categorias em quatro grupos.
judicial nas demandas cveis. Quando a lei era omissa, algumas decises trabalhistas
mandavam atualizar os crditos trabalhistas conforme a lei sobre aluguis, por analogia.
Hoje a Lei n. 8.177 de 1991 que determina a atualizao do crdito
pela TRD. A correo monetria regra de direito material e independe de ajuizamento
de ao, diferentemente do que ocorre com os juros. Se sua finalidade garantir o poder
aquisitivo do crdito salarial, deve ser aplicada com o ndice do ms da sua aquisio.
Porm, o TST vem entendendo que o ndice o do ms subsequente em funo do prazo
de tolerncia do pagamento do salrio (Smula n. 381).
Os crditos de empregados de empresas em regime de interveno ou
liquidao extrajudicial tambm esto protegidos pela correo monetria, conforme art.
46 dos ADT da CF de 1988, o que veio a contrariar a Lei n. 6.024 de 13.03.1974 (letra f
do art. 18) que impedia qualquer correo monetria. Ver tambm Smula 307 do TST.
Quando o empregado condenado na Justia do Trabalho, sobre sua
dvida no incide correo monetria (Smula n. 187 do TST). Os honorrios periciais
pagos nos processos trabalhistas devem seguir os aplicveis ao processo comum (art. 1
da Lei 6.899 de 1981), conforme entendimento da OJ n. 198 da SDI-1 do TST.
O FGTS possui aplicao de juros e de correo monetria na forma da
Lei 8.036 de 11.05.1990, Inciso II do art. 9, ou seja, igual a das contas vinculadas.
Juros
Os juros j eram tratados no art. 883 da CLT, porm de forma genrica.
Em face da ausncia de especificao de taxa de juros aplicvel, seguia-se a regra geral
civil: 6% ao ano e no capitalizao (art. 1.062 do CC de 1916). O Cdigo Civil de 2002,
no art. 389, estabelece que no cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e
danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogado.
Embora s sejam adquiridos por meio do processo judicial, os juros
independem de serem pedidos explicitamente (art. 293 do CPC, Smula n. 254 do STF),
assim como a correo monetria. Ambos sequer precisam constar na sentena trabalhista
(inciso I do art. 39 da Lei 8.1.77/91 e Smula 211 do TST).
A contagem dos juros na Justia do Trabalho comea do ato do
ajuizamento da ao, diferentemente da correo monetria que segue a data histrica da
dvida. No caso do FGTS diferente, pois os juros so tratados pelo direito material.
Neste caso, a dvida histrica inclui os juros.
http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=6879&p_cod_area_
noticia=ASCS
13.
CLASSIFICAO)
SALRIOS
PAGAMENTOS
(CONCEITOS
1.
SALRIO
1.1.
Salrio-base
1.1.1. Salrio fixo
1.1.2. Salrio varivel (comisses, percentuais, produtividade por tarefa ou
pea)
1.2.
Salrio circunstancial
1.2.1. Dirias para viagens mais 50% do salrio
1.2.2. Gratificao ajustada
1.2.3. Abonos mais 20 dias
NO SALRIO
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
benefcios da previdncia)
Indenizaes (ato lcito ou ilcito)
3.
Aviso-prvio indenizado
3.2.
3.3.
Gratificao natalina
3.4.
Repouso remunerado
3.5.
FGTS
trata do art. 468 da CLT, muito embora em alguns casos isso chegue a ocorrer por se
desvirtuar a finalidade da lei. O salrio pode ser variado, conforme lei ou contrato
estipulado ou, excepcionalmente, de forma unilateral pelo empregado, desde que
benfico ao empregado.
Quando falamos em salrio varivel estamos nos referindo ao seu
resultado mensal. Na realidade, todo salrio tem uma base fixa, que o que se chama
salrio-base ou salrio contratual. Ou seja, as partes estabelecem uma unidade fixa que
multiplicada pelo tempo ou pela produo. Os chamados salrios fixos tm
normalmente uma referncia de tempo, oito horas por dia ou 44 horas semanais, e
recebem horas extras quando estendem este tempo sem compensao e jornada. Mas
esse salrio, quando fixado base de horas, ele varia em funo do tempo. O resultado
mensal do salrio tambm pode variar em funo da produo de tarefas, de peas, etc.
As comisses so por excelncia o salrio varivel por produo, sendo que at os
percentuais das comisses podem ser variados em funo de produtos.
O salrio pactuado pode ser misto, com uma parte fixa e outra varivel.
Mas pode o salrio ser integramente varivel? Grande parte da doutrina entende que
sim, que o empregado pode receber apenas a parte varivel, como comisses, apesar de
nunca poder receber valor inferior ao do salrio mnimo ou piso profissional.
Discordamos desse entendimento e pensamos que todo contrato de trabalho deve ter
uma parte fixa, mesmo que esta seja o valor do salrio mnimo. Aparentemente no h
distino, entretanto h enorme diferena, de que j tratamos quando analisamos o
salrio mnimo. A CLT expressa: "integram o salrio no s a importncia fixa... (1
do art. 457 da CLT). Isso pressupe que a parte fixa imprescindvel.
A expresso parte fixa pode ter dois sentidos: um, que a unidade de
referncia fixa, por exemplo, 1% de comisso, R$10,00 por pea produzida, etc. Um
outro, que adotamos, que a parte salarial fixa deve corresponder a um patamar mnimo
em moeda, independentemente da parte varivel, que pode ser o salrio mnimo.
Orlando Gomes e lson Gottschalk (1996b, p. 234), comentando sobre
o comissionista, afirmam que "a circunstncia de exercer a sua atividade no prprio
estabelecimento assegura-lhe o direito percepo de um salrio fixo, s se devendo
admitir o sistema puro de pagamento por comisses quando trabalhe em servio
externo, como pracista". Os autores s admitem, assim, o comissionista puro no caso do
pracista.
Essa concepo foi estendida para quem recebe por produo, conforme OJ n. 235 da SDI-1: o
empregado que recebe salrio por produo e trabalha em sobrejornada faz jus percepo apenas do
adicional de horas extras.
13.2.3. Abonos
A primeira lei de abono surgiu no Brasil durante a II Guerra Mundial,
antes da CLT, por fora do Decreto-lei n. 3.813 de 1941. Por essa lei os abonos seriam
concedidos por seis meses e no incorporariam aos salrios em nenhuma hiptese.
Porm, o Decreto-lei n. 4356 de 4.6.1942 o prorrogou indefinidamente (Russomano,
1997, p. 524-25, Sssekind, 1991, p. 360). Vrios outros abonos foram concedidos por
leis de poltica salarial. A CLT inicialmente no tratava do abono, o que s ocorreu com
a Lei n. 1.999 de 1.10.953, quando passou a constar no 1 do art. 457. Por ela, o abono
integra o salrio, mas no definitivamente, ou seja, s concedido para certos meses, de
forma eventual ou provisria, nunca definitiva.
Renomados autores a consideram um adiantamento. No concordamos
com essa definio, fruto provavelmente da Lei n. 6.147 de 20.11.1974 que criou um
abono de emergncia de 10% como antecipao dos prximos reajustamentos
salariais. Adiantamento salarial algo bem diferente de antecipao salarial. A
primeira se refere a pagamento de parte do salrio antes de vencer o seu prazo, que
122
A antiga redao do art. 144 da CLT no tratava de abono: No caso de falncia, concordata ou
concurso de credores, constituir crdito privilegiado a importncia relativa s frias a que tiver direito
o empregado.
Laudo tcnico
O adicional de insalubridade surgiu como uma parcela a ser calculada e
paga para quem recebesse o salrio mnimo. Sua criao, anterior CLT, estava
relacionada com a prpria criao do salrio mnimo. Segundo Romita (1973,
p.103/114) foi a Lei n. 185 de 14.01.1936 que primeiro determinou, entre ns, o
pagamento da taxa de insalubridade, at 50% a mais do salrio mnimo (art. 2). O
Decreto-lei n. 399 de 30.04.1938, que regulamentou a citada lei, deu s Comisses de
Salrio Mnimo a atribuio de fixar o adicional dentro do limite legal e, no seu art. 4,
declarou caber ao ento Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio organizar quadro
das indstrias insalubres, sujeito a reviso peridica. Em virtude desse dispositivo,
expediu-se a Portaria n. SMC-51 de 13.04.1939. Os percentuais de 40%, 20% e 10%,
foram fixados pelo Decreto-lei 2.165 de 01.05.1940 (art. 6). O adicional de
insalubridade foi inserido na CLT na parte que tratava do salrio mnimo (antigo art.
79).
Romita, em obra citada, informa que na poca sustentou-se que o
adicional em questo s era devido aos empregados que percebessem salrio mnimo.
Todavia, o Prejulgado n. 8 do TST de 1964 definiu que era devido o adicional de
insalubridade ainda que a remunerao contratual fosse superior ao salrio mnimo
acrescido da taxa de insalubridade. Dessa forma, o adicional deixou de ser parte
integrante do salrio mnimo para servir, apenas, de base de clculo. A aquisio do
direito passou a depender do trabalho insalubre (ainda que definido pelo Ministrio do
Trabalho) e no do fato de o trabalhador receber salrio mnimo.
A participao do juiz na apurao do adicional de insalubridade surge
com a Lei 5.431 de 03.05.1968, que acrescentou o 5 no ento art. 209 da CLT: "Para
fins de instruo de processo judicial, a caracterizao e classificao de insalubridade
sero feitas exclusivamente por mdico perito, preferencialmente especializado em
sade pblica ou higiene industrial, designado pela autoridade judiciria, observadas as
normas fixadas no presente artigo". Nas palavras de Lamarca (1968, p. 325), a Lei 5.431
veio acabar com a velha discusso: deveria o tribunal do trabalho submeter-se a laudos
administrativos, ou poderia nomear livremente perito para verificar a existncia ou o
grau de insalubridade? Outra modificao importante, segundo Lamarca, que foi dada
inteira liberdade ao juiz para a nomeao do perito.
A lei 5431/68 obrigava o juiz a designar perito, porm ela logo foi
expressamente revogada pelo Decreto-lei 389 de 26.12.1968, o que em nosso ponto de
vista significou um retrocesso123. Esse novo decreto-lei, inicialmente, tornava mais
incisiva a obrigatoriedade do laudo pericial nas aes trabalhistas, o que depois foi
includo na CLT124.
O Decreto-lei 389/68 gerou, tambm, outra polmica bem mais sria.
O caput do art. 3 desse decreto determinava que somente a partir do despacho judicial
homologatrio do laudo pericial sero devidos os afeitos pecunirios, inclusive
adicionais, decorrentes do trabalho em condies da insalubridade ou da periculosidade
atestadas.
Essa regra em parte explicava o porqu de se obrigar a determinao da
percia, pois o direito ao adicional deveria iniciar a partir da homologao do laudo
judicial. Uma coisa o laudo inicial do Ministrio do Trabalho que enquadra as
condies de trabalho como insalubres. Este sim cria o direito ao adicional. Outra coisa
matria de prova processual, de comprovar que determinado trabalhador enquadra-se
na tabela do Ministrio do Trabalho. No primeiro caso temos uma norma abstrata que
diz quem tem direito, a segunda uma prova para dizer se um determinado indivduo
est tecnicamente enquadrado nas condies da primeira.
Sustentou-se a inconstitucionalidade deste art. 3 do Decreto-lei
389/68. Porm, em sentido contrrio, o Prejulgado 41 do TST, atual Enunciado 162 do
TST, firmou que constitucional o art. 3 do DL 389/68". Todavia, a Lei 6.514 de
123
Foi includa na CLT pela Lei n. 6.514 de 22.12.1977, com redao bem semelhante, conforme atual
2 do art. 195.: Arguida em juzo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por
sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designar perito habilitado na forma deste artigo, e,
onde no houver, requisitar percia ao rgo competente do Ministrio do Trabalho.
22.12.1977 alterou a CLT, revogando expressamente os artigos 202 a 223 da CLT, a Lei
2573/55 e o Decreto-lei 389/68, incluindo o atual 2 do art. 195.
O art. 2 da Lei 6.514/77, que no foi includo na CLT por ser norma
transitria, estabelecia: "a retroao dos efeitos pecunirios decorrentes do trabalho em
condies de insalubridade ou periculosidade, de que trata o art. 196 da CLT, com a
nova redao dada por esta lei, ter como limite a data da vigncia desta lei, enquanto
no decorridos dois anos de sua vigncia". V-se, assim, que se passou a entender,
corretamente, que o direito ao adicional ocorre em funo das condies insalubres e
no do laudo.
O art. 196 da CLT considera que os efeitos pecunirios decorrentes do
trabalho em condies de insalubridade ou periculosidade sero devidos a contar da data
da incluso da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho,
respeitada a prescrio (redao da Lei 6.514 de 22.12.1977). O ato administrativo que
faz o enquadramento a norma abstrata de que falamos. Mas, infelizmente, por um
descuido do legislador, ou com o escopo de prestigiar o trabalho dos peritos, ficou
mantida a obrigatoriedade da determinao da prova pericial nas reclamaes
trabalhistas.
Essa regra foge totalmente moderna concepo da produo de prova
tcnica, de que o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convico
com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 do CPC). S seria
imprescindvel o laudo tcnico se fosse ele que gerasse o direito, quando o que gera o
fato de o trabalhador laborar em local insalubre, sendo o laudo apenas uma das provas,
ao lado de outras, como as provas emprestadas, os laudos administrativos, as
presunes, etc. Na forma do art. 427 do CPC, com a redao da Lei n. 8.455 de
24.8.1992, o juiz poder dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na
contestao, apresentarem sobre as questes de fato pareceres tcnicos ou documentos
elucidativos que considerar suficientes.
A prova tcnica judicial obrigatria s deveria existir para casos de
questes indisponveis, como a relacionada a direitos de famlia ou as que no admitem
a confisso ficta, e no para mera reclamao de adicional de insalubridade, que valor
patrimonial. Alguns tericos no admitem sequer que se considerem verdadeiras as
condies de insalubridade em caso de revelia. Como diria Donato (1977, p. 199) se a
diligncia o nico meio hbil, tm entendido os tribunais que a ela se deve proceder,
mesmo em caso de revelia e de confisso ficta. Ainda h forte tendncia nos tribunais a
seguirem esse entendimento. Os tericos que no levam em conta o CPC (art. 427 e
436) em relao produo de prova tcnica, costumam usar o mesmo CPC para
atribuir a despesa da percia ao autor (art. 19). Alegam que a CLT tem regra especfica
sobre a determinao da prova tcnica, porm esquecem que a CLT tambm tem regra
especfica sobre nus da prova (pargrafo nico do art. 456 da CLT), que cria a
presuno a favor do trabalhador quando ele se encontra laborando em locais com
indcios de insalubridade.
13.2.4.3. Acumulao de adicionais
possvel o empregado trabalhar em condies insalubres e perigosas
ao mesmo tempo. A insalubridade causa dano efetivo ao empregado em funo do
contato que tm com agentes nocivos (art. 189 da CLT). J o trabalho em local perigoso
pode no causar qualquer dano ao empregado, mas pode lev-lo morte. Embora as
causas da concesso dos respectivos benefcios possam ser diversos, h forte
entendimento de que eles no podem ser acumulados.
J a Lei n. 4.860 de 1965, em seu art. 14, que criou um adicional de
risco, tinha a finalidade de remunerar os riscos relativos insalubridade,
periculosidade e outros porventura existentes e, para isso, criou um percentual de 40%
sobre o salrio. Ele englobava qualquer tipo de risco, de doena ou de acidente, sendo
neste ponto original. O 4 desse artigo afirmava que nenhum outro adicional ser
devido alm do previsto neste artigo, e o 5 que s ser devido uma nica vez, na
execuo da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra,
simultaneamente, mais de uma causa de risco.
A Lei n. 2.573 de 15.8.1955, que instituiu o adicional de periculosidade
aos trabalhadores dos portos, em seu art. 5 estabelecia que os trabalhadores
beneficiados poderiam optar pela quota de insalubridade que por ventura lhes era
devida. Lembramos que o adicional de insalubridade j existia desde 1936, com a
criao do salrio mnimo.
A CLT segue este ltimo entendimento, conforme 2 do art. 193 com
redao dada pela Lei n. 6.514 de 22.12.1977: o empregado poder optar pelo
adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
deste de prestar servio, podemos fazer algumas excluses. A primeira o que a lei
simplesmente no considera salrio, embora seja pago pelo empregador. Isso ocorre
pela prpria finalidade da lei que cria um benefcio, como so os casos que o 2 do art.
457 da CLT no considera salrio. Geralmente so os valores pagos a ttulo de
liberalidade. O atual art. 144 da CLT tambm cuida da parte do abono que no salrio
com sua finalidade prpria. No so salrios, ainda, alguns pagamentos feitos pelo
empregador que no correspondem prestao de servios, como as verbas que so
entregues ao trabalhador para gastar no servio e as indenizaes de modo geral. Por
fim, no so salrios os pagamentos feitos por terceiros e sim por clientes (gorjetas,
etc.), ou os benefcios pagos pelo Estado.
tem como saber o valor das gorjetas recebidas pelo empregado quando elas no so
cobradas na nota. Isso tem dado margem a aes trabalhistas em que se arbitram valores
de gorjetas espontneas. Ressalta-se que difcil proibir esse tipo de gorjeta, muitas
vezes colocada diretamente no bolso do empregado.
Pode o cliente se comprometer a dar a gorjeta diretamente ao
empregado, independentemente de qualquer c ompromisso com a empresa. Mas se o
empregador proibir essa prtica, a contrariedade do empregado, neste ponto, pode
caracterizar indisciplina. Assim, de uma forma ou de outra, a gorjeta fruto da relao
que envolve empregador e cliente, sendo o empregado um beneficirio, embora seu
servio possa ser determinante no montante da gorjeta recebida.
H empregadores que ficam com parte das gorjetas cobradas na nota,
como 2%, dando apenas 8% ao empregado. O empregador no pode ficar para si com
parte da gorjeta, porm pode destin-la a distribuio entre os empregados (parte final
do 3 do art. 457 da CLT). Neste caso, so valorizadas outras funes na empresa,
como a de cozinheiro de um restaurante, que no recebe diretamente gorjeta. O cliente
que paga a gorjeta demonstra satisfao com todo o servio prestado pela empresa e no
somente com o empregado que lhe atendeu diretamente. Dessa forma a lei permitiu o
rateio entre todos os empregados, o que em nosso entender justo.
A obrigao de pagar a gorjeta proveniente da relao entre
empregador e cliente, geralmente pactuada pelos costumes ou tacitamente, mas nada
impede que seja de forma expressa. O estudo dessa obrigao foge ao estudo do direito
do trabalho, que s requisitado quando houver o seu pagamento (de forma
compulsria ou no). No entanto, o Estado do Rio de Janeiro, pela Lei n. 4.159 de
23.09.2003, autoriza os bares, restaurantes e similares a cobrarem de seus clientes 10%
do valor da despesa a ttulo de gratificao aos garons, sob pena de multa. A lei
estadual inconstitucional na parte que trata da relao entre empregado e empregador,
pois s caberia Unio legislar sobre tal matria (inciso I, do art. 22).
de 1985, revogada em 1994 (Res. n. 33/94), entendia que a parcela de participao nos
lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos
legais".
Muitos argumentavam que esta interpretao do TST restringia a
concesso da participao nos lucros. A Constituio de 1988 regulou em sentido
contrrio, desvinculando-a totalmente do salrio, inclusive em duas oportunidades
(inciso XI do art. 7 e 2 do art. 218). Ampliou o instituto para os resultados da
empresa, alm do lucro, podendo este ento ser concedido mesmo sem os efetivos
lucros mensais ou anuais.
Antes o entendimento era de que a participao nos lucros era salrio,
o que vinha sendo argumentado por muitos como motivo para a sua no concesso. A
mudana no surtiu o efeito desejado, embora ela esteja hoje regulamentada pela Lei n.
10.101/00.
considera o fornecimento de vale para refeio como salrio in natura (Smula n. 241
do TST).
13.3.9. Vale-transporte
O
vale-transporte
foi
institudo
pela
Lei
n.
7.418/85,
que
expressamente declara que ele "no tem natureza salarial, nem se incorpora
remunerao para quaisquer efeitos" (letra "a" do art. 2). Ver mais sobre valetransporte no tpico sobre manifestao unilateral do empregado.
13.3.10. Seguro-desemprego
O seguro-desemprego um benefcio que no pago pelo empregador.
Em muitos pases um benefcio previdencirio. No Brasil foi criado um fundo para sua
manuteno (Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT). Ver mais sobre segurodesemprego no tpico sobre extino do contrato de trabalho.
13.3.12. Indenizao
Diferentemente do salrio, as indenizaes decorrem de um ato danoso
do empregador ao empregado. Este ato pode ser ilcito, como normalmente ocorre no
direito comum, ou lcito, como ocorre normalmente no direito do trabalho. Todavia,
neste ltimo caso necessrio que haja previso legal para o pagamento de indenizao.
A reparao de ato ilcito tambm ocorre nas relaes de trabalho. A CLT expressa
sobre o tema a favor do empregador (1 do art. 462), mas no a favor do empregado, o
que normalmente suscita a aplicao subsidiria do direito comum (pargrafo nico do
art. 8 da CLT).
Pode o empregado, nos casos de atos lcitos do empregador, reclamar
indenizao superior da lei? Acreditamos que no, j que o ato lcito. A indenizao,
neste caso, o limite do direito do empregado. Aqui a presuno da reparao do dano
absoluta, mesmo que se prove o contrrio. Se o empregador gozou uma faculdade
permitida por lei, s resta ao empregado gozar a indenizao tambm prevista na lei.
Todavia, se o ato for ilcito, como ocorre com o ato discriminatrio (Lei n. 9.029/95,
etc.), poder o empregado exigir outras reparaes alm da especfica, prevista em lei.
Tratamos a seguir das indenizaes por ato lcitos do empregador.
indenizao da CLT, que durante a vigncia do contrato era uma mera expectativa de
direito, o FGTS um direito adquirido da mesma forma que o salrio, ou seja, vai
integrando o patrimnio do trabalhador conforme este vai prestando servios. , como o
salrio, impenhorvel. Todavia, o seu gozo no mensal, como ocorre com o salrio,
pois depende de um acontecimento que pode ser incerto (dispensa sem justa causa) ou
certo (contrato a prazo, aposentadoria por tempo de contribuio, 70 anos completados).
Em outras palavras, o direito ao FGTS sempre adquirido, o saque que depende de
uma condio (art. 121 do CC) ou termo (art. 131 do CC).
b) 40% e 20% do FGTS
Os 40% do FGTS que, antes da Constituio Federal de 1988,
correspondiam a 10%, so a indenizao propriamente dita, j que esta ocorre
fundamentalmente nos casos de dispensa sem justa causa e no caso de resciso indireta.
O mesmo se diz em relao aos 20%, concedidos nos casos de fora maior e de culpa
recproca.
c) Art. 479 da CLT
Refere-se indenizao para o trmino antecipado do contrato a prazo
por iniciativa do empregador. O valor o da metade dos salrios do prazo restante do
contrato.
d) Art. 496 da CLT
Quando a reintegrao do empregado estvel for desaconselhvel, dado
o grau de incompatibilidade resultante do dissdio, especialmente quando for o
empregador pessoa fsica, o tribunal do trabalho poder converter tal obrigao em
indenizao.
e) Art. 4 da Lei n. 9.029/95
O rompimento da relao de trabalho por ato discriminatrio faculta ao
empregado optar entre a readmisso ou a percepo em dobro da remunerao do
perodo de afastamento.
f) Art. 9 da Lei n. 7.238/84
O empregado dispensado sem justa causa, no perodo de 30 dias que
antecede a data de sua correo salarial, tem direito indenizao adicional equivalente
a um salrio mensal (ver Smulas n. 182, 242 e 314 do TST).
g) Art. 31 da Lei n. 8.880/94
Essa indenizao serviu apenas para um breve perodo do Plano Real.
Na hiptese de ocorrncia de demisses sem justa causa, durante a vigncia da URV, as
a esse ponto de vista, de que tratamos no tpico sobre estabilidade de dirigente sindical.
(11.8.2.1).
13.4.2. Frias
Para efeito de falncia, a CLT expressamente considera as frias como
tendo natureza salarial, conforme art. 148 com a redao do Decreto-lei n. 1.535 de
13.4.1977. Nos demais casos no teriam natureza salarial? Durante as frias o
empregado no tem a obrigao de trabalhar, alis, esta a essncia das frias: o
descanso. por isso que as frias no so salrio. Mas entendemos que as frias tm
natureza salarial por corresponderem ao valor do salrio e, ainda, porque o perodo de
gozo considerado como tempo de servio. Por fim, as frias tm evidente carter
alimentar, j que o empregado no poderia ficar sem elas.
A incorporao quase uma integrao definitiva, mas preferimos no usar esta expresso
porque aquelas parcelas do 1 do art. 457 da CLT podem ser pagas indefinidamente sem
serem incorporadas.
natalina, para quem recebe salrio varivel, calculada a base de 1/11 avos da soma dos
meses trabalhados at novembro de cada ano (art. 2 do Decreto n. 57.155 de
03.11.1965). Todos esses clculos de mdia devem ser feitos aps a as parcelas ms a
ms terem sido corrigidas (OJ n. 181 da SDI-1 do TST).
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou
oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no
servindo de base de clculo para as parcelas de aviso-prvio, de adicional noturno, de
horas extras e de repouso semanal (Smula n. 354 do TST). A gorjeta reflete nas frias
(art. 129 da CLT), FGTS (art. 15 da Lei n. 8.036/90), gratificao natalina (1 do art. 1
da Lei 4.090/62 e art. 7, inciso VIII da CF) e Previdncia Social (art. 28, I, da Lei n.
8.212/91).
126
de consumo. Esse o princpio que ser mais tarde adotado pelos Estados sociais e,
historicamente, o prprio sistema capitalista passa a absorver essa premissa de Marx,
dando espao em seu sistema jurdico a tratamentos desiguais.
A premissa de tratar desigualmente os desiguais por si s pode justificar a
falta de direito de parte da populao. Por outro lado, ela tambm serve para justificar
normas de proteo de setores desprotegidos, como o trabalhador, o inquilino, a mulher, o
menor, o ndio, o consumidor, o velho, o deficiente, etc. nesse sentido que o direito do
trabalho surgiu, como uma forma de compensar o desequilbrio intrnseco do contrato do
trabalho, fruto de uma relao entre partes desiguais, em que uma est subordinada outra.
bom lembrar que no s os fracos tm norma de proteo. O prprio
Estado (Unio, estados e municpios e autarquias), por defender interesses pblicos, possui
normas de proteo, chamadas de privilgios, como nas regras de processo, de contratos
administrativos, de tributos, etc. As empresas tambm so protegidas por leis especiais,
como a de falncia, e mais recentemente a Lei das Microempresas e das Empresas de
Pequeno Porte (LC n. 123 de 14.12.2006).
As normas de proteo so hoje uma constante no ordenamento jurdico
de qualquer pas, e correspondem desformalizao do direito (Weber, 1999, V.II, p.146,
Habermas, 1977, V.II, p. 204/213). Aqueles que pregam o fim da proteo do direito do
trabalho, em prol do direito formal, deveriam ser coerentes e combater todo tipo de
proteo, ou pelo menos dizer que no se trata de ir contra qualquer proteo, mas
algumas.
Os atuais sistemas jurdicos convivem com enorme complexidade de
normas, muitas conflitantes em sua finalidade. O parlamento, que tem a funo
primordial de criar leis, composto por diversos representantes de classes e segmentos
que negociam normas legais, sendo que geralmente s conseguem aprovar uma regra
em troca de outra. Cada vez mais vemos essa tendncia. As leis do trabalho expressam
alternadamente interesses de empregador, do empregado, da Administrao Pblica, do
menor, da mulher, do deficiente fsico ou de outros segmentos. O que proteo em
certa conjuntura histrica pode passar a ser discriminao. Foi o que aconteceu com as
mulheres trabalhadoras. O volume de normas de proteo as prejudicava quando
procuravam emprego. A proteo tem sua dosagem para cada conjuntura poltica e
social. Como se diz: um remdio demasiadamente forte mata a doena e o prprio
doente. Todos esses fatores s demonstram que o direito dinmico e que no podemos
individual de trabalho, pode gerar direitos se comparado com outro contrato realizado
pelo mesmo empregador.
Provavelmente foi com o Tratado de Versalhes que surgiu de forma
mais incisiva o problema da igualdade salarial, quando expressamente foi estipulado o
princpio do salrio igual, sem distino de sexo, para um trabalho de igual valor
(inciso 7 do art. 427). A Constituio Federal possui dois incisos do art. 7 que tratam
especificamente de igualdade salarial, o XXX, que probe a diferena de salrio em
funo de sexo, idade, cor ou estado civil, e o XXXI, que inserta a mesma regra para o
portador de deficincia. Estes incisos tratam, na verdade, do princpio da no
discriminao para casos especiais, no sendo uma regra geral de equiparao salarial.
Este ainda se encontra de forma mais clara na CLT, no seu art. 5, e, de forma mais
detalhada, no seu art. 461. Mas a Constituio Federal tambm possui uma regra geral
contra quaisquer formas de discriminao (inciso IV do art. 3), que tambm pode ser
adotada em relao ao salrio.
14.1.1. Mesmo empregador
A grande dificuldade de se estabelecer justia social com as regras de
isonomia salarial o fato de que a lei s garante, em princpio, equiparao entre
empregados da mesma empresa. Ora, a grande distoro que existe em pases como o
Brasil justamente o enorme desnvel de distribuio de renda que se reflete entre os
trabalhadores do mesmo nvel profissional, de acordo com o emprego adquirido. As
empresas possuem diferenas entre si, o que se reflete nos salrios de seus empregados.
Em termos de cidadania, difcil dizer que no h diferena salarial entre os homens de
modo geral. O que a lei veda a discriminao e no a diferenciao. o fato de
algum discriminar algum. A lei prefere que o empregador deixe de dar vantagem a
um empregado, caso no possa estend-la a outros empregados nas mesmas condies.
Com isso se preserva a coletividade entre empregados da mesma empresa. A
Constituio de 1988 alargou o instituto da no discriminao quando vedou qualquer
forma de discriminao (parte final do inciso IV do art. 3).
A lei, em primeiro lugar, procura fazer uma meia justia igualitria,
quando estabelece um mnimo, como o salrio mnimo. Esta regra, assim como outras
de poltica salarial, no deixa de ter a preocupao isonmica, apesar de parcial.
Uma equiparao geral criticada por quem preza a concorrncia do
mercado e ela seria, na verdade, uma utopia, pois manter-se-ia a aparncia criando
formas de compensar o desnvel com vantagens indiretas. Todavia, no se pode deixar
14.1.5. Contemporaneidade
necessrio que os equiparados tenham trabalhado exercendo as
mesmas funes ao mesmo tempo. A injustia ocorre exatamente quando os
equiparados trabalham juntos, o que exige fator de tempo e local. Na forma da Smula
n. 6 do TST, inciso IV, no necessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao
salarial, reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o
pedido se relacione com situao pretrita. (ex-Smula n. 22 de 1970).
do quadro de carreira para efeito do 2 do art. 461 da CLT. A homologao deve ser
feita pelo Ministrio do Trabalho, salvo as empresas da Administrao Pblica, quando
ento os planos de salrios so aprovados por rgos competentes. Ver Smula n. 6, I,
do TST, o que antes tambm era tratado pela ex-OJ n. 193 da SDI-1 do TST. A
homologao hoje tratada na Portaria n. 2 de 25.5.2006 da SRT/MTE, antes pela
Portaria n. 8 de 30.01.1987.
E se o quadro de carreira no homologado, qual a consequncia?
Alguns entendem que poder haver a equiparao. Assim, pode o empregado reclamar
equiparao com base no caput do art. 461 da CLT mesmo havendo quadro de carreira
na forma do 2, pelo fato de este no ser homologado. Porm, isso no impede que
outro empregado reclame um enquadramento com base no mesmo quadro de carreira
no homologado. Aqui, o Judicirio tambm poder atender o apelo, entendendo que o
referido plano um regulamento interno que incorpora o contrato de trabalho (Smula
n. 51 do TST). Dessa forma, a regra corre o risco de usar dois pesos para duas medidas.
No caso da Administrao indireta, ou onde h servidor pblico regido
pela CLT, a discusso estende-se para outras normas, como a constitucional. O Inciso
XIII do art. 37 da Constituio Federal veda a equiparao de quaisquer espcies
remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico. Nesse
sentido, a OJ n. 297 da SDI-1 considera proibida a equiparao de qualquer natureza
para o efeito de remunerao do pessoal do servio pblico, sendo juridicamente
impossvel a aplicao da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando
se pleiteia equiparao salarial entre servidores pblicos, independentemente de terem
sido contratados pela CLT.
Todavia, a OJ n. 353 da SDI-1 de maro de 2008 entende que
sociedade de economia mista no se aplica a vedao equiparao prevista no art. 37,
XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a
empregador privado, conforme disposto no art. 173, 1, II, da CF/1988.
Uma outra questo a exigncia de concurso pblico para o
preenchimento de cargos. Na forma do inciso II do art. 37 da CF, a investidura em
cargo ou emprego pblico depende de concurso. Tambm aqui, a tendncia excluir as
sociedades de economia mista desta regra, no da exigncia do concurso pblico, mas
da exigncia de concurso especfico para acesso a cargos, at porque cargo s existe
quando criado por lei.
critrios
do
empregador
utilizados
para
contratao
de
127
A Carta de 1934 e a de 1946 estabeleciam: proibio de diferena de salrio para o mesmo trabalho,
por motivo de idade, sexo, nacionalidade e estado civil, respectivamente na letra a do 1 do art. 121 e
inciso II do art. 157. A Constituio de 1934: para efeito deste artigo no h discriminao entre trabalho
manual e intelectual ou tcnico nem entre os profissionais respectivos (2 do art. 121). A Constituio
de 1946: No se admitir distino entre o trabalho manual ou tcnico e o trabalho intelectual nem entre
os profissionais respectivos, no que concerne a direitos, garantias e benefcios (1 do art. 157).
garantia dois teros de trabalhadores nacionais nas empresas. Tal poltica no gerava mais
emprego, apenas discriminava o estrangeiro, ao reduzir a sua chance de colocao no
mercado (ver Alemo, 2002, p. 41).
A Constituio Federal em seu 2 do art. 12 equiparou aos brasileiros
natos apenas os estrangeiros naturalizados e assim mesmo com excees previstas nela
prpria. Dessa forma, o art. 354 da CLT foi recebido pela Carta de 1988, salvo quanto aos
estrangeiros naturalizados.
Situao bem diversa a aceitao de diplomas e ttulos adquiridos no
estrangeiro, o que depende da legislao brasileira. Hoje a tendncia internacional a de
fomentar a circulao de trabalhadores. A simples situao irregular do estrangeiro no
gera nulidade do contrato, muito embora possa criar consequncias legais ao empregador.
A poltica de cota no est relacionada com a da equiparao salarial
entre estrangeiros e nacionais que possuem funes anlogas, de que trata o art. 358 da
CLT. Esse artigo foi recebido pela Constituio Federal de 1988, o que, inclusive j foi
confirmado pelo TST (TST-RR-443.969/1998.8, 5 Turma, Relator Gelson de
Azevedo).Certa dvida ocorre quando o estrangeiro encontra-se transitoriamente no Brasil
desenvolvendo um trabalho. Entendemos que se ele chegar a receber salrio no Brasil
configurada a hiptese de equiparao, pois a prpria regra do art. 461 da CLT no exige
quantidade mnima de tempo entre os equiparados. Exige apenas que tenham trabalhado ao
mesmo tempo, mesmo que em um dia. Todavia, se o estrangeiro no chegou a ser pago por
folha de pagamento pelas regras nacionais, estando realmente de forma transitria, em
funo da distino de legislao e de condies sociais no deve haver equiparao.
para tal, muitos justificam a cobrana para pagamento dos salrios dos que homologam.
A propsito, sequer existe habilitao para a funo de homologador (ou assistente),
podendo esta ser assumida por um diretor sindical, um advogado ou qualquer
empregado do sindicato sem qualquer qualificao profissional. Porm, preciso que
seja por um preposto do sindicato, j que seus atos responsabilizam a entidade. A
responsabilidade civil pelo ato da homologao, quando feito em sindicato, sempre da
diretoria.
15.1.1. Finalidade da assistncia e sua nomenclatura
A CLT no utiliza a expresso homologao e sim assistncia, que
achamos ser mais adequada com sua finalidade, muito embora ela no venha sendo
utilizada pelas autoridades judicirias e administrativas. A palavra homologao d uma
conotao de carimbo, enquanto assistncia se refere s partes. A mera noo de
homologao pode parecer que sequer necessria a presena das partes no ato exigido
por lei, enquanto a palavra assistncia demonstra ser imprescindvel a presena das
partes. possvel, em casos justificados, que o empregado seja representado por algum
de sua livre e espontnea vontade ou, no sendo possvel sua presena por problemas
fsicos, por algum que o represente civilmente. No caso do empregador, a lei j
estabelece que ele pode se fazer presente pelo preposto.
Preferimos, no entanto, utilizar a expresso homologao no s por
sua larga utilizao, mas tambm porque a palavra assistncia sindical normalmente
identificada com a assistncia judiciria prevista na Lei n. 5.584 de 1970, art. 14, o que
geraria confuso.
O objetivo maior da assistncia no ato da homologao proteger o
trabalhador fraco na oportunidade de seu acerto de contas, tanto que o sindicato
autorizado para assistncia o de trabalhadores, nunca o patronal. Mas no se pode
tirar, tambm, o carter de assistncia ao prprio empregador, com orientaes que so
dadas pelo rgo que homologa. No pode o sindicato dos trabalhadores agir de m-f
com o empregador, embora no se espere que a assistncia seja a mesma, pois essa
entidade tem o dever de representar e defender o trabalhador.
Quando a homologao feita pelo Ministrio do Trabalho a
imparcialidade bem maior, no entanto, ainda nesse caso, entendemos que o objetivo
prioritrio dar assistncia ao empregado. No vemos qualquer outra finalidade da
homologao a no ser a pura e simples assistncia dada ao empregado e,
eventualmente, ao empregador.
declare a nulidade, os seus efeitos no poderiam ser praticados a favor de quem deu
causa.
O 4 do art. 477 da CLT estabelece que o pagamento deve ser feito
em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado
for analfabeto, quando o pagamento somente poder ser feito em dinheiro. Em relao
ao menor, o art. 439 da CLT estabelece que no caso de resciso do contrato de trabalho
necessria a presena de seu responsvel.
Se o pagamento no se der como combinado ou de outra forma fora do
previsto em lei, pode o empregado se recusar a receber? Certamente que sim, pois o
pagamento tem que ser feito na forma da lei, independentemente da m-f do
empregador. Entretanto, o mais usual o empregado receber o pagamento, mesmo que
incorreto quanto ao valor ou forma, e reclamar depois. As consequncias sobre o prazo,
trataremos mais adiante. Por ora analisaremos apenas o aspecto formal, como o caso de
o empregador ter pagado em dlar ou em valor in natura ou ao menor sem a presena
do responsvel. Existe, nesses casos, a discusso se o pagamento feito implica
empregador pagar novamente. Quanto ao pagamento de salrio tambm existe
discusso parecida, a qual tratamos no tpico 12.6. No caso das verbas rescisrias, se
exige mais cautela do que no pagamento de salrio. A ilicitude da forma de pagamento
deve implicar reparao de dano, mesmo que presumido. Os casos do 4 do art. 477 da
CLT e do art. 439 da CLT so regras especiais de proteo da moeda, do analfabeto e
do menor. No caso da moeda, nos reportamos ao que j dissemos, devendo ser
observado se o empregado realmente foi prejudicado. Os casos do analfabeto e,
principalmente, do menor, tratam de normas especiais de proteo de quem
presumidamente mais fraco, o que exige uma lei mais rigorosa e mais ateno de quem
paga.
necessria a homologao quando no h verba a pagar? Sim. As
consequncias que podem ser menos gravosas ao empregador.
Apesar de no ser comum, no vemos impedimento para homologao
de termo de resciso quando a lei no a obriga. A homologao pode servir para
garantia do prprio empregador, principalmente no caso dos analfabetos, certos tipos de
deficientes fsicos, como os cegos, pedidos de demisso, etc.
15.1.3. Consequncia da quitao
O 2 do art. 477 da CLT trata dos efeitos da quitao, dando validade,
apenas relativamente, s parcelas discriminadas no termo de resciso. Durante longo
tempo o TST, pela Smula n. 41, entendia que "a quitao, nas hipteses dos 1 e 2
do art. 477 da CLT, concerne exclusivamente aos valores discriminados no documento
respectivo". Entretanto, o TST, numa campanha visando a reduzir o nmero de
reclamaes trabalhistas, deu interpretao distorcida ao instituto da assistncia sindical.
Na verdade, procurou o TST reduzir as aes suprimindo no a ao, mas o prprio
direito do empregado. O que era uma formalidade (homologao), passou a ter carter
de transao com efeito de coisa julgada extrajudicial, como era prevista no Cdigo
Civil de 1916, art. 1.030.
Em 17.12.1993 foi revogada a antiga Smula n. 41 e criou-se a de n.
330, que passou a considerar a assistncia sindical (no a do Ministrio do Trabalho ou
outro rgo) com eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas
no recibo128. Tal episdio teve destaque na mdia da poca, pois muitas entidades
sindicais se recusaram a homologar qualquer termo. Por sua vez, o Ministrio do
Trabalho no tinha capacidade estrutural para absorver toda demanda, criando assim um
impasse que s foi atenuado com a possibilidade da ressalva. Sob forte presso, o TST
fez a primeira alterao da Smula n. 330 (em 09.02.1994) para permitir, pelo menos, a
ressalva expressa e especfica do que fosse impugnado129. Durante anos essa smula
causou divergncias entre os juzes.
A ltima alterao da Smula n. 330 do TST, de 18.04.2001, criou dois
incisos que tornam a quitao menos rgida ainda130. Agora, s o que expresso no
termo tem eficcia de quitao, o que de certa forma significa um retorno em direo ao
128
Redao da Smula n. 330 do TST de 18.04.2001: A quitao passada pelo empregado, com
assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observncia dos requisitos
exigidos nos pargrafos do art. 477 da CLT, tem eficcia liberatria em relao s parcelas
expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado
parcela ou parcelas impugnadas. I - A quitao no abrange parcelas no consignadas no recibo de
quitao e, consequentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.
II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do contrato de trabalho, a
quitao vlida em relao ao perodo expressamente consignado no recibo de quitao.
outros termos, as comisses tm atribuio de conciliar conflitos, como a lei deixa claro,
e no transformar um pagamento de um valor incontroverso em conflito. a Justia do
Trabalho que tem a competncia jurisdicional para declarar nula a homologao. Alguns
acordos para simular uma transao incluem pequenas parcelas de horas extras, FGTS,
ou algo parecido, o que no suficiente para evitar a declarao de fraude.
constitutiva. Neste caso, entendemos que a sentena que deve estabelecer o prazo, sob
pena da multa do 8 do art. 477 da CLT.
No caso da letra a do 6 do art. 477 da CLT, que fixa o limite de
pagamento at o primeiro dia til imediato ao trmino do contrato, deve ser lembrado
que sbado dia til, muito embora bancos e outros estabelecimentos importantes
possam no estar funcionando. Entendemos que na hiptese de o primeiro dia til recair
no sbado, deve o empregador tomar cuidado ou at mesmo antecipar o pagamento se
for o caso, para no recair em mora.
No caso da letra b do 6 do art. 477 da CLT, quando a lei se refere ao
dcimo dia, no est se referindo a dia til, como no outro caso. A contagem contnua
e no suspensa com feriados, sbados ou domingos. E se o ltimo dia desse prazo de
tolerncia recair nos sbados, domingos ou feriados, deve o empregador antecipar o
pagamento. Esse tambm o entendimento do 1 do art. 11 da IN n. 3/02 do
Ministrio do Trabalho e Emprego.
tcnica que h consenso forense de ser inepta a pea inicial que apenas reclama
verbas rescisrias. A Medida Provisria n. 130 de 17.9.2003, convertida na Lei n.
10.820 de 17.12.2003, trouxe uma definio de verbas rescisrias (inciso V do art. 2):
importncias devidas em dinheiro pelo empregador ao empregado em razo de resciso
de seu contrato de trabalho.
Nem se pode comparar, a no ser por jargo, verbas rescisrias com
verbas indenizatrias. A indenizao fruto de um ato ilcito ou lcito do empregador
que prejudica o trabalhador (mesmo que presumidamente), tendo a finalidade de
compensar o empregado. No indenizao o que foi pago em funo da prestao do
servio. So indenizaes os 40% do FGTS, as multas, dobras, etc. (ver tpico 13.3.12).
Todavia, no termo de resciso, ou entre aquilo que chamado de verbas rescisrias,
pode constar salrios e/ou indenizaes. Portanto, tecnicamente, verba rescisria no
equivale a verba indenizatria para efeito do art. 467 da CLT.
O que ento verba rescisria, para efeito do art. 467 da CLT? Pode
ser indenizao ou salrio. No este o marco divisor. O acrscimo de 50% aplicado
na parte incontroversa de tudo aquilo que o empregado deveria receber, em funo da
extino do contrato, que conste no termo de resciso.
verba rescisria: a multa do art. 477 da CLT, equivalente a um
salrio a favor do empregado; o saldo de salrio (ms da extino) e at os salrios
retidos, se tivessem que ser pagos no acerto de contas em funo da extino do
contrato; as frias mais 1/3 e o dcimo terceiro salarial, ambos proporcionais, ou
vencidos, e at a dobra das frias vencidas.
No verba rescisria: o seguro-desemprego, que sequer pago pelo
empregador, e o FGTS mais 40% que so depositados.
Uma discusso que gira em torno do art. 467 da CLT o que pode ser
entendido como parte incontroversa. Qualquer discusso d margem iseno da
multa? Parece-nos que no. Se fosse assim ela no se aplicaria em todas as aes em
que o empregador nega o vnculo de emprego ou mesmo a extino do contrato. A
controvrsia que isenta o empregador de pagar a multa do art. 467 da CLT aquela
fundamentada juridicamente e com base em motivos que justifiquem a sua inrcia, no
sendo mera controvrsia sobre fatos que no foram provados. Caso contrrio, se estaria
incentivando que o empregador negasse fatos simplesmente para isentar-se da multa, o
que prejudicaria a busca da verdade.
15.3. Seguro-desemprego
O seguro-desemprego no faz parte do direito do trabalho, mas sim do
direito social. Surgiu na Inglaterra em 1911. Na crise de 1929 foi amplamente utilizado.
Em vrios pases ele um benefcio previdencirio, mas no no Brasil. Muito se discutiu
sobre a implantao do seguro-desemprego no em nosso Pas.
O problema de sua implantao no Brasil foi que o benefcio a ser
concedido no poderia ser maior do que o salrio de quem est trabalhando, caso contrrio
surgiria o paradoxo de ser melhor ficar desempregado do que empregado. E isso
agravado com o fato de que muitos trabalhadores brasileiros so subempregados, ou seja,
trabalham e vivem de forma miservel, sendo possveis candidatos ao benefcio mesmo
estando trabalhando de forma remunerada. Dessa forma levou-se muito tempo para o
Brasil implantar o seguro-desemprego e, mesmo assim, de forma tmida.
Em matria legislativa, o seguro-desemprego j constava na Carta de
1946 (art. 157, XV), programando a "assistncia ao desempregado", e tambm na
Constituio de 1967 (art. 165, XVI). A Lei n. 4.923 de 23.12.1965, em seu 5 do art.
5 e art. 6, determinou a criao de Fundo de Assistncia ao Desempregado que
concedia o auxlio- desemprego, a ser utilizado em casos de emergncia e com a
autorizao do Ministrio do Trabalho, o que foi regulamentado pelo Decreto n. 58.155
de 5.4.1966 e s foi revogado por um decreto sem nmero de 10.5.1991.
O tema foi retomado com o Plano Cruzado em 1986 (art. 25 do
Decreto-lei n. 2.284 de 10.3.1986) e regulamentado pelo Decreto n. 92.608 de
30.4.1986. A nova Carta de 1988 deu maior enfoque ao instituto, tratando-o nos artigos
7 (inciso II), 201 (inciso IV) e 239. Em 11.09.1990 foi promulgada a Lei n. 7.998,
tambm tratando do assunto. Esta lei a que criou o Fundo de Amparo ao Trabalhador,
vinculado ao Ministrio do Trabalho e destinado ao custeio do benefcio.
Assim, o legislador brasileiro optou por criar um fundo prprio, o FAT,
para financiar o seguro-desemprego. Por meio desse fundo foram criados financiamentos
para trabalhadores pelo Proger (Programa de Gerao de Emprego). Mas como esse
financiamento direto ao trabalhador no gera novos empregos, apenas paga despesas, logo
se preferiu financiar o capital. E esse financiamento, conforme j acontecera na dcada de
1970 com o FGTS, tem sido utilizado para a construo civil, gerando empregos rotativos
e precrios, incentivando o desenvolvimento com pssima distribuio de renda.
A Constituio Federal apenas exige, como condio para o gozo do
benefcio, o desemprego involuntrio. A lei, de forma tmida, beneficia somente um
mbito limitado de desempregados, e administradores por sua vez chegam a suprir o
gozo do benefcio, como veremos.
Tem direito ao seguro-desemprego quem foi demitido sem justa causa
ou extinguiu o contrato por resciso indireta, e neste caso certamente depender da
sentena judicial. Mas no basta. O contrato deve ter pelo menos seis meses, ter o
empregado nos ltimos 24 meses trabalhado 15 meses, no estar ele em gozo de
benefcio previdencirio ou ter outro emprego ou renda (ver art. 3 da Lei n. 7.998/90).
Outras medidas legais vm ampliando o uso do FAT para outras finalidades a favor de
trabalhadores, como os resgatados de trabalho forado (art. 2-C da Lei n. 7.998/90) e
trabalhadores com contrato suspenso para bolsa de estudo (art. 2-A da Lei 7.998/90).
O seguro-desemprego concedido ao trabalhador desempregado por
um perodo de trs a cinco meses, de forma contnua ou alternada, a cada perodo
aquisitivo de 16 meses (ver art. 5 da Resoluo 467/05). O valor do benefcio divido
em trs faixas, conforme mdia do salrio do trabalhador dos ltimos trs meses (art. 5
da Lei n. 7.998/90), no inferior ao salrio mnimo ( 2 do art. 5 da mesma Lei).
O administrador criou a CD (Comunicao de Dispensa) e o RSD
(Requerimento de Seguro-Desemprego), que so formulrios concedidos ao empregado
pelo empregador. O prazo de entrega do comunicado de dispensa pelo empregador ao
empregado o mesmo da homologao e deve ser efetivado no mesmo ato. O
trabalhador deve requerer o benefcio ao Ministrio do Trabalho a partir do stimo dia
at o centsimo vigsimo dia subsequente (art. 14 da Resoluo n. 467/05). Fornec-lo
uma obrigao de fazer do empregador, com prazo e sujeito a multa imposta pela
fiscalizao.
Dessa forma, o gozo do benefcio no pode ser realizado diretamente
pelo beneficirio, pois depende do cumprimento da obrigao do empregador. Este,
alm do dever de entregar os formulrios, passa a possuir um direito a ponto de,
eventualmente, transacionar judicialmente sua obrigao. Esse um dos casos em que o
15.4. Aviso-Prvio
O aviso-prvio uma regra do direito comum, mais antiga que o
prprio direito do trabalho. J constava no nosso Cdigo Comercial (art. 81) e no
Cdigo Civil de 1916 quando tratava de locao, o mesmo ocorrendo com o Cdigo
Civil de 2002. Ele aplicvel aos contratos por tempo indeterminado: quando no h
previso para trmino do contrato e uma das partes deseja romp-lo. Neste caso, a parte
interessada em romper o contrato deve avisar outra com antecedncia prevista em lei
ou em contrato (art. 487 da CLT). Caso contrrio, dever a parte que no avisou
indenizar a outra pelos danos causados ( 1 e 2 do art. 487 da CLT). A obrigao de
avisar a outra parte do rompimento recproca, ou seja, tanto do empregado quanto do
empregador.
O inciso XXI do art. 7 da Constituio Federal de 1988 unificou os
prazos para o mnimo de 30 dias, tornando sem efeito os previstos na CLT. So vlidas,
no entanto, as demais regras da CLT que tratam do aviso-prvio. No h dvida jurdica
de que o aviso-prvio pode ser pactuado em prazo maior, favorecendo o empregado. J
o contrrio encontra forte resistncia, tendo em vista que ele vem sendo considerado
irrenuncivel (Smula n. 276 do TST).
131
Art. 11 da Conveno 132: Toda pessoa empregada que tenha completado o perodo mnimo de
servio que pode ser exigido de acordo com o pargrafo 1 do art. 5 da presente Conveno dever ter
direito em caso de cessao da relao empregatcia, ou a um perodo de frias remuneradas
proporcional durao do perodo de servio pelo qual ela no gozou ainda tais frias, ou a uma
indenizao compensatria, ou a um crdito de frias equivalente.
4132 trata da proporcionalidade no caso dos pases que contam as frias do dia 1 de
janeiro ao dia 31 de dezembro, ou, como no caso do Brasil, quando so concedidas as
frias coletivas (art. 139 da CLT). Em funo desta ratificao, o TST mudou a redao
da Smula n. 261 para deferir frias proporcionais aos que pedem demisso com menos
de um ano de servio.
A proporcionalidade , pela CLT, concedida em funo do tempo de
servio prestado, no caso das frias coletivas (art. 140 da CLT) e no caso da extino do
contrato (pargrafo nico do art. 146 da CLT). Para este ltimo caso, a CLT criou duas
faixas: a dos empregados com mais de um ano e a dos empregados com menos de um
ano de servio. Entre os da primeira faixa, s no tm direito s frias proporcionais os
demitidos por justa causa. J aos empregados da segunda faixa (que tiveram o contrato
rompido com menos de um ano), o art. 147 da CLT s concede expressamente as frias
proporcionais se seus contratos forem extintos por dispensa sem justa causa ou por
trmino de prazo.
Mas dvida ainda existe em outros casos de extino de contrato, como
a ocorrida por falecimento do empregado com menos de um ano de contrato. Por
analogia ao pedido de demisso, entendemos que o empregador deve pagar frias
proporcionais. J a resciso indireta com menos de um ano j vinha sendo deferida por
analogia despedida sem justa causa.
A Smula n. 171 do TST, com redao de 2003, republicada em 2004,
considera que: salvo na hiptese de dispensa do empregado por justa causa, a extino
do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remunerao das frias
proporcionais, ainda que incompleto o perodo aquisitivo de 12 meses (art. 147 da
CLT).
O TST confirmou o seu entendimento pelo no pagamento das frias
proporcionais ao demitido por justa causa. Dessa forma, o TST utilizou mtodos
interpretativos diversos da Conveno n. 132 da OIT, quando comparada a Smula n.
171 com a Smula 261. A primeira ignora a Conveno e a outra no.
132
Inciso 1 do art. 4 da Conveno 132: Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano
determinado, um perodo de servio de durao inferior ao perodo necessrio obteno de direito
totalidade das frias prescritas no Artigo terceiro acima ter direito, nesse ano, a frias de durao
proporcionalmente reduzidas.
Esta a redao do item 1 do art. 5 da Conveno n. 132 da OIT: Um perodo mnimo de servio
poder ser exigido para obteno de direito a um perodo de frias remuneradas anuais.
quando o empregado gozasse as frias, no sendo ele deferido quando as frias fossem
pagas de forma indenizada. Mas logo se formou consenso de que o tero concedido
em qualquer caso, sendo um acessrio indissocivel. A outra tese induzia os
empregadores a no darem o gozo das frias para no pagar o tero.
(art. 500 da CLT), o que dava margem a acordos prejudiciais ao empregado. O art. 477
da CLT s possua o caput. Visando coibir os abusos que se repetiam, as falsas
quitaes gerais e os enganosos pedidos de demisso, a Lei n. 4.066 de 28.05.1962
estabeleceu forma especial para a validade dos pedidos de demisso e quitao de
resciso do contrato de trabalho. Trata-se do atual 1 do art. 477. Essas brechas legais
davam margem para se terminar o contrato sem qualquer formalidade ou em presena
de terceiros, o que facilitava a crena na extino do contrato por acordo.
A Lei do FGTS que veio a permitir o trmino por transao, apenas
para os antigos estveis decenais, ou seja, no optantes que tinham mais de 10 anos de
servio (antigo art. 17 da Lei n. 5.107/66 e atual art. 14 2 da Lei n. 8.036/90). Nestes
casos, o valor negociado no poderia ser menor que 60% do que o empregado teria
direito. Fora esses casos, no existe previso para a extino do contrato por acordo.
Como no h lei proibitiva expressa, alguns doutrinadores continuam a defender a
legalidade da extino do contrato por transao. Por essa linha de raciocnio, temos a
dizer que mesmo que juridicamente fosse possvel o trmino do contrato por acordo, o
empregado receberia as verbas rescisrias como se tivesse sido demitido sem justa
causa. o que se pode depreender do caput do art. 477 da CLT: se o contrato no
cessou em funo de prazo ou por iniciativa do empregado ele tem direito
indenizao. As excees a essa regra geral esto previstas na lei, como a justa causa,
resciso indireta, etc.
Plano de Adeso Voluntria
Os chamados planos de incentivo demisso, com variaes de siglas,
generalizados a partir da dcada de 1990, embora polmicos, j foram aceito pela
jurisprudncia de doutrina do direito do trabalho.
Algumas formas de aparentes transaes em nosso entender so
verdadeiros pedidos de demisso, como os chamados planos de demisso voluntria
(PDV). No se trata aqui de extino do contrato por transao, mas sim por pedido de
demisso com concesses de direitos por parte do empregador. Tm sido comuns,
nestes casos, os termos de resciso constarem a forma de extino de dispensa sem justa
causa, mas isso no descaracteriza a natureza jurdica de pedido de demisso. Tambm
o fato de existir um pacto prvio extrajudicial no torna a extino do contrato como de
transao. nesse sentido, que o TST se refere a transao extrajudicial, na OJ n.
270 da SDI-1 do TST de 2002, a transao extrajudicial que importa resciso do
Aviso-prvio
Dcimo terceiro salarial proporcional
Frias proporcionais mais 1/3
40% do FGTS
Saque do FGTS
principal sano. Da entendermos que qualquer demisso por justa causa nula implica
necessariamente reparao de dano moral.
Todavia, tecnicamente a demisso por justa causa frustra a expectativa
do empregado receber algumas vantagens indenizatrias. Em casos como esse que
vemos o quanto a expectativa de direito importante no estudo do direito do trabalho.
Entendemos que a demisso por justa causa corresponde pena moral e a um dano
material por no ter se completado a expectativa de direito. Na prtica, dizer que o
empregado deixou de adquirir um direito ou perdeu um direito no faz muita
diferena pelo ponto de vista do trabalhador, embora essa distino seja importante para
os juristas. Tanto no tem diferena que o empregado pode receber tais direitos na
Justia do Trabalho sem que se considere a referida sentena como constitutiva de
direito. Simplesmente declara-se nula a justa causa convertendo o rompimento
contratual em imotivado (caso o empregado no possua estabilidade), oportunidade em
que o reclamante receber as referidas expectativas de direito. O problema todo que
o cerne da questo no exatamente a falta cometida pelo empregado, mas a validade
do ato do empregador. O requisito faltante para o empregado adquirir o direito depende
do ato praticado pelo empregador. O ato cometido pelo empregado apenas a sua
motivao. O empregado pode ter cometido falta e o empregador no t-lo demitido por
isso. A anlise da justa causa muito diferente da que tipifica um crime, onde se
verifica substancialmente a conexo do ato do ru com o texto da lei, ficando o ato da
vtima apenas para posterior busca de atenuantes ou agravantes. No caso da apurao da
falta grave do empregado, analisa-se concomitantemente o ato do empregado e o do
empregador, mais at deste, se agiu corretamente. Numa ao de justa causa pode
parecer que o empregado que analisado, porm, na verdade o que est em questo se
o empregador agiu corretamente em relao ao ato do empregado.
Infelizmente, a pena da justa causa no graduada, sendo aplicada sem
qualquer dosagem, sem critrio de razoabilidade. A mesma sano aplicada para
qualquer falta grave, independentemente do nvel de gravidade do ato praticado pelo
empregado. O empregador tem a faculdade de aplicar penas menos graves, como a
suspenso de at 30 dias ou a advertncia formal, mas se demitir por justa causa a
consequncia a mesma. A possibilidade de o empregador renunciar parcialmente a
algumas consequncias, como deixar sacar o FGTS, pagar apenas o aviso-prvio, etc.,
pode ser entendida como renncia total da aplicao da justa causa. Assim, um
empregado que foi demitido por justa causa e tinha dez anos de servio, mas foi
indisciplinado num dia, sofre a mesma consequncia de outro que com poucos meses de
servio agrediu o empregador. Podemos dizer que o empregado mais antigo bem mais
prejudicado com a justa causa do que um empregado recm-contratado.
Pode o empregador renunciar aplicao da justa causa por motivos
idnticos praticados por empregados? Se dois empregados praticam a mesma falta, s
vezes em funo do mesmo incidente, o empregador pode s punir um deles? Em
princpio no h restrio. mas se ficar configurada discriminao, acreditamos que a
pena pode ser nula.
b) Quem aplica a pena e sua oportunidade e o Judicirio
A justa causa uma pena aplicada exclusivamente pelo empregador.
Nunca o juiz poder aplic-la ou modific-la, apenas declar-la nula. Essa outra
grande diferena entre o direito penal do trabalho e o direito penal. O direito do
trabalho segue muito mais os princpios do direito administrativo segundo o qual o
Judicirio verifica a validade dos atos do administrador, no caso o empregador, embora
ainda existam diferenas. O administrador est obrigado a punir seus servidores, assim
como o Estado tem o dever de punir todos que infringem uma norma que determina a
punio, desde uma multa de trnsito a uma condenao criminal.
J o empregador tem a faculdade de aplicar uma pena, no podendo
esta ser transferida para o juiz. O grau da pena tambm estabelecido por ele, embora
esteja adstrito s penas previstas na lei: advertncia, suspenso e justa causa. S no caso
da suspenso o empregador pode praticar uma graduao, de dias, no mximo 30 dias.
A advertncia, embora nela no exista graduao, no tem limite quantitativo, podendo
ser aplicada sucessivamente, ou ainda, com intensidade variada, mais ou menos formal,
mais ou menos pblica, etc. A justa causa uma pena nica (ou desequilibrada), como
falamos.
O juiz, quando analisa a validade da aplicao da penalidade por parte
do empregador, no est adstrito ao artigo de lei apontado pelo empregador, mas no
pode se afastar do fato apontado por ele. O juiz jamais poder modificar a pena,
reduzindo-a ou aumentando-a. Quanto ao empregador, ao escolher a pena, deve ter
bom-senso e moderao, pois o seu excesso implica nulidade simplesmente, nunca uma
adequao pelo juiz. Deve o empregador imaginar as consequncias de seu ato,
subjetivas e objetivas, a escolha e forma de sua aplicao, a sua intensidade quando
possvel, assim como a fundamentao jurdica e as possveis provas que sero
Uma questo que vem sendo discutida ao longo dos anos se o ato
faltoso pode ter sido praticado fora das obrigaes contratuais. Nos parece que a
tendncia inicial do direito do trabalho era a de levar em conta a conduta completa do
empregado, mesmo fora do ambiente de trabalho. A hiptese da improbidade de certa
forma era dada com essa conotao. At mesmo a vida pregressa do empregado poderia
ser levada em conta. Moraes Filho (1968, p.168/169) levanta a seguinte pergunta feita
pela doutrina : constitui falta grave suficiente para legitimar a dispensa do empregado
o fato de haver ele silenciado a respeito de algum fato desabonador da sua vida
pregressa, principalmente, tendo plena conscincia de que, se confessasse, no seria
admitido? Segundo o autor, trata-se da chamada reticncia ou dolo omissivo, quando
haveria um vcio de consentimento, tendo o empregador contratado o empregado com
base em erro.
Nos parece que todos os fatos pessoais do empregado s devem ser
comunicados se tiverem relao com o contrato. Deve, inclusive, ser proibido ao
empregador exigir informaes como o trabalhador estar devendo a terceiro ou
cadastrado em rgos comerciais, ter sido processado, etc., salvo se o fato tiver relao
direta com a atividade que ele est se propondo a fazer. H, no entanto as excees, a
comear pelos exames de sade obrigatrios, inclusive na admisso (art. 168 da CLT),
que no deixam de ser uma invaso na intimidade do empregado, muito embora, por
dever tico, o mdico no possa revelar a doena do paciente. Essa uma contradio
ainda no resolvida, salvo no caso da preservao do estado de gravidez (Lei n. 9.029 de
1994). Os exames peridicos so importantes para a poltica sanitria e de sade do
trabalhador, mas por outro lado pode atingir o direito de intimidade, principalmente
quando o problema de sade no tem relao com a atividade profissional que ir
exercer. A proibio de se exigir exame do vrus HIV demonstrou isso134. O inciso X do
art. 5 da Constituio Federal: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao.
Alm da considerao genrica da improbidade, h ainda alguns casos
taxativos de invaso da vida pessoal do empregado, como a embriaguez habitual fora do
134
No existe uma lei federal proibindo o exame do vrus HIV, salvo se dermos interpretao
extensiva Lei 9.029/94. Existem leis estaduais, como a Lei n. 11.199 de 12.7.2002 do Estado
de So Paulo, aplicada ao setor pblico ou privado, ou a Portaria n. 869 de 11.8.1992, expedida
conjuntamente pelo ministro da Sade e o ministro do trabalho e da administrao, de mbito
federal, aplicada no caso do ingresso no servio pblico.
servio (letra f do art. 482), a prtica constante do jogo de azar (letra l do mesmo artigo),
o ato atentatrio segurana nacional (pargrafo nico do mesmo artigo) e, ainda, o
mais complexo, o fato de ele ter sido condenado criminalmente, com trnsito em
julgado, caso no tenha havido suspenso da pena (letra d do art. 482 da CLT).
Certamente a condenao deve ocorrer na vigncia do contrato e a pena no suspensa
deve ser a de priso, o que impede que o empregado preste seus servios ao
empregador. A lei omissa, mas bem mais comum o empregado ficar preso
preventivamente, temporariamente ou mesmo em funo de flagrante, sem ir trabalhar.
Certamente aqui o caso no ser analisado pela letra d do art. 482 da CLT, devendo ser
avaliado se aplicvel outro dispositivo. No se pode prejulgar criminalmente o
empregado neste caso, pois oficialmente ele no culpado, podendo at ter sido preso
por ato arbitrrio, e o fato de ele no trabalhar no foi por sua culpa. Trata-se de caso
que s pode ser respondido luz do caso concreto.
O que por ora pretendemos analisar at onde a justa causa pode estar
relacionada com fatos extracontratuais. O direito privacidade do empregado deve ser
preservado. Porm, no se pode confundir esse direito com aes, ou mesmo omisso
de informaes, que tenham relao com a atividade a ser desenvolvida pelo empregado
em funo do contrato de trabalho. O art. 508 da CLT considera justa causa a dvida
contumaz do bancrio. Neste caso a lei procurou relacionar um fato pessoal com a
atividade. O caso concreto grosseiro, nem mesmo considera o posto do empregado na
empresa ou a possibilidade de ele ter contrado dvida em funo de fora maior, mas a
inteno da lei aqui demonstra a busca da adequao da atividade profissional com a
vida pessoal, que possvel desde que justificada.
Manter um entendimento sem justificativa contratual de que a vida
pessoal do empregado, por si s, interfere na relao contratual manter a essncia da
submisso que caracteriza a escravido. A nica falta praticada fora da jornada de
trabalho que pode ser considerada pelo direito do trabalho a que repercute no contrato,
gerando, assim, consequncias na relao entre as partes. Impossvel, por exemplo, falar
em insubordinao fora da jornada de trabalho, quando ento o empregado no est
obrigado subordinao. Para se aplicar a justa causa fora da jornada, deve haver nexo
entre o ato e o contrato, como, por exemplo, no caso de o empregado vender segredo
empresarial.
e) Defesa do empregado
preciso avisar o empregador, sob risco de sofrer desconto ( 2 do art. 487 da CLT)
Frias proporcionais mais 1/3 (art. 147 da CLT e Smula n. 261 do TST)
Dcimo terceiro salarial proporcional (Smula n. 157 do TST)
No saque do FGTS
ele deve trabalhar durante o prazo do aviso-prvio sob risco de ser descontado. muito
comum o empregado ser surpreendido na hora do acerto de contas, quando nada ou
muito pouco recebe. Se o contrato j atingiu mais de um ano, o problema atenuado
com a exigncia da homologao do pedido de demisso, sob pena de invalidade deste
( 1 do art. 477 da CLT).
A prestao do servio durante o aviso-prvio uma obrigao do
empregado, que pode ser dispensado de seu cumprimento pelo empregador sem
obrigao de pagar salrio do tempo que no trabalhou. Ou seja, o no cumprimento do
aviso-prvio trabalhado com o no pagamento salarial respectivo s possvel por
acordo. Isso porque o pagamento do aviso-prvio, em princpio, depende da prestao
de servios. No h aviso-prvio indenizado quando h pedido de demisso, salvo com
liberalidade do empregador. Assim, conclumos que no pedido de demisso o
cumprimento do aviso-prvio no s obrigao do empregado, mas tambm um
direito. um direito do empregado exigi-lo.
50% do aviso-prvio, das frias proporcionais mais 1/3 e do dcimo terceiro salarial
proporcional (Smula n. 14 do TST)
Saque do FGTS
20% do FGTS ou metade da indenizao (art. 484 da CLT, Smula n.14 do TST e 2
do art. 18 da Lei n.8.036/90)
ano trabalhado ou frao superior a seis meses (art. 487 da CLT), que entrou em desuso
com a implantao do FGTS. Todavia, a antiga redao da Smula n. 14 no tinha a
mesma equidade, achando por bem no conceder o aviso-prvio, as frias proporcionais
e a gratificao natalina proporcional, caso que se assemelhava justa causa. Porm, em
2003, o TST mudou a redao da Smula n. 14, para reconhecer o direito metade do
aviso-prvio, do dcimo terceiro salarial e das frias proporcionais mais 1/3, o que no
deixa de ser mais equnime.
contrato de trabalho. Pode ser que essa confuso tenha origem na doutrina institucionalista
em que o empregador a empresa. Mas mesmo um institucionalista no admitiria que a
empresa morrendo o contrato extingue, pois a morte do empregador no rompe o
contrato. Nos parece que o fundo terico desse raciocnio mais civilista, quando se
transferiu de forma parcial o instituto da fora maior ao direito do trabalho. Como se o
empregador no tivesse que arcar com certas despesas porque ele no teve culpa do
negcio ir mal.
Uma outra discusso polmica sobre extino do contrato se refere
aposentadoria por tempo de servio, que trataremos no final.
de
12.12.1996.
Outras
duas
medidas
provisrias
foram
declaradas
16.1. Introduo
Chamamos de direito das coletividades algo mais amplo que o direito
coletivo. O Direito do Trabalho foi pioneiro em cuidar de temas coletivos, mas muitas
novidades surgiram no direito comum que no podem ser ignoradas. Pretendemos aqui
ordens pblicas, que determinava a quem deveria proteger, agora ele protege interesses
antagnicos, ou mesmo desprotege tais interesses, regulamentando ou simplesmente
desregulamentando.
Queremos aqui apontar duas origens da crise da contratualidade
coletiva. Uma ligada ao seu contedo prprio, mais conjuntural, que reflete a
possibilidade de a negociao tirar direitos dos trabalhadores, deixando assim de
significar uma alternativa imediata para a melhoria das condies de trabalho. Alm
desta, h outra mais radical, pois independe de um critrio de avaliao ontolgica do
contedo da negociao (se bom ou ruim para os trabalhadores). Referimo-nos ao
conflito que o resultado dessa negociao possa causar a outras coletividades. Aqui, o
critrio de avaliao deixa de ser o resultado imediato sobre os trabalhadores e passa a
ser o do interesse pblico, cada vez mais calcado nos direitos difusos da populao. A
autonomia coletiva, considerada uma grande expresso do direito coletivo autnomo, a
ponto de chegar a ser considerada uma fonte de direito extraestatal, no deixa de estar
subordinada ao interesse pblico. Em outros termos, a autonomia coletiva no
soberana.
Se durante a ditadura o interesse pblico era eminentemente autoritrio
ou desvirtuado para interesses casusticos, identificado mesmo com os interesses dos
governantes, numa poca democrtica h maior independncia de rgos que defendem
os interesses pblicos, como o prprio Ministrio Pblico em sua feio ps
Constituio de 1988. Outras entidades civis tambm ganharam status de defensoras de
interesses coletivos ou difusos.
O limite da autonomia coletiva implica a velha questo anteriormente
colocada liberdade individual: pode se expandir sem problemas at atingir a
autonomia do vizinho. Hoje, os limtrofes dos direitos coletivos esto bem prximos,
suscetveis a conflitos de coletividades que se expandem para alm das fronteiras
nacionais, surgindo novos internacionalismos de coletividades em torno do planeta. A
globalizao econmica implica a globalizao de coletividades.
No entanto, a relao entre capital e trabalho ainda determinante para
o gozo de outros direitos que dependem de bens de consumo ou do prprio emprego. A
contratualidade do trabalho, coletiva ou individual, ainda repercute sobre os direitos de
outras coletividades, pois so o trabalho e o capital que estabelecem as condies de
vida da sociedade. A relao contratual entre empregado e empregador ganha
propores cada vez mais amplas. O salrio, por si s, sempre repercutiu na economia,
de termos tido esse tipo de estado no Brasil, as relaes de trabalho sempre estiveram
mais voltadas para a liberdade do mercado. A ditadura militar j havia propiciado a
liberdade de demisso, com o fim da estabilidade e o incentivo da rotatividade da mo
de obra. Na dcada de 1990 acabou a poltica de reajuste salarial automtico, aps os
desgastes de planos econmicos autoritrios e malsucedidos. Em 2004 o poder
normativo deixou de interferir nas relaes de trabalho sem a concordncia do capital, e
o que mais importante, no surgiu nenhum outro rbitro obrigatrio para dirigir os
conflitos coletivos, ficando a negociao coletiva totalmente relegada ao mercado. Os
contratos foram deixados livres, mas com os trabalhadores sem fora de negociao. Se
o dissdio coletivo de natureza econmica no era o melhor caminho, a sua prpria
existncia ajudava os sindicatos a firmarem acordos, pelo menos respeitando as data
bases. Hoje h a evidente possibilidade de uma categoria ficar sem norma coletiva, ou
manter uma sem fora, o que no deixa de ser um retrocesso do Direito do Trabalho.
Assim, de um processo histrico de expanso da negociao coletiva com sua
representao ampla, passamos pelas as clusulas in pejus na dcada de 1990 at
chegarmos ameaa das prprias normas coletivas no sculo XXI. O irnico que
possibilidade da negociao continua a existir para as clusulas in pejus. Nesse ponto, a
lei no foi to radical a ponto de impedir a perda de direitos por meio da negociao,
pelo menos de forma clara. A aquisio de direitos trabalhistas por meio da negociao
coletiva que se encontra ameaada de fato.
A crise econmica globalizada, decretada no final do ano de 2008 a
partir da quebra do sistema financeiro habitacional americano, desponta uma situao
ainda mais difcil para a aquisio de direitos por meio da benevolncia do capital. A
antiga e sempre utilizada defesa de um crescimento econmico para ser distribudo
naturalmente, mas nunca concludo para os trabalhadores, j no um argumento
convincente. A realizao da distribuio de riquezas depende de outros meios voltados
para o fortalecimento das instituies representativas e democrticas, capazes de reduzir
as contradies sociais oriundas da relao entre capital e trabalho.
qual o Direito do Trabalho se encontra. Basta ver que todos os habitantes do planeta so
consumidores em potencial, mas nem todos so empregados ou empregadores.
Assim, podemos visualizar uma possibilidade de desenvolvimento de
normas coletivas no mbito civil, mas dificilmente nos moldes do Direito do Trabalho.
bom lembrar que a coletividade do trabalho no surgiu espontaneamente por parte dos
trabalhadores; foi fruto da industrializao, que exigia trabalho coletivo e disciplinado.
As prprias empresas criavam unilateralmente normas para as coletividades
(regulamentos internos) voltadas para a produtividade e a disciplina. O surgimento de
negociao coletiva, com criao de normas, foi uma consequncia.
Mas o sindicato no tem o monoplio social da defesa de direito de
coletividades. A diferena, no caso, que hoje ele tem a prerrogativa de estabelecer
regras negociadas para toda a categoria. No entanto, qualquer outra entidade ou rgo
pblico pode defender interesses coletivos dos trabalhadores, apesar de no poder criar
normas coletivas. nesse sentido que o polmico art. 83, III, da Lei Complementar n.
75, explicita a competncia do Ministrio Pblico do Trabalho para agir em prol de
interesses coletivos. Logicamente, o MPT no tem a prerrogativa de negociar os
respectivos direitos coletivos dos trabalhadores. H diferena entre defender os
interesses coletivos e possuir legitimidade para criar normas coletivas, o que depende
dos sindicatos por fora da lei.
Mesmo o termo de ajuste de conduta utilizado pelo MPT ( 6 do art.
5 da Lei 7347/85, agora da competncia da Justia do Trabalho para execuo,
conforme art. 876 da CLT com a redao da Lei 9958/00) e a sentena da ao civil
pblica no criam normas, apenas interpretam e determinam o cumprimento de leis,
apesar de terem efeito erga omnes (art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica). A ao
coletiva do direito comum, por sua vez, eminentemente condenatria, enquanto a ao
coletiva de natureza econmica processada pelo Poder Normativo da Justia do
Trabalho eminentemente constitutiva, j que cria direitos, semelhante s convenes
coletivas ou aos laudos arbitrais.
As principais novidades no cenrio brasileiro dizem respeito s formas
de proteo dos interesses e direitos coletivos por meio de aes judiciais, mas esto
longe de serem confundidas com o aumento do direito coletivo, de cunho material. No
Brasil, o direito processual tem avanado mais que o direito material. E mesmo esse
avano est mais ligado ao consumismo contratualista, pouco atingindo as camadas que
consomem timidamente. O propalado acesso ao Poder Judicirio ainda passa
Interesses difusos
Interesses coletivos
Interesses individuais
homogneos
nico, I
II
nico, III
Destinatrios
Indeterminados
Determinveis
Determinados
Natureza
Indivisveis
Indivisveis
Divisveis
Elemento de
Situao de fato
Situao de fato
Ao Civil Pblica e
Ao Civil Coletiva
Base legal
ligao
Instrumento de Ao Civil Pblica e Ao
defesa
Popular
Mandado de Segurana
Coletivo
Dissdio AC Ao de
coletivo
de Cumprimento
DC
ACP
Ao
Pblica
natureza
Segurana
Coletivo
econmica
Autor
Sindicato
Sindicato,
MPT, Sindicato
Indivduo
Beneficirio
Categoria,
Partido
Determinados
Determinveis
Legitimidade Representao
ad causam
Art. 8, III, CF
Jurdica
Sindicato,
Indeterminveis
Determinveis
Interesse Pblico
Substituio
Representao
Processual
Cumprir
Substituio
Processual
coletiva
pedido
Competncia JT SDC
Em
autoridade
funo
da
ocorre quando ele ajuza ao civil pblica (inciso III do art. 129 da CF). Todavia,
independentemente da representao legal do MPT, sua iniciativa pode coincidir com a
de grupos e coletividades, como ocorre quando se instaura dissdio coletivo para
declarar nulidade de clusula coletiva (inciso IV do art. 83 da LC n. 75/93).
O que se pretende com o dissdio coletivo de natureza econmica
estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais
mnimas de proteo ao trabalho ( 2 do art. 114 da CF). No caso do dissdio coletivo,
ele no se prope ao cumprimento de lei material, embora isso possa ocorrer em muitas
circunstncias. Quando havia dificuldade em se aceitar a capacidade do sindicato para
propor ao como substituto processual, tema de que falaremos mais adiante, a incluso
de uma norma legal na sentena normativa possibilitava a ao de cumprimento.
Os pedidos dos dissdios de natureza econmica devem ser precedidos
de discusses e de assembleia geral dos sindicatos. A OJ n. 8 da SDC do TST de 1998
exige que a ata da assembleia de trabalhadores que legitima a atuao da entidade
sindical respectiva em favor de seus interesses registre, obrigatoriamente, a pauta
reivindicatria, produto da vontade expressa da categoria.
J os dissdios coletivos de natureza jurdica so fundamentados na lei.
A OJ n. 7 da SDC do TST de 1998 entende no ser possvel o dissdio coletivo de
natureza jurdica interpretao de normas de carter genrico, a teor do disposto no
art. 313, II, do RITST.
Na forma do atual Regimento Interno do TST, de 2008, art. 220, os
dissdios coletivos podem ser: I de natureza econmica, para a instituio de normas e
condies de trabalho; II de natureza jurdica, para interpretao de clusulas de
sentenas normativas, de instrumentos de negociao coletiva, acordos e convenes
coletivas, de disposies legais particulares de categoria profissional ou econmica e de
atos normativos; III originrios, quando inexistentes ou em vigor normas e condies
especiais de trabalho, decretadas em sentena normativa; IV de reviso, quando
destinados a reavaliar normas e condies coletivas de trabalho preexistentes, que se
hajam tornado injustas ou ineficazes pela modificao das circunstncias que as
ditaram; e V de declarao sobre a paralisao do trabalho decorrente de greve.
O dissdio coletivo pode ser instaurado na Seo de Dissdios Coletivos
do TRT ou TST, quando excede a jurisdio daquele tribunal regional. As sees de
dissdio coletivo e de dissdio individual foram criadas pela Lei n. 7.701 de 21.12.1988.
Antes no havia sees e era o pleno dos tribunais que julgava os dissdios coletivos.
16.3.2. Ao de Cumprimento
A ao de cumprimento postulada pelo prprio indivduo ou por seu
sindicato de classe. Ela sempre uma ao individual, nunca coletiva, embora possa
defender uma coletividade, como todos os empregados de uma empresa, como veremos.
Na forma do art. 6 do CPC, ningum poder pleitear, em nome
prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. A exceo prevista aqui
chamada de substituio processual ou de legitimidade extraordinria. A lei autoriza o
sindicato a demandar em nome dos seus associados ou membros da categoria (art. 6 do
CPC e Lei n. 8.073/90). O sindicato atua, ento, como parte.
O pargrafo nico do art. 872 da CLT estabelece que a ao pode ser
ajuizada pelo sindicato independente de outorga de poderes de seus associados. No
existe dispensa de procurao. Na verdade, como dissemos, o sindicato a prpria
parte.
A ao de cumprimento, como as outras aes ajuizadas pelo sindicato
na condio de substituto processual, uma ao individual, embora aglutine elevado
nmero de interesses individuais, ou seja, homogneos. Pela Smula n. 359 do TST as
federaes no tinham legitimidade para ajuizarem ao de cumprimento. Com a sua
revogao, ocorrida em 2003, provavelmente tero capacidade de postulao como
substituto processual em relao aos mesmos trabalhadores representados pela norma
coletiva que negociou como parte.
Pela CLT (pargrafo nico do art. 872), os empregadores ou seus
sindicatos no possuem legitimidade para a ao de cumprimento. Todavia, no se pode
negar a legitimidade processual de quem parte ou est vinculado a um contrato,
mesmo que coletivo. Essa possibilidade se fortaleceu com a Lei n. 8.984/95, que deu
competncia Justia do Trabalho para conciliar e julgar os dissdios que tenham
origem no cumprimento de convenes e acordos coletivos, mesmo quando estes
135
terceira corrente surgiu com o advento da Lei n. 9.494/97, que alterou o art. 16 da Lei
da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), limitando os efeitos da coisa julgada erga
omnes no mbito da competncia territorial do rgo prolator da sentena.
Independentemente da discusso em torno da eficcia ou constitucionalidade desta nova
lei, surgiu no mbito da Justia do Trabalho a opinio de que os tribunais trabalhistas
(segunda e terceira instncias) seriam competentes, quando o dano fosse alm da
jurisdio territorial das varas.
Fortaleceram essa tese aqueles que correlacionavam a ao civil
pblica com os dissdios coletivos, entre eles, Ives Gandra Martins Filho, agora ministro
do TST, como pode ser observado em acrdo em que foi relator (Processo TST-RR n.
316001/96.4; Ac da 4T, 22.02.2000, relator Ives Gandra Martins Filho, Revista LTr 6403/361/365). Essa opinio chegou a ser majoritria no TST, quando, por meio de um ato
regimental, de n. 5, criado pela Resoluo Administrativa n. 667/99 e reeditada pelas
Resolues n. 678/2000, 686/2000 e 697/2000, estabeleceu que: Art. 6 Seo
Especializada em Dissdios Coletivos compete: I Originariamente: a) julgar Dissdios
Coletivos de natureza econmica e jurdica, as Aes Civis Pblicas e as Aes
decorrentes de laudo arbitral que excedam a jurisdio dos Tribunais Regionais do
Trabalho e estender ou rever suas prprias sentenas....
Mas esse dispositivo foi modificado pelo prprio TST, atravs das
Resolues n. 743/2000 e 815/2001.
A modificao da Lei da Ao Civil Pblica (art. 16), em nosso
entender, leva a crer que deva ser respeitada a competncia territorial de cada vara, no
devendo uma delas estender sua jurisdio sobre outra. Mas da no se deve deduzir que
o tribunal passe a ter competncia originria quando o pedido mais amplo que a
jurisdio territorial de uma vara. No se pode concluir que o limite de uma jurisdio
de primeira instncia leve a competncia para a segunda instncia, e desta para a
terceira. A nova redao da Lei da Ao Civil Pblica apenas leva a crer que diversas
varas podero ser provocadas, se o dano for alm de uma jurisdio territorial.
A tendncia a identificar a ao civil pblica com o dissdio coletivo
um equvoco. A primeira julgada com base na lei material, enquanto o dissdio
coletivo tem a finalidade de criar a prpria norma material ( 2 do art. 114 da CF).
Ressalta-se ainda que, pelo aspecto do procedimento, os dissdios coletivos exigem
negociao (criao e alterao de direitos materiais), enquanto a ao civil pblica no
permite a negociao dos direitos materiais, no mximo acordos processuais (termos de
relaes jurdicas que do forma ao modelo sindical. Para ele, o direito sindical
subdividido em quatro partes: a) a organizao sindical; b) a ao e as funes dos entes
sindicais, em especial a negociao coletiva e os contratos coletivos de trabalho; c) os
conflitos coletivos de trabalho e suas formas de composio; d) a representao sindical,
no sindical ou mista dos trabalhadores na empresa (p. 24).
Apesar de o direito sindical ser matria afim ao Direito do Trabalho,
acreditamos que existe relativa autonomia nele. Para ns, o direito sindical tem por
objeto as regras de constituio e legalizao dos sindicatos, as que tratam das relaes
dos sindicatos com o Estado e os seus representados, a democracia interna e as formas
prprias de organizao dentro do sindicato e nas empresas, as que tratam dos direitos e
dos deveres dos scios, as que cuidam dos recolhimentos financeiros e da administrao
do patrimnio sindical, a relao dos sindicatos com outros rgos sindicais, outras
instituies de trabalhadores, como partidos e instituies religiosas. So temas mais
especficos do direito sindical: liberdade de criao de associaes, especificamente o
seu registro e a elaborao de seus estatutos, filiaes, eleies de seus cargos, fontes de
receita, especificamente as contribuies compulsrias, quando existem. So temas
prximos ao direito sindical a estabilidade de dirigentes sindicais, as greves e as
negociaes coletivas.
Para ns, o direito coletivo do trabalho, por tratar substancialmente de
normas relacionadas com os contratos individuais de trabalho, um ramo mais
relacionado com o Direito do Trabalho, ou uma subespcie que se situa numa fronteira
prxima aos direitos civil e constitucional.
No basta a liberdade sindical para a existncia do direito coletivo do
trabalho. No bastam, tambm, a simples liberdade de associao e filiao do direito
civil. Pelo contrrio, o direito coletivo do trabalho a contribuio dos sindicatos ao
Direito do Trabalho, que busca valorizar a categoria e seus salrios. Ele se distingue da
contribuio da doutrina civilista, que d maior enfoque s regras individuais do
contrato de trabalho. Historicamente, tivemos o direito civil, depois o sindical e s
depois o direito coletivo.
Podemos falar em direito sindical desde que existam normas jurdicas
sobre sindicatos, seja proibindo-os, seja dando-lhes liberdade. J o direito coletivo
mais recente, depende de leis que permitam que os sindicatos criem normas coletivas
com os empregadores. Em grande parte o direito sindical oriundo das normas de
associao e de liberdade de filiao do direito civil. Mas, aos poucos, principalmente a
136
Nossa Lei de Greve chega a considerar a negociao um dos pr-requisito para a sua
deflagrao, ao lado da tentativa de eleio de um juzo arbitral (art. 3 da Lei 7793/89). Por
outro lado, a mesma lei em seu art. 4, caput, exige que o sindicato convoque a assembleia
para discutir reivindicaes e deflagrar a greve, o que o torna um responsvel, at mesmo por
omisso quando no realizar tais atos. O art. 5 da lei prev as hipteses de o sindicato ou uma
comisso de empregados representar os empregados. A eleio de comisso ocorre,
geralmente, quando a greve feita no mbito de uma nica empresa, mas mesmo neste caso
a responsabilidade do sindicato permanece enquanto representante legal.
137
Greve de 1964, n. 4.330, tambm manteve norma parecida, porm considerando sua
infringncia um crime (inciso I do art. 29).
Mas mesmo quando a lei brasileira permita o lockout, este no foi uma
prtica comum dos empregadores no Pas. No s pelos espaos estreitos deixados pela
lei, mas porque aqui, onde os sindicatos no controlam o mercado de trabalho e no h
estabilidade, o lockout no teria muito sentido. O lockout ocorre em pases em que os
sindicatos, por fora do closed shop ou da union shop, impedem que as empresas
contratem trabalhadores. Isso faz com que as empresa, na queda de brao, fechem suas
portas. No Brasil, a contratao de empregados nunca dependeu de filiao sindical e
nem que o sindicato intermediasse a contratao, sendo mais fcil s empresas demitir
grevistas e contratar outros.
Existe a greve com piquete, quando se procura fazer com que os
trabalhadores no entrem na empresa, e as greves em que os trabalhadores entram,
anotam a sua presena, mas no trabalham, ou trabalham de forma lenta. Os mtodos da
greve podem ser os mais variados. A forma jurdica pela qual a greve pressiona o
empregador suspendendo o contrato de trabalho, ou melhor, a subordinao, j que o
contrato fica suspenso (art. 7 da Lei 7.783/89). Pode tambm apenas enfraquecer a
relao de subordinao, no chegando a suspend-la integralmente, como ocorre com a
reduo da produtividade ou o desvio dos comandos dados pelo empregador. So as
chamadas greves brancas em que os empregados se mantm em seus estados de
subordinao, porm trabalhando de forma anormal, com mais lentido (greve
tartaruga), paralisaes intermitentes, ou cumprindo as normas legais ou determinaes
da empresa com rigor excessivo a ponto de prejudicar a produo. O essencial, como
dissemos, pressionar o empregador, normalmente com a ameaa de prejuzo. Por isso
as greves no setor pblico se tornam mais complexas, j que o prejuzo, se que ele
existe, no tem o mesmo significado.
A greve no se caracteriza apenas pela quantidade de participantes ou
pela forma como se manifesta, e sim fundamentalmente por sua pretenso. A
Constituio Federal deixa a critrio dos trabalhadores os interesses defendidos na
greve (art. 9) e a Lei de Greve omissa a respeito. Porm, entendemos ser importante
Mais tarde a Justia do Trabalho assumiria a funo de julgar os dissdios de legalidade da greve e,
tambm, como rbitro sobre o contedo das reivindicaes, neste ltimo caso quando provocado por uma
das partes. A Justia do Trabalho foi criada pelo Decreto-lei n. 1.237 de 2.5.1939, mas implementada em
1941.
por terra a Lei 4.330 de 1964, ento vigente. que a nova redao constitucional no
remetia a liberdade de greve dos trabalhadores da iniciativa privada velha dependncia
de lei regulamentar ("... na forma da lei"), como as Cartas anteriores.
Chegou-se a afirmar que no seria mais possvel ao Poder Judicirio
"declarar ilegalidade" de greve, pois a oportunidade da prpria greve seria definida
pelos trabalhadores. A propsito, essa discusso no era nova e apenas foi ressuscitada.
Assim, eventuais abusos ou atos ilcitos no ato da greve responsabilizariam quem os
cometeu, como estabelece o 2 do art. 9 constitucional, mas nunca a categoria toda.
Esse entendimento sempre pareceu ter premissa correta, pois no
possvel "condenar o coletivo" sem cair em injustia. Parece-nos exagerado um
indivduo ser condenado por meio da representao sindical. As prerrogativas dos
sindicatos (art. 513 da CLT) e os limites legais ou estatutrios de uma assembleia ou de
diretores no podem ser praticados contra os representados. Se isso ocorrer s
respondem individualmente os responsveis diretos e no a "categoria".
Logo aps a promulgao da Constituio de 1988, Sssekind defendeu
que a Justia do Trabalho poderia, se pedido, por dissdio coletivo, "examinar se a greve
violou a lei", destacando os possveis abusos individuais (1989 e 1991a).
O que significa a greve violar a lei? A Constituio no estabelece
qualquer condio para a declarao da greve. possvel, sim, indivduos praticarem atos
ilcitos no mbito penal, cvel, trabalhista, associativo, quando ento devero responder por
seus atos individualmente. O nus do trabalhador o no recebimento do salrio. Apenas
aos setores considerados essenciais populao que se exigem certos limites. Os
tribunais, no entanto, em vez de declararem a greve ilegal, passaram a declar-la
abusiva. Por consequncia disso, a Smula 189 do TST teve sua redao alterada em
2003, sendo a palavra ilegalidade substituda por abusividade.
Em maio de 1989 as greves se espalharam e este foi o grande teste da
Carta de 1988. Foi o perodo que se chamou de grevismo. Muitos dissdios coletivos de
greve foram ajuizados. E no tardou ao Governo Sarney expedir, em 29.5.1989, a
Medida Provisria n. 59, que se transformou na Lei n. 7.783/89, atual Lei de Greve.
A Medida Provisria com vigncia imediata pegou milhares de
dissdios em andamento, chegando a haver decises judiciais com efeitos retroativos.
Preparou-se politicamente, no mbito dos trs poderes, uma campanha para se manter a
essncia do que sempre existiu: greve condicionada a ritos burocrticos e cronolgicos,
dificultando sua validade. Formalidades por meio de editais, prazos e quoruns de
pronunciamento foi feito nos julgamentos dos Mandados de Injuno 670, 708 e 712,
quando o Congresso Nacional foi considerado omisso. Como disse a presidente da
Corte, a ministra Ellen Gracie, na oportunidade, a lei deve ser aplicada na medida do
possvel, sem especificar quais os pontos discutveis (O Globo, 26/10/2007). que
existem muitos aspectos da lei que possuem enorme dificuldade de aplicao aos
estatutrios, como a prpria negociao coletiva com carter econmico, j que as
despesas do Estado depender de oramento votado no Congresso Nacional.
Novidade: uma coisa por exemplo, de maior destaque, a
incompatibilidade da suspenso do contrato. No h contrato para ser suspenso. Nas
relaes de emprego o empregador justifica o no pagamento de salrio coma ausncia
do lucro, ou de receita (nos casos em que a finalidade do empreendimento no
lucrativo). J no servio pblico, quando j h verba destinada e liberada para pagar
vencimento, como no pagar ao grevistas? Devolve-se o dinheiro? Quem ganha com
isso? No setor pblico, acredito que as penalidades devem ser mais rigorosas com os
abusos de grevistas, mas no tem muito cabimento o no pagamento de vencimentos.
No polmico projeto do deputado Cndido Vaccarezza de 2007, a CLT passaria a aglutinar todas as
leis federais que se referem a trabalho, passando a incluir os regulamentos dos profissionais liberais.
Dessa forma, a CLT deixaria de tratar apenas de empregados, mas de todo tipo de relaes de trabalho.
reunirem-se livremente e sem armas; no podendo intervir a polcia seno para manter a
ordem pblica. Os positivistas sociolgicos, ento em voga, eram a favor das
corporaes, mas contra qualquer tipo de regulamentao profissional, principalmente
as que criassem reservas de mercado, alm de defenderem a equiparao entre
servidores pblicos e privados. Exemplo clssico foi o conflito do Governo com os
mdicos140. Tambm os liberais mais radicais no concordavam com qualquer reserva
no mercado de trabalho.
No Brasil ainda no se chegou a um critrio tcnico-jurdico sobre
quais as ocupaes que realmente possuem regulamentao. Existe aqui uma tendncia
de se incluir na condio de profisses regulamentadas qualquer ocupao profissional
na qual a lei faz alguma referncia. Muitas leis surgem com o objetivo de no ir muito
alm de apresentar uma definio do que seja a profisso, sem estabelecer qualquer
direito, como a Lei n. 7290 de 19.12.1984 que define a atividade do transportador
rodovirio autnomo de bens; a Lei n. 5.524 de 5.11.1968 que dispe sobre o exerccio
da profisso de tcnico industrial de nvel mdio; a Lei 6.224 de 14.7.1975 que dispe
sobre o propagandista e vendedor de produtos farmacuticos e a Lei n. 6.556 de
5.9.1978 que cuidou da atividade de secretrio. Outras leis, alm de definirem a
profisso afirmam que o profissional no empregado e que ele deve se inscrever
na Previdncia Social como autnomo. o caso da Lei n. 6586 de 6.11.1978 que
classifica o comerciante ambulante para fins trabalhistas e previdencirios. Outras j
sugerem algum tipo de reserva de mercado, como a Lei n. 6.242 de 23.9.1975 que
dispe sobre o exerccio da profisso de guardador e lavador autnomo de veculos
automotores. Neste caso, exige-se seu registro no Ministrio do Trabalho, que depende
apenas da apresentao pelo interessado de seus regulares documentos de identificao
pessoal e atestado de bons antecedentes. Verifica-se que em alguns casos a inteno
maior a de a Administrao Pblica ter algum controle sobre a atividade, muitas vezes
praticado de forma desordenada, do que realmente criar uma profisso.
Algumas normas se referem a meros direitos trabalhistas de
empregados que exercem certas ocupaes profissionais ou categorias, como as que
140
Coelho (1999, p. 227-8 e 231) relata o debate ocorrido na rea mdica, que se estendeu pelas
primeiras duas dcadas do sculo XX, sobre se havia incompatibilidade entre o dispositivo penal (art. 56
do Cdigo Penal de 1890), que criminalizava o exerccio da Medicina, Odontologia e Farmcia por quem
no possusse ttulo acadmico, e a nova concepo de liberdade profissional ( 24 do art. 72 da
Constituio de 1891).
constam dentro da CLT (bancrios, professores, telefonistas, etc.), ou por meio de leis
especiais (Lei no 7.183, de 5.4.1984 que regula a atividade dos aeronautas ou a Lei
3.270 de 30.9.1957 de jornada de cabineiros de elevadores). Outras normas surgem
para incluir certos grupos ocupacionais na CLT, como a Lei n. 2.757 de 23.04.1956 que
inclui os trabalhadores de prdios de apartamentos residenciais, ou para incluir certos
grupos numa determinada categoria, como a Lei n. 1.652 de 22.07.1952 que considerou
como ferrovirios os empregados de empresas, cooperativas ou firmas que explorem
carros-restaurantes de composies ferrovirias.
No ano de 2009 surgiu a Lei n. 11.901 de 12 de janeiro, que disps
sobre a profisso de bombeiro civil. Essa lei basicamente concede o adicional de
periculosidade j conhecido e estabelece, essa sim a novidade, a escala de 12x36 numa
jornada semanal de 36h de que j comentamos no tpico 10.4.2.
O Ministrio do Trabalho no Brasil registra e at define, por conta
prpria, ocupaes profissionais, alm de ter a atribuio de anotar na carteira de
trabalho um nmero de registro. Ele tem uma listagem de 53 profisses
regulamentadas141, sendo que nem todas contam com conselhos profissionais e muitas
nem so regulamentadas, podendo ter somente uma referncia legal. Na listagem das
profisses, na verdade muitas ocupaes no passam de funes (domsticos, dos
guardadores e lavadores de automveis, entre outras). A listagem apenas espelha
referncias legais de atividades, sequer abrangendo todas as existentes. Essa listagem
pode suprir a necessidade do Ministrio do Trabalho, porm est longe de significar
algum status diferenciador em relao s demais ocupaes profissionais. Tambm as
normas do Ministrio do Trabalho criadas com o objetivo de cuidar das condies de
segurana e medicina do trabalho (art. 200 da CLT), denominadas Normas
Regulamentadoras (NRs), previstas na Portaria n. 3.214 de 8.6.1978, que
constantemente atualizada, tm estabelecido definies e at direitos de grupos
ocupacionais. Talvez o exemplo mais recente e marcante seja a Portaria n. 9 de
141
142
A CBO j havia sido criada em 1977 como resultado de convnio firmado entre o Brasil e a
Organizao das Naes Unidas ONU, por intermdio da Organizao Internacional do
Trabalho OIT, no Projeto de Planejamento de Recursos Humanos. Coube a responsabilidade
de elaborao e atualizao da CBO ao Ministrio do Trabalho e Emprego por meio das
Portarias n. 3.654, de 24/11/1977, e n. 1.334, de 21/12/1994, depois na Portaria n. 397, de
9.10.2002.
143
A Concla foi criada pelo Decreto n. 1.264, de 11.10.1994, instalada em 25.4.1995 e
reinstalada em 9.6.2000. Atualmente a Concla regulada pelo Decreto n. 3.500 de 9.6.2000.
A OIT tem intensa atividade de classificao, sendo algumas: Classificao Internacional Tipo
Profisso (CITP-88. COM), inclusive para uso na Comunidade Europia, a International Standard
Classification of Occupations (for European Union purposes), 1988, version (Isco-88.COM EUROSTAT);
Classificao Internacional Tipo de Profisses, 1988 (CITP 88), (Cita-Rev.2), (Cita-Rev.3), (CNP-80), (CNP94), (CGCE-Rev.3).
- Reserva de mercado com ordem profissional criada por lei, com poder de credenciar,
fiscalizar, punir e autorregulamentar. No h restrio de quantidade de vagas e a
inteno que exista concorrncia com objetivo de evoluir a qualidade profissional.
146
Os incisos do art. 58 da Lei 9.649/1998 declarados inconstitucionais em novembro de 2002 pela ADIn
n. 1.717-6, so os seguintes: 1o A organizao, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de
fiscalizao de profisses regulamentadas sero disciplinados mediante deciso do plenrio do conselho
federal da respectiva profisso, garantindo-se que na composio deste estejam representados todos
seus conselhos regionais; 2o Os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas, dotados de
personalidade jurdica de direito privado, no mantero com os rgos da Administrao Pblica
qualquer vnculo funcional ou hierrquico; 3o Os empregados dos conselhos de fiscalizao de
profisses regulamentadas so regidos pela legislao trabalhista, sendo vedada qualquer forma de
transposio, transferncia ou deslocamento para o quadro da Administrao Pblica direta ou indireta;
4o Os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas so autorizados a fixar, cobrar e
executar as contribuies anuais devidas por pessoas fsicas e jurdicas, bem como preos de servios e
multas, que constituiro receitas prprias, considerando-se ttulo executivo extrajudicial a certido
relativa aos crditos decorrentes; 5o O controle das atividades financeiras e administrativas dos
conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas ser realizado pelos seus rgos internos,
devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva
profisso, e estes aos conselhos regionais; 6o Os conselhos de fiscalizao de profisses
regulamentadas, por constiturem servio pblico, gozam de imunidade tributria total em relao aos
seus bens, rendas e servios; 7o Os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas
promovero, at 30 de junho de 1998, a adaptao de seus estatutos e regimentos ao estabelecido
neste artigo; 8o Compete Justia Federal a apreciao das controvrsias que envolvam os conselhos
de fiscalizao de profisses regulamentadas, quando no exerccio dos servios a eles delegados,
conforme disposto no caput.
3.252,
de
27/8/1957),
CFESS/CRESS
Conselho
Federal
de
Servio
147
Essa tendncia lembra um pouco os sindicatos que levam o nome do ramo de atividade do
empregador e no do ofcio (sindicatos de trabalhadores das empresas de) e, s vezes, o
prprio ofcio passa a ser confundido com a empresa, como bancrios, securitrios etc.
Federal
dos
Representantes
Comerciais/Conselho
Regional
dos
Representantes Comerciais
Tcnicos em Radiologia: Lei n 7.394, de 29/10/1985 Conter/CRTR,
Conselho Federal dos Tcnicos em Radiologia/Conselho Regional dos Tcnicos em
Radiologia
Existem atividades que s podem ser exercidas por profissionais
habilitados, geralmente com diploma universitrio, porm sem possuir uma ordem
profissional. o caso dos socilogos (Lei n. 6.888 de 10.12.1980), arquivistas (Lei n.
6.546 de 4.7.1978) e, recentemente, dos enlogos e tcnicos em enologia (Lei n. 11.476
de 29.5.2007). Trata-se de grupos profissionais com reserva de mercado, qualificao
37), aprendizes; de rbitros de futebol (Lei n. 9.615 de 24.03.1998, art. 88), empregado
de empresa interposta (Lei 6.019 de 1974), contrato de trabalho subordinado para a
Administrao Pblica direta (inciso XI da CF e Lei n. 8.745 de 09.12.1993).
profissional
para
desenvolvimento
da
indstria,
Outra lei francesa mais antiga, de 1884, j havia influenciado as duas primeiras leis sindicais
brasileiras, o Decreto n. 1637 de5.1.1907 e o Decreto n. 19.770 de 1931 (Moraes Flho, 1978, p.
186 e 231).
poucas coisas regulava: a conveno poderia conter tudo o que quisesse, podendo
incluir, portanto, tudo o que fosse suscetvel de ser inserido nos contratos individuais.
Tambm s ficavam vinculadas as partes contratantes, com excluso de terceiros. Os
empresrios que no faziam parte do sindicato patronal signatrio permaneciam fora.
No obstante este aspecto ainda limitado da lei francesa, Castel (1998,
p. 435) reconhece-a como um grande marco em relao ao perodo anterior, quando as
negociaes no tinham nenhum valor jurdico. Afirma ele que a lei de 1919 deu um
estatuto jurdico noo de conveno coletiva, passando esta a prevalecer sobre a do
contrato individual. Segundo o autor, ela ultrapassa o face a face entre empregado e
empregador da definio do contrato de trabalho, embora ele ressalte que a aplicao
dessa lei foi, num primeiro momento, decepcionante, graas repugnncia manifestada
ao mesmo tempo pela classe operria e pelo patronato. Ao comentar sobre a lei francesa
de 1919, Orlando Gomes (1995, p. 220-1) afirma que s estava obrigado a ela quem
quisesse. Mas esta manifestao poderia ser tcita, quando o indivduo se integrava no
sindicato.
Na Alemanha, como relata Sayonara Silva (2008, p. 49), aps a
Revoluo de 1918, foi firmado o Acordo de Stinnes-legain, quando empresrios e
sindicatos concordaram com um armistcio, estabelecendo, entre outras coisas, o
reconhecimento das convenes coletivas. Pouco depois, a Constituio de Weimar de
1919 verteu em norma constitucional os preceitos desse acordo149.
A possibilidade de a conveno coletiva representar todos os membros
da categoria, e no apenas os scios, e, assim, vincular toda a categoria, como ocorre
hoje no Brasil, surgiu de forma bem ntida com a legislao italiana da poca do
fascismo. Segundo Romita (2001, p. 81/82), a Lei 563 de 03.04.1926 regulou o contrato
coletivo como um instrumento normativo dotado de eficcia extensiva a todos os
membros das categorias, representadas pelas entidades sindicais
legalmente
Segundo informaes passadas por Sayonara Silva ao autor deste livro, em decorrncia do Acordo foi
editado decreto reconhecendo a superioridade do contedo coletivos sobre os contratos individuais de
trabalho e seu cumprimento passou a ser obrigatrio: Decreto do Conselho dos Comissrios do Povo, de
23 de novembro de 1918, que estabeleceu o efeito imediato e vinculante dos acordos e convenes
coletivas sobre os contratos de trabalho individuais, logo aps a Revoluo de Novembro. O Acordo de
Stinnes-Legian, cujo nome corresponde aos seus negociadores (Hugo Stinnes e Carl Legien), deve ser
compreendido no contexto de uma guerra perdida e uma revoluo frustrada.
Embora a chamada Revoluo de 1930 seja comemorada por muitos, principalmente por ter
significado uma vitria sobre as oligarquias rurais, muitos no sabem que, conforme o Decreto 19.398 de
11.11.1930, o Governo Provisrio dissolveu o Congresso Nacional, as Assembleias Legislativas dos
Estados e as Cmaras Municipais (art. 2). Foi mantido o Poder Judicirio, com algumas restries (art.
3). Continuou em vigor a Constituio Federal de 1891, mas apenas simbolicamente, pois o art. 5 do
Decreto era claro em estabelecer que ficam suspensas as garantias constitucionais e excludas a
apreciao judicial dos decretos e atos do Governo Provisrio ou dos interventores federais, praticados na
conformidade da presente lei ou de suas modificaes ulteriores. Se no bastasse isso, os decretos ou
meros atos do Governo Provisrio ou de seus delegados poderiam mudar a Constituio (art. 4). No
foram preservados os direitos adquiridos sobre nomeaes, penses e todos os atos relativos a empregos,
cargos ou ofcios pblicos, inclusive os da magistratura, ministrios pblicos (art. 8). Os estados e os
municpios passaram a ser administrados por interventores (art. 11). Acabaram-se as fraudes eleitoras e
implantou-se a nomeao plena.
Oliveira Vianna (1943, p. 3/5) procurou negar essa antinomia, afirmando que os contratos
vinculavam toda a categoria, j Moraes Filho (1978, P. 248) afirma que de fato houve o conflito
entre os dois dispositivos.
proibi-los, o que, acreditava, seria melhor. E chega concluso de que, em boa parte, o
regime corporativo prejudicou a institucionalizao e o desenvolvimento da negociao
coletiva, ainda que a tenha regulamentado pela primeira vez.
correta a anlise da mudana de funo do acordo coletivo, de
solucionador de conflitos para preventivo, muito embora prever tambm seja uma
forma de solucionar um conflito j existente, embora sem atos e fatos violentos. Por este
ngulo, solucionar e prevenir so faces da mesma moeda, mas no deixam de ser
intervenes feitas em momentos distintos, o que caracteriza um processo histrico de
interveno nos conflitos de classe. Mas acreditamos que, sem fora autoritria, no
teria sido possvel a negociao coletiva ter o efeito que teve em pases como Brasil e
Portugal. A funo preventiva e estabilizadora do capitalismo por meio da negociao
coletiva, to bem colocada por Barreto, s foi possvel com a institucionalizao e a
regulamentao da negociao coletiva. Essa nova negociao tinha como caracterstica
ser controlada pelo Estado corporativo e j no mantinha relao com as antigas
negociaes no modo de resolver os impasses criados pelas greves. Era
institucionalizada, com datas pr-marcadas ( data base), ou seja, tinha periodicidade de
negociao (anual, bienal, etc.), os sindicatos eram obrigados a negociar, sob o risco de
sofrerem penalidades severas, e as convenes eram supervisionadas e homologadas por
poderosas estruturas ministeriais ou judiciais.
Apenas as negociaes simuladas e fraudulentas devem ser
desconsideradas e combatidas, pois tm por objeto prejudicar interesses de terceiros. o
caso dos reajustes simulados por acordos com empresas concessionrias de servios
pblicos, objetivando aumentar tarifas, ou da criao de parcelas salariais camufladas
para fugir da incidncia de tributos.
O aumento do valor dos salrios depende diretamente do empregador,
apesar de indiretamente depender da economia de mercado. Mas a presso imediata se
d contra o empregador, pois ainda que a economia de mercado fosse resolvida, isso no
significaria, necessariamente, que o empregador efetuaria o aumento.
Se o conflito no existisse, certamente no haveria necessidade de
negociao coletiva com criao de normas jurdicas. Bastaria a contratao de tcnicos
que elaborassem normas perfeitas com perspectiva de longa durao. Isso seria uma
espcie de regulamento do empregado voltado para o aspecto tcnico produtivo, sem
envolvimento com questes relacionadas a salrio ou jornada.
Rousseau (1984, p. 54/55, Cap. IV, L.II): Quando digo que o objeto das leis sempre geral,
por isso entendemos que a Lei considera os sditos como corpo e as aes como abstratas, e
jamais um homem como indivduo ou uma ao particular. Desse modo, a Lei poder muito
bem estatuir que haver privilgios, mas ela no poder conced-los nominalmente a ningum
()
Estas so abstratas, da mesma forma que a lei, caso contrrio representariam contratos
individuais ou regulamentos de empresa. O contrato coletivo uma norma abstrata,
porm elaborado por negociao, o que o torna complexo. Na feliz expresso de
Carnelutti (1928), o contrato coletivo um hbrido, que tem corpo de contrato e alma
de lei.
A norma, para ser jurdica, depende de outra norma que estabelea uma
coao, ainda que nem sempre de forma direta. H textos de lei sem coao especfica,
por estarem aguardando regulamentao, por serem meramente programticos ou
mesmo por deficincia do legislador. Mesmo nesses casos, no raramente a lei tem
efeito, pois cria o ato ilcito que, por si s, gera efeitos jurdicos, atingindo o mbito
patrimonial por meio de ao indenizatria e implicando a execuo forada sobre os
bens do devedor. Ou seja, a simples ilicitude gera consequncias, pois o prejudicado
tem o servio do Estado sua disposio por meio da ao.
No caso do contrato coletivo, pode no existir uma clusula penal
especfica ou gerar uma cobrana financeira especfica, como um percentual de reajuste
salarial. Mas a simples existncia da regra pode ser exigida pelo prejudicado quando
algum no a cumpriu, j que o ilcito ser caracterizado. muito comum a Justia
considerar nulos os atos que contrariam as normas coletivas sem clusulas penais
especficas, quando se trata de obrigao de fazer. Para esses casos h a possibilidade de
o descumpridor vir a indenizar o prejudicado nos moldes do direito comum (pargrafo
nico do art. 8 da CLT).
Em todo caso, a coao sempre do Estado e por fora da lei. No se
pode confundir normas coletivas, criadas por corporaes, com coaes psicolgicas e
morais praticadas por essas mesmas corporaes em relao a seus filiados. A doutrina
do direito vivo (Eugen Ehrlich, 1986) entende que o Estado no o nico que coage, as
entidades civis e religiosas tambm tm essa competncia. Independentemente de esta
avaliao ser ou no correta, o fato que no caso das normas coletivas, havendo ou no
clusula penal, as consequncias esto sempre no mbito daquilo que a lei estabelece. A
prtica de coagir sem interferncia do Estado a que a corrente do direito vivo se refere
aquela em que o Estado e a lei so omissos, no probem. uma opo do Estado.
excepcional a margem deixada aberta para se criar normas abstratas
por entidades privadas, com a finalidade de atingir membros indiscriminados de uma
categoria. Muito se analisou esse fato, especialmente do ponto de vista da sano
aplicada em caso de sua infringncia. Nas associaes civis e nas igrejas, por exemplo,
a coao pode ser feita com resultados eficazes por mecanismos de discriminao
psicolgica (rejeio social) ou chantagem (como a filiao sindical obrigatria para
ingressar no emprego). Aqui no h necessidade de coao fsica. S que, nesses casos,
o indivduo tem liberdade de sujeitar-se a tais associaes ou no. Caso contrrio, no
seriam associaes civis, mas rgos estatais ou investidos de norma de ordem pblica.
A prpria empresa encerra em si normas (regulamento de empresa) a serem seguidas
por uma coletividade de empregados vinculados por contratos individuais.
Max Weber (1999, p. 215) v diferena entre conveno e direito. No
primeiro caso h aprovao ou reprovao de um crculo de pessoas, no direito exige-se
coao fsica ou psicolgica. J para Kelsen (1999, p. 38) as coaes psquicas que
todas as ordens sociais exercem, com certo grau de eficcia, como a religio, no so
uma caracterstica marcante na distino com o direito. Mais do que coagir
psicologicamente, o direito estatui atos de coao, designadamente a privao coercitiva
da vida, da liberdade, de bens econmicos e outros. Enquanto a Moral estatui apenas
aprovao de conduta, o Direito estabelece o emprego da fora fsica (idem, p. 71).
O positivismo jurdico de Kelsen identifica o direito no apenas com
normas, mas substancialmente com o poder punitivo. Ou seja, no haveria direito onde
no houvesse coao fsica. Aqui, substancialmente reduzida a importncia de sanes
civis oriundas de associaes ou contratos civis. Na teoria de Kelsen no existe espao
para a criao de normas jurdicas por entes civis. Para ele, as ordens coercitivas
completamente descentralizadas no constituem Estados polticos, como ocorre em
sociedades primitivas ou no direito internacional (p. 318).
A problemtica do direito coletivo, num quadro histrico, derivada de
um afrouxamento do rgido modelo dos Estados modernos criados dentro de uma
supervalorizao da centralizao dos poderes no Estado desde Hobbes. O direito
coletivo uma abertura dessa rigidez, promovendo a pacificao da luta de classes por
meio de negociao, ainda que essa negociao no fosse propriamente poltica, mas
setorial e econmica, atendendo a interesses corporativos, na maioria imediatos e por
curto prazo, como o de aumentos salariais. Todavia, regulamentou-se esse sistema
essencialmente negocial no para determinados indivduos, mas para coletividades.
concernentes
sua
aplicao:
sindicato, foi recebido pela Constituio de 1988, diferentemente do art. 617 que
permitia a negociao direta.
E a empresa? Est ela obrigada a negociar? O art. 616 da CLT
estabelece que sim. Aps a Constituio de 1988 surgiram algumas interpretaes mais
radicais que chegaram a considerar que a empresa, por conta prpria, no poderia
negociar, sendo necessrio que a mesma fosse representada por seu sindicato. At
mesmo as federaes e confederaes tiveram sua representao questionada pelo fato
do inciso VI do art. 8 da CF s se referir a sindicato. Porm, com o tempo, tornou-se
consenso que tanto a empresa como as federaes e as confederaes manteriam sua
representatividade.
federaes
confederaes
possuem
representao
para
negociarem coletivamente apenas onde no h sindicato. Uma empresa que tem filiais
em regies onde h mais de um sindicato, contar, naturalmente, com diversas normas
coletivas, uma para cada regio.
Todavia, o TST no tem seguido essa regra em todos os casos. Com os
bancrios, por exemplo, priorizou a representao das confederaes em detrimento da
dos sindicatos. Aps vrias decises nessa linha, o TST alterou o Precedente n. 10 para
a seguinte redao: "Os Tribunais Regionais do Trabalho so incompetentes para
processar e julgar dissdios coletivos em que so partes o Banco do Brasil S/A e entidades
sindicais de bancrios". (Resoluo n. 86/98 do DO de 16.10.1998)
coletiva e acordo coletivo. A expresso contrato coletivo, que continuou a ser usada na
CLT nos outros captulos, serve para significar as duas formas de normas coletivas
autnomas previstas no art. 611. J a expresso normas coletivas , ainda, mais ampla,
incluindo os contratos coletivos, as sentenas normativas e os laudos arbitrais.
O laudo arbitral e a sentena normativa de natureza econmica
procuram suprir a ausncia da negociao coletiva autnoma, sendo instrumento
substituto e s vezes provisrio. Provisrio porque se uma sentena normativa ou laudo
no servirem para as partes, elas podem criar uma norma diferente, o que natural do
processo civil e trabalhista ( 3 do art. 764 da CLT). Embora no exista uma hierarquia
entre elas, a negociao coletiva, por ser livre, pode ser elaborada a qualquer momento e
sobre qualquer assunto, desde que no fira norma de ordem pblica, quando ento seus
efeitos sero nulos.
Uma sentena normativa que no foi razovel ou justa com nenhuma
das partes pode ser substituda por um contrato coletivo. No caso, a sentena injusta
provocou, efetivamente, a negociao, o que obrigao do Tribunal do Trabalho.
Condenaes judiciais de reajustes salariais feitas pelos tribunais, por vezes so pagas
parceladamente por meio de clusulas acessrias negociadas. A negociao coletiva
inesgotvel quanto oportunidade. A negociao livre, sempre bem vinda, desde
que no fira direitos j adquiridos pela sentena.
desde 1907 (Decreto-lei n. 1.637), o juzo arbitral no vem sendo utilizado no Brasil,
apesar das recomendaes legais e constitucionais ( 1 e 2 do art. 114 da CF).
O juzo arbitral obrigatrio existiu no Brasil. As Comisses Mistas de
Conciliao (1932-39) s intermediavam a negociao, no julgavam. No caso de
impasse, elas propunham s partes que elegessem um juzo arbitral. Se esta proposta
no fosse acatada, o ministro podia nomear uma comisso para elaborar um laudo (ver
art. 14 e 15 do Decreto n. 21.396 de 12/5/1932). Dessa forma, as Comisses Mistas de
Conciliao no atingiam grandes resultados, pois dependiam da nomeao de uma
comisso pelo ministro.
Na exposio de motivos do projeto de criao da Justia do Trabalho,
de 11 de novembro de 1936, o ministro Agamnon Magalhes criticou a arbitragem
facultativa e defendeu a obrigatria, demonstrando que a facultativa, na maioria dos
casos, tornou inoperantes as Comisses Mistas de Conciliao. E diria ainda: A
arbitragem obrigatria, na impossibilidade de conciliao, justifica-se no s pela
necessidade de harmonizar os interesses em luta, como em defesa da autoridade do
Estado, que no pode ser neutro. E ainda: tendo os conflitantes a certeza de que, se
no transigirem na instncia preliminar de conciliao, tero de se submeter
arbitragem e preferiro entender-se mediante concesso recproca. Ou seja, o
julgamento seria um remdio amargo para os negociantes, o que os pressionava a
realizar um acordo.
Dessa forma, a nova Justia do Trabalho, criada pelo Decreto-lei n.
1.237 de 2/5/1939, surgiu com o poder normativo que era atribudo aos Conselhos
Regionais do Trabalho e ao Conselho Nacional do Trabalho, que a partir de 1946 se
transformaram, respectivamente, em Tribunais Regionais do Trabalho e TST. Deve ser
observado que se tratou, na verdade, de uma espcie de juzo compulsrio, pois o
referido Decreto-lei (art. 56) possibilitava a instaurao do dissdio coletivo ex-offcio.
Essa regra foi trazida pela a CLT (art. 856) e ainda encontra-se formalmente em vigor,
muito embora os tribunais no a utilizem por ferir o princpio da disponibilidade
processual, que s permite ao rgo Judicirio julgar quando ele for provocado e no de
ofcio. Tambm possvel dizer que aps a Constituio de 1988 esse artigo no foi
recebido por norma especfica ( 2 do art. 114 da CF).
Podemos concluir que no Brasil existiu a arbitragem obrigatria at a
criao da Justia do Trabalho em 1939, e que ela era designada pelo ministro do
Trabalho, o que ainda ocorre em pases que no possuem poder normativo. o caso de
Portugal, onde mesmo aps o Cdigo do Trabalho de 2003 (art. 567 e 570), a
arbitragem obrigatria ainda determinada, a critrio do ministro do Trabalho, por
despacho, tambm interferindo ele na escolha dos rbitros.
153
A deciso do ministro foi alm, no sentido de criticar a deciso do TRT, evitando outras decises
semelhantes. O ministro ressalta que, em pleno regime democrtico e de direito, a observncia fiel ao
regramento constitucional e legal garantia de todos. "Independentemente de crises, por mais graves
que sejam, fundamental que todos, sem exceo, submetam-se normatizao vigente, sob pena de
fragilizao dos direitos e garantias individuais e coletivos que a ordem jurdica constitucional procura
proteger". Neste sentido, cabe Justia do Trabalho, dentro da sua competncia, exigir,
primordialmente, o fiel cumprimento das obrigaes trabalhistas. "Assim, revela-se estranho sua
destinao constitucional impor, ao arrepio dessa mesma normatizao vigente, obrigaes outras, sob
pena de criar insegurana e instabilidade jurdica queles que praticam atos e realizam negcios numa
sociedade legitimamente organizada", afirma. "As dispensas foram aliceradas em comprovadas
dificuldades financeiras capazes de comprometer o regular exerccio de sua atividade econmica, que
recebe, igualmente, proteo na ordem constitucional e legal do Pas". Ele rejeita ainda outro
argumento usado pelo Regional, o de que a empresa estava obrigada a negociar a dispensa com o
sindicato. "No h, especificamente, nenhum dispositivo normativo que lhe imponha essa obrigao",
afirma. "Todo esse contexto revela o equvoco da deciso, se considerado que as dispensas foram em
carter definitivo, em 19/2/2009, e todas elas acompanhadas do devido pagamento de indenizaes,
parcelas manifestamente incompatveis com a projeo da relao empregatcia at 13/3/2009
(informativo do TST).
154
quando existe uma em vigor valendo para os demais trabalhadores. No possvel que
poucos empregados sejam discriminados por fora de sua corporao no ter realizado
norma coletiva com o empregador. Deve, nesses casos, ser aplicada a igualdade de
tratamento prevista na Constituio Federal (inciso IV do art. 3).
Antes da Constituio Federal de 1988, o enquadramento sindical e a
criao de sindicatos eram definidos pela Comisso de Enquadramento Sindical CES,
subordinada
ao
Ministrio
do
Trabalho,
que
era
rgo
que
decidia
dos empregadores concordem. O primeiro caso raro e o segundo, quase que invivel
ou intil.
importante destacar que as clusulas sociais no so utilizadas por todos, apenas por
aqueles que preencham os requisitos nelas estabelecidos.
As clusulas acessrias so as que estabelecem multas normativas,
regras de conduta, criao de comisses para cuidar de assuntos especficos (inclusive
comisso de negociao prvia). Nesse rol encontram-se as clusulas de descontos
salariais.
CLT
trata
especificamente
das
clusulas
ou
disposies
155
assembleias, muito embora a representao legal nunca deixe de ser dos diretores ( 3
do art. 522 da CLT).
As assembleias
dos
trabalhadores
e dos
empregadores
so,
Servidores
de Empresa Pblica.
ALTERAO
UNILATERAL
DO
156
Essa IN revogou a que vigorava at ento: IN n. 6 de 6/8/2007 da SRT do MTE que dispunha sobre o
depsito, registro e arquivo de convenes e acordos coletivos de trabalho nos rgos do Ministrio do
Trabalho e Emprego.
sentenas normativas, quando criam direitos, tambm procuram acompanhar esta regra,
estabelecendo vigncia.
Entendemos que o limite de dois anos inegocivel, ou seja, no se
pode estipular prazo superior a priori. possvel, no entanto, a norma ser prorrogada
oportunamente (art. 615), ou seja, durante sua vigncia ou quando ela termina. O que
no se pode preestabelecer que ela seja prorrogada a partir de tal data, o que
significaria prorrog-la a priori ou tacitamente, como ocorria antigamente (Decreto de
1932), como veremos. Tambm no devemos confundir prorrogao da vigncia da
norma com insero de clusulas coletivas no contrato de trabalho, que outro tema que
discutiremos em tpico separado. O que a lei exige que a negociao seja feita de
forma sucessiva, no mximo a cada dois anos. Na forma da O J n. 322 do SDI-1 do
TST, so invlidas as clusulas de termos aditivos que prorrogam a vigncia de
instrumento coletivo por tempo indeterminado.
Segundo essa regra, o instrumento normativo no pode durar mais de
dois anos sem nova ratificao, permitindo que as partes avaliem a possibilidade de sua
prorrogao j com a experincia. Essa regra evita tambm que uma parte se
sobreponha a outra durante longo tempo, quando j se modificou a correlao de foras.
Muitos acordos so realizados sem vigncia expressa, devendo assim ser prorrogados
pelas partes. Mas se omissa a clusula de vigncia, devem ser considerados os dois
anos.
Da mesma forma que as leis, os contratos coletivos possuem uma
formalidade de publicao (que o arquivamento) e uma vacatio legis. Na forma do
caput do art. 614 da CLT, os negociadores promovero no prazo de oito dias da
assinatura o arquivamento do termo no Ministrio do Trabalho. Esse prazo no tem
significado neste estudo, referindo-se apenas obrigao das partes, assim como h
obrigao do legislador de encaminhar o texto de lei ao Dirio Oficial.
Na verdade, o 1 do art. 614 da CLT que estabelece o prazo de trs
dias para a norma entrar em vigor. Da entendermos que o ato de arquivar corresponde
ao de publicar, e os trs dias, vacatio legis. No h necessidade de publicao em
dirio oficial. Essa vacatio legis estabelecida por lei no tem quase significado prtico,
porm, as partes podem estabelecer outra, inclusive para certas clusulas, tendo ento
significado maior.
157
processada da mesma forma que sua estipulao, dependendo da vontade das partes158.
Mas ela interrompia a vigncia da conveno coletiva.
Em 1932 no existia o dissdio coletivo, que surgiu com o Decreto-lei
n. 1.237 de 2.5.1939. A reviso ocorria aps um ano da vigncia das decises que
fixassem condies de trabalho, quando as circunstncias que as ditaram se tiverem
modificado de modo tal, que essas condies se tenham tornado injustas ou
inaplicveis (caput do art. 37 do Decreto-lei de 1939). A sua possibilidade ocorria
quase que com base na teoria da impreviso. A reviso era promovida por iniciativa do
tribunal, da procuradoria do trabalho, dos sindicatos ou do empregador. A reviso era
uma deciso judicial. A CLT absorveu essa redao, como consta no art. 873/875.
A mera prorrogao deixou de existir com a inflao, que exige
constantes reajustes salariais, muito embora em relao s outras clusulas ela seja
vlida, no mais tacitamente. A reviso permaneceu no tanto com aquelas exigncias.
A expresso renovao passou a ser utilizada de forma mais ampla, servindo para
qualquer caso em que se renovem as negociaes coletivas. um termo menos tcnico
e mais usual.
A necessidade da renovao da norma coletiva surge em funo do
trmino de sua vigncia, sendo obrigatria a negociao coletiva. Em caso de impasse,
elege-se um rbitro ou instaura-se o dissdio coletivo ( 2 do art. 114 da CF e 2 do
art. 616 da CLT). Chama-se dissdio de renovao o que tem por objetivo a simples
renovao. A partir da EC n. 45, que alterou os 1 e 2 do art. 14 da CF, no existe
mais um mecanismo certo para a prorrogao da norma coletiva, dependendo apenas da
negociao.
17.9.4. Retroatividade
Em princpio, no existe qualquer problema sobre a retroatividade das
normas coletivas, pois se tratando de negociao, bastam as partes pactuarem direitos
referente a tempos passados. Existem dois tipos de retroatividade, uma mais simples e
outra mais complexa por envolver discusso em torno de direito adquirido.
158
159
Ver, por exemplo, acrdo da 4 Turma do TST, RR-589986/1999 de 9.10.2002, Relator Ministro Llio
Bentes Corra: PRESCRIO - AO DE CUMPRIMENTO EMPREGADOS DEMITIDOS - TERMO A QUO. O
Enunciado n. 350 do TST explcito, ao dispor que: "O prazo de prescrio com relao ao de
cumprimento de deciso normativa flui apenas a partir da data de seu trnsito em julgado". Revela-se
juridicamente razovel o entendimento de que no se deve fazer diferena, para efeito do termo inicial
da prescrio, entre empregados na ativa e empregados demitidos, sob pena de discriminao. a
partir do trnsito em julgado que se reconhece, em definitivo, o direito material, de forma que,
consubstanciada na sentena normativa a exigncia de o empregado, despedido no interregno em que
transita o dissdio coletivo, ingressar com a ao no binio subsequente extino do contrato de
trabalho, discriminatria e restritiva de direito e, portanto, incompatvel com a inteligncia do
Enunciado n. 350 do TST.
significa terminar um litgio mediante concesses mtuas (art. 840 do Cdigo Civil),
presume-se que a quitao s envolveu direitos que as partes possuam naquele
momento.
O aconselhvel que no ato das transaes as partes tenham cincia do
tudo que realmente esto concedendo. Por este ngulo, no se pode proibir de ser
realizada uma transao que envolva at mesmo expectativa de direito ou gozo de um
direito j adquirido que est aguardando alguma condio ou termo. Mas, neste caso,
devem constar no termo de quitao tais esclarecimentos, por tratar-se de casos
especiais. O importante precisar o que as partes realmente negociaram e deram
quitao.
17.9.4.3. Efeitos retroativos de sentenas normativas extintas sem
julgamento do mrito sobre as aes de cumprimento em execuo
A ao de cumprimento (pargrafo nico do art. 872 da CLT) pode ser
postulada ainda quando a sentena normativa encontra-se em recurso ordinrio sem
efeito suspensivo ( 6 do art. 7 da Lei n 7.701 de 21.12.1988). Se o trabalhador ajuizar
a ao de cumprimento e obtiver sentena favorvel na vara, mesmo aps o trnsito em
julgado e na execuo do julgado, perder ele o direito se a sentena normativa do TRT
que serviu de base para seu pedido for extinta sem julgamento do mrito pelo TST?
A resposta do TST positiva, quando se trata da extino do processo
sem julgamento do mrito em grau de recurso, em sua O J n.277 da SDI-1: A coisa
julgada produzida na ao de cumprimento atpica, pois pendente de condio
resolutiva, ou seja, da no modificao da deciso normativa por eventual recurso.
Assim, modificada a sentena normativa pelo TST, com a consequente extino do
processo, sem julgamento do mrito, deve-se extinguir a execuo em andamento, uma
vez que a norma sobre a qual se apoiava o ttulo exequendo deixou de existir no mundo
jurdico.
Em nosso entender, este entendimento conflita o princpio maior do
direito individual adquirido com a coisa julgada (inciso XXXVI do art. 5 da CF/88).
Mas no s. O TST ignora aqui a norma processual de que as sentenas individuais s
podem ser desconstitudas por meio de recursos prprios ou de ao rescisria, esta no
prazo de dois anos. O acrdo do recurso proferido nos autos do dissdio coletivo no
pode interferir diretamente na execuo da ao individual, o que fere o devido processo
legal, que outra norma constitucional (inciso LIV do art. 5). Esse entendimento do
17.9.5. Ultratividade
A ultratividade, num sentido geral, como aplicada no Direito do
Trabalho, o contrrio da retroatividade. Se esta o efeito para o passado, aquela o
efeito para o futuro. Trata-se de mecanismos jurdicos que garantam a continuidade da
norma coletiva para toda a categoria por meio de seu prolongamento no tempo. No
direito penal a ultratividade se refere s leis criadas apenas para vigorar durante certo
tempo (provisrias) ou em funo de certos acontecimentos (excepcionais). A
ultratividade, aqui, significa que, mesmo no se encontrando mais em vigor, elas
continuam a ser aplicadas para os respectivos casos. A norma coletiva provisria por
natureza, mas no caso do Direito do Trabalho, o que se busca sua extenso at que,
pelo menos, uma nova venha a substitu-la.
No Direito do Trabalho seria como a norma por si s prorrogar at que
outra a substitua, devendo ainda esta nova manter algumas garantias consideradas
mnimas ou essenciais categoria. diferente da possibilidade de continuidade da
clusula coletiva na clusula individual, tema que ser tratado por ns num outro tpico
(17.9.6.), embora alguns tericos tm unificado os dois temas, ou at outros160.
O antigo Decreto n. 21.761 de 23.8.1932 tinha um mecanismo tcito de
prorrogao de convenes coletivas, de que falamos. Mas mesmo nesse caso, no
havia uma regra legal que garantisse a continuidade, pois uma das partes poderia
denunciar a sua continuidade. Ressaltava-se que as prorrogaes tcitas se limitavam a
quatro anos, quando ento seria necessria uma prorrogao expressa.
A legislao do trabalho no garante a continuidade da norma coletiva
por si s, j que estabelece prazo de dois anos para sua vigncia. No se aceita mais
prorrogao tcita. A nica forma de prolongar no tempo uma norma coletiva por
meio de uma nova negociao ou por meio de dissdio coletivo, como tratado na CLT.
A Constituio de 1988 criou um dispositivo para os casos de
renovao de normas coletivas por meio de dissdio coletivo. Na forma do 2 do art.
160
Mascaro Nascimento (2000, p. 310/313) considera que os efeitos das clusulas dos
contratos coletivos tem dois aspectos: o subjetivo, que refere-se a pessoas representadas
pelos sindicatos, se s os scios ou toda a categoria, e o objetivo que envolve a questo da
eficcia dos contratos coletivos no tempo e a discusso sobre a ultratividade nos contratos
individuais de trabalho.
No seria juridicamente correto falar em perda, j que o direito se esgotou naturalmente com o
trmino da vigncia da norma coletiva, no chegando a ferir o direito adquirido. A no renovao de
uma clusula benfica ao trabalhador , na verdade, uma perda histrica. J a perda de direito
individual adquirido algo bem mais polmico, pois est garantido pela Constituio Federal, no sendo
atingido sequer pela lei (inciso XXXVI do art. 5).
162
O Poder Executivo no poder mais anular acordos coletivos. O art. 623 da CLT no recebido pela
Constituio Federal de 1988 (inciso I do art. 8 da CF). Assim, cabe apenas ao Poder Judicirio a
declarao de nulidade de uma clusula, aps o devido processo legal.
foi pactuada em 2009. Na poca do acordo coletivo no se podia prever que haveria tal
piso com outro valor.
Ocorrendo a duplicidade de normas, aplica-se o art. 620 da CLT, muito
embora ocorram muitas discusses sobre o tema, j quem sempre fcil a comparao
entre as duas condies. Entendemos que a opo individualizada, j que para alguns
trabalhadores a conveno pode ser melhor que o acordo, e para outros, o contrrio. A
opo no depende da manifestao de vontade do empregado enquanto est
trabalhando, quando ele facilmente influenciado pela opinio do empregador. A CLT
no fala em opo, mas em princpio entendemos que ela deva ser de imediato do
empregador, que quem paga. Havendo descontentamento, cabe ao empregado
reclamar judicialmente, quando ento o juiz verificar se o empregador realmente
aplicou a norma mais favorvel para aquele determinado empregado. neste ponto que
a opo coletiva depende de negociao coletiva, muito embora para sua aplicao
imediata o empregador deva agir por conta prpria, mas sempre correndo o risco de ter
que reparar os danos.
Existem outros conflitos entre acordos coletivos e convenes coletivas
que so mais difceis de serem resolvidos, principalmente quando so analisados em seu
conjunto ou em funo de mais de uma clusula. Tem sido comum a doutrina apontar
tcnicas e teorias sobre como resolver o conflito, como a teoria da acumulao e a teoria
do conglobamento, que tratamos num tpico prprio (2.7).
Sssekind (1993, p. 31/32), afirma que felizmente desistiu de participar dessa Comisso, entre outros
motivos, porque a inteno era a de inverter a hierarquia das fontes do Direito do Trabalho, fazendo com
que a conveno ou acordo coletivo prevaleam contra a lei, ainda que para reduzir direitos dos
trabalhadores estatudos em norma de ordem pblica".
164 Vejam, por exemplo o caso da leso que pode ser anulada por defeito do negcio jurdico: Art. 157
do Cdigo Civil: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia,
se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
18. SINDICATO
165
sero
eleitos
livremente
por
suas
organizaes
controle externo, direto ou indireto, salvo quanto a sua legalidade pelo Judicirio. Neste
caso no existe interveno, apenas a garantia do direito de algum que foi prejudicado.
A interveno estatal se d quando o Poder Executivo cria planos, fiscaliza, pune,
nomeia e age como se, em ltima instncia, fosse quem dirigisse o sindicato. Um tema
mais polmico sobre a fiscalizao dos poderes pblicos sobre sua arrecadao
tributria, tema que traremos mais adiante.
A CLT (letra c do art. 518) exigia que os estatutos dos sindicatos
contivessem uma clusula em que a associao se comprometia a agir em colaborao
com os Poderes Pblicos no sentido da solidariedade social e da subordinao dos
interesses econmicos ou profissionais ao interesse nacional. A interferncia do
Ministrio do Trabalho foi vedada pela Carta de 1988, na parte final do inciso I do art.
8 da CF: ... vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao
sindical.
A autonomia sindical procura, fundamentalmente, afastar a ingerncia
do Poder Executivo, mas, tambm, a interferncia da parte oposta. No caso dos
sindicatos dos trabalhadores, a interferncia do empregador. A autonomia tambm diz
respeito independncia diante de partidos, igrejas ou qualquer pessoa jurdica. A Carta
de 1988, mais preocupada em impedir a interferncia do Estado, deixou em branco a
prpria ingerncia do empregador. Nesse sentido, o caput do art. 525 da CLT
tecnicamente amplo: vedada a pessoas fsicas ou jurdicas, estranhas ao sindicato,
qualquer interferncia na sua administrao ou nos seus servios.
Este artigo faz duas ressalvas: para os representantes do Ministrio do
Trabalho (letra a) e para os empregados do prprio sindicato (letra b). A letra a
foi superada pela Constituio Federal e os ltimos, por serem subordinados, conforme
a natureza do contrato de trabalho, esto juridicamente impossibilitados de contrariar
interesses da gesto do sindicato.
Temos, tambm, o estabelecido na Conveno n. 98 da OIT, ratificada
pelo Brasil e com vigncia desde 18.11.1953:
1.
As
organizaes
de
trabalhadores
de
uma
organizao
de
empregadores,
ou
sustentar,
candidato. Mas em relao a quem est exercendo o mandato e fica desempregado, resta
perguntarmos como isso ocorreu, pois o diretor est protegido pela estabilidade e s
pode ser demitido em funo de inqurito, como tratamos no tpico sobre estabilidade.
Se o afastamento do diretor sindical foi com sua anuncia, a sim ele perde o cargo,
embora mantenha sua filiao nas condies especiais. O 1 do art. 543 da CLT
expresso em afirmar que o empregado perder o mandato se aceitar ser transferido.
Presume-se que o mesmo ocorra com o caso de pedido de demisso, muito embora seja
necessria a homologao (art. 500 da CLT).
As discusses em torno da perda de condio de filiado ou outra
relacionada a ela, no Brasil, se d quase que exclusivamente em relao queles que
pretendem se candidatar a cargo de direo. neste caso que o trabalhador precisa
demonstrar sua regular condio de scio e que sofre a possibilidade de ser demitido.
As demisses em vspera de prazo de inscries de chapas comum, da a importncia
de ser considerado o tempo de aviso prvio, o que infelizmente no vem sendo
considerado pelo TST (Smula n. 369, V). Mas uma coisa a estabilidade e outra a
condio de scio, que embora costumem se misturar, so coisas distintas. Uma coisa
o contrato de trabalho e a outra o pertencimento ao grupo ocupacional. Quando o 1
do art. 540 se refere perda da condio de scio, se refere ao caso de o empregado
perder o exerccio da profisso. No caso da empresa sindicalizada, a lei se refere perda
da atividade, o que tem correspondncia com o caput do art. 540 da CLT. No caso do
trabalhador, o que significa perda da profisso? Certamente no basta o simples
rompimento do contrato, embora este possa ser um indcio. Resta ao empregado
comprovar que mesmo no estando contratado no um desempregado e/ou que
continua exercendo o ofcio, at como autnomo.
A causa de muitas confuses que no Brasil o enquadramento sindical,
desde que se iniciou no final da dcada de 1930, eminentemente voltado para a
negociao coletiva, sempre com correspondncia entre categoria, como consta no
anexo da CLT feito com base no art. 577 da CLT, sempre vinculou a chamada
categoria profissional com o contrato de trabalho. O tipo de empregador no define a
profisso ou ocupao do trabalhador, apenas a categoria econmica. A consequncia
para o indivduo trabalhador est, no Brasil, muito mais relacionada com a norma
coletiva que lhe afeta do que com o grupo profissional. O enquadramento sindical
brasileiro sempre foi mais de empregados do que de grupos profissionais, com exceo
dos trabalhadores autnomos, mas, pelo prprio fato de todo o sistema sindical estar
voltado para negociao coletiva, para estes, embora mais puros enquanto grupo, o
sindicato no tem tanta importncia.
As vantagens de ser filiado so hoje, no Brasil, as fornecidas pela
prpria entidade sindical por meio de assistncia aos scios e suas famlias. A falta de
interesse na filiao compensada com o imposto sindical, que mantm a sobrevivncia
da pessoa jurdica apta a ter uma diretoria estvel no emprego e com sede para prestar
servios burocrticos, como homologao de termo de resciso, e, ainda dar alguma
assistncia aos scios, com atividades recreativas ou de atendimento mdico/jurdico.
Uma forma de valorizar a filiao, muito polmica, a de lhe dar
direito de preferncia. A polmica comea pelo fato de que esse privilgio concedido
pela lei, o que demonstra que o direito no exatamente fruto do trabalho sindical. No
Brasil, a liberdade de filiao que no o closed shop e a union shop buscou suprir o
associado com alguns privilgios.
O art. 30 do Decreto n. 24.694 de 12.7.1934 estabelecia que o
empregado sindicalizado, dispensado por ter sido suprimido servio ou emprego na
empresa em que trabalhava, ter direito de preferncia, em igualdade de condies, caso
o servio ou empregado venha a ser restabelecido. No era exatamente uma garantia de
emprego, mas um direito de ser readmitido em certas condies, que, embora justo em
nossos dias, seria considerado um cerceio liberdade de contratao do empregador.
Outros privilgios ocorreram sem muita importncia. O Decreto n. 22.132 de
25.11.1932, que criara as Juntas de Conciliao e Julgamento, em seus art. 1 e 30,
exigia que aps o primeiro ano de sua vigncia, seria necessria a sindicalizao do
trabalhador que quisesse propor reclamao, o que foi considerado inconstitucional
luz da Carta de 1934 por Waldemar Ferreira (1938, p. 133), por ser discriminatrio.
Moraes Filho (1978, p. 237-8), que tambm critica a obrigatoriedade de sindicalizao
em qualquer caso por consider-la inconstitucional, lembra que, em fevereiro de 1937, o
Departamento Nacional do Trabalho exigia a sindicalizao para se pleitear direito na
Justia trabalhista. Outro caso de exigncia de sindicalizao a que Moraes se refere o
gozo de frias dos industririos (art. 4 do Decreto n 23.768, de janeiro de 1934).
Guilherme dos Santos (1987, p. 69), alm de combater exclusividades para
sindicalizados, condena o fato de os no sindicalizados terem ficado fora das
convenes coletivas.
O art. 544 da CLT d alguns privilgios ao filiado em situaes de
concorrncia, mas sem eficcia. Alm do direito de participar de assembleias, de
DEFESA
DE
DIREITOS
INTERESSES
Liberdade e unicidade sindical e competncia para o registro de entidades sindicais (CF, art. 8, I e
II): recepo em termos, da competncia do Ministrio do Trabalho, sem prejuzo da possibilidade de a
lei vir a criar regime diverso. O que inerente nova concepo constitucional positiva de liberdade
sindical , no a inexistncia de registro pblico o qual reclamado, no sistema brasileiro, para o
aperfeioamento da constituio de toda e qualquer pessoa jurdica de direito privado , mas, a teor do
art. 8, I, do Texto Fundamental, que a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de
sindicato: o decisivo, para que se resguardem as liberdades constitucionais de associao civil ou de
associao sindical, , pois, que se trate efetivamente de simples registro ato vinculado, subordinado
apenas verificao de pressupostos legais , e no de autorizao ou de reconhecimento
discricionrios. (MI 144, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 3-8-92, DJ de 28-5-93). Ver
tambm o seguinte acrdo: O registro sindical qualifica-se como ato administrativo essencialmente
vinculado, devendo ser praticado pelo Ministro do Trabalho, mediante resoluo fundamentada, sempre
que, respeitado o postulado da unicidade sindical e observada a exigncia de regularidade, autenticidade e
representao, a entidade sindical interessada preencher, integralmente, os requisitos fixados pelo
ordenamento positivo e por este considerados como necessrios formao dos organismos sindicais.
(ADI 1.121-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-9-95, DJ de 6-10-95)
167
De certa forma, no se pode negar que a Seco de Dissdios Coletivos acabou por se pronunciar, de
forma incidental, sobre a representao de sindicatos ao apreciar preliminares de legitimidade ad causam.
Por vezes, o sindicato que se sentia prejudicado com um dissdio instaurado por um sindicato concorrente,
apresentava oposio (art. 56 do CPC). Essa via de deciso, no entanto, vem sendo rechaada, mas sem
grande sucesso, pelo prprio TST, conforme O J de n. 9 da SDC.
168
pluralismo ter suas vantagens, no se pode negar que a unicidade tambm as tm, ainda
mais em pases como o Brasil, onde evidente a debilidade sindical. Especialmente
porque no h ingerncia do sindicato no mercado de trabalho, uma vez que aquele se
volta basicamente para a negociao coletiva de carter contratual. Ou seja, os
sindicatos brasileiros foram fortalecidos to somente em sua representao jurdica, o
que lhes garantiu grande poder de representao formal, porm baixssimo poder de
barganha.
Em grande parte, a defesa do pluralismo corresponde falta de
democracia interna nos sindicatos, que garantida apenas superficialmente pela
legislao brasileira. Acreditamos que, no Brasil, a criao de sindicatos em duplicidade
seria decorrncia, basicamente, da existncia de oposies descontentes com a derrota
no pleito eleitoral. Ou ainda por iniciativa dos empregadores de criarem sindicatos por
empresa, sob sua subordinao. Isso sequer ocorreria em funo de correntes sindicais
(centrais sindicais, etc.), de forma localizada, respondendo a interesses quase pessoais,
experincia que tambm existe no mbito poltico partidrio.
Prova disso o processo que se deu logo aps a Constituio de 1988.
Quando foi extinta a Comisso de Enquadramento Sindical, suas diversas correntes
partiram para ampliar suas respectivas representaes, expandindo-se sobre a base
territorial ou os segmentos de outras categorias, criando sindicatos que fracionavam
categorias. Nenhuma das correntes sindicais conseguiu defender um critrio apenas de
unificao ou de desmembramento de sindicato, por total inexistncia de uma nica
linha de estruturao sindical dentro de uma mesma corrente, tal a preponderncia dos
interesses localizados. Projetos de lei no sentido de reorganizar o sindicalismo brasileiro
foram apresentados. Mas nenhuma corrente, ou mesmo partido poltico, levou a srio tal
iniciativa, por no conseguirem, sequer, unificar seus prprios adeptos numa s
proposta. Nenhuma diretoria de sindicato aceitaria desmembrar seu sindicato, com risco
de perda de base para a oposio.
Mesmo as correntes que defendem o pluralismo no conseguem
apresentar um projeto acabado, o que demonstra que a aprovao do pluralismo seria o
incio de uma longa polmica sobre o tipo de pluralismo a ser adotado, especialmente
quanto definio do sindicato que representaria a categoria nas negociaes.
169
Citamos como exemplo a negociao que resultou na edio da Lei Complementar n. 110 de
29/6/2001, por meio da qual reconheceu-se dvida do FGTS aos trabalhadores em funo de perdas de
planos econmicos da dcada de 1980-90.
a ser editada uma Medida Provisria (n. 293 de 8/5/2003) com esta regra, mas que no
foi transformada em lei170. A representao concorrente, sob esta norma, corria o risco
de criar uma duplicidade de representao, atraindo para as centrais sindicais o poder de
negociao, o que poderia enfraquecer as organizaes de base (ver Alemo &
Bussinger, 2006). Tambm existiu proposta de dar s centrais sindicais a capacidade
processual de substituio processual, no aprovada. Uma outra proposta do Frum
Nacional do Trabalho, que fez parte de projetos de lei e que chegou at a constar numa
outra medida provisria, de n. 293 de 8.5.2006, tambm no transformada em lei, era a
de criar um Conselho Nacional das Relaes de Trabalho CNRT.
O novo episdio ocorreu com a edio da Lei n. 11.648 de 31/3/2008,
que veio a dispor sobre o reconhecimento formal das centrais sindicais para os fins que
especifica. Na forma do art. 1 da referida lei, elas passaram a ter representao geral
dos trabalhadores, o que em grande parte j existia, conforme leis do FGTS e do FAT.
Essa lei de 2008, no entanto, s alterou a CLT na parte referente ao imposto sindical.
O art. 1 da lei estabelece como prerrogativa da central sindical que
preencha os requisitos previstos na prpria lei: coordenar a representao dos
trabalhadores por meio das organizaes sindicais a ela filiadas e participar de
negociaes e fruns, colegiados de rgos pblicos e demais espaos de dilogo social
que possuam composio tripartite, nos quais estejam em discusso assuntos de
interesse geral dos trabalhadores.
Lamentavelmente, a Lei de 2008 omissa quanto democracia na
escolha dos representantes dos trabalhadores nos rgos colegiados, dando a entender
que a escolha feita por mera indicao de cpula. Costuma-se esquecer que o Brasil
ratificou a Conveno n. 144 da OIT (Decreto n. 2.518 de 12/3/1998) que traz como
princpio a eleio para escolha de representantes:
Art. 3, 1, da Conveno 144 da OIT : Os
representantes dos empregadores e dos trabalhadores, para efeito dos
procedimentos previstos na presente Conveno, sero eleitos
livremente por suas organizaes representativas, sempre que tais
organizaes existam.
170
sofreu
influncia
do
corporativismo
italiano,
mas
com
algumas
Em
sua
breve
estada
no
poder
(de
29/10/1945
31/1/1946),
surpreendentemente, foi promovida uma rpida reforma sindical com base em duas leis
(Decretos-Leis n. 8.739 e 8.740, ambos de 19/1/1946). A reforma sindical acabava com
a representao ampla do sindicato e com a possibilidade dele impor contribuio sobre
toda a categoria, o que se tornaria restrito aos scios. Determinou ainda a criao de
uma Comisso Nacional de Sindicalizao, que englobaria as trs comisses sindicais
ento existentes (de enquadramento sindical, de imposto sindical e de orientao
sindical), e que seriam extintas. O imposto sindical no acabaria, mas sofreria reformas.
O novo presidente da Repblica, Eurico Gaspar Dutra, que foi eleito
em 2 de dezembro de 1945 e tomou posse em 31 de janeiro de 1946, logo tornou sem
efeito a reforma sindical por meio do Decreto-Lei n. 8.987-A, de 15.02.1946. Tambm,
de forma surpreendente, esse Decreto-Lei atingia diretamente os dois decretos-leis de
Linhares, tornando sem nenhum efeito os atos que tenham sido expedidos ou
praticados em conformidade com os aludidos decretos-leis, o que no deixou de ser
uma ofensa ao direito adquirido. Como podemos observar, a democratizao no era
exatamente uma perfeio.
Em novembro de 2007, foi aprovada na Cmara dos Deputados uma emenda de ltima hora
do deputado Augusto Carvalho (PPS-DF), pegando desprevenidos os aliados do governo. Essa
emenda, se no acabava totalmente com o imposto sindical, tiraria sua fora ao pr fim
obrigatoriedade de seu recolhimento em folha de pagamento pelos empregadores. A CUT,
junto com partidos da base aliada do governo do PT, tiveram que articular no Senado a
manuteno do atual sistema de imposto sindical. O episdio uniu os dois extremos polticos,
que, historicamente criticavam o imposto sindical, embora com argumentos diferentes: os
oriundos do novo sindicalismo, como Lula e Paulo Paim (PT-RS), que eram contra o imposto
por acreditar que ele fortalecia o peleguismo, e os neoliberais, como Francisco Dornelles (PPRJ), que diziam que ele representava despesas com encargos sociais. Dessa aliana resultou a
Lei n 11.648, de 31/3/2008, que garantiu no s a permanncia do imposto sindical, mas
tambm que parte dele fosse para as centrais sindicais.
Prevaleceu, porm, o entendimento oposto. Por esse prisma, a letra e do art. 513 da
CLT refere-se ao imposto sindical, e a letra a do art. 548 da CLT mensalidade.
O TST entendia que a contribuio estendia a todos os membros da
categoria, porm qualquer trabalhador podia manifestar-se contra e no pagar. Era o que
estabelecia o Precedente n. 74, que veio a ser revogado em 1998: Subordina-se o
desconto assistencial sindical no oposio do trabalhador, manifestada perante a
empresa at dez dias antes do primeiro pagamento reajustado. Esse entendimento
durou longo tempo, sendo reforado com o advento da Carta de 1988, que previu
expressamente o desconto em folha para casos de contribuies (inciso IV do art. 8 da
CF/88). Surgiu, assim, uma subespcie de contribuio assistencial, chamada de
confederativa, que acabou se transformando em uma s.
Mas observa-se que o sistema do prazo para o trabalhador recusar
contribuir, existente nas contribuies negociadas (no sendo o caso do imposto
sindical), ia contra os interesses dos sindicatos, pois permitia campanhas contra o
prprio sindicato, s vezes feitas pelo empregador ou por adversrios da diretoria do
prprio sindicato, a ponto de nenhum empregado de uma empresa colaborar.
Formulrios prontos para serem preenchidos e assinados podiam ser distribudos como
panfletos e cobrados pelos chefes.
A lgica da contribuio assistencial a de que os trabalhadores,
democraticamente, instituem um valor a favor da entidade sindical para obras sociais.
Mas a contribuio tambm se justificava em contrapartida concesso dos reajustes. A
contribuio se dava no perodo em que o trabalhador recebia o reajuste, minimizandose, pois, a perda financeira.
Apesar de o valor da contribuio ser decidido em assembleia, sua
definio era debatida dentro da pauta de reivindicaes da data base e aprovada, ao
final da campanha, junto com as clusulas negociadas e aceitas pelo empregador. A
verdadeira negociao procedia, pois, junto ao empregador, que quem efetuaria o
desconto nas folhas de pagamento. Assim, a contribuio assistencial, originalmente
uma clusula acessria e de interesse imediato da entidade, era negociada em troca de
outras clusulas econmicas e sociais, pois no h como dissociar os itens na
negociao. O empregador colocado como intermedirio, com o poder-dever de
descontar e repassar aos sindicatos a verba. Aqui o empregador poderia acabar se
imiscuindo nas questes sindicais da categoria oponente, o que fere a autonomia
sindical, conforme o art. 525 da CLT.
contribuies, que eram fartas em funo dos altos percentuais de reajustes salariais
(ainda que no significassem aumento real).
Esse sistema desgastou-se com o tempo. Entre os empregados,
principalmente porque os no filiados no queriam colaborar. Entre os empregadores,
pelo desconforto de ter que descontar e repassar a verba ou mesmo colaborar com o
sindicato. Tal contexto reflexo da desorganizao maior do sistema sindical brasileiro,
que avanou com a Carta de 1988, mas nada regulamentou posteriormente. Dessa
forma, ficou a cargo da Justia do Trabalho a elaborao de regras que, na verdade,
fogem de sua competncia jurisdicional.
No final da dcada de 1990, o Ministrio Pblico do Trabalho
desenvolveu intensa campanha contra qualquer desconto assistencial de no filiados,
ajuizando ao anulatria de tais clusulas ou interpondo recurso sobre as que eram
homologadas ou deferidas pela Justia do Trabalho. O tema chegou ao STF (R.E. no
conhecido. RRE 198092/SP, Relator Min. Carlos Velloso, DJ 11.10.1996, pp-38509,
EMENT VOL-01845-04 pp-843, julgamento 27.08.1996, 2 T. e Relator Min. Marco
Aurlio Mello, acrdo Min. Nelson Jobim, DJ 20.8.1999, 2T, julgamento 30.03.1998,
EMENT VOL-1959-02 pp-230), que veio a considerar vlidos os descontos apenas dos
scios, o que contrariou o antigo Precedente n. 74 do prprio TST.
Em seguida, o TST mudou radicalmente seu ponto de vista. Em
25.05.1998, a SDC do TST criou a OJ n. 17 da SDC do TST: As clusulas coletivas
que estabeleam contribuio em favor de entidade sindical, a qualquer ttulo,
obrigando trabalhadores no sindicalizados, so ofensivas ao direito de livre associao
e sindicalizao, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passveis de
devoluo, por via prpria, os respectivos valores eventualmente descontados. A
Resoluo de n. 82 de 13.08.98 cancelou o Precedente n. 74 e reformulou o Precedente n.
119: "Contribuies Sindicais - Inobservncia de preceitos constitucionais. A Constituio
da Repblica, em seus art. 5, XX e 8, V, assegura o direito de livre associao e
sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo,
conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de
entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial,
revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando
trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio,
tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados".
Estagirio (3.5.5.)
Estrangeiro irregular (7.2.)
Estrangeiro cota (14.3.3.)
Exame demissional (5.3.4.)
Expectativa de direito (17.9.4.2 - )
Expurgos do FGTS (11.5.)
Extino da empresa auxlio doena (9.1.)
Extino da empresa transferncia (8.6.6.3. - 8.6.10)
exrcito industrial de reserva (1.1.3.)
F
Faco (3.3.2.)
faltas ao servio aquisio de frias (9.2)
faltas ao servio gratificao natalina (9.2.)
frias aquisio (9.2.)
flexigurana (5.2.3.)
fraude (6.1.)
folgas (9.4.1.)
fora maior horas extras (10.4.1.4.)
fora maior acidente de trabalho (5.3.4.)
fora maior anotao da CTPS (5.4.1.)
fora maior reduo de salrio (8.2.1.)
G
Gerente art. 62 (10.9.2.)
Gerente bancrio (10.9.2.)
Gratificao de funo (8.6.6.5.)
Gratificao natalina aquisio (9.2.)
H
Honorrios advocatcios (13.3.1.2.)
horas extras - mulher (10.4.1.1.)
Horas extras supresso (8.6.6.4.)
HIV soropositivo (5.3.4.- 15.6.3.2. d)
I
Impreviso (8.2.1.3. 8.6.4.)
Interrupo do contrato (9.2.)
Intervalo intrajornada (10.5.2.)
Intervalo interjornada (10.5.3).
Irredutibilidade salarial (8.6.2.)
Irredutibilidade - Plano Real (12.11.6.)
ius variandi (8.2.1.1.)
J
Jornalista (16.6.3.2.)
Jurisprudncia (2.5.5.)
jus resistentiae (8.2.1.2.)
L
R
Readaptao (8.6.8.2.)
Readmisso reintegrao (11.7.)
Rebaixamento (8.6.8.2.)
Regulamento de empresa (2.5.10.- 6.3.1.)
Reintegrao (11.7.)
Retorno alterao (8.6.6.7.)
Retorno (8.6.9.3.)
Reverso (8.6.9.3.)
Reserva aeronauta (10.3.2.)
Responsabilidade (4.4.)
Revoluo socialista (1.11)
Revoluo francesa (1.5)
S
Salrio indireto (12.5.)
Salrio in natura (12.5. 14.2.)
Salrio justo (12.2)
salrio-mnimo - comisso (12.4.7.)
salrio mnimo indexao (12.4.2.)
salrio mnimo in natura (23.5.)
Salrio mnimo pago por tarefa (12.4.5.)
Salrio mnimo pago por hora (12.4.4.)
Salrio famlia (6.3.2.)
Salrio substituio (8.6.7.)
Seguro desemprego tempo de servio (9.2.)
Seguro desemprego (15.3)
Semana espanhola (10.4.2.2.)
Sobreaviso (10.3.2.)
Socilogo (16.6.3.2.)
Substituio - alterao (8.6.7.)
Substituio (8.6.9.3.)
Substituto do aposentado (8.6.9.3.)
Smula (2.5.5.)
Suspenso do contrato (9.2.)
T
Tempo de servio (9.2.)
Tempo de servio contribuio (9.2.)
Tempo de servio seguro desemprego (9.2.)
Terceirizao (4.4.2.)
Teto salarial (2.1.)
trabalho anlogo ao escravo (1.1.2 12.7.)
trabalho autnomo (1.1.2.)
trabalho em domiclio (3.3.2.-5.2.3.)
trabalho em si (1.1.1.)
trabalho explorado (1.1.2.)
trabalho escravo (1.1.2.; 1.1.3.)