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DEPARTAMENTO DE DIREITO
Mestrado em Ciências Jurídicas
O Contrato de Mandato
no Código Civil Português de 1966
Mestranda:
Mónica Isabel Fonseca Sequeira Lima N.º 20100598
LISBOA
Janeiro - 2011
2
ÍNDICE
Índice de conteúdos
Abreviaturas............................................................................................................................5
INTRODUÇÃO......................................................................................................................6
1. Nota histórica......................................................................................................................7
2. Generalidades......................................................................................................................8
2.1. Contrato de Mandato.....................................................................................................8
2.2. Mandato e Figuras Afins...............................................................................................9
2.2.1. Mandato e Procuração.........................................................................................9
2.2.2. Mandato e Gestão de Negócios.........................................................................10
2.2.3. Mandato e Contrato de Trabalho.......................................................................10
2.2.4. Mandato Comercial...........................................................................................10
2.2.5. Mandato e Representação..................................................................................10
3. Elementos Essenciais........................................................................................................11
3.1. Obrigação de praticar um ou mais actos jurídicos......................................................11
3.2. Actuação do mandatário por conta do mandante........................................................13
4. Características (qualitativas) do contrato de mandato......................................................16
4.1. Contrato nominado e típico.........................................................................................16
4.2. Carácter consensual ou formal do contrato.................................................................16
4.3. Gratuitidade ou onerosidade do contrato....................................................................16
4.4. Contrato não sinalagmático, sinalagmático ou sinalagmático imperfeito...................18
5. Forma do contrato de mandato..........................................................................................18
5.1. Mandato com Representação......................................................................................19
5.2. Mandato sem Representação.......................................................................................19
6. Obrigações do Mandante..................................................................................................20
6.1. Obrigação de fornecer os meios necessários à execução do mandato, se outra coisa
não foi convencionada...............................................................................................................20
6.2. Obrigação de pagar a retribuição devida e fazer provisão por conta dela, consoante os
usos............................................................................................................................................21
6.3. Obrigação de reembolsar o mandatário das despesas feitas.......................................22
3
M. A. Coelho da Rocha,
In Instituições de Direito Civil Portuguez.
5
ABREVIATURAS
Ac. Acórdão
BMJ Boletim do Ministério da Justiça
CC Código Civil
CCom Código Comercial
CNot Código do Notariado
CPC Código de Processo Civil
EOA Estatuto da Ordem dos Advogados
TRL Tribunal da Relação de Lisboa
STJ Supremo Tribunal de Justiça
6
INTRODUÇÃO
empreitada, são modalidades do contrato de prestação de serviço, sendo estes bons exemplos
de contratos civis nominados.
Iremos definir o contrato de mandato e determinar as suas características essenciais.
Procuraremos abordar o tema tal como a legislação actual prevê, explorando as principais
formas de contratar nestes tipos de contratos e perceber as consequências que daí advêm em
termos de direitos e obrigações para as partes envolvidas.3
No que se refere ao método de procedimento, será utilizado o método histórico. As
técnicas escolhidas para a recolha de dados são a pesquisa documental e a pesquisa
bibliográfica (documentação indirecta).
1
Cf. TELLES, Inocêncio Galvão – Manual dos Contratos em Geral. 4.ª ed. reimpr. Coimbra: Wolters Kluwer
Portugal, 2010. p. 467-468.
2
Doravante, e sempre que não seja indicado o contrário, a legislação citada será o Código Civil.
3
O presente trabalho constituiu parte integrante de um estudo realizado em grupo com mais dois colegas, no qual
eram também analisados os contratos de depósito e empreitada.
7
1. NOTA HISTÓRICA
Mas como poderemos relacionar a representação com o mandato? Diz este autor, a
propósito do sistema napoleónico, que era através do contrato de mandato que se conferiam
poderes de representação, daí que, como a representação decorria de um contrato, se dissesse
então que esta tinha natureza contratual. Com Jhering, concluiu-se que o contrato de mandato
5 6
normalmente) que adstrinja o procurador a agir. Daqui se parte para a natureza abstracta da
4
Cf. CORDEIRO, António Menezes – Tratado de Direito Civil Português I: Parte Geral. Coimbra: Almedina,
2005. Tomo 4. p. 28-29.
5
Ibid., p. 33-34.
6
Cf JHERING, Rudolf Von apud CORDEIRO, António Menezes – Tratado..., p. 36.
7
Cf. LABAND, Paul apud CORDEIRO, António Menezes – Tratado..., p. 36-37.
8
Doravante, e sempre que não seja indicado o contrário, a legislação citada será o Código Civil.
8
2. GENERALIDADES
Tal como se encontra plasmado no art. 1156.º, as disposições sobre o mandato aplicam-
se igualmente, mutatis mutandis, e de modo directo, às modalidades do contrato de prestação
de serviço que a lei não regule exclusivamente. Assim, “o mandato apresenta-se (…) como o
protótipo dos contratos de prestação de serviços.” Acrescenta ainda este autor que é também
10
o protótipo do contratos de gestão, sendo que “as suas disposições [são] tendencialmente
aplicáveis a todas as relações jurídicas de gestão, sem prejuízo das especificidades
respectivas.” Também Belime, se inclinava nessa direcção, definindo mandato como uma
11 12
“convenção pela qual uma pessoa confia a gestão de um negócio a uma outra pessoa que o
aceita.” É, como veremos, um contrato utilíssimo, malgrado a máxima de Savary 13
9
Cf. CORDEIRO, António Menezes – Tratado..., p. 38-39, 47-48.
10
GOMES, Manuel Januário da Costa – Contrato de Mandato. In CORDEIRO, António Menezes, coord. –
Direito das Obrigações. 2.ª ed. Lisboa: AAFDL, 1991. Vol. 3. p. 315. O itálico é do autor.
11
GOMES, op. cit., p. 315-316.
12
BELIME, William – Philosophie du Droit ou Cours d'Introduction à la Science du Droit. 2.ª ed. [Em linha].
Paris: A. Durand, 1856. 722 p. Vol. 2. [Consult. 27 Dez. 2010]. Disponível em: http://books.google.pt/ebooks?
id=wxkOAAAAYAAJ&hl=pt-pt p. 547.
13
SAVARY, Jacques – Le Parfait Negociant, Ou Instruction Generale Pour Ce Qui Regarde Le Commerce des
Marchandises de France, & des Païs Etrangers. 8.ª ed. Rev., corrig. e aument. [Em linha] Amsterdão: Jansons à
Waesberg, M.DCC.XXVI. 706 p. Tomo 1. [Consult. 27 Dez. 2007]. Disponível em WWW:
http://books.google.pt/ebooks?id=yvU_AAAAcAAJ. p. 678. Também cf. BELLIME, p. 547.
9
outra a sua colaboração jurídica, pondo à disposição dela a sua capacidade de agir no mundo
do Direito, contratando com terceiros ou praticando outros actos jurídicos em face deles”.
Podemos deste modo verificar que existem dois elementos essenciais no contrato de mandato:
a obrigação de praticar um ou mais actos jurídicos e a actuação do mandatário por conta do
mandante, que trataremos mais adiante.
sem haver mandato, o que sucede não só na representação legal como também na voluntária,
que resulta geralmente de um acto como a procuração (um negócio jurídico unilateral). A
representação voluntária pode ainda coexistir com um contrato de trabalho ou de agência,
como veremos. 16
14
TELLES, Inocêncio Galvão – Contratos Civis. In Separata da Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Vols. IX-X (1953-1954), p. 5-
169. p. 72.
15
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 57.
16
Cf. PINTO, Carlos Alberto da Mota – Teoria Geral do Direito Civil. 4.ª ed. Coimbra: Almedina, 2005. p. 541-
542.
10
Pode haver mandato sem existir representação se o mandatário não tiver recebido
poderes para agir em nome do mandante. Age por conta do mandante, mas em nome próprio.
É o caso do mandato sem representação (art. 1180.º). 21
17
Cf. TELLES, Contratos Civis, In op cit., p. 73-74 e Manual, p. 421-422.
18
Cf. DONO, João Soares Silva – Mandato em geral. Lisboa: Universidade Católica Portuguesa, 2004. Relatório
de Mestrado e Doutoramento em Direito Privado. p. 11.
19
Cf. TELLES, Contratos Civis, In op cit., p. 72-3. No mesmo sentido: DONO, op. cit., p. 12.
20
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 54 e JORGE, Fernando Pessoa – O Mandato sem Representação. Coimbra:
Almedina, 2001. (Teses). p. 83-84.
21
Cf. PINTO, Teoria Geral, p. 541.
11
3. ELEMENTOS ESSENCIAIS
Surge aqui uma importante diferença, a de que não é contrato de mandato aquele cujo
objectivo seja a prática de actos intelectuais ou simplesmente materiais, e sim um contrato de
23
prestação de serviços atípico (art. 1154.º). Pela mesma razão de que não se celebram actos
24
jurídicos, também não constitui mandato a figura do núncio, que apenas se obrigou a
25
transmitir a vontade, isto é, uma declaração negocial elaborada por outrem a terceiro. Como a 26
sua vontade é irrelevante, o acto praticado pelo núncio é considerado um acto puramente
material. A sua actividade é meramente notificativa (reproduz verbalmente a declaração ao
destinatário), sendo este um auxiliar do dominus, e não um mandatário, isto é, como não 27
22
Cf. TELLES, Contratos Civis, In op cit., p. 71-72.
23
Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 271.
24
Cf. LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes – Direito das Obrigações. 7.ª ed. Coimbra: Almedina, 2010. Vol.
III. p. 438.
25
Um exemplo da “consagração” do núncio no Código Civil: “por quem seja incumbido da transmissão”, nos
termos do art. 250.º, n.º 1.
26
Entendemos ser aplicável a esta questão a posição de Carvalho Fernandes, se da sua posição deduzirmos que
também no mandato, tal como na representação, ao mandatário, tal como ao representante, se deve atribuir um
mínimo de poder de decisão, ainda que concomitantemente com instruções do mandante que exijam rigorosa
obediência. Cf. FERNANDES, Luis Carvalho – Teoria Geral do Direito Civil. 3.ª ed. rev. e actual. Lisboa:
Universidade Católica Editora, 2001. 734 p. Vol. 2. ISBN 972-54-0027-5. p. 205.
27
Cf. LIMA, Pires de; VARELA, Antunes, anot. – Código Civil Anotado. 4.ª ed. rev. e actual. Coimbra: Coimbra
Editora, 1997. p. 787. Também neste sentido: TELLES, Manual, p. 427.
12
possui qualquer margem para apreciação ou resolução pessoal, funciona como um instrumento
material, transmissor da vontade do dominus negotii. É um mero longamanus, que transmite o
28
já consumado, a quem basta a capacidade natural para transmitir a declaração, não carecendo
de capacidade natural de entender e querer (ao contrário de um representante). Segundo 29
Menezes Leitão, esta situação cairá na figura da prestação de serviços atípica (art. 1154.º)
30
que, por via de regra, se rege pelas regras do mandato (art. 1156.º).
Chegamos assim à conclusão de que os actos jurídicos em questão tanto podem ser
simples actos jurídicos como negócios jurídicos. 31
Ana Prata define acto jurídico (art. 295.º) como “o facto voluntário que produz, em
atenção à vontade que exprime, efeitos de direitos”, efeitos esses que resultam da
manifestação de vontade, mas que são independentes de esta se dirigir à sua produção (ao
contrário dos negócios jurídicos). Assim, a maioria dos actos ilícitos são actos jurídicos
simples, já que a vontade do seu autor não pretende que se produzam os seus efeitos
sancionatórios. Uma boa parte dos actos lícitos são igualmente meros actos jurídicos, pois que
produzem efeitos de direito que o seu autor desconhecia e, desse modo, não poderia querer. 32
28
Cf. ANDRADE, Manuel A. Domingues de – Teoria Geral da Relação Jurídica. 8.ª ed. reimpr. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 291.
29
Cf. PINTO, Teoria Geral, p. 543. No mesmo sentido: VASCONCELOS, Pedro Leitão Pais de – A Procuração
Irrevogável. 2.ª reimpr. Coimbra: Almedina, 2005. p. 46.
30
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 438.
31
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 438.
32
ACTO Jurídico. In PRATA, Ana – Dicionário Jurídico. 5.ª ed. Coimbra: Almedina, 2008. Vol. 1. p. 47
33
ANDRADE, Manuel A. Domingues de – Teoria Geral da Relação Jurídica. 8.ª ed. reimpr. Coimbra: Almedina,
1998. 480 p. Vol. 2. p. 25.
13
Sendo bem verdade que a obrigação de celebrar actos jurídicos pode advir de muitos
outros contratos, é necessário que tais actos sejam efectuados por conta do mandante, à sua
custa. “Por conta” significa «a intenção de atribuir a outrem os efeitos do acto celebrado pelo
34
expressão que parece ter origem nas contas abertas dos comerciantes que agiam por outros no
âmbito de relações comerciais, onde creditavam e debitavam o saldo positivo ou negativo. 36
Mas é dessa ideia que surge a convicção de que o mandatário pratica um “acto jurídico
alheio”, pois o acto não lhe pertence, já que os seus efeitos se repercutirão na esfera jurídica
do mandante. É uma dimensão funcional ou finalista que pode animar qualquer conduta
37
humana. Para Costa Gomes, o acto jurídico alheio é “aquele que tem por objecto um bem
38 39
que não é pertença do agente ou quando não é este o sujeito da necessidade que o bem visa
satisfazer.” Quem tem interesse no acto encarrega outrem de o praticar, por várias razões,
sendo possível dissociar o sujeito titular do interesse, o sujeito autor do acto (agente) e a
parte. Mas o que aqui importa é o facto do titular do interesse se ter feito substituir na prática
de um acto que é seu, numa substituição imprópria que se baseia na cooperação jurídica entre
sujeitos. Assim, o mandato é um contrato de cooperação jurídica e, ademais, de cooperação
externa, pois o mandatário efectiva a sua cooperação através da prática de actos jurídicos
perante terceiros. O mandatário, ao celebrar o contrato de mandato, aceita cooperar com o
mandante na consecução de determinado escopo pretendido por este e que é do interesse do
34
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 438. No mesmo sentido, GOMES, Em Tema de Revogação do Mandato Civil.
Coimbra: Almedina, 1989, p. 94 e Contrato de Mandato, p. 278.
35
LEITÃO, Direito, III, p. 438-439. No mesmo sentido, GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 278.
36
GOMES, Em Tema, p. 92, e Contrato de Mandato, In op cit., p. 278.
37
Cf. ALCARO apud LEITÃO, Direito, III, p. 439.
38
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 63.
39
GOMES, Manuel Januário da Costa – Em Tema, p. 88.
14
Carvalho Fernandes considera que por conta de outrem significa também no interesse
42
expressão por conta a no interesse, até porque o mandato pode ser exercido de forma
maliciosa com consequências drásticas para o mandante, sem deixar de ser um mandato,
posição com a qual concordamos. O autor exemplifica: se um mandatário celebrar um negócio
por conta própria, de tal forma que o seu destino não seja a esfera jurídica do mandante, mas
que ainda assim sirva os interesses do mandante.
Por seu turno, Mota Pinto crê que a actuação no interesse de outrem não é essencial, já
44
que a representação voluntária pode, por vezes, ocorrer nos casos em que os poderes de
representação são conferidos no interesse do próprio procurador (procuração in rem suam). De
facto, a representação voluntária pode ocorrer no interesse exclusivo do dominus, ou exclusivo
do procurador, ou no interesse comum (isto é, do dominus e do procurador – art. 265.º, n.º 3
CC), e ainda no interesse de terceiro. Mas, como defende Carvalho Fernandes, conserva-se
45
40
Cf. GOMES, Em Tema, p. 89.
41
Cf. BRUTAU apud GOMES, Em Tema, p. 90, nota 276.
42
Cf. FERNANDES, Luis Carvalho – Teoria Geral do Direito Civil. 3.ª ed. rev. e actual. Lisboa: Universidade
Católica Editora, 2001. 734 p. Vol. 2. ISBN 972-54-0027-5. p. 204, nota II.
43
A contemplatio domini é um dos pressupostos de existência da representação, e consiste na “realização do
negócio em nome do representado, para que a contraparte saiba ou possa saber com quem negoceia.” PINTO,
Teoria Geral, p. 548.
44
Cf. PINTO, Teoria Geral, p. 540.
45
Cf. VASCONCELOS, A Procuração Irrevogável, p. 44, 79, 94 e 111.
15
particularmente relevante. Considera que, como a actuação por conta de outrem está
naturalmente ligada ao facto de o mandato ser um contrato gestório, esta obrigação do 48
Foi desta forma que o Código Civil de 1966 quebrou a obrigatória ligação entre
mandato e representação, admitindo, nos termos do art. 1180.º e ss., o mandato sem
representação e estabelecendo que a atribuição de poderes representativos resulta da
46
Cf. FERNANDES, Teoria Geral..., p. 204. Ver também arts. 265.º, n.º 3 e 1170.º, n.º 2.
47
Cf. GOMES, Em Tema, p. 95.
48
Na mesma senda: GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 315-316.
49
Cf. GOMES, Em Tema, p. 97.
50
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 439.
16
procuração, um negócio autónomo (art. 262.º e ss.). E se tal ligação não existe, pode existir
51
O mandato é, como vimos, um contrato nominado e típico, já que a lei admite a sua
categoria e estabelece o seu regime nos arts. 1157.º a 1184.º.
53
O mandato é, em regra, um contrato consensual, pois a lei não o sujeita a uma forma
solene. Uma das excepções é o mandato judicial, sujeito a forma especial nos termos do art.
54
35.º CPC, assim como a procuração, nos termos dos arts. 262.º, n.º 2 CC e art. 116.º Código
do Notariado. Sempre que o mandato esteja associado à procuração (art. 1178.º e ss.), esta terá
de possuir forma especial, o que já não sucede no mandato sem representação, não sujeito a
forma especial. 55
Nos termos do art. 1158.º, n.º 1, presume-se a gratuitidade do mandato: presunção que
se limita às situações nas quais o mandato não possui por objecto actos que o mandatário
pratica por profissão, pois que no caso contrário se presume a onerosidade do mandato. Ou
seja, o mandato presume-se oneroso quando envolve actos que o mandatário pratica por
profissão, e gratuito o mandato que é estranho à profissão do mandatário. Pires de Lima e
56
51
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 437-438.
52
Cf. TELLES, Contratos Civis, In op cit., p. 71.
53
LEITÃO, Direito, III, p. 439.
54
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 74. No mesmo sentido, LEITÃO, Direito, III, p. 440.
55
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 440.
56
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 440. No mesmo sentido, CORDEIRO, Tratado, p.74.
17
como uma mera presunção, pois que um advogado ou solicitador podem exercer um mandato
gratuitamente, resultando tal facto de simples circunstâncias do caso (mandato em relação a
um familiar próximo, a um colega), tal como foi defendido no Ac. STJ de 8 de Março de 1977.
58
Presunções essas que são iuris tantum, ainda de acordo com este Ac., e como tal susceptíveis
de serem ilididas por prova em contrário (art. 350.º, n.º 2). Assim, consideram estes autores
que nem a gratuitidade nem a onerosidade são elementos essenciais do negócio – o mandato é
mandato independentemente desse aspecto. 59
No direito comercial o mandato não se presume gratuito (art. 232.º CCom) e sim
oneroso. Menezes Leitão afirma ainda que este normativo consagra a onerosidade de forma
60 61
adiante veremos. Versa sobre esta matéria o Ac. STJ de 3 de Dezembro de 1974, que considera
que o acordo segundo o qual a remuneração fique dependente do resultado da demanda é nulo.
Considerou ainda o STJ que, independentemente dessa nulidade, a presunção de onerosidade
do mandato foi ilidida com as repetidas declarações relativas à gratuitidade dos serviços
57
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 789.
58
Cf. ACÓRDÃO do Supremo Tribunal de Justiça, de 08.03.1977, proc. 66526 (Oliveira Carvalho). BMJ. N.º
265, p. 216.
59
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 789.
60
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 789.
61
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 440.
62
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 790.
18
profissionais prestados por parte do mandatário – não podendo este pedir, posteriormente, ao
mandante, qualquer retribuição. 63
Como já referimos, o mandato é um contrato informal, podendo ser verbal nos casos
em que a lei não exija um documento autêntico ou particular para provar o negócio
representativo. A excepção será o mandato judicial (art. 35.º CPC), que exige um instrumento
68
63
Cf. Ac. STJ, de 03.12.1974, proc. 65214. Boletim do Ministério da Justiça, n.º 242, p. 270-274.
64
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 441.
65
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 441. No mesmo sentido, GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 293.
66
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 441. No mesmo sentido: CORDEIRO, Tratado, p. 74.
67
Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 293.
68
Cf. Ac. STJ de 07-04-1970, proc. 062972 (n.º convencional JSTJ00006568) (Bogarim Guedes) [Em linha].
[Consult. 22 Dez. 2010]. Disponível em WWW: http://www.dgsi.pt
19
não se pode falar em formalidade do mandato”. Tem-se entendido também que deverá
73
obedecer à forma do contrato-promessa (art. 410.º, n.º 2), para que a obrigação de transferir os
69
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 441.
70
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 442.
71
Cf. GOMES, Em Tema, p. 111 e Contrato de Mandato, In op cit., p. 290-291. No mesmo sentido: LEITÃO,
Direito, III, p. 442.
72
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 442.
73
Ac. STJ, de 22.06.2004, proc. 04A1937 (n.º convencional JSTJ000) [Em linha]. [Consult. 06 Dez. 2010].
Disponível em WWW: http://www.dgsi.pt/.
20
bens por parte do mandatário (art. 1181.º, n.º 1) possa ser sujeita a execução específica (art.
830.º). Contudo, tal exigência de forma não se consubstancia num requisito de validade do
contrato, mas apenas uma condição para que a obrigação de transferência possa ser alvo de
execução específica. 74
6. OBRIGAÇÕES DO MANDANTE
Para Menezes Leitão, esta obrigação (art. 1167.º, al. a) CC) consiste na chamada
provisão para despesas (ou preparos, em linguagem forense), ou seja, adiantamentos em
dinheiro. Normalmente, o mandante põe previamente à disposição do mandatário os meios
necessários para executar o mandato, embora possam convencionar o pagamento dos custos de
execução do mandato ao mandatário após a conclusão deste. Já para Menezes Cordeiro,
75 76
esses meios necessários remetem não apenas para aquela provisão, mas também para coisas
móveis, ou ainda documentos, autorizações e informações, por interpretação extensiva. O
contrato até poderá incumbir o mandatário de situar os meios necessários. Para Pires de
Lima/Antunes Varela, os meios necessários podem ainda referir-se aos colaboradores cuja
colaboração “seja estritamente indispensável” ao mandatário. 77
74
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 442. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 292.
75
Cf. LEITÃO, Direito, p. 447; LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 804.
76
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 69.
77
LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 804.
21
constituir-se em mora. A prerrogativa do art. 1168.º, de acordo com Menezes Leitão, não
78 79
6.2. Obrigação de pagar a retribuição devida e fazer provisão por conta dela, consoante
os usos
78
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 805, 806.
79
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 447. No mesmo sentido: CORDEIRO, Tratado, p. 69. Este último autor recorda
ainda a propósito a exceptio non adimpleti contractus (excepção de não cumprimento do contrato), nos termos do
art. 428.º CC, reforçada no art. 1168.º. “Reforço” que se justifica com o facto do mandato (gratuito) não constituir
um contrato “bilateral”, e não estarem aqui em causa prestações recíprocas.
80
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 447. No mesmo sentido: CORDEIRO, Tratado, p. 69; GOMES, Contrato de
Mandato, In op cit., p. 366-367.
81
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 806.
82
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 807.
83
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 448.
22
Outra regra é a proibição da quota litis (art. 101.º, n.º2 EOA), “o acordo celebrado
entre o advogado e o seu cliente, antes da conclusão definitiva da questão em que este é parte,
pelo qual o direito a honorários fique exclusivamente dependente do resultado obtido na
questão e em virtude do qual o constituinte se obrigue a pagar ao advogado parte do resultado
que vier a obter, quer este consiste numa quantia em dinheiro, quer em qualquer outro bem ou
valor”. O mais recente n.º 3 do art. 101.º EOA, vem determinar que “não constitui pacto de
quota litis o acordo que consista na fixação prévia do montante dos honorários, ainda que em
percentagem, em função do valor do assunto confiado ao advogado ou pelo qual, além de
honorários calculados em função de outros critérios, se acorde numa majoração em função do
resultado obtido”. 84
Existe ainda uma proibição, no âmbito da advocacia, de repartir honorários, “ainda que
a título de comissão ou outra forma de compensação, excepto com advogados, advogados
estagiários e solicitadores com quem colabore ou que lhe tenham prestado colaboração” (art.
102.º EOA). 85
O art. 1167.º al. b) também admite que o mandante tenha de efectuar uma provisão por
conta da remuneração – é a provisão para honorários, igualmente prevista no art. 98.º EOA,
que permite que o advogado exija, além da provisão para despesas, uma provisão para
honorários (n.º 1) que, se não for satisfeita, lhe faculta renunciar a ocupar-se do assunto e
recusar aceitá-lo (n.º 2). Não é obrigado a adiantar encargos não provisionados, nem a usar a
provisão para honorários para pagar despesas, “após a extinção da provisão para despesas,
desde que a afectação da quantia a honorários seja do conhecimento do cliente”. (n.º3). 86
caso desta ser insuficiente, o mandatário não optar pela suspensão da execução do mandato,
nos termos do art. 1168.º. 87
quando o legislador se refere a despesas indispensáveis, fá-lo “no sentido de prevenir juízos de
indispensabilidade objectivamente infundados”, filtrando este critério subjectivo por um
“juízo de razoabilidade”. 89
Tal obrigação vence juros legais (art. 559.º), em relação ao momento em que foram
realizadas, e não ao momento subsequente à execução do mandato. São juros compensatórios
(e não moratórios), destinados a compensar o mandatário por uma abstenção de capital que
não deveria ter sustentado, devidos ainda que a execução do mandato não tenha tido êxito,
independentemente do carácter oneroso ou gratuito deste, e ainda que as quantias despendidas
pelo mandatário se encontrassem imobilizadas. 90
87
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 449-450.
88
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 450; LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 805.
89
GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 369-370. No mesmo sentido: LIMA, Código Civil Anotado, II, p.
805.
90
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 450; GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 370-371; LIMA, Código Civil
Anotado, II, p. 805.
91
Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 371.
24
A solução consagrada no art. 1167.º, al. d), prende-se com o facto de o mandatário
actuar por conta do mandante e, assim, na sua esfera jurídica se repercutirem não só os ganhos
por aquele obtidos, mas também os prejuízos que a sua actuação lhe tenha causado. 92
7. DIREITOS DO MANDATÁRIO
O art. 755.º, n.º 1, al. c) faculta ao mandatário o direito de retenção sobre as coisas que
lhe tiverem sido entregues para execução do mandato, pelo crédito resultante da sua
actividade. Inserem-se aí os créditos cobrados, as mercadorias recebidas, documentos relativos
aos actos praticados, títulos de crédito adquiridos, e que o mandatário tem o direito de reter até
que o seu direito de crédito sobre o mandante tenha sido satisfeito. 94
No caso da advocacia, o art. 96.º, n.º 3 EOA determina que o advogado goza do direito
de retenção sobre os valores, objectos ou documentos do cliente que estejam na sua posse,
apresentada a nota de honorários e despesas, “para garantia do pagamento dos honorários e
reembolso das despesas que lhe sejam devidos pelo cliente, a menos que os valores, objectos
92
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 450.
93
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 450-451; GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 373; LIMA, Código Civil
Anotado, II, p. 806.
94
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 451; LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 806.
25
ou documentos em causa sejam necessários para prova do direito do cliente ou que a sua
retenção cause a este prejuízos irreparáveis”. 95
8. OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO
Nos termos do art. 1161.º, al. a), o mandatário é obrigado a praticar os actos 97
de ser relativas aos negócios visados, sob pena do mandato assumir a natureza do contrato de
trabalho (art. 1152.º), por se cair numa situação de subordinação jurídica, e mais: as instruções
95
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 451.
96
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 452.
97
Embora, como dissemos, seja visada a prática de actos jurídicos, alguma doutrina entende que se devem
igualmente incluir todos os actos materiais instrumentais necessários. Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 66.
98
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 452.
99
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 452. Na mesma senda: LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 795.
100
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 66.
26
têm de resultar do contrato ou nele estarem implícitas (afinal, como pode um contraente dar
instruções vinculantes a outro, sem prévio acordo entre ambos, fora de uma situação laboral?).
Porém, nos termos do art. 1162.º, “o mandatário pode deixar de executar o mandato ou
afastar-se das instruções recebidas, quando seja razoável supor que o mandante aprovaria a sua
conduta, se conhecesse certas circunstâncias que não foi possível comunicar-lhe em tempo
útil”, abrangendo assim a inexecução do mandato e a inobservância das instruções. Está aqui
em causa o “dever do respeito pela vontade do mandante, que implica que, ocorrendo
circunstâncias novas que tornem presumível a modificação das suas intenções, o mandatário
deva tomar em consideração essa situação nova, deixando de executar o mandato ou
afastando-se das instruções recebidas.” E, repetimos, se este deve agir de boa fé e com a
101
diligência de um bom pai de família, e houver razões que o convençam de que as novas
instruções do mandante seriam essas, ele é obrigado, como um “intérprete inteligente da
vontade do mandante”, a não executar o mandato ou a não cumprir as instruções, pelo que não
está aqui em causa uma mera permissão. 102
art. 1336.º do Código de Seabra , argumentando que aparentemente não é fixado um limite
104
para o esforço do mandatário. E, por não existir nenhuma norma especial, aplicar-se-ão os arts.
799.º, n.º 2 e 487.º, n.º 2, devendo o mandatário observar a diligência de um bom pai de
família, tendo em conta as circunstâncias do caso, avaliando-se assim a culpa em abstracto. 105
Menezes Cordeiro considera aplicáveis os arts. 798.º, 799.º, n.º 1 e 487.º, n.º 2, e conclui que
106
101
LEITÃO, Direito, III, p. 452-453. Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 347-348.
102
MINERVINI apud LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 797.
103
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 66.
104
Nos termos do art. 1336.º do Código de Seabra, “O mandatario deve dedicar à gerencia de que é encarregado a
diligencia e cuidado, de que é capaz, para o bom desempenho do mandato; se assim não o fizer responderá pelas
perdas e damnos a que der causa.”
105
Cf. LEITÃO, Direito…, III, p. 453.
106
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 66.
27
concluído intuitu personae, no qual o mandante, em regra, espera que o mandatário faça uso
da destreza de que ele sabe ser este capaz.
Já na advocacia vigora um modelo de diligência mais exigente, devido à “perícia
profissional exigida e da sujeição às leges artis”, nos termos do art. 95.º, n.º1, al. b) EOA. 107
107
LEITÃO, Direito…, III, p. 453. Ac. TRL, de 15.05.2008, proc. 3578/2008-6 (Granja da Fonseca) [Em linha].
[Consult. 07 Dez. 2010]. Disponível em WWW: http://www.dgsi.pt/. “2 - A actividade exercida pelo advogado é
de meio e não de resultado, não se exigindo, por isso, do mesmo o sucesso das acções judiciais ou dos actos que
representa. 3 – Porém, o advogado (…) assume os deveres e responsabilidades inerentes à sua nobre profissão
(…). 4 – Perfeitamente caracterizada a culpa da Ré, enquanto advogada devidamente constituída, pela ausência
em audiência, tal como do seu constituinte (cuja presença era obrigatória) e das testemunhas arroladas, bem como
pela deserção do recurso por si interposto, é inescusável que a responsabilidade lhe seja atribuída, tendo em vista
o prejuízo causado ao patrocinado.”
108
GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 349.
28
recebidas. 109
Há que evidenciar o art. 1162.º que, relativamente à vontade hipotética do
mandatário, permite a este não executar o mandato ou afastar-se das instruções recebidas. Na
realidade, neste caso há uma extensão automática do mandato, pelo que não se aplica o art.
1163.º. 110
Menezes Cordeiro considera ainda outros efeitos, como o da constatação do bom cumprimento
(situação similar à da quitação, nos termos do art. 787.º) e o da concordância com a execução
ou não-execução, nos termos preceituados e explicados pelo mandatário. 112
o art. 258.º e ss., por força do art. 1178.º, n.º 1, e assim o negócio feito com excesso dos
limites do mandato carece de ratificação para ser eficaz em relação ao mandante. No caso do
art. 1163.º estaremos perante uma ratificação tácita. No caso do mandato sem representação, e
porque o mandatário age em nome próprio, assumindo a titularidade dos direitos e obrigações,
a sua actuação fora dos limites do mandato não prejudica o mandante. 114
109
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 454. No mesmo sentido: CORDEIRO, Tratado, p. 68; GOMES, Contrato de
Mandato, In op cit., p. 350-351.
110
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 454.
111
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 454. No mesmo sentido: CORDEIRO, Tratado, p. 68.
112
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 68.
113
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 454.
114
Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 351-352.
29
Esta obrigação (art. 1161.º d)) limita-se aos casos em que existam créditos e débitos
recíprocos das partes emergentes no âmbito da relação de mandato, não se confundindo com
as obrigações de comunicação e informação. À partida as contas são prestadas no fim do
mandato, podendo o mandante exigi-las a todo o tempo. Se for requerida a intervenção do
tribunal, por não have acordo entre as partes quanto ao saldo da conta, a prestação de contas
segue os trâmites do art. 1014.º e ss CPC. Para Menezes Cordeiro , a prestação de contas
115 116
Esta obrigação final de entrega é cumprida, nos termos do art. 1161.º e), e abrange
ainda documentos e objectos. O mandante poderá contrapôr de que esse dispêndio não foi
normal, em termos de razoabilidade da actuação do mandatário, daí a parte final deste
preceito. O mandatário sem representação deve ainda (re)transmitir ao mandante os direitos
que adquiriu durante a execução do mandato (art. 1181.º). 118
115
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 454-455; LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 796.
116
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 67.
117
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 455.
118
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 67; LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 796.
30
O art. 1164.º determina que “o mandatário deve pagar ao mandante os juros legais
correspondentes às quantias que recebeu dele ou por conta dele, a partir do momento em que
devia entregar-lhas, ou remeter-lhas, ou aplicá-las segundo as suas instruções”, o que significa
que o mandatário se constitui em mora, independentemente da interpelação, a partir do
momento em que o mandatário deveria ter dado certo destino a uma quantia, observando as
instruções do mandante, e não o fez. Parece que não se aplicará o art. 805.º, n.º3, primeira
parte, visto que, “ainda que a obrigação seja ilíquida, a falta de liquidez é imputável ao
devedor, já que ele pode apurar em cada momento pela compensação dos débitos e créditos a
quantia que deve entregar”. 120
O mandatário pode ter a custódia de objectos que lhe tenham sido entregues pelo
mandante para execução do mandato, aos quais se pode aplicar o regime do depósito. Caso se
verifique a sua perda ou deterioração, presume-se a culpa do mandatário. 121
mandato é representativo sempre que seja acompanhado da outorga de uma procuração (art.
119
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 455 e CORDEIRO, Tratado, p. 67.
120
Cf. LEITÃO, Direito, p. 456.
121
Cf. LEITÃO, Direito, p. 456.
31
262.º ss) ao mandatário, parecendo associar ambos, não é necessário que assim seja, podendo
as partes convencionar entre si a actuação do mandatário em nome do mandante mesmo que
este não lhe passe uma procuração para o efeito. Da mesma forma, pode existir procuração e,
no entanto, o mandatário pode praticar os actos em seu próprio nome. Do mandato resulta
123
somente o dever de praticar actos jurídicos por conta do mandante, o que não implica
necessariamente a outorga de poderes de representação nem envolve a actuação em nome do
mandante. E se a procuração não é um instrumento indispensável, então a extinção da
124
procuração não implica a extinção do contrato de mandato, por si só, não deve ser considerada
como uma declaração ficta de vontade unilateral revogatória. 125
Mas o mandato pode ser associado à representação, o que sucede sempre que o
mandatário tenha recebido poderes de representação (procuração) e actue em nome do
mandante (contemplatio domini). Aí a actuação do mandatário exerce-se em representação do
mandante, aplicando-se o regime da representação (art. 258.º e ss.) ao mandato (art. 1178.º, n.º
1). Se o mandatário, muito embora munido de poderes representativos, não actuar em nome do
mandante, não se poderá aplicar o regime da representação. Contudo, a outorga de tais poderes
constitui o mandatário no dever de actuar, não só por conta, mas também em nome do
mandante, a menos que outra seja a convenção entre as partes (art. 1178.º, n.º 2). 126
122
Cf. CORDEIRO, Tratado, p. 73. Em regra, no mandato representativo prevalece o regime da procuração sobre
o do mandato. Ambos os regimes foram decalcados um do outro.
123
MANDATO. In PRATA, Dicionário Jurídico, p. 890-891.
124
Cf. LEITÃO, Direito, p. 460. O mandato judicial (art. 36.º CPC) é um caso especial de mandato
obrigatoriamente representativo.
125
MANDATO Representativo. In PRATA, Dicionário Jurídico, p. 893.
126
Cf. LEITÃO, Direito, p. 460.
127
Cf. LEITÃO, Direito, p. 461.
32
conta do mandante em nome do próprio mandatário, ou seja, sem contemplatio domini, isto
mesmo que o mandatário tenha recebido poderes representativos ou o mandato seja conhecido
dos terceiros que participem nos actos ou sejam destinatários destes.” 129
na esfera do mandante, sem passarem pela esfera do mandatário. A posição intermédia defende
o princípio da dupla transferência no caso do mandato para adquirir e da projecção imediata
no mandato para alienar. 131
No Código Civil foi adoptada a tese da dupla transferência, pois o mandatário, agindo
em nome próprio, adquire os direitos e assume as obrigações resultantes dos negócios que
celebra (art. 1180.º), pelo que os efeitos dos negócios repercutem-se directamente na esfera do
mandatário, de onde terão de ser transferidos (para a esfera do mandante). Deste mandato 132
compra do bem. Uma vez adquirido, os efeitos reais radicam-se na esfera do mandatário que
tem ainda a obrigação de transferência (art. 1181.º, n.º 1) para o mandante dos direitos
adquiridos em execução do mandato. 134
131
Cf. LEITÃO, p. 461-463, GOMES, Em Tema, p. 120, 125; JORGE, O Mandato sem Representação, p. 316-
319.
132
Cf. LEITÃO, Direito, p. 462.
133
Tese do carácter obrigacional dos direitos do mandatário até à segunda transferência, nas palavras de LIMA,
Código Civil Anotado, II, p. 827.
134
Cf. GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 402.
135
Cf. Telles apud GOMES, Contrato de Mandato, In op cit., p. 403. Para Pires de Lima/Antunes de Varela,
aquela primeira acção possui carácter pessoal, não sendo ainda uma acção de reivindicação, visto que, antes da
transferência, o mandante não era possuidor de qualquer direito sobre os bens adquiridos, destinando-se apenas
ao cumprimento da obrigação de transferência dos bens. Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 827.
34
A lei não faz qualquer referência a esta questão, pelo que teoricamente tanto a tese da
dupla transferência (na qual a alienação se efectua através do património do mandatário) como
a da projecção imediata (na qual ocorre uma transferência directa do mandante do bem
alienado pelo mandatário para o terceiro adquirente) podem ser defendidas. A tese da dupla
transferência desdobra-se na dupla transferência instrumental ou simultânea (“a transferência
para o mandatário fica sujeita à conditio iuris da retransmissão do bem a terceiro, sendo
instrumental e contemporânea da mesma”) e na dupla transferência fiduciária (“a
transferência no mandato sem representação corresponderia a um negócio fiduciário, pelo qual
o mandatário adquiriria previamente a propriedade do mandatário, com a obrigação de a
retransmitir a terceiro”). 136
136
LEITÃO, Direito, III, p. 466.
137
Cf. LIMA, Código Civil Anotado, II, p. 827-828.
138
LEITÃO, Direito, III, p. 468.
35
Se tal transferência prévia não se verificar, estaremos no âmbito de uma venda de bens
alheios (art. 892.º), convalidável pela aquisição do bem ao mandante (art. 895.º), podendo o
mandatário exigir, em sede do art. 1182.º, que o mandante convalide o negócio. 139
Este ponto ultrapassa o âmbito deste trabalho, no entanto urge mencionar ao menos as
diferentes formas de cessação do contrato de mandato, que são as seguintes:
(A) Caducidade;
(B) Revogação unilateral
(C) Revogação por acordo das partes
(D) Resolução por incumprimento das obrigações da outra
parte
(E) Denúncia do contrato.
139
Cf. LEITÃO, Direito, III, p. 468-469.
36
CONCLUSÃO
BIBLIOGRAFIA
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(1978), p. 216-218.
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